תביעה בבית משפט לתביעות קטנות

בית משפט לתביעות קטנות ברחובות
ת”ק 27737-02-12 אולמן נ’ אמינוב

בפני
כב’ השופט מנחם מזרחי
התובע:
אורן אולמן
נגד
הנתבע:
ברוך אמינוב
פסק דין

תביעה כספית ע”ס 4,170 ₪.
א. התביעה:
בהתאם לכתב-התביעה נטען, כי בתאריך 29.11.11 הגיע הנתבע אל התובע, הבעלים של מרפאת “כל חי” שברחובות, לשם קבלת אבחון וטיפול לחתול שבבעלותו.
הנתבע קיבל את הטיפול הרפואי לחתולו בעלות של 2,290 ₪.
הנתבע שילם לתובע 620 ₪, ואת היתרה לא שילם.
התובע פונה לבית-המשפט ומבקש, כי הנתבע יחויב לשלם לו את היתרה, בסך 1,670 ₪ וכן 500 ₪ נוספים בגין הוצאות משפט וניסיונות גבייה, וכן 2,000 ₪ בגין עוגמת נפש.
ב. ההגנה:
בכתב-ההגנה, נמסר, כי החתול שבבעלותו של הנתבע נפל מקומה רביעית בבניין המגורים.
החתול הובא בידי הנתבע למרפאתו של התובע.
בכתב-ההגנה מפרט הנתבע טענות שונות ורבות אודות הטיפול הרשלני של התובע בחתולו.
— סוף עמוד 1 —
הנתבע לא הגיש תביעה שכנגד בעניין הרשלנות הנטענת.
ג. דיון:
בבית-המשפט הסכים הנתבע, לאחר שהבין כי אין ברשותו ראיות סותרות וחוות דעת התומכת בעניין, לצמצם את טענותיו, כך שבית-המשפט לא יכריע בטענות הרשלנות, שכן בכוונתו להגיש תביעה עצמאית ביחס לטענות אלו: “אני מבקש מבית המשפט לא להתייחס לעניין רשלנות רפואית שאני טוען לה, כי אני רוצה להגישה בעצמי” (עמוד 4 שו’ 29 – 31).
על כן, איני מכריע במסגרת פסק זה בשאלת הרשלנות, שהיא שאלה אגבית, ונותרה בפניי השאלה האם התובע זכאי לשכר ראוי בגין השירות הרפואי, שהעניק לחתולו של התובע.
התובע טיפל בחתולו של הנתבע והעניק לו טיפול רפואי, כפי שפירט הוא ועדיו.
נמסר, כי בסופו של יום, לחתול שלום.
התובע זכאי לשכר טרחתו וליתרת התשלום בגין שכר טרחתו בסך 1,670 ₪.
על הנתבע לשלם לתובע את יתרת שכר טרחתו.
שמורה לנתבע הדרך להגיש נגד התובע תביעה בגין הטיפול הרשלני הנטען על-ידו, ולהוכיחה בהתאם לדין.

— סוף עמוד 2 —

ד. סוף דבר:
אני פוסק, כי הנתבע ישלם לתובע סך של 1,670 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך 29.11.11 ועד לתשלום המלא בפועל.
בנוסף, הנתבע ישלם לתובע את הוצאותיו בסך 500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך הגשת התביעה – 15.2.12 – ועד למועד התשלום המלא בפועל.
סה”כ ישלם הנתבע לתובע 2,170 ₪.
סכום הפסק ישולם על-ידי הנתבע לתובע עד ליום 22.8.12.
רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי בתוך 15 ימים.

ניתן היום, ג’ באב תשע”ב, 22 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

מנחם מזרחי

רשלנות רפואית דלקת הכסת – Bursitis

דלקת הכסת היא היא מצב כואב המשפיע על רפידת נוזל קטנה בשם כסת – אשר פועלת ככרית בין העצמות, הגידים והשרירים על יד המפרקים. דלקת הכסת היא מצב שבאזור הופך דלקתי. האזור הנפוץ ביותר לדלקת הכסת הוא הכתפיים, מרפקים או יריכיים. אולם ניתן לחוות גם דלקת הכסת של הברך. דלקת הכסת מתרחשת לרוב עקב ביצוע פעולות תנועתיות החוזרות על עצמם בצורה שכיחה. במקרה של דלקת הכסת החולה עלול להתלונן על מפרק קשיח או כואב, כואב יותר בעת תנועה או כאשר לוחצים על המפרק, והמקום יראה נפול או אדום.

הטיפול כולל לרוב מנוחה למפרק הפגוע ומניעה והגעה מפני טראומות נוספות. ברוב המקרים, דלקת הכסת חולפת בתוך מספר שבועות עם טיפול נכון, אולם התלקחיות והישנות של דלקת הכסת הם דבר שכיח. גורמי הסיכון לדלקת הכסת הם: גיל, סוג התעסוקה או תחביבים אשר דורישם תנועה חוזרת ונישנת או לחץ על מפרק מסוים. כמו מכן קיימות מחלות מסויימות כמו: סכרת, מחלות של בלוטת התריס דלקות שונות של המפרקים אשר יכולות לתרום גם הן לסיכוי גבוה יותר לפתח דלקת של הכסת.

מקרי רשלנות רפואית – דלקת הכסת

לא כל דלקות הכסת ניתנות למניעה, אולם ישנה אפשרות להוריד את הסיכון ולהוריד את החומרה של ההיתלקחות על ידי שינוי הדרך של ביצוע משימות שונות. קיימים מספר דרכים בהם בהם ניתן להפחית את הסיכון להתרחשות דלקת הכסת: לרפד את המפרק בכדי למנוע טראומות, למשל את מדובר את מפרק הברך, ניתן לשים לדוגמא כרית בין הירכיים, להקפיד על הרמת חפצים בצורה נאותה ועוד. דלקת כסת שאינה מטופלת כראוי עלולה להוביל לדלקת כרונית של הכסת של המפרק.

עילות לתביעה ברשלנות דלקת של הכסת :

          אבחון בשלב מאוחר יותר של המחלה לאחר שהחולה כבר סובל מדלקת כרונית של הכסת.

          ביצוע אנמנזה חלקית או לא נכונה שתגרום לטעות באבחנה ולטיפול לא מתאים

          אי הפנייה לבדיקות מתאימות או אי הפנייה בכלל, למשל בדיקות הדמיה לבדיקת המפרק.

לשאלות על רשלנות רפואית בנושא דלקת של הכסת ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה מופיעים בראש העמוד משמאל

הסכמה מדעת לפני ניתוח לכריתת רחם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1303/09

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט י’ עמית

המערערת:

מרגלית קדוש

נ ג ד

המשיבים:

1. בית החולים ביקור חולים

2. ד”ר חיים יפה

3. ד”ר אולגה מוגלובסקי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת”א 7085/05 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.12.2008 על ידי כבוד השופט עוני חבש

תאריך הישיבה:

י’ באדר א התשע”א

(14.02.11)

 

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי.

העובדות הצריכות לעניין

1. המערערת, ילידת 1952 ואם לארבעה, החלה לסבול מדימומים תכופים ובלתי סדירים בזמן הווסת עוד מתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. המערערת טופלה על ידי ד”ר חיים יפה (המשיב 2), גניקולוג בבית החולים “ביקור חולים”, ועברה כריתת שחלה וגרידה של תוכן הרחם. אלא שהדימומים לא פסקו, ובמהלך שנת 1997 נתווספה בעיה של הפרעות במתן שתן ובריחת שתן במאמץ. נוכח מצבה הרפואי המליץ ד”ר יפה למערערת לבצע ניתוח משולב של כריתת הרחם וכן הרמת שלפוחית השתן בהליך המכונה MMK (מרשל מרקטי) (להלן: הניתוח המשולב).

2. לגרסתו של ד”ר יפה, הוא הסביר למערערת על ההליך והסיכויים והסיכונים שבניתוח, ושלושה שבועות לפני ביצוע הניתוח אף ניתן למערערת יעוץ אורוגניקולוגי במסגרתו הוסבר לה על מהות הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. בטרם ביצוע הניתוח חתמה המערערת על טופס הסכמה כללי, שהיה ערוך לפי פקודת בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984, בו הצהירה כי הוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבטיפול. על טופס ההסכמה חתמה גם משיבה 3, שהיתה באותה העת רופאה מתמחה. אין חולק כי בשום שלב עובר לניתוח לא הוזהרה המערערת כי קיימת סכנה להידבקויות במעי ולחסימת מעיים.

— סוף עמוד 5 —

3. הניתוח המשולב נערך ביום 8.3.98, וביום 16.3.98 שוחררה המערערת לביתה. כעבור מספר ימים החלה המערערת לחוש בכאבים בבטן מלווים בהקאות ובשלשולים בגינם נטלה תכשיר נגד שלשול על פי המלצתו הטלפונית של ד”ר יפה. ביום 29.3.98, בעקבות החמרה בכאבים המליץ ד”ר יפה למערערת לפנות לחדר מיון, שם אובחנה אצלה חסימת מעיים. הצוות הרפואי המליץ להעביר את המערערת למחלקה הכירורגית אולם הדבר לא נעשה בסופו של דבר בשל התנגדותו של ראש המחלקה. ביום 31.3.98 נותחה המערערת ונמצאו אצלה הידבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. הניתוח לא היטיב את מצבה של המערערת, ועד היום היא סובלת מכאבים ומחסימות מעיים. מאז התאשפזה המערערת עוד מספר פעמים, עזבה את עבודתה בבנק ונקבעה לה נכות צמיתה.

אחר הדברים האלה הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבים, בגדרה נטען כי המשיבים התרשלו באופן הטיפול בה, מאחר שהניתוח בוצע ללא נוכחות רופא אורולוג או כירורג. בנוסף הלינה המערערת על כך שהניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת כנדרש על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק). לטענתה של המערערת, לא הוצג בפניה, בטרם עריכת הניתוח, הסיכון להידבקויות איברים פנימיים ולחסימת מעיים, וטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה לא מקיים את חובת הגילוי כנדרש בחוק זכויות החולה.

4. המערערת תמכה יתדותיה בחוות דעתו של ד”ר א’ אמסטרדם ז”ל, מומחה בכירורגיה כללית ובכלי דם. ד”ר אמסטרדם קבע כי הסיכון להידבקויות בחלל הבטן, במיוחד לאחר ניתוח בטן שני, הוא סיכון מוכר המחייב הסבר לפני ביצוע הניתוח. במקרה דנן הוחתמה המערערת על טופס הסכמה כללי שלא כלולים בו הסיכונים שעלולים להיגרם מכל אחד מהניתוחים שעברה במסגרת הניתוח המשולב, ובפרט הסיכון להידבקויות וחסימת מעיים. לשיטתו של ד”ר אמסטרדם, כדי לעמוד בנטל של חובת הגילוי, היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסים נפרדים: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות, טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ וכן טופס הסכמה לפתיחת בטן, על פי הטפסים שהונפקו על ידי ההסתדרות הרפואית והיחידה לניהול סיכונים ברפואה, בהם מפורטים מכלול הסיכונים.

המשיבים הסתמכו על חוות דעתו של פרופ’ צ’ גימון, אף הוא מומחה בתחום הכירורגיה, ולפיה הידבקויות במעי אינן בגדר סיבוך של ניתוח אלא חלק מהתגובה

— סוף עמוד 6 —

הטבעית לניתוח. במקרה של המערערת קיים הסבר נוסף ליצירת ההידבקויות והוא מחלה שהתגלתה מספר שנים לאחר הניתוח הקרויה בשם FIBROGENESIS, מחלה המאיצה את ההידבקויות. עוד הצביע פרופ’ גימון בחוות דעתו, כי טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות עליו מסתמך ד”ר אמסטרדם, התפרסם רק בשנת 2002, כ-4 שנים לאחר הניתוח, וגם בו לא מצויין הסיכון הספציפי להידבקויות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לטיפול רשלני, בנימוק שהטענה לא גובתה בחוות דעת מומחה ונטענה בעלמא ללא ביסוס עובדתי. מכאן פנה בית המשפט לדון בשאלה האם המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, והאם בוצע הניתוח שלא בהסכמה מדעת.

נקבע, כי למרות שטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה המערערת לוקה בחסר, אין בכך כדי לקבוע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח. בית המשפט לא הכריע בשאלה האם קיימת “דרישת כתב” המחייבת פירוט הסיכונים עלי טופס ההסכמה, אך הגיע למסקנה כי הוסבר למערערת בעל-פה על ההליך והסיכונים הכרוכים בו טרם ביצוע הניתוח. עוד נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי רמת הסיכון של חסימת מעיים בניתוח מעין זה, חייבה את המשיבים להציג בפני המערערת את הסיכון טרם בוצע הניתוח. בהקשר זה, הצביע בית המשפט על כך שבטופסי ההסכמה בניתוחים מסוג זה, לא מופיע סיכון של הידבקויות או חסימת מעיים.

6. בפני בית המשפט עמדו עדויותיהם של ד”ר יפה ושני המומחים מטעם הצדדים. בעוד שהמומחים העמידו את שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים כתוצאה מניתוחי בטן בכ-5%, טען ד”ר יפה כי לאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך ב-2% של מקרי הדבקויות, ועל פי הספרות הרפואית הסיכון לחסימת מעיים אף נמוך מכך ועומד על 1.5% בלבד. בית המשפט עמד על כך שהמומחים מטעם הצדדים הם כירורגים ולא גניקולוגים, והנתונים עליהם הסתמכו מתייחסים לכלל ניתוחי הבטן ולא לסוג הניתוח אותו עברה המערערת. העדות “הרלוונטית היחידה”, לדברי בית המשפט, היא זו של ד”ר יפה שתחום מומחיותו בניתוחים מעין אלו שביצעה המערערת, ומבלי שנעלם מעיני בית המשפט כי ד”ר יפה נוגע בדבר בהיותו נתבע בתיק. בהקשר לשיעור הסיכון בניתוח הספציפי שעברה המערערת הסיק בית משפט קמא כלהלן:

— סוף עמוד 7 —

“חיבור גס (וייתכן מאוד שאף שגוי) של ההערכות שנתנו הנתבע (כ- 2% סיכוי להידבקויות לאחר כריתת רחם) ופרופ’ גימון (כ 5% סיכוי לחסימת מעיים במקרה של הדבקות לאחר ניתוחי פתיחת בטן) יוביל למסקנה שסדר הגודל של הסיכוי לחסימת מעיים בעקבות הדבקויות הינו כ 0.1% (5% מתוך 2%)” (פסקה 17 לפסק הדין).

7. עוד נקבע בפסק הדין, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי מסירת המידע האמור לבין נזקיה של המערערת, וגם אם הייתה מודעת לסיכון הייתה סומכת על המלצתו של ד”ר יפה ועוברת את הניתוח.

לאור שיעור הסיכון הנמוך והיעדר קשר סיבתי בין אי גילוי הסיכונים לבין הנזק, נקבע אפוא כי אין לייחס למשיבים רשלנות בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון של הידבקויות או חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

8. המערערת מלינה על מסקנת בית המשפט כי המשיבים לא הפרו את חובתם ליידע אותה בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח כפי שנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת. לטענתה של המערערת, המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי שיעור הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים אינו מחייב ליידע אותה לגבי סיכונים אלה. לטענתה, בית המשפט שגה בהערכתו את הסיכון בשיעור של 0.1%, ומעדויות המומחים נלמד כי הסיכון עומד לכל הפחות על 5%, שהוא סיכון גבוה לכל הדעות. בנוסף, מדובר בניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב של מכלול הסיכונים והמשיבים לא עמדו בחובה זו. המערערת הוחתמה על טופס הסכמה כללי שלא פורטו בו כלל הסיכונים הכרוכים בניתוח, בניגוד לחובה החקוקה בחוק זכויות החולה, ואף לא הוסבר לה בעל פה על סיכונים אפשריים. לשיטתה של המערערת, היה על המשיבים להחתימה על טפסי הסכמה נפרדים לכל אחד מהניתוחים שעברה. בנוסף, הלינה המערערת על כך שבית משפט קמא נתן אמון בעדותו של ד”ר יפה, למרות שלא זכר את שיחותיו עם המערערת, ומנגד, לא נתן משקל לכך שמשיבה 3 לא העידה בפניו, למרות שהיא אשר החתימה את המערערת על טופס ההסכמה.

— סוף עמוד 8 —

המערערת חזרה על טענותיה בדבר התרשלות המשיבים בביצוע הניתוח, שנערך על ידי רופא גניקולוג בלבד מבלי שהשתתף בו רופא אורולוג או כירורג. לטענתה, אף לא ברור אם ד”ר יפה הוא שניתח את המערערת, על אף ששילמה לו באופן פרטי, לאור העובדה שעל טופס ההסכמה חתומה משיבה 3 ולא ד”ר יפה.

9. המשיבים תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא. הטענות בדבר ההתרשלות בטיפול לא הוכחו ולכן בדין נדחו. הטענה כי משיבה 3 ערכה את הניתוח ולא ד”ר יפה הועלתה לראשונה רק בשלב הערעור ולא הוכחה. אשר להסכמה מדעת, הרי שהניתוח אותו עברה המערערת איננו ניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב מהרגיל, הואיל ומדובר בניתוח נצרך וחיוני למערערת, כפי שהעיד ד”ר יפה. שיעור הסיכון לחסימת מעיים עליו הצביעה המערערת מתייחס לכלל ניתוחי הבטן ואין להסיק ממנו לגבי הניתוח המשולב אותו עברה המערערת.

דיון והכרעה

סבירות הטיפול במערערת

10. הטענה כי המשיבים התרשלו באופן ביצוע הניתוח היא טענה שבעובדה, אשר נדחתה בבית משפט קמא מן הטעם שלא הוכחה ואף לא גובתה בחוות דעת מומחה. ד”ר אמסטרדם ז”ל, המומחה מטעמה של המערערת, לא ביקר בחוות דעתו את האופן שבו טיפלו המשיבים במערערת, והתמקד בחוות דעתו אך ורק בכך שלא פרשׂו בפניה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח. גם הטענה לפיה הניתוח צריך היה להיות מבוצע על ידי אורולוג או כירורג נדחתה, לאחר שהמומחים מטעם הצדדים העידו כי ניתוח מסוג זה שעברה המערערת מבוצע על ידי רופאים גניקולוגים.

מן המפורסמות כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר במסקנות שאינן עולות בקנה אחד עם השכל הישר או ההיגיון (ע”א 11485/05 מ’ ג’ ש’ (קטין) נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 2.12.2007)). כוחו של הכלל יפה במיוחד כאשר עסקינן בתשתית עובדתית המתבססת על חוות דעת רפואיות (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011), בפסקה 5 והאסמכתאות שם (להלן: עניין בן דוד). במקרה דנן לא מצאתי טעם להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, ואציין כי

— סוף עמוד 9 —

גם במסגרת הערעור טענה המערערת במישור הרשלנות בשפה רפה. גם הטענה כי הניתוח לא בוצע כלל על ידי ד”ר יפה, לא הוכחה והועלתה לראשונה במרומז ובחצי פה בסיכומי המערערת בערכאה הדיונית.

11. לאחר שדחינו את טענות המערערת בנוגע לרשלנות בטיפול, נמקד את הדיון בטענתה המרכזית כי לא נפרשׂו בפניה מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, ובשל כך לא ניתנה הסכמתה מדעת לביצועו. המערערת זנחה בערעור דנן את טענתה כי לא הוסבר לה דבר וחצי דבר באשר להליך הניתוחי והסיכונים הכרוכים בו, והתמקדה בכך שלא יידעו אותה לגבי הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

נתחיל את הילוכנו בסקירה משפטית אודות הסוגיה של הסכמה מדעת ולאחר מכן ניישם את הדברים על עובדות המקרה שבפנינו.

מיפוי העילה של הסכמה מדעת במסגרת עילות תביעה בגין רשלנות רפואית

12. כתב תביעה הנסב על רשלנות רפואית כולל לרוב שלושה ראשי תביעה והם: רשלנות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה (לסקירה נרחבת ראו: אסף יעקב “גילוי נאות והסכמה מדעת” עיוני משפט לא 609 (2009) (להלן: יעקב, גילוי נאות)). רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה לא חד-הם, אך בפרקטיקה, שלוש העילות מוציאות זו את זו. כאשר מוכחת רשלנות בטיפול הרפואי (על רכיבי הנזק והקשר הסיבתי) ממילא אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. אם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי עובר בית המשפט לבחון את העילה של הפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת (על רכיב הנזק והקשר הסיבתי). משלא הוכחה עילה של היעדר הסכמה מדעת, או-אז נדרש בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (ע”א 7952/08 חכם נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 24.2.2010), בפסקה 6 לפסק דיני (להלן: עניין חכם)).

אציין כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כיום כראש נזק בלבד. לדעה הגורסת כי יש לראותה כעוולה העומדת בפני עצמה, ראו הערתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010) (להלן: עניין ברוריה צבי), וכן הערתה של השופטת דורנר בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נ”ו(4) 746, 759 מול אותיות ה-ו (2002) (להלן: עניין שטנדל), כי הפגיעה באוטונומיה “הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל

— סוף עמוד 10 —

עוגמת נפש”. כשלעצמי, אותיר את שאלת סיווג הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעילה או עוולה נפרדת – בצריך עיון.

במאמר מוסגר: ככלל, בתי המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת (לדעה אחרת ראו המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 4576/08 בן צבי נ’ היס ([פורסם בנבו], 7.7.2011) (להלן: עניין היס)). אף לא נפסקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה כאשר לא נגרם כל נזק, קרי, כאשר הטיפול הצליח. זאת, למרות שתיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי זה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממשי שנגרם לתובע, כפי שעולה מפסק הדין בע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל, פ”ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה). דומה כי הסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף (לפיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה ראו עניין בן דוד, שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ₪), או כאשר הטיפול הצליח ולא נגרם נזק, שאז ברגיל ממילא אין מקום להגיש תביעת נזיקין.

במקרה דנן, לאחר שדחינו את עילת התביעה בגין רשלנות בביצוע הניתוח, עומדות רגלינו במשבצת הדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת. בפסקאות הבאות נעמוד על טיבה של דוקטרינה זו ועל עילות התביעה שהיא מקימה.

הסכמה מדעת – כללי

13. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה – שתחילתה

— סוף עמוד 11 —

בראשית שנות העשרים – של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 198-197 (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת); נילי קרקו-אייל “המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת'” האם המשפט חשוב? 417, 425-424 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010) (להלן: קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי)).

הדרישה לקבל “הסכמה מדעת” של המטופל, היא אפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים, שהרי:

“לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה… פטרוניות רפואית – ולו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד… אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי ‘הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים’ (השופט אור בעמ’ 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (עניין ברוריה צבי, בפסקה ז’ לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

בשורות הבאות נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת עוולת התקיפה

14. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. נוכח הדרישה ל”שימוש בכוח” בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו

— סוף עמוד 12 —

למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח. כך, בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230 (1966) (להלן: עניין בר-חי), הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח (וראו ד”נ 25/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(4) 327 (1966)). בע”א 560/84 נחמן נ’ קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384 (1996) היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח. בע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר וייגל, פ”ד מז(2) 497 (1993) (להלן: עניין רייבי) היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי שליטה על הסוגרים. בכל המקרים דלעיל, בחן בית המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה (עוד להחלת עוולת התקיפה בהיעדר הסכמה מדעת ראו דוד קרצ’מר “תקיפה וכליאת שווא” דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג’ טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא “הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד 225, 227 (1989) (להלן: שפירא)).

15. בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי (ע”א 470/87 אלטורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(4) 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון).

בעניין דעקה, עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל. דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת (וראו עניין שטנדל, בעמ’ 759, שם הביעה השופטת דורנר את הדעה כי מתן טיפול רפואי תוך הפרה של חובת הגילוי, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות). אף יש הגורסים כי דווקא הדגשת האוטונומיה של המטופל מחייבת חזרה לשימוש נרחב יותר בעוולת

— סוף עמוד 13 —

התקיפה, בהיותה עוולה המציבה את המטופל במרכז התמונה (ראו אצל יעקב, גילוי נאות).

סיכומו של דבר, שכיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ – עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181 (2006) (להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה))

הסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות

16. חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש אפוא שני פנים: האחד – מתן טיפול על פי הסטנדרט הרפואי הסביר, והשני – לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) לגבי הטיפול המוצע (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (1997) (להלן: עניין ואתורי)). שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.

ודוק: לא כל אי גילוי נכנס למשבצת של העדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי הגילוי או אי מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על פי דיני הרשלנות הכלליים. כך, בע”א 2245/91 ד”ר ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3) 709 (1995) (להלן: עניין ברנשטיין) היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המוחמרת על ידי עישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים. הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק הדין הושתת אפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.

17. את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות. ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים. אולם הרופא עלול

— סוף עמוד 14 —

להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.

הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו. ואילו הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים, ועל כך נרחיב בהמשך (ראו גם יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 640).

18. כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של “סיבתיות ההחלטה”. דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (על נטל ההוכחה והמבחנים להוכחת סיבתיות החלטה נעמוד בהמשך). לעומת זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש (על הקשיים בהערכת “סיבתיות ההחלטה” ראו הדיון בעניין דעקה; על נפקויות והבדלים נוספים בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר של הסכמה מדעת ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 232–243 וקרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 198 – 208).

19. למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה. אך טרם נעמוד על קנקנו של חוק זה, נזכיר עילה נוספת היכולה לשמש אכסניה לדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת דיני החוזים

20. מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים (עניין דעקה, בעמ’ 580). ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים. כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים

— סוף עמוד 15 —

ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של “חוזה שירות” אשר מטיל על נותן השירות “לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה” (ראו סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות).

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית המשפט לרדת לאומד דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין. מאחר שהטענה החוזית לא הועלתה על ידי המערערת, איני רואה להידרש לשאלות אלה, ואפנה את הקורא למאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי “הסכמה מדעת או הסכם גילוי” משפט ועסקים יא 43 (תשס”ט) (להלן: יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת)) שם עומדים המחברים על השיקולים השונים הצריכים לעניין (כן ראו : Richard A. Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1976(1) Am. B.Found.Res J. 87, 94 (1976))

הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה והפרת חובה חקוקה

21. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה, חוק משפטי-רפואי מובהק, שנתפס כמגילת זכויות החולה. משפטנים, רופאים, פילוסופים ואנשי דת היו מעורבים בהליכי חקיקת החוק, שקבלתו עוררה סערה ומחלוקות, ואשר נועד לעגן בחקיקה את העקרון של אוטונומיית החולה ולשנות את התנהגות הרופאים בנושא זה. אין זה סוד כי החוק זכה לעוינות מצד חלק מהרופאים, שראו בו התערבות בוטה ביחסי רופא-חולה (ראו, לדוגמה, משה לוטם “הרהורים על חוק זכויות החולה” רפואה ומשפט 16 118 (אפריל 1997) (להלן: לוטם); “חוק זכויות החולה – שנה אחרי” רפואה ומשפט 17 22 (1997) (להלן: חוק זכויות החולה – שנה אחרי); מחקר מדגמי שנערך בקרב רופאים כארבע שנים לאחר חקיקת החוק (בתחילת שנות האלפיים), הראה יחס שלילי כלפי החוק.

— סוף עמוד 16 —

כחמישית מהנשאלים סברו כי החוק ויישומו עלול לגרום נזק לחולה וכרבע מהנשאלים טענו כי החוק מקשה עליהם בעבודתם הרפואית – קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי, בעמ’ 434).

פרק ד’ לחוק זכויות החולה, שכותרתו “הסכמה מדעת לטיפול רפואי”, מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הוראת המסגרת קבועה בסעיף 13 לחוק וזו לשונה:

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות…

יש הגורסים כי הביטוי “הסכמה מדעת” בסעיף 13 לחוק, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי “החלטה מדעת” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, עמ’ 285). עוד אציין כי הביטוי הסכמה מדעת מופיע בחוקים שונים כמו חוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981 וכן בשורה של חוקים הקשורים ישירות לעולם הרפואה, כמו חוק מרשם תורמי מח עצם, התשע”א-2011; חוק מידע גנטי, התשס”א-2000; חוק השתלת איברים התשס”ח-2008; חוק החולה הנוטה למות, התשס”ו-2005 ; וחוק דם טבורי, התשס”ז-2007.

סעיף 14(א) לחוק קובע כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך סעיף 14(ב) לחוק מסייג עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסויימים, הקבועים בתוספת לחוק, צריכה להינתן במסמך בכתב (ניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה). ראוי להזכיר כי לצד הוראות חוק זכויות החולה יש הוראות חוק נוספות המחייבות קבלת הסכמה בכתב (ראו תקנה 5(ג) לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם-1980; תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ”ז-1987. ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק להוראות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984 ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 334-322).

— סוף עמוד 17 —

22. מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראו ע”א 434/94 ברמן נ’ מור-המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 215 (1997) (להלן: עניין ברמן)). גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי, דהיינו, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות “סיבתיות ההחלטה”, בדומה לעוולת הרשלנות ועל פי המבחנים שפותחו במסגרתה (עליהם נעמוד בהמשך).

הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה אפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות. כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות (ע”א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ’ כהן, פ”ד נ(2) 111, 123 (1996); ע”א 145/80 ועקנין נ’ מועצה מקומית בית שמש, פ”ד לו(1) 113 (1982)). לכן, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.

ולבסוף, כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, איני רואה מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה (ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 483).

הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים

23. ראוי להזכיר כי לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 195-192). בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל (אמנון כרמי בריאות ומשפט חלק א’ 971 (2003) (להלן: כרמי)), שניתן למצוא אותם באתר: http://www.ima.org.il/Ima/FormStorage/Type7/ethics.pdf. הכללים נפתחים בהגדרה הבאה:

“‘אוטונומיה’ – משמעותה כי למטופל יש זכות מלאה לקבל החלטות באופן חופשי ועצמאי, בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו ובדבר מתן הרשאה והסכמה מדעת

— סוף עמוד 18 —

קודם לתחילת הטיפול הרפואי בו. הסכמה זו תינתן על בסיס מידע רפואי מלא שיימסר למטופל על ידי הרופא ביושר, בשקיפות, באופן סביר ומאוזן…”

וסעיפים ו, ז ו-ט לפרק ד של כללי האתיקה קובעים כלהלן:

“ו. מסירת מידע רפואי למטופל

1. הרופא יהיה קשור למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו.

2. הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל.

3. הרופא יפרט בפני המטופל גם את אמצעי הטיפול הנדרשים לו, אשר אינם נכללים בסל הבריאות, אף אם הרופא מנוע, מסיבות מנהלתיות, מלתת אותם למטופל.

4. הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו.

5. הרופא יכבד את זכותו של המטופל לעיין ולקבל, על פי הצורך, את העתק הרשומה הרפואית שלו.

6. הרופא רשאי שלא למסור מידע רפואי למטופל, אם לדעתו מידע זה עלול להזיק למטופל. החלטה בדבר אי מסירת מידע רפואי למטופל מחייבת אישור הוועדה האתית של המוסד הרפואי המטפל.

ז. הסכמה מדעת

1. הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו.

2. הרופא ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מרבית של הבנת המידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון חופשי ועצמאי.

3. הרופא ייתן טיפול רפואי למטופל רק לאחר שהתקבלה הסכמה מדעת של המטופל לכך. הסכמה מדעת עשויה להינתן, על פי נסיבות הטיפול הרפואי, בדרך של התנהגות, בעל פה, או בכתב.

— סוף עמוד 19 —

4. הרופא יקבל הסכמה מדעת ייחודית ומפורשת, בכתב, בכל מקרה של ניתוח, טיפול או פעולה פולשנית, ובכל מקרה אחר המחייב על פי חוק.

5. הרופא יכבד את סירוב המטופל לקבל טיפול רפואי, ובלבד שהמטופל מודע לסיכונים שהוא נוטל על עצמו.

[…]

ט. מסירת מידע בדבר טכנולוגיות רפואיות חדשות

1. הרופא ימסור למטופל בשקיפות מלאה פרטים בדבר הטכנולוגיות הרפואיות הקיימות, הרלוונטיות למצבו, גם אם אינן כלולות בסל שירותי הבריאות. הרופא ימסור מידע זה למטופל מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו.

2. הרופא יחשוף בפני המטופל, בשקיפות מלאה, אינטרסים כלכליים שלו או של המוסד המטפל הקשורים בטכנולוגיה רפואית מסוימת חדישה, ככל שאלו קיימים.

3. הרופא המטפל לא יפעל כסוכן או מתווך של חברה מסחרית בשיווק טכנולוגיה רפואית חדשה ולא יקבל כל תמורה מהחברה המסחרית בשל עצם השימוש בטכנולוגיה רפואית מסוימת המומלצת על ידו, אלא אם היה שותף לפיתוח אותה טכנולוגיה”.

אציין, כי כללי האתיקה של הרופאים מרחיבים במספר מישורים אף יותר מחוק זכויות החולה ומהפסיקה. כך, לדוגמה, כללי האתיקה דורשים במפורש כי הרופא יוודא כי המטופל הבין את ההסבר שניתן לו.

היחס בין העילות השונות המהוות אכסניה לדוקטרינת ההסכמה מדעת

24. חוק זכויות החולה מעגן אפוא את דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, אך הוא לא בא לגרוע מהמקורות הנורמטיביים האחרים עליהם עמדנו, קרי, דיני הנזיקין (העוולות של תקיפה ורשלנות) או דיני החוזים. לטעמי, כך עולה מסעיף 29 לחוק זכויות החולה שכותרתו “שמירת דינים” הקובע בס”ק (1) כי “אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות כל דין” (לאפשרויות פרשנות נוספות של הסעיף, לביקורת על נוסחו ולהמלצה כי החוק יבטל במפורש את ההסדר שאומץ מכוח העוולות הנזיקיות, ראו קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 279-273).

לכך יש משמעות כפולה: מחד גיסא, קיימת חפיפה רבתי בין ההלכות שהתפתחו בפסיקה במסגרת העילות הנזיקיות, לבין ההסדר החקיקתי בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 20 —

. מאידך גיסא, במקרה של חוסר באחד מההסדרים או במקרה של סתירה בין ההסדרים השונים, אין לראות בחוק זכויות החולה כמקור קונקלוסיבי לחובת הגילוי, ורשאי בית המשפט להידרש גם למקור חובה נזיקי (תקיפה או רשלנות) או חוזי. אדגים את הדברים במספר דוגמאות.

חוק זכויות החולה מונה בין דרכי ההסכמה לטיפול, גם הסכמה על דרך התנהגות, אך לא מונה גם את ההסכמה מכללא שהוכרה בפסיקה בהקשר של עוולת התקיפה או רשלנות (עניין רייבי, עמ’ 508-506).

חוק זכויות החולה לא מונה בין פרטי המידע שיש למסור לחולה את אורכו המשוער של הטיפול הרפואי, למרות שייתכנו מקרים בהם מדובר בפריט מידע מהותי ביותר עבור המטופל.

חוק זכויות החולה לא קובע במפורש כי על הרופא המטפל לומר לחולה כי זכותו לסרב לטיפול הרפואי המוצע או שזכותו לבחור בטיפול רפואי אחר ולא קובע כי עליו לוודא שהחולה הבין את שהוסבר לו.

חוק זכויות החולה לא מחייב את הרופא למסור מידע הנוגע לו עצמו (כאמור, “מידע רפואי” מוגדר בחוק כמידע המתייחס ישירות למטופל ולטיפול הרפואי בו). האם זכאי החולה לדעת כי הרופא המטפל בו חולה באיידס או בהפטיטיס B? האם זכאי המטופל לקבל מידע הנוגע לניסיונו של המנתח בביצוע הניתוח המוצע למטופל? ושמא זכאי המטופל לדעת אודות שיעורי ההצלחה בטיפול המוצע בבית החולים בהשוואה לבית חולים אחר בישראל או בחו”ל?

התשובה לשאלות דלעיל יכולה להימצא בפרשנות רחבה או מצמצמת של חוק זכויות החולה, הכל לפי העניין, או על פי המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות, ועליהם נעמוד בהמשך.

25. סיכום ביניים: דוקטרינת ההסכמה מדעת יכולה כיום למצוא אכסניה במספר עילות, שביניהן יש הבדלים שונים, ומכאן, שעל תובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (לביקורת על היעדר הסדר חקיקתי מקיף ואחיד בנושא ההסכמה מדעת, ולהצעה להסדרת הנושא באופן שייקבע בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 21 —

כי הפרת חובת הגילוי תהווה עוולה אזרחית תוך אימוץ בחוק של כלל ייחוד העילה, ראו קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 212 ואילך).

— סוף עמוד 22 —

לסיכום, נציג את הדברים בתרשים הבא:

שיקולים בעד ונגד הרחבת חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת

26. טרם אעמוד על הסוגיה של היקף חובת הגילוי, אצביע על השיקולים העיקריים להרחבתה של החובה או לצמצומה. אפתח בנימוקים להרחבת חובת הגילוי.

א. זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג “אוטונומיה” ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה (מאיה פלד-רז “מסירת מידע על קיומן של בדיקות סקר ואי תחולת

— סוף עמוד 23 —

דוקטרינת ההסכמה מדעת” רפואה ומשפט 41 2 (2009) (להלן: פלד-רז)). ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית (שפירא, בעמ’ 226). היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.

ב. הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת “את פתח לו”, נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות. לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את “ההיררכיה” המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה. על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.

ג. תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו. חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי. שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו. ובכלל, ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו, “רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו… חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן” (שפירא, עמ’ 227-226).

ד. נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל

— סוף עמוד 24 —

להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד. הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

27. מול השיקולים והנימוקים המפורטים לעיל, ניתן להעלות מספר טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי.

א. גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסוים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות. הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות. חובת הגילוי אך מייצרת “טופסולוגיה” מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן על פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים. בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.

ב. מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית. לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל (ראו ע”א 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ זליג ([פורסם בנבו], 11.7.2010), בפסקה 33 (להלן: עניין זליג)). השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול. במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 652, 654).

ג. פגיעה בשיקול הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל. כגון, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו, וכיו”ב שיקולים. הרפואה איננה מדע מדויק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות (ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות – מגן או חרב?”

— סוף עמוד 25 —

רפואה ומשפט 21 63, 64 (1999) (להלן: וייל וגרובר)). לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת (ראו גם רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” [פורסם בנבו] משפטים לה 359, 393 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

ד. המבחנים הם כלליים ואמורפיים: יש הגורסים – ואף מגבים זאת בסקרים – כי דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר בטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות (יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 71). הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על פיהם קובע בית המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו”ל? (ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי רופא-חולה 252-251 (2003) (להלן: גרין)). האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?

ה. היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: יש הגורסים כי המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו (לוטם, לעיל). במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר (המידע הדרוש לו באורח סביר) מהתבן (כלל המידע הרפואי), אשר לעתים עשוי להיות רחב מני ים. הזכרנו את שיקול הרפואה המתגוננת, כאשר על מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 650). ניסוי שנערך בארה”ב גילה כי בקרב חולים שהוסבר להם על מחלתם בכתב ובעל-פה, רק 60% הבינו את מהות ההסבר ו-55% בלבד ידעו לחזור על ההסבר בדבר סיבוכים אפשריים (עופר קפלן “הסכמה מדעת בטיפול רפואי – היבטים מעשיים” רפואה ומשפט 28 118, 121 (2003) (להלן: קפלן)). הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי (כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול), אינו תמיד רציונלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.

— סוף עמוד 26 —

ו. פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.

ז. פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת “סמכות ההחלטה” של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו של דבר הוא לטובת המטופל. בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה (פלצבו), הכרוך מטבעו ב”הונאת” המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 651).

ח. חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא. משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם (השופטת שטרסברג-כהן בעניין דעקה בפסקה 47 לפסק דינה). חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ”בראשית”.

הנה כי כן, שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי. בנקודה זו אנו מגיעים לסוגיה המרכזית שהעסיקה ועודנה מעסיקה את הפסיקה בארץ ובמדינות הים.

היקף חובת הגילוי והמבחנים לקביעתו

28. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי. נחזור ונעמיד לפנינו את הוראת סעיף 13 לחוק, והפעם בשלמותה:

13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

— סוף עמוד 27 —

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

טיפול רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק “לרבות איבחון רפואי וטיפול מונע”, ומידע רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק כ”מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו”.

29. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.

לכאורה, החוק מפרט מהו אותו “מידע רפואי” שיש למסור למטופל, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) אם להסכים לטיפול המוצע. אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו “מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר”. ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של “החולה הסביר”, ואם כן, האם מדובר בצרכים או בציפייה של אותו חולה סביר? (פלד-רז, בעמ’ 5; קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

— סוף עמוד 28 —

30. קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של “קציני השטח”, הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו (ראו בהרחבה בעניין זה: קפלן, לעיל; חוק זכויות החולה – שנה אחרי; לוטם, לעיל; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי 53-41 (2008)).

הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי. עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות “בשטח” מעשה של יום ביומו.

31. בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו:

“נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי-לב לחולה העומד בפני ניתוח הנה מסובכת למדי. אולם משום כך דוקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי-המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בית-המשפט יונקת את כל חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות” (עניין בר-חי, בעמ’ 330).

אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד בבד עם השינויים החברתיים עליהם עמד השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות. נוכח אי הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית. גישה זו הייתה נהוגה בחלק מבתי המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגית היקף הגילוי (ראו: עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 248-245 (מהדורה שנייה, 2000); על מגמת השינוי גם בפסיקה האמריקאית ראו כרמי, בעמ’ 952-950; וכן שפירא, בעמ’ 237-236; ראו גם: וייל וגרובר, בעמ’ 71). בפסיקה נקבע

— סוף עמוד 29 —

כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות (עניין רייבי, בעמ’ 509; עניין ברמן בעמ’ 214; אבחנה דומה מצויה גם בפסיקה האוסטרלית, ראו אצל פרי, בעמ’ 385).

מכאן, שעל פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר (עניין רייבי; עניין שטנדל). הצד השווה בפסקי הדין הוא הנימוקים וההצדקות לחובת הגילוי והיידוע לצורך קבלת הסכמה מדעת. אך כפי שנראה להלן, אין בפסיקה מבחן אחיד בסוגית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על פי נסיבות המקרה.

היקפה של חובת הגילוי – מגמות בפסיקה

32. בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק הדין בעניין ואתורי, שם הותיר בית המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי. באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה-25 להריון, האשה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה. נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון. נקבע, כי אמנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם “מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו” (שם, בעמ’ 182). הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.

מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בעניין ברמן. פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו. בפסק הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא

— סוף עמוד 30 —

התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר. נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית. השופטת דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו” (שם, בעמ’ 214 לפסק הדין). דעת הרוב (מפיה של השופטת (כתארה אז) ביניש ובהסכמת השופט ש’ לוין) הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון. לדעתה של השופטת ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה “מהתערבות רפואית פעילה”. מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו (ראו בהקשר זה: רפאל בולדס וכרמי מוסק “אולטרה סאונד מיילדותי-סוגיות משפטיות באבחון מומים” רפואה ומשפט 30 21 (2004). לדעתם של המחברים, סעיף 13(ב) לחוק מעגן את החובה למסור מידע על קיומן של בדיקות נוספות לצורך אבחון, ושלב האבחון הושווה בחוק לשלב של התערבות רפואית פעילה (שם, בעמ’ 34). מנגד, גורסת פלד-רז כי דוקטרינת ההסכמה מדעת לא חלה כלל על בדיקות סקר מעין אלה, אך בנסיבות המקרה עולה כי סקירת המערכות היוותה חלופה טיפולית ולכן היה מקום להחילה לצד חובת הזהירות הכללית).

בעניין דעקה, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של “כתף קפואה” בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת. סוגית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בעניין ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (שם, בעמ’ 573). השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים (שם, בעמ’ 548) (לדיון נרחב בהלכת דעקה ראו נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה – ע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל חיפה” [פורסם בנבו] המשפט 21, 37 (2006)).

מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 12.1.2004), שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי

— סוף עמוד 31 —

שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז. במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו של יום נגרם למוחה נזק בלתי הפיך. בית המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה “לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר”. נקבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין. בסופו של יום, בית המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.

33. מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 19.12.2005) (להלן: עניין סידי). בפסק הדין נקבע מבחן “צפיות סבירה של החולה”, מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי. באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של “הולדה בעוולה”, לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהייתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין. דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר. נראה כי בכך אימץ בית המשפט את דעת המיעוט של השופטת דורנר בעניין ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 617).

השופט ריבלין קבע בפסק דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:

“אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו….”

— סוף עמוד 32 —

ובהמשך:

“הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי ‘…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין’ (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, בעמ’ 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (פסקה 12 לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י.ע.).

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת השופטת חיות:

“כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי” (ההדגשה הוספה – י.ע.).

השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר. לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה (לביקורת על פסק הדין בעניין סידי ראו פלד-רז, בעמודים 14-12, שם גורסת המחברת כי השאלה אם צריך היה ליידע את המטופלת על האפשרות לבצע סקירת מערכות נגזרת ממטרת הבדיקה, אם המדובר בבדיקת סקר לאפיון ההריון או שהבדיקה נועדה לגילוי מומים).

— סוף עמוד 33 —

אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק הדין, דומה כי השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים “טהורים” (ראו גם רות ערן שמיר “המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל” רפואה ומשפט 36 51, 68-67, 78-77 (2007)).

34. בעניין ברוריה צבי נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת. על פי נייר עמדה של “האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה”, עליה סמך בית המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בבית משפט זה נחלקו הדעות: דעת המיעוט (השופט י’ דנציגר) סברה כי בנסיבות לא הייתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים (זו היתה לידתה העשירית של האם). דעת הרוב (מפיו של השופט א’ רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין) גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים. השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. לדעתו, “החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול” (פסקה י’). אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית החולים לא נהג על פי אמות המידה שהותוו בחוק. כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה הייתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.

35. להבדיל מהמקרים בעניין סידי ו-ברמן, בע”א 10306/08 שמאלי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין שמאלי), נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית. עובר לבדיקה חתמה

— סוף עמוד 34 —

האם על “טופס הצהרה” בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים. לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.

36. דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בעניין סידי, לא התקבלה על ידי דעת הרוב בע”א 7756/07 גרסטל נ’ ד”ר דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה-CMF. אמנם, זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשׂת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטים. בהקשר זה קבע השופט רובינשטיין:

“הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלוים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף… אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה’כללי’ הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר” (פסקה כ”ב).

השופטת פרוקצ’יה, אשר הצטרפה לדעתו של השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.

השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט – בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניין סידי – כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדויקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה. אציין כי עתירה לדיון נוסף בפרשה נדחתה ביום 5.12.11 בהחלטתו של המשנה לנשיאה כב’ השופט ריבלין (דנ”א 121/11) פורסם בנבו].

— סוף עמוד 35 —

37. בעניין בן דוד בית המשפט לא קבע מסמרות באשר למבחן הראוי בסוגיה של חובת הגילוי, אך מאמירות שונות בפסק הדין משתמעת חובת גילוי רחבה. באותו מקרה היה מדובר בהריון בסיכון, לאחר שבעקבות טיפולי הפריה נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בסקירת מערכות מורחבת נמצא אצל המערערת, בהיותה עובר ברחם אמה, נקודה היפראקוגנית בלב, אולם הרופא המטפל אמר לאם כי מדובר בממצא חסר חשיבות. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת דאון. נקבע כי הרופא המטפל התרשל בכך שלא הסביר להורים את משמעות הממצא שנתגלה בבדיקת סקירת המערכות ובכך שלא הפנה אותם לייעוץ גנטי. השופט הנדל קבע, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים “את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון” גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב”רעש רקע” ותו לא (פסקה 6 לפסק הדין). המשנה לנשיאה השופט ריבלין הוסיף את הדברים הבאים:

“רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל” (פסקה 6 לחוות דעתו).

בדומה לעניין ברוריה צבי, גם באותו מקרה נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות באי הגילוי לבין הנזק, ובית המשפט פסק סכום חריג של 250,000 ₪ בגין הפגיעה הקשה באוטונומיה.

38. אמירות דומות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק דינו של השופט הנדל בע”א 2342/09 ג’ובראן נ’ בית החולים משגב לדך ([פורסם בנבו], 6.4.2011). שם נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת (בהקשר זה של פרקטיקה נוהגת

— סוף עמוד 36 —

ואסכולות רפואיות שונות, הרחבתי בע”א 6936/09 יהודה נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין יהודה) והקורא מוזמן לעיין שם). באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה-36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי. הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו של יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי. בית החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה. בית המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות – גם אם לא נוהגות על ידי חלק מהקהילה הרפואית – חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית המשפט: “סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית”. עם זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה.

39. בע”א 8075/08 היימברג נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.3.2011) (להלן: עניין היימברג), נדחה ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי גילוי של מום ביד העובר. באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה. לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צוין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה. בפסק דינו קבע השופט הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה “לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב”. הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים. כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ”ג-1982.

בדומה למקרה בעניין היימברג, גם בע”א 8693/08 הרמן נ’ ד”ר עמוס שטרנברג ([פורסם בנבו], 24.3.2011) (להלן: עניין הרמן) נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל פה

— סוף עמוד 37 —

באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו. בית המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע. לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה. נקבע, כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא הייתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.

40. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים (ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, אך ראו הגדרה מדוייקת יותר בעניין שטנדל בעמ’ 766), הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. כך, בעניין שטנדל ניתנה הסכמה מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר עמדה בפסק דינה על הוראת סעיף 13 לחוק, וקבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחויבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.

השופט טירקל בדעת מיעוט, חלק על ההבחנה בין ניתוחים אלקטיבים לניתוחים אחרים. לשיטתו, השיקול המכריע לעניין חובת הגילוי הוא מידת הסיכון וטיב הסיכון שבניתוח. עם זאת, בהמשך הדברים, נאמר כי המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח “קל” יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסויים, כולל “אי נוחות” גרידא (עמ’ 777-776 לפסק הדין).

דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ דיראוי ([פורסם בנבו], 28.6.2005) (להלן: עניין מרכז לייזר). באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש

— סוף עמוד 38 —

במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל. נקבע, כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.

41. את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 654. על החלת המודל החוזי במיוחד על טיפולים וניתוחים אלקטיביים בפסיקה בארצות הברית ראו יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 59).

עם זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול. בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 6.6.2007) עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין היתר, בכאבים עזים. נקבע כי “גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת” באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה (ראו בהקשר זה גם בעניין זליג, בפסקה 33, שם נקבע כי מסירת הסבר מפורט יתר על המידה עלול לפגוע גם בטיב השירות הרפואי). גם בפסק דין זה מאמץ בית המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין היתר, על פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן “אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך”. בית המשפט עומד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.

— סוף עמוד 39 —

42. לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה. ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית. עם זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה. מבחן “החולה הסביר” שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין, בעמ’ 253).

43. כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. עם זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר “יציף” את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו. לא די להציג בפני המטופל את “השורה התחתונה” מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז.

ח. — סוף עמוד 40 —

ט. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.

44. ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים. ההתמודדות עם סוגיה מורכבת זו אינה ייחודית למשפט בישראל בלבד. עיון בפסיקה בארצות הברית מעיד על הקושי הטמון בניסיון להגדיר כללים חדים וגבולות ברורים בסוגיה של היקף חובת הגילוי. גם בארצות הברית ניכרת המגמה לבכר את הגישה הבוחנת כל מקרה לגופו על פני הניסיון להציב קריטריונים נחרצים, וכלשונו של בית המשפט לערעורים במדינת קליפורניה: “informed consent cases are not ordinarily governed by ‘bright line’ rules” (Schiff v. Prados 92 Cal. App. 4th 692 (2001)). עם זאת, במספר מדינות הוגדרו כללים ונחקקו חוקים הנוגעים לסטנדרט הגילוי, ועל כך אעמוד להלן.

היקף חובת הגילוי בדין האמריקאי

45. כפי שציינו לעיל, גם במשפט האמריקאי ניכר קושי לקבוע את גבולות חובת הגילוי, ובמספר מדינות בארצות הברית קיימים מבחנים שונים, שחלקם עומדים על קטבים שונים במנעד של היקף חובת הגילוי.

אציג להלן מספר הוראות חוק במדינות שונות בארצות הברית, המתייחסות לסוגית ההסכמה מדעת, מהן נשקפות גישות שונות ביחס לשאלת היקף חובת הגילוי והתנאים הנדרשים לביסוסה. אין האמור להלן מתיימר ליתן תמונה מלאה אודות הדין בארצות הברית בסוגיה זו.

ניו יורק – במדינת ניו יורק נקבע ב-PUBLIC HEALTH LAW כי הפרת חובת הגילוי תיבחן בעיניו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה, והאם גילה למטופל את האלטרנטיבות והסיכונים אשר ניתן לצפות באופן סביר, באופן המאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת:

NY CLS Pub Health • 2805-d (2011)

— סוף עמוד 41 —

• 2805-d. Limitation of medical, dental or podiatric malpractice action based on lack of informed consent

1. Lack of informed consent means the failure of the person providing the professional treatment or diagnosis to disclose to the patient such alternatives thereto and the reasonably foreseeable risks and benefits involved as a reasonable medical, dental or podiatric practitioner under similar circumstances would have disclosed, in a manner permitting the patient to make a knowledgeable evaluation.

בנוסף, החוק מגביל את זכות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי למקרים הבאים: טיפול שאינו טיפול חירום והליך דיאגנוסטי חודרני או הפוגע בשלמות הגוף, ובסעיף קטן 4 לחוק מפורטת רשימת הגנות העומדות לזכות הרופא.

פנסילבניה – לעומת הוראת החוק בניו יורק, המחוקק של מדינת פנסילבניה, קבע ב- PENNSYLVANIA STATUTES רשימת טיפולים מצומצמת לגביהם נדרשת הסכמה מדעת מצד החולה, כגון ניתוח והרדמה, הקרנות וכימותרפיה, עירוי דם ומתן תרופה נסיונית. באשר למבחן הגילוי, נראה כי החוק קובע מעין מבחן “מרוכך” של החולה הסביר:

40 P.S. • 1303.504 (2010)

• 1303.504. Informed consent

(a) DUTY OF PHYSICIANS.– Except in emergencies, a physician owes a duty to a patient to obtain the informed consent of the patient or the patient’s authorized representative prior to conducting the following procedures:

(1) Performing surgery, including the related administration of anesthesia.

(2) Administering radiation or chemotherapy.

(3) Administering a blood transfusion.

(4) Inserting a surgical device or appliance.

(5) Administering an experimental medication, using an experimental device or using an approved medication or device in an experimental manner.

החוק קובע כי הסכמה פירושה שהחולה קיבל תיאור של ההליך המדובר, כולל הסיכונים והאלטרנטיבות אשר חולה שקול באופן סביר בנסיבות העניין יידרש להם לשם

— סוף עמוד 42 —

קבלת החלטה מודעת ביחס להליך הרלוונטי. עם זאת, החוק מוסיף שהרופא רשאי להציג ראיות בנוגע לתיאור ההליך ולסיכונים והאלטרנטיבות שרופא הנוהג על פי אמות מידה רפואיות מקובלות היה מוסר לחולה.

(b) DESCRIPTION OF PROCEDURE.– Consent is informed if the patient has been given a description of a procedure set forth in subsection (a) and the risks and alternatives that a reasonably prudent patient would require to make an informed decision as to that procedure. The physician shall be entitled to present evidence of the description of that procedure and those risks and alternatives that a physician acting in accordance with accepted medical standards of medical practice would provide.

פלורידה – בפלורידה החוק מנוסח באופן שלילי (“לא ייפסק סעד נגד רופא בשל תביעה אשר הוגשה בגין טיפול/בדיקה/ניתוח שהתבצע ללא הסכמה מדעת, כאשר…”). החוק קובע מפורשות שני מצבים בהם לא ייפסק סעד בתביעה המבוססת על אי גילוי.

הראשון – כאשר הרופא פעל לקבלת הסכמתו המודעת של החולה בהתאם לסטנדרט המקובל מקרב עמיתיו למקצוע בעלי הכשרה דומה ונסיון באותה קהילה רפואית.

• 766.103. Florida Medical Consent Law

[…]

(a) 1. The action of the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in obtaining the consent of the patient or another person authorized to give consent for the patient was in accordance with an accepted standard of medical practice among members of the medical profession with similar training and experience in the same or similar medical community as that of the person treating, examining, or operating on the patient for whom the consent is obtained.

השני (מצטבר לראשון, ונכללות בו שתי חלופות), הינו כאשר החולה הסביר יקבל מהמידע שניתן לו על ידי הרופא, בנסיבות העניין, הבנה כללית בנוגע להליך המוצע, לדרכי הטיפול החלופיות המקובלות, ולסיכונים המהותיים הטמונים בטיפול המוצע, המוכרים על ידי רופאים אחרים בקהילה הרפואית או בקהילה דומה לה המבצעים הליכים

— סוף עמוד 43 —

דומים, או שהחולה הסביר בנסיבות העניין היה עובר את הטיפול המוצע אילו היה מקבל את מלוא המידע.

2. A reasonable individual, from the information provided by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant, under the circumstances, would have a general understanding of the procedure, the medically acceptable alternative procedures or treatments, and the substantial risks and hazards inherent in the proposed treatment or procedures, which are recognized among other physicians, osteopathic physicians, chiropractic physicians, podiatric physicians, or dentists in the same or similar community who perform similar treatments or procedures; or

(b) The patient would reasonably, under all the surrounding circumstances, have undergone such treatment or procedure had he or she been advised by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in accordance with the provisions of paragraph (a).

קליפורניה – על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו להחליט אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו (ראה בעניין יהודה).

46. עינינו הרואות כי גם במדינות ארצות הברית קיימות גישות שונות בנוגע לסטנדרט הגילוי והיקפו. מבחן הרופא הסביר או הפרקטיקה המקובלת מיושמים בחלק מן המדינות, בחלק מן המדינות קיימת חובה רחבה יותר על פי הסטנדרט של מבחן החולה הסביר, ויש מדינות בהן קיימת חובה מצומצמת לסוג טיפולים מסויים. עוד בעניין זה, ראו, לדוגמה, פסקי הדין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) במדינת קליפורניה (להלן: פרשת Mathis) ו- Bubb v. Brusky, 2009 WI 91;321 Wis. 2d 1 (2009) 768 N.W.2d 903, במדינת ויסקונסין, עליהם עמדתי בעניין יהודה.

— סוף עמוד 44 —

וכעת, לאחר שטעמנו במקצת מהנעשה במדינות הים, נחזור למשפטנו וננסה לבחון מה המבחן הראוי שיש ליישם במשפטנו.

המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי

47. למבחן “החולה הסביר”, שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקה, מספר יתרונות בולטים: טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על ידי בית המשפט; הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי; והוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.

אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן, כפי שעולה מסקירת הפסיקה לעיל. ראשית, לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדויק. היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפייה שלו, מיהו אותו “חולה סביר” בשים לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה. ולבסוף, יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים – לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו – אלא למודל אבסטרקטי של “חולה סביר” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 201, 371-370; קפלן, בעמ’ 119).

48. לצד “מבחן החולה הסביר” שאומץ בפסיקה, ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא:

א. מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם. מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה. העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב

— סוף עמוד 45 —

הרופאים ויישומו יקשה על בית המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 369-367).

ב. מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר. גם המבחן הסוביקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה. לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על פי אמת המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל (ראו אצל קפלן, בעמ’ 119). למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה “הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (ראו גם בעניין סידי).

ג. סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל. על פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על ידי הרופאים עצמם.

מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל”ריכוך” הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 366-362). בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.

ד. סטנדרט מקצועי “מרוכך”: על פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין. אולם, בבוא בית המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים. כמו כן על בית המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.

— סוף עמוד 46 —

מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות. מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה. במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחויבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.

לדעתה של קרקו-אייל, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן “מחפים” על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק באופן המאמץ מבחן זה (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 379-374).

ה. מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי מסירת מידע ב”בדיקות סקר”, קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר (כגון בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים). בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסוימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי. נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול. זאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת. לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אשה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה (אלא אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אשה, כמו גוש בשד). בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך כלל לשיקול דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות. משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית (פלד-רז, בעמ’ 9-6; 16-15).

כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לצמצם את דוקטרינת ההסכמה מדעת רק לצורך אישור או דחיית טיפול מסויים. סעיף 2 לחוק זכויות החולה אינו מתיימר ליתן

— סוף עמוד 47 —

הגדרה ממצה למונח טיפול (המוגדר “לרבות פעולות איבחון רפואי…”), ולטעמי, איתור מומים מולדים במסגרת בדיקות סקר כלליות נכלל בגדר טיפול.

ו. חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית. המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל (קפלן, בעמ’ 118; לוטם; חוק זכויות החולה-שנה אחרי, בעמ’ 37 (עו”ד ויסגלס)). זאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי (קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי). לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל (ראו כרמי, בעמ’ 971).

49. כאמור, המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.

המגרעת העיקרית של מבחן “החולה הסביר” היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת “פזילה” לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר “חוסרים” בפסיקה ואצביע על שניים מהם.

הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע. יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 212), מה שמביא בתורו ל”תעשיה” של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית. בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של

— סוף עמוד 48 —

הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי “הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על ידי המטופל” (וראו על דרך ההיקש בדיני ביטוח את ההבחנה בין חובת הגילוי החוזית הרגילה לחובת הוידוא, קרי, החובה לוודא כי הצד השני הבין את ההסבר – דודי שורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 244-243 (תשס”ה)).

הפסיקה התייחסה לסוגית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים (אך ראו בעניין רייבי שם נקבע כי חל על הרופא איסור להרחיב את תוכנית הטיפול המקורית ללא הסכמת החולה). אציין כי בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

המבחן המוצע

50. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, בדומה למבחן שנקבע בפסק הדין בפרשת Mathis (ראו בעניין יהודה שם נדונה הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות ברפואה). במשרעת המבחנים השונים שנסקרו לעיל, ניתן למקם מבחן זה סמוך ל”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע על ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: “מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה” (שם, בעמ’ 571).

על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל “המשולב” או “המעורב”) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע…”. אמור מעתה: “הדרוש לו” – למטופל במצבו, “באורח סביר” – במשקפי הרופא הסביר.

— סוף עמוד 49 —

51. האם יש הבדל של ממש בין מבחן “החולה הסביר” הנוהג כיום בפסיקה, לבין המבחן של “המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר”, או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.

איני סבור כי המדובר בהבדל סמנטי בלבד. ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסוים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת. שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מה המידע הנדרש לחולה. ואילו על פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על ידי בית המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי. בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא. כך ניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכפי שהראינו, בחלק מהמדינות בארה”ב ניתן משקל לפרקטיקה הנוהגת גם בסוגיה של היקף הגילוי. ולבסוף, בכך נמצאנו מצמצמים במידת מה את הפער בין מישור ההתרשלות בטיפול, לגביו מחילים את מבחן הפרקטיקה הרפואית לצורך קביעת סטנדרט הזהירות, לבין מישור חובת הגילוי.

ודוק: הפרקטיקה הנוהגת יכולה לשמש את בית המשפט הן במישרין והן בעקיפין. במישרין – בית המשפט עשוי לבחון את הפרקטיקה הנוהגת בקרב הרופאים לגבי היקף הגילוי עצמו. בעקיפין – הפרקטיקה הנוהגת במישור הטיפולי, עשויה להשליך על היקף חובת הגילוי. עמדנו על כך שהתרשלות והפרה של חובת הגילוי הן שני העמודים המרכזיים בתביעות רשלנות רפואית, ושתיהן נדונות בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות. קשה להלום כי הפרקטיקה הנוהגת לגבי הטיפול, המשמשת את בית המשפט תדיר בשאלת קיומה של התרשלות בטיפול, לא תשליך כלל על היקף חובת הגילוי לגבי הטיפול. אכן, חובת הגילוי רחבה מחובת הטיפול, אך מקום בו הפרקטיקה הרפואית שוללת טיפול מסוים, יש בכך כדי להשליך על השאלה עד כמה מוטלת חובה לגלות אוזנו של המטופל לגבי אותו טיפול (השוו בפסק דינה של השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 20.10.2009), בפסקה 65).

— סוף עמוד 50 —

52. במאמר מוסגר: אותיר בצריך עיון אם יש להחיל את המבחן של “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר” גם לגבי בדיקות הריון למיניהן. דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generis בפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאיבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו, ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים (עניין בן דוד, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ריבלין). הנושא של בדיקות הריון מעורר שרשרת של סוגיות: האם צריך ליידע אשה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מום בעובר? בהנחה שכן, האם הייתה מבצעת את הבדיקה? ואם הייתה מבצעת את הבדיקה, האם ניתן היה לגלות את המום בעובר? ובהנחה שהמום היה מתגלה, האם ניתן היה להפסיק את ההריון? ומשנולד הילד במצבו, האם קמה עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות גם את השאלה אם להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו נקבע כי הרופא המטפל התרשל באי גילוי או באי הפנייה לייעוץ גנטי (אך ראה התוצאה בעניין בן דוד, שם נדחתה הדוקטרינה למרות הפרת חובת הגילוי).

ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לגבי היקף הגילוי בסוג זה של מקרים. השופטים ריבלין וחיות בעניין סידי והשופטת ארבל בעניין גרסטל, נוקטים בגישה מרחיבה על פי מבחן הצפיות. על פי גישה זו, בשלב ההריון, כל הורה סביר מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחון מומים אצל העובר, כולל בדיקות שאינן מצויות במסגרת הרפואה הציבורית. מנגד, ניתן להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי, בה היא מסייגת את חובת היידוע למקרה בו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת, ואת דעתם של השופטים פרוקצ’יה ורובינשטיין בעניין גרסטל, לפיה חובת היידוע נגזרת ממבחן האדם הסביר ולא מתפרשׂת עד כדי סיכונים רחוקים ונדירים.

אותיר את הדברים בצריך עיון.

53. וחזרה לדרך המלך. ברי כי מבחן “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר”, כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו

— סוף עמוד 51 —

דומה למשנהו. בכפוף להערה זו, אציע להלן מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן.

א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה “רוטינית” הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול דעת אד-הוק. על הבחנה זו עמדתי בעניין יהודה ולא אחזור על הדברים.

ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק ( תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון). יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית. כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל. כפי שהזכרנו לעיל, מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את “עלות” חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי. לכך יש להוסיף את “עלות” חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל (כגון החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל ועוד).

עם זאת, וכפי שנזכר בפסיקה דלעיל, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין “עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי” (כלשונה של השופטת פרוקצ’יה בעניין גרסטל). ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר –היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך (לדעה אחרת ולפיה חובת הגילוי צריכה לכלול גם “סיכון נידח” וקלוש ראו וייל וגרובר).

— סוף עמוד 52 —

ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם (ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט); האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם (לדעה אחרת ראו דעתו של השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, לפיה אין להבחין בין מטופל למטופל וכי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים).

חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן. החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי גילוי מידע רלוונטי – הכל בגבולות הסבירות – אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים. מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות (וראו פלד-רז בעמ’ 8 הגורסת כי כאשר אשה בהריון מבקשת במפורש מידע על כל הבדיקות הקיימות לאיתור פגמים בעובר, על המטפל ליידע אותה לגבי כל מגוון הבדיקות).

מבחני הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה

54. עמדנו על כך שבמסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של “סיבתיות ההחלטה”. סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית המשפט צריך “להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון

— סוף עמוד 53 —

והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים” (עניין ואתורי, בעמ’ 191; וכן ראו בעניין דעקה).

55. מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן “המטופל הסביר” או “המטופל הספציפי” או “המטופל המעורב/המשולב”. כשלעצמי, אני סבור כי המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. עם זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

56. שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה. שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בעניין סידי ובעניין ג’ובראן נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו. בעניין דעקה סברה השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא “הערכת הסיכויים” ואילו השופט אור סבר כי ניתן להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילים (וראו בהרחבה קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 241 ה”ש 60).

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי (למקרים בהם נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו, לדוגמה, עניין סידי בפסקה 18 לפסק דינו של השופט ריבלין, עניין בן דוד ועניין ג’ובראן). זאת, למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול (ראו, לדוגמה, ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); גיא שני חזקות רשלנות- העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 342 (2011)). דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך “לעקוף” את שאלת הקשר הסיבתי. ראו, לדוגמה, ע”א 1068/05

— סוף עמוד 54 —

עיריית ירושלים נ’ מימוני ([פורסם בנבו], 14.12.2006), בפסקה 25. ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט “אוטומטית” לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

סיכום ביניים:

57. טרם נחזור לבחינת המקרה שבפנינו, נערוך סיכום ביניים של התחנות אותן עברנו בדרכנו.

( – ) הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על מנת שההסכמה תינתן מדעת.

( – ) לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה.

( – ) בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה.

( – ) על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה.

( – ) המבחן הנוהג כיום לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן החולה הסביר, שהוא מבחן אובייקטיבי במהותו.

( – ) המבחן המוצע על ידי לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

— סוף עמוד 55 —

( – ) המבחן המוצע לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי.

על רקע דברים אלה, נבחן את המקרה שבפנינו.

האם הופרה חובת הגילוי במקרה דנן?

58. המערערת עברה ניתוח משולב שכלל כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן. הניתוח להרמת שלפוחית השתן, כשלעצמו, אינו מצריך בדרך כלל פתיחת הבטן, מאחר שהוא ניתוח גניקולוגי באזור שמחוץ לצפק (עדותו של ד”ר אמסטרדם בעמ’ 12 לפרוטוקול ועדותו של ד”ר יפה בעמ’ 149). העובדה שניתוח זה שולב גם עם הניתוח העיקרי של כריתת הרחם, אינה רלוונטית לענייננו ויש בה כדי לטשטש את התמונה, באשר אין חולק כי בניתוח להרמת שלפוחית השתן אין סיכון של הידבקויות וחסימת מעיים. לכן, אתמקד בניתוח של כריתת הרחם והטפולות, שהוא הניתוח העיקרי המצריך פתיחת בטן.

59. ממכלול הראיות עולה כי הניתוח היה חיוני, בהתחשב בסבלה של המערערת בשנים שקדמו לניתוח עקב דימומים שהלכו והחריפו בעוצמתם ובתדירותם, ולכך יש להוסיף את הרקע המשפחתי של המערערת (סבתה סבלה מסרטן ברחם וגם אצל אמה היה חשד לסרטן צוואר הרחם). עם זאת, לא הייתה דחיפות מיוחדת בביצוע הניתוח, ועמדנו על כך, שסטנדרט הגילוי בניתוח אלקטיבי הוא גבוה יותר. אך גם במקרה של ניתוח אלקטיבי אין חובת גילוי מוחלטת, והיקף הגילוי נגזר מנסיבות המקרה ואינו משתרע על מלוא הסיכונים האפשריים.

על רקע זה, חוזרת השאלה למקומה: האם היה על ד”ר יפה לגלות אוזנה של המערערת כי ניתוח כריתת רחם טומן בחובו סיכון לחסימת מעיים?

60. אין חולק כי המערערת חתמה על טופס הסכמה כללי לביצוע הניתוח, שבו נכתב כי קיבלה הסבר מפורט על הצורך בביצוע הניתוח “לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות”. בית משפט קמא אף קבע כי ניתן למערערת הסבר על ההליך והיא נפגשה עם מספר רופאים בקשר לכך מספר שבועות לפני הניתוח (ראה גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון).

— סוף עמוד 56 —

עוד נקבע, כי ד”ר יפה הציג בפני המערערת שיקולים בעד ונגד ביצוע הניתוח. לדבריו של ד”ר יפה, הסיכונים המוסברים בניתוח מעין זה נוגעים לאפשרות שהניתוח יכשל, זיהומים אפשריים, שטפי דם או פגיעה במעיים או באברי העיכול (עמ’ 124). עם זאת, אין חולק כי לא הוסבר למערערת אודות הסיכון של הידבקויות והסיכוי ללקות בחסימת מעיים, וד”ר יפה אישר בעדותו כי אינו נוהג לציין הידבקויות מהטעם ש”התופעה היא כל כך נדירה” (עמ’ 125-124לפרוטוקול). לטענת המערערת, מאחר שכל ניתוח של פתיחת בטן כרוך בסיכון של הידבקויות, ומאחר שבכל הידבקויות יש סיכון של חסימת מעיים, צריך היה לגלות אוזנה אודות סיכון זה, גם אם מדובר בסיכון נדיר.

61. עמדנו על כך, שחובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם. כפי שנראה להלן, לא רק שהמערערת לא עמדה בנטל זה, אלא שמחוות דעת המומחה מטעמה, אף ניתן להסיק כי הסיבוך של חסימת מעיים עקב ניתוח של כריתת רחם הוא נדיר. אסביר להלן את מסקנתי.

המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד”ר אמסטרדם ז”ל, מומחה בתחום הכירורגיה, שהעיד על עצמו כי השתתף בהרבה ניתוחים גניקולוגיים לאור מומחיותו בתחום הכירורגיה וכלי דם (עמ’ 39 לפרוטוקול). בחוות הדעת נכתב כי הסיכון של הידבקויות בחלל הבטן הוא סיכון מוכר לאחר ניתוח בטן, והסיכון גובר לאחר כל ניתוח. על כך אין מחלוקת. גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון מטעם המשיבים נכתב כי הידבקויות היא תופעה שכיחה לאחר כל ניתוח והיא נוצרת כמעט אצל כל מנותח, הגם שלא מחויב כי כתוצאה ממנה ייגרם סיבוך קליני. מעדותו של פרופ’ גימון אף עולה כי הידבקויות כשלעצמן אינן בגדר סיכון אלא בגדר תופעה בתר-ניתוח, וכדבריו: “כל פתיחת בטן גורמת להידבקויות, וההידבקויות עלולות לגרום לאחר הניתוח בין בשלב מיידי ובין עד 120 לגרום לחסימת מעיים” (עמ’ 69).

אלא שיש סוגים שונים של ניתוחים הכרוכים בפתיחת בטן, ולא ניתוח של כריתת רחם כניתוח להסרת גידול סרטני במעי הדק. בעדותו בבית המשפט הסביר פרופ’ גימון כי “בניתוחים שבהם עוסקים במערכת העיכול והמניפולציה של המעיים היא יותר גדולה, בהם יש יותר הידבקויות” וכי ניתוחים גניקולוגיים הם בדרגה שניה אחרי ניתוחים של מערכת העיכול, בשל שכיחותם. ואכן, הגיונם של דברים כי לא

— סוף עמוד 57 —

שיעור ההידבקויות בעקבות ניתוח להסרת גידול מפושט במעי, כשיעור ההידבקויות בניתוח כריתת רחם, שהאחרון מצריך אך הסטת המעי ואינו כרוך ב”התעסקות” עם המעי עצמו.

62. ד”ר אמסטרדם ז”ל לא טרח לציין בחוות דעתו נתונים כלשהם לגבי שיעור ההידבקויות הכללי או לגבי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם או לגבי שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות בעקבות כריתת רחם. בחוות הדעת נכתב כי היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסי הסכמה לניתוח שהוצאו על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל בשיתוף עם החברה לניהול סיכונים ברפואה והם: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות; טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ; וטופס הסכמה לפתיחת בטן חוקרת. דא עקא, שדווקא טפסים אלה עליהם נסמכת המערערת – טפסים שנועדו מלכתחילה להסדיר את נושא הגילוי ויש הטוענים כי נוסחו באופן רחב מתוך גישה של “רפואה מתגוננת” – פועלים לחובתה של המערערת (על “יחסי הגומלין” בין ההסבר שניתן לחולה בעל פה לבין הכתוב עלי טופס ההסכמה ראו בעניין היימברג, שם נאמר כי ככל שהפרטים הרלוונטים מצויים בטופס ההסכמה אין לחייב את הצוות הרפואי “לחזור כהד על מידע שנמסר”).

הטופס היחיד בו נזכר סיבוך של חסימת מעיים הוא הטופס של פתיחת בטן חוקרת, שאינו רלוונטי לענייננו. המדובר בניתוח כירורגי מובהק (ולא בכדי טופס ההסכמה נכתב בשיתוף עם איגוד הכירורגים בישראל), וכשמו כן הוא, נועד לאתר ולטפל בבעיה תוך בטנית, כאשר במהלך הניתוח עשוי המנתח אף לכרות איברים פנימיים.

אך המערערת לא עברה ניתוח כירורגי של פתיחת בטן חוקרת, אלא שני ניתוחים גניקולוגיים שנעשו בעת ובעונה אחת: כריתת רחם וטפולות והרמת שלפוחית השתן. בטופס ההסכמה לניתוח לתיקון אי נקיטת שתן במאמץ אנו מוצאים שורה ארוכה של סיבוכים וסיכונים אפשריים, לרבות דימום, זיהום בשתן, פגיעה בשלפוחית השתן ובנרתיק ובמקרים נדירים חסימת השופכנים, ואין זכר להידבקויות ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה ואיגוד האורולוגים בישראל). בטופס ההסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות אנו מוצאים כי הסיבוכים האפשריים כוללים “זיהום, דימום, פגיעה באיברי מערכת השתן, פגיעה באיברי מערכת העיכול, פגיעה בכלי דם ופגיעה עצבית” ואין זכר להידבקויות

— סוף עמוד 58 —

ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה). טפסים אלה אך מחזקים את התזה של המשיבים, כי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח כריתת רחם, וממילא שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות, הוא נמוך ונדיר ביותר. יש בכך גם לחזק את עדותו של ד”ר יפה, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, ולפיה ניתח מאות נשים ולאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך בשני מקרים של הידבקויות. על אחת כמה וכמה מקרים של חסימות מעיים.

בית משפט קמא חישב ומצא, תוך הסתייגות כי ייתכן שמדובר בממצא שגוי, כי שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים עומד לכל היותר על 0.1%, שהוא סיכון זניח. איני משוכנע כי מעדויות המומחים ניתן להסיק כי כך הדבר, באשר מתוך החקירות הנגדיות קשה “לחלץ” נתון לגבי שיעור הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם. מכל מקום, המומחה מטעם המערערת כלל לא התייחס בחוות דעתו לנתונים אלה, ומשכך, לא עמדה המערערת בנטל לסתור טענת המשיבים כי המדובר בסיכון נדיר וזניח, שלא היה מקום להציגו בפני המערערת.

63. משהגענו למסקנה כי המשיבים לא הפרו את חובת הגילוי, איננו נדרשים לשאלת הקשר הסיבתי. כאמור, סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, וההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי נעשית, בדרך כלל, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה והיא כרוכה בקביעות מהימנות העדויות של המומחים ובעלי הדין (עניין סידי, בפסקה 17; עניין בן דוד, בפסקה 10). מכל מקום, אזכיר כי בית משפט קמא קבע כי שום סיכון לא היה מניא את המערערת מלעבור את הניתוח נוכח מצבה הרפואי, הדימומים התכופים והמעיקים, ורקע משפחתי של סרטן ברחם (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הסביר). עוד נקבע כי המערערת שמה מבטחה בד”ר יפה, רופא הנשים שלה, וגם אם היה מוצג בפניה הסיכון של חסימת מעיים, מן הסתם היתה מסתמכת על הערכתו המקצועית של ד”ר יפה ולא היתה נמנעת מן הניתוח (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הספציפי).

סוף דבר

64. לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח, לא הוכח כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, ולא הוכח כי המערערת הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם היו מעמידים אותה על הסיכון.

— סוף עמוד 59 —

אשר על כן דין הערעור להידחות, ולפנים משורת הדין, ללא צו להוצאות.

65. לאחר שהונחה בפני חוות דעתם של חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין והשופט רובינשטיין, אתייחס בקצרה למספר סוגיות.

המבחן לחובת הגילוי

66. חברי השופט רובינשטיין הרהר באפשרות להגדיר את סטנדרט חובת הגילוי כ”מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה”. (פסקה י”ג לחוות דעתו). אני מקבל בהכנעה מבחן זה, אשר אינו שונה לטעמי ממבחן החולה המעורב בעיני הרופא הסביר שהוצע על ידי, ומדובר למעשה באותו מבחן בשינוי אדרת.

דעתו של חברי אינה נוחה מייחוס עוולת התקיפה לרופאים שתפקידם להציל חיים. אני מסכים עם הדברים, אשר אף מבטאים את הלך הרוח בדין האנגלו-אמריקאי (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 621 ובה”ש 40), אך עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שעדיין לא נס ליחה של עוולת התקיפה כבסיס לתביעה בגין הפרת חובת הגילוי, וכאמור, אף יש הגורסים כי זו האכסניה המתאימה יותר להגנה על האוטונומיה של המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 638-628).

67. חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין, חולק על המבחן שהוצע ולדעתו יש לדבוק במבחן החולה הסביר. חברי הגדיר את המחלוקות בינינו במיקומה הגיאומטרי של הנקודה על הסקאלה בין זכות החולה לחובת הרופא. בעוד אני סבור שיש להזיז את הנקודה חזרה לכיוון נקודת האמצע, חברי סבור שיש להותירה במקום קרוב יותר לזכויות החולה (ראו בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיא).

ברי כי מול זכותו הבלתי מעורערת של החולה לקבל מידע מהותי הנחוץ לגיבוש החלטתו, עומדת חובתו של הרופא לספק את המידע. אלא שהסקאלה בה עסקינן, עניינה בהיקפה של אותה חובת הגילוי, וכאן הצעתי להרכיב על משקפיו של החולה המעורב (אובייקטיבי-סובייקטיבי) גם את משקפיו של הרופא הסביר, ובאספקלריה זו, אכן הזזתי את המבחן לכיוון האמצע.

— סוף עמוד 60 —

חברי עומד על כך שהפסיקה הלכה כברת דרך ארוכה מאז ימי התפישה המסורתית-הפטרנליסטית ואין עוד לשוב לאחור. לדברים נכוחים אלא אין לי אלא להצטרף. אולם לאחר מספר עשורים בהם החלה הכף לנטות עד מאוד לכיוון השני, דומני כי הגיעה העת להחזיר ולו במעט את המטוטלת לאחור, ולחשוב מחדש על האיזון הראוי והאפשרי בחיי המעשה ביחסי מטופל-רופא. לדעתי, יש במבחן שהצעתי כדי לענות על דרישת המחוקק ולאזן בין חובתו של הרופא לבין זכויותיו וצרכיו של המטופל.

68. חברי הזכיר את “מבחן ההחלטה המשותפת”, המחמיר יותר מסטנדרט החולה הסביר, ואף מצא ניצנים ראשונים בפסיקה הישראלית לבחירה ב”סטנדרט ההחלטה המשותפת”. לדעתו של חברי (בפסקה 19) חובת הגילוי על פי מודל שיתוף הפעולה “משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות… בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת”.

דומני כי יש בכך הרחבת יתר של חובת הגילוי. על פי מודל זה, יידרש הרופא להוכיח כי התנהל דיאלוג והתקיים דיון בינו לבין המטופל, מהן האפשרויות שהוצגו בפני המטופל ומהם הנתונים שהוצגו לגבי כל אחת מהאפשרויות, ומובן כי אף יהא צורך בתיעוד המוכיח את הדברים. דומני כי יש בכך כדי להגביר עוד יותר את ה’טופסולוגיה’ ואת מגמת המשפטיזציה שכבר חדרה ליחסי רופא-מטופל.

69. יש להבחין בין מודל של מערכת יחסים, לבין מבחן משפטי בסוגיה האם הרופא עמד בחובת הגילוי. אסביר את דברי.

מודל שיתוף הפעולה (Collaborative Model) גורס כי מערכת היחסים בין רופא לחולה היא של שיתוף הדדי במהלכו מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה. על פי מודל זה, החולה והרופא שותפים לתהליך קבלת ההחלטות באופן של “חיפוש משותף אחר תכנית טיפול שתעלה בקנה אחד לא רק עם צרכיו הפיזיים של החולה, אלא גם עם ערכיו, עם העדפותיו, עם תוכניותיו לעתיד ועם מטרותיו האישיות… תפקידו של הרופא הוא לסייע לחולה לברר מהם ערכיו ורצונותיו, ולסייע לו לבחור את הטיפול הרפואי המגשים אותם בצורה הטובה ביותר” (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 215).

— סוף עמוד 61 —

אף אני סבור כי יש לשתף את החולה בהליך גיבוש ההחלטה ולערב אותו במכלול השיקולים הרלוונטים, אך ספק אם ניתן לגזור ממודל שיתוף הפעולה מבחן לקביעת סטנדרט הגילוי הראוי. מודל שיתוף הפעולה הוא מודל אידיאלי-אוטופי ליחסי רופא-חולה. זה המודל אליו ראוי לשאוף, אך במישור המעשי קשה עד מאוד ליישמו מסיבות שונות, בין היתר, מאחר שהוא דורש משאבי כסף וזמן שאינם זמינים למערכת הרפואה, ועמדנו לעיל על כך שהשקעת משאבי זמן יכולה לבוא על חשבון איכות הטיפול במטופלים אחרים והפחתת מספר המטופלים. לא בכדי, מודל זה לא אומץ בכללי האתיקה המערבית או על ידי המשפט האנגלו-אמריקאי. גם הדו”ח של ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine אליו הפנה חברי, אינו מאמץ את המודל אלא קובע שהוא מודל ראוי ואליו יש לשאוף (קרקו אייל, שם, בעמ’ 216).

גם בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) אליו הפנה חברי, בית המשפט לא קבע סטנדרט של שיתוף פעולה, אלא הסתייע במבחן החולה הסביר. אמנם, כך נאמר, הבחירה מבין אפשרויות הטיפול היא באחריות שני הצדדים, אך בסופו של יום על הרופא מוטל שיקול הדעת להעריך מהו המידע הרלוונטי וליידע את המטופל בדבר אפשרויות הטיפול הסבירות השונות באותן נסיבות: “Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances”.

70. לטעמי, דווקא מודל שיתוף הפעולה מחזק את הדעה כי לצורך קביעת סטנדרט הגילוי, יש להחזיר גם את הרופא לתמונה. חובת הגילוי היא משוואה של שני נעלמים – המטופל וגם הרופא הסביר, ועל בית המשפט לפצח את המשוואה תוך התחשבות בשני נתונים אלה.

בפסקה 50 לעיל ציינתי, כי המבחן של החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה, קרוב וסמוך למבחן ה”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע בספרה של קרקו-אייל. הרציונל בבסיס מבחן זה, דומה לרציונל העומד בבסיסו של מודל שיתוף הפעולה. בבוא בית המשפט לבחון אם הופרה חובת הגילוי, עליו להתחשב במכלול השיקולים הקשורים לעבודת הרופא ולמצבו של החולה וצרכיו. כמו כן, יתרונותיו של

— סוף עמוד 62 —

אותו מבחן והשלכותיו חופפים במידה רבה ליתרונות שבהליך קבלת ההחלטה המשותפת עליהם עמד חברי (בפסקה 20), שהם בין היתר, יצירת תמריץ לשני הצדדים למניעת הנזק, הטבת התקשורת והדיאלוג בין הרופא לבין החולה, מניעת עלויות גבוהות וכיו”ב (ראו קרקו אייל, בעמ’ 367-366).

הפגיעה בזכות לאוטונומיה

71. חברי המשנה לנשיא הרחיב את הדיבור בסוגיית הפגיעה באוטונומיה והתייחס לפרטיה ודקדוקיה של הדוקטרינה. מאחר שמרבית הדברים נאמרו מעבר לצורך ללא נגיעה לענייננו, ומאחר שנושא זה נדון בהרחבה זה לא מכבר אוסיף רק כמה הערות בקצרה (ראו עניין היס והחלטתה של הנשיאה ד’ ביניש בדנ”א 5636/11 היס נ’ בן צבי ([פורסם בנבו], 26.2.2012); ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ([פורסם בנבו], 5.12.2011) (להלן: תנובה)).

72. סיווגה של הפגיעה באוטונומיה: הותרתי בצריך עיון את שאלת סיווגה של הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעוולה בפני עצמה. גם לשיטתם של האחרונים, שאלה נכבדה היא אם הזכות לאוטונומיה אכן חופפת את הזכות החוקתית לכבוד (אסף יעקב “דא עקא דעקא – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים מב טכסט לה”ש 171, 185 (2012) (להלן: יעקב, פגיעה באוטונומיה)). הפסיקה לאורך השנים ראתה את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, אולם נאמרו אמירות שונות, ביניהן מפיו של חברי המשנה לנשיא, כי יש לראותה כעוולה בפני עצמה (עניין ברוריה צבי המוזכר לעיל; עניין היס, בפסקאות 22-21 לפסק דיני). חברי הקיף את הסוגיה ולסופו של יום הגיע למסקנה כי לעת הזו יש לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק.

למרות הקשיים העיוניים-מושגיים הכרוכים בכך, אף אני מצטרף למסקנה זו, ולו בשל החשש כי הכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית, תביא לפריצת גבולות רבתי בין דיני הנזיקין לדיני המשפט החוקתי (ראו בהרחבה יצחק עמית “על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט” דין ודברים ו 17, 27-24 (2011); עניין היס בפסקה 21 לחוות דעתי; יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 114-101). כך, למשל, אני אף סבור שאין לבחון את הרחבת סטנדרט חובת הגילוי במבט של פגיעה בחופש העיסוק של הרופא כפי שהוצע על-ידי מלומדים (ראו אצל יעקב, גילוי נאות,

— סוף עמוד 63 —

בעמ’ 663-657). כמו כן אציין כי למרות שהביטוי עוולה חוקתית הפך כבר למטבע לשון בפסיקה, הרי שבית משפט זה טרם הכיר בעוולה חוקתית.

73. תיחום הזכאות: כחברי גם אני סבור שלא כל פגיעה באוטונומיה תזכה את הנפגע בפיצוי. אלא שלשיטתו של חברי, הפגיעה באוטונומיה, כשלעצמה, מהווה נזק גם אם לא התלווה אליה נזק תוצאתי של ממש, ובכך ממשיך חברי את הקו בו נקט בעניין היס.

בנקודה זו אחזור ואפנה לעניין היס, שם חלקתי על חברי. ביני לביני ניתן פסק הדין בעניין תנובה, שם נשלל הפיצוי מחברי הקבוצה שאמנם סבלו אף הם מפגיעה באוטונומיה, אך זו לא באה לידי ביטוי בנזק תוצאתי כמו רגשות שליליים של גועל, כעס, תסכול, אי נוחות וכיו”ב. פסק הדין בעניין תנובה תואם אפוא את גישתי בעניין היס וכך ציינתי שם.

לטעמי, סיווג הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, ולא כעוולה חוקתית, משליך מיניה וביה על תיחום הזכאות. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לכן, בעניין תנובה ניתן הפיצוי רק לחברי הקבוצה שסבלו מנזק לא ממוני בדמות רגשות שליליים שחוו עקב הפגיעה באוטונומיה. מאותה סיבה סברתי בעניין היס כי אין לפסוק בנוסף לנזק הלא ממוני, גם פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

ומזוית אחרת: חברי מצטט בהסכמה (פסקה 42) את פרופ’ דפנה ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (1993) הגורסת כי ההצדקה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה “נובעת ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”. אלא שהדברים אינם מתיישבים עם הדברים שנאמרו בעניין דעקה, שחברי מזכיר שורות ספורות לפני כן, כי הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח. מדוע? אם הפיצוי ניתן בגין עצם הפגיעה באוטונומיה, בגין עצם שלילת זכותו של התובע לבחור בקו הפעולה שבו היה בוחר לו ניתן לו המידע החסר, מה לי אם הניתוח הצליח ומה לי אם נגרם נזק בעקבות הניתוח, הרי בשני המקרים נפגעה האוטונומיה של המטופל.

— סוף עמוד 64 —

74. היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לפיצוי בגין נזקים אחרים: בנקודה זו, אני מגיע לטבלה שערך חברי, הממחישה את המצבים האפשריים. עמדתי בעניין זה שונה מעמדתו של חברי ועל כך כבר עמדתי בעניין היס. בעוד שחברי סבור שניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני, לדעתי מדובר בכפל פיצוי, באשר הכרה בעילה של היעדר הסכמה מדעת כוללת מיניה וביה הכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן, ובהתייחס לטבלה בפסקה 45 לחוות דעתו של חברי, כאשר התובע מקבל פיצוי בגין הנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לו עקב רשלנות בטיפול או עקב הפרה של ההסכמה מדעת (הפרת חובת הגילוי), אין מקום לפסוק, בנוסף, פיצוי גם בגין פגיעה באוטונומיה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת כיום, וגם אם במישור העיוני הטהור ניתן להסכים עם הטבלה שערך חברי, הרי שבתי המשפט אינם פוסקים פיצוי נוסף בגין פגיעה באוטונומיה ש”נבלע” בתוך התביעה בגין נזקי גוף (עניין חכם, בפסקה 6 לחוות דעתי; עניין היס בפסקה 25 לחוות דעתי).

ובכלל, הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, כנזק נפרד הנוסף לנזק ממוני ולא ממוני, מעוררת את השאלה מדוע הפגיעה באוטונומיה נפוצה דווקא ביחסי רופא-חולה. מדוע לא להכיר בפגיעה באוטונומיה בכל מקרה בו אדם מעמיד אדם אחר בסיכון באופן רשלני (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 612). מדוע לא נכיר בפגיעה באוטונומיה גם בתביעת רשלנות נגד מהנדס אשר לא גילה ללקוחו כי היו מספר אלטרנטיבות לבניית הקיר התומך, או נגד עורך דין שלא גילה ללקוחו כי עומדות בפניו מספר דרכים לניהול המשפט? ואם תאמר כי הפגיעה באוטונומיה מוגבלת לנזקי גוף בלבד, מדוע לא להכיר בראש נזק זה בכל עוולה של תקיפה, כאשר ראובן תוקף וחובל בשמעון וגורם לו נזק גוף משמעותי. שהרי מעבר לנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לשמעון עקב חבלת הגוף אשר שינתה את סיפור חייו, אף נגרמה פגיעה לאוטונומיה שלו. או, מדוע לא תוכר פגיעה באוטונומיה במקרה של תאונות דרכים החוסה תחת משטר של אחריות מוחלטת, או בתאונות עבודה וכיו”ב (ראו אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט ליד ה”ש 248, ובה”ש שם).

75. גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה: הדברים שאמרתי לעיל, מתחברים לשאלת גובה הפיצוי.

הזכרנו, כי יש הגורסים שהשימוש בדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות

— סוף עמוד 65 —

בטיפול. הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה מרחיבה את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות בטיפול ולא הוכחו יסודות העילה של היעדר הסכמה מדעת. לטעמי, יש להישמר מהרחבת יתר של האחריות הנזיקית, ולא אכחד כי אני חושש שהטבלה שערך חברי בצירוף המגמה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה, עלולה להגדיל ולסרבל עוד יותר את ההתדיינות המשפטית בתביעות רשלנות רפואית ושמא אף בכל תביעות הנזיקין למיניהן וסוגיהן.

76. כאמור, תביעה שכיחה של רשלנות רפואית כוללת על פי רוב שלוש עילות מן הכבד אל הקל: רשלנות עקב התרשלות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, כאשר הדיון באחד מייתר את הדיון באחר וכאשר הפגיעה באוטונומיה הינה אך ספיח לשני ראשי התביעה האחרים. שיטתו של חברי, עלולה לעודד התדיינות מצטברת בכל אחד משלושת ראשי התביעה הנ”ל, ואף התדיינות נפרדת המתמקדת אך ורק בפגיעה באוטונומיה, אשר במקורה היא נזק נגזר ומשני, ספיח לנזק העיקרי. בכך מגיעים אנו למחוזות שלא שיערו ראשונים. ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא יצירה ישראלית מקורית, ומסופקני אם בית המשפט בעניין דעקה צפה כי ההכרה בראש נזק צנוע זה תהפוך כה נפוצה ותשמש כר נרחב להתדיינויות רבות בעתיד. מאחר שהעילה של פגיעה באוטונומיה היא חריגה כשלעצמה, אני סבור כי על דרך הכלל ומשיקולים של מדיניות שיפוטית יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכנסים לגדרו (ראו בדומה אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 195 ולה”ש 229-227).

77. לסיכום, אני מסכים בלב שלם עם חברי (בפסקה 49) שאין להירתע משינויים ומיישומן של דוקטרינות חדשות. כשופטים, אנו פורצים לעיתים דרכים חדשות, אך “בתוך הדפים של הזמן שאבד” (מתוך שירו של מאיר גולדברג “אימפריות נופלות לאט”) חלים מסביבנו שינויים ותמורות בשטח. שומה עלינו להיות קשובים לכל הקולות, הן של החולים והן של הרופאים, ולבחון מעת לעת האם נשמר האיזון הראוי בין הלכות רפואה והלכות משפט.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

— סוף עמוד 66 —

1. שותף אני למסקנתו של חברי השופט י’ עמית לפיה במקרה דנן לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח. מצטרף אני אף למסקנה לפיה לא הפרו המשיבים את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח, ואף לא הוכח כי המערערת היתה מקבלת החלטה אחרת אם היו מעמידים אותה על הסיכון. בנסיבות אלה, דין הערעור להידחות. יחד עם זאת, ולאור דיונו המקיף של חברי בסוגיות העדר ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה, ברצוני להוסיף מלים מספר בנוגע לסוגיות אלה.

דוקטרינת ההסכמה מדעת

2. הסכמה מדעת (informed consent) משמעה “הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי”, עיוני משפט יד(2) 225, 228 (1989). להלן: שפירא). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא “לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסמכתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא” (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו (4) 746, 754-753 (2002). להלן: הלכת שטנדל). חובת הגילוי אינה מוחלטת: במקרים קיצוניים אין דרישה לקבל הסכמה מן המטופל נוכח מצבו הנפשי או הפיזי או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש. חריג נוסף, המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין טיפול נוסף, על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי, מותנה בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר, ואף זאת “רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל או למצער אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו” (שם, בעמ’ 754).

3. הדרישה ל”הסכמה מדעת” מקפלת בתוכה, אפוא, שני יסודות עיקריים: האחד, הגלום בתיבה “מדעת”, נוגע לחובת גילוי המידע למטופל, חובה המוטלת על הרופא. על הרופא המטפל מוטלת החובה לשתף את המטופל בכל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (decisive information); היסוד השני, הגלום בתיבת ה”הסכמה”, נוגע לרצוניות ולחופשיות מתן ההסכמה על-ידי המטופל. יסוד זה נשען על זכותו של המטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות באשר לטיפול לו הוא זקוק (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11).

— סוף עמוד 67 —

להלן: הלכת בן דוד); שפירא, בעמ’ 228-227). הגם שהביטוי “הסכמה מדעת” על פי לשונו הפשוטה שם את הדגש על שני היסודות האמורים, הרי שבפועל, זכתה דוקטרינת ההסכמה מדעת לפרשנות רחבה יותר, ומקובל לראותה ככוללת יסודות נוספים על דרישת ההסכמה ועל דרישת הגילוי. כך, הוצגו גם דרישת ההבנה של מקבל ההחלטה את הפעולה ואת תוצאותיה וכן דרישת חופשיות הרצון, לאמור: כי ההחלטה ניתנה מרצונו החופשי של המטופל (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה 282 (2008). להלן: קרקו-אייל).

היקף חובת הגילוי

4. חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק) נועד – כלשון סעיף 1 – “לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו”. החוק מעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, תוך שנקבע, בסעיף 13(א), כי “לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) לחוק מפרט את היקפה של חובת הגילוי, בקובעו כי:

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

המטפל נדרש, בסעיף 13(ג) לחוק, למסור למטופל את המידע הרפואי “בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. בכך זוכות גם דרישות ההבנה וחופשיות הרצון לעיגון נורמטיבי. יחד עם זאת, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, וזאת בכפוף לאישורה של ועדת האתיקה

— סוף עמוד 68 —

שהוקמה על-פי החוק, כי מסירתו של המידע עלולה לגרום “נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל” (סעיף 13(ד) לחוק).

5. חוק זכויות החולה תוחם, אפוא, את היקפה של חובת הגילוי ב”מידע רפואי הדרוש לו [למטופל] באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. ואולם, ברי כי ההחלטה אם ליתן הסכמה לטיפול רפואי אם לאו היא “פועל יוצא של השפעות רבות ושל שיקולים מגוונים הנוטלים חלק בגיבוש ההחלטה, כגון: סוג הניתוח שעל החולה לעבור; מידת נחיצותם של הניתוח או של הטיפול הרפואי; יחסו של החולה לסיכון – חשש וסלידה, אדישות או אהדה; חומרת מצבו הרפואי של החולה; האפשרות לבחור בטיפול אחר השונה באיכותו ובסיכונים הכרוכים בביצועו; מידת אמונו של החולה ברופא ובמידע שנמסר לו על-ידי הרופא; נכונותו לסמוך על הרופא וכיוצא באלה שיקולים נוספים. לא ניתן לקבוע איזה מן השיקולים מצוי במרכז הכובד של תהליך גיבוש ההחלטה. משקלם של שיקולים אלה וחשיבותם בגיבוש ההחלטה אינם קבועים; הם עשויים להשתנות על-פי אופיו ונטיותיו של כל אדם השוקל אם להסכים או לסרב לביצוע ניתוח בגופו. שיקולים רבים, שאין לדעת כיצד היו נשקלים ואיזו חשיבות הייתה מיוחסת להם, נוטלים חלק בגיבוש ההסכמה או הסירוב לביצוע הניתוח…” (השופטת שטרסברג-כהן בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 601-600 (1999). להלן: הלכת דעקה).

זאת ועוד. בספרות המשפטית ובמשפט המשווה הועלו שורה של דילמות בנוגע להיקפה של חובת הגילוי תוך שהודגש כי יש להימנע מהרחבה יתרה של החובה תוך פגיעה באוטונומיה של הרופא. כך למשל, האם חובה לגלות למטופל את שיעורי ההצלחה של רופא או של בית חולים מסוים בהשוואה לאלה של רופא או בית חולים אחר? מה צריך לגלות רופא חסר ניסיון למטופל? האם רופא חייב לשתף את המטופל במידע שאינו קשור באופן ישיר לטיפול, למשל: היותו של הרופא נשא HIV, גם אם מומחיותו גבוהה יותר משל רופאים אחרים? האם עליו לגלות כמה שעות ישן הוא בלילה?או האם רב עם זוגתו בבוקרו של יום הניתוח? (הדוגמאות האחרונות לקוחות ממאמרו של אסף יעקב “דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (צפוי להתפרסם במשפטים מב (2012)). להלן: יעקב). וראו גם: Marc A. Franklin, Robert I. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives: Cases and Materials 119-128 (9th ed. 2011. על רקע האמור, עמד חברי, השופט עמית, בהרחבה על הבעיות העולות מן הצורך לתחום את חובת הגילוי ולהגדיר את היקפה.

— סוף עמוד 69 —

6. מהו, אם כן, אותו מידע רפואי הדרוש למטופל “באורח סביר” כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע? ככלל, “החובה למסור לחולה מידע חלה… רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול… היקפו וטיבו של המידע אשר יהיה על הרופאים למסור לחולים ימשיכו להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לעניין, אם להסכים לטיפול המוצע” (השופט אור בפרשת דעקה, 578-577). “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בהלכת דעקה, 548). מדובר במידע החיוני לקבלת ההחלטה, הכולל את הסיכונים, הסיכויים, ההשלכות של הטיפול שהחולה עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). הפרת החובה – באי-מסירת מידע למטופל או במסירת מידע חלקי או חסר – פוגעת ביכולתו של המטופל לגבש החלטה בדבר קבלת טיפול רפואי באופן מושכל ומודע.

המבחן לקביעת היקף חובת הגילוי: מבחן החולה הסביר

7. חברי, השופט עמית, מציע “להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני” ולנקוט במבחן “החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”. ההרחבה לשיטתו היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים; הצמצום הוא בכך “שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר…”, וזאת “תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת”.

8. ככל שמדובר בהתחשבות בנסיבותיו הפרטיות של “החולה הסביר”, הדברים מקובלים עלי. האדם הסביר, הן במשפט הפלילי הן במשפט האזרחי, הוא תמיד האדם הסביר בנסיבות המקרה. אף חברי, השופט א’ רובינשטיין, מציין כי אליבא דידו, אין לראות בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי.

מקובל עלי גם כי בבוא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה של החולה, עליו להביא בחשבון את עמדתם של אנשי המקצוע, הרופאים, כמו גם את דבר

— סוף עמוד 70 —

קיומם של אילוצים מערכתיים. כבר ציינו בהקשר זה בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 595 (2005) (להלן: הלכת סידי), כי אין להתעלם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול וכי מטעם זה נקבע כי “…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין” (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 535, 546 (2004)). בכל אלה, מקובלים עלי דבריו של חברי.

ואולם, ככל שבכוונתו של חברי לשנות מן האיזון שנקבע בחקיקה ובפסיקה בין זכות החולה לבין חובת הרופא – אין בידי לקבל עמדה זו. ודוק: בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. דומה כי חברי סבור כי יש לחזור לכיוון נקודת האמצע (“בעיני הרופא הסביר”), אולם לשיטתי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר.

פער הידע

9. הדיון בשאלת היקפה של חובת הגילוי מחייב איזון בין זכותו של החולה לקבל את המידע הדרוש לו, המצוי ברגיל בידיו של הרופא, לבין החובה המוטלת על הרופא למסור לחולה מידע זה. איזון זה, צריך שיעשה מתוך מודעות ורגישות ל”מערכת היחסים המורכבת והעדינה שבין הרופא והחולה” (הלכת סידי, 595).

10. התפישה המסורתית הניחה קיומו של פער ביחסי החולה והרופא, שנובע מריכוז הידע המקצועי כולו בידי הרופא ומהיעדרו של ידע בידי החולה. כך למשל, ציין השופט אור בהקשר זה כי:

לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך-כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך-כלל, אין לחולה תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק (הלכת דעקה, עמ’ 577-576).

— סוף עמוד 71 —

תפישה זו מצאה ביטויה בהנסגה (deference) של רצון החולה מפני רצונו המוסמך והפטרנליסטי של הרופא. הנסגה זו יכלה לבוא לכלל ביטוי בכל שלב משלבי הטיפול הרפואי – מן השלב הקודם לתחילת הטיפול, השלב בו מתבקשת הסכמת החולה לעצם הטיפול, דרך הבעת דעתו של החולה לגבי אופן יישום הטיפול, השמעת תלונות ובקשת תשומת לב, ועד לסיום הטיפול כולו. במאמר מוסגר יש לציין כי הצורך להתגבר על חוסר השוויון הנחזה בין הרופא לבין החולה, הביא להפעלת “אמצעים ראייתיים” לחובת הרופא, דוגמת פיתוחן של מקצת מן החזקות הראייתיות (כגון הכלל של הדבר מדבר בעדו); הגמשת כללי הסיבתיות תוך הסרת קווים מנחים ומחייבים בקביעת קיומו של קשר סיבתי; והשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי לשם העברת נטל השכנוע. מקורם של פיתוחים אלה בתפישה המסורתית בדבר הפער האמור שביחסי החולה והרופא, והם באו לסייע בידי החולה ולגשר על פני הפער בהיבט הראייתי.

11. ואולם, בעשורים האחרונים חל כרסום בגישה המסורתית-הפטרנליסטית לטובת מגמה המתאפיינת “בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שהוכר כבעל מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו…” (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611-610). היטיב לבטא זאת חברי, השופט א’ רובינשטיין, בקובעו כי:

…לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו (פרשת דעקה)… פטרוניות רפואית – ולאו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד” (ע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה ז’ לפסק דינו. להלן: הלכת ברוריה צבי).

12. עוד קודם לכן, על רקע זה, בחר בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, להציב את נקודת האיזון הראויה – בסקאלה שבצידה האחד הרופא ובצידה האחר החולה – קרוב יותר לצידו של החולה ובשום פנים לא במרכזה של הסקאלה (ראו את ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז (2) 497 (1993) (להלן: הלכת רייבי)). הנשיא שמגר

— סוף עמוד 72 —

הסיט את נקודת האיזון אל עבר זכותו של החולה “להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו” (שם, בעמ’ 509), תוך שהוא מבהיר באותו עניין כי:

ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול… באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת … והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז….” [שם, בעמ’ 509. הדגשה הוספה –א’ ר’].

הנה כי כן, עוד קודם שהשיטה האמריקאית פנתה אף היא לכיוון החולה הסביר, הקדים בית המשפט העליון בישראל ונקט בנקודת איזון זו. בהתאם לכך, פסק הנשיא שמגר בפרשת רייבי כי גם אם חתם החולה על טופס הסכמה “לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח”, הרי שיש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. “אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה” – כך נקבע – “היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא – לכל היותר – כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות” (שם, בעמ’ 513).

13. המגמה האמורה – הקובעת סטנדרט גילוי גבוה בכל הנוגע לחובתו של הרופא כלפי החולה, שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי המטופל ומכירה בזכותו לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות מושכלות – הוטמעה היטב בפסיקת בית משפט זה. הובהר כי מקורה של מגמה זו, המציבה את החולה במרכז ההוויה הרפואית:

— סוף עמוד 73 —

…במודעות הולכת וגדלה לזכויות היסוד של האדם ולצורך בהגנה עליהן בכל תחומי החיים. כמו כן יונקת מגמה זו את כוחה מן המעבר לדפוסי רפואה מודרנית ומתפתחת. המידע הרפואי זמין לכל דורש והאלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני כל חולה, שאותם הביאה בכנפיה התפתחות הרפואה, תרמה גם היא לכך שהרופא המטפל איננו המייעץ הבלעדי בבחירת הטיפול הרפואי המתאים… העדפה של דרך טיפולית אחת תוך דחייתה של אחרת עשויה להיות כרוכה בשקילת שיקולים שונים ומורכבים שאותם ראוי שהחולה ישקול על פי רצונותיו, עמדותיו, חששותיו או תקוותיו… התפיסה הרווחת לאחרונה גורסת, כי מסירת המידע הרפואי לחולה בטרם ביצוע טיפול רפואי בגופו, אינה נחשבת עוד לפעולה המצויה במומחיותו הבלעדית של הרופא, כמו קביעת הדיאגנוזה והפרוגנוזה, ולפיכך אין הצדקה להעדיף את נקודת המבט המקצועית-הרפואית על פני זו האינדיווידואלית של החולה (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611).

עוד הודגש כי “החולה אינו אובייקט, הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997). להלן: הלכת ברמן); ובמקום אחר הובהר כי:

אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ – לאובייקט, במקום סובייקט (הלכת בן דוד, פסקה 11 לפסק-דינו של השופט הנדל).

לאור כל אלה, נקבע בהלכת ברמן כי:

המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (שם, בעמ’ 214).

— סוף עמוד 74 —

14. בית המשפט חזר על הדברים בפרשת שטנדל בקובעו כי “פסיקתנו אף לא קיבלה את הגישה האמריקנית, הגורסת כי רופא יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, אלא נקבע סטנדרט גילוי גבוה יותר, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר (שם, בעמ’ 755). באופן דומה, נדחתה בפרשת סידי “הגישה האדנותית הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת…” (שם, בעמ’ 600). “אין ספק” – כך הובהר שם – “להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מנהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי” (שם, בעמ’ 600). סטנדרט גילוי זה, מחייב רופא סביר להביא בחשבון הגילוי צרכים אלה, כמו גם את ציפיותיו של החולה הסביר.

חוק זכויות החולה אימץ את מבחן “החולה הסביר” ונדרש בסעיף 13 שבו למידע מפורט אותו יש להציע למטופלים. החוק נותן ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה והכבוד של הפרט, והוא מעגן את זכותו של החולה שלא להיות נתון לטיפול רפואי כפוי ופטרוני (דפנה ברק-ארז וישראל גלעד “זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה” קרית המשפט ח 11, 32 (2009)).

15. הנה כי כן, המבחן הנוהג לקביעת היקף חובת הגילוי הוא מבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן זה אינו תמיד קל ליישום; כבר ציינו בהקשר זה כי “החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי

— סוף עמוד 75 —

הצומח ממנו” (שם, בעמ’ 601). זאת ועוד: “הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול” (שם, בעמ’ 602). לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם “צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (שם, בעמ’ 602. הדגשות הוספו – א’ ר’).

בין פער הידע לפער המידע

16. יש לציין כי כיום, קיים קושי בהנחה המסורתית בדבר פער הידע בין הרופא לבין החולה. דומה כי אין לדבר עוד על חולה הדיוט שרצונו נסוג לחלוטין מפני דעתו של הרופא, שכן רבים מן החולים היום נהנים מנגישות למקורות מידע שווים לכל נפש. זאת ועוד. בעוד שהרופא חייב לחקור ולדרוש בעניינם של חולים רבים, ממוקד החולה בעניינו-שלו; הוא חוקר את מחלתו הספציפית וידיעותיו ובקיאותו עשויים במקרים מסוימים אף לעלות על אלה של הרופא. ודוק: יש להבחין בין פער הידע, שהולך ומצטמצם, לבין פער המידע, שנותר ברוב המקרים בעינו. כך למשל, חולה שעבר ניתוח, אינו יודע, מטבע הדברים, את שהתרחש במהלך הניתוח שבוצע בו, בעוד שהרופא הוא בעל המידע. פער המידע יכול שיצדיק את השימוש בכלים הראייתיים עליהם עמדנו לעיל במתחם הרלבנטי.

עם זאת, צמצומו של פער הידע אינו מביא להצרת היקפה של חובת הגילוי, אלא היפוכם של דברים הוא הנכון. על כן נפסק לאחרונה כי:

רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול

— סוף עמוד 76 —

הרצויה. קל וחומר שאם מעורבים בהחלטה גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים, אסור לרופא למנוע מן המטופל את אפשרות הבחירה. ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל (הלכת בן-דוד).

מודל קבלת ההחלטה המשותפת

17. קיימים מודלים שונים לתיאור מערכת היחסים המשפטית המורכבת של הרופא והמטופל (על המודלים השונים ראו בהרחבה בספרה של קרקו-אייל, עמ’ 218-171). כל אחד מן המודלים מאזן באופן שונה בין חובת הגילוי המוטלת על הרופא לבין זכותו של המטופל לקבל את המידע הדרוש לו לקבלת ההחלטה בעניינו. מדברינו עד כה עולה, כי נקודת האיזון השתנתה במרוצת השנים: תחילה, רווחה ההנחה הפטרנליסטית כי סמכות קבלת ההחלטות בעניינו של המטופל מסורה באופן בלעדי לרופא (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל האמון” – Confidential Model); בהמשך ניתנה הכרה לזכותו של המטופל להסכים או לסרב לטיפול המוצע לו בהתבסס על מידע בדבר מהות הטיפול (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההסכמה” – Consensual Model); פיתוח נוסף נעשה משניתנה פרשנות רחבה לזכות המטופל לאוטונומיה, תוך שנקבע כי למטופל עומדת לא רק הזכות להסכים לטיפול או לסרב לו בהתבסס על מידע באשר למהות הטיפול, כי אם גם הזכות לקבל מידע נוסף באשר לטיפול המוצע, שיאפשר לו לבצע החלטה מושכלת בהתבסס על מידע זה. על פי מודל זה (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההשתתפות” – Autonomy Model, Participatory Model) “לחולה תפקיד אקטיבי ומהותי בתהליך קבלת ההחלטות: עליו לבחון את המידע שנמסר לו, את ערכיו ומטרותיו, לשקול את יתרונות הטיפול המוצע וחסרונותיו, לבחון את יתרונותיהן וחסרונותיהן של דרכי טיפול חלופיות ולהכריע, בהתבסס על מידע זה, בשאלה מהו הטיפול הרפואי המתאים לו ביותר. לעומת זאת על הרופא מוטלת החובה לנדב לחולה מידע, בהיקף זה או אחר, נוסף על המידע בדבר מהות הטיפול המוצע” (קרקו-אייל, בעמ’ 191-190). מודל זה, כך לשיטת קרקו-אייל, תופס את הרופא והמטופל כשני צדדים מנותקים זה מזה בשלב קבלת ההחלטה, לאמור: ההחלטה הסופית בדבר הטיפול המתאים, נעשית בסופו של דבר על ידי המטופל עצמו, בלא שחלה על הרופא החובה לסייע לו או להשתתף בתהליך זה.

— סוף עמוד 77 —

המודל המפותח ביותר (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל שיתוף הפעולה” – Collaborative Model) רואה את הרופא והמטופל כשותפים לתהליך קבלת ההחלטות. המדובר בתהליך “הדדי, דו-כיווני, של החלפת ערכים, רעיונות וגישות”. היחסים בין הצדדים אינם יחסי היררכיה כי אם יחסי שיתוף, במהלכם מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 215. המחברת מציינת כי ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine קבעה בדו”ח שהגישה בשנת 1982 כי מודל שיתוף הפעולה הוא המודל הראוי ליחסי רופא-חולה אשר להשגתו יש לשאוף. שם, בעמ’ 216, ה”ש 153).

18. בארצות הברית, נחלקו המדינות השונות בין שני סטנדרטים אפשריים בהם צריכה להיבחן ההסכמה המודעת של החולה לטיפול הרפואי: הסטנדרט “מבוסס הרופא” (physician based, המכונה”professional standard” או “reasonable physician standard”), הדורש כי הרופא יידע את החולה על סיכונים, יתרונות וחלופות באותה מידה ש”רופא סביר וזהיר” היה נוהג בה; ומאידך – סטנדרט “מבוסס החולה” (patient based, המכונה “materiality standard” או “reasonable patient standard” ), הדורש כי הרופא יגלה את כל מה שדרוש ל”חולה הסביר” לצורך קבלת החלטה רפואית.

כבר בשנת 1972 קבע בית המשפט בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972) כי זכותו של המטופל לקבל את ההחלטה בעניינו היא שתוחמת את גבולותיה של חובת הגילוי. המטופל, כך נקבע, יוכל לממש את זכותו רק אם יהיה בידיו את מלוא המידע הדרוש לו כדי לקבל החלטה מושכלת. היקפה של חובת הגילוי המוטלת על הרופא, נגזר אפוא, מן המידע המהותי הדרוש למטופל על מנת לקבל את ההחלטה בעניינו. המבחן הוא אם מדובר במידע שהוא חיוני לצורך קבלת ההחלטה על-ידי המטופל:

In our view, the patient’s right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril

— סוף עמוד 78 —

must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure.

Canterbury, 464 F.2d 772 at 786 – 87.

בפרשה נוספת – Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988) – מנה בית המשפט שורה של טעמים להעדפת מבחן “החולה הסביר”. בית המשפט סיכם, בסופו של דבר, כי הטעם העיקרי להעדפת מבחן “החולה הסביר” נשען על זכות הפרט לאוטונומיה. חובתו של הרופא לגלות את המידע למטופל נשענת על הרעיון שמדובר בזכות של המטופל, ולא של הרופא, לקבוע את העדפותיו. הטעמים התומכים בגישה הנשענת על סטנדרט “הרופא הסביר” – כך נקבע שם – משקפים גישה פטרנליסטית ואנכרוניסטית, העומדת בסתירה לזכות לאוטונומיה, גישה שהגיעה העת לזנוח אותה:

Perhaps the strongest consideration that influences our decision in favor of the “prudent patient” standard lies in the notion that the physician’s duty of disclosure “arises from phenomena apart from medical custom and practice”: the patient’s right of self-determination. The foundation for the physician’s duty to disclose in the first place is found in the idea that “it is the prerogative of the patient, not the physician, to determine for himself the direction in which his interests seem to lie.” In contrast the arguments for the “professional” standard smack of an anachronistic paternalism that is at odds with any strong conception of a patient’s right of self-determination. Taken together, the reasons supporting adoption of the “prudent patient” standard persuade us that the time has come for us to abandon so much of the decision by which this Court embraced the doctrine of informed consent as accepts the “professional” standard.” Largey, 110 N.J. at 214, citing, Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 781, 784, 786 – 87, 789 (D.C. 1972).

בפסק הדין המנחה בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) (להלן: הלכת Matthies) נקבע כי חובת הגילוי משתרעת על המידע הנחוץ לחולה הסביר כדי לקבל החלטה מודעת:

— סוף עמוד 79 —

The standard obligates the physician to disclose only that information material to a reasonable patient’s informed decision. Physicians thus remain obligated to inform patients of medically reasonable treatment alternatives and their attendant probable risks and outcomes. Otherwise, the patient, in selecting one alternative rather than another, cannot make a decision that is informed. (הדגשות הוספו – א’ ר’).

הסטנדרט האחרון, המבוסס על החולה, נתפס כסטנדרט המעניק יותר אוטונומיה לחולה, והוא שאומץ, כאמור, על ידי הפסיקה הישראלית מפרשת רייבי ואילך.

19. כיום, מתרחבת בארצות הברית המגמה לעבור למודל אחר – של קבלת ההחלטה במשותף (The Shared Decision Making Model), המהווה פיתוח של הסטנדרט מבוסס החולה. כך, בפרשת Matthies האמורה, נקבע כי הבחירה מבין כמה אלטרנטיבות מסורה לאחריותם המשותפת של הרופא והחולה (אם כי את ההחלטה הסופית צריך החולה לקבל):

Choosing among medically reasonable treatment alternatives is a shared responsibility of physicians and patients. To discharge their responsibilities, patients should provide their physicians with the information necessary for them to make diagnoses and determine courses of treatment. Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances. Generally, a physician will recommend a course of treatment. As a practical matter, a patient often decides to adopt the physician’s recommendation. Still, the ultimate decision is for the patient. (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460) הדגשה הוספה – א’ ר’)

המודל של “קבלת ההחלטה המשותפת” מאפשר לשלב בין חובת הגילוי של הרופא בדבר סיכונים וסיכויים של הטיפול, לבין גילוי של המטופל בדבר העדפותיו ומטרותיו. חובת הגילוי מטעם הרופא על פי סטנדרט זה, משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות, ולצורך כך וכדי להקל על הרופא, מוצעים מאגרי נתונים מוכנים מראש. בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא

— סוף עמוד 80 —

והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת. כך למשל, מחליטים הרופא והחולה במשותף אם החולה יעבור ניתוח אלקטיבי או ימשיך בטיפול שמרני.

20. ניתן למנות יתרונות רבים להליך “קבלת ההחלטה המשותפת”: ראשית, הליך זה מעצים את האוטונומיה של המטופל, תחת הנסגת רצונו מפני רצון הרופאים (ד”ר קרקו-אייל מפנה בספרה למחקרים המלמדים כי בשני העשורים האחרונים, גדל רצונם של חולים במידע “על מצבם הרפואי ועל הטיפול הרפואי המוצע” והם “מעוניינים להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות באשר לטיפול הרפואי שיינתן להם”. שם, בעמ’ 38, ה”ש 73 ו-74); דווקא העצמת האוטונומיה מטילה חובות עם על החולה. זאת ועוד, הליך קבלת ההחלטה המשותפת עשוי להיטיב את תוצאות הטיפול הרפואי, שכן חולה הנוטל חלק פעיל בהחלטה בדבר טיפול, נוטה יותר להקפיד על ביצוע המשטר הטיפולי, ומאידך – רופא היודע טוב יותר על העדפותיו של החולה, יכול “לתפור” הצעה טיפולית המתאימה למידותיו של החולה. החולה, כמי שמכיר את עצמו היטב, יכול גם למנוע עלויות הנובעות מסף כאב נמוך או תופעות לוואי בלתי נסבלות, באמצעות בחירה בטיפול המתאים לו ביותר; לא זאת אף זאת, להליך קבלת ההחלטה המשותפת יתרונות רבים גם מבחינה מערכתית. כך, יביא ההליך לחיזוק הקשר בין הרופא לחולה ויקטין את הסיכוי שהחולה יתבע את הרופא בגין רשלנות רפואית. ההנחה היא שמסירת מלוא המידע לחולה ושיתופו בהליך קבלת ההחלטות, יביאו להתאמה רבה יותר בין ציפיות החולה לבין ההתרחשויות שלאחר הטיפול, ויפחיתו תחושות של תסכול, כעס ואכזבה, המהוות, לא אחת, מניע להגשתן של תביעות; בנוסף, מסירת סמכות קבלת ההחלטות למטופלים תשחרר את הרופא מהכרעה בשאלות מוסריות ואישיות קשות; ויתור על טיפולים רפואיים על ידי חולים המיודעים באשר ליתרונות הטיפול המוצע ולחסרונותיו, יביא לחיסכון בעלויות הכרוך בכך. גם רופאים עשויים להימנע מלהמליץ למטופליהם לעבור הליכים טיפוליים לא נחוצים רק בשל הרצון להימנע מתביעות בגין רשלנות רפואית; נוסף על האמור, ניתן יהיה לשפר את סיכויי הריפוי של חולים ואת שיתוף הפעולה שלהם עם תכנית הטיפול; לשפר את יכולתם של חולים להתמודד עם כאבים ועם חוסר נוחות לאחר קבלת הטיפול הרפואי, ובהמשך לכך להפחית את היזקקותם לתרופות ולסיוע מצד הצוות הרפואי ואף להפחית את עיסוקה של המערכת בתלונות של חולים (ראו בהרחבה: קרקו-אייל, בעמ’ 54-53, ובעמ’ 136-134. הדברים נאמרו ביחס להגשמת עקרון אוטונומיית החולה ודוקטרינת ההסכמה מדעת בכלל, אך יפים לענייננו).

— סוף עמוד 81 —

21. בפסיקת בית משפט זה ניכרים ניצנים ראשונים של הבחירה בסטנדרט ההחלטה המשותפת. עוד בפרשת דעקה ציינה השופטת שטרסברג-כהן כי: “הזכות לאוטונומיה של החולה בקבלת החלטה על ביצוע טיפול רפואי, כמבטאת את זכותו של אדם לכבוד, ניצבת כערך הראוי להגנה, ומשמעה – הכרה במעמדו העצמאי של החולה והיותו שותף בתהליך גיבוש ההחלטה” (שם, בעמ’ 613. הדגשה הוספה – א’ ר’). לאחרונה, עמד השופט הנדל על יתרונות השיח הדינאמי המתנהל בין הרופא לבין החולה, בציינו כי הוא “..מסייע לא רק למטופל להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלבנטיים” (הלכת בן דוד, סעיף 6 לפסק-דינו). ובהמשך הוסיף השופט הנדל בעניין השיח שצריך שיתקיים בין הצדדים:

אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח היותו הגורם המקצועי. הידע הרפואי מצוי באמתחתו. מומחיותו הרפואית וניסיונו עשויים להקנות לו כלים לקבלת ההחלטה האם לבצע פרוצדורה רפואית או להימנע מביצועה. ברם, הגורם המקצועי מאבד את יתרונו על פני המטופל ברגע בו הועברה ההחלטה לידי האחרון. או אז, המטופל הוא המחליט בשאלת הטיפול הרפואי אותו יקבל. עליו להסכים מדעת ליישומן של החלטות הרפואיות המתקבלות בעניינו – מהטעם הפשוט שמדובר בעניינו. אומנם, ייתכן שאף בשלב זה על הרופא לפעול ולברר האם המטופל מבין את אפשרויות הבחירה המונחות בפניו ולהמשיך לייעץ לו. השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון. ברם, בה בעת, הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד (שם, שם).

הנה כי כן, הנטייה אל סטנדרט ההחלטה המשותפת רק מאירה מחדש את הכיוון שסומן על ידי הנשיא שמגר בעניין רייבי. אין בכך כדי להביע עמדה המציעה מודל זה כסטנדרט הגילוי הרצוי.

סיווג העילה של הסכמה מדעת

עוולת התקיפה

— סוף עמוד 82 —

22. בראשית הדרך, בחרה הפסיקה הישראלית להכליל טיפול רפואי, שניתן ללא קבלת הסכמה מדעת ותוך הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא, בגדרה של עוולת התקיפה (battery), הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. “עילת התקיפה הלזו” – כך מצא השופט ב’ כהן לנכון להבהיר – “אינה כמשמעותה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו [על הילדה]”. עם זאת, הוסיף הוא וקבע כי “מבחינת הדין ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל” (ע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230, 232 (1966). להלן: הלכת בר-חי). באופן דומה פסק השופט ד’ לוין כי “אם לא הוסברו ל[מטופל] כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין…” (ע”א 560/84 נחמן נ’ קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384, 387 (1986)).

23. לא בכדי נטתה האינטואיציה השיפוטית מלכתחילה לעברה של עוולת התקיפה. עוולה זו, המעוגנת בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מנוסחת באופן רחב בקובעה כי:

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

הנה כי כן, בעוולת התקיפה יכול שתתגבש אחריות אף ללא צורך בנזק (מדובר בעוולה שהיא actionable per se. ראו: אהרון ברק “פיצויים” דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 566, 577 (מהדורה שנייה, ג’ טדסקי עורך, 1976)). ממילא יכול התובע בעוולה זו לזכות בפיצוי גם בהעדר קשר סיבתי, לאמור: גם אם לא הוכיח כי לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים שבטיפול (הלכת רייבי, בעמ’ 510; הלכת שטנדל, בעמ’ 758).

עוולת הרשלנות

— סוף עמוד 83 —

24. במרוצת השנים חל שינוי בנכונותם של בתי-המשפט להביא מקרים בהם הפרו רופאים את חובת הגילוי בגדרה של עוולת התקיפה. הנשיאה [אז השופטת] ביניש עמדה על כך ש”השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת” (הלכת דעקה, בעמ’ 543). לעמדה זו נמצאו תימוכין גם בספרות המשפטית (ראו, בין השאר: עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד(2) 225, 231 (1989); Englard, The Philosophy of Tort Law 162 (1993).). בהתאם למגמה זו, שמצאה ביטויה גם במשפט האמריקאי, צומצם השימוש בעוולת התקיפה רק לאותם מקרים קיצוניים שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת (הלכת שטנדל, בעמ’ 759). בשאר המקרים הועדף השימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות של היעדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי. כך למשל, ציין השופט מצא כי על הרופאים חלה החובה, הכפופה לחריגים, “לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו…”. חובה זו – כך נפסק – “מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (2002). להלן: הלכת ואתורי).

25. התפתחות דומה חלה גם במשפט האמריקאי. כך, בפסק הדין בעניין Matthies נדחתה הטענה לפיה דוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק על הליכים פולשניים. הובהר שם כי דרישת ההסכמה חלה גם על הליך שאינו פולשני, שכן בעוד שבעבר נהוג היה לראות בהעדר הסכמה עוולה של תקיפה, כיום האכסניה לעילה זו היא הזכות לאוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות:

Historically, the failure to obtain a patient’s informed consent to an invasive procedure, such as surgery, was treated as battery. The physician’s need to obtain the consent of the patient to surgery derived from the patient’s right to reject a nonconsensual touching. Eventually, courts recognized that the need for the patient’s consent is better understood as deriving from the right to

— סוף עמוד 84 —

self-determination…The rationale for basing an informed consent action on negligence rather than battery principles is that the physician’s failure is better viewed as a breach of a professional responsibility than as a nonconsensual touching…” (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460)

26. אלא שהשימוש בעוולת הרשלנות בהקשר הנדון מעורר קשיים לא מבוטלים. כידוע, מושתתת עוולת הרשלנות על שלושה יסודות: קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מן ההפרה. אלא שבמקרים הטיפוסיים מתעורר קושי בנוגע ליסוד הקשר הסיבתי. על פי מבחן הקשר הסיבתי, צריך בית המשפט להכריע אם היה החולה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע, אילו ידע את העובדות הצריכות להכרעה לאשורן. ואולם, בסיטואציה הנדונה מתעורר קושי ליישם את המבחן, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות משוערת: “…מבחני הסיבתיות המקובלים…” – כך צוין – “אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים” (ואתורי, בעמ’ 191). באופן דומה פסק בית המשפט האמריקאי בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 790 (D.C. Cir. 1972), 790:

We think a technique which ties the factual conclusion on causation simply to the assessment of the patient’s credibility is unsatisfactory…[W]hen causality is explored at a post injury trial with a professedly uninformed patient, the question whether he actually would have turned the treatment down if he had known the risks is purely hypothetical… And the answer which the patient supplies hardly represents more than a guess…

שאלה מוקשית אחרת נוגעת למבחן המתאים להוכחת הקשר הסיבתי. בחירה במבחן סובייקטיבי, המתמקד בחולה הספציפי, מעוררת קושי שכן ברי כי בשלב בו החולה כבר יודע את התוצאות הנזיקיות, הדבר משפיע על התובנה שלו: “אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים

— סוף עמוד 85 —

עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות” (הנשיאה (אז השופטת) ביניש בעניין דעקה, בעמ’ 553). גם בחירה במבחן החולה הסביר (מבחן אובייקטיבי) מעוררת קושי, שכן מבחן כזה מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו, “מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ועל שיקוליו של החולה הסביר” (השופטת שטרסברג כהן בעניין דעקה, בעמ’ 606). מבחן זה מקל עם הרופא ומתעלם מן המגמה הרווחת – עליה עמדנו לעיל – להתמקד בחולה האינדיבידואלי. מבחן אפשרי נוסף שהוצע בפסיקה הוא מבחן מעורב או משולב, הבוחן כיצד היה נוהג חולה סביר במצבו של החולה (לקשיים שמעוררים המבחנים השונים ולדעותיהם השונות של השופטים בנושא ראו בפרשת דעקה: השופט אור – בעמ’ 554-553; הנשיאה (אז השופטת) ביניש – בעמ’ 565; והשופטת שטרסברג כהן – בעמ’ 606-605). קושי אחר נוגע לזיהוי הנזק הנגרם כתוצאה משלילת כושר הבחירה של הנפגע.

הפרת חובה חקוקה

27. עם חקיקתו של חוק זכויות החולה, נוצרה עילת תביעה נוספת במקרי העדר הסכמה מדעת – בעוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה. חוק זכויות החולה עיגן, כאמור, בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת. החוק כולל אמנם “מגילת זכויות חולה”, אולם לא נקבע בו הסדר תרופתי למטופלים שזכויותיהם הופרו (קרקו-אייל, 558-477). יחד עם זאת, לאור חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל בסעיף 13(ב) לחוק, עומדת למטופל האפשרות לתבוע בעוולה של הפרת חובה חקוקה, בגין הפרת חובת הגילוי האמורה. אכן, “לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי על חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין” (הלכת ברמן, בעמ’ 215). עם זאת, אף הסדר זה מעורר חלק מן הקשיים שפורטו לעיל, שהרי גם במסגרתה של העוולה של הפרת חובה חקוקה, נדרש התובע להוכיח גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק זה.

דוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה

— סוף עמוד 86 —

28. על רקע הקשיים המתוארים – שהתעוררו בעיקר במקרים בהם ניתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת אך התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק הגוף שנגרם למטופל – החלו בתי המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה. בפרשת דעקה, נמנע בית המשפט מלדחות תביעה, אף שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית (מחדלו של בית החולים לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת) לבין נזק הגוף שנגרם לה. תחת זאת, הוכרה לראשונה, בפסיקת השופט אור, הזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה, תוך שנקבע כי:

…יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת ‘נזק’ האמורה [הגדרת ‘נזק’ בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – א’ ר’] (שם, בעמ’ 574).

בית המשפט עמד על כך שההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו, מקום שבו הופרה חובה זו, תתרום לכך שחובה זו תקוים הלכה למעשה ותסייע במניעת מצבים בהם הרופאים מייחסים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו (שם, בעמ’ 577).

לעניין הקשר הסיבתי קבעה השופטת שטרסברג-כהן כי:

ולפיכך אין הצדקה לכרוך הלכה למעשה את ההגנה על זכותו של החולה לאוטונומיה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם על-ידי הטיפול הרפואי. (שם, בעמ’ 615. הדגשות במקור).

עוד נקבע, כי בעובדה שלא הובאו ראיות מפורטות לנזק שנגרם למערערת, אין כדי לשלול את זכותה לפיצוי בגין “הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסוים גם בהיעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי…” (שם, בעמ’ 584). השופט אור נסמך לעניין זה על “העיקרון הכללי, שלפיו במקרים רבים אין

— סוף עמוד 87 —

צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (שם, בעמ’ 585).

29. המלומד האמריקני, פרופ’ Sugarman Steven היטיב ליתן ביטוי תרשימי ליחס בין עילת העדר ההסכמה לבין עילת הפגיעה באוטונומיה:

אם הפר הרופא את חובת הגילוי ביחס לעובדות שהןDecisive , לאמור: עובדות שהיו משפיעות על החלטתו של החולה וגורמות לו להימנע מן הטיפול – כי אז מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הטיפול וקמה עילת תביעה בגין העדר הסכמה מדעת;

אם הופרה חובת הגילוי ביחס לעובדות מהותיות (Material) אך שלא היה בהן בהכרח כדי להשפיע על החלטת המטופל, כי אז לא ניתן אמנם להוכיח קשר סיבתי לנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול, אולם קמה העילה של פגיעה באוטונומיה;

לעומת זאת, במקרים בהם לא גילה הרופא למטופל עובדות שהן טריוויאליות (Trivial) – הרי שלא קמה עילת תביעה כלל. במקרים אלה גם לא תחשב הפגיעה לכזו המזכה בפיצוי (וראו להלן את הדיון בשאלת תיחום הזכאות).

30. ההכרה בפיצוי בגין עצם הפגיעה בזכות לאוטונומיה משיבה אותנו במובן מסוים אל “נקודת המוצא”. כזכור, בראשית הדרך נפלו מקרים של העדר הסכמה מדעת בגדרה של עוולת התקיפה, שאז לא נדרשה בחינתם של יסודות הקשר הסיבתי והנזק. והנה, באופן דומה, נפסק בפרשת דעקה פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה תוך שבית

— סוף עמוד 88 —

המשפט נמנע מדיון מפורט בקשר הסיבתי ובנזק, ואף מציין כי “הקשר הסיבתי טבוע מניה וביה בהפרת החובה” (השופטת ט’ שטרסברג כהן בעלי דעקא, בעמ’ 615). וכי “קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה” (השופט ת’ אור, שם בעמ’ 585). דומה, אפוא, שחוזרים אנו למושכלות ראשונים: עוולת התקיפה נסבה אודות שימוש בכוח נגד גופו של אדם שלא בהסכמת אותו אדם (או בהסכמה שהושגה בתרמית), כשההנחה היא שהנזק נגרם מעצם ביצוע העוולה; ההתפתחות ההדרגתית הביאה לפרישת ההגנה גם על מקרים בהם נגרמה פגיעה ל”ערך מוגן” – הזכות לאוטונומיה – כשאף כאן מניחים אנו כי קיומו של הנזק עולה “מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (הלכת דעקה, בעמ’ 585).

פגיעה בזכות לאוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית?

31. הזכות לאוטונומיה הוגדרה כ”זכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה” (הלכת דעקה, בעמ’ 570). זוהי זכותו של האדם “לכתוב את סיפור חייו” (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא, פ”ד ס(3) 13 (2005). להלן: הלכת אבו חנא). נוסף על אפשרות הבחירה, כוללת הזכות לאוטונומיה גם את חירותו של האדם מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. מדובר בזכות המהווה ערך יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ו”מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו” (הלכת דעקה, בעמ’ 571; בג”ץ 4330/93 גאנם נ’ ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(4) 221, 234-233 (1996). זוהי “זכות מסגרת” או “זכות אם” – כלשונו של הנשיא ברק – המהווה מָעיין נובע למכלול של זכויות שונות (אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי – פרשנות חוקתית) 361-357 (1994); בג”ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) 202, פסקה 31 (2006). לביקורת על הגישה התולה את ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בזכות החוקתית לכבוד ראו את מאמרו הנ”ל של יעקב).

32. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בכל הקשור לטיפול הרפואי. “אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). מזכותו של האדם לאוטונומיה, נגזרת זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שהוא עומד לקבל כמו גם על טיפול שכבר קיבל בבית

— סוף עמוד 89 —

החולים (רע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516 (1995)). הזכות לאוטונומיה היא העומדת בבסיסה של דוקטרינת ההסכמה מדעת, המחייבת את קבלת הסכמתו של המטופל כתנאי לביצוע פרוצדורה רפואית בגופו (הלכת רייבי). באופן דומה נגזרת “זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, וסיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם… ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532. הדגשה הוספה – א’ ר’).

33. בפרשת דעקה קבע השופט אור כי ראוי להכיר בפגיעה באוטונומיה כ”ראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש” (שם, בעמ’ 582). “כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש” – כך קבע השופט דנציגר בעניין אחר – “יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול” (הלכת ברוריה צבי, פסקה 43). ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, זאת יש לציין, לא נצטמצמה למקרים של פגיעה באוטונומיה של הגוף בלבד, והפסיקה הרחיבה את תחולת ההלכה גם לאותם מקרים “שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו ומהפרת חובת הגילוי כלפיו…” (ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ראבי פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 4.12.11). (להלן: עניין תנובה). לביקורת על הרחבת תחולת ההלכה גם לסוגיות החורגות מהקשר הטיפול הרפואי ראו: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט יא 187 (התשס”ז). להלן: קרן-פז; מאמרו הנ”ל של יעקב).

34. שיבוצה של הפגיעה באוטונומיה כראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות – נראה לעתים מלאכותי ומאולץ, וממילא מותיר את הקשיים עליהם עמדנו בעינם. כשלעצמי, סבורני כי ההגנה החוקית והחוקתית על זכויות היסוד של האדם מאפשרת להטיל אחריות נזיקית גם בגין פגיעה באוטונומיה של האדם. יתכן, לפיכך, כי מוטב היה להגן על הזכות לאוטונומיה בגדרה של עוולה עצמאית ונפרדת – עוולה חוקתית, שכן מרגע שמכירים אנו בפגיעה באוטונומיה כעוולה העומדת בפני עצמה, אין אנו נדרשים עוד, באופן מלאכותי, לדיון ביסודות הקשר הסיבתי והנזק, שכן

— סוף עמוד 90 —

הבחינה אינה נערכת בדלת אמות עוולת הרשלנות. הנזק טבוע בהתנהגות העוולתית, ונגרם מעצם הפגיעה בזכות הבחירה של המטופל.

35. התשתית הרעיונית להכרה בעוולה החוקתית הונחה בספרות המשפטית ובפסיקת בית משפט זה. בספרות המשפטית, הועלו של שורה של טעמים עקרוניים התומכים בהכרה בתביעות פיצויים חוקתיות. נקודת המוצא לדיון היא כי “‘שדרוג’ מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי מצדיק את הרחבת ההגנה עליהן, כך שתסתייע גם בסעד כספי, בנסיבות מתאימות” (דפנה ברק-ארז “עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד” משפט וממשל ט 103, 106 (2005). להלן: ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד). ההנחה היא שדיני הנזיקין מגנים על רבות מזכויותיו של היחיד, ואולם לא כל הזכויות מוגנות בגדרם, שכן ההכרה המלאה בזכויות הפרט התפתחה במועד מאוחר להתגבשותן של העוולות המסורתיות. מן הבחינה המהותית, דיני הנזיקין יכולים לשמש כלי משפטי מתאים להגנה על זכויות הפרט [כלפי השלטון], לא פחות משהם משמשים להגנתם של האינטרסים המוגנים באמצעות העוולות המסורתיות (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 157 (1993). להלן: ברק-ארז). ההכרה באפשרות של פסיקת פיצויים בגין הפרה של זכויות יסוד, כך על פי גישה זו, נתמכת בטעמים עקרוניים נוספים, המשקפים את ההצדקות המקובלות להכרה באחריות בנזיקין באופן כללי: שיקולים של צדק מתקן, של הרתעה ושל הכוונת התנהגויות (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 107). הדיון באפשרות לפסוק פיצוי נזיקי בגין הפרה של זכויות יסוד הועלה תחילה בהקשר של חיובן של רשויות שהפרו זכויות אדם, ואולם בהמשך הובהר כי “במישור העקרוני שאלות דומות עשויות להתעורר גם במערכות יחסים פרטיות, כאשר פרט מפר זכות אדם של פרט אחר” (שם, בעמ’ 119), שכן “הגישה העדכנית של המשפט החוקתי בישראל היא שזכויות האדם ‘מחלחלות’ אל המשפט הפרטי, גם אם תחולתן בו היא מצומצמת יותר. ‘חלחול’ זה נעשה בעיקר באמצעות ‘מושגי השסתום’ של המשפט – תום לב, תקנת הציבור, סבירות ועוד. התוצאה היא שלפחות חלק מן הזכויות מחייבות במצבים מסוימים גם במערכות יחסים פרטיות” (שם, בעמ’ 120). ראו גם את הצעתה של ד”ר נילי קרקו-אייל להתמודד עם הבעייתיות הטמונה בעוולת הרשלנות ובעוולת הפרת חובה חקוקה, באמצעות אימוצו של הסדר משפטי ייחודי למקרה שבו הופרה זכותו של המטופל לאוטונומיה, על-ידי תיקון חוק זכויות החולה באופן שיקבע בו שהפרת זכות הנתונה למטופל בפרק ד’ לחוק מהווה עוולה אזרחית, שמכוחה עומדת לו הזכות לפיצוי על עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה ולפיצוי על נזקים ממשיים אחרים שסבל עקב הפרת זכות זו (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ –

— סוף עמוד 91 —

עילת התביעה הראויה במקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181, 223-222 (2006). להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה).

36. בפרשת דעקה נדרשו חלק משופטי ההרכב לסוגית ההכרה בעוולות החוקתיות, אך בסופו של דבר, נמנעו הם מלהכריע בה. כך, עמד השופט אור על “שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של ‘עוולות חוקתיות'” (שם, בעמ’ 584), אך לא נקט עמדה בנושא; השופטת שטרסברג-כהן ציינה את האפשרות “להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית” (שם, בעמ’ 617), אולם גם היא הותירה את ההכרעה בשאלה לעת מצוא. יחד עם זאת צוין – בצדק – כי הלכת דעקה מבוססת “על הנחות רעיוניות התומכות בהתפתחות בכיוון זה, בעיקר מבחינת התפיסה העקרונית שיש לפצות גם את מי שהפגיעה בזכויותיו אינה מוחשית” (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 129).

37. מגמה זו נמשכה בפסיקת בית המשפט העליון: כך, נקבע בעניין ברוריה צבי כי “הפגיעה באוטונומיה, המקימה עילת תביעה בשל שנתקיימה עוולה חוקתית צריך שתיגע ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה… הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה”. בית משפט זה חזר על הדברים גם במסגרת הלכת בן דוד (פסקה 11 לחוות דעתו של השופט הנדל. וראו גם: ע”א 4576/08 בן-צבי נ’ פרופ’ היס, פסקה 54 לחוות-דעתי ([פורסם בנבו], 7.7.2011). להלן: הלכת היס).

38. ער אני לכך שהכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית מעוררת אף היא קשיים לא מבוטלים. הביקורת העיקרית הנשמעת בהקשר זה נוגעת לחשש מפני הרחבה יתרה של האחריות הנזיקית, ונשענת על ההנחה שרשימת העוולות הנזיקיות בפקודת הנזיקין היא רשימה סגורה, ולא ניתן להכיר בעוולות חדשות שהן יציר הפסיקה (פרשת היס, סעיף 21 לפסק-דינו של השופט י’ עמית). בנוסף, מועלה הקושי להכיר במשפט הפרטי בעילה, שמקורה בזכות חוקתית, שהוענקה לפרט כלפי השלטון (ראו ביקורתו של יעקב במאמרו הנ”ל לעניין ההכרה בראש נזק הנובע מזכות חוקתית). ומעל כל אלה – קיים קושי להכיר בעוולה חוקתית, בהתחשב בכך שטרם פותחו מנגנוני איזון דוגמת

— סוף עמוד 92 —

אלה שקיימים במסגרת דיני הנזיקין המסורתיים (דוגמת ההגנות השונות), ואילו מנגנוני האיזון שקיימים בחוקי היסוד (פסקת ההגבלה) אינם רלבנטיים.

ביחסים שבין הפרטים בינם לבין עצמם יש יתרון ביישום העוולות המסורתיות שבדיני הנזיקין – דוגמת עוולת הרשלנות. התכלית המתבקשת היא הגנת הזכות החוקתית והענקת סעד בגין הפרתה. הענקה זו מחייבת קריאה רחבה מבחינה נורמטיבית של עוולת הרשלנות ואין לשלול את הסעד בדרך של קריאה ארכאית של גדרי העוולה – קריאה שאינה מתיישבת עם הגישה המודרנית המוצאת לה ביטוי גם בהצעת הקודיפיקציה האזרחית. אין להלום שלילה מוחלטת של הסעד המתבקש בגין פגיעה בזכות חוקתית על-ידי שלילת קיומה של עוולה עצמאית, ובד בבד קיצוץ כנפיה של עוולת הרשלנות.

לאור האמור, איני רואה מניעה לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות. הייתי מותיר את האפשרות של פיתוח העוולות החוקתיות בכל אותם מקרים בהם אין בדיני הנזיקין הגנה מספקת על הזכות החוקתית.

הפגיעה המזכה בפיצוי (תיחום הזכאות)

39. ההכרה בחשיבותה של הזכות לאוטונומיה ובזכותו של הפרט לתבוע פיצוי בגין פגיעה בזכות זו, אין משמעה כי כל פגיעה תזכה בפיצוי. בכך שותף אני לעמדתה של השופטת א’ חיות, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת תנובה הנ”ל. אני סבור, עם זאת, כי התיחום הנדרש צריך שיעשה לא באמצעות תיחום חומרתו וממשותו של הנזק כי אם בדרך של תיחום הפגיעה. שומה על בתי המשפט לפתח מערכת של איזונים, המיוחדים ומותאמים לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, שהראשון שבהם הוא תיחום הפגיעה המזכה בפיצוי; רק פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, “ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (כאמור בהלכת ברוריה צבי) ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. דוגמא לפגיעה כזו ניתן למצוא, כאמור, בטיפול הרפואי, ה”מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו”, שכן “עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). דוגמא נוספת היא פגיעה ביכולתו של אדם לטוות את סיפור חייו (הלכת אבו חנא). הגדרה מתוחמת של הפגיעה המזכה בפיצוי תסייע לבתי המשפט לבצר את מעמדה של הזכות לאוטונומיה, אך זאת תוך פסיקת פיצוי במקרים המתאימים בלבד.

— סוף עמוד 93 —

40. אכן, תיחום נוסף נעשה באמצעות יסוד הנזק, אשר קיומו חיוני כשמצויים אנו בגדרה של עוולת הרשלנות. על כן, הקביעה לפיה הנזק הנגרם כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה יכול שיעמוד בפני עצמו (ולא כנזק משני), אינה מאיינת את הדרישה כי הפיצוי יינתן רק מקום בו נגרם נזק. עם זאת, במקרים של פגיעה בליבת הזכות – הנזק נגרם מניה וביה, כלשונה של השופטת ט’ שטרסברג-כהן:

הפגיעה בזכות לקבל מידע מתרחשת באופן מיידי עם הפרת החובה על-ידי הרופא. זו היא פגיעה אינהרנטית להתנהגות העוולתית. נראה אפוא, כי הקשר הסיבתי – המהווה יסוד לאחריות ברשלנות – בין הפרת החובה לבין הפגיעה באוטונומיה, טבוע, מניה וביה, בהפרת החובה על-ידי הרופא

41. על מהותו של הנזק וכפועל יוצא מכך – על אופיו של הפיצוי – נחלקו הדעות בספרות המשפטית. כך, הודגש כי לפגיעה באוטונומיה ערך עצמאי משל עצמה, ובהתאם לכך, הוצעה הבחנה בין נזק תוצאתי לא ממוני שנגרם למטופל כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה, לבין הנזק של פגיעה באוטונומיה, הנגרם בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע. בהקשר זה צוין כי “מן הראוי לפסוק סכום המשקף את השווי החברתי של שלילת כוח הבחירה וכי סכום זה צריך שיפסק גם אם לא הוכח נזק תוצאתי סובייקטיבי (רגשות הלם וכעס) בשל שלילת כוח הבחירה” (קרן-פז, בעמ’ 198-199). וראו גם את קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, הסבורה כי הפיצוי עבור הפגיעה בזכות המטופל לאוטונומיה, צריך שתיעשה על פי ערכה האובייקטיבי של זכות זו, ולא על פי מידת הפגיעה ברגשות המטופל). מעניינת בהקשר זה עמדתה של ד”ר יפעת ביטון במאמרה “כאבים באזור הכבוד” משפט וממשל ט 137 (2005) (להלן: ביטון). ד”ר ביטון מבקרת את השיח בדבר הפיצוי הנזיקי שניתן בגין פגיעה באינטרס חוקתי, שיח ש”ייצג התחבטות בשאלה אם יש לפצות על עצם הפגיעה באינטרס החוקתי, או שמא יש לצמצם את הפיצוי ולהעניקו רק בגין נזק תוצאתי שנבע ממנה”. לשיטתה, ניתוח זה מייצג תפיסה מוטעית של מהות הפגיעה באינטרס החוקתי, שכן ברוב המקרים, הפיצוי אינו ניתן לניזוק “על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני”, אלא על “נזקים תוצאתיים אמיתיים” שנגרמו לו (שם, בעמ’ 146-145). נזקים אלה – שניתן לזהותם כ”פגיעה ברגשות” – כוללים לשיטתה תחושות שעניינן “פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד” (שם, בעמ’ 184). המחברת מפנה לשיטות

— סוף עמוד 94 —

הקונטיננטאליות בהן יש כיום הכרה מלאה בזכות לפיצוי בגין פגיעות באינטרסים אישיותיים, “מתוך הבנה שדיני הנזיקין הם כלי מרכזי להגנה על זכויות שהחברה רואה אותן כמשמעותיות” (שם, בעמ’ 149-148). לשיטתה של ד”ר ביטון, בתי המשפט החשיבו בטעות נזק זה כ”פגיעה בזכות החוקתית” ולא כנזק תוצאתי, ובכך העניקו, אמנם, לפגיעה ערך נורמטיבי גבוה, בהציגם אותה כראויה לפיצוי כשהיא לעצמה, אך מנעו, בה בעת, את הפיצוי הראוי על הנזק שנגרם בגינה, בפוסקם פיצויים סמליים (שם, בעמ’ 145-144).

42. הגישה האובייקטיבית להערכת גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נדחתה על-ידי השופטת חיות בעניין תנובה, בסעיף 40 לחוות דעתה. זוהי גם גישתי. אף אני סבור כי אין לפסוק פיצוי סטנדרטי בגין פגיעה זו. הפיצוי צריך שיהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה. עם זאת, מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (וראו לעניין זה את המדדים שהציעה השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה להערכת הנזק הלא-מוחשי שנגרם למי שזכותו לאוטונומיה נפגעה בעת קבלת טיפול רפואי, בהם: סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע. הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח (שם, בעמ’ 621-619)). זו גם עמדתה של פרופ’ ברק-ארז המציינת כי “ההצדקה לאחריות החוקתית נובעת, קודם כל, ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”, אך סבורה כי הפיצוי צריך להתבסס על “הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות העניין”. המחברת מציינת כי “נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים…”. עם זאת היא מציינת כי “הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק, הנחה הפוכה לזו שמונחת ביסוד פסיקתם של הפיצויים הנומינליים. מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה” (שם, בעמ’ 273, 277-276). דברים אלה יפים גם לנזקים תוצאתיים מן הסוג עליו מצביעה ד”ר יפעת ביטון, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא, איפוא, פיצוי אינדיבידואלי בגין

— סוף עמוד 95 —

נזק תוצאתי, פיצוי בגין פגיעה באינטרסים אישיותיים שחזקה עליו, על הנזק, שנגרם ושהוסב בעת שנגרמה פגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי.

43. בהקשר זה ראו גם את מאמרם של המלומדים טברסקי וכהן (Aaron D. Twerski & Neil B. Cohen, Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation, 1988 U. ILL. L. REV. 607 (1988) (להלן: טברסקי וכהן)), אשר בחנו את דרך הטיפול של המשפט האמריקאי במקרים של פגיעה באוטונומיה. לשיטתם, השימוש הרווח בעוולת הרשלנות במשפט האמריקאי, במקרים של היעדר הסכמה מודעת לטיפול רפואי, אינו משכנע, שכן לא ניתן להוכיח קשר סיבתי בין אי-גילוי המידע לבין הנזק שנגרם לחולה. אמנם, פסקי-דין אמריקאיים רבים מבססים את רשלנות הרופא על הקביעה כי החולה היה מסרב לביצוע הטיפול אילו היה יודע את המידע שהוסתר ממנו; ברם, מנגד טוענים טברסקי וכהן כי לא ניתן להעריך מה החולה היה עושה במקרה ההיפותטי שבו היה יודע מידע נוסף, שכן אפשרות הבחינה בדרך של תובנה שבדיעבד (hindsight) חשופה לכשלים קוגניטיביים רבים. תחת זאת, מציעים טברסקי וכהן ללמוד אנלוגיה מהפיצוי המקובל בארצות הברית בגין פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן. לטענתם, כשם שהפסיקה האמריקאית הכירה במקרים שבהם נפגעו זכויותיהם של תובעים לשימוע, לטיעון או לחופש ביטוי במסגרת הליך מנהלי, או משמעתי, כבמקרים המזכים בפיצוי, אף אם ההחלטה שנתקבלה בעניינם מוצדקת לכשעצמה, כך יש לנהוג גם במקרה זה. טברסקי וכהן רואים את הפגיעה הנגרמת כתוצאה מטיפול רפואי בהיעדר הסכמה מודעת, כפגיעה דומה לפגיעות החוקתיות הללו: מדובר בפגיעה בזכות הבחירה של החולה, לאמור: בזכותו לכך שהליך קבלת ההחלטה שלו יהיה נאות ומיודע; זכות זו קיימת לחולה גם אם היה מקבל בסופו של דבר את אותה החלטה בנוגע לטיפול (לאמור: גם אם לא נגרם לו נזק הקשור סיבתית להפרת חובת הגילוי).

44. יש ומי שנפגע בזכותו לאוטונומיה ימחל על תביעתו וממילא לא יביא את עניינו בפני בית משפט, והוא לא יזכה בפיצוי. עניינו עשוי, אם בכלל, להידון בבית משפט, חרף המחילה שמחל, במסגרת תביעה יצוגית (ראו את המקרה שנדון בפסק דינה של השופטת חיות בעניין תנובה הנ”ל).

היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין הפיצוי בגין נזקים אחרים

— סוף עמוד 96 —

45. ככלל, ניתן לזהות ארבעה סוגי מקרים בהם עשויה להתעורר שאלת הפיצוי בגין נזקים שנגרמו.

במקרה הראשון – נגרמה פגיעה באוטונומיה בלבד ולא נתקיימה עילה אחרת לתביעה. במקרה זה אין קושי לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, כשפיצוי זה “…משקף אך ורק את הפגיעה באוטונומיה – ואינו חופף לנזק שייתכן כי נגרם בעקבות הטיפול עצמו” (הלכת היס). ממילא אין מתעוררת במקרה זה שאלה של פיצוי כפול.

במקרה השני – מתקיימים כל יסודות עילת העדר ההסכמה מדעת, לאמור: הוכחה הפרת חובת הגילוי והוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שארע למטופל כתוצאה מהטיפול שלגביו לא ניתנה הסכמה אלא שהוא, הטיפול עצמו, לא היה רשלני; נזק גוף זה יכול שיכלול גם נזק לא ממוני בנוסף לנזק ממון. ממילא נגרמת אז גם פגיעה באוטונומיה של המטופל, כשהנזק בגין פגיעה זו האחרונה הוא נזק לא ממוני. אותה התרשלות הסבה איפוא מספר ראשי נזק נפרדים: הנזק הממוני והנזק הלא ממוני שנגרמו בטיפול הרפואי שלגביו לא ניתנה הסכמה מודעת והנזק הלא ממוני שנגרם כתוצאה מעצם הפגיעה באוטונומיה. ייתכנו מקרים בהם הנזק הלא ממוני בשתי העילות יתמזג לאחד אך ייתכנו מקרים בהם מדובר למשל בכאב וסבל וְייסורים כתוצאה מנכות שנשארה בעקבות הטיפול הלא רשלני(אך לא מוסכם), ובצידה גם נזק לא ממוני – הפגיעה ברגשות (כהגדרתה של ד”ר ביטון) שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה.

דוגמה נוספת לכך ניתן למצוא בפרשת היס, במסגרתה נדונה תביעתם של בני משפחה לפיצוי בגין עריכת נתיחה שלאחר המוות בגופת יקירם ללא קבלת הסכמה “אמיתית” לביצוע הפרוצדורה ובאופן שפגע קשות ברגשותיהם. על הפגיעה באוטונומיה נוסף נזק לא ממוני שנכרך בעצם הנתיחה ובהתרחשויות שנתקיימו לאחר מכן. השופט דנציגר קבע שם כי בנסיבותיה המיוחדות של הפרשה, ניתן היה להבחין בין עוגמת הנפש לבין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לאשת המנוח, שכן “מחדליהם של המשיבים גיבשו רכיב איכותי ממשי ונבדל של פגיעה באוטונומיה ולא אך עוגמת נפש…” (סעיף 5 לחוות דעתו). ואמנם, עובדותיה של פרשת היס מדגימות היטב, כי במקרים מסוימים, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה (באותו עניין – אי קבלת הסכמה “אמיתית” של בני המשפחה לנתיחת הגופה של יקירם) נבדל מן הנזק הלא ממוני הנוסף שנגרם בשל העדר ההסכמה מדעת (נזק שנבע שם מן ההלם והזעזוע שנלוו

— סוף עמוד 97 —

לגילוי הפתאומי ובדיעבד בדבר עריכת הנתיחה תוך לקיחת דגימות מן הגופה ושמירתן במרכז לרפואה משפטית).

במקרה השלישי – נגרמת פגיעה בשל רשלנות בעצם הטיפול הרפואי שניתן, להבדיל מרשלנות המתבטאת בעצם הפרת החובה לקבלת הסכמה מודעת, ואף נגרמת פגיעה באוטונומיה של המטופל. במקרה זה, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה יכול להתווסף על הפיצוי בגין נזק גוף (שיכול מצידו לכלול נזק ממוני ונזק לא ממוני), שנגרם לחולה, או להשלים אותו. כך, נפסק בהלכת דעקה כי: “במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף או בהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר שאותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי” (שם, בעמ’ 582-581. הדגשות במקור – א’ ר’). בעוד שהפיצוי בגין הנזקים הפיזיים שנגרמו על ידי הטיפול הרפואי מעניק הגנה לאינטרס בדבר שמירה על שלמות גופו של האדם, מבטא הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה את הנזק הלא-מוחשי שנגרם למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה.

המקרה הרביעי הוא המקרה בו בנוסף לפגיעה באוטונומיה הוכחו גם כל יסודות הרשלנות של עוולת היעדר ההסכמה המודעת ונקבע גם שהייתה התרשלות בעצם הטיפול, לאמור, נתקיימו כל שלושת מופעי הפגיעה. גם כאן, המבחן הוא, כפי שמציעה חברתי השופטת א’ חיות, מבחן שהייתי מכנה מבחן המציאות, לאמור הבדיקה אם נתקיימו בפועל נזקים נפרדים או שמא כולם או מקצתם נתמזגו.

הטבלה הבאה ממחישה את המצבים האפשריים:

פגיעה באוטונומיה

הפרת הסכמה מדעת

רשלנות בטיפול

הנזק הנתבע

1.

X

נזק לא ממוני

2.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו (ממוני ו/או לא ממוני)

3.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מרשלנות

4.

X

X

X

נזק לא ממוני כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה + נזק גוף ממוני ו/או לא ממוני כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו + נזק גוף כתוצאה מהטיפול הרשלני

— סוף עמוד 98 —

הנה כי כן, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול, אפוא, שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים. בכך אין כדי לחדש דבר, שהרי על המעוול לפצות על כלל הנזקים שגרם, ואם גרם ליותר מאשר נזק אחד, יפצה על שגרם. במובן זה המדובר בשאלה עובדתית ולא משפטית.

גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

46. כיוון שתחמנו את הפגיעה המזכה בפיצוי לפגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי, ממילא הפועל היוצא ברוב המקרים יצביע על קיומו של נזק ממשי, שפיצוי ממשי בצידו. כבר בפרשת דעקה הדגיש השופט אור כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). באותו עניין, הציג השופט אור מתווה להערכת גובה הפיצוי בגין הנזק הנדון, תוך שהוא שם את הדגש על חומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו:

…הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על-פי נתוניו של המקרה האינדיווידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיווידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי… בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך

— סוף עמוד 99 —

קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 583-582).

עם זאת הדגיש השופט אור כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד, שכן מדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של יום ובדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, כך נפסק, נתון גובה הפיצוי לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין ועל התרשמותו של בית המשפט:

על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (שם, בעמ’ 583).

47. בפרשת דעקה נפסקו למערערת 15,000 ש”ח כפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלה. בד בבד עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה זו, הועלה (מפי הנשיאה – אז השופטת – ד’ ביניש – שופטת המיעוט) החשש כי דווקא ההכרה בראש הנזק החדש תחליש באופן פרדוקסאלי את הזכות לאוטונומיה: “החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שיינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי-משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי-ה’הסכמה מדעת’ של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו” (שם, בעמ’ 558). אכן, בהנחה שגובה הפיצוי הנפסק על-ידי בתי המשפט משקף את הערך היחסי של האינטרס המוגן על-ידי החברה, פסיקת פיצוי סמלי בגין הפגיעה באוטונומיה, עלולה היתה לשקף זלזול בחשיבותו של הערך המוגן (לדיון נרחב בסוגיה ראו: קרן-פז, בעמ’ 245-243. גם ביטון מעלה במאמרה חשש דומה ומציינת כי “פסיקה סמלית נתפסת לרוב כהגנה סמלית על האינטרס הנפגע. הגנה סמלית שכזו מונעת אפקט של הרתעה מפני פגיעה באותו אינטרס להבא, ומרתיעה מפני הגשת תביעה בגין פגיעה שכזו”. ביטון, בעמ’ 144).

48. ואולם, החשש כי בתי המשפט יסתפקו בפיצוי סמלי בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה נתבדה. הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה – בין אם ניתן במסגרת ראש נזק עצמאי ובין אם במסגרת עילה נפרדת – הוטמע בהדרגה בדין הפוזיטיבי (לסקירה

— סוף עמוד 100 —

מקיפה של פסיקת בתי משפט השלום והמחוזי בשנים שחלפו מאז שנפסקה הלכת דעקה ועד לשנת 2007 ראו קרן-פז, בעמ’ 192, ה”ש 13 ו-14). כיום אין עוד עוררין על כך שהפיצוי צריך שיהא משמעותי וישקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס שנפגע.

כך, נפסק בע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005), מפי השופטת מ’ נאור, פיצוי בגובה של 150,000 ש”ח ובפרשת ברוריה צבי אישר בית המשפט, ברוב דעות, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגובה של 100,000 ש”ח. בהלכת בן דוד עמד השופט נ’ הנדל על כך שבשנים שחלפו מאז ההכרה בעילת התביעה נפסקו במשורה סכומי כסף נמוכים כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של מטופל, אך

עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח ‘סמלי’. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן… יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה (שם, בפסקה 11).

בהתאם לכך, נפסקו בהלכת בן דוד פיצויים משמעותיים – בגובה 250,000 ש”ח – בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. הנה כי כן, באותם מקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה.

49. לא למותר לציין, בשולי דיון זה, כי בחינה היסטורית של שיטות משפט שונות מעלה כי כל חידוש או פיתוח של דיני הנזיקין (כמו גם של ענפי משפט אחרים) לוו בתגובה כמעט-אינסטינקטיבית של רתיעה והסתייגות. תדיר הועלה בהקשר זה החשש מפני פריצת הסכרים, החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי והחשש מפני קושי לעמוד על שיעור הנזקים. כך היה, בין השאר, במקרים בהם הכירה שיטת המשפט בראש נזק חדש או כשהורחב מעגל הניזוקים. בפועל ובמרוצת הזמן – כך נתברר במבט לאחור – נתקבל החידוש והוטמע באופן הדרגתי והחששות הכבדים נתבדו (ראו למשל את ההלכות שנפסקו בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113 (1985) וברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון דהאן, פ”ד מד(3) 397 (1990) והפסיקה שבאה בעקבותיהם. ראו גם: אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר חלק ג’ 21 (2003)). על רקע זה מן

— סוף עמוד 101 —

הראוי לשקול בפתיחות את יישומן של דוקטרינות חדשות, ולשקוד על פיתוחן ועל התאמתם של דיני הנזיקין המסורתיים לערכים עליהם חפצה שיטת המשפט להגן בהווה.

המשנה לנשיא

השופט א’ רובינשטיין:

על הגילוי הנאות

א. אפתח בגילוי נאות באשר לגילוי הנאות. חוות דעתי זו נתעכבה במידה מסוימת כיון שהתלבטתי מאוד בשאלה שבמחלוקת חבריי, שאינה באשר לתיק הנוכחי לגופו, בו מסכים אני עם התוצאה אליה הגיעו, אלא באשר לפסיקה הרחבה. אודה כי נטיתי תחילה, בשינויים מסוימים, לדעתו של חברי השופט עמית, המבקש לשנות את נקודת האיזון בהלכות הגילוי הרפואי, קרי, בשאלה מה על הרופא לגלות לחולה, וללכת כברת מה לכיוון הפרקטיקה הרפואית (תוך שהותיר בצריך עיון את החלתו של השינוי המוצע על בדיקות הריון). מנגד סבור חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי יש לדבוק במבחנים שנהגו עד הנה. חבריי כידם הטובה וכמומחיותם המוכחת בחנו את הדברים מכל זוית אפשרית. בחלקים ניכרים, למעט המחלוקת האמורה, ישנה ביניהם הסכמה, ואולי הפער ביניהם קטן מכפי שהוא נראה. מכל מקום, בסופו של יום הגעתי למסקנה כי לעת הזאת אכריע לכיוון הישארותו של המצב הנוכחי על כנו, אמנם ראוי אף בעיניי הניסיון מצד חברי השופט עמית להגיע לתובנה שתקל על בעלי הדין ועל בתי המשפט לטפל במקרי רשלנות רפואית. ריבוי הפסיקה שסקרו חבריי המלומדים היא כעצים הצומחים ליד זה, והאתגר הוא לחלץ מתוך קיבוצם את תמונת היער, ככל שהדבר אפשרי. ואולם, דומה שדבר זה אינו אפשרי אלא חלקית, ובסופו של יום שבים אנו מתוך היער אל העץ הבודד, החולה שבפנינו, במידה רבה .

ב. ועוד אוסיף: לזמן מה הנחתי מידי את ספרי החוק, פסקי הדין וכתבי בית הדין, ושאלתי עצמי שאלה של בעל נסיון חיים – מזה, של עובד ציבור ושופט וגם של מי שנזקק, ככל האדם, מדי פעם לרופא – מזה, וגם השכל הישר לא נשכח מן הלבבות. שאלתי, למה מצפה החולה מן היישוב מן הרופא, שבעבר היה נותן בו ככלל מבטחו, כמעט בלא מצרים (“ורפֹא ירפא” (שמות כ”א, י”ט), וכדברי חז”ל (בבלי בבא קמא פ”ה, א’) – מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות), וכיום במקרים רבים קיימת משאלה,

ג. — סוף עמוד 102 —

ד. מעבר להסבר, לדעה שניה? דומה כי החולה היושב אל מול הרופא “בגובה העיניים” מצפה תחילה שיאמר הרופא-ורופאה כמובן אף היא במשמע – מהי מחלתו; קרי, שישקיע את כל המאמץ הנחוץ לשם האבחנה, על-ידי בדיקות פיסיות, מעבדתיות ושל הדמיה (איני נכנס לשאלת הגילוי לחולה כי לוקה הוא במחלה סופנית; ראו לעניין האחרון הרב שאר ישוב כהן “שליחותו של הרופא לחולה אנוש” חקרי הלכה (תשנ”ג, קע”ה)). לעניין האבחנה על הרופא להיות מעודכן מקצועית. ואם אינו בקי או מעודכן בתחום שבו הוא חושד – או עליו לחשוד – בקיום מחלה, עליו להפנות למומחה ולבדיקות מתאימות. אם כן הציפיה הראשונה היא למיומנות באבחון. ומשנעשה האבחון באה שאלת הטיפול. ציפיית החולה, כל חולה, היא כי יאמר לו הרופא מה הטיפול הנכון למחלתו לדעתו, מה סיכוייו ומה סיכוניו. מובן כי ככל שמדובר במחלה חמורה יותר, שסיכוניה ככזאת גבוהים יותר, יש חשיבות רבה יותר לטיפול הנכון, ולעתים פירוש הדבר חיים או מוות. גם אם “השורה התחתונה” של הדברים, הן באשר לאבחנה הן באשר לטיפול, למשכיל ולחסר השכלה, זהה – על הרופא ליתן את ההסבר הבסיסי ה”שוה לכל נפש”, ואחר כך להתאים את הסבריו לחולה ולמשפחה היושבים מולו, בהתאם לנסיבותיהם, במובן של פירוט, לרבות של דעות שונות ברפואה. אם מדובר באנשים משכילים, יוכל גם במקרים מתאימים להפנותם לספרות זמינה, וכיום הדבר קל יותר בהינתן האינטרנט; וכמובן בידיהם לפנות לדעה שניה. הדברים שנאמרו עד כה אינם יכולים להיות שנויים במחלוקת. הם מוצאים ביטוים גם בחקיקה – חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 – ובפסיקה. על אלה נבנו תלים של הלכות, כולל סוגיות האוטונומיה. והשלב הבא הוא כמובן הטיפול עצמו, שעליו להיות מיומן, וככל שיש בו התרשלות, יש מקום לפצות עליה אם גרמה לנזק, כלומר, אם הוכר קשר סיבתי. כיצד מתרגמים כל אלה לפרקטיקה רפואית ראויה?

ה. דומני כי מאז חקיקתו של חוק זכויות החולה, “האורים והתומים” של ראיית המחוקק באשר לחובות הגילוי הם סעיפים 13 ו-14 לחוק. הצירוף “הסכמה מדעת” הוא מועט המחזיק את המרובה, שכן הסכמה איננה הנהון גרידא במנוד ראש החולה, אלא כרוכה היא בהבנה. מובן כי לא הרי המטופל הבא לדרוש ברופא בשל שפעת קלה כהרי מי שלקה, לא עלינו, במחלה ממארת חמורה ומסכנת חיים. סיכוני לידה מייחדים מקום לעצמם. ואולם, הצד השוה לכל הוא כי הסכמת החולה לטיפול תהא מודעת, פשוטה כמשמעה. אכן, השופט עמית ציין (פסקה 24) כי אין הסעיפים שבחוק “מכסים” כל סיטואציה אפשרית, וכמובן דבר זה גם אינו בגדר היכולת, שכן החיים

ו. — סוף עמוד 103 —

ז. מזמנים קשת מצבים שאי אפשר להעלות את כולם על הדעת. מכאן החיפוש אחר “האדם הסביר”, כלומר, אותו אדם וירטואלי מן היישוב, ברף נדרש של הסבר.

ח. אשוב ואביא כאן סעיפים אלה:

“13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14. אופן מתן הסכמה מדעת

(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.

(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.

(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן”.

ט.

י. — סוף עמוד 104 —

יא. הסעיפים הללו הם “כל התורה כולה… על רגל אחת” (בבלי שבת ל”א, א’), וקריאה בהם מלמדת, כי המחוקק ניסה במלים קצרות לכלול את ראשי הפרקים ההכרחיים לעניין הסכמתו של החולה לטיפול. כפי שנראה, חברי השופט עמית פרס אמות מידה מורחבות, הבאות לבאר את קביעות המחוקק, וברובן אין עליהן מחלוקת. אך אל נשכח את העיקרים שהמחוקק הוא שקבעם; ושעל כן צריכה לטעמי העילה של הפרת חובה חקוקה לתפוס מקום כבוד בנידון דידן, יותר מבעבר, במטוטלת הנעה בינה לבין הרשלנות (דעתי המסתייגת מן השימוש בעילת התקיפה תוזכר בהמשך), וזאת אף שלא ננעלו, גם על-ידי המחוקק, דלתי עילות שאינן הפרת חובה חקוקה (ראו סעיף 29(א) לחוק זכויות החולה). הדבר אפשרי וראוי.

יב. נושא ההסכמה מדעת והגילוי הוא מן התחומים הדינמיים ברפואה. בשכבר הימים נזדמן לי לכתוב:

“אבי אבות האתיקה הרפואית, היפוקרטס, הנחה את תלמידיו הצעירים להסתיר מחוליהם את האמת על מצבם. גישה זו, הידועה בשם ‘האסכולה הפטרנליסטית’, שהשלכות לה בתחומים שונים, אינה מקובלת עוד. התפיסה הפתוחה מחייבת אותנו בהענקת המידע הדרוש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטות על גורל גופו, ובכך יממש את זכויותיו כאדם.

גישה קיצונית בכיוון ההפוך היא גישת ‘האסכולה האינפורמטיבית’, על-פיה הרופא מוסר את כל המידע לחולה וזה מקבל בעצמו את ההחלטה, ובתוך כך מקבל עליו את האחריות כולה. הגישה המקובלת כיום הוא ‘אסכולת שיתוף הפעולה’, מעין שביל זהב בין השתיים הללו. אסכולה זו רואה במערכת היחסים שבין רופא לחולה הסדר מעין-חוזי. הרופא אמור לספק מידע לצורך קבלת החלטה, ושני הצדדים אמורים לדון יחדיו באמצעי הריפוי הטוב ביותר.

מבחינה זו גברה, לעומת העבר, ההידברות בין הרופא לחולה; החולה אינו נתפס כיום כשותף פסיבי לתהליך הטיפולי. כיום מודע החולה יותר ויותר לזכויותיו, ומבקש להיות שותף אקטיבי בקביעת סוג הטיפול ואופן הטיפול בו” (“על הרפואה ועולם המשפט בישראל” ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס”ג-2003), 305, 308, פורסם לפני כן ב- המשפט ח’ (תשס”ג) 279).

לכגון דא נדרש חברי המשנה לנשיא, ואף אם ישנה משרעת של גישות לגבי היחסים בין חולה לרופא, מקובל על הכל כי חלו שינויים באלה, לכיוון החולה; חבריי הביאו

— סוף עמוד 105 —

מדברי בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] פסקה ז’, ולא אחזור על כך.

יג. בנידון דידן הונחה לפני בראשונה חוות דעתו המאלפת של חברי השופט עמית. כפי שתיאר בה בהרחבה, המקורות המשפטיים לחובת הגילוי התפתחו והתגוונו כחלוף השנים, לרבות בפסיקה ענפה בטרם חוק זכויות החולה ולאחריו. ביסודם של כל אלה מצוי לטעמי

“מיצויו של הכלל, ‘דעלך סני לחברך לא תעביד, – ‘מה שעליך שנוא אל תעשה לחברך’, או במלים אחרות מיצויה של הגינות אנושית בסיסית. כפי שכל אחד מאתנו היה רוצה שינהגו בו, כך מתבקש הוא לנהוג בזולתו. אנו מצווים על כיבוד החולה וזכויותיו, ולא על ראייתו כאובייקט למדע הרפואה. שיחות עם החולה, רגישות כלפיו, הבנת בעיותיו, הסברת הטיפול בו – מה מובן יותר מזה” (נתיבי ממשל ומשפט, 309).

יד. חברי השופט עמית, כידו הטובה, טרח והכין “מורה נבוכי הגילוי”, המתומצת בסיכומים שבחוות דעתו, בפסקאות 43, 53, ו-57, במבט כללי לשאלת חובת הגילוי, מעבר לתיק הספציפי שלפנינו. כפי שמציין הוא עצמו (פסקה 44), אף הכללים שניסח כעולים מן הפסיקה עד הנה – הגם שלדעתי הם מהוים מורה דרך ומצפן בעל חשיבות – אינם נותנים מענה ברור, ונותר חוסר ודאות בנושא היישומי. ואולם, כאמור, יתכן שזהו המירב האפשרי טרם בחינה קונקרטית של תיק פלוני. כשלעצמי סבורני, גם אם אין ניתן להרחיק לכת עד ל”פתרון בית ספר” של “כזה ראה וקדש” בכל רזולוציה בניסוח כללי הגילוי, כי “הרופא הסביר” – ודמות זו קיימת במישור המשפטי, בין אם היא משתקללת למשוואת הגילוי כפי שהציע חברי השופט עמית, בין אם לאו כגישת חברי המשנה לנשיא, ואדרש לכך להלן – צריך לשוות לנגד עיניו רשימת כללים מעין זו שהעלה חברי, ולבחון את דרכו על פיהם. זאת – בהיפגשו ב”חולה הסביר”, מושא הפסיקה. אך כיצד מפשטים את הדברים, כדי שהרופא הסביר לא יאבד את דרכו והחולה הסביר יוכל להבינה, וכיצד מכריעים בין העמדות בנושא “המבחן המרכזי”, ועל כולנה איפוא – הניתן להציג תמונת יער תחת מצבור של עצים?

טו. בע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] נאמר בחוות דעתי, בהמשך לפסיקות שונות בעבר, כי בין גישות שונות לנושא הגילוי – שם אמנם בקשר

טז. — סוף עמוד 106 —

יז. לטענת גילוי מאוחר בגדרי התיישנות, אך בשינויים המחויבים תואמים הדברים גם לענייננו – הקו המחבר

“הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור ‘יד איש ברעהו’ וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא בבני אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות… מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע… ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן… לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק ‘חוות דעת נוספות’ ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה ‘קשר השתיקה’ בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר… מנגד, ‘יצר לב’ האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות ולהוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות”.

דברים אלה אינם חדשים עמנו, אך חשוב להטעימם: בסופו של דבר לפנינו המקרה הספציפי. השקפתי כי זו ראשית ואחרית לא נשתנתה, ודומה כי גם חברי המשנה לנשיא מסכים לכך; הקטלוג שערך חברי השופט עמית עשוי בהחלט לסייע, תוך הסייגים שהציע הוא עצמו, אך בסופו של יום עומד הרופא מול החולה במקרה הספציפי.

על עילת התקיפה

יח. בטרם אמשיך, אציין כי מקדמת דנא חשתי אי נוחות בייחוס עוולת התקיפה שבסעיף 23 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לרופאים, ומעדיף אני בהחלט את הבסיסים העיוניים האחרים. עוד בשכבר הימים כתב השופט בנימין כהן בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230,232, כי

“עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו… אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות

— סוף עמוד 107 —

בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל”.

בהקדמה לספרם של השופט המנוח ד”ר עדי אזר ע”ה וד”ר אילנה נירנברג תבל”א רשלנות רפואית (מה’ 2, תש”ס-2000) ציינתי (עמ’ 10-9) מעבר למישור המשפטי:

“הנחת היסוד היא – דומה – כי רופא עושה מלאכתו אמונה; פשיטא שכוונתו היא לטפל בחולה כראוי ולא לפגוע בו. מונחי התקיפה המשמשים בחלק מן התביעות, ככל שהמדובר בהסכמה המודעת, הם לשון משפטית שאינה, לענייננו, לשון בני אדם. אדם מן היישוב, גם אם יקבול על כך שלחולה לא ניתנו הסברים ראויים או מלאים, לא יראה את הרופא כ’תוקף’ את החולה”.

ער אני להצעתו של המלומד אסף יעקב במאמרו “גילוי נאות והסכמה מדעת”, עיוני משפט לא(3) (2209), 609 לשוב לשימוש נרחב יותר בעוולת התקיפה, וטעמיו עמו. אכן, דברים שובי לב, שהרי ניסוח סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) על פניו כמו “נתפר” למקרים רבים של רשלנות רפואית: “תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי אחר, בין במישרין ובין בעקיפין שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית”. ואולם, דעת לנבון נקל כי לא לכך נוצר סעיף התקיפה בפקודת הנזיקין (עליו ראו בין השאר ג’ טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מה’ 2, תשל”ז) עמ’ 128, שם נדרש פרופ’ י’ אנגלרד בין השאר למניעים השונים שיתכנו בעוולת תקיפה; הוא אינו מזכיר את הרופא – אך מזכיר “מפגן ידידות”). בעיני מוקשה מאוד הטלת כתם התקיפה ברופא, וכבר נדרשה לכך הפסיקה כפי שציין חברי; ראו דברי השופטת (כתארה אז) ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג(4) 526, 545-543; דברי ברע”א 1272/05 כרמי נ’ סבג [פורסם בנבו] פסקה כ”ה (4); כן ראו מ’ דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (2005), 111-110.

על המבחן לעניין הגילוי

יט. חברי השופט עמית מציע מבחן מחודש לעניין הגילוי, תחת “מבחן החולה הסביר” שנהג עד הנה, ואשר הוא רואה בו את הקושי של “ההתעלמות מנסיבותיו האישיות הייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת ‘פזילה’ לנסיבותיו של המטופל הספציפי)” (פסקה

כ. — סוף עמוד 108 —

כא. 49). קושי נוסף שרואה חברי קשור בפרקטיקה הרפואית, שגם לה יש לשיטתו ליתן ביטוי (פסקה 51). חברי מחדש איפוא מבחן המכונה בפיו “מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”, ולפיו (פסקה 50) “חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל ‘המשולב’ או ‘המעורב’) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע”. ועדיין, גם לשיטתו, בסופו של יום (פסקה 53) יש כמובן לבחון כל מקרה לגופו, תוך כללי עזר מסוימים. חברי סבור, כי במבחן המוצע על ידיו יש – מחד גיסא – התחשבות בנתוני החולה המסוים, ומאידך גיסא – הכנסת הרופא הסביר למשוואה; והמבחן איפוא מרחיב ומצמצם כאחת את מבחן “החולה הסביר”.

כב. בטרם אומר מה בעניין זה אציין – כהערה אישית – כי בדיכוטומיה המסוימת שמציג חברי השופט עמית בקרב דעות השופטים בעניין הגילוי הציבני חברי השופט עמית במידת מה בקוטב המצמצם, בעקבות ע”א 7756/07 גרסטל נ’ דן [פורסם בנבו]. איני סבור כי כך ניתן לומר. אציין כי דעתי הבסיסית, כפי שהובעה שם, נוסחה כך (פסקה כ”ב):

“זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי, שכאמור זכות ראשונה במעלה היא, מקימה למטופל זכות לקבל מידע רפואי מדויק ומלא על מצבו הרפואי ועל הסיכונים הרלבנטיים למצבו. לדידי, חובת היידוע חזקה ביתר שאת עת מדובר במטופל אשר ניצב בפני פרוצדורה רפואית שעליו לעבור; או אז, על הרופא ליתן לו מידע מלא ומקיף על כל אחת מהאפשרויות העומדות בפניו על כל פרטיה ודקדוקיה, סיכוייה וסיכוניה. חובת היידוע בדבר סיכונים קיימת גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית (במובחן מטיפול במסגרת תהליך טיפולי, כאמור), כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל, שאז חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרסת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו. יפים לעניין דברי השופט ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]:

‘לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו'”.

ולהלן נאמר בעניין גרסטל:

— סוף עמוד 109 —

“אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך הכללי הוא הניסיון המקצועי המצטבר והשכל הישר”

עוד אזכיר, כי גם בענין ברוריה צבי נאמר בחוות דעתי, בין השאר, “פטרוניות רפואית, ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות, מקומה לא יכירנה עוד”. על כך ראוי לדידי לחזור שוב ושוב.

כג. אטעים, כי כשלעצמי לא ראיתי בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי. למשל, בפרשת גרסטל עוגנה דעתי בכך, שעל פי ההתויה הרפואית – ההמלצות המקצועיות – באותו מקרה לא היתה חובה לערוך בדיקה. לכן סברתי תחילה בנידון דידן, כי אולי ראוי לתמוך בדעתי של חברי, המציע את מבחן “החולה המשולב” (דומני שנכון היה יותר לכנותו – כחלופתו של חברי, אילו הלכנו לשיטתו, בשם ה”חולה המעורב”, והוא היה נכון לכך). ואולם, לא תמיד החולה הוא “מעורב” או “משולב”, וכמובן מקום שהמדובר בחולה “סביר” פירוש הדבר “סביר במצבו של החולה”, קרי, אין כל חולה דומה למשנהו, ועל כן חשיבות הבחינה בכל מקרה לגופו. למשל, ברי כי במערך ההסבר לא הרי חולה נעדר השכלה כהרי חולה משכיל, לגבי כובד האחריות ההסברית המוטלת על הרופא, שהרי יש גם – כאמור – חולה שאינו מעורב או משולב. לשיטתי, ישנו בסיס “אוניברסלי” של הסברים שעל רופא לתתם, והם ענייני היסוד הקשורים אם באבחנה ואם בטיפול, ואלה יינתנו לכל חולה באשר הוא בכל דרגת ידע והשכלה, בין מי שדברי הרופא בעיניו דברי אלהים חיים ובין מי שירוץ מייד לאינטרנט לבדוק אחרי הרופא. המשך מערך ההסברים תלוי בחולה הספציפי. הירהרתי תחילה ברעיון לקרוא למבחן הראוי “מבחן החולה הסביר והרופא הסביר, בנתוני המקרה”. קרי, המידע שחולה סביר בנתוני המקרה מצפה לו, ושעל רופא סביר באותם נתונים ליתן אותו, לדעתי יש גם חשיבות רבה בהוריה שבכלל ו’2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של הרופאים שציטט השופט עמית, קרי, ש”הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל”, שראוי, ובחפץ לב, לצרף אותה לפסיקתנו הנורמטיבית; ואכן, בחלק שבו כוונו דבריו לצורך להביט אל החולה הספציפי גם בגדרי “החולה הסביר”, הייתי מצטרף אליו, ודומני שכך גם המשנה לנשיא. אלא שהקושי הוא בתוספת, והיא במוקד המחלוקת, של הזזת נקודת הכובד אל עבר הפרקטיקה הרפואית. לכך יש כמובן סימוכין, מקום שרופא נוהג לפי הוריות משרד הבריאות, למשל; אך האם יש מקום לשדר מסר “אוניברסלי” ברוח זו? לא נעלתי את דלתי מחשבתי.

— סוף עמוד 110 —

כד. אלא שאחר ההרהורים, שנטו בשינויים מסוימים לנוסחה רחבה יותר בכיוון זה, קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין. אף היא כוללת סקירה רחבה של נושאי ההסכמה מדעת והגילוי וכן הפגיעה באוטונומיה. חוט השני בדברי המשנה לנשיא, והוא חלק ממורשתו בנושאי הנזיקין למיניהם בבית משפט זה, הוא ההדגשה כי בעולמנו דהיום המגמה היא לכיוון הפיכת החולה לשותף בקבלת ההחלטות הנוגעות לו, וכי ראוי שלא לקבוע הלכות המסיטות את המטוטלת הפסיקתית לכיוון הפחתת אחריותו של הרופא. לכך נתן ביטוי בשעתו בחוות דעתו בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים [פורסם בנבו]. המחלוקת המסוימת שבין חבריי, שרבה ההסכמה ביניהם, נוגעת איפוא כאמור, לשאלה האם יש לשקלל את רכיב “הרופא הסביר” לתוך נוסחת הגילוי, שהשופט עמית תומך בכך יחד עם הרחבת הגילוי לכיוון נתוני החולה הספציפי, ואילו המשנה לנשיא סבור, כי יש להסתפק במבחן הנוהג של החולה הסביר, וחושש הוא פן יש בשינוי כדי להפוך את המגמה המרחיבה את חובת הגילוי.

כה. לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים – רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב”צדדים קרובים” (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה”חלש” (כגישת המשנה לנשיא). בסופו של יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה”יודע”, ועל כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.

כו. ככל שהפכתי בדעתי נתעורר בי איפוא החשש, שמא אין זה רצוי, למצער לעת הזאת, לערוך שינויים בהגדרות העיוניות המחייבות, כדי שלא להטיל בלבול בעולם המשפט ובעולם הרפואה הנזקקת לו, בהחלטה בהרכב שלושה (ולא מורחב) וברוב דעות. דומני כי עדיף, בגדרי מדיניות משפטית, להישאר במבחן הקיים, בחינת “המוציא ממבחנו עליו הראיה”. ולחששו של חברי השופט עמית שמא הרחיקה

כז. — סוף עמוד 111 —

כח. המטוטלת יתר על המידה לעבר זכויות החולים ורחקה מן הפרקטיקה הרפואית, אף אני אשיב, כי לשם כך הרי ייבחן כל מקרה לגופו, לרבות לעניין הפרקטיקה הרפואית, ומכל מקום – כאמור – החולה עודו “הצד החלש” במובן הידע, גם אם משתפים אותו בהכרעות על-ידי גילוי וביוצא בו; ראו לעניין מדיניות משפטית ויציבות בג”ץ 671/10 מקורות נ’ טיברמן [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם. איני יכול שלא להוסיף, כי גם איננו יודעים אל נכון מהי הפרקטיקה הרפואית הקיימת, והאם היא ראויה כדבעי מבחינה נורמטיבית, על פי משרד הבריאות כרגולטור או אף על פי גישת הממסד הרפואי; ראו גם נ’ קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (2008). 366-362. לא תמיד ולא בהכרח משקפת פרקטיקה את הנורמה, והדברים טעונים בירור.

כט. אכן, במישור הפרשנות לטכסט הנורמטיבי, הקורא את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 אינו יכול לקבוע בבירור לאן מתייחסות המלים “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” שבדיבור “לשם קבלת הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. הצעת החוק (הצעות חוק תשנ”ב, 359, 362) היתה בנוסח “ימסור המטפל למטופל מידע רפואי באורח סביר כדי לאפשר למטופל להחליט”, ולא היו דברי הסבר. אך ברי לטעמי מכל מקום כי הנוסח “הדרוש לו, באורח סביר” כוללות מרכיב אובייקטיבי ומרכיב סובייקטיבי גם יחד: “הדרוש לו” מפנה את אלומת האור אל החולה, קרי, “מה דרוש לחולה”, ולדעתי בחולה הספציפי עסקינן, ובנמסר לו כמשאלתו, אך המלים “באורח סביר” מעמידות את התמונה גם באור אובייקטיבי, כלומר, לא באופן שגבולותיו פרוצים, אלא יש לבחון אובייקטיבית איזה מידע דרוש. בדיון בכנסת בהצעת חוק זכויות החולה (י”ב באדר ב’ תשנ”ב-17.3.92), אמרה חברת הכנסת שושנה ארבלי-אלמוזלינו דברי הכנסת השתים עשרה, מושב רביעי, עמ’ 3838):

“בחוק הזה אנחנו רוצים לחייב, שימסרו לו את המידע הדרוש על מחלתו וגם על דרכי הטיפול שצריכות להינקט. כל הליך כזה וכל הוצאה כזאת צריכים להתגבש יחד עם החולה.

עד עכשיו סמכו על חוות-דעתם של הרופאים ואמרו: מה שהרופא יגיד, מה שהרופא יחליט, אני מוכן לקבל. מסתבר שאנחנו חיים בעידן אחר לגמרי, שאנשים יודעים יותר,שאנשים מבינים יותר, שאנשים קוראים ומתעניינים במחלה שהם חולים בה. לכן, התייעצות עם החולה על מחלתו ועל דרכי הטיפול שצריכות להינקט להחלמתו חייבת להיות מעוגנת בחוק”.

ל.

לא. — סוף עמוד 112 —

לב. סוף דבר לעניין זה, יש להוקיר את חברי השופט עמית על המאמץ שעשה, ודומני כי הפרי שייצא מתחת ידינו צריך להיות “רשימת בחינה” (checklist) שתהא לנגד עיני כל רופא, ותכלול ביסודה את המבחנים והכללים שמנה חברי בסעיפים המסכמים 43, 53 ו-57, ולרבות “וידוא ההבנה” כאמור; אך המבחן של “החולה הסביר” יוותר לעת הזאת בעינו. הרופא הסביר ילמד רשימה זו ויישם אותה בנסיבות כל מקרה, וכמובן גם לשכל הישר מקום בינותינו, ובבוא הרופא הסביר לבדוק חולה סביר, יהיה הבסיס לגילוי הסבר בסיסי “אוניברסלי” ולצדו תוספות ספציפיות לפי החולה, רצונו ויכולותיו. וכאן נאמר, לא בלבד “לא הרי חולה שאינו משכיל כחולה משכיל בלבד”, אלא גם לא הרי עניין רפואי בעל חשיבות פחותה לעומת פרוצדורה מסובכת שיש בה “סכנה”, ולא הרי מצב שבו יש אפשרות טיפולית אחת למצב שבו יש מספר אפשרויות כאלה, הכללים ומבחני העזר ראויים ויפים, אך יישומם הקונקרטי למקרה נתון הוא האתגר, ולדידי החשוב הוא הדיאלוג בין הרופא לחולה, גם אם טרם הגענו למודל של “החלטה משותפת” – הקשב, האוזן הכרויה, בחינת מידותיו של שוכן שחקים “הרופא לשבורי לב ומחבש לעצבותם” (תהלים קמ”ז, ג’). בע”א 9656/03 עזבון מרציאנו נ’ זינגר [פורסם בנבו], נזדמן לי לומר “… כשלעצמי סבורני שרופא משפחה, ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא – צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה, כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות” (פסקה כה(1)).

לג. חבריי – עם שיש ביניהם חילוקי דעות שונים באשר לנושא – הגיעו בשורה התחתונה לכלל מסקנה כי לעת הזאת תיראה האוטונומיה בראש וראשונה כראש נזק ואצטרף אליהם; כך גם סברתי בפרשת ברוריה צבי, וראו סיפת פסקה ח’ לחוות דעתי. אך אוסיף, כי לטעמי כרוכה זכות החולה לקבל מידע ראוי באוטונומיה שלו, ו”אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (שם, סיפת פסקה ז’). דיון מעבר לכך בתיק זה הוא מעבר לצורך.

הגילוי והמשפט העברי

לד. טרם חתימה, אדרש בתמצית לעמדת המשפט העברי בכגון דא. תפיסת ההסכמה מדעת אינה מצויה במשפט העברי הקלאסי, וכדברי פרופ’ אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב’ בערך “הסכמה מדעת” (עמ’ 1, 22 ואילך), עסקינן במושג חדש, שאיננו תואם את השקפת ההלכה מיסודה – שכן ערך האוטונומיה עצמו מוגבל בה. כדבריו (עמ’ 23), “לפי תפיסת ההלכה יש חיוב על הרופא לרפא ויש חיוב

לה. — סוף עמוד 113 —

לו. על החולה להתרפא. ועל כן כמעט שבטל כל היסוד הערכי שעליו מושתת עקרון ההסכמה מדעת. לפי ההלכה, דרך הטיפול, לעתים קרובות, איננה נקבעת על פי רצונו של החולה ובהסכמתו, אלא על פי המצב האובייקטיבי”, וגם עקרון בעלות האדם על גופו אינו מקובל בהלכה באורח פשטני; על כן כופים אותו לקבל תרופה משום “ונשמרתם לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו), ואחרת ברי כי זו “חסידות של שטות” (עמ’ 25 והמקורות שם). לשיטת ההלכה, רק במקרים בודדים קובעת עמדת החולה לגבי סוג הטיפול, אף שניתן לה משקל לגבי אבחון המצב, כגון לעניין אכילה ביום כיפור (ואם החולה אומר צריך אני (לאכול) אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך שומעים לחולה” – שלחון ערוך אורח חיים תרי”ח, א’, וזאת על יסוד דברי הפסוק “לב יודע מרת נפשו” (משלי י”ד, י’) (עמ’ 27); ואזכיר כשלעצמי את הפתגם היידי “אל תשאל את הרופא, שאל את החולה”. עם זאת, ישנם מקרים שבהם נחוצה גם לפי עמדת ההלכה הסכמה, כגון אם יש ספק באשר ליעילות הטיפול או לסיבוכיו; “אך גם במקרים אלו אל לחולה לסמוך על דעתו אלא על דעת הרופאים וההלכה (עמ’ 31); ראו גם שו”ת בנין אב מאת הראשון לציון הרב אליהו בקשי דורון, כרך א’ סימן נ’ (עמ’ ר”כ-רכ”א), שלפיו לא דעת החולה קובעת, אף כי הרופאים ראוי שיזהרו שלא להיכנס לסיכונים שלא לצורך; וכן – מקדם – דברי הרב יעקב עמדין (גרמניה, המאה הי”ח) בספר מור וקציעה סימן שכ”ח. פרופ’ שטינברג מסכם (עמ’ 32) “שבעניינים רפואיים שאינם נוגדים את ההלכה, ואף אינם נוגעים לספק פיקוח נפש, יש מקום להתחשב בדעת החולה וליידע אותו לפי רצונו, שכן כך הוא המנהג כיום ויש בכך משום ואהבת לרעך כמוך ומשום ועשית הישר והטוב”. רואים אנו איפוא התפתחות מסוימת גם בהקשר של עמדת ההלכה.

לז. בהמשך לכך וכפיתוח הדברים כותבת ד”ר עפרה גולן בספרה הסכמה מדעת לטיפול רפואי – חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה (תשס”ח-2008 בעמ’ 203), כי הסכמה מדעת מחויבת במשפט העברי, אמנם במגבלות מסוימות לעומת התפיסה המקובלת, והדברים מוצאים ביטוי כבר בדברי המשנה לנשיא אלון בפרשת ע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ”ח(1) 87, המסכם התפתחויות בדורותינו:

“וכן הוא לענין הסכמת החולה לטיפול הרפואי. באופן עקרוני הטיפול הרפואי חובה הוא על הרופא ועל החולה, וחובה זו קיימת בראש ובראשונה כאשר הטיפול הרפואי בא להציל מסכנת מוות. פרט למקרים מיוחדים אלה של הצלה מסכנת מוות מיידית, נוספו לעקרון זה סייגים במקרים שונים, שהלכו ורבו בדורנו, שבהם דרושה הסכמת החולה, ואין לבצע טיפול רפואי בניגוד לרצונו. האוטונומיה של הפרט, מצויה היא במשפט

— סוף עמוד 114 —

העברי, במקרים רבים ומגוונים שעמדנו עליהם, שבהם דרושה הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי ושבהם נתונה לו הסמכות לסרב לקבלת הטיפול הרפואי. כפי שראינו, מושג זה התפתח במידה רבה, בעולמה של הלכה דרך פסיקתם של פוסקיה, עקב ומתוך ההתפתחות העצומה שחלה בדורותינו באמצעים העומדים לרשות מלאכת הרופא והרפואה, והתמודדותם של חכמי ההלכה עמהם. לעתים מזומנות יש שלא דעתו של הרופא קובעת בענין יסוריו של החולה אלא דעתו של החולה המטופל, שאסור ‘לצערו בידים’, וחשיבות רבה נודעת להשפעה שיש על החולה בעצם הטיפול שנעשה שלא בהסכמתו: ‘שעצם מה שכך מכריחים אותו, יגרום לו סכנה’. כך דרכה של הלכה, שמתפתחת ויוצרת היא תוך כדי ובמהלך פסיקתה.”

ניתן לעמוד על נושא ההסכמה גם בגדרי כבוד האדם (ראו גולן שם, 204), כדברי הרב עמנואל יעקובוביץ “The doctor’s duty to heal and the patient’s consent in the Jewish tradition” in Consent in Medicine (בעריכת Dunsten ו-Seller, 1983). מקור אפשרי אחר לעניין הסכמה מדעת הוא החובה של “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו) (גולן, עמ’ 206-207, וראו המקורות שם ובמיוחד ספרו שלB. Friedman, Duty and Healing. המחברת גולן מסכמת את גישתה בדברים אלה (עמ’ 208):

“נראה אפוא, כי ברמה הקונספטואלית, ההבדל בין גישת המשפט העברי להסכמה מדעת לבין גישת הדין הישראלי הוא בכך שהמשפט העברי נותן משקל בהליך קבלת ההחלטה הטיפולית לא רק לכבוד המטופל אלא גם, ובמיוחד, לתוצאה הרפואית של ההחלטה. לעומת זאת, לפי הדין הישראלי “מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין דעקה, עמ’ 572).

לח. כללם של דברים: הגם שהמשפט העברי במתכונתו הקלאסית לא ראה ליתן מעמד לאוטונומיה של החולה והבליט את חובת הרופא לטפל ואת חובת החולה לקבל טיפול, בעידנים אלה הוצגו מקורות הלכתיים לגישה המרימה על נס, אם בשל האוטונומיה של הפרט, אם בשל כבוד הבריות ואם בשל חובת “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” – את הגילוי; ראו גם חוות דעת השופט דרורי בת”א (ירושלים) 3161/01 תלמסקי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]. סוף דבר, גישת ההסכמה קונה לה שביתה – כך נראה – בין פוסקי הלכה, ולא נאמרה מן הסתם מלה אחרונה.

— סוף עמוד 115 —

סוף דבר

לט. סוף דבר, בתוצאת התיק דנא אין בינינו מחלוקת. גם הפערים שנפלו בין חברי אינם גדולים. באופן מעשי, לא צריך להתקיים פער בין מידע שעל רופא סביר למסור לזה שחולה סביר מבקש, והדבר מקרב בין עמדות חברי, שאינם חלוקים בנושא הדרישה הסובייקטיבית, וגישותיהם – הנעות בין רופא סביר לחולה סביר – קרובות מאוד זו לזו. מכל מקום, במחלוקת שנפלה באשר להגדרת הגילוי הנאות, אצטרף לעת הזאת לדעת המשנה לנשיא שלא לערוך שינויים, אך אף כאן לא נאמרה המלה האחרונה. ובעיקר אטעים: לאחר שלמד הרופא את “יער” העקרונות, ייבחן כדבעי “עץ” המקרה הספציפי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

א’ רובינשטיין ש ו פ ט ש ו פ ט

אקסטרופיה- מום כיס שתן פתוח – רשלנות בהריון?

 במידה ונולד לך תינוק עם אקסטרופיה, ייתכן ומגיע לך פיצוי גדול על רשלנות רפואית באי אבחון המום מוקדם יותר.

יש ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה למעלה משמאל, על מנת לקבל הערכה חינם של סיכויי ושווי תביעתך
 

להלן פסק דין של בית משפט אשר דן בסוגיה זאת של אקסטרופיה:

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

126 מתוך 1

התובעים: )קטין (פלוני. 1

אלמונית. 2

אלמוני .3

 

– נ ג ד –

נתבעים : . 1 בית חולים קפלן

מכון מור. 2

. 3 קופת חולים הכללית

 

פסק-דין

1

תוכן עניינים 2

3

הנושא אות/פיסקה 4

5 1-11 א. כללי

.ב ההיסטוריה הרפואית של התובע 6 12-41

7 12-29 )1992-2002( בישראל והניתוחים הטיפולים ב.1

8 30-41 )2008-2009( הברית בארצות הניתוחים ב.2

1.2.ב ההליכים המשפטיים לקראת הניתוח בארצות הברית 9 30-37

10 30-34 המחוזי המשפט בית ב.1.1.2

11 35-37 העליון המשפט בית ב.2.1.2

12 38-41 הברית בארצות הניתוח ב.3.1.2

.ג מצבו האנושי, החברתי והלימודי של התובע 13 42-53

.ד הנכויות הרפואיות של התובע 14 54-191

15 54-60 ד.1כללי

16 61-64 אורטופדית נכות ד.2

3.ד הנכות הנפרולוגית )כליות( 17 65-81

1.3.ד הנכות על פי תקנות המל ל” 18 65-67

2.3.ד קביעת הנכות על פי המומחה שמונה על ידי בית המשפט 19 68-69

20 70-73 התובע טענות תמצית ד.3.3

21 74-75 הנתבעים טענות תמצית ד.4.3

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 2

1 76-81 והכרעה דיון ד.5.3

2 82-171 האורולוגית הנכות ד.4

1.4.ד הנכות על פי תקנות המל ל” 3 82-85

2.4.ד חוות הדעת של המומחים 4 86-114

5 86-100 פרקש עמיצור ר ד.1.2.4ד “

6 101-107 פרט אורלי ר ד.2.2.4ד “

” ד3.2.4.ד ר יעקב בן חיים 7 108-114

8 115-125 התובע טענות תמצית ד.3.4

9 126-130 הנתבעים טענות תמצית ד.4.4

10 131-171 והכרעה דיון ד.5.4

11 131-158 וריקונה השתן שלפוחית ד.1.5.4

12 159-165 המין איבר אורך ד.2.5.4

13 166-167 אספרמיה ד.3.5.4

14 168-171 ד.4.5.4צלקות

15 172-187 ד.5נפשית נכות

1.5.ד הנכות על פי התקנות 16 172-174

2.5.ד חוות הדעת של המומחים 17 175-187

18 175-178 ד.1.2.5ד “גאוני ר

19 179-182 ד.2.2.5ד “מיטרני ר

20 183-187 והכרעה דיון ד.3.5

6.ד נכות רפואית סיכום– 21 188-191

.ה אובדן כושר ההשתכרות 22 192-280

1.ה נכות רפואית ונכות תפקודית 23 192-198

2.ה חוות דעת הרופאים התעסוקתיים 24 199-214

” ד1.2.ה ר שלמה משה 25 199-203

26 204-214 ה.2.2פרופ ‘לרמן יהודה

27 215-243 הצדדים עמדות ה.3

28 215-233 התובעים גישת ה.1.3

29 234-243 הנתבעים גישת ה.2.3

30 243-276 ה.4דיון

31 277-280 ה.5 הכרעה

32 277-278 )2013-2019( הלימודים תקופת ה.1.5

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 3

1 279-280 ” ד)2019-2059( כעו העבודה תקופת ה.2.5

.ו נזקי העבר 2 281-334

3 281-285 ו.1כללי

4 286-289 ו.2חיתולים

, כביסה3.ו ובלאי מואץ של בגדים 5 290-293

4.ו הוצאות נסיעה ואש ל” 6 294-298

5.ו הוצאות התובעים בעת הניתוח בחו ל” 7 299-304

8 305-309 פרטיים שיעורים ו.6

9 310-312 ו.7בשכר עזרה

10 313-315 מרובה שתייה ו.8

9.ו טיפולים נפשיים ואלטרנטיביים לתובע 11 316-323

12 324-329 מימון הוצאות ו.10

11.ו עזרת יתר בני המשפחה 13 330-334

. ז נזיקים עתידיים 14 335-376

1.ז אובדן הנאות שירות צבאי 15 335-343

2.ז אובדן השתכרות בעתיד 16 344

3.ז הוצאות כביסה בעתיד 17 345-347

4.ז הוצאות שתיה בעתיד 18 348-351

19 352-354 ז.5ניידות

לעתיד’ עזרת צד ג6.ז 20 355-359

7.ז הוצאות רפואיות בעתיד 21 360-366

טיפולים נ8.ז פשיים בעתיד 22 367-376

.ח נזק לא ממוני 23 377-424

1.ח תמצית טענות הצדדים 24 377-386

25 378-380 התובעים טענות ח.1.1

26 381-384 הנתבעים טענות ח.2.1

27 385-386 התובעים תשובת ח.3.1

2.ח פיצויים בגין נזק לא ממוני – 28

דיון כללי על העקרונות של המשפט העברי והישראלי 29 387-399

3.ח היישום לנתוני תיק זה דיון– 30 400-418

31 419-423 פסיקה מבחר ח.4

32 424 ח.5הכרעה

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 4

1

.ט הפיצוי לתובע סיכום– 2

3 425-443 ט.1מבוא

2.ט ריכוז הסכומים המגיעים לתובע 4 426-427

5 426 ט.1.2עבר

6 427 ט.2.2עתיד

7 428 ביניים סיכום ט.3.2

ל” ניכויי מל3.ט 8 429-433

4.ט הפיצויים שיש לשלם לתובע סיכום– 9 434-436

.י הפיצויים של התובעים )ההורים (10 540-437 3-2

11 437-479 התובעים טענות י.1

12 437-457 התובעים טענות י.1.1

13 458-475 הנתבעים טענות י.2.1

14 476-479 התובעים תשובת י.1.3

15 480-491 י.2התיישנות

16 492-500 ” י.3 הלכת “אלסוחה

4.י אובדן ההכנסה של התובעת 17 501-515

5.י אובדן הכנסה של התובע 18 516-528 3

19 529-535 2 ,3 התובעים של נפשיים טיפולים י.6

20 536-538 י.7 .וסבל כאב

21 539-540 2 ,3 לתובעים המגיעים הפיצויים סיכום י.8 .

.יב תשלומי מקדמות 22 541-547

“ט עו”שכ .יג ד והוצאות משפט 23 548-557

24 558-561 יד. פסיקתא

25

26

27

28

29

30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 5

כללי .א 1

2

.1 , נולד”) הילד”או ” התובע “–להלן (1′ התובע מס בחודש אוגוסט עם מום של , 3 1992

כיס שתן פתוח, שגרם לזיהומים, מחלות ובעיות תפקוד של מערכות הכליות והשתן . 4

5

.2 תביעת הילד והוריו לפיצויי נזיקין בשל עילת “הולדה בעוולה , ” שהוגשה לבית משפט 6

, 4.6.03ביום , זה התבססה על כך שבעת מעקב ההיריון של התובע (שהיה אחד משני 7

, )מיםתאו לא התגלו כל מומים או פגמים בבדיקות האולטרסאונד , לכן. לא ניתנה כל 8

התראה לאם על פגמים או מומים צפויים של התובע . 9

10

.3 במסגרת התיק העיקרי, לאחר שמיעת חלק לא קטן מן העדים עמודי 500-למעלה מ( 11

, )פרוטוקול הגיעו הצדדים ביום , (22.10.08 שהוגש לבית המשפט ביום , )12 25.10.08

להסדר דיוני מוסכם , לפיו, מבלי להודות בחבות ו/או באחריות ו/או בטענה כלשהי 13

מטענות התובעים, יישאו הנתבעים במחצית מכל נזק אשר נגרם לתובעים כתוצאה , 14

מהאירוע נשוא התביעה, כפי שייפסק על ידי בית המשפט. הואיל והתובע היה קטין 15 1

[אותה עת ביום מתן פסק דין זה 1התובע – הוא כבר בגיר כ הצדדים “ביקשו ב, ] 16

מבית המשפט לקבוע כי ההסדר הנ”ל הינו לטובת הקטין וכי יינתן להסדר תוקף של 17

. החלטה 18

19

.4 ביום יז חשוון תשס , )29.10.07(ח ” נתתי להסדר הדיוני האמור תוקף של החלטה, 20

לאחר ששוכנעתי כי ההסדר הינו לטובת הקטין . 21

22

.שאלת הנזק, הכרעהל, פואיא, נותרה .23 5

24

.6 פסק דין זה עוסק בשאלת גובה הפיצויים : כולל, התייחסות לראשי הנזק אשר להם , 25

זכאים שלושת התובעים –הילד : שעתה הוא כבר בגיר ).3- ו2תובעים ( ושני הוריו – 26

27

.7 הילד עבר טיפולים רפואיים רבים, החל מסמוך ללידתו ועד לניתוח שבוצע בארצות 28

הברית לפני , בפרק הבא, אסקור. מספר שנים את ההיסטוריה הרפואית של הילד. 29

, לאחר מכן בפרק שלאחריו, אתייחס למצבו האנושי והחברתי של הילד לאורך , 30

. ועד היום, ילדותו שני פרקים אלה, ישמשו כמצע עובדתי לדיון בפרקים הבאים . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 6

.8 הצדדים הביאו ראיות : כולל, עדויות מומחים רפואיים בנושא מ, צבו הבריאותי 1

והתפקודי של התובע, כגורמים חשובים לקביעת גובה הנזק והפיצוי. המחלוקות בין 2

, הצדדים היו קוטביות בנושאים רבים . 3

4

.9 לאחר תמצית סיכומים שהוגשה על ידי שני הצדדים, התקיים דיון בעל פה , בפניי, 5

ביום י תמוז תשע , )12.7.11(א ” שבו ניסיתי להביא את הצדדים לצמצום המחלוקות 6

, ביניהם תוך התייחסות פרטנית לטיעוני כל אחד מן הצדדים , אולם. הצדדים נותרו, 7

במרבית הנושאים, אם לא בכולם, בעמדותיהם , המקוריות ואף ביקשו להגיש 8

סיכומים מפורטים יותר, בהיקף שלא יעלה על . עמודים30 סיכומים אלה כולל , 9

הודעות משלימות, הוגשו במהלך הפגרה . 10

11

–עתה .10 לאחר שמיעת הראיות והסיכומים (בשני הסיבובים –) בשל התיק למתן פסק 12

, דין בעניין סכומי הפיצויים המגיעים לתובעים . 13

14

.11 פסק הדין יינתן על פי סדר כתיבת הסיכומים של הצדדים, לאחר שקודם לכן, 15

, כאמור אביא את הנתונים הרפואיים, ביחס לטיפולים ולניתוחים אותם עבר התובע 16

(במסגרת זו אתייחס גם להליכים המשפטיים בקשר עם מימון הניתוח בארצות 17

). הברית כן אתייחס גם למצבו של התובע דהיום לעניין כ, ימות ראשי הנזק ביחס , 18

לנזקים העתידיים של התובע . 19

20

.ב ההיסטוריה הרפואית של התובע 21

22

1.ב הטיפולים והניתוחים בישראל )23 )2002-1992

24

.8.92… , 12ביום , התובע נולד בבית חולים קפלן , ברחובות, עם מום קשה במערכת השתן 25

, והמין הידוע בשמו הרפואי 26 . Bladder Extrophy

27

.13 המומחה מטעם בית המשפט “ד, ר יגאל שביל, רופא בכיר במחלקת ילדים בבית , 28

החולים הדסה , ירושלים, עין כרם, מומחה למחלות ילדים ולמחלות כליה בילדים, 29

הסביר את המום האמור אקסטרופיה”הקרוי גם ( , “) בחוות דעתו , 10.8.09מיום , 30

, 4′ בעמ על בסיס מאמר משנת ההדגש(באופן הבא , 2007 ):ה במקור 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 7

“ילד עם אקסטרופיה נולד כאשר הדופן הקדמי של 1

, השלפוחית צואר השלפוחית והכיסוי העליון של הפין 2

. חסר, פתוח מטרת הניתוחים היא לסגור את החסר ולהביא 3

למצב בו יש נפח שתן גדול בשלפוחית שיאפשר מרווחים 4

סבירים בין התרוקנות השלפוחית בלחץ נמוך שלא מביא 5

לחזרה של ש (תן לכליות REFLUX) עם צואר שלפוחית 6

(סגור שימנע דלף שתן) ומצד שני שלפוחית שיכולה ליצור 7

לחץ למטרת התרוקנות והשתנה – בנוכחות פתיחת צואר 8

השלפוחית בעת ההשתנה. כפוף לכך תהיה שליטה בשתן. 9

התוצאה של הניתוחים צריכה להיות מתקבלת על הדעת 10

מבחינה קוסמטית, כולל איברי המין ולשמור על תפקוד 11

הכליה. הסגירה המוקדמת של השלפוחית מביאה בחלק 12

גדול מהמקרים לשלפוחית בעלת נפח קטן, שהיא או דולפת, 13

ואז הילד רטוב כל הזמן, או שאיננה דולפת, כי אז הלחץ בה 14

גבוה וכתוצאה העברתו לכליות והסיכון להן. מצב זה מביא 15

לחיפוש פתרון, שנמצא בהגדלת נפח השלפוחית על ידי 16

(מעי תוספת אוגמנצטיה של השלפוחית , ) דא עקא שדופן 17

המעי שיושם ]’שיושב, ‘כנראה, ל”צ[ כמיטריה על 18

השלפוחית אין בו שריר מכווץ כמו בשלפוחית ואז יש לרוקן 19

את השלפוחית ע . י קטטר” השימוש בקטטר המוחדר לפין 20

מספר פעמים ביום , זיהום, כרוך בכאב, וכמובן באסטטיקה 21

ולכן בא הפתרון לצינור היוצא מהשלפוחית ) קטע מעי( 22

ונפתח לדופן הבטן, ודרך הפתח הזה, מנוקזת השלפוחית 23

) מיטרופנוף( ואין הרטבה לא מלמטה ולא מדופן הבטן, 24

פתרון שמגיעים אליו חלק גדול מהחולים כולל ]לתובע[ “. 25

26

. 14 מיד עם לידתו, למחרת היום, כבר עבר טיפולים וניתוחים על ידי ד”ר עמיצור פרק , ש 27

מנהל המחלקה האורולוגית בבית חולים שערי צדק ירושלים, כמפורט בחוות דעתו 28

מיום כט אייר תשס ). 22.5.01(א ” רוב הטיפולים והניתוחים (אלא אם נאמר אחרת) 29

בוצעו על ידי ד , ר פרקש” בבית החולים שערי צדק (כאשר מקום מגורי התובעים הוא 30

)….ביישוב , בשפלה 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 8

.15 את סגירת כיס , 8.92…ביום , עבר התובע, השתן יום לאחר לידתו, כאשר הפין נותר 1

. כפי שהוא לאחר הניתוח, ובמשך כחודש וחצי, נותר התובע בבית חולים שערי צדק, 2

עד ליום , 16.10.92 כאשר במהלך האשפוז הוא נקשר למיטה, כך שרגליו היו מורמות 3

, באוויר במטרה לקבע את האגן הפגוע . 4

5

ביום .16 כבהיותו (15.10.92 בן חודש וחצי , ) עבר התובע ניתוח נוסף, בהרדמה כללית. 6

, ניתוח זה בוצע אף הוא בבית חולים שערי צדק, ומטרתו הייתה להרחיב את צוואר 7

. כיס השתן 8

9

.17 בהיותו בן שנה וחצי, סבל התובע מבקע במפשעה לתיקון , 9.2.94ביום , הוא נותח. 10

בקע מפשעתי דו צדדי ואושפז למ, שך שלושה ימים, ושוחרר לביתו ביום .11 11.2.94

12

.18 חצי שנה לאחר מכן , 3.7.94ביום , נותח התובע פעם נוספת, לצורך הרחבת צוואר כיס 13

. השתן 14

15

.19 עקב זיהומים חוזרים ונשנים במערכת השתן, אושפז התובע 28.5.95מיום , ועד יום 16

, 2.7.95 להרחבת כיס השתן, ובוצעו בו צנתורים חוזרים של כיס השתן בהרדמה , 17

. כללית 18

19

.20 בחודש מרץ , 1997 בהיותו בן ארבע שנים וחצי, עבר התובע ניתוח שנמשך כ 20 -11

, שעות שבו שוחזר מנגנון השליטה ב , שתן השופכים הושקו מחדש לכיס השתן 21

ובעזרת המעי חובר כיס השתן לדופן הבטן , בניתוח זה). מיטרופונוב( תוקן גם הפין. 22

ניתוח זה בוצע בבית החולים שער צדק , ר שניידר”על ידי ד, מומחה שהגיע במיוחד 23

מארצות הבית לבצע את הניתוח. תקופת האשפוז הייתה כחודש נסגר , בניתוח זה. 24

: דהיינו(פכן השו נסגר הפתח שבין השלפוחית לבין הפין , ) ובמקום זה נפתח באופן , 25

.פתח חדש, מלאכותי 26

27

.21 לאחר הניתוח האמור, השתן הפסיק לזרום באופן חופשי החוצה מהשלפוחית והיה 28

צורך להכניס צנתר דרך הפתח החדש של השלפוחית, בתקופה ראשונה כל – 29

, שעתיים ולאחר מכן – בין שש לשבע פעמים בכל יום , התברר. שסגירת השופכן 30

, נכשלה והייתה דליפה קבועה של שתן מהפין אל החיתול . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 9

.22 מאחר והשתן לא נוקז כראוי, והחלה פגיעה בכליותיו של התובע ביום , בוצע, 1

, ניתוח נוסף, 28.12.97 בניסיון להכניס נקז בין שופכן הכליה השמאלית לכיס השתן. 2

, אך הניתוח נכשל וה, תובע שוחרר מבית החולים לאחר שלושה ימי אשפוז . 3

4

.23 התובע אושפז , 26.1.98ביום , לאחר שפתח הטבור נסתם , או אז. במקום לפתוח 5

, אותו כפי שהיה בעבר, הוכנס נקז דרך הכליה השמאלית לתוך כיס השתן התובע . 6

הלך בתקופה זו עם שקית, שאליו התנקז השתן. הוכנס קטטר למיטרופונוב ור שאמ( 7

היה להיסגר עוד בניתוח משנת ). לעיל20פיסקה : ראה; 8 1997

9

, 5.4.98ביום .24 עבר התובע ניתוח נוסף, בהרדמה כללית, להרחבת היצרות וחיבור 10

השופכן השמאלי לכיס השתן . 11

12

, 24.5.98ביום .25 לאחר שמערכת הצנתור נסתמה, עבר התובע ניתוח נוסף באותו , ושוב, 13

, )שערי צדק(בית חולים להרחבת מעבר המיטרופונוב , אולם. ניתוח זה נכשל והתובע , 14

שוחרר לביתו לאחר יומיים, עם קטטר מחובר לכיס השתן . 15

16

, 28.6.98ביום .26 אושפז התובע פעם נוספת, לצורך בירור הרחבה חדשה של הכליה 17

, הימנית ולהחלפת מערכת הניקוז בצד שמאל. הוא נותח ביום , 7.7.98 ושוחרר ביום 18

, שוב, 14.7.98 עם קטטר מחובר לכיס השתן . 19

20

.27 לאחר ניסיונות כושלים להרחבת אזור ההשקה על ידי תומכים (STENTS , נעשתה, ) 21

, 21.1.99ביום השקה מחדש של השופכן השמאלי לשלפוחית, לאחר שחרור החסימה 22

וכריתת תעלת מיטרופונוב, שלא תיפקד , בניתוח זה. שנמשך כעשר שעות נבנה , 23

מחדש כיס שתן באמצעות קטע מהמעי, והושתל מחדש השופכן השמאלי בכיס 24

. השתן האשפוז בקשר לניתוח זה, היה כחודש ימים ). 17.2.99 ועד 17.1.99יום מ( 25

26

, 6.2.00ביום .28 אושפז התובע בבית החולים, ושוחרר כעבור עשרה ימים . 16.2.00ביום , 27

28

, 2002בשנת .29 אושפז התובע במחלקה הנפרולוגית עקב כליה ימנית הידרופטופית הוא . 29

הושאר עם צנתר והתפתחה דלקת. הוא שוחרר מבית החולים, לאחר תשעה ימים . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 10

2.ב הניתוחים בארצות הברית )1 )2009-2008

2

1.2.ב ההליכים המשפטיים לקראת הניתוח בארצות הברית 3

4

1.1.2.ב בית המשפט המחוזי 5

6

.30 בשלב מסוים, הועלתה האפשרות כי התובע יעבור ניתוח מיוחד בארצות הברית, 7

בבית חולים ג , ון הופקינס’ כאשר מטרת הניתוח היא שיפור תפקוד מערכת השתן , 8

מתוך כוונה להגיע למצב שימנע את הצורך בשימוש יומיומי בחיתולים שהוא המצב ( 9

שהיה עד אז ). מאז לידתו, ולמעשה; הציפייה הייתה, כי אם ניתוח זה יצליח הוא , 10

ישנה את מצבו של התובע באופן מהותי, מן הקצה אל הקצה . 11

12

, ד אסף פוזנר”עו, כ התובע”ב .31 פנה לבית משפט זה , 1462/08א “בבש, וביקש כי אחייב 13

את הנתבעים ב”תשלום תכוף “או ” תשלום ביניים , ” כדי לממן את העלויות של 14

, הניתוח הנסיעה לארצות הברית וכן הוצאות , . השהייה שם בקשת התובעים היא כי , 15

הסכום שאפסוק יהיה מיליון וחצי .₪ 16

17

“עו, כ הנתבעים”ב .32 ד שמואל אהרונסון ועו”ד תמר קוליץ התנגדו , בין , וטענו, לבקשה 18

, היתר כי ניתן לממן את חלקו של הניתוח באמצעות חברת ביטוח דקלה . 19

20

.33 בהחלטה מפורטת, שדנה בסמכות בית משפט לפסוק תשלומי ביניים במסגרת סעד 21

זמני בתיק אזרחי, תוך התייחסות לפסיקה של בית המשפט העליון ושל בית המשפט 22

המחוזי בעניינים אלה, הגעתי למסקנ , ה כי ניתן לחייב את הנתבעים במימון 23

ההוצאות האמורות, ולוּ גם כחלק מהתשלום העתידי של הפיצויים המגיעים 24

, וזאת(לתובעים לאור ההסכמה הדיונית האמורה, שקיבל תוקף של החלטת בית 25

, משפט לפיה כי הנתבעים אחראים למחצית הפיצויים פיסקאות : ראה; ). לעיל26 3-4

27

.34 לאחר התייחסות להוצאות הניתוח והשהייה בארה , ב” הגעתי למסקנה כי די בכך , 28

שהסכום שישולם על ידי הנתבעים לתובעים יהיה מיליון ש החלטתי (ח ” מיום כט 29

). ל” הנ1462/08א “בבש, )3.6.08(ח “אייר תשס 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 11

2.1.2.ב בית המשפט העליון 1

2

.35 הנתבעים ביקשו עיכוב ביצוע, עד לדיון בבקשת רשות ערעור שב, כוונתם להגיש לבית 3

המשפט העליון . 4

דחיתי את הבקשה, בהחלטה מנומקת ומפורטת, ביום כט סיון תשס , )2.7.08(ח ” 5

6 בבש” א3200/08.

7

.36 לאחר שהנתבעים הגישו בר”ע לבית המשפט העליון וביקשו עיכוב ביצוע הורה בית , 8

המשפט העליון (המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין , ) לעכב את הביצוע ככל , 9

שמדובר בסכום שטרם שולם (החלטה מיום יח תמוז תשס א “ברע) 21.7.08(ח ” 10

5991/08 בית חולים קפלן פלוני’ נ )). 11

12

.37 הנתבעים הגישו ערעור לבית המשפט העליון , ובמסגרתו, הסכימו הצדדים כי , 13

הסכום שישולם לתובעים על חשבון סכומי הפיצוי העתידי יעמוד על , ח ” ש14 450,000

(פסק דין מוסכם מיום כז כסלו תשס , )24.12.08(ט ” שניתן על ידי הרכב השופטים: 15

המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין השופטת אי, ‘ילה פרוקצ יה והשופט אליקים 16

, )רובינשטיין וזאת בעקבות המלצת בית המשפט לצדדים, בישיבה קודמת מיום ז 17

).ל” הנ5991/08א “והכל ברע, )4.12.08(ט “כסלו תשס 18

19

3.1.2.ב הניתוח בארצות הברית 20

21

.38 הניתוח אותו עבר התובע בארצות הברית, בוצע בבית החולים ג ון הופקינס ‘ 22

. רהרד’ג’ ל ידי פרופע, בבולטימור 23

24

.39 התוצאות של הניתוח, על פי חוות דעתו של מומחה בית משפט מיום , ר שביל”ד, 25

26 10.8.09 ,אלו הן :

27

“הניתוח היה גדול, שיפץ ותיקן את השלפוחית וקטע המעי 28

המחובר סגר את צוואר השלפוחית ויצר מיטרופנוף חדש 29

לעור הבטן. בבדיקה במהלך הניתוח נמצא שניתוחים 30

הקודמים פתרו את בעיית הריפלוקס. עתה יש נפח סביר 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 12

לשלפוחית המאפשר ניקוז כל שלוש שעות דרך המיטרופנוף 1

וניקוז קבוע כל שעות הלילה “. 2

3

.40 בניתוח נוסף, שעבר התובע בחודש אוקטובר , 2009 בוצע תיקון הזווית של הפין . 4

5

.41 הניתוח בארצות הברית הביא לשיפור משמעותי בתפקודו ובאורח חייו של התובע: 6

הוא אינו נזקק יותר לחיתולים, והוא מצנתר את עצמו, באופן עצמאי כל ארבע , 7

.שעות 8

9

.ג מצבו האנושי, החברתי והלימודי של התובע 10

11

.42 בקטנותו ובילדותו עבר התובע ניתוחים וטיפולים רבים, כמפורט לעיל , ראה( 12

פיסקאות , במיוחד ). לעיל13 14-29

14

.43 על אף המצב הרפואי האמור, התובע למד כל השנים בבית ספר רגיל, ובכיתה רגילה. 15

הוא הגיע לבית הספר מביתו , ברגל, בהליכה של כעשר דקות, ושהה בבית הספר יום 16

לימודים שלם . 17

18

.44 התובע גם שיחק כדורגל בבית הספר . ועם חברים, 19

מבחינת יכולת תפקוד, בנוסף לשיעורי הספורט הוא , אף רוכב על אופניים . 20

21

.45 מבחינה חברתית, התובע נפגש עם חברים . 22

הייתה לו חברה, במשך תקופה קצרה . 23

24

.46 בחודש אוקטובר , 2009 עשה התובע סרט, שהשתתף בתחרות, שבו היה התובע 25

, קריין וצלם, שחקן ואף שר בסרט , אכן. מדובר בסרט קצר של מספר דקות אך , 26

הדבר חייב עבודה אינטנסיבית של שלושה ימים . 27

, כמו כן עשה התובע סרט נוסף, שם תפקד כשחקן משנה. העבודה על הסרט השני, 28

נמשכה יומיים . 29

30

.47 התובע סיים 12 , שנות לימוד עם תעודת בגרות מלאה . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 13

.48 לאחר סיום לימודיו התיכוניים, נפגש התובע עם חברים בערב וכן שיחק , יצא לבלות, 1

כדורגל עם אביו פעם בשבוע. בחלק גדול מהזמן, בילה התובע בביתו במשחקי , 2

, מחשב שיטוט באינטרנט וצפייה בטלוויזיה . 3

4

ב–התובע .49 עת סיום הראיות , למד נהיגה– ועבר מבחן בתיאוריה (לא התקבל מידע, 5

האם הוא כבר קיבל רישיון נהיגה , מכל מקום; אין חולק כי הוא כשיר להיות נהג ). 6

7

.50 לאחר סיום לימודיו בבית ספר תיכון, עבד התובע במשך כחודש במכללת … בעיר … 8

(שם עובדת אמו כ, )2′ תובעת מס, אלמונית, אשר תפקידו כלל הקלדת משובים של 9

.סטודנטים 10

11

.51 התובע פטור משירות צבאי, עקב מצבו הבריאותי . 12

13

.52 התובע התנדב לשירות לאומי, כעוזר לדובר של ארגון ללא כוונת רווח וממלא , … 14

תפקיד זה מאז מרץ , 2011 בהיקף עבודה של . שעות ביום15 6

16

, לא ברור .53 מה בכוונת התובע ללמוד באוניברסיטה, או במוסד על תיכוני אחר , אך. 17

מדברי באי כוח הצדדים בטיעוניהם, הובן שהתובע כשיר ומתאים ללימודים מעבר , 18

12-ל שנות הלימוד .שכבר סיים, 19

20

.ד הנכויות הרפואיות של התובע 21

22

כללי1.ד 23

24

, בעניין זה .54 הוגשו חוות דעת רפואיות רבות, מטעם שני הצדדים . 25

26

.55 על פי טענות ב “עו, כ התובעים” ד אבישי פלדמן, בסיכומים הראשונים הנכות , 27

הרפואית המשוקללת של התובע היא , %94 על בסיס זה ; %25 –נפרולוגית : 28

(%85 –אורולוגית ; %10 –אורטופדית המורכבת מנכויות אלה %70: בשל שימוש 29

%30; במכשירים עקב פין קצר, שאינו מאפשר קיום יחסי מין תק בשל אי %20; ינים 30

פליטת זרע ספונטנית %10-ו; לסיכומי 2-4′ עמ: ראה (%40 –נפשית ; ) בשל צלקות 31

). התובעים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 14

, הנתבעים .56 טענו בסיכומיהם הראשונים, כי נכותו הרפואית המשוקללת של התובע 1

; %10 –אורטופדית ; %57 –אורולוגית : על בסיס זה, )%80משוקלל (%79.78 –היא 2

53בהערה , הריכוז: ראה (%24 –נפרולוגית ; %20 –נפשית של סיכומי הנתבעים ). 3

4

.57 ניסיונותיי להביא את הצדדים להבנות, בדבר אחוזי נכות רפואיים ) לפחות( 5

: ראה( עלו בתוהו –מוסכמים פרוטוקול ישיבת בית המשפט מיום י תמוז תשע א ” 6

7 ‘875ואילך .( מעמ החל במיוחד )12.7.11( ,

8

.58 נערכה הפסקה בעת הדיון הנ , ל” כדי לנסות להגיע להסכמה אך ; )21שורה , 878′ עמ( 9

גם לאחר ההפסקה לא הגיעו ב”כ הצדדים לעמק השווה שורות , 880′ עמ: ראה( 10

11 21-23 ;וכן ,עמ ‘881 , שורות9-17.(

12

.59 בסיכומים שבכתב ) השניים( לאחר הדיון הנ , ל” הוצגו עמדות ב ביתר , כ הצדדים” 13

כפי , חידוד .שאפרט להלן 14

15

, להלן, אתייחס . 60 לנכויות הרפואיות של התובע, לסוגיהן השונים . 16

17

2.ד נכות אורטופדית 18

19

.61 , דווקא ,ניתן להתחיל בנושא שאינו שנוי במחלוקת , והוא, הנכות האורטופדית . 20

21

, בעניין זה .62 הוגשו חוות דעת של מומחים משני הצדדים –פורת ‘ פרופ( בשם התובע; 22

–שינדלר ‘ ופרופ מטעם הנתבעים , ) ושניהם הגיעו למסקנה כי לתובע יש עקמת 23

בעמוד השדרה, הגורמת לו לכאבי גב ולהתעייפות מוגברת במאמץ . 24

, לכן אחוז הנכות האורטופדית המוסכמת על דעת הרופאים (שלא נחקרו על חוות 25

%10היא , )הדעת שלהם ) ב)(35)1 לפי תקנה של התוספת לתקנות הביטוח הלאומי 26

(קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה “–להלן (1956-ז”התשט, ) תקנות הנכות של 27

, “ל”מל כאשר להלן אתייחס לגוף התקנות כ ,התוספתואל , “התקנות” הכוללת את 28

“או ” התוספת”כ ,אחוזי הנכות תקנות הנכות , “) אשר כותרת השוליים שלה היא 29

“מחלות העצמות והפרקים”. , קובעת, ל שבתוספת” התקנה הנ כי אם מדובר במצב 30

של “ארטריטיס רבמטואידית, ניוונית או מכל סוג אחר” כאשר , “קיימת השפעה 31

קלה על כושר הפעולה הכללי או התנועות”, אחוז הנכות הוא .%32 – 10

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 15

, כ הצדדים”ב .63 הן בסיכומיהם הראשונים ) א(3סעיף ( לסיכומי התובעים וסעיף 1 16

לסיכומי הנתבעים , ) והן בסיכומיהם הסופיים 3′ עמ( לסיכומי התובעים וסעיף 2 26

לסיכומי הנתבעים , ) הסכימו אף הם לעמדה המשותפת של המומחים מטעם 3

.ל”שינדלר הנ’ פורת ופרופ’ פרופ, הצדדים 4

5

לצו, לפיכך .64 רך כל דבר ועניין, אחוז הנכות האורטופדית של התובע היא , 6 . %10

7

3.ד הנכות הנפרולוגית )כליות( 8

9

1.3.ד הנכות על פי תקנות המל ל” 10

11

.65 במסגרת תקנות הנכות של המל , ל” בפרק השני, “שכותרתו המערכת 12

גניטלית-האורו , ” מצויה תקנה שעניינה , 22 “כליות” . 13

14

, לענייננו .66 כפי שמסביר ד , ר שביל” המומחה מטעם בית המשפט, רלבנטית תקנת 15

:שזה לשונה, )22)7משנה 16

17

“דלקת כליות כרונית 18

)א( הפרשת חלבון קבועה בשתן, עם גלילים במשקע, 19

, בלי בצקת בלי עליה של לחץ הדם ללא , 20 20% UREMIA

)ב( כמתואר בסעיף קטן , עם בצקת) א( עם עליה קלה 21

של לחץ הדם וללא 22 30% UREMIA

)ג( תסמונת נפרוטית או עליה בינונית בלחץ הדם, 23

פגיעה בתפקודי הכליה (אוראה , UREA בדם עד ) 24

ר אחוז” מג25 50% 50

)ד( תסמונת נפרוטית בולטת עם עליה ניכרת של לחץ 26

(אוראה , הדם UREA ר אחוז” מג80- ל50בין ) %27 80

)ה( עם הפרעות קשות מצד הכליות ומחזור הדם החולה , 28

איננו מסוגל לעבודה “.%29 100

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 16

.67 תקנה משנה נוספת שיש לה רלבנטיות לתיק שלפנינו היא תקנה הקובעת , )1 22)10

:אמורל 2

3

4 HYDRONEPHROSIS”

)א( אקטזיה של אגן הכליה, %0 ללא הפרעות 5

)ב( , בצורה קלה התקפים נדירים ללא דלקת , %6 10

)ג( בצורה בינונית, התקפים תכופים , 7

עם או בלי דלקת %8 30

)ד( עם זיהום או 9 50%.” PYONEPHROSIS

10

2.3.ד קביעת הנכות על פי המומחה שמונה על ידי בית המשפט 11

12

, ר שביל”ד .68 לאחר שמפרט את מצב הכליות של התובע, כולל בדיקות ונתונים שפורטו 13

לאורך חוות דעתו, מגיע הוא למסקנה בדבר שילוב נכותו של התובע, כאשר חלקה 14

הוא תקנת משנה , )א)(22)7 וחלק הוא האמצע שבין תקנ לבין ) א)(22)10ת משנה 15

תקנת משנה ). ב)(16 27)10

17

.69 וכך מוסברים הדברים 8-9′ עמ( לחוות דעתו של ד ):ר שביל” 18

19

“בהגיענו לקביעת הנכות, המרכיבים של פגיעה בכליה 20

המופיעים בסעיפים מונים (אוריאה ; המבטאת פגיעה 21

בתפקוד הכליה , ) יתר לחץ דם כאבים , בצקות, חלבון בשתן, 22

– בהרכבים שונים. עדי התביעה, כמו עדי ההגנה העניקו , 23

ל ]תובע[ נכות של %20 מבוסס על סעיף ומה . ‘א) 24 22 ,)7

‘: מצאנו בה הפרשת חלבון קבועה בשתן, עם גלילים 25

, במשקע בלי בצקת בלי עליה בלחץ דם, עד . ‘ללא אורמיה 26

עתה ]תובע[ל לא היה אף מרכיב מהקודמים נמצא , עתה. 27

שאומנם האוריאה לא גבוהה אבל הקראטינין גבוה מעל 28

לנורמה והוא מבטא יותר טוב את הפגיעה בכיליה כמו כן . 29

נמצא שיש ]תובע[ל הפרשת חלבון בשתן קבועה אין , כלומר. 30

ספק שהוא עומד בקריטריונים המקנים . נכות%31 20

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 17

%30מעניק ‘ סעיף ב נכות לתוספת של בצקת ועליית לחץ 1

, דם שניהם חסרים ל ]תובע[ . 2

יש ל ]תובע[ סיכון לפתח יתר לחץ דם בשנים הקרובות אך , 3

לא בצקת כי אז תוכל נכותו לעלות מ . %20 מאידך סעיף ג’ 4

%50מעניק נכות לחולים בהם יש פגיעה בתפקודי הכליה. 5

אוריאה בדם עד שיש ל, %ג” מ50 ]תובע[ אך מותנה 6

בתסמונת נפרוטית ועליה בינונית בלחץ הדם כך , שאין לו, 7

שבודאי איננו תואם את כל המרכיבים אלא חלקן . 8

ל ]תובע[ יש הידרונפרוזיס קלה אך גם צלקות ב . הכליות9 2

) 10(בסעיף הידרונפרוזיס מצאו בסעיף ב’ ‘ , בצורה קלה 10

התקפים נדירים ללא דלקת בהעדר , נכות%10מעניק ‘ 11

סיפור של התקפים, מציע לתת לו %5 בגין סעיף זה, 12

ובצירוף לסעיף הקודם “.%13 25

14

3.3.ד תמצית טענות התובע 15

16

, כ התובע”ב .70 עורכי הדין פוזנר ופלדמן, מבקשים לאמץ את קביעתו של ד ר שביל ” 17

, ות נכ%25בדבר כמצוטט בקטע המובא בפיסקה הקודמת . 18

19

.71 , בנוסף לכך מתייחסים ב , כ התובע” לסיכונים העתידיים של התובע, עליהם הצביע 20

“ד ר שביל בעדותו סיכון של : ובהם אלה, %15 לאבד בתוך את ) 40עד גיל ( שנים 21 20

כליותיו כליל ולהיזקק לדיאליזה ולהשתלת כליה; סיכון לפתח יתר לחץ דם יותר 22

וזאת בתוך , )%5 מכל %30(מילד בריא 20 שנה אם לא יטופל כראוי; אבנים בכליות, 23

שגם ביחס אליהן יש לו סיכון מוגבר מאחרים 2-3′ עמ: ראה( לסיכומים השניים של 24

).התובעים 25

26

“ב .72 כ התובעים אינם מבקשים לשנות את אחוזי הנכות מעבר לאותם ר ” שקבע ד%27 25

(שביל וכך גם עולה מסעיף ) א(3 לסיכומים הראשונים של ב ).כ התובעים” 28

29

, כנראה .73 שהתיאורים והחששות בדבר החמרה רפואית במצבו של התובע בתחום , 30

(הנפרולוגי שתמציתם הוצגה על ידי ב , כ התובעים” כמתואר לעיל , )71בפיסקה , 31

הובאו לצורך הצגת התמונה השלמה של מצבו הרפואי של התובע . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 18

4.3.ד תמצית טענות הנתבעים 1

2

, כ הנתבעים”ב .74 עורכי הדין אהרונסון ודדון , בוטבול- מאמצים את חוות דעתו של ד ר ” 3

%20בדבר , שביל נכות רפואית, על פי תקנה ) א)(22)7 לתוספת של התקנות המל , ל” 4

%5-ו בהתאם לתקנה . ל”לתוספת הנ) 5 22)10

, אולם אין הם מקבלים את החישוב האריתמטי של ד , ר שביל” כי המסקנה היא 6

. נכות%24אלא רק , %25-שמדובר ב 7

8

.75 אשר להסתברות להופעת סיבוכים בעתיד, אליה התייחסו ב” : ראה(כ התובעים 9

, כ הנתבעים”טענו ב, ) לעיל71פיסקה כי אם יטופל התובע באופן סדיר ויאוזן 10

הסיכון ל, תרופתית אותם סיבוכים הוא נמוך, ואפילו אפסי הפרק : ראה( 11

“ההסתברות להופעת סיבוכים בעתיד” סעיפים , 41-45 לסיכומים של ב כ ” 12

13 הנתבעים ,עמ ‘8-9.(

14

5.3.ד דיון והכרעה 15

16

.76 ככל שמדובר באחוזי הנכות המדויקים, צודקים הנתבעים . עתה, כפי שאסביר, 17

18

.77 כאשר מדובר ב”דרגת נכותו של נפגע אשר נפגם מספר פגימות באותה פגיעה”, 19

קובעות התקנות “, דרגת נכותו, כי, בעד הפגימה שנקבע לה האחוז הגבוה ביותר – 20

יבוא בחשבון אחוז הנכות הנקוב בתוספת לצד אותה פגימה” ) 1)(ב(11תקנה ( 21

, ואילו; )לתקנות כאשר עורכים את החישוב של הפגימה השנייה, שלה נקבע האחוז 22

, כי אז, הוהשני בגוב “יבוא בחשבון האחוז הנקוב לצד אותה פגימה, כשהוא מוכפל 23

בהפרש שבין האחוז האמור בפיסקה “%100ובין ) 1( ).לתקנות) 2)(ב(11תקנה ( 24

25

שהנכות של , מכאן .5% 78 מכוח תקנה , לתוספת) 22)10 מאחר והיא מתווספת לנכות של 26

, %20 על פי תקנה יוצרת יחד , לתוספת) א)(5% , 22)7, שכן [%25ולא , נכות %27 24

שהיא הפגימה השנייה ר “כפי שכתב ד, ]%4: דהיינו, %100-ולא מ, %80-מחושבת מ, 28

, שביל בקטע האחרון של חוות דעתו (צוטט לעיל בסיפא של פיסקה ). 29 69

30

, אומנם .79 הצדדים לא האריכו בכך , והתובעים( על אף שהגיבו, בתשובתם לסיכומי 31

, התובעים על טענות רבות של הנתבעים, לא התייחסו כלל לעניין זה , ברור לי, אך). 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 19

כי גם כאשר מדובר במומחה מטעם בית המשפט, שלא נחקר באופן ממוקד על עניין 1

, זה הרי לפנינו טעות משפטית “שכן ד, ר שביל חיבר (%5 ועוד %20 באופן אריתמטי , ) 2

לנכות של , %25 בעוד שהתקנות מחייבות (במקרה זה , כמצוטט לעיל ב 77פיסקה 3

, )לעיל לנקוט בדרך חישובית, שתוצאתה היא , %24 כאמור בפיסקה הקודמת . 4

5

.80 ככל שמדובר בסיכונים להסתבכות רפואית בעתיד ” מאחר וב– כ התובעים לא ראה 6

בכך עילה להוספת אחוזי נכות “וב, כ הנתבעים סבור, כי מדובר בסיכונים נדירים 7

אשר ייתכן ולא יקרו בכלל י, ואם יקרו, וכלו להיות מטופלים, הגעתי למסקנה כי , 8

אין מקום לדון בנושא זה במסגרת קביעת אחוזי הנכות הרפואית . 9

אתייחס לכך, ואז אבדוק מהו המשקל המתאים לעניין זה, ככל שמדובר בנזק של 10

כאב וסבל עתידי . 11

12

.81 מסקנתי בתת , פרק זה- ככל שמדובר בנכות הנפרולוגית של התובע : היא כפולה, 13

.א הנכות הרפואית היא 14 ) %20 + %5.( %24

.ב אין להוסיף אחוזי נכות לסיבוכים הרפואיים העתידיים, אך יש לתת להם 15

משקל במסגרת הנזק הלא ממוני , “)כאב וסבל(” נושא שאדון בו בפרק נפרד . 16

17

4.ד הנכות האורולגית 18

19

1.4.ד הנכות על פי תקנות המל ל” 20

21

.82 בתחום האורולוגי, הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים, שאינן תואמות , כ הצדדים”וב, 22

התייחסו בסיכומיהם לחוות דעת אלה . 23

, ראיתי לנכון, כדי להבינן להביא את התקנות הרלבנטיות מתוך התוספת של תקנות 24

הנכות של המל . ל” 25

26

.83 התקנות הרלבנטיות בתוספת, המתייחסות לתחום האורולוגי 24- ו23תקנות הן , 27

. לתוספת 28

29

שכותרתה , 23תקנה .84 “שלפוחית השתן ודרכי השתן”, קובעת לאמור : 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 20

1 אורטר )”1(

אבנים באורטר והיצרות האורטר – אחוזי הנכות ייקבעו לפי 2

) 22)10סעיף ]67בפיסקה , הובא לעיל[ . 3

)2( שלפוחית השתן 4

)א( דלקת כרונית של שלפוחית השתן 5

( I) , דלקת קלה ללא הפרעות %6 ………0

( II) , דלקת קלה עם תאי מוגלה בשתן עם תכיפות 7

בהטלת שתן ביום ובלילה %8 …….10

( III) דלקת בינונית, עם תכיפות בהטלת השתן 9

, ביום ובלילה עם כאבים ועוויות %10 …20

( IV) , דלקת קשה עם תכיפות בהטלת השתן פעם 11

לשעה או יותר, כשהשלפוחית מצומקת 12

13 ………50% …………………………..

( V) אי שליטה או אי עצירה של מתן השתן ומצב 14

המצריך שימוש מתמיד במכשירים %15 … 70

)ב( דלקת בדפנות השלפוחית עם כיבים בתת רירית – 16

17 60% ( ………… HUNNERS ULCER)

)ג( אבן בשלפוחית -עם סימני, הפרעה בתפקוד – 18

אחוזי הנכות ייקבעו לפי סעיף קטן .א)19 )2

20 .. 50% FISTULA VESICAE השלפוחית ניצור )ד(

21 שופכה )3(

)א( היצרות השופכה (22 🙁 URETRA

( I) בצורה קלה עד בינונית, אחרי הבראה , 23

המצריכה רק הרחבות בודדות 2-1( פעמים לשנה) 24

25 …10%

26 2-3 חדשים … 20% כל הרחבות המצריכה (II )

( III) המצריכה הרחבות תכופות, עם דלקת 27

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 21

1 . 30% …………………………..בשלפוחית

)ב( ניצור בשופכה : 2

( I) , בצורה קלה עם הפרשה לסרוגין %3 …20

( II) בצורה בינונית: ניצור אחד עם הפרשה 4

תמידית המצריכה שימוש במכשיר או 5

שימוש תמידי בחומרי חבישה %6 … 40

( III) : בצורה קשה ניצורים קשים ורבים עם ניקוז , 7

מתמיד המצריך שימוש תמידי במכשירים או 8

החלפות רבות של חומרי חבישה %9 …70

10 …100%.” PERINEUM – ב רבים ניצורים (IV )

11

.85 וזה לשונה של תקנה שכותרתה , 24 “אשכים ואבר המין של הזכר” : 12

13

14 VARICOCOELE )”1(

)א( ל, צדדי-חד או דו לא הפרעות או עם הפרעות בלתי 15

16 ……….0% ………………………….. ניכרות

)ב( עם הפרעות ניכרות …………………. %17 10

)0% HYDROCOELE )2………צדדי – חד או דו 18

)3( חוסר אשך אחד והשני תקין ……………. %19 20

)4( אבדן שני האשכים 20

)א( אצל גבר עד גיל 45 מלווה בהפרעות 21

-נוירו אנדוקריניות …………………. %22 50

)ב( אצל גבר מעל לגיל , שנה60 עד 45 מלווה בהפרעות 23

-נוירו אנדוקריניות …………………. %24 40

)ג( 60מעל לגיל …………………………. %25 25

)5( אבדן חלקי של ה-26 30% ……………… PENIS

27 60% ………………………PENIS ה של אבדן- )6(

)7( אספרמיה חבלתית 28

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 22

)א( 45עד גיל ………………………….. %1 …20

)ב( 45מעל לגיל ………………………… %2 10

לעניין סעיף זה ייקבעו אחוזי הנכות לפי גילו של 3

הנפגע ביום בו נוצרה הפגימה . 4

(אין אונות )8( על פי בדיקה במעבדת שינה מוכרת בלבד ) 5

, קלה )א( יש זקפות אך עוצמתן ירודה %6 …..0

, בינונית )ב( זקפות לקויות במספרן ואיכותן %7 …10

, חמורה )ג( אין זקפה כלל………………. %8 30

לא יוקנו אחוזי נכות בגין סעיף זה לאחר גיל לא ; 9 70

יוקנו אחוזי נכות בגין אבדן מלא או חלקי של 10

-ה penis ובגין סעיף זה גם יחד “. 11

12

2.4.ד חוות הדעת של המומחים 13

14

” ד1.2.4.ד ר עמיצור פרקש 15

16

.86 חוות הדעת הראשונה, שעוד צורפה לכתב התביעה, היא חוות דעתו של ד ר עמיצור ” 17

, פרקש האורולוג המנתח, שטיפל בתובע החל מהניתוח הראשון שבוצע בו למחרת , 18

). לעיל14פיסקה : ראה(יום לידתו 19

20

.87 על פי חוות דעת זו “מיום כ, ט אייר תשס , )22.5.01(א ” אחוז הנכות הוא על פי , %21 70

)(א)(23)2נה תק v : דהיינו, לתוספת) “דלקת כרונית של שלפוחית השתן ,” כאשר 22

מדובר במקרה שבו יש “אי שליטה או אי עצירה של מתן השתן ומצב המצריך 23

שימוש מתמיד במכשירים” : ראה ( הציטוט המלא בפיסקה ). לעיל24 84

25

“ד .88 ר פרקש מציין כי , “לעיתים מאוד קרובות מום זה שממנו סובל הילד ולאחר , 26

הניתוחים שעבר, מוביל בעתיד להפרעות בזקפה וקשיים בקיום יחסי מין וכן 27

. לעקרות נתונים אלה יהיו ניתנים לבדיקה ולהערכה רק לאחר שהילד יגיע לבגרות 28

“מינית 2′ עמ ( סיפא של חוות הדעת הנ ). ל” 29

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 23

.89 למען שלמות התמונה אזכיר “כי ד, ר פרקש התייחס גם לנכות הנפרולוגי לפי תקנה , ת 1

, )ג)(22)10 שהובאה לעיל בפיסקה , כאמור, אך. 67 בתחום הנפרולוגי הוסכם על 2

מומחה מטעם בית המשפט , ר שביל”ד, ועניינה של הנכות הנפרולוגית כבר נדון 3

פיסקאות (3.פרק ד-בתת, והוכרע לעיל ).4 65-81

5

, יש לציין .90 כי בחקירתו הנגדית של ד , ר פרקש” הוא נשאל על ידי ע כ “ב, ד אהרונסון”ו 6

, הנתבעות על קביעתו זו משנת , 2001 והאם היא עומדת בתוקפה גם לאחר הניתוח 7

שעבר התובע בארה פיסקאות : ראה, על הניתוח (2008ב בשנת ” ). לעיל8 38-41

9

: ר פרקש”ד, השיב העד, תחילה .91 “אני חושב שמגיע לו עדיין את ה %178 , -70′ עמ” ( 10

11 23.1.11 .( מיום לפרוטוקול שורה15 ,

12

, בהמשך .92 הסביר העד את השיפור הרב שחל באיכות חייו של התובע, בעקבות הניתוח 13

בארצות הברית, בכך שאינו צריך להשתמש במכשירים כדי להשתין כי , אך הדגיש, 14

“הבחור הזה לא יכול להשתין באופן ספונטני” שם ( ). 19שורה , 15

16

.93 בהתייחסו לתקנה הנ )(א)(23)2תקנה : קרי, ל” v (לתוספת ) שהובאה לעיל במלואה 17

, 84בפיסקה והחלק הרלבנטי לענייננו הובא לעיל בפיסקה , )87 אמר המומחה ר “ד, 18

: פרקש “אם אני קורא את התקנה נכון, יכול להיות שאני טועה אי ‘–אבל כתוב . 19

שליטה או אי עצירה של מתן שתן, מצב המצריך שימוש מטריד ] מתמיד: ל”צ[ 20

. ‘במכשירים הבחור הזה צריך שימוש, אז אולי לא עשר פעמים ביום רק שלוש , 21

פעמים ביום, אבל הוא לא יכול לתת שתן בעצמו 20-23שורות , 178′ עמ” ( 22

לפרוטוקול ). 23

24

, אולם .94 בהמשך החקירה הנגדית, לאחר התמודדות עם העובדה שמדובר בתקנות 25

ישנות משנת , 1956 ואז לא היו אותם ניתוחים : כולל, הניתוח שעבר התובע בארצות 26

פיסקאות : ראה(הברית : תחילה, ר פרקש”ד, אמר העד, ) לעיל38-41 “על מנת שלא, 27

לא אחטא למקצועי כרופא, מבחינה רפואית גרידא אנ, י עומד על דעתי של ה %28 -70

נכות. אם כבוד השופט ועורכי הדין יחליטו שהם מוכרחים להכניס את הנושא של 29

איכות החיים וכל הדברים האלה פנימה, אז אפשר אולי להתאים את זה לסעיף 30 1

שהוא פחות מזה וזה מותאם , ]ל[ דלקת קשה עם דחיפות בהטלת שתן פעם בשעה 31

, או יותר שלפוחית מצולקת ). לפרוטוקול3שורה , 182′ עמ– 26שורה , 181′ מע” ( 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 24

, ברם .95 בכך לא הסתיימה החקירה הנגדית. לאחר התנגדויות של עו כ “ב, ד אסף פוזנר” 1

, התובע לקו החקירה של עו”ד שמואל אהרונסון, כאילו הוא שואל את העד שאלות 2

, משפטיות ניתנה על ידי החלטה ):ל”רוטוקול הנלפ, 4-6שורות , 183′ עמ(בזו הלשון , 3

4

“מאחר והשאלה של התאמה או לא היא שילוב של נושא 5

משפטי ורפואי, הרופא יגיד את מה שיש לו לומר והצדדים 6

יסכמו ואני אתן החלטה בסוף פסק הדין “. 7

8

.96 לאחר החלטה זו , ר פרקש”ד, אמר העד, את הדברים הבאים שורות , 183′ עמ( 9

): 7-10 , שוב פעם, אולי” אם אני מסתכ ) 2)(ב(23ל על סעיף שזה בכלל משהו אחר. 10

להגיד היצרות השופכה בצורה בינונית … עם הפרשה תמידית, המצריכה שימוש 11

במכשירים או שימוש תמידי בחומרי חבישה. אז חומרי חבישה – לא אבל שימוש 12

מתמיד במכשירים”. 13

: והעד משיב, מהי הנכות: כ הנתבעים”שואל ב, או אז %40″ ומיד לאחר, ” , מכן 14

: מוסיף “אני חושב שזה פחות מדי, אבל שוב פעם , רבותיי, אני לא הקובע” ‘ עמ ( 15

16 183 , שורות12-14.(

17

.97 התקנה עליה דיבר העד )(ב(23תקנה : דהיינו, ר פרקש”ד, II עניינה , ) “ניצור בשופכה: 18

בצורה בינונית: ניצור אחד עם הפרשה תמידית המצריכה שימוש במכשיר או 19

שימוש תמידי בחומרי חבישה” (הובא לעיל בפיסקה )84 . כאשר ביקשתי לברר מהו 20

“ניצור” , הסביר העד כי מדובר בפיסטולה, שהיא חור בשופכה, שבן אדם נותן שתן, 21

וחלק יוצא וחלק מטפטף. העד הסביר שזה לא מתאים למקרה שלנו, אך קשה לו 22

למצוא תקנה מתאימה אחרת 18-26שורות , 183′ עמ( ). ל לפרוטוקו 23

24

“ד .98 ר פרקש נחקר גם על נכויות נוספות בתחום האורולוגי, שאותם רק הזכיר בסוף 25

). לעיל88פיסקה : ראה (2001 משנת ,חוות דעתו 26

27

“שאל את ד, כ הנתבעים”ב, ד אהרונסון”עו .99 ר עמיצור פרקש, האם אורך פין של 28

התובע בזקפה, שהוא שבעה סנטימטר, מספיק לקיים יחסי מין על כך. ר ” השיב ד 29

: פרקש “אין שום בעיה, גם בהרבה פחות מזה” ). 6שורה , 187′ עמ( 30

“ד ר פרקש גם אישר, שתוקנה הזווית של הפין שם( ). 7-13שורות , 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 25

.100 בחקירה חוזרת “נשאל ד, ר עמיצור פרקש על ידי עו כיצד רואה , כ התובע”ב, ד פוזנר” 1

הוא את התמונה, כאשר אורך איבר המין של התובע הוא ובעת זיקפה , סנטימטר2 3.5

סנטימטר6אורכו וכפוף אחורנית. על כך השיב ד : ר פרקש” “אני לא חושב 3

שסנטימטר לפה או סנטימטר לשם משנים … דזה לא המד. אני לא נכנס לפרטים, 4

אבל זה לא המדד” ).19-21שורות , 188′ עמ ( 5

6

” ד2.2.4.ד ר אורלי פרט 7

8

.101 המומחה השני מטעם התובעים “ד, ר אורלי פרט, אורולוג מומחה (רופא ראשי קבוע 9

במחלקה האורולוגית בבית החולים שערי צדק ;1990משנת , מנהל השירות 10

האורולוגי בבית חולים ביקור חולים ;2000 משנת , ואורולוג מנתח בקופות חולים 11

, מאוחדת מכבי ולאומית , )1988 משנת , כתב שתי חוות דעת בעניינו של התובע . 12

13

.102 בחוות הדעת הראשונה , 27.5.03מיום , לאחר דיון בתחום הנפרולוגי , שכאמור, נושא( 14

בפיסקאות הוכרע, 76-81 על ידי המומחה מטעם בית המשפט הסיכום , )ר שביל”ד, 15

של הנכות בתחום האורולוגי ובתחומים נוספים ‘ עמ, 2-5סעיפים (הינו זה , קשורים, 16

5-6 לחוות הדעת הראשונה ): 17

18

. 2″ אי שליטה במתן השתן המצריך שימוש מתמיד 19

במכשירים כצנתרים חיתולים והחלפת בגדים ומצעים 20

הנרטבים בשתן עם נכות בגובה )23)2י סעיף ” עפ%21 v 70

מתאם של תקנות הביטוח הלאומי. קיים סיכוי תיאורטי 22

לתיקון השליטה בשתן בניתוח נוסף אך סיכויי ההצלחה 23

קטנים אחרי של ]תובע[ 3 כבר בוצעו ניתוחים בכיס השתן 24

ובצוואר כיס השתן ואחרי שעבר הרחבות רבות של 25

. השופכה אין עם זאת כל סיכויי ש ]התובע[ יגיע למצב בו 26

הוא יוכל להטיל שתן באופן ספונטאני ללא הצורך בצנתור 27

עצמי מספר פעמים ביום . 28

. 3 נצור בשופכה עם נכות בגובה 23)3(1י סעיף ” עפ%29 20

מתאם של תקנות הביטוח הלאומי. בהמשך יהיה על יניר 30

לעבור ניתוח נוסף על מנת לתקן את הנצור עם אחוז ניכר של 31

סיכון לכישלון הני . תוח 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 26

. 4 איבר מין קצר עם נכות בגובה ) 24)5י סעיף ” עפ%1 30

מתאם של תקנות הביטוח הלאומי. מצב זה אינו בר תיקון . 2

. 5 צלקות בבטן ובמותן שמאל עם נכות בגובה י ” עפ%3 10

4 סעיף75)1)(ב.(

הערכת מצבו הנפשית כעת ובעתיד עת יגיע לגיל בו ירצה 5

ויידרש לקיים יחסי מין ולהקים משפחה, צריכה להתבצע 6

על ידי מומחה בתחום . 7

הערכת המגבלות בתחום האורתופדי נדרשת למומחה 8

. בתחום 9

הערכת מצב הפוריות תוכל להתבצע בגיל המתאים “. 10

11

.103 על אף הערכתו הפסימית של ד , 2003משנת , ר פרט” לפיה סיכויי ההצלחה של ניתוח 12

עתידי אצל התובע , הינם קטנים, לאחר שכבר בוצעו 3 ניתוחים והתובע עבר הרחבות 13

רבות של השופכה (כאמור בסעיף 2 של חוות הדעת הראשונה, שצוטטה בפיסקה 14

, )הקודמת המציאות הוכיחה כי , בפועל, מספר שנים , לאחר מכן , עבר התובע 15

בהצלחה רבה, את הניתוח בארצות הברית בשנת , 2008 כאשר תוצאותיו החיוביות 16

של הניתוח הוסברו לעיל פיסקאות : ראה( ).17 38-41

18

.104 מחוות הדעת השנייה של ד”ר אורלי פרט , 26.3.09מיום , לאחר הניתוח שעבר התובע 19

“נשאר ד, ב”בארה ר פרט איתן בדעתו כי הנכות ה, אורולוגית של התובע היא , %20 70

על פי תקנה )(א)(v 23)2 , וזאת, ) לאחר שהתובע מצנתר את כיס השתן מספר פעמים 21

, ביום והוא ייזקק לבצע צינתור של כיס השתן דרך קטע המעי כל ימי חייו בזמן . 22

, שינה הוא משאיר צנתר בתוך כיס השתן שמרוכז לשקית, כדי שלא להתעורר לצורך 23

ודבר ז, הצנתור ה מחייב אותו בשינה על גבו בלבד “ד. ר פרט מציין את הסיבוכים 24

האפשריים הנובעים מהצינתור, שכבר הוזכרו לעיל . 25

26

.105 בחוות דעתו השנייה “מתייחס ד, ר פרט גם לעניין הזרע , וקבע, כי לאחר בדיקת 27

החומר שנפלט בעקבות אוננות ביום , , ק חומר” סמ1נפלט , 10.11.08 המכיל כדוריות 28

, בנות רבותל ללא תאי זרע כלל. “משמעות עניין זה, היא פגיעה בפוריות ובכל . 29

, מקרה על מנת לגרום להיריון אצל בת זוגו , אם בכלל, )בעתיד( יהיה צורך באמצעים 30

. מסייעים נכותו המתאימה לאספרמיה חבלתית סעיף ) 24)7 לתקנות המל ל בגובה ” 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 27

” %2 20′ עמ( לחוות הדעת השנייה ) 22)7תקנה ; לתוספת שצוטטה לעיל בפיסקה )1 . 85

, אספרמיה[ היא העדר זרע (2 .[(SPERM

3

.106 ככל שמדובר באורך איבר המין “מתבסס ד, ר אורלי פרט על הרופא המנתח 4

, המזכיר, ר גרהארט”ד, ב”מארה שאורך איבר המין שלו הוא %50 קצר יותר 5

. מהנורמה הממצאים של ד : הם אלה, ר פרט” “אורך איבר המין של הת 3.5ובע 6

, מ”ס ובעת זיקפה , מ” ס6 – והוא כפוף אחורנית. אורך זה קטן משמעותית מ 7 -7.5

מ”ס שהוא האורך המינימאלי הנורמאלי. ונכותו בגין כך %30 מותאמת לסעיף 8

)” 2 24)5′ עמ( לחוות הדעת השנייה , )24)5תקנה ; צוטטה אף היא בפיסקה ). לעיל9 85

10

.107 “האורולוג ד ר אורלי פרט מתייח, ס גם לצלקות של , וקובע, התובע כי התרשם 11

“מצלקת שקועה בקוטר X4 ” ס4 מ במותן שמאל מהכנסת צנרת ניקוז לכלייה 12

) נפרוסטום( וצלקת באורך מ” ס1 וברוחב מ” ס12 בבטן התחתונה האמצעית. 13

הצלקות מכערות והנכות קבועה בגין כך בגובה %10 על פי סעיף )ב)(75)1 הסיפא (” 14

לחוות ה2של סעיף )דעת השנייה . 15

) ב)(75)1תקנה לתוספת מצויה בפרק התשיעי של התוספת שכותרתו , , צלקות” 16

מחלות ופגימות בעור”, בתוך תקנה (75 שכותרת השוליים שלה היא “צלקות” , ) 17

כאשר תקנה ) ב)(75)1 קובעת כי בגין צלקות בגוף” … מכאיבות או מכוערות” אחוז , 18

הנכות הוא .%19 10

20

” ד3.2.4.ד ר יעקב בן חיים 21

22

.108 המומחה מטעם הנתבעים, בתחום האורולוגי “ד, ר יעקב בן חיים, כתב את חוות 23

(30.5.09ביום , דעתו לאחר הניתוח בארה ). ב” 24

25

.109 ככל שמדובר בצורך בריקון כיס השתן, קובע המומחה האמור, כי התובע צריך 26

לצנתר את כיס השתן 4-6 פעמים ביום, וזאת במהלך כל חייו, כאשר כל צינתור אורך 27

, המשמעות. דקות2-3-כ מבחינת אחוזי הנכות : הינה זו, “נכות זו מקנה לו %28 40

מתואמת על פי סעיף )א)(v 23)2 לתקנות המל מא, ל” חר ולמעשה השיג שליטה 29

מלאה במתן השתן ואינו זקוק לחיתולים, אם כי עדיין חייב לרוקן את השתן 30

באמצעות צינתור לסירוגין” . 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 28

.110 לעניין היעדר תאי זרע כי התובע , ר בן חיים”סבור ד, “לא יוכל להשיג היריון 1

, ספונטני אך קיים סיכוי להשיג היריון באמצעות נטילת זרע ישירות מהאשך לצורך 2

הפריית הביצית. נכותו מתאימה לאספרמיה חבלתית סעיף ) 24)7 לתקנות המל ל ” 3

” %20בגובה (ראה והשווה לאמור בפיסקה ) לעיל4 . 105

5

.111 ככל שמדובר באורך איבר המין “דכותב , ר יעקב בן חיים בחוות דעתו הנ כי , ל” 6

מאחר ואיבר המין קצר במקצת, אך הוא ישר וקוטרו תקין ואור, כו בזקפה אומנם 7

קטן מהנורמה, אך סביר ומספק בהחלט לצורך קיום יחסי מין כפי שציטט ד( ר פרט ” 8

, ר בן חיים”סבור ד, )בחוות דעתו כי מצב זה יאפשר לתובע “ליהנות ממין ולספק את 9

, בת זוגו ונכותו בגין כך %10 מותאמת לסעיף )”24)5 (התקנה צוטטה לעיל בפיסקה 10

11 85.(

12

ר בן חיי”ד .112 כי התובע , ם מציין “אינו צפוי לכל מגבלה תעסוקתית, למעט עבודות 13

פיזיות קשות במיוחד “. 14

15

.113 ככל שמדובר בצלקות “עמדת ד, ר בן חיים היא זו: ל” ]תובע[ אכן ישנן צלקות 16

ניתוחיות בטן, אך אינן מכוערות במיוחד ואינן צפויות לגרום לו כל מגבלה הפרעה , 17

ולדעתי אין הוא זכאי לנכות נוספת בגינן”. 18

19

.114 במהלך הדיונים בבית המשפט הוברר, כי בשלב כלשהו, לפני חוות דעתו של ד ר בן ” 20

ביום , 30.5.09מיום , חיים , 17.12.08 הוכנה טיוטת חוות דעת המיועדת לחתימת ד ר ” 21

אורלי פרט וד”ר יעקב בן חיים ביחד, שבה נקבעה נכות של %70 על פי תקנה 22

)(א)(v 23)2 “ד. של התוספת) ר בן חיים אישר, כי תוכן טיוטא זה הינו נכון ר “ואם ד, 23

פרט היה חותם עליה, לא היה משנה בה אפילו מילה אחת 21-22שורות , 277′ עמ( 24

). לפרוטוקול 25

26

3.4.ד תמצית טענות התובע 27

28

.115 מבין רכיבי הנכות האורולוגית, יש הסכמה של שני המומחים, כי נוזל זרע שאינו 29

כולל תאי זרע, שבגינם לא יכול התובע להביא ילדים לעולם בדרך הטבע וייזקק 30

לטיפולים של שאיבה כירורגית של תאי זרע ישירות מן האשכים. נכות זו היא של 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 29

על פי תקנה , %20 “עמדת ד(לתקנות ) 24)7 ר פרט הובאה לעיל בפיסקה עמדת ; )1 105

“ד ר בן חיים הובאה לעיל בפיסקה ). 2 110

3

, ןלכ .116 מבקשים עורכי הדין אסף פוזנר ואבישי פלדמן , כ התובע”ב, כי בעניין זה 4

תאומץ הגישה האמורה , אך. הם מוסיפים, כי עדיין לא ברור אם התובע יוכל בכלל 5

להביא ילדים לעולם , 18ליד הערה , 3′ עמ( לסיכומים של ב ). כ התובעים” 6

7

.117 לעניין אורך הפין, יש שלוש גישות : 8

,ר פרט”ד המומחה מטעם התובעים מדבר על , , %30 על פי תקנה כאמור ) (9 24)5

; ) לעיל106בפיסקה 10

“ד ר בן חיים קובע , %10 מותאם לתקנה ) (24)5 כאמור בפיסקה ). לעיל11 111

בטיוטת חוות הדעת המשותפת של ד כאשר , %15-מדובר ב, ר בן חיים”ר פרט וד” 12

“ד ר בן חיים מציין , במפורש, כי אחת מהדוגמאות לטווח של שינוי, שבו ניתן להגיע 13

להסכם בין המומחים, היא דוגמא זו 277-278′ עמ( ). לפרוטוקול 14

15

.118 באי כוחו של התובע, עורכי הדין פוזנר ופלדמן כי , טוענים, “לאור ריבוי נזקיו של 16

ה ]תובע[ לשאלת אחוזי הנכות המדוייקים השלכה שולית על מכלול הנכות” 3′ עמ( 17

).לסיכומיהם 18

19

“ב .119 כ התובע שמים את הדגש על המדידה של ד , לפיה, ר פרט” אורכו של איבר המין 20

של התובע בזיקפה הוא ( סנטימטר6 ולא נתקררה דעתם עד שהמחישו את הדברים 21

, בסיכומיהם בשרטטם קו באורך שישה סנטימטר , ולכך, ) השפעה רבה וניכרת על 22

יכולת התפקוד המיני של התובע . 23

[בטיעונים בעל פה נושא נוסף , ד פוזנר”העלה עו, 894-895′ בעמ, 12.7.11ביום , 24

הקשור לעניין זה , ברם. מאחר ועניין זה לא נכלל בכתב התביעה ובסיכומים 25

, הראשונים ולא ניתן כל היתר להרחבת חזית “עו, ובכל מקרה, ד פוזנר לא חזר על 26

הנושא החדש בסיכומיו השניים, אני רואה עניין זה כניסיון לשיפור . שנכשל, עמדות 27

, על כן אינני מתייחס בפסק דיני זה , כלל, לנושא החדש, ואף לא טרחתי לפרטו 28

ולהסבירו בפסק הדין, שכן די בהפנייה לעמודים הרלבנטיים, בטיעון בעל פה ]. 29

30

.120 ככל שמדובר ביכולת התפקוד המיני של התובע, בהתייחס לאורך איבר מינו 31

(PENIS , ) ערים עורכי הדין פוזנ , ר ופלדמן באי כוחו המלומדים של התובע , לכך, 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 30

שהמומחה מטעמם ‘ פרופ, עמיצור פרקש , שכזכור– הוא גם הרופא שטיפל בתובע 1

–) לעיל14פיסקה : ראה( העיד שגם בהרבה פחות משבעה סנטימטר ניתן לקיים 2

(יחסי מין ראה ציטוט העדות בפיסקה ). לעיל3 99

כדי ליישב את הדברים, הם מסבירים כי ‘ פרופ פרקש לא נשאל האם מדובר ביכולת 4

של התובע לספק את בת הזוג, אלא רק ביכולת שלו לקיים יחסי מין , לדעתם, וזה, 5

מקור ההבדל . 6

‘ פרופ, כ התובע”בלטענתם של פרקש לא ערך מחקרים עצמאיים בעניין זה . 7

“ב כ התובע מוסיפים ואומרים , בהקשר זה, כי גם אם מבחינה טכנית והיכולת להגיע 8

לאיברי המין הנשיים, penis באורך של שישה סנטימטר עדיין אין , מספיקים, 9

מדובר ביכולת לקיים יחסים נורמאליים מלאים ומספקים את האישה שזה הנושא , 10

4-5′ עמ(על הפרק , לפי הבנתם, העומד לסיכומי התו ). בעים 11

12

.121 עורכי הדין פוזנר ופלדמן מדגישים 23הערה , 4′ עמ( לסיכומים השניים כי לעניין ) 13

היכולת של התובע לספק אישה, כאשר מדובר באיבר מין המגיע לאורך של מ” ס14 6

, ר בן חיים”השיב ד, בזיקפה המומחה מטעם הנתבעים, בצורה נחרצת: התשובה ” 15

. היא לא התשובה היא לא” תשובה . זו נאמרה לשאלת בית המשפט: באה אליך ” 16

. יש לי חבר: אומרת, אישה אני מאד אוהבת אותו. יכול להיות שאנחנו רוצים 17

. להתחתן עשינו את כל הבדיקות ויש לו איבר מין של . מ” ס6 לפי הידע שלך, 18

בתחום האורולוגיה, אני אהיה מסופקת ב ” ?כן או לא? שנה290 , -40-50′ עמ( 19

20 שורות11-15.(

21

.122 עיקר הדגש בסיכומי ב , כ התובע” בתחום האורולוגי, הוא האם לפסוק נכות של , %22 70

על פי תקנה )(א)(v 23)2 , ) כפי שקבע פרופ ר בן חיים “וד, ר פרט בכתב”ד, פרקש בכתב’ 23

במסמך המשותף , או שמא; יש לקבל את דברי ד , ר בן חיים” בחוות הדעת בכתב 24

, %40בדבר ולתת משקל לדברי פרופ , שפרק’ בחקירה נגדית שאמר שהם , %40בדבר , 25

. נמוכים מדי 26

27

“עמדת ב .123 כ התובעים היא, כי יש להעדיף את הקביעה של , %70 שגם מוזכרת בבדיקה 28

של המוסד לביטוח לאומי ; 283-285′ עמ( מסמך זה לא הוגש לבית המשפט אך , 29

– בהסכמה –הוזכר במהלך חקירתו הנגדית של ד”ר בן חיים על ידי עו , ד פוזנר” 30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 31

שהתבסס על מסמך שלקח מחברתו “עו, כ הנתבעים”ב, ד סברינה דדון , )בוטבול- 1

וכלולה גם בטיוטא המשותפת של ד . ר פרט”ר בן חיים וד” 2

3

“ב .124 כ התובעים חוזרים ואומרים, גם לעניין זה של החמרות בעתיד בתחום האורולוגי, 4

כי יש לתת לכך משקל, במסגרת הנכות הרפואית מבלי שה, צביעו על אחוז נכות 5

קונקרטי כלשהו . 6

7

, לכן .125 גישתם של ב”כ התובעים היא, כי יש לפסוק בתחום האורולוגי ולהוסיף , %8 70

%30לכך עוד בשל הפין הקצר %20 ועוד , בגין האספרמיה של הזרע, כאשר יחד עם 9

%10 נכות צלקתית, הנכות האורולוגית כולה עומדת על , 10 85%) 70 + 30 + 20 + 10

וזאת כאמור בסוף עמ 2′ לסיכומים הראשונים של התובעים ). 11

12

4.4.ד תמצית טענות הנתבעים 13

14

, כ הנתבעים”עמדת ב .126 עורכי הדין אהרונסון ודדון , בוטבול- היא כי יש להתאים את 15

)(א)(23)2תקנה v , ) לנסיבות של התובע לאחר הניתוח בארצות הברית לשיטת , לכן. 16

, %70במקום , הנתבעים כפי שקובעת התקנה האמורה, אחוז הנכות צריך להיות 17

, %40 בהתאם לחוות דעתו של ד , ר בן חיים” וזאת לאור העובדה כי התובע השיג ” 18

שליטה מלאה במתן שתן, ואינו נזקק לחיתולים” יכומי לס2-3′ עמ, 11סעיף ( 19

).הנתבעים 20

21

, ל” נכות הנ%127. 40 נקבעו לא רק על ידי ד , כזכור, שהוא(ר בן חיים ” המומחה מטעם 22

,)הנתבעים אלא גם על ידי המומחה מטעם התובעים, והמטפל והמנתח של התובע, 23

‘ פרופ עמיצור פרקש, כמוזכר לעיל כי , כ הנתבעים”סבורים ב, לכן). 96פיסקה : ראה( 24

לאור השיפור במצבו , של התובע אין מקום להתבסס על תקנה )(א)(v 23)2 שכן , ל”הנ) 25

מדובר בתקנות שהן עתיקות יומין, ובזמן שהן הותקנו לא הייתה – 1956 בשנת – 26

קיימת אופציה לשליטה על השתן וצנתורים לסירוגין לסיכומי 3′ עמ, 16סעיף ( 27

).הנתבעים 28

29

.128 ככל שמדובר בטיוטה המשותפת של ד , ר בן חיים”ר פרט וד” עמדת הנתבעים היא כי 30

מאחר והטיוטה לא נחתמה, יש לראותה כמסמך אשר הוחלף במסגרת משא ומתן 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 32

בין המומחים, בניסיון לגבש חוות דעת משותפת ומוסכמת ביניהם אין לעשות , לכן; 1

; בה שימוש ומי שעושה בה שימוש, נוהג בחוסר תום לב, ומשתמש לרעה בהליכי 2

, 4′ עמ, 18סעיף (משפט לסיכומי הנתבעים כי , כ הנתבעים”מציינים ב, בהקשר זה). 3

אם יש מטרה לעודד תופעה של שיתוף פעולה בין מומחים ויעילות דיונית שתייתר , 4

, כי אז, חוות דעת גילויה של טיוטה זו, במסגרת הראיות בתיק, תחתור תחת המטרה 5

, 4′ עמ, 19סעיף (תה ותסכל או, האמורה לסיכומי הנתבעים ). 6

7

.129 אשר לאורך איבר המין והשפעתו על קיום יחסי מין, “מתבססים ב כ הנתבעים על 8

עדותו של פרופ “לפיהם , ר פרט” ועל דברי ד,פרקש’ די באורך של , בזיקפהמ” ס9 6

כדי להגיע לדגדגן ולוגינה ולספק אשה” 4-5′ עמ, 23סעיף ( לסיכומי הנתבעים, 10

בהתבסס על עדותו של ד 201-202′ בעמ, ר בן חיים” , לעדותו כאשר הוא נשאל מאיפה 11

הוא לוקח את זה : הוא עונה, “זה מה שמקובל בספרות” ר “ד)). 22שורה , 201′ עמ( 12

בן חיים גם אישר, בחקירה חוזרת %99.9כי , מהבנים שיש להם את המום של 13

, אקסטרופי “יש להם איבר מין שהוא מספיק ליחסי “מין תקינים שורות , 272′ עמ ( 14

15 22-23.(

16

“מסקנת ב, לפיכך .130 כ הנתבעים היא כי יש לאמץ את חוות דעתו של ד , ר בן חיים” 17

ולהעניק לתובע %10 בגין הקיצור של איבר המין %20-ו, נוספים בגין נפח זרעי נמוך 18

5′ עמ, 24סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 19

20

5.4.ד דיון והכרעה 21

22

1.5.4.ד שלפוחית השתן וריקונה 23

24

.131 הנושא הראשון, אשר מחייב הכרעה, הוא הנכות המרכזית בתחום האורולוגי, 25

שעניינה שלפוחית השתן, המוסדרת בתקנה ) א)(23)2 לתוספת לתקנות המל ל ” 26

(שצוטטה לעיל בפיסקה ).27 84

28

.132 השאלה שבה חלוקים הצדדים היא, האם הפריט (v שהוא , ) “אי שליטה או אי 29

עצירה של מתן שתן ומצב המצריך שימוש מתמיד במכשירים” , נכות%70הקובע , 30

מתאים למצבו של התובע דהיום . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 33

.133 אם הבנתי נכון “גם ב, כ הנתבעים מסכימים כי לפני הניתוח בארצות הברית כאשר , 1

התובע היה זקוק לחיתול , ולצנתורים, היה הפריט האמור מתאים למצבו . 2

3

. 134 השאלה היא, מה משמעות הניתוח בארצות הברית, אשר שיפר את מצבו , ואשר, 4

, בעקבותיו די בצנתורים כל , שעות3-4 ושינה בלילה עם שקית לשתן . 5

6

.135 בפיהם של ב , כ התובעים” עורכי הדין פוזנר ופלדמן, טענה משפטית ר בן “לפיה ד, 7

חיים כבול בטיוטה שכתב עם ד , ר פרט” שבה מוזכר סעיף הנכות הנ , ל” ואחוז הנכות 8

9 הוא70% .

10

, אולם .136 נחה דעתי כי ד , ר בן חיים” טעה בטיוטה, כפי שאמר במפורש שורה , 279′ בעמ, 11

12 13 .

13

, יתירה מזו .137 מאחר והטיוטה לא נחתמה “גם אם ד, ר בן חיים אמר בתשובה קודמת 14

בחקירה נגדית, כי האמור בה הוא נכון , כאמור( בפיסקה הקודמת, הוא שינה דעתו 15

ואמר שטעה בטיוטה , ) עדיין מקובלת עלי עמדתם המשפטית של עורכי הדין 16

אהרונסון ודדון , לפיה, כ הנתבעים”ב, בוטבול- כאשר מדובר בטיוטה שנכתבה לצורך 17

, משא ומתן ובמיוחד כאשר הדבר נעשה כדי לנסות לקצר הליכים ולהביא את 18

המומחים להסכמה, אין זה מן הראוי להשתמש בחומר זה כראיה . 19

20

, כ הנתבעים”צודקים ב .138 ואני אף אדגיש את טיעוניהם: בתי המשפט מנסים להביא 21

את הצדדים להבנות ולהסכמות, כדי להתרכז בעיקר , יתיםלע. במסגרת אותם 22

, ניסיונות מוחלפים בין צדדים טיוטות, בין אם מדובר בעורכי הדין ובין אם מדובר 23

, אנו. במומחים לאחר עשרות שנים של עבודה משפטית, התרגלנו לכך שחילופי 24

התכתבויות בין עורכי דין, לצרכי פשרה, אינם ראיה קבילה “ועו, ד שמזכיר הצעה 25

, כלשהי אפילו בעל פה ללא, הסכמת חברו, נחשב כמי שפוגע בכללי החברות וייתכן , 26

שאף עובר עבירה אתית . 27

28

.139 ” מעגל”מאחר ו, מכל מקום כותבי המסמכים המיועדים לפשרה, חורג מעורכי הדין 29

ומגיע לבעלי מקצוע אחרים , רופאים: כמו, מומחים הנדסיים או רואי חשבון מן , 30

הראוי כי אותן מגבלות של שמירת המשא ומתן בצנעה, מחוץ לעיניו של בית 31

, המשפט צריכות לחול גם על מסמכים אלה . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 34

הטעם לכ .140 , ך הוא לא רק כוונתם הסובייקטיבית של כותבי המסמך, שנועד להיכתב 1

ביניהם בפתיחות, בידיעה שעד שלא ייחתם, עין זר לא תשזוף אותו . 2

הטעם המרכזי, מבחינת מערכת בתי המשפט : הוא זה, אם אכן כנים אנו ברצוננו 3

לעודד את הסכמות המומחים מטעם הצדדים, יש לאפשר להם אוירה של ת סביב” 4

, “עבודה המנותקת מההליך המשפטי , זאת. ניתן לעשות בדרך של חיסיון ואיסור 5

. גילוי 6

במילים אחרות, המדיניות המשפטית, שנועדה לאפשר הליך משפטי יעיל שבו ניתן , 7

להגיע להבנות ולהסכמות, לא רק בין עורכי הדין אלא גם בין המומחים משני 8

, הצדדים מחייבת אותנו – בתי המשפט , בוע לק– כי אותם הכללים של חיסיון המשא 9

ומתן ואי קבילות של מסמכים שהוחלפו במהלכו כראיות בהליך השיפוטי יחולו לא , 10

רק על ההתכתבות בין עורכי הדין, אלא גם על ההתכתבות בין המומחים לבין עצמם . 11

12

.141 למותר לציין, כי דברים אלה, כוחם יפה לשלב המשא ומתן בלבד. משנחתם המסמך 13

המשותף של המומחים, והוא מוגש כראייה, דינו ככל ראייה אחרת, ואז ניתן לחקור 14

את המומחים חקירה נגדית, גם על מסמך משותף, אם כי מקרים אלה יהיו נדירים, 15

שכן מטרת המסמך המשותף היא לחסוך בשמיעת עדים, ולהתבסס על המסמך 16

, המשותף לצורך כתיבת פסק הדין . 17

18

אינני, לפיכך .142 מקבל את טענת עורכי הדין פוזנר ופלדמן . 19

, בעיניי יש להתמודד עם דברי ד , לגופם, ר בן חיים” מבלי שהוא כבול וקשור 20

, “הסכמתו”ל כפי שבאה לידי ביטוי בטיוטה הלא חתומה שלו ושל ד .ר פרט” 21

22

, מכאן .143 שלצורך הכרעה בשאלת גובה הנכות האורולוגית, עלי לנתח את מכלול 23

כול, הראיות ל גם את עדותו של ד העדויות לצד , ר בן חיים” ר “דשל פרקש ו’ של פרופ 24

, והכל, פרט תוך התייחסות לתקנות המל”ל הרלבנטיות . 25

26

, ר בן חיים”ד .144 בחקירתו הנגדית, מסביר מדוע יש קושי ביישום התקנות הללו , כאשר, 27

, מבחינתו ברור לו שאין מדובר ב , %70- אלא יש להפחית את האחוז נשאל כאשר. 28

מדוע קבע , ר בן חיים”ד שורות , 282′ עמ(הוא ענה כך , %60 או %30% ,50ולא , %29 40

30 6-13 🙁

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 35

“אני אגיד לך , שוב, אני. זה עניין של הערכה וכבודו יכול . 1

להחליט אחרת , דעתי היא, אני. שברגע שהוא כבר יבש, 2

הוא שולט על השתן, הוא ללא חיתולים, המצב שלו לאין 3

ערוך הרבה יותר טוב מאשר הוא היה עם חיתולים וללא 4

שליטה על השתן. ולכן אני חשבתי שצריך לתת לו קצת יותר 5

מחצי מהאחוזים שנותנים לו על אי-שליטה מלאה ולכן , 6

. 40קבעתי מישהו אחר יכול להגיד , 30 מישהו אחר יכול 7

, אתה יודע. 50להגיד זה דברים שהם בתחום שיקול הדעת 8

-שבית המשפט צריך לק , אני. חת אני לא קובע מסמרות. 9

אבל אני חושב שזה ללא ספק לא “.10 70

11

, בהמשך .145 התעוררה השאלה, כיצד לפרש את המינוח שימוש ” מתמיד ” במכשירים , 12

בסיפא של אותו סעיף . 13

14

.146 כך משקף הפרוטוקול את השאלות והתשובות בעניין זה ):7-25שורות , 283′ עמ( 15

16

: השופט’ כב” אותי מטרידה המילה האם זה . ‘מתמיד’ 17

שאדוני כותב שהוא צריך לבצע בכל מהלך, לאורך כל מהלך 18

, חייו צנתור ארבע עד שש פעמים ביום ‘, מתמיד’המילה . 19

, בעיניך היא שצריך להיות 24 On the long run-כל ה, 20

, שעות או ארבע פעמים ביום זה עדיין ?בעיניך’, מתמיד’ 21

אני : העד חושב שבעיני זה לא מתמיד זה שיש לו ‘, מתמיד’. 22

למשל קתטר קבוע או שיש לו איזה שהוא התקן פנימי 23

. שהוא קבוע פה זה צנתור לסירוגין, זה לכל חייו זה קבוע , 24

, גם כן אבל זה עניין שנתון לפרשנות באותה מידה. 25

: השופט’ כב אז אדוני מסביר לי שהמילה אם ‘, מתמיד’ 26

27 . All day long , אלא Every day נכון הבנתי ,לא זה

. כן :העד זה הפרשנות שלי, אבל אתה יכול, אפשר לפרש 28

, תראה, את זה באמת שזה נתון בפרשנות. אני חושב שזה 29

לגיטימי לחשוב גם אחרת , אני חושב, 30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 36

:השופט’ כב אתה מבין כאן שההבדל פה בין %40 לבין %1 70

זה הבדל כלכלי משמעותי ביותר . 2

, אני מבין :העד אבל אני רוצה שכבודו יבין שהמצב שלו הוא 3

שונה לגמרי לעומת המצב של אי-שליטה מלאה בשתן 4

ושימוש בחיתולים , ולכן. אני חושב שהסעיף הזה הוא מן , 5

הראוי שהיה סעיף נוסף לפניו, שנותן אחוז נמוך יותר – 6

תחליטו אתם, המחוקקים ובית-המשפט איזה עבור , 7

שליטה על השתן באמצעות צנתורים. ובהחלט מגיע לו 8

אחוזי נכות על זה, אני לא חושב שהוא בריא. אבל השאלה 9

, %40 או %70אם זה בעיני יותר קרוב ל “.%10 -40

11

.147 גם אם המילה ” מתמיד” ניתנת לשני פירושים, ראוי לבחור את הפירוש שנוח לתובע, 12

: דהיינו אם אכן התובע אינו משתמש בקטטר באופן קבוע אלא רק בצנתור לסירוגין, 13

התקנה כלשונה אינה חלה עליו, ולכן יש צורך בביצוע ” “התאמה על פי תקנה , ) א(14 14

לתקנות המל הקובעת כי , ל” “דרגת נכות של נפגע לגבי ליקוי שלא פורט בתוספת, 15

תיקבע לפי האחוז הקבוע לצד פגימה אשר לדעת הוועדה דומה לליקוי הנפגע”. 16

, אולם התקנה ממשיכה וא , ומרת בתקנת משנה כי כאשר , )ב( “החליטה הוועדה 17

שלא ניתן לקבוע דרגת נכות כאמור בתקנת משנה , תיקבע–) א( על פי שיקול 18

, דעתה את אחוזי הנכות, בהתחשב במבחנים שנקבעו בתוספת, לגבי אותו איבר או 19

אותה מערכת, ובהתחשב בסוג הפגימה ובהגבלה שגרמה לנפגע” . 20

21

.148 הצורך באותן התאמות נובע גם בשל העובדה כי תקנות הנכות של המל ל הן משנת ” 22

, 1956 ואינן משקפות את התאמתן להתפתחויות הרפואיות שחלו במהלך השנים. 23

, כ הנתבעים”מזכירים ב, בעניין זה עורכי הדין אהרונסון ודדון הערה , 3′ עמ(בוטבול – 24

32 , ) לסיכומיהם כי אני עצמי הערתי על כך בפסק דין שנתתי בעניין נכות עיניים; 25

לימור אהרון 7472/05. א.ראה ת “ד’ נ ר משה לוסקי : להלן (104בפיסקה , )26 ) 2009

לימורפרשת ” , ואכן”) [ ממש לאחרונה, תוקנו התקנות, ככל שמדובר בנכות בתחום 27

, העיניים והן משקפות , להבנתי, את המצב הרפואי המעודכן : ראה; תקנות הביטוח 28

(הלאומי קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה , 2011-ב”התשע, )תיקון( קובץ תקנות, 29

, 7057 מיום יב כסלו התשע ).236′ עמ, )8.12.11(ב ” 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 37

, ידועכ .149 תקנות הנכות, שבהן עושים בתי המשפט שימוש תדיר בתביעות הנזיקין, 1

מטרתן המקורית היא לצורך קביעת דרגת הנכות של נפגעי עבודה, מטעם המוסד 2

לביטוח לאומי. בפסיקת בתי הדין לעבודה נקבע, כי אין סמכות לוועדה לקבוע דרגת 3

” אמצע” בין שתי דרגות נכות, אלא לבדוק האם הנכה מתאים לדרגה הגבוהה או 4

לדרגה הנמוכה : ראה( פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה שרון פז 1137/02ל “עב, 5

‘ נ המוסד לביטוח לאומי , )433) 2003, ע לט”פד, מפי השופט שמואל צור שלדבריו , 6

הסכימו סגנית הנשיאה, השופטת אלישבע ברק –והשופטת , כתוארה אז נילי – 7

). ארד 8

9

אינני .150 סבור כי אנו כבולים לפסיקה זו של בית הדין הארצי לעבודה, אף כי ראיתי 10

לנכון לעיין בפסק הדין (הזכרתי את פסק הדין בפרשת פז לפסק 103בפיסקה , ל” הנ 11

דיני בפרשת לימור ). 12

, לטעמי מן הראוי לעשות כל מאמץ ולהגיע לפיתרון מעשי, החותר לאמת ואם ניתן , 13

לקבוע דרגת נכות שאינה מופיעה בתקנות, אך מותאמת לה, יש לעשות כן , ואכן. 14

, בפועל כך נוהגים בתי המשפט במסגרת תביעות נזיקין “וגם ב, כ הצדדים בפניי לא , 15

טענו על העדר סמכות לבצע את ההתאמה , אלא, טענו לגוף העניין . 16

17

, ואכן .151 לגופו של עניין, אינני יכול לקבל את עמדת ב , כ התובעים” כי הנכות של , %18 70

כוחה יפה גם כיום לאחר הניתוח בארצות הברית . 19

20

, כאמור, ניתנת, “מתמיד”המילה .152 לכמה פרשנויות, אך עדיין היא יכולה להכיל שני 21

סוגים של מצב אשר “מצריך שימוש מתמיד במכשירים”: אדם הצמוד למכשיר 22 24

365, שעות ביום , לעומת, ימים בשנה אדם שזקוק לצורך השתן לביצוע הפעולה על 23

ידי צנתור אחת לכמה שעות . 24

25

.153 מאחר והתקנות לא הפרידו בין שני מצבים אלה, מוטל על בית המשפט לעשות כן . 26

27

.154 ניסיתי לבדוק אפשרות של יישום תקנות משנה אחרות במסגרת תקנה , )א)(28 23)2

: דהיינו בין פיסקת משנה II לבין פיסקה IV, אך תקנות אלה אינן רלבנטיות ן הן שכ, 29

עוסקות בדלקת קלה (החלופות של פיסקת משנה I ושל פיסקת משנה II או דלקת , ) 30

(קשה פיסקת משנה III ופיסקת משנה 31 .( IV

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 38

, אך אין חולק כי המקרה שבפניי אינו עוסק בדלקת, אלא במום מולד שבעקבות , 1

. שופר המצב, ניתוח 2

, מבחינתנו רלבנטית פיסקת משנה V, שכן מדובר ב-“אי שליטה או אי עצירה של 3

“מתן השתן , והמחלוקת הייתה ביחס לאלמנט הנוסף באותה פיסקת משנה דהיינו , 4

“מצב המצריך שימוש מתמיד במכשירים”, והסברתי את עמדתי ביחס למינוח 5

“מתמיד” , והתאמתו למצב החדש של התובע לאחר הניתוח בארצות הברית . 6

7

“על פי .155 אומדנא דדינא , ” נראה לי כי מצבו של התובע הוא כזה שיש להפעיל עליו %8 80

מהנכות של .%56: קרי, %9 70

10

.156 מסקנתי זו היא גבוהה במקצת מאותם %40 , כאמור, אך הוא, ר בן חיים” שהזכיר ד 11

, חזר ואמר שהעניין נתון לשיקול דעת בית המשפט . 12

13

, פרקש’ גם פרופ .157 הרופא שטיפל בתובע, והוא המומחה מטעם התובעים, כאשר הוציא 14

מפיו את המילים , %40 מיד אמר כי “זה פחות מידי” 96בפיסקה , צוטט לעיל ( 15

: דהיינו, )סיפא בעיניו האחוז צריך להיות גבוה מ .%16 -40

17

, לפיכך .158 מסקנתי היא כי בגין הרכיב המרכזי של הנכות האורולוגית, ביחס לצורך של 18

התובע בצנתורים להפרשות השתן, הנכות הרפואית היא %56 התאמה , שהן כאמור ( 19

%80של מהנכות הקבועה בתקנה )(א)(70%.( V 23)2שהיא , ) 20

21

2.5.4.ד אורך איבר המין 22

23

.159 אין מחלוקת בין הצדדים , ולמעשה, גם בין המומחים, כי אורכו של איבר המין של 24

התובע הוא .מ” ס6זיקפה ו, מ” ס25 3.5

26

“ד .160 ר פרט רואה בכך נכות של , %30 על פי תקנה הקובעת כי , )24)5 “אובדן חלקי של 27

28 . – 30%” penis ה-

29

, ר בן חיים”ד .161 בגלל עמדתו בעניין יכולת קיום יחסים מיניים, מסווג נכות זו כ , %30 -10

מתואמת לסעיף האמור . 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 39

, כ התובעים”מבחינת ב .162 עורכי הדין פוזנר ופל , דמן על אף עמדתם העקרונית כי יש 1

לאמץ את גובה הנכות של , הם בדילמה, ר פרט”לפי ד, %30 שכן בטיוטת חוות הדעת 2

המשותפת של ד “סבורים ב, שכזכור(ר בן חיים “ר פרט וד” כ התובעים כי היא 3

, נכות%15מופיע , )מחייבת ביחס לפריט זה , לכן. הם מסכמים כי “לאור ריבוי נזקיו 4

של ] התובע[ לשאלת אחוזי הנכות המדויקים השלכה שולית על מכלול הנכות” ‘ עמ( 5

3 לסיכומי התובעים , ) והם שמים את עיקר הדגש על יכולת התפקוד המיני של 6

. התובע 7

8

“ב .163 כ הנתבעים סבורים, כי יש לאמץ את הנכות בשיעור של ר בן “כפי שקבע ד, %9 10

5′ עמ, 24סעיף (חיים לסיכומי התובעים ). 10

11

.164 לאחר ששקלתי טענות הצדדים הגעתי למסקנה, כי ככל שמדובר בנכות הרפואית, 12

ומאחר והתובעים עצמם רואים עצמם (לשיטתם , בניגוד לדעתי , ) כבולים לטיוטת 13

חוות הדעת המשותפת , ר פרט”גם ד, שלשיטתם, מכאן, המומחה מטעמם מסכים , 14

שהנכות המתואמת היא , 15% וכך אני פוסק : דהיינו, 15 . %15

16

165 אשר למחלוקת בעניין היכולת התפקודית המינית, אין היא רלבנטית לעניין גובה 17

הנכות הרפואית, אך יש לה משקל לעניין הנזק הלא ממוני , בפרק נפרד, שבו אדון, 18

.להלן 19

20

21 אספרמיה ד.3.5.4

22

: דהיינו, בעניין זה .166 העדר זרע היכול להפרות, אין מחלוקת בין המומחים ושניהם , 23

מסכימים כי על אף שהנוסח של תקנה , )24)7 עוסק באספרמיה חבלתית ובמקרה , 24

שלנו מדובר באספרמיה מלידה, זו התקנה המתאימה הנכות היא , ולכן, . %25 20

26

“גם ב .167 כ הצדדים הסכימו לכך . 27

, לפיכך אני קובע כי הנכות הרפואית בכל הקשור לאספרמיה היא , )העדר הזרע( 28

29 . %20

30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 40

1 ד.4.5.4צלקות

2

“ד .168 ר אורלי פרט, תאר בחוות דעתו את הצלקות של התובע (ראה הציטוט לעיל 3

, )107בפיסקה וקבע את השיעור הנמוך ביותר (למעט העדר אחוזים) של צלקות בגוף 4

על פי התקנות על פי תקנה , %10, ).ב)(5 75)1

6

.169 הנתבעים טוענים, כי מאחר ולא הוגשה חוות דעת של מומחה בתחום הכירורגיה 7

, הפלסטית אין לקבל את חוות דעתו זו של ד לסיכומי 5′ עמ, 25סעיף (ר פרט ” 8

). הנתבעים 9

10

.170 אינני מקבל גישה זו “ד. ר פרט עצמו הוא מנתח , ) לעיל101פיסקה : ראה (1990מאז , 11

ואינני רואה כל הצדקה לכך שלעניין צלקות – שאין חולק כי הן קיימות יש צורך – 12

להטריח ולשלם שכר גבוה לרופא בתחום הכירורגיה הפלסטית . 13

14

, לפיכך .171 אני קובע כי לתובע נכות בגין הצלקות בשיעור %10, אולם היא יותר 15

אסתטית מאשר תפקודית . 16

17

18

נכות נפשית5.ד 19

20

21

1.5.ד הנכות על פי התקנות 22

23

24

.172 הפרק הרביעי של התוספת לתקנות המל , ל” עוסק בנכויות הנפשיות ( הפרעות ” 25

פסיכוטיות ופסיכו נוירוטיות”, שהיא כותרת הפרק ). 26

27

, 34תקנה .173 שכותרת השוליים שלה היא “הפרעות פסיכו נוירוטיות”, מחלקת את 28

דרגות הנכות ל (מן הקל , קטגוריות7- ללא אחוזי נכות , ) נכות%100(אל הכבד ) 29

כלשון התקנה : 30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 41

1

)א”( ישנם סימנים קלים אך אין הפרעות בהתאמה 2

, הסוציאלית כושר העבודה לא מוגבל %3 0

)ב( ישנם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים 4

המגבילים באופן בינוני את ההתאמה הסוציאלית וכושר 5

6 10% העבודה

)ג( ישנם סימנים אוביקטיביים וסוביקטיביים 7

המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר 8

9 20% העבודה

)ד( ישנם סימנים קליניים ברורים המגבילים באופן 10

ניכר את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה %11 30

)ה( ישנם סימנים קליניים מובהקים וקבועים שאין 12

בהם הפסקות המגבילות את ההתאמה הסוציאלית ואת 13

כושר העבודה באופן ניכר %14 50

)ו( מקרים קשים הגובלים ודומים למצבים פסיכוטיים 15

והמלווים בחוסר התאמה סוציאלית %16 70

)ז( מקרים חמורים הגובלים ודומים למצבים 17

פסיכוטיים והמלווים בחוסר מוחלט של התאמה סוציאלית 18

במשך שנים רבות “.%19 100

20

, המומחים .174 ובעקבותיהם עורכי הדין, נחלקו בשאלה האם המקרה של התובע מתאים 21

לקטגוריה החמישית המקנה לו , , נכות%50 או לקטגוריה השלישית, שעל פיה אחוז 22

נכותו הוא .%23 20

24

2.5.ד חוות הדעת של המומחים 25

26

ר גאוני” ד1.2.5.ד 27

28

.175 על פי חוות דעתה של הפסיכיאטרית , 18.2.09ום מי, גאוני’ ר ב”ד, המומחית מטעם 29

, התובע מתואר התובע כמי שסובל מסגירות וצמצום, יש לו קשיים בקשרים 30

, חברתיים ובלשונה בכתב, “ולמרות היותו נאה, הרי שאין לו בטחון חברתי ולו גם 31

“קטן ביותר . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 42

.176 על פי חוות הדעת, מספר התובע על פחדים, יש לו דימוי עצמי נמוך, פוביה חברתית 1

, עותיתמשמ ושימוש מסיבי במנגנון ההכחשה ,לדבריה. “הוא שמח על האפשרות 2

לקבל סיוע מהפסיכולוג עמו נפגש, אך לדעתי הדרך עוד ארוכה” . 3

4

“ד .177 ר גאוני העריכה את נכותו הנפשית של התובע ב , %50- על פי תקנה כאשר , )ה(5 34

לדעתה הוא יהיה זקוק לעוד שנים רבות של טיפול פסיכוטרפויטי, ומצבו עוד עלול 6

, להחמיר והוא עלול לסבול מדיכאון קשה . 7

8

.178 בחקירתה הנגדית “על ידי עו, ד סברינה דדון וני את ר גא”ד, למעשה, אימצה, בוטבול- 9

חוות דעתה של ד , ר מיטרני” אותה היא מעריכה והיא אמינה בעיניה , 324′ עמ( 10

הנכות של ). 1-4שורות ר גאוני “גם בעיני ד, היא סבירה, ר מיטרני”שקבעה ד, %11 20

12 )עמ ‘371 , שורות1-2.(

13

ר מיטרני” ד2.2.5.ד 14

15

.179 הפסיכיאטרית ד , מיטרני’ ר א” המומחית מטעם הנתבעים התרשמה מ, התובע באופן 16

. חיובי מבחינה פסיכיאטרית, נצפתה תמונה קלינית התואמת הפרעה הסתגלותית 17

כרונית עם מאפיין חרדתי, כאשר בעבר החומרה הייתה בינונית . קלה–כיום , והיא, 18

19

.180 בהתייחסה לספרות המקצועית, הדנה במי שנולד עם מום מסוג אקסטרופי כפי , 20

שסובל התובע, היא מציינת כי יש דעות סותרות באשר למצב הנפשי וההתאמה 21

החברתית של חולים אלו בהגיעם לבגרות: יש חוקרים הסבורים כי קיים סיכוי סביר 22

לתפקוד נורמטיבי; לעומת זאת, לדעת אחרים, למרות הישגים נאים והתאמה 23

סוציאלית נורמטיבית, קיימת פגיעות רגשית ומועמדות לחרדה ודיכאון . 24

25

ר מיט”גם ד .181 רני ממליצה על המשך הטיפול הפסיכולוגי. היא סבורה כי “בשקלול 26

חומרת ההפרעה הרגשית של התובע לאורך זמן הנני ) וצפי עתידי, הווה, עבר( 27

מעריכה נכות נפשית צמיתה בשיעור , %20 תואמת סעיף ) ג(34 לתקנות המל “ל” 28

5′ עמ( של חוות הדעת ). 29

30

.182 בחקירתה הנגדית ר מיטרני ע”עמדה ד, , ל דעתה ולא שינתה אותה, על אף שאלות 31

רבות בחקירתו הנגדית של עו .ד פוזנר” 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 43

3.5.ד דיון והכרעה 1

2

.183 לאחר שקראתי את חוות הדעת של המומחיות, חקירתן הנגדית, וטענות עורכי הדין, 3

“כאשר ב כ התובעים ממשיך לתמוך בעמדת ד”ר גאוני המקורית נכות %50בדבר , 4

“וב, נפשית כ הנתבעים סבור כי יש לקבל את עמדת ד”ר מיטרני בדבר במיוחד , %5 20

, ר גאוני”כאשר ד בחקירתה הנגדית הסכימה לכך ה, געתי למסקנה כי אכן יש לקבל, 6

, בעניין זה את עמדת הנתבעים . 7

8

.184 אין זה מקרה שיגרתי ורגיל במהלך חקירה נגדית, כי מומחה מטעם צד א לאחר , 9

שמוצגת בפניו עמדת המומחה השני , מטעם צד ב, נשאל שאלות מתאימות במהלך 10

החקירה הנגדית , מגיע, שלב אחרי שלב, לעמדת המומחה השני אין לי , ין זהבעני. 11

אלא לשבח את עבודתה המקצועית והיסודית “של עו, ד סברינה דדון אשר , בוטבול- 12

–הצליחה בחקירתה הנגדית – להביא לכך שד (ר גאוני ” העדה המומחית מטעם 13

” יישרה קו”, למעשה, )התובע (ר מיטרני “עם עמדת ד המומחית מטעם הנתבעים , ) 14

באופן שבו אחוז הנכות של ה, נפשית, %20 פך למסקנה המשותפת של שתיהן . 15

16

.185 למען שלמות התמונה אזכיר כי המומחה לענייני שיקום אברהם עורי’ פרופ, בחוות , 17

, 10.2.09מיום , דעתו מזכיר נכות נפשית של %50 על פי תקנה אין חולק כי , אך). ה(18 34

הוא לא מומחה בתחום הנפשי, אלא רק בתחום השיקומי , כ הצדדים”גם ב. 19

בסיכומיהם בכתב לבית משפט זה, בפרק העוסק בנכות הנפשית, לא ראו בפרופ עורי ‘ 20

מומחה אשר יכול להטות את הכף, לכאן או לכאן, ולא הזכירו את דבריו, 21

, בסיכומיהם בנושא הנכות הנפשית . 22

, לכן מסקנתי בדבר קביעת , נכות%20 בתחום הנפשי, עומדת בעינה גם לאחר , 23

שראיתי את חוות דעתו של פרופ , עורי’ בעניין הנכות הנפשית (הוא רק מזכיר את 24

, הסעיף ואיננו כולל כל ניתוח או הסבר מדוע בחר דווקא בתקנת משנה זו ). 25

26

.186 , כשופט, ומבלי שאני, מעבר לצורך נכנס לתחום המקצועי של רופאי הנפש לא אוכל , 27

להתעלם מהתרשמותי האישית מן התובע, אשר גם בתשובה לשאלתי אישר כי מי 28

שאינו מכיר אותו מן העבר ויראה אותו היום, יחשוב שהוא ככל האדם 100′ עמ( 29

; לפרוטוקול ראה גם בפרק המבוא של סיכומי הנתבעים ). למעלה1′ בעמ, 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 44

.187 העולה מתת פרק זה הוא כי אחוז הנכות הנפשית של התובע הוא 20% והוא זקוק , 1

לטיפול פסיכולוגי בעתיד . 2

3

6.ד נכות רפואית סיכום– 4

5

.188 על פי תקנה ) ב(11 לתקנות הנכות של המל , ל” יש לחשב את מכלול הנכויות של 6

התובע על פי האמור באותה תקנה : דהיינו, תחילה יש להתייחס לפגימה שנקבע לה 7

האחוז הגבוה ביותר, וביחס לפגימות האחרות יש להביא בחשבון את האחוז הנקוב 8

לאותה פגימה כשהוא מוכפל בהפרש שבין האחוז הגבוה הנ : ראה (%100ל לבין ” 9

ציטוט התקנה בפיסקה , לעיל77 ויישומה בפיסקה ). לעיל10 78

11

, לאור זאת .189 אפרט את הנכויות הרפואיות של התובע, כפי שהגעתי אליהן במסגרת 12

הניתוח של פרק זה, החל מהנכות הגבוהה וכלה בנכויות הנמוכות יותר, כאשר אעשה 13

חישוב של אחוזי הנכות המשוקללים על פי תקנה .ל” הנ14 11

15

.190 להלן הנכויות : 16

17

%56 – לעיל 158 פיסקה –) שתן(אורולוגית . א 18

( %20 – לעיל 74 פיסקה –) חלבון בשתן(נפרולוגית . ב סיכום ביניים )%19 – 64.8

( %20 – לעיל 167 פיסקה –) אספרמיה(אורולוגית . ג סיכום ביניים )%20 – 71.84

– לעיל 187 פיסקה –נפשית . ד ( %20 סיכום ביניים )%21 – 77.47

(אורולוגית . ה 15% ) penis – לעיל 164 פיסקה –) סיכום ביניים )%22 – 80.85

( %10 – לעיל 64 פיסקה –אורטופדית . ו סיכום ביניים )%23 – 82.77

– לעיל 171 פיסקה –צלקות . ז ( %10 סיכום ביניים )%24 – 84.69

(נפרולוגית . ח הידרונפרוזיס ( %5- לעיל 74 פיסקה –) סיכום ביניים )%25 – 85.46

26

, לפיכך .191 הנכויות הרפואיות של התובע עומדות בסך הכל על 85.5% . מעוגל 27

28

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 45

.ה אובדן כושר ההשתכרות 1

2

1.ה נכות רפואית ונכות תפקודית 3

4

.192 אין חולק כי לנכות הרפואית יש השפעה רבה על הנכות התפקודית . 5

6

.193 יש גם הגורסים כי , ככלל, יש זהות בין השתיים, במובן זה שנפגע שיש לו נכות 7

, רפואית בשיעור פלוני, תהיה לו גם נכות תפקודית באותו שיעור יש , לעומת זאת. 8

המבדילים בין השתיים, ומביאים דוגמאות : ותלשתי הקצו, נכות תפקודית של העדר 9

, לכנר, אצבע יכולה להוות נכות תפקודית גבוהה ביותר, ואילו נכות גבוהה יחסית 10

בתחום הצלקות, לרוב רובם של בני האדם, אינה נכות תפקודית כמעט בכלל , למעט( 11

, דוגמנית שנכות צלקתית במקומות שבהם היא נראית בצילומים, יכולה להוות נכות 12

תפקודית אפילו ).%100של 13

לא ראיתי לנכון להביא פסיקה מפורטת בעניין זה; מקובל להזכיר כאסמכתא 14

בסיסית את ע רוסיאן’ג 3049/03א ” רמזי’ נ ).3 (792) 1995(ד נב”פ, 15

לאחרונה פרטתי את עמדתי פלוני 5412/03. א.בת, ‘ נ שירותי בריאות כללית , )16 ) 2011

החל מפיסקה , ואילך318 וזאת בעקבות פסיקה קו 7336/05. א.ת: ראה; דמת שלי 17

“ד ר אלכסנדר קרייזמן ‘ נ שירותי בריאות כללית פלוני 632/04. א.ת; )2011 ( בית ‘ נ 18

החולים הכללי משגב לדך פלוני 6128/04. א.ת; )2011 ( אלמוני’ נ . א.ת; )19 ) 2010

גטהון) יוסף(איאו 2262/00 ‘ נ הדר חברה לביטוח יצחק זריהן 11325/07א “ע; )20 ) 2009

‘ נ אריה חברה לביטוח בע מ” קידר רות 013191/. א.ת; )2008 ( ‘ נ AIG ביטוח זהב 21

מ”בע זליג צפורה 3194/01. א.ת; )2007 ( ‘ נ קופת חולים לאומית . א.ת; )22 ) 2006

מאל לואי’בני עודה ג 1547/98 ‘ נ מדינת ישראל, משרד הבטחון 1569/98. א.ת; )23 ) 2006

‘ג נימאת עומר רחמאן אחמד , “עמי”המכונה ‘ נ עובד שירות הבטחון הכללי ; )24 ) 2005

1738/98. א.ת בטיש הלוי שאול שריקי אסף’ נ קדמני לואי 1871/96. א.ת;)25 ) 2004

אחמד דעאס ‘ נ מדינת ישראל ).26 ) 2003

27

.194 , יתירה מזו כאשר מדובר בנכות של ילד, יש מעין הנחה, שפועלת לטובת התובע, 28

לפיה בהעדר ידיעה מה צופן בחובו העתיד של אותו נפגע קטין, ההנחה היא כי נזק 29

שגרם לנכות רפואית יגרום נזק תפקודי באותו שיעור נכות . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 46

.195 במקרה שלפנינו, הוגשה תביעה בשנת , 2003 כאשר התובע היה בן בעת , אולם. 1 11

כתיבת פסק הדין, אין מדובר בקטין אלא בבגיר , )19בן ( לאחר שכבר עבר את 2

הניתוח בארצות הברית ששינה, את אורח חייו ואת יכולתו לתפקד 3

[במבט לאחור, קשה לי להבין מדוע התנגדו הנתבעים לתשלום למימון הניתוח 4

בארצות הברית, ואף פנו בעניין לבית המשפט העליון פיסקאות : ראה( , ) לעיל5 30-37

פרט להתנגדות ” הטבעית” של כל גורם משלם , והרי; שלא לשלם, דווקא בשל ניתוח 6

ה, זה והצלחתו שתנתה תמונת הנזק, באופן משמעותי , שתוצאתה, מבחינה כלכלית, 7

בסופו של חשבון, מביאה לתועלת לנתבעת; שלא לדבר על העיקר כי הניתוח , והוא, 8

שיפר את רמת חייו ואת איכות חייו של התובע, כמעט מבלי הכר זו מטרת , והרי. 9

ההליך השיפוטי, לנסות ולמצוא את הסעדים והתרופות המירביים ביותר הנמצאים 10

, המשפטי” מאגר”בתוך ה כדי להביא לתוצאות הכי צודקות האפשריות , מבחינה זו. 11

ההחלטה בדבר מימון הניתוח, ובעיקר ביצועו, על אף שבשל כך התארכו ההליכים, 12

ותיק משנת 2003 מסתיים רק בשלהי , 2011 משקפים שימוש מושכל במערכת 13

8שבאותם , השיפוט שנים שהתיק היה בפניי, נעשה ככל האפשר, להגיע לפיתרון 14

צודק לתובע ולנזקיו , כמובן, מבלי לגרוע, מהזכויות הדיוניות של הנתבעים ומהצורך , 15

להגיע להכרעות מדויקות, לבל ישולם לתובע סכום עודף או חסר ]. 16

17

, מכאן .196 שאין מדובר במקרה ” פשוט”או ” קלאסי” של הכפלת השכר הממוצע במשק 18

ואחוזי הנכות הרפ “אלא יש , ואית לתפור חליפה , לפי מידה, ” שתתאים לתובע גם , 19

אם לשם כך יש צורך בפריצת דרכים חדשות או בקביעות בלתי שגרתיות כאשר , 20

המטרה אליה חותר אני, היא מתן פסק דין צודק , לכך. יש השלכות לא רק בפרק שבו 21

עוסק אני עתה : דהיינו, אובדן כושר ההכנסה, והפיצוי בגין אובדן השתכרות בעתיד, 22

אלא הדבר גם יבוא לידי ביטוי בנזק הלא ממוני, שלגביו אייחד פרק נפרד : ראה ( 23

“שכותרתו , פרק ח נזק לא ממוני .”) 24

25

, בתיק זה .197 לאור הנסיבות המיוחדות שבו, לא הסתפקו הצדדים בטיעון של נכות ” 26

רפואית שווה נכות תפקודית”. כל אחד מהם הביא, במסגרת עדויות של המומחים 27

, הרפואיים חוות דעת של מומחה בתחום הרפואה התעסוקתית – שהפערים ביניהם 28

היו משמעותיים ביותר – כאשר מומחים אלה נחקרו חקירה נגדית מפורטת, 29

, ארוכות על ידי עורכי הדין של הצד שכנגד . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 47

.198 מאחר והצדדים גם הגישו סיכומים מפורטים בנושא אובדן ההכנסה העתידי, 1

, ובמקביל בשאלת הניכויים לאור קצבאות הנכות של המל , ל” להן זכאי התובע, 2

הדיון בפרק זה יתחיל בהצגת חוות הדעת הרפואיות, החקירות של המומחים טיעוני , 3

,ולאחר מכן, הצדדים בתת הפרק של הדיון פיסקאות , 4.תת פרק ה( אביע , )4 243-276

, את עמדתי ובעקבותיה אכריע פיסקאות , 5.תת פרק ה( .)5 277-280

6

2.ה חוות דעת הרופאים התעסוקתיים 7

8

” ד1.2.ה ר שלמה משה 9

10

.199 המומחה לרפואה תעסוקתית מטעם התובעים “ד, ר שלמה משה, בחוות דעתו 11

הארוכה והמפורטת , 12.7.10מיום , ) עמודים14( לאחר הבאת הנתונים הרפואיים, 12

וקביעה כי בבדיקה כללית מצבו של התובע ,טוב מבחינה פיזיולוגית 6′ עמ, 5סעיף ( 13

, )לחוות הדעת הוא מתאר את היקף הבעיה הרפואית, מבחינה תעסוקתית ככל , 14

שהדבר נוגע לתובע, על פי מגבלות ואילוצים אלה 6-7′ עמ, 6.2 וסעיף 6.1סעיף ( 15

לחוות הדעת ): 16

.א הצורך בצנתורים חוזרים כל 4 שעות ובאמצע הלילה; בשל כך התובע אינו 17

כשיר לעבודות הכרוכות בניידות במקומות מלוכלכים או עבודת שטח עקב , 18

העדר תנאי סניטציה הולמים . 19

.ב פגיעה בתפקוד הכלייתי, כאשר בעתיד יש צפי להתדרדרות בתפקוד הכליה; 20

, לכן התובע אינו כשיר לעבודה הכרוכה בחשיפה לחומרים כימיים מזיקים, 21

ולעבודה בשטח, שיכולה להביא להתייבשות . 22

.ג הגבלה קלה בעמוד שדרה מותני, עייפות במאמצים וכאבי גב תחתון בשל כך ; 23

ובשל הצנתר, התובע אינו כשיר לעבודה הכרוכה בהרמת משאות כבדים, 24

נשיאתם או עמידה ממושכת . 25

.ד פגיעה חרדתית ודכאונית . 26

27

.200 בשל הפגיעה החרדתית והדכאונית האמורה, שלדעת המומחה היא חלק מהבעיות 28

הרפואיות התעסוקתיות של התובע , ר משה”בחן ד, את יכולותיו התעסוקתיות של 29

התובע על פי שאלון המילטון, והסיק מסקנות אלה לעניין עיסוקיו לחוות 7-8′ עמ( 30

): הדעת הוא מתקשה להתרכז בנושאים המשעממים אותו; מתקשה ללמוד כאשר , 31

יש הפרעות סביבתיות : כגון( דיבור או רעש של טלויזיה ; ) מבצע רק חלק מהדברים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 48

המוטלים עליו , בעת מבחן; מדלג ואינו ממוקד , לעתים, שוכח; משימות המוטלות 1

; עליו מסוגל לחזור על פעולות רוטיניות; נוטה לייעץ ולחרוג מתהליך העבודה הידע ; 2

מלימודיו אינו נשמר בצורה טובה; מסוגל לעבוד באופן עצמאי . 3

4

.201 מסקנת הרופא התעסוקתי מטעם “הד, התובעים ר שלמה משה לחוות 8′ עמ(היא זו , 5

):הדעת 6

7

“המשמעות של השאלון הנ , ל” של הפגיעה הנפשית ושל 8

שאר הליקויים הגופניים הינה ] שהתובע[ יהיה כשיר 9

לעבודה בהיקף חצי משרה בעבודה בעלת אופי משרדי, 10

באופי עיסוק הצווארון הלבן, כאשר מומלץ שיעבוד בעבודה 11

ללא מגע עם קהל . ככל שניתן כדי להגיע לסטטוס זה חייב 12

תחילה ללמוד לימודים אקדמיים, שלהערכתי אף יארכו 13

יותר זמן מהנדרש בשל ליקוייו הגופניים, כלומר לימודי 14

תואר ראשון שיארכו “. שנים15 4-5

16

.202 חקירתו הנגדית של ד , ר משה” השתרעה על פני עמודים רבים ר “אישר ד, במהלכה. 17

, משה כי שאלון המילטון האמור אינו מתאים בדיוק לנתוניו של התובע , ובכל מקרה, 18

“ד ר משה התבסס על פרמטרים לא מלאים ביחס לעברו של התובע וביחס לתעסוקתו 19

של מספר שבועות בלבד במכללה , כמו כן. ככל שמדובר בבעיות ריכוז, התובע מסר 20

“לד ר משה כי אין לו בעיות ריכוז, אך המומחה קבע כי יש לו בעי גם לעניין . ות כאלה 21

הקושי להתמודד עם מצבי לחץ, עניין זה טרם נבדק, ולא ניתן להסיק מעברו של 22

, התובע כאילו בעתיד, בהיותו בשוק העבודה, יהיה קשה לו לעמוד במצבי לחץ 23

ולהשתלב בעבודה . 24

25

.203 אשר לציוני הבגרות של התובע “ד, ר משה ציין כי מדובר בציונים נמוכים בעוד שעל , 26

פי גליון הציונים, מדובר בציונים סבירים ; 63לשון ; 72ך “תנ( אנגלית ממוצע כ ; 27 -80

; 85אזרחות ; 83היסטוריה מתמטיקה ממוצע ; 75 ביולוגיה ממוצע גאוגרפיה ; 28 75

29 ממוצע88 ; ספרות74 ; חיבור75.(

30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 49

יהודה לרמן’ פרופ2.2.ה 1

2

.204 הנתבעים הגישו מטעמם חוות דעת של רופא תעסוקתי מיום , יהודה לרמן’ פרופ, 3

4 16.4.11.

5

.205 במסגרת התיאור הכללי והמידע שהופק מבדיקתו של התובע ביום מסיק , 6 3.3.11

‘ פרופ לרמן כי התובע לא רק שעבר בחינות בגרות, אלא שביחס לחלק מבחינות 7

הבגרות שעבר בכיתה יא הוא ניג, במועד, , ש למועד ב לשיפור הציון. תוצאות בחינות 8

הבגרות של התובע עולות על אלה של אחיו התאום (שסובל מהפרעות קשב והוא בעל 9

ציוני בגרות פחות טובים ממנו). מבחינת יעילות הלימוד, לאחר שובו של התובע 10

, ל”מחו הוא קיבל מפתח לשירותים מיוחדים בבית הספר, ושם צנתר עצמו פעמיים, 11

במהלך הלימודים , ולכן, השתתף בימי לימוד ארוכים בתיכון, במיוחד בלימודי 12

המגמות של ביולוגיה וגיאוגרפיה, והשתדל שלא להפסיד את החומר. הוא השתתף 13

בלימודים גם בימי סיורים, ובכיתות יא ו-יב יצא לטיולים שנתיים, כאשר הוא מקבל 14

(חדר נפרד בכיתה י לא יצא לטיול ). 15

16

התובע א .206 , לרמן’ מר לפרופ כי על אף שאינו יודע בבירור מהו הכיוון המקצועי המדויק 17

, אליו ילך הוא חושב על לימודי תקשורת, משפטים או מנהל עסקים, והוא מתכוון 18

לגשת לבחינה פסיכומטרית, כדי שיוכל להתקבל ללימודים האוניברסטאיים , אכן. 19

התובע חושש מהעתיד, ואינו יודע איך מצבו הרפואי ישפיע על העבודה ועל 20

. הלימודים הוא רואה עצמו מסוגל לעשות טיול באירופה או באמריקה , בהסתייגות, 21

לפיה יש מדינות אחרות, שבהן לא יוכל לטייל, בשל מצבו הרפואי . 22

23

, ר משה”כמו ד, לרמן’ גם פרופ .207 קובע כי בבדיקה, מצבו הגופני של התובע תקין גובהו . 24

,ג” ק57משקל , מ” ס168 והבדיקות הפיזיקליות הינן תקינות, כאשר מכלול הנתונים 25

: הם אלה “רושם של בחור נחמד ונעים מאד ומשתף פעולה במהלך כל הבדיקה, 26

האפקט תקין, מסודר ומתמצא. ללא הפרעות לריכוז ולזכרון במהלך הבדיקה” ‘ עמ ( 27

7 לחוות הדעת ). 28

29

.208 לאחר ניתוח הנכויות של התובע בתחום האורולוגי ו , הנפרולוגי נושאים בהם דנתי 30

לעיל בפרק הקודם, ואין מקום לחזור עליהן, מתייחס פרופ , לרמן’ מנקודת מבטו, 31

כמומחה לרפואה תעסוקתית, לנכות האורטופדית של . %10 , לרמן’ לדברי פרופ 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 50

התובע מקיים פעילות ספורטיבית רגילה ומשחק כדורגל פעם בשבוע , כשעתיים, 1

ובעת המשחק חש לחץ באזור שלפוחית השתן. בהליכות ממושכות חש עייפות בחיי . 2

היום יום אין לו קשיים מבחינת פעילות מוטורית , לרמן’ פרופ. מאמץ את המגבלות 3

הנובעות מאותם %10 של נכות אורטופדית אשר , “אינה מפריעה לתפקוד היומיומי, 4

רק בעת עומס ומאמץ קשים של האגן היא מלווה כאב באגן ולעתים גם בעמוד 5

שדרה תחתון” 10′ עמ( לחוות הדעת , לרמן מציין’ פרופ). בהמשך לחוות הדעת של 6

שני המומחים בתחום האורטופדיה, “כי נכות זו לא צפויה להחמיר עם השנים” 7

שם( ). 8

9

‘ פרופ .209 לרמן נותן משקל לחוות הדעת בתחום השיקום, הן זו של פרופ עורי מטעם ‘ 10

התביעה והן זו של ד”ר לנגר מטעם ה . הגנה מסקנתו היא כי התובע יוכל ללמוד ” 11

, ולנהוג כפוף להגבלות שנובעות מבעיותיו ולפי הכללים פטור משירות בצבא” ‘ עמ( 12

11 לחוות הדעת “ד). ר לנגר המליץ שהתובע יהיה פעיל בספורט ועדיף לא , לבחירתו, 13

, ספורט מגע כאשר הפעילות המתאימה לדעת ד”ר לנגר היא שחיה. תנאי עבודתו י לפ, 14

חוות דעתו של ,ר לנגר”ד יהיו עבודה ללא מאמץ גופני מוגבר . 15

16

.210 בהתמודדות עם חוות דעתו של ד”ר שלמה משה, מסכים פרופ’ לרמן כי אכן על 17

התובע להימנע מעבודה הכוללת חשיפה לחומרים שעלולים לפגוע בכליות ,כמו כן. 18

הוא מסכים שאין התובע כשיר לעבודה בהרמת משאות כבדים . 19

“בעוד ד, לעומת זאת ר משה סבור שיש להגביל את התובע מעבודה הכוללת עמידה 20

או הליכה ממושכת ואף ישיבה ממושכת ‘ פרופ, לרמן סבור כי מאחר ואין הוכחה חד 21

משמעית שעמידה או הליכה ממושכת גורמות לכאבי גב תחתון (ובעניין זה הוא 22

“מזכיר כי ד ר משה עצמו, כתב על כך במאמר בעתון , ולכן, )2005בשנת , “רפואהה” 23

מסקנת פרופ לרמן היא זו’ : , מכאן” שעבודה בעמידה ממושכת לא גורמת לכאבי גב 24

, תחתון ואין סיבה להגביל את [התובע] מעבודה בעמידה או הליכה ממושכת וכך גם 25

בעבודה בישיבה ממושכת” 13′ עמ( לחוות הדעת). 26

27

.211 ככל שמדובר בפגיעה חרדתית דכאונית אשר , בגינה סבור ד”ר שלמה משה כי התובע 28

אינו כשיר לעבודה בעיסוקים שכרוכים במצבי לחץ, עמדת פרופ לרמן היא שונה. 29

המומחית הפסיכיאטרית מטעם התובע , ר גאוני”ד, כתבה שהתובע כמעט ואינו 30

, ר מיטרני”וד, מדוכא המומחית מטעם ההגנה, כתבה שהאפקט שלו תקין ומדובר , 31

בהפרעת חרדה קלה כ, אשר התקפי החרדה הם בתדירות של פעמיים בשנה . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 51

מול חוות דעת אלה, ניצבת המציאות, לפיה הצליח התובע – למרות מצבו הרפואי – 1

לעמוד בלחצים אלה: לימודים במשך : כולל( שנה 12 שהות בבית הספר בימי 2

לימודים ארוכים, השתתפות בשיעורי ספורט וטיולים , בחינות מגן, ) בחינות בגרות, 3

השלמת בחינות במועד ב, שירות לאומי : כולל( מעבר ממערכת למערכת בחינות , ) 4

תאוריה בנהיגה, ניסיון לגשת למבחני נהיגה מעשית, קשר עם חברים, עריכת הסרט, 5

פעולות התנדבות, וכל זאת בהצלחה “להשתלב בחברה כמו כולם, ואינני מסכים כי 6

מלכתחילה יש צורך להגביל את }התובע[ בכל עבודה הקשורה במצבי לחץ” , 14′ עמ( 7

).למעלה 8

9

.212 ביחס לכישוריו של התובע ‘ חולק פרופ, לרמן על חלק מאבחנותיו של ד . ר משה” 10

, לרמן’ לדברי פרופ התובע אינו סובל מבעיות ריכוז, והגיע להישגים לימודיים, 11

למרות כל הקשיים, והוא מסוגל לעבוד ולהשתלב במסגרת תעסוקתית גם הערכת . 12

, שהר מ”ד כאילו הידע מלימודיו של התובע אינו נשמר בצורה טובה , אינו מבוסס, 13

‘ שכן פרופ לרמן מסיק מהצלחתו של התובע בבחינות המגן והבגרות, כי לתובע יכולת 14

של זיכרון של מידע. גם המומחים בתחום הנפשי ובתחום השיקום לא גילו את 15

15′ עמ(ר משה ” שציין ד,המגבלות של חוות הדעת ).לרמן’ רופ של פ 16

17

.213 מסקנותיו של פרופ , לרמן’ ביחס לעתידו התעסוקתי של התובע :הינן אלה, 18

.א הוא יצליח בלימודים בתחומי התקשורת, המשפטים או מינהל עסקים ולא , 19

יזדקק לארכת זמן, מעבר לתלמיד רגיל בנושאים אלה. התאמת המקצוע 20

הספציפי לפי רצונותיו, ראוי שתיעשה על ידי מכון שמתמחה בהכוונה 21

17′ ועמ16′ עמ(מקצועית לחוות הדעת ). 22

.ב הוא יוכל להשתלב בעבודה בהיקף משרה מלאה, על אף מגבלת הצנתור שכן , 23

הצורך של ” ]התובע[ הוא גישה לשירותים בהם יוכל לבצע צנתור עצמי נקי, 24

, שעות4-אחת ל כשלאחר מכן יוכל להמשיך ולעבוד בהיקף של משרה של 25

” שעות17 8-9′ עמ( של חוות הדעת ). 26

.ג בסיום חוות הדעת, בהתבססו גם על החוק למניעת הפליה של אנשים עם 27

(1998משנת , מוגבלות המוזכר בתחתית עמ 17′ של חוות הדעת מסקנת , ) 28

: היא זו, )18′ עמ(חוות הדעת להערכתי ” ]התובע[ יהיה כשיר לעבוד במשרה 29

מלאה בעתיד במגוון עבודות שונות בתחומי עיסוק שונים שבהם יבחר, 30

, משפטים, פרסום, תקשורת: לרבות עבודות משרדיות ועוד, תוך מימוש 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 52

רצונותיו ולאחר התייעצות עם מוסדות שמתמחים בהכוונה מקצועית 1

והתחשבות בצורך לבצע צנתור מידי מספר שעות”. 2

3

בחקי .214 , רה הנגדית התברר כי חלק גדול מחוות דעתו של פרופ’ לרמן משקפת את 4

עמדתו העקרונית, בדבר הצורך בשוויון בהעסקת אנשים עם מוגבלויות ותקוותו כי , 5

המצב העובדתי בשטח יתקדם לכיוון זה, וזאת כחלק מהמערכת שלו, כמי שעוסק 6

ברפואה תעסוקתית , אך. עדיין ברור לו לא , במציאות, כי, כל המעסיקים בלשון , 7

, המעטה הולכים בדרך זו . 8

9

3.ה עמדות הצדדים 10

11

1.3.ה גישת התובעים 12

13

.215 בסיכומים הראשונים מטעם התובעים, החתומים על ידי עו”ד אבישי פלדמן נטען כי , 14

המגבלות של התובע, מבחינת כושר ההשתכרות, הן פגיעה בשלושה מישורים הוא : 15

אינו יכול לעבוד בתעשיות כימיות או בהרמת משאות; יש לו יכולת מופחתת 16

להתמודד עם לחץ והוא סובל מעייפות , ולכן, יכול לעבוד בהיקף חצי משרה יש ; 17

קושי רב להתקבל לעבודה, עקב הפליית עובדים על סמך מצבם הבריאותי בהקשר . 18

, כ התובע”מזכיר ב, אחרון זה בסיכומים הראשונים, כי גם המחוקק הכיר בשכר 19

מינימום מופחת לעובדים עם מוגבלויות ,לחודש ₪ 2,000 שהוא , במשרה מלאה . 20

21

, כ התובע”לטענת ב, לכן .216 בסיכומיו הראשונים, יש לקבוע כי כושר השתכרותו של 22

, התובע בממוצע לאורך השנים עומד על , ,ולכן, לחודש ₪ 1,000 יש להעמיד את 23

אובדן השכר על , לחודש ₪ 8,000 בהתאם לשכר הממוצע האחרו 4-5′ עמ(ן 24

לסיכומים הראשונים של ב ). כ התובעים” 25

26

.217 , בהקשר זה נכתב בסיכומים הנ , ל” כי ככל שיקבע בית המשפט כי שכרו של התובע 27

יעלה על רבע מהשכר הממוצע במשק שהיה אז ( , ) ₪8,190 כי אז לא יהיה התובע 28

זכאי לקבל קצבת נכות מאת המל לסיכומים 5′ עמ(אין לנכותה , ולכן, ל” הראשונים 29

).של התובע 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 53

.218 במסגרת הטיעונים בעל פה, כאשר הבעתי את דעתי כי דרישה זו של פיצוי בשיעור 1

%90-כ מהשכר הממוצע במשק, היא דרישה מוגזמת , 896′ עמ( לפרוטוקול מיום 2

“עמדת עו, )12.7.11 ד פוזנר הייתה כי יש להתבונן באנשים ” רגילים” ולא ביוצאי 3

דופן שהצליחו להשתקם על אף מומם (בהקשר זה הוא הביא כדוגמאות חריגות את 4

נשיא ארצות הבית תיאודור רוזוולט, הפיזיקאי הוקינס ושופט , ל ללא עין”רמטכ, 5

; 907-908′ בעמ–נכה וכן דוגמאות של שני עורכי דין ירושלמים, האחד קטוע רגל 6

והשני קטוע יד שהצליחו בעבודתם ובשכרם ולי מוכ; 910-911′ עמ– רים שני עורכי 7

, דין נוספים עם מומים קשים בידיים, שמתפקדים ככל עורכי הדין , ) כאשר נקודת 8

המוצא היא המציאות, לפיה אין כמעט אפשרות מעשית למצוא עבודה לבעל מום . 9

10

“עו .219 ד פוזנר הוסיף וטען בסיכומיו בעל פה, כי יש לתת ביטוי כספי גם לעצם המצב של 11

חוסר יכולת לבחור מקצ : דהיינו, וע “כושר עבודה” להבדיל מ”אובדן עבודה , ” וזאת 12

באחוזים ניכרים, שהם עשרות אחוזים מהשכר הממוצע במשק ). 909′ עמ( 13

14

.220 במהלך הדיון “עמד עו, 12.7.11ביום , ד פוזנר על עמדתו כי התובע ישתכר רק %15 10

מהשכר הממוצע במשק ). 16-17שורות , 913′ עמ( 16

17

.221 ש, הוא הוסיף לעניין ניכויי המל , ל” אם ישתכר יותר מ , ₪3,000- הניכויים יופחתו 18

). ואילך914′ עמ( 19

20

.222 ניסיונותיי להביא את הצדדים להסכמות, בעניין פריט זה של אובדן השתכרות ‘ עמ( 21

, )918-919 .לא הניבו פרי 22

23

, כ התובע”ב .223 עורכי הדין פוזנר ופלדמן, בסיכומיהם השניים המפורטים , עמדההציגו, 24

, לפיה בשל נכויותיו הרפואיות, מוגבל התובע בבחירת קשת המקצועות שהוא יכול 25

, לעניין זה). לסיכומים11′ עמ(לבחור פרט למגבלות של עבודה עם חומרים כימיים 26

ומגבלות של עבודה פיזית, או הרמת משאות , כ התובע”סבורים ב, כי התובע נפסל 27

מלעבוד כמוכר, טכנאי או כל מקצוע אחר שכלול בשירותים של אנשים אחרים בשל , 28

הצורך במתקן שירותים נקי, לצורך ביצוע הצנתור ). למטה11′ עמ( 29

30

.224 מגבלה נוספת , כ התובע”בעיני ב, היא העדר יכולת להתמודד עם לחצים , ובשל כך, 31

לא יוכל התובע “לעבוד בעבודות שמטיבן דורשות עמידה בלחצים גדולים כעבודתם , 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 54

של עורכי דין לפני עסקה גדולה או דיון חשוב, כעבודתו של רואה חשבון במועדי 1

הדיווח השונים “‘וכו, ).כ התובע” לסיכומי ב12’ עמ ( 2

3

.225 גם מבחינת שעות העבודה , כ התובע”סבורים ב, כי יש לקבל את חוות דעתו של ד ר” 4

, משה לפיה היקף המשרה של התובע מוגבל לחצי משרה. הם הוסיפו כי לאור שנת ” 5

הלילה המרובה של ]התובע[ הוא אינו מסוגל לעבוד בהיקף גדול מזה” 12-13′ עמ ( 6

לסיכומים הנ ).ל” 7

8

.226 , כ התובע”לטענת ב יש מגבלה נוספת לתובע : והיא, תקופת העבודה הצפויה מאחר . 9

ויש סיכון כי בעתיד ייזקק התובע לדיאליזה, או שיהיה לו זיהום יפגע הדבר , 10

ביכולתו לעבוד 13-14′ עמ( לסיכומי התובעים ). 11

12

. 227 במישור התעסוקתי המעשי “מעלים ב, כ התובע את הטענה כי גם אם התובע יבחר 13

, מקצוע הוא יתקשה למצוא מעסיק שיהיה מוכן להעסיקו, לאור נתוני הפתיחה 14

החלשים של התובע, בתחום הרפואי , בעניין זה. חוזרים ומדגישים עורכי הדין פוזנר 15

-באי ,ופלדמן כוחו של התובע, כי דברי פרופ משקפים , כלשונם, לרמן’ תקווה ” 16

לחברה אוטופית ולא… את החברה כפי שהיא” 14′ מע ( לסיכומי התובעים הם ; 17

מביאים מספר דוגמאות מן הפסיקה, לפיטורין של בעלי מוגבלויות רפואיות ‘ בעמ, 18

19 לסיכומים .( 14-15

20

כוח -באיחוזרים , לפיכך .228 התובע על טענתם , לפיה, ) לסיכומים15′ עמ( יש לראות את 21

שכרו הצפוי של התובע כמי שמקבל שכר מינימום, בסטטוס של עובד עם מוגבלות 22

. לחודש ₪ 2,000: דהיינו, רפואית מאחר ומדובר , לשיטתם, על פי חוות דעת ר “דו של 23

, משה בהיקף עבודה של חצי משרה, שכרו הצפוי של התובע הוא . לחודש ₪ 24 1,000

, לכן נזקו של התובע (בחודש ₪ 7,700הוא , ההפרש בין השכר הממוצע במשק שהוא 25

, ₪8,700 לבין השכר שיקבל בפועל , תובעה, לפי הערכתם של באי כוחו , שהוא, 26

27 כאמור ,1,000 ₪ לחודש.(

28

.229 בהמשך טיעוניהם , וכנראה, כטענה חילופית “מציבים ב, כ התובע את הפרופוזיציה 29

: הבאה אם התובע יהיה עו , ד” כי אז שכרו הצפוי הוא פי 1.6 מהשכר הממוצע במשק 30

3.2או פי מהשכר הממוצע במשק, ואז הפסדו עולה על 16′ עמ(לחודש ₪ 31 7,700

).לסיכומים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 55

“ב .230 כ התובעים קושרים בין הפסד ההשתכרות של התובע, והטענה כי ישתכר בפועל 1

סכומים גבוהים, לבין שאלת ניכוי קצבאות המל אם התובע , כ התובעים”לדברי ב. ל” 2

ירוויח מעבר ל %25- מהשכר הממוצע, לא יקבל קצבת ביטוח לאומי הם , בהמשך. 3

, םאף מצייני כי אם ירוויח התובע יותר מאשר , ₪3,115 לא יהיה זכאי לקצבת נכות 4

17-18′ עמ( לסיכומי התובעים ). 5

6

.231 בנוסף לאובדן השכר של , לחודש ₪ 7,700 המגיעים לכדי , ₪2,046,928 זכאי התובע 7

להפרשות סוציאליות בשיעור 16′ עמ (%10 סיפא לסיכומי התובעים ובסך הכל , ) 8

9 .( הסיכומים של לנספחים 2,251,621 ₪ )עמ ‘8

במסמך השלמה שהוגש על ידי התובעים ביום , 7.8.11 על פי צו הרחבה ההפרשות , 10

הסוציאליות הינן .%11 12

12

.232 בסיכומי התשובה של התובעים “לאחר שב, כ הנתבעים הסב את תשומת הלב לתיקון 13

בחוק הביטוח הלאומי (שכונה על ידי עורכי הדין פוזנר ופלדמן כ, “וק לרוןח” טענת , ) 14

התובעים היא, כי לתובע תהיה אז זכות ל , “קצבת עידוד” בהתאם לגובה השתכרותו. 15

, כ התובעים”לדברי ב, בכל מקרה לאחר חישובים רבים, המפורטים בעמ 16 ‘5-6

לסיכומי התשובה, המסקנה היא כי אם התובע ישתכר מעל %60 מהשכר הממוצע 17

, במשק לא יהיה זכאי כלל לקצבת נכות אלא לקצבת עידוד, שתבוטל לשיעורין בתוך 18

6′ עמ, 29סעיף ( שנים 4 לסיכומי התובעים , חבל; שבניגוד לאוירה הטובה הן , 19

בסיכומים עד כה והן בדיונים בעל פה “בחרו ב, כ התובעים דווקא בתשובתם 20

להשתמש כלפי הנתבעים במילים “מבקשים להטעות את בית המשפט” 30סעיף ( 21

לסיכומי התשובה של ה , 6′ בעמ, תובעים כאשר הם מודים בראשית סעיף 5′ בעמ, 22 23

, כלשונם, כי , אכן” נפלה טעות בסיכומי התובעים בשאלת ההתייחסות לחוק זה”). 23

“אם ב כ התובעים היו אמיצים דיים כדי להודות בטעות זאת ” לקזז”אין צורך , 24

בביטויים חריפים, דווקא כלפי מי שגילה להם את הטעות ). 25

26

, קוםמכל מ .233 התובעים מעלים מספר אפשרויות לניכויי המל”ל בגין קצבת הנכות או 27

קצבת העידוד, ומסיימים את הפרק הארוך בעניין זה , באומרם, כי בהעדר חוות דעת 28

אקטוארית מעודכנת, הכוללת את קצבת העידוד, לא ניתן לערוך חשבון מדוייק ואין , 29

להתיר שינוי חזית לסיכומי ה7′ עמ, 39סעיף ( תשובה של התובעים שורה “ב, אם כי). 30

“עמדת ב, “האחרונה כ התובעים היא כי אם בית המשפט יקבל את הטענה לפיה 31

הפסדי התובע עומדים על , כלשונם, כי אז, לחודש ₪ 7,700 “לפנים משורת הדין לא , 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 56

נעמוד על הטענה שנזקים כאלה יכולים להיגרם לו גם כאקדמאי על בסיס שכר 1

ונסכים לני, גבוה ” כוי 6′ עמ, 41סעיף ( לסיכומי התשובה של התובעים . 2

3

2.3.ה גישת הנתבעים 4

5

.234 עמדת הנתבעים, בסיכומיהם הראשונים, היא כי מרבית הנכויות הרפואיות של 6

התובע אינן תפקודיות. הם תומכים את דעתם לא רק במומחים התעסוקתיים אלא , 7

מתבססים גם על דברי פרופ , פרקש’ המומחה מטעם התו , בעים שאישר כי הצנתורים 8

אינם צריכים להפריע לתובע בתפקוד היומיומי בעבודתו ). 176′ עמ( 9

הוא הדין לגבי הנכות הנפרולוגית בהווה, ואפילו אם יהיה מטופל בדיאליזה בעתיד . 10

אשר לתחום הנפשי, אין מניעה שהתובע יעבוד בכל עבודה שהיא . 11

המגבלה האורטופדית אינה משפיעה על התפקוד היומיומי, אלא רק בעת הפעלת 12

3-4′ עמ, 23סעיף (מאמץ יתר לסיכומים הראשונים של התובעים ). 13

14

.235 בהצגת עדותם של ד”ר שלמה משה (המומחה התעסוקתי מטעם התובעים מול ,) 15

חוות דעתו ועדותו של פרופ (לרמן ‘ המומחה התעסוקתי מטעם הנתבעים מבקשים , ) 16

, כ הנתבעים”ב עורכי הדין אהרונסון ודדון , בוטבול- כי בית המשפט יקבל ויאמץ את 17

, לרמן’ עמדת פרופ ויקבע כי אין מניעה שהתובע יעבוד בהיקף של משרה מלאה, 18

בכפוף למגבלות של סביבת עבודה נקיה בלא חשיפה לחומרים רעילים ‘ עמ, 26סעיף ( 19

4 לסיכומים הראשונים , לכן). המסקנה של הנתבעים היא כי, לשמחת כולם יהיה , 20

התובע מסוגל להתשלב בשוק העבודה במגוון עיסוקים לסיכומים 4′ עמ, 27סעיף ( 21

הראשונים של הנתבעים ). 22

23

.236 בסיכומים הראשונים, עמדת הנתבעים הבסיסית היא כי אין התובע זכאי לפיצוי 24

כלשהו בגין פגיעה בכושר השתכרות בעתיד , )5′ עמ, 39סעיף ( ורק לחילופין מוצע 25

לפסוק לתובע סכום גלובלי בגין רכיב זה, לעבר ולעתיד, בסך כולל שלא יעלה על 26

40סעיף ( ₪ 300,000 לסיכומים הראשונים של הנתבעים ). 27

28

, בה בעת .237 בסיכומים הראשונים, מבקשים התובעים כי ינוכו מהסכומים המגיעים 29

לתובע גמלאות מל , ל” כאשר ביחס לגמלת ילד נכה, הסכום הוא נכון , ₪30 439,426

(12.7.10ליום ובשיערוך להגשת הסיכומים הראשונים , ) ₪464,034 – וגמלת נכות 31

כללית מעודכנת ובסך הכל , . ₪32 593,895

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 57

.238 בסיכומים בכתב, שהוגשו לאחר הדיון שבו ניסיתי להביא את הצדדים לידי הסדר, 1

דבר שלא עלה בידי “הקדישו ב, כ התובעים דיון ארוך ומפורט לנכות הרפואית נושא ( 2

שבו דנתי בהרחבה בפרק הקודם). באשר לנכות התפקודית ולשאלת כושר עבודתו 3

, של התובע חזרו הם על הטענה, לפיה יש לקבל את עמדת פרופ , לרמן’ בעניין כושר 4

עבודתו ויכולת עבודתו של התובע 14-15′ עמ( לסיכומי הנתבעים ). 5

6

.239 בתגובה לטענת התובעים, כי התובע יתקשה למצוא מקצוע או מעסיק לאור מצבו , 7

הבריאותי ומגבלותיו, תשובת הנתבעים היא כי לא הובאו על כך ראיות ויש לקבל , 8

את הדוגמאות שהביא פרופ’ לרמן כנכונות וכמשקפות עבודה בפועל של בעלי 9

. מוגבלויות 10

11

, לכן .240 עמדת הנתבעים היא כי התובע ימצא מקום עבודה, ככל אדם אחר ולא על פי , 12

שכר המינימום . 13

14

, כ הנתבעים”טוענים ב, לפיכך .241 כי אין לפסוק לתובע פיצוי בגין רכיב זה של אובדן 15

הכנסות בעתיד (לפסוק לו , לחילופין. כפי שהציעו גם בסיכומים הראשונים : הרא; 16

236פיסקה ) סיפא לעיל סכום גלובלי של 20′ עמ, 93סעיף ( ₪ 300,000 לסיכומים 17

השניים של הנתבעים ). 18

19

.242 ככל שמדובר בזכויות פנסיוניות, סבורים הנתבעים כי יש להעמיד זה מול זה את 20

הסכומים שנגרעו מן הנפגע כתוצאה מן האירוע הנזיקי, לעומת הסכומים שהוצאתם 21

, כן ל.נחסכת ממנו אין להעניק לתובע רכיב פיצוי של זכויות פנסיוניות במיוחד , 22

כאשר ברור לב”כ הנתבעים כי התובע “יצליח להשתלב בשוק העבודה בעבודה , 23

ששכר נאה ותנאי פנסיה נאים בצידה” 20′ עמ, סיפא92סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 24

25

.243 ככל שמדובר בניכויי המל , ל” ציינו הנתבעים כי התובעים התעלמו מתיקון לחוק 26 109

הביטוח הלאומי, בעקבות ועדת לרון, שנועד לעודד אנשים עם מוגבלויות לצאת 27

, לכן. לעבודה גם אם התובע ישתכר מעל %68 מהשכר הממוצע במשק ₪ 28 )5,392

%93ועד ) לחודש מהשכר הממוצע במשק , )לחודש ₪ 7,373( שיעור הניכוי מקצבת 29

הנכות יהיה , %40 והתובע יהיה ז %60-כאי ל , הנותרים ואם ישתכר מעל ₪ 30 7,374

ועד הסכום המזכה בקצבה 93מעל ( אחוז מהשכר הממוצע, שיעור הניכוי מהקצבה 31

, %60יהיה והתובע יהיה זכאי ל %40- ). הנותרים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 58

דיון 4.ה 1

2

.244 נקודת המוצא ההתחלתית לפיצויים בדיני הנזיקין , בכלל, וביחס לאובדן השתכרות, 3

כאחד מרכיבי ה –ידי השופט -הוסברה על, פיצויים כתוארו אז – אליעזר ריבלין, 4

בפרשת אבו חנא מ”לביטוח בע’ חב” מגדל” 10064/02. א.ע ( ‘ נ רים אבו חנא ד “פ, 5

, )3(13)2005(ס כשלדבריו הסכימו השופט אשר גרוניס והשופט סלים ג , ובראן’ 6

בעמודים , לפסק הדין9בפיסקה ). 7 26-27

8

“ביסוד הפיצוי בדיני הנזיקין ניצבת התפיסה האינדיווידואלית: 9

‘ביסוד הערכת הנזק ומתן הפיצויים בנזיקין עומדת הגישה 10

האינדיווידואליסטית. דיני הערכת הנזק בנזיקין אינם מבוססים על 11

גבול סטטוטורי עליון או על גבול סטטוטורי תחתון לשיעור 12

הפיצויים… הדין מבוסס על התמקדות בנזק האינדיווידואלי 13

שהתרחש לניזוק, ואשר לגביו אחראי המזיק, ובצורך להשיב את 14

מצבו לקדמותו’ ( “ע 80357/א נעים ברדה’ נ , 3 (762(לו, ד”פ, 15

).775 ‘בעמ על כן הפסד ההשתכרות של הניזוק נקבע על פי 16

ההשתכרות האינדיווידואלית שלו. בהסדרים סטטוטוריים 17

, מיוחדים כמו חוק הפיצויים, הונהגה בד בבד עם הטלת האחריות 18

המוחלטת שיטה ‘ תעריפית’ הקובעת תקרה לבחינה 19

האינדיווידואלית : ודוק. מתחת לתקרה ממשיכה לשלוט ככל , 20

שמדובר בפיצוי בגין הפסד השתכרות, הגישה האינדיווידואלית ראו ( 21

4סעיף לחוק הפיצויים והשוו להסדר הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני, 22

הנקבע כולו לפי מודדים אובייקטיביים”. 23

.245 לא תמיד יש בידי בית המשפט מידע מלא כדי ליישם את הגישה האינדיוידואלית 24

. הספציפי) התובע(של הניזוק כאשר מדובר בהעדר נתונים מספיקים נקבעו , 25

“בפסיקה הנחות עבודה , ” כפי שהסביר השופט ריבלין בפרשת , אבו חנא ל ” הנ 26

(בהמשך לציטוט האמור , 27′ בעמ, בין האותיות א ): ג- 27

“נקדים ונאמר כי התפיסה האינדיווידואלית אינה גורעת מן ההיתר 28

, לסמוך במקרים המתאימים ‘על , הנחות עבודה’ שאינן אלא חזקות 29

עובדתיות שנתגבשו מכוח ניסיון החיים, והן מתבססות , בין השאר, 30

על נתונים הסתברותיים- סטטיסטיים, על המציאות המשפטית ועל 31

המציאות הכלכלית. עם החזקות האלה ניתן למנות את חזקת 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 59

ההמשכיות הנוגעת לטיב העיסוק ולמקום התעסוקה של הנפגע את , 1

חזקת התלות של קטינים ובני זוג – אישה וגבר – באחר לצורכי קיום 2

, ופרנסה את חזקת גיל הכניסה לשוק העבודה ואת חזקת גיל 3

הפרישה מעבודה, את החזקות בדבר תוחלת החיים הרגילה ואת 4

החזקות העובדתיות בדבר רמת השכר ה . ‘רגילה’ חזקה זו האחרונה 5

מקרבת אותנו אל הסוגיה שלפנינו .” 6

7

.246 באותה פרשה, נבחנה שאלת אובדן ההתשכרות של קטין (התובעת שם נפגעה 8

5בהיותה בת חודשים בלבד , 64′ עמ; בין האותיות ג ). ד- בית המשפט העליון לאחר , 9

ניתוח מפורט של שיקולי מדיניות, הגיע למסקנה כי הבסיס לקביעת אובדן השכר 10

העתידי שלה יהיה על-פי השכר הממוצע במשק, גם תוך יישום עיקרון זה עם 11

הנתונים המיוחדים של אותה תובעת שם( בעמודים , 52בפיסקה , ): 12 65-66

13

“רים אבו חנא נפגעה בתאונת דרכים בהיותה תינוקת רכה. 14

במועד התאונה היה כל עתידה מונח לפניה בשלב , אין להניח. 15

כה מוקדם בחייו של אדם, הנחות בדבר עתידו כיווני , 16

התפתחותו או עיסוקיו. ודאי שאין להניח לרעתו הנחות 17

הסומכות כביכול על ‘הרקע הסוציואקונומי אין לסבור . שלו’ 18

כי בהיות המשיבה בת לעדה הנוצרית לא היה באפשרותה, 19

אלמלא התאונה, להגיע לרף השכר הממוצע במשק הנתונים . 20

המובאים על ידי המערערות כנימוק לסטות מהחזקה בדבר 21

השכר הממוצע במשק – עובדת היותה תינוקת ולא תינוק, 22

שייכותה למגזר הערבי, העובדה שבמשפחתה נוטות הנשים 23

שלא לעבוד לאחר נישואיהן, כמו גם הולדתה באזור מגורים 24

המאופיין בממוצע השתכרות נמוך – אינם רלוונטיים לצורך 25

חישוב הפיצוי בגין אבדן כושר השתכרותה בעתיד . 26

אשר על כן יש לתקן את בסיס החישוב ולזכות את רים אבו 27

חנא בפיצוי המבוסס על השכר הממוצע במשק אין להביא . 28

בחשבון במקרה זה את ‘הרקע הסוציואקונומי שלה ובכלל זה ‘ 29

את נתוני השכר הממוצע היום בכפרה .” 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 60

בפרשת .247 אבו חנא, הועלתה האפשרות של סטייה מעקרון השכר הממוצע במשק גם , 1

, ביחס לקטין אך זאת רק כאשר מדובר בראיות חזקות בעלות עוצמה, אשר על פיהן 2

ניתן להסיק בהסתברות גבוהה כי אותו קטין יגיע לשכר הגבוה מן הממוצע במשק, 3

או הנמוך ממנו פיסקאות ( עמודים , 61-63 46-49 ). לפסק הדין 4

5

.248 גם במסגרת החריג האמור, נטיית בית המשפט העליון לסטייה מן השכר הממוצע 6

, במשק היא כי יש לנהוג כך רק במקרים נדירים ביותר ,במקרה. שלכאורה היה קרוב 7

לחריג שבפרשת אבו חנא, קבע בית המשפט העליון -יעמוד עלכי כנו הכלל של השכר 8

הממוצע במשק. כוונתי לפרשת אטינגר 9980/06א “ע( השנייה עיזבון המנוח מיכאל 9

ל”אטינגר ז ‘ נ עירית ירושלים , )2009 ( מפי המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, 10

שלדבריו הסכימו השופטת איילה פרוקצ’יה והשופט יורם דנצינגר). שם מדובר היה 11

, 12בילד בן שמת כאשר נפל לבור באחריות הנתבעים. בית המשפט העליון לא היה 12

מוכן להעניק לעזבונו פיצוי מעבר לשכר הממוצע במשק, על אף הנתונים על השכלת 13

.הוריו ואחיו 14

15

, ברם .249 יש לזכור כי גם בפרשת אבו חנא מציין , בית המשפט העליון, לעניין הסטייה 16

מעקרון השכר הממוצע במשק כי , “ככל שאדם מתבגר נצברים נתונים על לימודיו, 17

, כישוריו, תחביבו התמדתו בדרך מסוימת וכיוצא באלה. לאור הנתונים הללו עשוי , 18

להתפזר הערפל בדבר פוטנציאל השתכרותו העתידית של הקטין ממילא . 19

האפשרות לסטות מן ההנחה העובדתית מסתברת יותר, ככל שגילו של הקטין 20

מתקרב לעבר גיל תום הקטינות ותחילת תקופת העבודה, אלא שגם אז , ככלל, 21

אפשרות הסטייה נמוכה הי ” א שם( ). מול האות ב, 62′ עמ, סיפא46בפיסקה , 22

23

.250 התביעה בתיק זה הוגשה בשנת , ייתכן. 2003 שאם ניתן פס”ד באותה שנה כאשר , 24

התובע היה בן ל, להבדיל, בדומה( שנים 11 גילו של המנוח מיכאל אטינגר ז שהיה , ל” 25

, כי אז, ) במותו12בן בהעדר נתונים אחרים, לא מן הנמנע כי הפרק של אובדן 26

השתכרות בעתיד -על, פי ההלכות של אבו חנא אטינגר- ו היו מביאות , אותנו לתוצאה 27

האריתמטית הפשוטה של הכפלת אחוז הנכות בשכר הממוצע במשק . 28

29

, לא כן .251 כאשר אנו בשלהי שנת לאחר , 19.5הוא בן , 1992אוגוסט יליד , והתובע, 30 2011

סיום לימודי התיכון ועמידה ב, בחינת הבגרות הוא ו, בעיצומו של שירות לאומי . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 61

, יתרה מזו .252 שני מומחים בתחום הרפואה התעסוקתית, הקדישו זמן, מחשבה וידע 1

, מקצועי כדי למסור לבית המשפט את הערכתם ביחס לסיכוייו של התובע הספציפי 2

, שבפניי באיזה סוגי עבודה יעבוד, מה היקף עבודתו ומהם סיכויי הצלחתו בע . בודתו 3

4

“גם ב, למעשה .253 כ הצדדים בסיכומיהם, נטשו כמעט כליל את העקרונות וההנחות 5

העומדות ביסוד פרשת אבו חנא, והם מסכימים כי בתיק זה, לאור גילו הנוכחי של 6

, התובע העדכון במצבו הרפואי, ונתוניו הלימודיים, הבסיס לקביעת אובדן 7

, ההשתכרות אינו השכר הממוצע במשק מוכפל באחוזי הנכות . הרפואית 8

9

.254 משסטינו מפרשת אבו חנא “ראו ב, כ שני הצדדים דרור להעלאת טענות, שלטעמי היו 10

מוגזמות בקיצוניותם, לשני הכיוונים, וזאת על אף שמדובר בעורכי דין ותיקים 11

, ומיומנים ששבילי דיני הנזיקין נהירים להם . 12

13

, כך .255 קשה לי להבין כיצד משרד עו , כ הנתבעים”ב, רונסוןד אה” מעלה על הכתב 14

בסיכומיו את הטענה כי תובע שלו %80 נכות רפואית (לשיטת הנתבעים : ראה; 15

, לעיל56פיסקה כאשר לבסוף קבעתי אחוז נכות של , %85.5 שהיא תוצאת הדיון של 16

הפרק הרביעי , ) לעיל191בפיסקה , אינו זכאי כלל לפיצוי בגין אובדן השתכרות 17

. בעתיד 18

19

.256 טול רק את נכות המוסכמת %10 של נכות אורטופדית , לו יצויר. כי תובע יצא משערי 20

, ם”בקו ביום סיום שירותו הצבאי, ונפגע בתאונת דרכים שבעקבותיה נקבעו לו נכות 21

אורתופדית של , %10 היעלה על הדעת כי יהיה בית-משפט אחד בארץ שלא יפסוק לו 22

פיצוי בגין אובדן השתכרות של כ %250,000 ₪ )10 – מאובדן ההשתכרות של השכר 23

הממוצע במשק, מוכפל בשנות עבודתו ! ?) 24

25

, הוא הדין .257 ולא פחות מכך, כאשר מדובר בנכות הנפשית. אימצתי לעיל ). 197פיסקה ( 26

את חוות דעתה של המומחית הפסיכיאטרית מטעם הנתבעים, שקבעה נכות של 27

) ג(34פי תקנה -על, %20 לתקנות המל המגד, ל” ירה נכות זו במילים אלה: “ישנם 28

סימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים המגבילים באופן בולט את ההתאמה 29

הסוציאלית וכושר העבודה” 34תקנה ( צוטטה במלואה בפיסקה ; לעיל30 173

ההדגשות הוספו ). 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 62

האם מצפים ב ,כי אדם, כ הנתבעים” שמומחה מטעמם קובע שיש סימנים המגבילים 1

באופן בולט את כושר עבודתו, לא יקבל כל פיצוי בגין ראש נזק זה ! ? 2

3

.258 , מאידך גיסא גם טיעוניו של ב , ד פוזנר”משרד עו, כ התובעים” מתעלם מן המציאות. 4

סיווגו של התובע כאדם עם מוגבלות בעוצמה כזאת ששכרו למשרה מלאה הוא 5

, לחודש ₪ 2,000 ולאור עמדת המומחה התעסוקתי מטעמו של התובע ילו הוא כא, 6

יכול לעבוד רק חצי משרה, הכנסתו הצפויה תהיה ולכן אובדן , לחודש ₪ 7 1,000

הכנסתו הוא (לחודש ₪ 7,700 ההפרש בין שכר הממוצע במשק לבין הכנסתו 8

, היא טענה, )הצפויה שקשה להולמה, ואין לה כל זיקה לנתוני תיק זה . 9

10

“חבל שב .259 כ שני הצדדים, שביחס לטיעונים המרכזיים, וביחס לכל ניהול התיק נהגו , 11

באופן מקצועי ומכובד , בחרו, דווקא בראש נזק זה של אובדן ההכנסות העתידיות, 12

לנקוט ,כל צד בעמדה קיצונית, שאינה מאפשרת לא רק שלא לאמץ אותה אלא , 13

מחייבים הם דיון ראשוני על-ידי בית המשפט . 14

15

” הפשרה”גם דרך , ממילא .260 של חציית הסכום שבין תביעת התובע , )₪ מיליון 16 )2.2

לבין הצעת הנתבעים ) 0( אינה בגדר פשרה, אלא משולה לאותם “דייני דחצצתא , ” 17

אשר , י”כלשון רש מסכת בבא בתרא : “מסביר, ב’ עמ, דף קלג, שאין , דייני פשרה 18

בקיאים בדין וחוצצים מחצה לזה ומחצה לזה כדין , ממון המוטל בספק” . 19

20

, לטעמי .261 יש לבדוק את הנסיבות המיוחדות של תיק זה, ביחס לפוטנציאל ההכנסה של 21

התובע לולי היו לו אותם מומים רפואיים ומגבלות, כפי שפורטו לעיל, לעומת יכולתו 22

האמיתית להשתכר בעבודה שבה הוא חפץ . 23

24

.262 לאחר שבחנתי את טענות הצדדים ואת חוות דעת ש- ני המומחים התעסוקתיים, 25

והתרשמתי מן התובע אישית, אני קובע כי לצורך אובדן ההכנסה, מדובר באדם 26

שיהיה עורך דין . 27

28

.263 לכך יש מספר השלכות “. הכרונולוגי”פי הסדר -על, שאדון בהם, 29

30

, תחילה .264 יש להתייחס לתקופת ההכשרה (לימודים והתמחות). לצורך עניין זה אני , 31

, מניח כי מדובר על שנת לימודים של הכנה לצורך שיפור בגרות ובחינות 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 63

פסיכומטריות, שיאפשרו את כניסתו לפקולטה למשפטים 4; שנות לימוד יש ( 1

מקומות שהלימודים הינם , שנים3.5 אך בהתחשב במגבלות שתוארו ר “ידי ד- על 2

, משה שאינני מאמץ את כולם, בחרתי תקופה זו ; ) שנת התמחות . 3

4

, מבחינה זו .265 יוכל התובע להתחיל ולהשתכר כעו”ד רק בהיותו בן .27 מכאן משמע כי 5

6באותם שנים הוא זכאי למלוא הפסד ההשתכרות -על, פי השכר הממוצע במשק . 6

7

.266 שנות עבודתו הינם -על (67ועד גיל , ל”כנ, 27מגיל , שנה40 פי החוק במדינת ישראל 8

גיל הפרישה הוא , 67 וכל עוד לא הוכח ספציפית שמדובר בעו , ד עצמאי” העובד שנים 9

, רבות וייתכן והיה ממשיך לאחר גיל זה , ד עצמאי”כעו, לא הבאתי נתון זה בחשבון . ) 10

11

.267 מקובלת עליי טענתו החילופית של ב , כ התובעים” אם כי בחלקה כי , יהיה זה לא 12

צודק לטעון שהתובע ” כעו, ד במשרה חלקית או במגבלות הספציפיות של התובע, 13

“ירוויח כעו ד את השכר הממוצע במשק : ובלשונם. “ניסיון לומר שלולי מומו היה 14

מרוויח ]התובע[ שכר ממוצע, אך שכאשר בודקים את שכרו ומומו יוצאים מתוך 15

הנחה שהיה מרוויח יותר, לוקה בטיעון ‘, רקסיק’ שאין לאפשר אותו” 16′ עמ( 16

לסיכומי התובעים ). 17

18

“ב .268 כ התובעים מסר נתונים לפיהם הכנסות בעלי מקצועות אקדמאיים הם פי 19 1.6

מהשכר הממוצע במשק “ב. כ הנתבעים לא חלק על נתונים אלה, שצורפו לסיכומים 20

, כ התובעים”של ב מהפרסומים הרשמיים של הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. 21

“צודקים ב כ התובעים כי נתונים אלה הינם בגדר ידיעה שיפוטית כפי שפסק , 22

לאחרונה עמיתי השופט יוסף שפירא בת קן אליעזר 9131/07. א. ‘ נ הכשרת הישוב 23

חברה לביטוח בע מ” : 16בפיסקה , )2011 ( “פרסומים רשמיים של רשויות המדינה 24

אינם נופלים במשקלם מדוחות הלשכה המרכזית לסטטיסטי , קה והינם בתחומיה 25

של הידיעה השיפוטית”. 26

27

.269 אם המסקנה, המקובלת גם על הנתבעים, כי התובע ירוויח את השכר הממוצע 28

, לחודש ₪ 8,190, במשק כי אז אובדן ההשתכרות של התובע, הוא אותו הפרש 29 )0.6

של שכר הממוצע במשק ( ₪ 4,915: דהיינו, ) אני סבור כי הבסיס לתחשיב צריך 30

להיות השכר הממוצע במשק היום , ₪8,801שהוא , ומסכום זה ההפסד של אותו , 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 64

0.6 של השכר הממוצע במשק, המשקף את הכנסת עורך הדין או האקדמאי עומד על , 1

2 של סך5,280₪ .(

3

.270 אפשרות אחרת להתבונן בסיטואציה היא זו , התובע: ללא מומו היה יכול להיות 4

“עו ד פרטי העובד בלחץ של משפטים חשובים או בלחץ של התקדמות במשרד עו ד ” 5

פרטי כדי לעלות מדרגת שכיר, לדרגת שותף זוטר, ואולי שותף בכיר, וכל זאת נמנע 6

. ממנו 7

8

, אני סבור .271 כי התובע אכן לא יוכל לעבוד בסוגי עבודות עליהן הצביעו המומחים, 9

:כגון עיסוק בחומרים רעילים או סחיבת משאות , אך; לנושאים אלה משקל נמוך, 10

ביחס לכוונותיו האמיתיות של התובע להיות עו . ד” 11

12

.272 אינני מקבל את דברי ד ,ר משה” כאילו התובע יכול לעבוד רק חצי משרה . 13

מאידך גיסא, עם כל הכבוד לדברי פרופ , לרמן’ עדיין יש מגבלות לתובע גם כאשר , 14

יוכל לעבוד כעו , ד” וזאת מבחינת שעות עבודה מ , וגברות זמינות לעבודה באופן רצוף 15

בגלל הצורך בצנתור, כל מספר שעות . וכדומה, 16

17

, אין בידינו .273 אפשרות לכמת באופן מדויק את אותו הפסד, אך הוא קרוב לאותם 18

“שהם , לחודש ₪ 5,280 ההפסד הנזיקי , של התובע” לעומת אדם אחר בגילו ובסוגו, 19

שיוכל להיות עו , ד” ללא המגבלות האמור . ות 20

21

.274 אני ער לכך כי אין באמתחתי פתרון מתמטי מדויק, אולם דרך החשיבה שהצגתי 22

, לעיל יכולה לתת פתרון נכון , אף צודק, ולדעתי, מתאים, בנסיבות תיק זה . 23

24

.275 , בהקשר זה מאחר ואני סבור כי התובע ירוויח מעל %93 מהשכר הממוצע במשק, 25

הוא לא יהיה זכאי לקצבאות המל”ל בגין הנכות , 27החל מגיל , אך יהיה זכאי 26

לאותה “קצבת עידוד” 222פי סעיף – על ג לחוק הביטוח לאומי, כפי שנכלל בתיקון 27

, 109′ מס ולכן יהיה זכאי רק ל%40 מקצבת הנכות המלא . ה מאחר וקצבת הנכות 28

-פי חוות-על, המלאה דעת האקטואר גד שפירא מיום לחודש ₪ 2,499הינה , 29 7.7.11

, ) ₪2,500מעוגל ( יש לנכות רק את קצבת העידוד . לחודש ₪ 1,000 -שהיא כ , 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 65

, לפיכך .276 אובדן ההכנסה בשיעור של , , ₪5,280 בניכוי קצבת המל”ל של קצבת העידוד 1

27מגיל , שנה40למשך , לחודש ₪ 4,280מוד על תע, ₪1,000בסך של התובע לגיל 2 67

. של התובע בסכום זה כללתי גם את ההפרשות לפנסיה . לכאן ולכאן, 3

4

הכרעה 5.ה 5

6

7 )2019-2013( הלימודים תקופת ה.1.5

8

.277 בגין התקופה של 6 השנים מגיל , 27 ועד גיל 21 ישלמו הנתבעים לתובע עבור אובדן 9

השתכרות סך של השכר הממוצע במשק , ) ₪8,801( בניכוי קיצבאות המל ל בסך ” 10

11 2,500₪ ,דהיינו :6,301₪ .

12

.278 סכום זה מהוון לתקופה החל מיום ועד ליום , 1.9.2013 שנים 6: דהיינו, 13 1.9.2019

מקדם היוון ( ) היוון כפול, 0.95-מוכפל ב, 65.8 עומד על סך של לתקופה ( ₪ 14 393,875

שבה היה צריך התובע להיות בשירות צבאי, אתייחס בנפרד , להלן1.פרק ז: ראה; 15

בפיסקאות , 335-343 כאשר המסקנה היא בפיסקה האחרונה ). 16

17

2.5.ה תקופת העבודה כעו )2059-2019(ד ” 18

19

.279 בגין תקופת 40 השנה של עבודתו כעו , ד” אובדן הכנסתו, שהוערך בסך , ₪20 5,280

בניכוי קיצבאות המל , ₪1,000בסך , )שכר עידוד(ל ” עומד על סך של ₪ 21 4,280

. לחודש 22

23

.280 סכום זה מהוון , בהיוון כפול, לתקופה החל מיום 1.9.2019 : דהיינו, 1.9.2059 ועד 24

מקדם היוון בהיוון כפו, 279.3 הוא סך של , 0.78ל של . ₪25 932,415

26

.ו נזקי העבר 27

28

כללי1.ו 29

30

.281 בתיק זה הוגשו תצהירים של התובעים, ולגבי חלק מהוצאות העבר גם צורפו 31

מסמכים ותיעוד אחר, התומך בהוצאות . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 66

.282 לגבי חלק מן ההוצאות של העבר, לא צורפו קבלות ואף לא תיעוד מתאים אחר . 1

2

.283 מטבע הדברים כ התובעים”ב, , מבקשים בסיכומיהם, כי מלוא תביעותיהם 3

ודרישותיהם ביחס לנזקי העבר , יפוצו– גם אם אין קבלות מתאימות הם . 4

, בין היתר, מתבססים על ניסיון החיים, וכן על כך שביחס לרובם של הפריטים לא 5

נחקרו התובעים בחקירה נגדית , כ התובעים”כלשון ב, ואז, , ממילא” יש לקבל את 6

הדברים ככתבם, הן כהסכמה משתמעת, והן מאחר שלא ניתנה להם הזדמנות להגן 7

” על תצהירם 18′ עמ, 9סעיף ( לסיכומי התובעים ). 8

.284 מאידך גיסא , כ הנתבעים”ב, בסיכומיהם שלהם, מבקשים שלא לפצות כלל את 9

התובעים על נזקים שלא הוכחו, בתיעוד מתאים . 10

ביחס לחלק מן הפרי , טים מציעים הנתבעים סכומים גלובאליים לדעתם של , אשר, 11

, כ הנתבעים”ב משקפים את נסיבות המקרה, והם מהווים תשלום מאוזן וסביר, 12

ביחס לאותו פריט , כ הנתבעים”סבורים ב, ולכן, כי בית המשפט יאמץ , בפסק דינו, 13

את סיכומיהם, ויעדיף הצעה זו שלהם, על פני דרישת התובעים . 14

15

.285 בפרק זה של פסק הדין, אדון בכל פריט , ואפסוק בו, בתמצית, ללא נימוקים 16

, וזאת, מפורטים בהתייחסות לטיעונים הספציפיים של הצדדים אך גם , באותו פריט, 17

, בין היתר, בהתחשב במקובל בתיקים מעין אלה . 18

19

חיתולים2.ו 20

21

, כ התובעים”ב .286 בהתבסס על תצהירי ההורים, ביחס למספר החיתולים ולעלותם, 22

להם נזקק התובע מיום לידתו ועד לניתוח בשנת , 2008 מגיעים למסקנה על פי , 23

תחשיב מדויק, כי הסכום המגיע בגין פריט זה הוא 18′ עמ, 9סעיף ( ₪ 24 249,223

לסיכומי התובעים 1′ וכן עמ, לנספח החישובים שצורף לסיכומי התובעים –להלן ; 25

“). הנספח” 26

27

“ב .287 כ הנתבעים ס , בורים כי מדובר בסכומים מופרזים, ללא כל חוות דעת וללא כל 28

ראיות קונקרטיות , כ הנתבעים”לדברי ב. פסקתי בתיק דומה פלוני 3198/01. א.ת( ‘ נ 29

עירית ירושלים ,כשלטענתם, ) מצבו של התובע היה שם חמור יותר מזה של התובע 30

. לחודש ₪ 700סך של , דידן 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 67

הנתבעים הציעו 16-17′ מע, 68סעיף ( לסיכומי הנתבעים) סך גלובלי של , ₪1 15,000

הן בגין הטיפולים והן בגין הכביסה המוגברת (עליה אדון בתת הפרק הבא ). 3.ו, 2

3

“מציינים ב, בתשובתם .288 כ התובעים כי הם עמדו בדרישות הראייתיות, לאחר שפרטו 4

את הכמויות והעלויות של החיתולים. לטענתם של התובעים אין בס, יס להשוואה 5

; ל” הנ3198/01. א.לת ומכל מקום , ללא ריבית, לחודש ₪ 700, מגיע לסך של 6

7 .( המשיבים לתשובת 150,000 ₪ )עמ ‘2

8

.289 במחלוקת זו, אני מקבל את עמדת התובעים, ככתבה וכלשונה, ואני קובע כי נזקם 9

של התובעים, בגין החיתולים, עומד על סך של ₪10 . 250,000

11

, כביסה3.ו ובלאי מואץ של בגדים 12

13

, בפריט זה .290 התביעה הינה לסך של , ₪211,644 וזאת לאור הנימוק הבא: בשל ” 14

דליפת השתן, היה צורך בכביסות מוגברות של בגדים, מצעים ומגבות של , ]התובע[ 15

2עד מכונות בכל יום. כמו כן נגרם בלאי מואץ לבגדים, למצעים ולמגבות שעברו , 16

כביסות תכופות מהר ” גיל , 18′ עמ, 9סעיף ( לסיכומי התובעים ). 17

18

.291 גם על כך חולקים ב , כ הנתבעים” ועל פי פסק הדין שניתן על 3198/01. א.ידי בת- 19

, ל”הנ הם מבקשים כי הסכום יעמוד על , ₪15,000 כולל החיתולים לסיכומי 17′ עמ( 20

287פיסקה : ראה גם; הנתבעים ). סיפא לעיל 21

22

, כ התובעים”ב .292 מסביר כי במקרה שלפנינו, לפני הניתוח של שנת , 2008 שעבר התובע 23

, ב”בארה היה זקוק התובע למכונת כביסה נוספת כל יום, שכן התובע היה פעיל והיה 24

בקשר עם בני אדם וגם הצנתורים שצנתר, תרמו לכביסה, בעוד שאותו פלוני בת . א. 25

, 3198/01 רותק לביתו ולחיתוליו , 2′ עמ, 8סעיף ( לסיכומי התשובה של התובעים ). 26

27

, בעניין זה .293 לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, ובניכוי הצורך בכביסה אני , “רגילה” 28

מעמיד את ההוצאה בגין פריט זה של כביסה ובלאי מועט של בגדים על סך של 29

30 . 110,000₪

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 68

4.ו הוצאות נסיעה ואש ל” 1

2

.294 אין חולק כי ההורים ביצעו נסיעות רבות מביתם ש , בשפלה, …ביישוב לבית החולים 3

שערי צדק בירושלים, הן כאשר נסעו עם התובע לטיפול או לבדיקה, ובין כאשר נסעו 4

לבקרו בבית החולים, כשהיה מאושפז. בגין הוצאות נסיעה אלה חישוב , כולל החניה, 5

התובעים עומד על סך של 18-19′ עמ( ₪ 221,933 לסיכומי התובעים ). 6

7

.295 , בנוסף לכך לטענת התובעים, כאשר התובע התעייף מהר, ובגלל שלעיתים נזקק 8

לצנתור באמצע הדרך, בגלל לחץ בכליות, הוריו הסיעו אותו למקומות אחרים שהיה 9

הולך אליהם ברגל , כאן. תובעים הם תשלום גלובלי של לסיכומי 19′ עמ( ₪ 10 50,000

). התובעים 11

12

.296 טענה נוספת , זהבהקשר , היא כי בכל ביקור בבית החולים נגרמו הוצאות אש ל ” 13

: ובהן, מוגברות הצורך בקניית אוכל מוכן, השכרת טלביזיה או טלפון פי -על. 14

החישוב בנספח, סכום זה הינו . ₪15 62,904

16

.297 הנתבעים לא התייחסו במפורט בסיכומיהם לטענות אלה, אך התייחסו לכל כלל 17

ההוצאות הקשורות לנסיעה ג, ם בפריטים אחרים, בסך כולל של , 71סעיף ( ₪ 18 50,000

17′ עמ לסיכומי הנתבעים ). 19

20

.298 לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, נראה לי כי הסכום המתאים של הוצאות 21

, התובעים בראש פרק זה + נסיעות : הוא, חניה לבית חולים שערי צדק – 22

; ₪180,000 הוצאות נסיעה נוספות , ₪10,000 –ל מוגברות “צאות אשהו; ₪23 ,10,000

24 . 200,000₪ הכל ובסך

25

5.ו הוצאות התובעים בעת הניתוח בחו ל” 26

27

.299 לטענת התובעים 19′ עמ( לסיכומי התובעים , ) נגרמו להם הוצאות בחו : כולל, ל” 28

כרטיסי הטיסה, בחודש מרץ , 2009 ובקיץ 2008בקיץ , 2008 כאשר סכום זה כולל , 29

ריבית והצמדה על פי , החישובים שבעמ 3- ו2′ לנספחים של סיכומי התובעים עומד , 30

על סך של . ₪31 131,480

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 69

.300 ככל שמדובר בהוצאות הטיסה בקיץ , 2010 מאשרים התובעים כי הוצאות אלה כוסו 1

-על ידי הנתבעים, ולכן אין לפסוק לתובעים פיצוי עבור הוצאות נסיעה זו אך , 2

, במקביל ברור שאין להפחית את הסכום שהתקבל מהנתבעים מהסכום שייפסק ‘ עמ( 3

19 לסיכומי התובעים ). 4

5

“ב .301 כ הנתבעים סבור כי אין מקום לחייב את הנתבעים בתשלום כלשהו על אותן 6

הוצאות טיסה, שכן הם קיבלו החזר מחברת דקלה ע ס של ” וכי ביחס , ₪7 340,000

לעתיד יש הסכמה כי חברת דקלה תממן לתובע את הנסיעות לחו ל לצו” רך ביקורת 8

. רפואית לטענת הנתבעים, מאחר והוצאות הטיסה מומנו על לא נגרמו , ידי דקלה- 9

לתובעים הוצאות בגין רכיב זה , ולכן, התובעים אינם זכאים לפיצוי בגין רכיב זה 10

17′ עמ, 69סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 11

12

כ התובעים”ב .302 , מדגישים בתשובתם, כי עדיין זכאים התובעים לפיצויים עבור 13

ההוצאות שהוציאו, שכן המדובר בסכום שמתקבל עקב ביטוח שלא הובא בחשבון, 14

86לפי סעיף לפקודת הנזיקין 25-26′ עמ( לסיכומי התובעים לסיכומי 2-3′ עמ; 15

התשובה של התובעים ). 16

17

, אני סבור .303 כי ביחס לעתיד – אין צורך בהידיינות, לאור הצהרת ב”כ הנתבעים כי 18

דקלה תישא בנטל העתידי . 19

20

.304 , אשר לעבר הסכום ששילמה דקלה ₪ 450,000בסך , ינוכה מהתשלומים שמגיעים 21

. לתובעים לא כן לעניין הסכומים שהוציאו התובעים מכיסם, מעבר למימון של 22

זכאים ה, ולכן, דקלה תובעים לסך של ₪23 . 131,480

24

6.ו שיעורים פרטיים 25

26

.305 דרישות התובע לעניין זה הוא לתשלום ₪ 54,141 עבור הוצאותיו שלו למורים 27

, פרטיים מאחר והתובע הפסיד לימודים בכיתה א וגם בכיתות נוספות לאורך 28

, הלימודים וסכום נוסף של , ₪83,777 עבור מורים פרטיים לילדים האחרים 19′ עמ( 29

לסיכומי התובעים ). 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 70

.306 לטענת הנתבעים, לא הובאו קבלות בגין עלות השיעורים הפרטיים, על אף שבית 1

הספר שדרכו הועברו השיעורים הפרטיים פעיל עד היום , כמו כן. לא הובא בחשבון 2

שכאשר היה התובע בבית ספר יסודי בכיתות ג עד ו, קיבל התובע סיוע במשרד 3

, ₪1,500בשווי , החינוך כאשר העלות הייתה של משרד החינוך , לכן. עמדת הנתבעים 4

היא שלא לפסוק פיצויים בגין רכיב זה , ולחילופין; לפצות את התובעים בסך 5

גלובאלי של 17-18′ עמ( ₪ 10,000 לסיכומי הנתבעים ). 6

7

.307 בתשובת התובעים לסיכומי הנתבעים, בעניין העדר הקבלות : נאמר, טענה זו ” 8

שוברה בצ . ידה כשם שהתובעים יכלו לקבל העתק הקבלות, כך גם הנתבעים ברור . 9

גם שהכספים שהוצאו הם מעבר לסיוע ממשרד החינוך” לסיכומי 2′ עמ, 9סעיף ( 10

התשובה מטעם התובעים ). 11

12

.308 מאחר ועדיין הכלל שנקבע על ידי חז ל ” “המוציא מחברו עליו הראיה” , תלמוד בבלי ( 13

מסכת בבא קמא ; ב’עמ, דף מו, לאחרונה התייחסתי לכלל זה בפסק דיני בת . א. 14

8002/06 אפרים שירקובסקי בן יהושע “עו’ נ ד עודד הכהן מחייב גם , )91בפיסקה , 15

במשפט הישראלי, לא מקובלת עלי טענת עו”ד פוזנר ופלדמן כ הנתבעים “לפיה על ב, 16

היה למצוא את הקבלות הנטענות בדבר השיעורים הפרטיים זו חובת , שכן; 17

, תובעיםה והם לא עמדו בה . 18

19

.309 לאחר ששקלתי טענות הצדדים בעניין השיעורים הפרטיים, ולאחר שמסתבר כי אכן 20

היו שיעורים פרטיים, אך לא הובאו קבלות, נראה לי כי יש מקום להכיר בפריט זה, 21

בשיעורים הפרטיים של התובע לבדו, ולא של אחיו, בסכום גלובלי כולל של 22

30,000₪ 23

.

24

 

עזרה בשכר7.ו 25

26

 

.310 לטענת התובעים, היה צורך להעסיק עוזרת בית, בהיקף משמעותי כדי , בין היתר, 27

לבצע את פעולות הכביסה של התובע , כ התובעים”לדברי ב. ללא הבעיה הבריאותית 28

, של התובע לא היו שוכרים הוריו עוזרת כלל , בכל מקרה. וללא קשר לא בדן ו 29

ההכנסה של ההורים הבקשה ה, יא כי התשלום לעוזרת בית, על פי מפתח של 30

₪ 24,000 בשנים הראשונות, ולאחר מכן הפחתה מדורגת, סך כולל של ₪ 31 238,000

19′ עמ( לסיכומי התובעים, וכן התחשיב בעמ ). לנספח32 ‘3-4

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 71

“ב .311 כ הנתבעים טוענים כי עוזרת הבית הועסקה ללא קשר לתובע ולמצבו שכן אמו , 1

של התובע העידה שהעוזרת עובדת אצלם 20 שנה לסירוגין, ובתקופות שלא עבדה 2

כאשר הייתה בחופש, לא הייתה להם עוזרת , כ הנתבעים”הצעת ב. בהתחשב בכך 3

שהתובע עצמאי ותפקד כבני גילו, ולא זקוק לעזרה בביצוע פעולות יומיומית למעט , 4

, הצנתור היא לתשלום גלובלי של סעיפים (לעבר ₪ 100,000 לסיכומי 18′ בעמ, 5 75-77

).הנתבעים 6

7

.312 לאחר ששקלתי טענות הצדדים, נראית לי עמדת הנתבעים, ואני מאמץ אותה ומעמיד 8

את ההוצאה בגין עוזרת בית בסך של ₪9 . 100,000

10

8.ו שתייה מרובה 11

12

, התובעים .313 בהתבססם על תצהיר ההורים ועל רמז כללי בחוות דעתו של ד , ר לרמן” 13

בדבר הצורך ב”משטר מים חיובי , ” מבקשים כי התובע יפוצה בסך של , ₪14 41,984

: וכיום, קודם שוקו, ליום ₪ 8על בסיס , בגין שתייה מים מינראליים מאלט , 15

19′ עמ(וספרייט לסיכומי התובעים, והתחשיב בעמ ). נספח ל16 ‘4

17

.314 הנתבעים חולקים על הצורך בשתייה מרובה. הם מציינים כי דווקא ד , ר שביל” 18

המומחה מטעם בית המשפט, אמר כי לתובע אין צורך בשתייה מוגברת ר “דברי ד. 19

לרמן הוצאו מהקשרם ואינם משמשים בסיס לחיוב כלשהו סעיפים ( 18′ עמ, 20 78-79

לסיכומי הנתבעים ). 21

22

, בעניין זה .315 מקובלת עלי גישת הנתבעים איןכי , ואני מחליט, התובע זכאי לפיצוי 23

, כלשהו בגין פריט זה של “שתייה מרובה “. 24

25

9.ו טיפולים נפשיים ואלטרנטיביים לתובע 26

27

” ב .316 כ התובעים כלל , במסגרת זו, טיפולים שונים , יוגה: כמו, החל משנת , 28 2002

שנועדו לעזור לתובע “לחזק את הביטחון העצמי ולהפחית חרדות, בהתחלה בהיקף 29

אינטנסיבי ואח”כ ההיקף ירד”. טיפולים אלה, היו עד שנת טופל , ומשנה זו; 30 2007

אצל הפסיכולוג ד”ר גרי דיימונד . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 72

.317 על פי חישובי ב כ התובעים” , 1 התשלום עבור הטיפולים האלטרנטיביים הוא

והתשלו, ₪64,000-כ ם עבור הטיפולים הפסיכולוגיים הינו כ , וביחד, ₪2 -70,000

הסכום הכולל הינו סך של , ₪134,521 כאשר הטיפולים של שנת 2011 , לא נכללו 3

מאחר ששולמו על ידי חברת הביטוח 20′ עמ( לסיכומי התובעים ועמ ). לנספחים4 ‘4

5

“ב .318 כ הנתבעים טוענים, כי אין מקום לפיצוי עבור טיפולי היוגה לחיזוק הביטחון של 6

, התובע הן בשל העדר הקבלות והן בשל האפשרות לקבל טיפול זה במסגרת סל 7

, ובמיוחד, הבריאות כאשר לא הוכח שיש צורך בטיפולים אלו סעיפים ( ‘ עמ, 8 80-81

9 .( הנתבעים לסיכומי 18-19

10

.319 ככל שמדובר בטיפולים הנפשיים שעבר התובע אצל ד , ר גרי” מוצע סך כולל של 11

, ₪20,000 שממנו יופחת סכום ששילמו הנתבעים בגין עלות הטיפולים בשנת 12 2011

19′ עמ, 82סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 13

14

.320 לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני מחלק את התייחסותי לשני סוגי הטיפולים 15

, בנפרד כאשר לכל אחד יש גם נימוק שונה, וגם דרך חישוב שונה . 16

17

.321 ככל שמדובר בטיפולים האלטרנטיביים בתחום היוגה, האסמכתא שמוזכרת 18

בסיכומי הנתבעים 10542/96. א.ת( יערית שלוסברג ‘ נ כלל חברה לביטוח בע מ” 19

(שניתן על ידי כב השופט גריל’ , מבית המשפט המחוזי בחיפה אינה , )2003בשנת , 20

, רלבנטית שכן באותה פרשה היוגה היה חלק ממסאז , רפואי’ בתחום הפיזיותרפיה 21

(סעיף מב של פסק הדין , ואילו כאן; ) מדובר בטיפולי יוגה, במסגרת הטיפול הנפשי . 22

23

, אולם .322 בהעדר קבלות מפורטות, והכללת הוצאות , כמו מלווה, לאותם טיפולים, 24

הסכומים שנתבעו הם מופרזים . 25

, לכן אני מעמיד את כלל העלות של הטיפול האלטרנטיבי, בסכום כולל של ₪26 . 25,000

27

.323 ביחס לטיפול הפסיכולוגי, עמדתי היא כי דווקא הנתבעים היו צריכים לאשר את 28

הסכומים שביקשו התובעים , וזאת, לאור עמדת המומחית מטעמם כי התובע זקוק 29

לטיפולים נפשיים פיסקאות (כזכור , ובעניין זה, , ) לעיל183-187 קבלתי את עמדת 30

הנתבעים וקבעתי %20 נכות נפשית כפי , %40 ולא( שהמליצה המומחית של 31

).התובעים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 73

, לפיכך בעניין זה אני מאמץ את דברי התובעים, וקובע כי הטיפולים הפסיכולוגיים 1

יעמדו על סך של ₪2 . 70,582

3

10.ו הוצאות מימון 4

5

.324 לטענת התובעים ) 2-3תובעים (ההורים , נקלעו למצוקה כלכלית, עקב הנכות של 6

, לכן. התובע נאלצו הם לקחת הלוואות, ולממש נכסים במחירים נמוכים כ “ב. 7

התובעים ערים לכך כי “את רובם של הנזקים לא ניתן להוכיח, אך מיעוטם פורטו 8

“בתצהירים 20′ עמ( לסיכומי התובעים ). 9

10

, כ התובעים”לדברי ב .325 הפסידו התובעים כספים בשל הלוואות שנטלו מהבנקים בסך , 11

; ח” מיליון ש1.5 תשלומי מס שבח עבור מכירת קרקע, שאחרת היו מוכרים כבנויה, 12

ללא חיוב מס; תשלומי שכר טרחה, במסגרת הליכי הוצאה לפועל, עת נאלצו למכור 13

; את ביתם הפסד השקעות נושאות פרי וקופות וקרנות שעמ בסכומים , דו לרשותם 14

של מאות אלפי . ₪ התובעים מבקשים פיצוי גלובלי בסך של שם( ₪ 15 .( 250,000

16

.326 הנתבעים חולקים על כך מכל וכל, בהעדר ראיות . 17

יתרה מזאת , כ הנתבעים”לטענת ב, לא הוכח קשר סיבתי בין הצורך במימוש 18

הנכסים לבין מצבו של התובע , במיוחד, כאשר אביו של התובע העיד כי ההסתבכות 19

הכלכלית נבעה מניהול כושל של המסעדה , מכאן; שאין בסיס משפטי ” לגלגל” 20

הפסדים אלה על שכמם של הנתבעים, האחראים לנזקו של התובע בלבד . 21

22

.327 על אף שיש סימפטיה ראשונית לתובע, לא אוכל להכיר בראש נזק זה , ולא כל שכן, 23

בסכום הנתבע .₪רבע מיליון , 24

25

, ראהנ .328 לעניות דעתי, כי אם הייתה מוגשת תביעה לבית משפט השלום על סך רבע 26

, ₪מיליון כאשר העילה היחידה היא אותן הוצאות מימון, והראיות היו כה דלות, 27

שלמעשה הם אישור על פדיון קופת מנהלים (נספח כט לתצהיר של התובעים מכתב , ) 28

עורך הדין של הבנק על חובות (נספח ל לתצהיר הנ , )ל” והסכמה בתיק ההוצל פ לפיה ” 29

יש לשלם שכ “ד לב”ט עו” כ הבנק בסך ( ₪ 50,000 נספח לא לתצהיר האמור , ) 30

בנסיבות אלה, הייתה התביעה נדחית (גם אם התביעה מנוסחת בלשון תצהיר של 31

). ההורים 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 74

כך יש לנהוג, גם אם פריט זה נמצא בתוך תיק, שבו מוצדק לפצות את התובע על , 1

נזקים אמיתיים . מוכחים 2

3

, לפיכך .329 אני מקבל את עמדת הנתבעים ודוחה, את התביעה ביחס לפריט זה של 4

הוצאות המימון . 5

6

11.ו עזרת יתר בני המשפחה 7

8

, בפריט זה .330 דרישת התובעים היא כי בנוסף לפיצוי להורים, יוכר ראש הנזק של פיצוי 9

לבני המשפחה האחרים , האחיות, האחים, הסבים והסבתות שעזרו לתובע לצנתר 10

, דרך הפין16עד גיל (את עצמו ולאחר הניתוח , 2008משנת , עוזרים לו להדביק את 11

הצנתר בלילה בזוית, כדי שהוא לא ייסתם , כמו כן). נטען כי האחים היו נוסעים עם 12

האמא בלילות לבית החולים, כדי לחזור עם האבא, כדי שהאמא לא תיסע לבד אחרי 13

. יום עבודה 14

הפיצוי בראש נזק זה הועמד על סך גלובלי של לסיכומי 23′ עמ( ₪ 15 500,000

). התובעים 16

17

.331 הנתבעים סבורים סעיפים ( 19′ עמ, 86-87 לסיכומי הנתבעים , ) כי לא הובאו ראיות 18

או תצהירים של בני משפחה שיתמכו בטענות הללו כי סייעו לתובע בהיקף כזה, 19

החורג מן המקובל בתוך המשפחה ובכל מקרה, פיצוי זה כבר מגולם ברכיב של 20

, “עזרה בשכר” שכבר נדון לעיל . 21

22

, 7.בפרק ו .332 דנתי בסוגיית סך של , לבסוף, ופסקתי, “עזרה בשכר” עבור ₪ 23 100,000

). לעיל312פיסקה : ראה(עוזרת בית 24

25

.333 ככל שמדובר בעזרה של אחים אחיות, סבים וסבתות, גם אם לא הובאו ראיות 26

, חותכות ולא הוטרחו אותם קרובים להעיד, נחה דעתי כי, על פי אופי המשפחה, 27

היה סיוע כזה, אם כי בהיקף מצומצם בהרבה מהסכום שנתבע . 28

29

, לפיכך .334 בהעדר ראיות מוצקות, אך בהתחשב בהסתברות המספקת במשפטים 30

, אזרחיים כי הייתה עזרת מה של יתר בני המשפחה, אני מעמיד את הפיצוי בפריט זה 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 75

בעשירית מהסכום שביקשו ב כ התובעים” , ואני פוסק בגין עזרה של יתר בני 1

סך של , המשפחה ₪2 . 50,000

3

. ז נזיקים עתידיים 4

5

אובדן 1.ז הנאות שירות צבאי 6

7

“ב .335 כ התובעים טוענים 23′ עמ, 11סעיף ( לסיכומיהם) כי מאחר והתובע לא גויס 8

, ל”לצה הוא זכאי לפיצוי בשיעור של %70 מן השכר הממוצע במשק למשך תקופה זו, 9

כפי שהדבר נפסק לפני כ נעים 357/80א “בע, 1982בשנת , שנה30- ברדה’ נ ) 3(ד לו”פ, 10

11 762 ,בעמ ‘788(.

12

.336 החישוב של פריט זה נערך בנספח שם, 19הערה , 8′ עמ( , ) על בסיס השכר הממוצע 13

14 במשק ,8,698₪ ,ב מוכפל-70% ,דהיינו :6,088 ₪ לחודש . למשך3 שנים )36

, )חודשים הסכום הוא שכן , ₪219,168 “מדובר במכפלה פשוטה, הנחנו שהריבית 15

וההצמדה לעבר וההיוון לעתיד יתקזז או יישאר ” פער זניח ‘ סיפא של עמ, 19הערה ( 16

8 לנספח לסיכומי התובעים ). 17

18

.337 הנתבעים טוענים, כי מאחר והתובע הוא מתנדב במסגרת השירות הלאומי, הוא ” 19

יהיה זכאי לפחות לחלק מהטבות של יוצא צבא” לסיכומי 19′ עמ, רישא88סעיף ( 20

).הנתבעים 21

22

, ברם .338 על כך עונים ב 3′ עמ, 12סעיף (כ התובעים ” לסיכומי התשובה של התובעים כי , ) 23

“הפיצוי הוא בגין צרכים שהיו מסופקים על ידי הצבא אלו אינם ). ‘ביגוד וכו, אוכל( 24

, כמובן, מסופקים בשירות הלאומי “. 25

26

.339 טענת התובעים כאילו ” כמובן” כי במסגרת שירות לאומי לא מסופקים צרכים אלה, 27

לי אינה מובנת, בהעדר ראיה מתאי .מה 28

, אך מאחר והנתבעים הם אלה המבקשים להחיל על התובע את החריג לכלל כי מי , 29

שלא משרת בצה , ל” עקב מומו העוולתי %70-זכאי ל, של השכר הממוצע במשק, 30

כנפסק בפרשת נעים , ל” הנ ומאחר והנתבעים לא הביאו כל ראיה על טענתם זו יש , 31

להחיל על התובע את הכלל, ולפסוק כי בפריט זה הוא זכאי לפיצוי האמור . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 76

.340 אשר לדרך החישוב של ב , כ התובעים” גם אם אין היא מדויקת ב שכן אנו לא , %1 -100

בדיוק באמצע תקופת ה 3- שנים של השירות הצבאי (אילו היה התובע משרת בשירות 2

, )ל”חובה בצה אני מקבל את שיטת התחשיב של ב , כ התובעים” גם אם ייתכן שיהיה 3

.פער זניח 4

5

“אחר ובמ .341 כ הנתבעים לא הציעו דרך חישובית אחרת, אלא רק חלקו על עצם 6

, הזכאות וטענתם זו לא מקובלת עליי, מאמץ אני את דרך החישוב של ב כ התובעים ” 7

וקובע כי זכאותו של התובע בפריט זה, על פי השכר הממוצע המעודכן : דהיינו, 8

, חודשים36 כפול %70כפול ₪ 8,801 ובסך הכל סכום .ח” ש221,785של 9

10

.342 טענה חלופית של ב “כאילו , כ הנתבעים” הפסיקה דחתה את ההכרה בפיצוי בגין 11

רכיב זה [אובדן הנאה בשירות צבאי] וקבעה כי יש לראות בכך חלק מרכיב כאב 12

“וסבל 19′ עמ, סיפא88סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 13

טענה זו אינה מקובלת עליי. אין בכוחו של פסק דין של בית משפט השלום בירושלים 14

(השופט דב פולוק בת 4869/03. א. סיוון מייזליש ‘ נ חטיבת ביניים לבנות אולפנת , 15

עופרה, המוזכר בהערה 163 לסיכומי הנתבעים , ) כדי לבטל רצף פסיקתי של בית 16

המשפט העליון שהתחיל בפרשת נעים וה, ל” הנ משיך בפסקי דין נוספים שהוזכרו על ( 17

“ידי ב כ התובעים בהערה 23′ בעמ, 136 לסיכומיהם פרפרה 6720/99א “ע: גולדי ‘ נ 18

לוי 1643/09א “ע; )2005( גברי’ נ , קציר’ ד; פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית, 19

, מכל מקום). 483-488′ עמ) ג”תשס הנתונים בפרשת מייזליש , ל” הנ נקבעו בגלל 20

הפרופיל הנמוך של התובעת, אשר מאפשר להשתלב בתפקידים ובתנאי שירות 21

עדיפים מבחינת הקרבה לבית ובמספר ימי החופשה, נתונים שלא רלבנטיים לתיק 22

. שבפנינו ייתכן שרק בגלל הנסיבות המיוחדות בפרשת מייזליש נאמר כי ראוי לסווג 23

עניין זה במסגרת כאב וסבל, אך אין בכך כדי לקבוע הל , כה כללית ולבטח לא לסטות 24

נעיםמהלכת , ואלו שבעקבותיה, שכלל לא הוזכרו בפרשת מייזליש .ל” הנ 25

26

, לפיכך .343 בפריט זה של אובדן הנאות בשירות צבאי , אני קובע, כטענת התובעים כי , 27

זכאותו של התובע היא לסך של . ₪ 28 221,785

, אולם מאחר ולכל אורך החישובים, של אובדן ההשתכרות, ניכיתי את קצבת הנכות 29

של המוסד לביטוח לאומי או את קצבת שכר העידוד פיסקאות : ראה( 30 275-279

, )לעיל יש להפחית מסכום זה של אובדן הנאות בשירות הצבאי את גובה קצבת 31

הנכות הכללית, ואף זאת לעשות ללא חשבון ריבית או הצמדה לשני הכיוונים . 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 77

מאחר וקצבת הנכות הכללית הינה סך של , לחודש ₪ 2,499 יש להכפילה ב 1 -36

(חודשים תקופת השירות הצבאי, שגם הפריט של אובדן הנאות בשירות הצבאי, 2

מבוסס על דרך חישוב זו , ולכן, ) סך כל קצבת הנכות שיקבל התובע מהמוסד לביטוח 3

לאומי בתקופת השירות הצבאי . ₪89,964היא , 4

, איפוא, יש לנכות סכום זה של מהסך ₪ 89,964 הכולל של אובדן ההנאות בשירות 5

6 221,785₪ . הצבאי , שהוא

, לפיכך הפיצוי בראש נזק זה הוא ₪7 . 131,821

8

2.ז אובדן השתכרות בעתיד 9

10

, בהרחבה, ניתחתי4.בפרק ה .344 והסברתי את גישתי ביחס לסיכויי תעסוקתו של 11

, התובע והגעתי למסקנה ) 5.פרק ה( כי יש לחלק את הפיצויים בגין רכיב זה לשתי 12

:תקופות 13

.א תקופת הלימודים וההכשרה עד לתחילת העבודה סך של , )14 )2019-2013

15 לעיל רישא .( ) פיסקה278 393,875₪

.ב תקופת העבודה סך של , )932,415₪ )2054-2019 ). לעיל280פיסקה ( 16

17

3.ז הוצאות כביסה בעתיד 18

19

“ב .345 כ התובעים טוענים להוצאה עתידית בפריט זה, בטענה כי התובע זקוק ל 20 -3-4

מכונות בשבוע, במקום מכונה אחת, וזאת מהטעם הבא: הפתח של ” ]התובע[ אינו 21

, אטום כמו הפתח הטבעי, וטיפות שנוטפות בעת הצנתור או ריח גורמים לצורך 22

בכביסה מוגברת” 23′ עמ, 11סעיף ( לסיכומי התובעים ). 23

הסכום הנתבע הוא , לחודש ₪ 118על בסיס , ₪39,611 לתוחלת החיים של התובע, 24

). לנספח8′ עמ(בהיוון 25

26

“טוענים ב, לעומתם .346 כ הנתבעים כי “מאז הניתוח הגדול שעבר ]התובע [ 2008 בשנת 27

] ב”בארה[ הוא אינו זקוק לטיטולים או לכביסה מוגברת” לסיכומי 20′ עמ, 94סעיף ( 28

). הנתבעים גם אם נוטפות מספר טיפות בצנתור, “ברי כי מדובר בטענה מופרזת וגם , 29

אם יש הרטבה כלשהי בזמן הצנתור, זה לא מצדיק זאת” שם ( לסיכומי 21′ בעמ, 30

).הנתבעים 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 78

.347 כאשר דנתי בפריט זה של הכביסה בעבר, קיבלתי רק כמחצית הדרישה של התובעים 1

פיסקאות : ראה( , כאן). לעיל) 290-293 כאשר מדובר בעתיד, לאחר הניתוח המוצלח, 2

נראה לי סביר אם הפיצוי בגין פריט זה יעמוד על רבע מהסכום הנדרש –) מעוגל( 3

4 . 10,000₪

5

4.ז הוצאות שתיה בעתיד 6

7

ה .348 תובעים מעמידים את תביעתם בפריט זה על סך ‘ עמ(ליום ₪ 8על בסיס , ₪8 80,565

, 23 לסיכומי התובעים ונספח ). 8′ עמ, 9

10

.349 הנתבעים חלקו על פריט זה ביחס לעבר . 11

12

.350 מאחר ולא הכרתי בפריט זה ככל שהדבר נוגע לעבר , 8.פרק ו: ראה( פיסקאות 13

, ) לעיל313-315 כך גם אינני מכיר בכך ביחס לעתיד, ואפילו בקל וחומר . 14

15

, לפיכך .351 התביעה בפריט זה . נדחית– 16

17

ניידות5.ז 18

19

, כ התובעים”לטענת ב .352 בשל נכותו האורטופדית פיסקאות : ראה; המוסכמת( 20 61-64

, של התובע) לעיל הוא מתקשה להתנייד ברגל למרחקים בינוניים וארוכים 23′ עמ( 21

לסיכומי התובעים). בנוסף לכך הוא “יזקק לנסיעות מוגברות לצורך בדיקות 22

וטיפולים רפואיים” 24′ עמ ( לסיכומי התובעים הסכ). ום הגלובלי המבוקש על ידי 23

“ב כ התובעים הוא שם( ₪ 24 .( 300,000

25

“ב .353 כ הנתבעים מציינים, כי לתובע אין מגבלות בניידות והוא הולך כל יום דקות 26 10

, לבית הספר משחק שעתיים בשבוע כדורגל ,ולכן, הנכות האורטופדית אינה , ככזו, 27

מצדיקה פיצויים בגין ניידות . 28

ככל שמדובר בנסיעות לצורך טיפולים רפואיים, טענת הנתבעים היא כי לאחר 29

הניתוח בשנת התובע , ב” בארה2008 “אינו נזקק לטיפולים רפואיים אלא לביקורות 30

אחת לחצי שנה, כך שגם לא תגרמנה ל ]תובע[ בעתיד הוצאות מוגברות בגין נסיעה 31

“לטיפולים 21′ עמ, 94סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 79

“ם בצודקי, בעיקרון .354 כ הנתבעים כי אין לפצות את התובע בגין ניידות מטעמים , 1

.אורטופדיים 2

, אך עדיין בשל הסיבוכים העתידיים והצורך במעקב רפואי גם בתחומי הנפרולוגיה, 3

, ועוד, לחץ דם וכן בשל הבדיקות הרפואיות שיהיו , בעתיד, יותר מאשר רק פעם בחצי 4

, שנה ייתכן ויהיה צורך ליסוע למומחים לנפרולוגיה ולמחלות אחרות זכאי , ולכן, 5

התובע לפיצוי בגין פריט זה, אבל בסכום הנמוך משמעותית מהסכומים שדרשו 6

.התובעים 7

אני מעמיד את הפריט האמור על סך של ₪8 . 25,000

9

לעתיד’ עזרת צד ג6. ז 10

11

“ב .355 כ התובעים טוענים, כי לאור מגבלותיו של התובע בתחום האורטופדי 12

והפסכיאטרי, שעלולים בעתיד להחמיר, זכאי התובע לפיצויים של ממוצע שעות 13 2

עזרה יומית לתוחלת חייו, כולל העזרה שלה הוא זקוק “בכל ערב עת הוא נעזר 14

באחרים לצורך חיבור הצנתר לפני שנת הלילה, בכביסה המוגברת ” ‘ בהסעות וכו, 15

24′ עמ( לסיכומי התובעים ). 16

המחושבים כ(לשעה ₪ 48על בסיס , ₪50- בגלל ביטוח לאומי ותוספות סוציאליות , ) 17

החישוב המובא בנספח הוא , )8′ עמ( . ₪18 1,007,063

19

.356 לטעתנ הנתבעים , )21′ עמ( מאחר והתובע נמצא היום בשירות לאומי, אין הוא זקוק 20

לעזרה או למלווים. גם את עבודות הבית , ה’כולל ספונג, יוכל התובע לבצע בעצמו 21

(כפי שהעיד המומחה השיקומי , 256-257′ עמ, ר לנגר”ד, המובא בהערה 21′ בעמ, 22 168

לסיכומי הנתבעים ). 23

“ב כ הנתבעים מציעים סכום גלובלי של לסיכומי 21′ עמ, 99סעיף ( ₪ 24 100,000

).הנתבעים 25

26

.357 לאור עמדתי בדבר סיכויי עבודתו של התובע כעורך דין (עם מגבלות של שעות עבודה 27

, )ארוכות וציפויותיי לאורח חיים כמעט רגיל של התובע (למעט עניינים הקשורים 28

, במין ובשתן דבר שיבוא לידי ביטוי בפיצויים הלא ממוניים, כמפורט להלן אינני , ) 29

מקבל את גישת ב”כ התובעים בדבר תשלום העולה על מליון לפ₪ יצוי בגין עזרת צד 30

.לעתיד’ ג 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 80

.358 הסכום שהוצע על ידי ב”כ הנתבעים הוא נדיב .ואני מאמצו, 1

2

, לפיכך .359 הפיצוי בגין פריט זה מועמד על סך של ₪3 . 100,000

4

7.ז הוצאות רפואיות בעתיד 5

6

“ב .360 כ התובעים מסבירים 24′ עמ( לסיכומיהם) כי התובע יהיה זקוק למעקבים 7

רפואיים בישראל, בתחומים אלה , אורולוגיה, נפרולוגיה, לחץ דם: וטיפולי פוריות, 8

שחלקם אינם מכוסים בסל הבריאות , בנוסף לכך. אם מצבו של התובע יחמיר הוא , 9

יהיה זקוק לתרופות נגד יתר לחץ דם ואולי יהיה , אף זקוק להשתלת כליה . 10

11

.361 במסגרת פריט זה מעמידים ב”כ התובעים את הפיצויים המבוקשים על סעיפים 12

:אלה 13

.א טיפולים בישראל : כולל, 14

מעקב לחץ דם , אונקולוגי, אורולוגי ונפרולוגי – ₪15 100,000

.ב ביקורים וניתוחים חוזרים בארה ב ” ₪16 400,000

.ג ל”ל בחו”הוצאות אש ₪17 150,000

.ד טיפולי פוריות, דיאליזות וסרטן ₪18 400,000

“ב כ התובעים מסכימים כי “אם תצורף לסיכומי הנתבעים התחייבות בלתי מוגבלת 19

, של דקלה לשלם את צורכי התובע, בנסיעות לחו”ל לא יהיה מקום להביא את 20

הסכומים המובטחים בחשבון” 24′ עמ( לסיכומי התובעים ). 21

22

“ב .362 כ הנתבעים מעמידים את הפיצויים בגין הוצאות רפואיות בעתיד על סך גלובלי של 23

22′ עמ, 105סעיף ( ₪ 50,000 לסכומי הנתבעים , ) לאור נימוקים אלה: המעקב הוא 24

אחת לחצי שנה , בארץ, ללא צורך לצאת לחו לסיכומי 21′ עמ, 101סעיף (ל ” 25

; )הנתבעים אם יש צורך לצאת לארה , ב” התובעת אישרה בעדותה כי חברת דקלה 26

תממן לתובע את הנסיעות לחו 21-22′ עמ, 102סעיף (ל ” לסיכומי הנתבעים מעקב ; ) 27

, בארץ בתחומי לחץ דם ונפרולוגיה, מכוסה על ידי סל הבריאות 22′ עמ, 103סעיף ( 28

לסיכומי הנתבעים ; ) השתלת כליה יכולה להתבצע בארץ, והכליה תינתן על ידי אחיו 29

התאום של התובע, דבר אשר יחסוך מן התובע את ההוצאות הכרוכות בתהליך זה 30

22′ עמ, 104סעיף ( לסיכומי הנתבעים). 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 81

.363 אינני מקבל את הסכומים הגבוהים שדרשו ב , כ התובעים” מבלי להסביר מדוע יש 1

, צורך בהם כאשר יש ביטוח בריאות וסל בריאות . 2

3

, כמו כן .364 לעניין הניתוח בחו”ל נחה דעתי כי הוכח שדקלה התחייבה לשאת בעלות של 4

, התובע לצורך ביקורות רפואיות או ניתוחים בחו , ל” ואני קובע זאת כחלק מפסק 5

“שכן ב, הדין כ הנתבעים מופיע וטוען גם בשם דקלה , ולכן, הצהרתו מחייבת גם את 6

. דקלה 7

8

.365 מאידך גיסא, הסכום שהוצע על ידי ב כ הנתבעים” , בנסיבות תיק זה והנכות 9

הרפואית המשמעותית של התובע, כולל הסיכונים להסתבכות בעתיד הוא סכום , 10

נמוך ויש לשלש את הסכום שהציעו הנתבעים . 11

12

, לפיכך .366 אני קובע כי הפיצוי בגין פריט זה של הוצאות רפואיות בעתיד, יעמוד על סך 13

14 . 150,000₪ של

15

8.ז טיפולים נפשיים בעתיד 16

17

טוענים כי ד, כ התובעים”ב .367 ווקא לאור דבריה של ד , ר מטרני” הפסיכיאטרית מטעם 18

, הנתבעים כי נכותו הנפשית של התובע כיום אפס, אך לאורך חייו ) ועתיד, הווה, עבר( 19

נכותו הממוצעת היא של , %20 “משמע שהצפי הוא לנכות גבוהה מ ” בעתיד%20 -20

24′ עמ( לסיכומי התובעים, בתחתית העמוד ). 21

22

עורכי , כ התובעים”ב .368 הדין פוזנר ופלדמן, מסבירים כי יש שתי אסכולות בתחום 23

הטיפול הנפשי , אך. כל עוד אין רמיסיה ברורה, יש להמשיך בטיפול לצורכי , לכן. 24

, החישוב “בית המשפט מתבקש לקבוע כי ]התובע[ יזדקק בממוצע לטיפול אחת 25

לשבועיים לתוחלת חייו” 25′ עמ( למעלה לסיכומי התובעים ). 26

27

.369 הבסיס לתשלום הוא , לשעה ₪ 900 בדומה לשכרה של ד , )לשעה ₪ 1,000(ר ממטרני ” 28

“שכן התובע זכאי לטיפול על ידי אנשי מקצוע מהשורה הראשונה” שם ,25′ עמ( ). 29

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 82

.370 כאשר מגיעים ב”כ התובעים לחישוב המספרי ) לנספח8′ עמ( הם מכפילים ₪ 1 900

4.3-ב פעמים בחודש פעם( ) בשבוע 335 ) x היוון לתוחלת חיים , ) והסכום הנתבע הוא 2

3 1,299,112₪ .

4

“ב .371 כ הנתבעים סבורים כי אין מקום וצורך כרגע בטיפול נפשי, אלא אם תחול החמרה 5

במצבו של התובע 22′ עמ, 101סעיף ( לסיכומי הנתבעים , ) ואז ניתן לקבלם במסגרת 6

השירות הציבורי או הביטוח המשלים, כפי שהעיד פרופ לסיכומי 172הערה (ר קוטל’ 7

, בכל מקרה). הנתבעים לטענת הנתבעים, העלות היא , לשעה ₪ 300 כפי שמשולם 8

22′ עמ, 108סעיף (בתובע , בפועל, כיום, שמטפל , ר גרי”לד לסיכומי הנתבעים ). 9

10

.372 הגעתי למסקנה כי הטיפול הנפשי הוא חיוני לתובע , שדבריה(ר מטרני “גם לדברי ד, 11

שאומצו על ידי, שימשו בסיס לפסיקת %20 נכות נפשית בלבד , לטעמי). זכאי התובע 12

לטיפל רציף על ידי רופא פרטי, כפי שהיה עד כה, ואין לדרוש ממנו לבצע טיפולים 13 12

בקופת חולים, ואחר כך לשלם “י קופלרופא, ח או לרופאים פרטיים אם –וכך , 14

תתקבל גישת הנתבעים – לא יזכה התובע לטיפול רצוף על ידי אותו רופא תוצאה , 15

.שאינה רצויה 16

17

.373 אשר לכמות הטיפולים, מקובלת עלי עמדת ב”כ התובעים כי מדובר על ביקור כל 18

, כנראה, בטעות, אך(שבועיים בסיכום המספרי החישוב נעשה על בסיס ביקור אחת 19

).לשבוע 20

21

.374 הבסיס של , לשעה ₪ 900 כנדרש על ידי התובעים – אינו מקובל עליי ניתן ; 22

, לשעה ₪ 300בסך ” הסתפק”ל על ידי אותו מומחה , ר גארי”ד, המטפל כיום בתובע . 23

24

, לפיכך .375 קיבלתי את עקרונות טענות ב , כ התובעים” אך היישום המספרי , בשקלים, 25

שצריך להיות בפריט זה הוא שישית מהסכום המבוקש , 2-יש לחלק ל( עקב התדירות 26

של הטיפול אחת לשבועיים ולא אחת לשבוע, כמופיע בתחשיב התובעים ובנוסף לכך ; 27

).לשבוע ₪ 900במקום , לשעה ₪ 300: דהיינו, את הסכום3-יש לחלק ל 28

29

, לפיכך .376 הסכום שאני קובע בפריט זה עומד על סך של ₪30 . 216,514

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 83

זק לא ממונינ .ח 1

2

1.ח תמצית טענות הצדדים 3

4

.377 הפער הגדול והקיצוני בתיק זה, בין גישותיהם של ב לבין , מצד אחד, כ התובעים” 5

הגישה שהציגו ב , מצד שני, כ הנתבעים” בא לידי ביטוי בסיכומיהם, בפרק העוסק 6

בנזק הלא ממוני , שהוא, “)כאב וסבל(” מבחינת הרכיבים של הנזק והפיצוי אחד , 7

המשמעותיים ביותר (בסופו של פרק זה יתברר כי הוא הפריט הגבוה ביותר מבין 8

ראשי הפיצוי ). 9

10

1.1.ח טענות התובעים 11

12

, כ התובעים”ב .378 עורכי הדין פוזנר ופלדמן, טוענים כי כאשר יש לפסוק את הפיצויים 13

בראש נזק זה, יש להוסיף ריבית ) בלבד( מיום האירוע, הוא יום לידתו של התובע 14

). 28.8.92( לפי חישוביהם, אם בית המשפט יחליט לפסוק סכום נכון להיום, עליו ” 15

להזהיר את עצמו שמבחינת פיצוי, מדובר בפחות ממחצית” לסיכומי 26′ עמ( 16

).התובעים 17

18

.379 במסגרת הנזקים הלא ממוניים “מונים ב, כ התובעים את אורך הפין והעדר הזרע, 19

, ולכן ספק אם התובע יוכל למצוא בת זוג, לאור יכולת התפקוד המיני שלו בכל . 20

, מקרה לטענת התובעים, יחסי האישות שינהל התובע יהיו קשים מאשר אדם רגיל. 21

גם אם תימצא אותה בת זוג שתסכים להינשא לו, על אף מגבלותיו האמורות, 22

אומרים התובעים כי, “ספק אם יוכל כלל להביא ילדים לעולם יעשה זאת , ואם כן, 23

רק בטיפולים קשים” 26-27′ עמ ( לסיכומי התובעים). 24

בגין נזק זה, הפיצוי המבוקש הוא , ₪500,000 ובתוספת ריבית מלידתו סך של , 25

26 .( התובעים לסיכומי 1,027,868 ₪ )עמ ראש ’27

27

.380 ככל שמדובר ב “מציינים ב, “כאב וסבל” כ התובעים כי מדובר בתובע שעבר 28 13

. 7 לפני גיל 11מתוכם , ניתוחים הוא הסתובב בבית ספר עם חיתולים דחף צנתר , 29

לפין שלו מספר פעמים ביום, לרוב בעזרת הוריו וקרוביו, ואף נסע לבית חולים פעם 30

אחת כדי לחלץ צנתר שנתקע בשופכה . 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 84

, התובעיםכ “לדברי ב התובע הוא בודד וביישן שסבל מפגיעה נפשית עד שהחל , 1

בטיפול נפשי אינט . סיבינ 2

גם לאחר שהפסיק להסתובב עם חיתולים, לאחר הניתוח המוצלח בארצות הברית, 3

“סבורים ב, 2008בשנת כ התובעים כי עדיין הוא איננו ילד רגיל, “אפילו ללכת 4

לשירותים כאחד הגברים הוא אינו יכול” 27′ עמ ( לסיכומי התובעים ). 5

הוא לא גוייס לצה ,ל” ובשירות לאומי עבר ממקום אחד למשנהו . 6

את העתיד מתארים ב ” כ,כ התובע” עתיד אשר אינו מזהיר . ” 7

הפיצוי המבוקש בראש נזק זה הוא מיליון , ₪ ובתוספת ריבית מלידתו של התובע 8

הסכום מגיע לסך של . ₪9 2,055,737

10

2.1.ח טענות הנתבעים 11

12

, הנתבעים .381 על בסיס החומר הרפואי ועדויות המומחים סבורים כי , “למרות חומרת 13

המום ] התובע[ תיפקד ומתפקד כבני גילו… יש לו יכולת[ ] לנהל חיים נורמליים… 14

ומחקרים מראים שהסובלים מהמום הזה הינם ילדים מוצלחים המנהלים אורח 15

“חיים רגיל 22′ עמ, 109סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 16

17

.382 לעניין יכולת התובע לקיים יחסי מין מספקים לו ולבת זוגו כ הנתבעים “מתבססים ב, 18

22′ סוף עמ( לסיכומיהם) על עמדתו של פרופ , פרקש’ המומחה מטעם התובעים, 19

שטיפל בתובע מאז לידתו ). לעיל14פיסקה : ראה( כ “מתארים ב, בהקשר זה 20

הנתבעים את התובע במילים אלה: “חמד של בחור שיהיה מסוגל לפתח מערכת 21

יחסים חמה ואוהבת עם בנות המין השני וככל שמערכת היחסים תהיה יציבה 22

, ורצינית כך גם מגבלותיו הרפואיות של ] התובע[ לא יהיו לו לרועץ בהקשר זה” 23

23′ עמ, 112סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 24

25

“ב .383 כ הנתבעים הביאו פסיקה משנ, ות התשעים של המאה העשרים, ששם הפיצויים 26

, ₪150,000או ₪ 200,000 שניתנו היו וכן פסקי דין בסכומים של ₪ 27 300,000

. ₪400,000-ו הסכום הגבוה ביותר המוזכר בסיכומיהם הוא ראה ( ₪ 28 450,000

הפירוט בסעיף 23′ עמ, 110 לסיכומי הנתבעים ). 29

30

, בסיכום .384 טענת הנתבעים היא כי “בשים לב לגילו… ולנסיבות ובהתחשב בעובדה כי 31

אין ל ] תובע[ פגיעה במנגנון הזיקפה וכי הוא מסוגל לקיים יחסי מין מספקים נראה , 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 85

כי פיצוי בסך של עד ₪ 500,000 בגין כאב וסבל – תוך שיקלול ההיבטים 1

/זוגיים/המיניים משפחתיים – יהיה הולם” 23-24′ עמ, 114סעיף ( לסיכומי 2

).הנתבעים 3

4

3.1.ח תשובת התובעים 5

6

, כ התובעים”ב .385 עורכי הדין פוזנר ופלדמן, מסתייגים מהפניית הנתבעים למגמת 7

, הפסיקה שכן פסקי הדין שהובאו על ידי הנתבעים הם בני קרוב לעשור ורובם ישנים 8

, יותר בעוד שפסקי דין חדשים יותר נוקבים בסכומים גבוהים יותר הם , בעניין זה. 9

מביאים פסקי דין, הן של בית משפט השלום והן של בית המשפט המחוזי , ובהם( 10

פסק דין שנתתי אני “ד 7336/05. א.ת, ר אלכסנדר קרייזמן ‘ נ שירותי בריאות כללית 11

)). 2011( בהתייחסם לחלק מפסקי הדין שהביאו הנתבעים כ התובעים “מסבירים ב, 12

כי גם לפי העקרונות הגלומים בהם, תוך יישומם לאחוזי הנכות הגבוהים בתיק זה, 13

צודקים התובעים בסכומים שביקשו סעיפים ( 3-4′ עמ, 14-15 לתשובת התובעים ). 14

15

.386 התובעים בתשובתם, מציינים כי אם נפסקו פיצויים בסך ₪ 67,000 בגין כאב וסבל 16

לניתוח אחד (ראה הפסיקה המוזכרת בהערה 4′ בעמ, 8 לסיכומי התשובה של 17

, )התובעים הרי התובע דידן , ניתוחים13שעבר , זכאי לפיצוי בגין כאב וסבל במכפלה , 18

פשוטה של סכום זה, המגיע לסך של , ₪871,000 וזאת כלשון ב , כ התובעים” מבלי ” 19

לקחת בחשבון את נכותו כל עיקר אלא רק ‘ תענוג’ את ה הכרוך בניתוחים” , 16סעיף ( 20

4′ עמ לתשובת התובעים; הקו והמרכאות ). במקור– 21

22

2.ח פיצויים בגין נזק לא ממוני – דיון כללי על העקרונות של המשפט העברי 23

והישראלי 24

25

.387 רבות נכתב בפסיקה, ואף אני עסקתי בכך לא אחת, ובקושי לכמת את ראש הפיצוי 26

של נזקים לא ממוניים (לאחרונה פרטתי את הדברים בפסק דין שנתתי לפני מספר 27

פלוני 5412/03. א. ת–חודשים ‘ נ שירותי בריאות כללית (ניתן ביום כה אב תשע א ” 28

, )22.8.11( החל מפיסקה פלונירשת פ “–להלן ; ואילך29 .(” 518

30

.388 הבאתי בפסק הדין הנ”ל חומר רב מן המשפט העברי, המסווג ראש נזק זה בשם 31

, “צער” ולעניין זה ציטטתי מקורות רבים פלוניפרשת ( פיסקאות , ). 32 530-544

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 86

, כמו כן .389 התבססתי על מאמרו המקיף של המשנה לנשיאה, השופט אליעזר ריבלין, 1

“פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות והרחבה אהרן ‘ פרופ, ” 2

מאמרים–ספר שמגר ) עורך(ברק (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין , תל אביב, 3

פיצויים, ריבלין “–להלן (21-67′ עמ, חלק ג, )2003-ג”תשס ספר “–להלן גם “) ( 4

שמגר “). 5

6

.390 יש לציין כי הנזק באותו תיק היה קשור למערכת ההפרשה, בדומה לפרשתנו , שם: 7

עקב ניתוח בטחורים, נגרם לפלוני נזק וקושי רב בשליטה על הפרשת הצואה; 8

, בענייננו סבל התובע מאז לידתו ועד היום, מהעדר יכולת של הפרשת השתן כדרך בני 9

, אנוש וגם בעקבות הניתוח בשנת , 2008 עדיין הוא נזקק לצנתור להפרשת השתן . 10

11

.391 באותה פרשה גם ציטטתי את מקורות חז”ל וגם את תפילת : ראה” (אשר יצר” 12

פלוני בפרשת 556פיסקה , והניתוח והמשמעות של תפילה זו בהמשך הדברים שם, ): 13

14

“בָּ רוּךְ אַתָּ ה ה’, אֱ לקֵ ינוּ מֶ לֶ ךְ הָ עולָ ם, אֲשֶׁ ר יָצַ ר אֶ ת הָ אָדָ ם 15

. בְּ חָ כְ מָ ה וּבָ רָ א בו נְ קָ בִ ים נְ קָ בִ ים. חֲ לוּלִ ים חֲ לוּלִ ים לוּי וְ יָדוּעַ גָּ. 16

לִ פְ נֵי כִ סֵּ א כְ בודֶ ךָ שֶׁ אִ ם יִ סָּ תֵ ם אֶ חָ ד מֵ הֶ ם או אִ ם יִ פָּ תֵ חַ אֶ חָ ד 17

מֵ הֶ ם אֵ י אֶ פְ שַׁ ר לְ הִ תְ קַ יֵּם אֲפִ לּוּ שָׁ עָ ה אֶ חָ ת. בָּ רוּךְ אַתָּ ה ה’, 18

רופֵ א כָ ל בָּ שָׂ ר וּמַ פְ לִ יא לַעֲשׂות”. 19

20

.392 הסברתי באותה פרשה כי דברים שמובנים לנו , ר דיוקולית, כל כך מובנים שאיננו , 21

נותנים את דעתנו עליהם –שם ( הקושי להשתלט על מנגנון הצואה , ) הם כה חשובים, 22

במובן זה שהם מחדדים לנו את המשמעות של הנכות, החוסר והפגם מהם סובל 23

, הניזוק ולכן הדבר מחייב פיצוי הולם פלוניפרשת ( ).563פיסקה , 24

25

.393 כאשר התייחסתי באותה פרשה לרכיבים של הנזק הלא ממוני במשפט הישראלי, 26

ובהתבסס על מאמרו הנ פיצויים, ל של ריבלין” , נתתי משקל לראש הנזק של אובדן ” 27

הנאות חיים , ” והסברתי כי ראוי לקבוע לו פיצוי נפרד פלוניפרשת ( , פיסקאות 28

29 572-578.(

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 87

, בפועל .394 באותה פרשה הפיצוי בג, ין כאב וסבל הועמד על , ₪500,000 והפיצוי בגין 1

אובדן הנאות חיים הועמד על ובסך הכל , ₪700,000 ₪ 200,000 נכון ליום פסק הדין 2

3 587-590.( , פיסקאות ) פלוניפרשת

4

.395 במסגרת הדיון הכללי, ראיתי לנכון לציין כי נפסק לא אחת שהפיצויים בגין הנזק 5

הלא ממוני על פי הפלת אי, ד” נם משמשים בסיס לפיצויים בגין נזק לא ממוני 6

בתביעות נזיקין, וגם ניסיון להכפלת הסכומים , או שילושם, נאסר בפסיקה ובספרות 7

פיצויים, ריבלין: ראה( , 54-57′ בעמ, והאסמכאות המוזכרות שם ). 8

9

.396 אני ער לכך, כי שיעורי הפיצויים והסטנדרטים, על פי חוק הפלת ד והתקנות ” 10

שיפורטו להלן, , בין היתר, נקבעו” בשל קיום אחריות מוחלטת לפיצוי נפגעי תאונות 11

, דרכים מבלי שהתובע נדרש להוכיח קיום עוולה מצד הנתבעים” (דברי השופט – 12

–כתוארו אז תיאודור אור קופת חו 398/99א ” בע, לים של ההסתדרות הכללית ‘ נ 13

לאה דיין , 768′ בעמ, 1 (765(ד נה”פ) 1999 ( בין האותיות ג דייןפרשת “–להלן ; ד- “). 14

, אולם עדיין יש לתת משקל , לפחות, לטעמי, לאמות המידה שמופיעות בתקנות 15

הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים (חישוב פיצויים בשל נזק שאינו נזק ממון , ) 16

, 1976-ו”התשל שכן תקנות אלה משקפות לא רק את עמדת מחוקק המשנה הוא שר , 17

, המשפטים אלא גם אושרו על ידי ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת . 18

19

.397 ניתן לדלות מן התקנות האמורות, כי יש להביא בחשבון נתונים אלה : 20

.א מספר ימי האשפוז בבית החולים , )1)(א(2על פי תקנה ( כל יום אשפוז מקנה 21

זכות פיצוי של שני פרומיל מן הסכום המקסימלי , משום מה). לא מבדילות 22

התקנות בין אשפוז ” רגיל” לבין אשפוז הכרוך בניתוח , לכשעצמו, גם לניתוח. 23

אין ביטוי בתקנות הללו . 24

.ב אחוז הנכות הרפואית על פי תקנות הביטוח הלאומי מקנה ) 2)(א(2תקנה ( 25

אחוז אחד מן הסכום המקסימלי לכל אחד מאחוזי הנכות לצמיתות על פי , 26

. ל”תקנות המל 27

.ג התחשבות בגיל: אם הנפגע היה מתחת לגיל 30 ביום התאונה יקבל את – 28

מלוא הפיצוי; אם ביום התאונה מלאו לו , או יותר30 יוקטן הסכום של 29

הפיצוי על פי תקנה , )2)(א(2 באחוז אחד לכל שנה שמלאה לו מעל ל שנה 30 -30

).ל” לתקנות הנ3תקנה ( 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 88

.398 שימוש במכפלה של הפיצויים לפי התקנות הנ , ל” “גורמת במקרים רבים להפחתה 1

בשיעור הפיצויים הנפסק בגין נזק לא ממוני בתביעות שאינן לפי חוק הפיצויים. 2

הפרקטיקה האמורה גורמת לכך ששיקולים החשובים לקביעת גובה הפיצויים 3

,נשכחים או מתעלמים מהם , אכן. על בית המשפט להקפיד שתובעים לא יקופחו 4

בשל הפרקטיקה האמורה, וכי הפיצוי הנפסק על נזק לא ממוני ייתן ביטוי לנזק 5

האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה” דייןפרשת ( בין , 758′ בעמ, 6

).ו-האותיות ה 7

8

, ברם .399 כנגד הסכנה של שכחת שיקולים חשובים או התעלמות מהם, ושל היצמדות 9

, קנותיתר לת עליהן התריע השופט אור בפרשת דיין, בקטע שצוטט בפיסקה 10

, הקודמת יש לזכור כי עדיין השיקולים המוזכרים בתקנות (על אמות המידה שניתן 11

לדלות מן התקנות, ראה את אשר כתבתי לעיל בפיסקה , )397 הם משמעותיים 12

, לכן. ורלבנטיים מן הראוי להביאם בחשבון, בעת קביעת הנזק הלא ממ כפי , וני 13

שאעשה בתת הפרק הבא . 14

15

3.ח היישום לנתוני תיק זה דיון- 16

17

, “כאב וסבל”במסגרת .400 יש להביא בחשבון את הנתונים הבאים על פי אמות , תחילה, 18

המידה של התקנות הנ :ל” 19

.א ימי האשפוז של התובע בבית החולים שערי צדק, מובא בסעיף לתצהיר 20 20

. האם הסיכום של הימים . 215הוא , )שלא מופיע( לא פורטו מספר ימי 21

האשפוז בארצות הברית . 22

.ב אחוזי הנכות הרפואיים של התובע הינם ). לעיל191פיסקה (%23 85.5

.ג התובע הינו יליד , 1992אוגוסט כך שהוא זכאי למלוא הפיצויים בגין כאב 24

, וסבל ללא כל הפחות עקב גיל (על פי אמת המידה השלישית של תקנות 25

, ד”הפלת כפי שהוסבר לעיל בפיסקה , ראוי לציין). לעיל) ג(397 בהקשר לאחת 26

מהנכויות הספציפיות שבה דנו (אספרמיה חבלתית , ) נקבע במפורש בתקנות, 27

כי אם הנכות היא מתחת לגיל , 45 אחוז הנכות ה הנכות 45ומעל גיל , %20וא 28

, %10היא כאמור בתקנה , לתוספת) 24)7 שצוטטה לעיל בפיסקה נכותו . 29 85

, בפריט זה, של התובע בהסכמת המומחים והצדדים, .%20-אכן נקבעה ל 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 89

.401 לפני שאסכם את מכלול הנתונים בתחום הנזק הלא ממוני, ראיתי לנכון להתייחס 1

לסוגיית הפוריות והיכולת לקיים יחסי אישות של התובע והמשמעות , לאור נכותו, 2

של מגבלות אלה, לאור המחלוקות שבין בעלי הדין . 3

4

.402 אין מחלוקת כי מבחינת יכולת הפריון באופן טבעי, הזרע של התובע אינו יכול 5

, מבחינה זו. להפרות עד לפני חידושי הטכנולוגיה בעשרות השנים האחרונות היה , 6

מסווג התובע כמי שסובל מבעיית עקרות (ראה במפורט על כך בערך פוריות ” 7

, “ועקרות אנציקלופדיה הלכתית רפואית (בעריכת פרופ’ אברהם שטיינברג, 8

עמודות , כרך ה, )1996-ו”תשנ, ירושלים ).9 353-390

10

.403 הפתרון האפשרי, אם אכן הדבר ניתן, הוא הוצאת זרע מאשכיו של התובע והזרקתו , 11

לרחמה של בת זוגו (ראה על כך בהרחבה בערך “הזרעה מלאכותית , ” אנציקלופדיה 12

הלכתית רפואית שם, “זרע”והערך , 148-161′ עמ, כרך א, עמודות , כרך ב, ; 13 395-425

וראה על כל הנ “, ל במאמרי” ההנדסה הגנטית: עיון ראשוני בהיבטים המשפטיים 14

תחומין, “וההלכתיים .280-298′ עמ, )מ”תש(כרך א , )אלון שבות, ת”הוצאת צמ ( 15

16

.404 אני ער לכך כי לא נערכה בדיקה מדעית האם בדרך זו הזרע שיופק מאשכיו של 17

התובע יהיה פורה. אני גם מסכים לדברי ב , כ התובעים” עורכי הדין פוזנר ופלדמן, 18

שאין מ” קום לחייב את ה ]תובע[ לערוך עתה – שלא לצורך טיפול רפואי בדיקות – 19

פולשניות הנושאות בחובן סיכונים שונים (בניגוד לבדיקת זרע אותה ערך על כל , ) 20

, הכרוך בכך ואף הנתבעים –ר בן חיים ” וד– לא ביקשו לערוך לו בדיקות שכאלה” 21

3′ בעמ, 19הערה ( לסיכומי התובעים; את התזה המופיעה בטקסט כי מדובר בנזק ” 22

ראייתי שגרמו הנתבעים” [ההדגשה במקור . אינני מקבל–] דבר זה אינו קשור כלל 23

, ובכל מקרה, לנתבעים אם מדובר באחריות הנתבעים, הרי אחריותם היא למחצית 24

, בלבד כפי שהוסכם בהחלטה מיום , 29.10.07 כאמור בפיסקאות ). לעיל25 3-4

26

.405 ברצוני להדגיש כי אי, ן זה דומה למקרה שהיה לפניי , שבו תובע, מבחירתו החופשית, 27

החליט שלא לעבור בדיקת פוריות זרע, על אף שהוא מתפקד מבחינה מינית מפחד , 28

לדעת מה הן התוצאות, ובשל כך קבעתי כי לא יקבל פיצוי בגין ירידה בפוריות עקב , 29

פלוני 1335/98. א.ת: ראה(אובדן אשך ‘ נ מדינת ישראל משרד , הבריאות , )30 ) 2004

בפיסקאות , שם). 92-100 מדובר היה באי רצון להוציא זרע להדגמה, בעוד שבמקרה 31

, שבפניי התובע הסכים להוציא זרע להדגמה, ובעקבות זאת נקבע כי הזרע אינו פורה. 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 90

, לעומת זאת בדיקה האם הזרע הנמצא באשך פורה, מחייב בדיקה פולשנית הכוללת 1

, סיכונים וזאת אין להטיל . על התובע 2

3

, לפיכך .406 מבחינת דיני הנזיקין, ניתן לראות את עצם הספק האם הזרע באשכיו של 4

התובע פורה , אם לאו, כנזק לא ממוני, המקשה על תפקוד אדם שאינו יודע האם 5

יהיה מסוגל אי פעם בחייו להביא ילדים לעולם מזרעו, בצלמו כדמותו . 6

7

.407 לכך יש להוסיף את הקוש, כמובן, י שיהיה לו במציאת בת זוג, עוד לפני שהגענו 8

לשאלת קיום יחסי האישות, שכן זו תהיה או שאלה לגיטימית של בת זוג האם הגבר , 9

עמו היא מתכוונת לחלוק את חייה (בין כאשה נשואה ובין כידועה בציבור מסוגל , ) 10

להביא ילדים לעולם . מזרעו שלו, 11

12

.408 וכאן הגענו לשאלת המחלוקת, האם התובע מסוגל לקיים יחסי אישות ולספק את 13

.בת הזוג 14

15

.409 המומחים חלוקים . כאמור, גם אם אקבל את ההנחה לפיה “המוציא מחברו עליו 16

, “הראיה והתובע לא הוכיח את טענתו במלואה, במיוחד כאשר דווקא המומחה 17

מטעמו סבור שדי באורך הפין הנוכחי כדי לקיים יחסי מין , עדיין, מדובר בביצוע 18

ברמה חלקית –ובעיקר , וזו בעיני הנקודה החשובה – אין מדובר בבעייתו של התובע 19

בלבד אלא בנכונותה של בת הזוג, שאיננו יודעים מי היא, להסכים לחלוק את חייה 20

עם גבר שיש לו מגבלות בתחום האמור . 21

22

.410 לכך יש להוסיף ישן כל, כי אותו גבר, הלילה עם שקית שתן, כשהוא שכוב על גבו גם . 23

, בעניין זה מבלי שהובאו עדויות מומחים , ניתן לומר, על פי ניסיון החיים כי הדבר , 24

מהווה מגבלה לא קטנה במציאת בת זוג, שתהיה מוכנה לכך שבעלה או בן זוגה יישן , 25

עמה כל לילה במיטתם הזוגית, עם שקית השתן . 26

27

, םכ הנתבעי”אומנם ב .411 הקרין אופטימיות בכך ש “כי התובע , “קבע” הוא חמד של 28

בחור שיהיה מסוגל לפתח מערכת יחסים חמה ואוהבת עם בנות המין השני וככל , 29

שמערכת היחסים תהיה יציבה ורצינית, כך גם מגבלותיו הרפואיות של התובע לא 30

יהיו לו לרועץ בהקשר זה” 23′ עמ, 112סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 91

, בעניין זה, אולם .412 כמאמר האימרה העממית, שהיא נכונה גם חד משמע ולא תרתי 1

, משמע יש לשאול לא רק את החתן אלא גם את הכלה. מאחר ואין נתונים , ולמעשה, 2

לא ניתן למצוא נתונים ודאיים בעניין זה, נותר לבית משפט להעריך, את הקשיים 3

הרבים של התובע במציאת בת זוג, את מפח הנפש ש (יהיה לו בתקווה שאולי לא 4

, )יהיה לו כאשר ימצא בת זוג ויחסיהם ילכו ויתהדקו, אך לא יבשילו לקראת 5

נישואים עקב מגבלותיו הרפואיות הנ ל של התובע” , הן בתחום הפריון הן בתחום , 6

קיום יחסי האישות והן בצורך להיות צמוד לשקית השתן בלילה . 7

8

, מבחינה זו .413 מדובר לא רק בכאב ו , אלא, סבל כפי שציינתי לעיל, באובדן הנאות חיים . 9

10

.414 ככל שמדובר בכאב וסבל כמשמעו, יש להביא בחשבון את אותם חיים קשים שהיו 11

לתובע עד , 2008 הכוללים את הניתוחים, האשפוזים והצורך להשתמש בחיתולים גם . 12

לאחר הניתוח בשנת , 2008 יש לתובע מגבלות, שילוו אותו לכך אורך חי של הצורך , יו 13

בצנתור כל , שעות3-4 והשינה עם שקית השתן בלילה . 14

15

.415 מגבלה נוספת שיש להביא בחשבון היא המגבלה האורטופדית המונעת מן התובע 16

להרים חפצים . 17

18

“ב .416 כ התובעים התייחסו במרכיב זה מבחינת יכולת ההשתכרות, והצביעו על כך כי 19

בשל האיסור להרים יותר מ , ג” ק15- “מי שעיניו בראשו , לא יסתכן, ולא ירים יותר 20

” ג” ק10מאשר , 72הערה , 11′ עמ( לסיכומי התובעים , מכאן). שלתובע מגבלה 21

להרים את ילדו, ובכך נפגמת חדוות ההורות שלו . 22

23

“לכל הנ .417 ל יש להוסיף את הסיכונים להסתבכויות רפואיות בעתיד, כפי שפורט הדבר 24

בפרק הרביעי לעיל. גם אם צודקים ב , כ הנתבעים” כי מדובר בסיכונים לא גבוהים, 25

עדיין התובע נמצא בנקודה התחלתית שונה מבני אנוש רגילים אם אחד , בכל מקרה. 26

מסיכונים אלה יתגשם הדבר יכו, חס וחלילה, ל להביא להסתבכויות, שאחת יכולה 27

לגרור את רעותה , בעניין זה, יש לזכור. כי מדובר על סיכונים בתחום יתר לחץ דם, 28

, נפרולוגיה ואף סיכוני סרטן – לכל אלה. יש לתת ביטוי במסגרת הפיצוי הלא ממוני . 29

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 92

.418 לא ראיתי לנכון לנקוט בדרך החישובית שהציעו ב , כ התובעים” של קביעת סכום 1

כספי והוספת ריבית מיום הלידה. בחרתי בדרך של קביעת סכום נכון ליום פסק 2

.הדין 3

4

4.ח מבחר פסיקה 5

6

.419 לא ראיתי מקום למנות , כרוכל, את פסקי הדין השונים, הן אלה שהביאו הצדדים, 7

ואף לא פסקי דין שאני נתתי בעניין פיצויים בגין נזק לא ממוני (פרט לפסק דין פלוני, 8

, עילשהובא ל שעוסק בנושא דומה , אולם). פטור בלא כלום . אי אפשר– 9

10

.420 פסק דין שעוסק בנזק רפואי דומה, אם כי נסיבות גרימתו שונות 2055/99א “הוא ע, 11

פלוני ‘ נ הרב ניסים זאב . 5 (241(ד נה”פ) 2001 ( שבו נדון פיצוי בגין נזק שנגרם עקב 12

בעקבות, ימים6לאחר , שבעקבותיה, ברית מילה תהליך של נמק . מן האבר2/3נשר , 13

בית המשפט העליון (הנשיא אהרן ברק, שלדבריו הסכים השופט יצחק זמיר השופט ; 14

– כתוארו אז – אליהו מצא, היה בדעת מיעוט בשאלת האחריות, אך בעניין גובה 15

הנזק ושיעור הפיצויים הסכים לפסק דינו של הנשיא ברק) קיבל את הערעור של 16

הניזוק והפיצוי בגין הנזק הלא ממוני שנקבע בסך , ₪ 200,000 בבית המשפט המחוזי 17

הועמד , )בן זמרה. צ.השופט א’ כב(בירושלים בבית המשפט העליון של על סך 18

274-275′ עמ( ₪ 500,000 של פסק הדין , סכום זה). כשהוא מוצמד להיום הינו , 19

20 636,451₪ .

21

.421 ראיתי לנכון להביא את הנימוקים לפסיקה זו של הנזק הלא ממוני בלשונו של , 22

שם(ל “בפרשה הנ, א ברקהנשי , 274′ עמ, 16בפיסקה , מול האותיות ה ):ז- 23

24

“מוכן אני להניח כי לא הוכח במקרה שבפנינו כי צפויים 25

למערער קשיי פוריות או קשיים בהקמת משפחה כפי , 26

-שציין בית המשפט המחוזי וכפי שטוען המשיב ). המוהל( 27

, בה בעת אין חולק כי צפויה לקטין התמודדות לא פשוטה 28

. עם נכותו התרשלותו של המוהל הובילה לאובדן של שני 29

שלישים מאיבר מינו של הקטין. הניסיון לשפר רפואית את 30

מצבו כרוך בניתוחים ובטיפולים הורמונליים לאורך תקופת 31

. ההתבגרות לאחר הגיעו לגיל ההתבגרות קיימת אפשרות 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 93

של שחזור האיבר המקורי על-ידי ניתוח מורכב והשתלת 1

, ם אזג. תותב ובכל מקרה, תחושתו והנאתו המינית יהיו 2

פחותות מבגיר ללא פגיעה. הקטין הוא צעיר בשנים וצפויות 3

לו שנים רבות של התמודדות יום יומית עם פגיעתו על יסוד . 4

זה נראה לי כי שיעור הפיצויים בראש נזק זה, כפי שנפסק 5

-ידי בית-על המשפט המחוזי, אינו משקף את חומרת 6

הפגיעה והנזק שנגרמו לקטין המערער כי , שוכנעתי. 7

בנסיבות המקרה יש להעמיד את שיעור הפיצוי בראש נזק 8

9 500,000₪ . ” על זה

10

.422 בפרשה אחרת, שעסקה בנושא קרוב , ושוב, לא דומה באופן מלא, עמדה לדיון 11

השאלה של הפיצוי הלא ממוני בגין הנזק של הפלה, שבעקבותיה לא יכלו התובעת 12

ובעלה להביא ילדים לעולם, עקב כך שהתובעת אינה מסוגלת להרות. בית המשפט 13

קבע כי “הרשלנות הרבה והמצטברת של שלושה הרופאים המערערים גרמה 14

להפלה מיותרת, גרמה צער וכאבים למשיבים, וסתמה את הגולל על האפשרות 15

שיוולד להם ילד משותף” דייןפרשת ( , 767′ בעמ, בין האותיות ה ).ו- 16

17

.423 בית המשפט העליון, באותה פרשה, אישר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי 18

, )הכהן’ מ’ השופט צ(בתל אביב כאשר סכום הפיצוי הינו נכון , לכל הורה ₪ 19 600,000

ליום פסק הדין של בית המשפט המחוזי . )20 )9.12.98

סכום זה משוערך להיום . ₪780,763 הינו , 21

22

הכרעה5.ח 23

24

.424 בהביאי בחשבון את מכלול הנתונים כפי שנפרשו על ידי ב”כ הצדדים וכפי שהוצגו 25

, לעיל ובהתחשב גם בפסיקת בית המשפט העליון ובמגמה עליה הצביע השופט ריבלין 26

, ל”במאמרו הנ שם ראש הפרק ג הוא ) ג( “הרמת רף הפיצויים” פיצויים, ריבלין– , 27

, ואילך51′ עמ ותוך השוואה, בשינויים המתאימים של הפסיקה בפרשות דיין פלוני ו 28

של בית המשפט העליון (שהובאו לעיל בפיסקאות , )420-423 הגעתי למסקנה כי על , 29

פי הערכים של היום, יש לפצות את התובע בגין הנזק הלא ממוני, בסכומים אלו : 30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 94

.א –כאב וסבל ₪1,500,000 (מיליון וחצי שקלים חדשים 😉 1

.ב אובדן הנאות חיים, והספק בפוריות – ₪750,000 (שבע מאות חמישים אלף 2

שקלים חדשים ). 3

4

.ט הפיצוי לתובע סיכום– 5

מבוא1.ט 6

7

.425 לאחר הניתוח המפורט שהובא בפרקים הקודמים את הפיצוי , להלן, אני מסכם, 8

המגיע לתובע :בדרך זו, 9 1

.א פיצויים בגין העבר ;)1.2.תת פרק ט( 10

פיצויי .ב ם בגין העתיד ;)2.2.תת פרק ט( 11

.ג הניכויים מן הסכומים הללו, כאשר קודם אתייחס לניכויי המל תת פרק (ל ” 12

) 1.3.ט ולאחר מכן לניכויים עקב מקדמות שכבר שולמו לתובע על ידי 13

;)2.3.תת פרק ט(הנתבעת 14

.ד הפיצויים שיש לשלם לתובע הם סך כל פיצויי העבר והעתיד בניכוי , 15

ול, הניכויים חלק סכום זה לשניים, עקב ההסכמה כי אחריות הנתבעות היא 16

למחצית בלבד ).4.תת פרק ט( 17

18

2.ט ריכוז הסכומים המגיעים לתובע 19

20

21 ט.1.2עבר

.426 בגין נזקי העבר, הפיצויים בראשי הנזק שתוארו לעיל :הינם אלה, 22

.א )289פיסקה , 2.פרק ו(חיתולים ₪23 250,000

.ב כביסה ובלאי מואץ של ב ₪293( 110,000פיסקה , 3.פרק ו(גדים 24

.ג הוצאות נסיעה ואשל )298פיסקה , 4.פרק ו(ל ” ₪25 200,000

.ד נסיעת התובעים לחו ₪ 304( 138,480פיסקה , 5.פרק ו(ל לניתוח ” 26

.ה שיעורים פרטיים לתובע )309פיסקה , 6.פרק ו( ₪27 30,000

.ו )312פיסקה , 7.פרק ו(עזרה בשכר ₪28 100,000

.ז טיפולים אלטרנטיביים )322פיסקה , 9.פרק ו( ₪29 25,000

.ח טיפולים נפשיים פסיכולוגיים ₪323( 70,582פיסקה , 9.פרק ו( 30

.ט עזרת יתר בני המשפחה )334פיסקה , 11.פרק ו( ₪ 31 50,000

32 814,132 ₪ הכל סך

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 95

1 ט.2.2עתיד

2

.427 בגין נזקי העתיד, הפיצויים בראשי הנזק שתוארו לעי :הינם אלה, ל 3

4

.א אובדן הנאה בשירות צבאי ₪343( 131,821פיסקה , 1.פרק ז( 5

.ב הפסד השתכרות ) 6 )2013-2019

)לעיל) א(344- רישא ו278פיסקאות ( ₪ 7 393,875

.ג הפסד השתכרות ) 8 )2019-2059

9 932,415₪ ) פיסקאות280ו -344)ב (לעיל(

.ד הוצאות כביסה בעתיד )347פיסקה , 3.פרק ז( ₪10 10,000

.ה ניידות לצורך טיפולים רפואיים ₪354( 25,000פיסקה , 5.פרק ז( 11

.ו )359פיסקה , 6.פרק ז(לעתיד ‘ עזרת צד ג ₪12 100,000

.ז טיפולים רפואיים בעבר )366פיסקה , 7.פרק ז( ₪13 150,000

.ח טיפולים נפשיים בעתיד )374סקה פי, 8.פרק ז( ₪ 14 216,519

.ט ))א(424פיסקה , 5.פרק ח(כאב וסבל ₪ 15 1,500,000

.י אובדן הנאות חיים, והספק בפוריות ))ב(424פיסקה ( ₪16 750,000

סך הכל ח” ש17 4,209,630

18

3.2.ט סיכום ביניים 19

20

.428 סך כל הפיצויים שחישבתי כי הם הפיצויים שמגיעים לתובע, כפוף לאמור להלן, 21

: דהיינו סיכום סכומי העבר והעתיד הינו סך של , ₪22 . 5,023,762

23

ל” ניכוי מל3.ט 24

25

.429 , ל”ניכויי המל בקשר לקיצבת הנכות או קיצבת העידוד, נכללו בהתחשבות של אובדן 26

ההכנסה של התובע פיסקאות : ראה( , )275-279 ולכן אין צורך בניכוי .פעם נוספת, 27

28

, ברם .430 לאחר תום שנות העבודה , של התובע67החל מגיל , יש לנכות את ההפרש בין 29

קצבת הנכות , שהיא( על פי מועד חישוב ההיוון לבין קצבת ) לחודש ₪ 2,499סך של , 30

הזקנה החודשית . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 96

.431 על פי חוות הדעת של האקטואר גד שפירא (7.7.11מיום , שצורפה לסיכומים 1

הראשוניים של הנתבעים , ) גובה קצבת הזקנה החודשית מגיל על פי (80 ועד לגיל 2 67

. ₪1,444הוא ) מועד ההיוון 3

, לכן יש לנכות מהפיצויים שיש לשלם לתובע, את ההפרש בסך 13למשך , ₪4 1,055

5 28.8.72 . ליום ועד שנים , מיום28.8.59

סכום זה בהיוון כפול הכפלת סך : נודהיי, ₪ 1,055 במקדם ההיוון שהוא , 6 129.04

מוכפל במקדם ההיוון הכפול שהוא סכום של : דהיינו, 7 32,945₪ . 0.242

8

,אומנם .432 בחוות הדעת של האקטואר , מר שפירא, יש התייחסות לקצבת הזקנה החל , 9

, ואילך80מגיל אך אין זה רלבנטי לענייננו, שכן תוחלת החיים הסטטיסטית( של ) 10

התובע היא . שנים11 79.7

12

.433 סך כל ניכויי המל , ושוב(ל ” אני מתייחס רק לניכויים של קצבת הזקנה שכן ניכויי , 13

הנכות וניכויי שכר העידוד נכללו בחישובי אובדן ההכנסה הוא , ) ₪14 . 32,945

15

4.ט הפיצויים שיש לשלם לתובע סיכום- 16

17

.434 הפיצויים שמגיעים לתובע בגין העבר , ) לעיל426פיסקה ( ₪ 814,132 ביחד עם פיצויי 18

, ₪4,209,630) לעיל427פיסקה (העתיד מגיעים יחד לסכום של פיסקה ( ₪ 19 5,023,762

20 428לעיל .(

21

.435 מסכום זה יש לנכות את ניכויי המל ועל כן , ) לעיל433פיסקה ( ₪ 32,945 ל בסך של ” 22

סכום הפיצוי המלא , שלכאורה, מגיע לתובע הוא ( ₪ 4,990,817 ההפרש בין הפיצוי 23

המלא לבין ניכויי המל )ל”ל הנ” 24

25

.436 מאחר והוסכם בין הצדדים כי הנתבעים ישאו במחצית הסכום , )עיל ל3-4פיסקאות ( 26

על הנתבעים , ביחד ולחוד, לשלם לתובע סך של ₪2,495,409 (שני מיליון ארבע 27

מאות תשעים וחמישה אלף וארבע מאות ותשעה שקלים חדשים ). 28

29

30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 97

.י הפיצויים של התובעים )ההורים (1 3-2

2

1.י טענות הצדדים 3

4

1.1.י טענות התובעים 5

6

.437 בסיכומים הראשונים מאת התובעים, שנכתבו ללא דרישות לסכומים קונקרטיים, 7

נטענה הטענה כי התובעים “, 3- ו2 , עזבו איש איש בתורו, משרות מכניסות ביותר, 8

על מנת לטפל ב ]תובע[ ” ) א(10סעיף ( לסיכומים הראשונים ). 9

10

.438 כבר בסיכומים הראשונים של ב , “ראשי נזק”כ, מופיעים, כ התובעים” הפסדי השכר 11

של כל אחד מן ההורים וכן כאב וסבל שלהם שכן , “עם לידתו של ]התובע[ עולמם 12

של ]ההורים[ נהפך על פניו. הם עזבו עבודות מצליחות והקדישו את מלוא זמנם 13

ומרצם להישרדותו ולאיכות חייו של ]התובע[ , בניתוחים חוזרים, בזניחת טיולים 14

משפחתיים וביציאה לטיולים עם ]התובע[ , והכל כדי להביא את ]התובע[ למצבו 15

, וםהי עם כל החששות והחרדות המלווים אותם, באשר לעתידו ולגורלו של בן 16

. הזקונים בכך הם שילמו ומשלמים מחיר אישי כבד אובדנו של – חלילה –עד כדי , 17

התא המשפחתי” ) ב(11סעיף ( לסיכומים הראשונים ). 18

19

.439 בסיכומים השניים, יש התייחסות מפורטת לאובדן ההכנסה של כל אחד מן ההורים, 20

כאשר ההסבר להצדקת אובדן ההכנסה הוא זה: העזרה ” ]לתובע[ החלה בגיל אפס, 21

כאשר שני הוריו שמרו עליו 24 שעות ביממה בבית החולים, כשהיה קשור ומקובע 22

, למיטה היו איתו בניתוחים לאורך השנים רצו אתו , לבית החולים שוב ושוב חיתלו , 23

, צנתרו אותו, אותו . ‘תמכו בו וכו לשם כך עזבו ]ההורים[ את כל עיסוקיהם ועשו 24

הכל על מנת לטפל ב ]תובע[ . התובעים זכאים לפיצוי עבור אובדן שכרם בשנים 25

ארוכות אלה. פיצוי זה ניתן להם, הן כמיטיבים של ]התובע[ והן כתובעים 26

“עצמאיים 20′ עמ, 10סעיף ( לסיכומי התובעים ). 27

28

.440 במסגרת דרך החישוב “עוה, כ התובעים”בחרו ב, ד פוזנר ופלדמן, ללכת בשיטה זו: 29

הם יצאו מנקודת המוצא של השכר של כל אחד מן ההורים, בעת עזיבת עבודתם, 30

לצורך הטיפול בתובע. אמת המידה להשוואה, לא הייתה ההכנסה הנומינלית, 31

ואפילו לא ההכנסה המוצמדת למדד , אלא, בסיס השכר – לצורך החישוב של ב כ ” 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 98

–התובעים היה השכר הממוצע במשק , הם בדקו. לכל אורך השנים, מה היה השכר 1

בפועל של כל אחד מן ההורים , ושוב, תוך השוואה לשכר הממוצע במשק באותם , 2

. שנים כך קיבלו הם, לפי שיטה זו את , “פערי השכר הריאליים בין שכרם בעבר, 3

לשכר שהיה להם אילמלא נאלצו לעזוב את העבודה לפער זה . 2011′ מחירי’ב, 4

נוספה ריבית “להיום) בלבד( 21′ עמ ( לסיכומי התובעים ).24.7.11מיום , 5

6

. 441 לסכומים האמורים של אובדן השכר “ביקשו ב, כ התובעים להוסיף את הרכיבים 7

: הבאים אובדן הפרשות סוציאליות בשיעור, מלא של %12 בגין ההפרשות 8

– %7.5-ו; הפנסיוניות בגין הפרשות לקרנות השתלמות 21′ עמ( לסיכומי התובעים ). 9

10

.442 ככל שמדובר בתובעת, היא עבדה כממלא מקום מנהלת מתנ ושכרה , 1992ס בשנת ” 11

%92.5היה מהשכר הממוצע במשק. היא עזבה את עבודתה, לאחר לידתו של התובע. 12

, 1995בשנת לאחר שהוקמה המכללה, שהיא הייתה אחת מבין אלה שהקימו אותה, 13

והתובעת התקדמה – בתפקיד ובשכר – עם התפתחותה של המכללה בסוף שנת . 14

, 1998 ובראשית שנת 1999 עמד שכרה על כ , ₪ אלף 13- שהוא כפול מהשכר הממוצע 15

, באותה עת, במשק ואז נאלצה התובעת לעזוב את המכללה, בשל ניתוח גדול שעבר 16

, בתקופה זו, כ התובעים”לשיטת ב. התובע מיצתה התובעת את יכולת ההשתכרות 17

, לכן. שלה לצורך חישוביהם של ב”כ התובעים לעניין אובדן ההכנסה של התובעת, 18

המשכורת הנ”ל היא זו שקובעת את הבסיס לחישוב הפסדיה של התובעת מאותה , 19

. עת ואילך הצטרפותה של התובעת למכללה עם הקמתה אינה , כ הנתבעים” לטענת ב, 20

נובעת מעזיבת עבודתה במתנ , ס” שנים קודם לכן 21-22′ עמ( לסיכומי התובעים ). 21

22

.443 על בסיס הנחות אלה, ותוך התייחסות לעבודות השונות של התובעת, לאורך השנים, 23

, בסיכומיהם, כ התובעים”הגיעו ב לדרישות הכספיות הבאות, שמבוססות על ההנחה 24

כי השכר הממוצע במשק באותה עת של החישובים היה , ₪8,696 והשכר שהרוויחה 25

התובעת בשנת , 1992 ערב לידתו של התובע %92.5שהם , לחודש ₪ 2,851היה , 26

מהשכר הממוצע במשק באותה שנה, ולכן שווה ערך לשכר של ₪ 8,045 לשכר ביום 27

החישוב של ב”כ התובעים בסיכומיו השניים ): 28 )24.7.11

בשנים .א , 1992-1995 לא עבדה התובעת במשך שנתיים, ואז יצאה לעבודה ואז , 29

החלה לעבוד בעמותת … במשך תקופה קצרה והכנסתה לשנת הייתה 30 1995

(לחודש ₪ 224 שווי ערך לשכר של , ₪500 ליום החישוב ההפסד , לכן). 31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 99

בתקופה זו הוא , ₪211,000שהם ₪ 7,544 ובתוספת ריבית לאמצע התקופה, 1

סך של 4-5′ עמ( ₪ 312,247 לנספח של סיכומי התובעים ). 2

.ב בתקופה שבין , 1995-1999 אין תביעה לגבי אובדן השתכרות של התובעת שכן 3

עבדה אז במכללת … עיר ב … בשכר שהתחיל בסך והגיע ל ₪ 4,500 סך של 4

98סעיף ( ₪ 13,500 רישא לתצהיר התובעת מאחר וסך ). הם יותר ₪ 5 13,000

מכפול מהשכר הממוצע במשק באותה עת, התובעים אינם דורשים כל 6

תשלום עבור תקופה זו 21′ עמ( לסיכומי התובעים ). 7

, 1999בשנת .ג עזבה התובעת את עבודתה עקב , כ התובעים”לטענת ב, וזאת, 8

הניתוח הגדול של התובע בשנת , 1999 בו היה מאושפז כחודש וחצי ולאחר 9

מכן היה צריך להישאר בבית להתאוששות “. בנוסף התחלנו לבצע צינתורים 10

, מהפין מה שדרש מאיתנו השקעה של זמן וכוחות כדי ללמוד ולבצע את את 11

הצינתורים המסובכים 98סעיף ” ( סיפא לתצהיר התובעת ). 12

.ד במשך כשנה , לאחר מכן, לא מצאה התובעת עבודה, והתחילה לעבוד רק 13

. …בחברת , 2000בשנת לתקופה זאת של שנת התבי, 1999 עה הינה להפסד 14

חודשי של , ₪15,808 על בסיס שכרה אז ) ₪1,410( שהוא צמוד ליום החישוב 15

, לכן. ₪1,923 לפי חישובי ב , כ התובעים” הסכום לכל התקופה כולל ריבית , 16

מאמצע התקופה, עומד על סך של 5′ עמ( ₪ 216,505 לנספח סיכומי 17

). התובעים 18

בשנים .ה 2000-2005 עבדה התובעת בחברת , במסגרת זו. . .. לאחר מספר 19

חודשי לימוד, קיבלה התובעת זיכיון, ופתחה עם שותפה חברה בשם … . 20

השותפות התפרקה בסוף שנת , 2003 והתובעת המשיכה כעצמאית במשך 21

שנתיים נוספות, כשהרווחים היו נמוכים באופן משמעותי לתצהיר 99סעיף ( 22

). התובעת בגין חמש שנים אלה שכרה , כ התובעים”נת בלטע, )23 )2000-2005

, ₪3,880היה כאשר השכר הממוצע במשק היה לפי שיטת , לכן. ₪24 7,076

, חישוב זו ההפסד החודשי של התובעת הוא כולל , וסכום זה, ₪25 12,962

ריבית לאמצע התקופה, עומד על סך של . ₪26 1,241,932

.ו במשך שנתיים ) 2007-2008( עבדה התובעת בחברת בשכר של ) אחרת( 27 5,000

100סעיף (לחודש ₪ רישא לתצהירה). לפי חישובי התובעים, מאחר והשכר 28

הממוצע במשק לתקופה זו היה , ₪7,912 ההפסד החודשי שלה הוא 29 12,234

, על כן. ₪ התביעה ביחס לשנתיים אלה . ₪316,368היא , 30

2009מאז .ז עובדת התובעת ב בשכר של ” … מכללת ” ומשנת , לחודש ₪ 31 12,000

שכרה הוא , 100 2011סעיף (לחודש ₪ 16,000 סיפא לתצהיר התובעת כאן ). 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 100

החשבון של התובעים מבוסס על הנחה שגם ב , “…מכללת ” על בסיס שכר של 1

, לחודש ₪ 12,000 כאשר השכר הממוצע הוא יש לתובעת , לחודש ₪ 2 8,272

הפסד של (לחודש ₪ 5,113 וזאת על בסיס ההנחה כי מאחר והרוויחה בשנת 3

, 1999 הכנסה חודשית של , ₪13,000 שהיא יותר מכפול מהשכר הממוצע 4

, במשק אז זה הבסיס לחישוב אובדן ההכנסה הסכום , בפריט זה, לכן). 5

6 12,117 ₪ לשנת2011 2009-2010 , של וסך 125,466 ₪ לשנים הוא המבוקש

). ל” לנספח הנ5′ עמ( 7

.ח סך כל ההפסדים של השכר -על, פי שיטת החישוב הנ עו, ל” מדים על סך של 8

9 2,224,635₪ .

.ט לסכום האמור בסעיף קטן “הנ) ח( ל יש להוסיף ההפרשות הסוציאליות בסך 10

11 439,365₪ .

.י סך כל דרישת התובעת ביחס להפסד הכנסות בעבר הוא 12 ₪ 2,664,000

(הסכום המופיע בסיכום הטבלה שבתחתית עמ 5′ לנספח לסיכומי התובעים ). 13

14

.444 ככל שמדובר בעתיד, מאחר וההפסד החודשי הוא , ₪1,731 יש להכפיל סכום זה 15

[67עד גיל , שנים10.5-במקדם ל אין כל התייחסות לשאלה מדוע התובעת תעבוד עד 16

67גיל ולא עד גיל 62 ]. ככל הנשים 17

סכום זה הוא , ₪186,895 ובתוספת הפרשות סוציאליות, הסכום הכולל בגין אובדן 18

הכנסה עתידית של התובעת מגיע לסך של 6′ עמ( ₪ 223,807 לנספח של סיכומי 19

). התובעים 20

21

.445 דרך החישוב של הפסד ההשתכרות של התובע מס , “)האב”או ” 3תובע “-להלן (22 ‘3

הביאה את ב”כ התובעים לדרישות אלה 5.6- כ–עתיד ; ₪ מיליון 15- כ–עבר : 23

. ₪מיליון 24

25

.446 נקודת המוצא לחישוב היא זו: כשנה לאחר לידת התובע, הרוויח האב כ ₪ 26 -17,000

, לחודש שהוא למעלה מפי מהשכ5 ר הממוצע במשק, וזאת מעבודתו כמנהל אזור, 27

בתפקיד של סוכן מכירות של “. ד” האב הפסיק את עבודתו כדי לטפל בתובע לטענת . 28

, כ התובעים”ב הכנסתו של התובע הייתה עולה אף על הסכומים הללו שהרוויח לאור 29

ההתקדמות המרשימה שלו בעבר “, ויש להניח שאלמלא נאלץ לעזוב, היה ממשיך 30

להתקד . ם ולהרוויח יחד עם זאת נסתפק בהעמדת שכרו של ]3תובע [ על הנתון 31

הוודאי של שכרו האחרון -ב ” “ד ). כ התובעים” לסיכומי ב22′ עמ” ( 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 101

3התובע .447 העיד על עבודותיו לאחר מכן, וביחס לחלק מהן התברר כי לא דייק בלשון , 1

, המעטה ואף נשכחה ממנו עבודתו באוניברסיטת התבססו , עיםכ התוב”ב. … 2

בסיכומיהם על נתונים מדו”חות הביטוח לאומי, אותם ראו להעדיף על פני זיכרונו 3

). כ התובעים” לסיכומי ב22′ עמ(של התובע 4

5

, כ התובעים”לטענת ב .448 כל הפסד ההכנסה של התובע : כולל, 3 אי הצלחתו בניהול 6

, המסעדה קשורים קשר סיבתי לאחריות הנתבעים: “כולם חוסים תח ‘ מטריה’ת ה 7

של עזיבתו את “ד”. אלמלא עזב את “ד” לא היה נזקק לחפש מקומות עבודות 8

, משתנים לא היה מפוטר והיה ממשיך להשתכר כפי שהשתכר קודם לידתו של 9

] 3תובע ]. [התובע[ המשיך לנסות, כמיטב יכולתו, למצוא לעצמו עבודה שתפרנס 10

אותו ואת משפחתו בכבוד. בנסיבות אלה כשאין כל , עדות להתנהלות שאיננה 11

סבירה מצידו, לא נותק הקשר שבין עזיבתו את “ד” לבין הפסדי השכר שלו. ואם 12

בכלל אנו לומדים משהו מניסינות אלה של ]3התובע [ , זה הקושי של אדם שיש לו 13

(מוגבלות למשל ילד נכה שצריך תשומת לב מיוחדת) למצוא עבודה ולהחזיק בה” 14

22-23′ עמ( ). ובעיםכ הת” לסיכומי ב 15

, בהקשר זה וכדי לבסס את הדרישה להפסד שכר בעתיד, ולאור העובדה כי התובע 16 3

אינו עובד כלל “מסבירים ב, כ התובעים כי גם כיום, לאחר שהתובע “3 נפלט משוק 17

, העבודה לאחר שבמשך שנים רבות סובבו חייו סביב ]התובע[ ( בגילו חרף האיסור 18

, על אפליה אנו חיים בעולם האמיתי) ביכולותיו ובמצבו הנפשי, ואיננו צפוי עוד 19

לעבוד “מתבססים ב, בנקודה זו; כ התובעים” לסיכומי ב23′ עמ” ( כ התובעים גם על 20

חקירתו של פרופ , קוטלר’ המומחה מטעם הנתבעים, כאמור בהערה לסיכומי 21 134

). ל”הנ 22

23

.449 גם ביחס לתובע , 3 דרך החישוב של ב”כ התובעים מבוססת על כך שנקודת המוצא 24

והבסיס להשוואה הוא השכר לשנת 1992 שהם , לחודש ₪ 16,890 שהיה 3 של התובע 25

5.475פי מהשכר הממוצע במשק באותה עת (שווי השכר ליום הגשת הסיכומים – 26

27 24.7.11 – הוא 47,622 ₪ לחודש .(

28

.450 ואלה הם הפסדי ההכנסות של התובע -על, 3 פי החישוב הנ , ל” ביחס לתקופות 29

: הבאות 30

1994בשנת .א עבד התובע בשכר של , “…” בחברת 3 כאשר (לחודש ₪ 31 13,667

השכר הממוצע במשק היה , אך עדיין, ) ₪3,912 לפי החשבון של ב כ ” 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 102

התובעים מדובר בהפסד חודשי של , ₪17,235 בערכים של היום ולכן , 1

ההפסד לאותה תקופה הוא . ₪2 384,186

.ב ביחס לשנים , 1995-1998 כאשר עבד 3התובע בעבודות שונות הכנסתו , 3

הממוצעת לחודש הייתה , ₪1,720 כאשר השכר הממוצע במשק באותן , 4

. ₪5,169היה , שנים בערכים של היום, ההפסד החודשי הוא ₪ 5 44,726

. לחודש אובדן ההכנסה לתקופה זו של שלושת השנים הללו עומד על סך של 6

7 3,651,226₪ .

בשנים .ג 3 עבד התובע, 1998-2000 באוניברסיטת בשכר של , … ₪ 8 10,233

(כאשר השכר הממוצע במשק, באותה תקופה על אף , כאמור). ₪6,375היה , 9

שהכנסתו הייתה אז כמעט פי 2 מהשכר הממוצע במשק לפי שיטת , עדיין, 10

החישוב של ב”כ התובעים מדובר בהפסד של ההפרש בין השכר שקיבל 11

באוניברסיטת … 5.475פי , כאמור, השהי, “ד”בלבין שכרו מן השכר 12

הממוצע במשק , לכן. לפי דרך חישוב זו, ההפסד החודשי שלו עמד על סך של 13

14 – 1,825,917₪ . התקופה ולכל 33,660 ₪ לחודש ,

.ד בתקופת ניהול המסעדה , )2001-2008( הכנסתו של התובע ₪ 2,690 הייתה 15 3

לחודש בממוצע, לעומת השכר הממוצע במשק שהיה , בתקופה זו. ₪16 7,377

ההפסד החודשי נכון לערכים של יום החשבון עומד על , לחודש ₪ 17 44,451

ולכל אורך התקופה של שמונה שנות ניהול המסעדה, הסך הנתבע הוא 18

19 5,162,694₪ .

בשנים .ה , 2009-2011 בהן לא עבד התובע , כלל3 הדרישה היא למלוא ההפסד 20

החודשי של הכנסתו אילו היה עובד , ₪47,622: דהיינו, “ד”ב כאשר סכום 21

זה לכל שלושת השנים הללו מגיע לסך של . ₪22 1,454,715

.ו סך כל אובדן השכר לעבר הוא 12,478,738 . ₪ לכך יש להוסיף הפסדי 23

הפרשות סוציאליות בסך של . ₪24 2,464,550

.ז סך כל הדרישה לתשלומי עבר עבור התובע 3 הוא סך של 14,943,288 כל ( ₪ 25

החישובים שהובאו לעיל מופיעים בעמ 7′ לנספח לסיכומי ב ).כ התובעים” 26

27

.451 אובדן ההכנסה לעתיד של התובע , 3 על בסיס של , לחודש ₪ 47,622 בהנחה כי לא 28

יעבוד כלל עד ג , 67יל בתוספת הפרשות סוציאליות מגיע לסך של 8′ עמ( ₪ 29 5,650,685

לנספח לסיכומי ב ). כ התובעים” 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 103

“ב .452 כ התובעים טוען, בהתבסס על חוות דעת פסיכיאטרית של ד כי גם , ר ליטמן” 1

התובעת וגם התובע , שניהם, 3 נזקקו בעבר וזקוקים בעתיד לטיפולים נפשיים וכן , 2

לטיפולים זוגיים . 3

4

.453 ביחס לתובעת – הדרישה לעבר היא ל ₪ 4,000- בשנה למשך ובסך הכל , שנים5 11.5

, סעיף ג, 4′ עמ( ₪ 63,846 לנספח לסיכומי ב ). כ התובעים” 6

ככל שמדובר בעתיד, הדרישה היא ל ₪ 800- פעמיים בחודש למשך שנתיים בסך של , 7

“אחזקה”ולאחר מכן , ₪29 72,285′ עמ(חודשיים -פעם בחודש לסיכומי התובעים , ) 8

, לחודש ₪ 800: דהיינו מהוון סך של 8-9′ עמ( ₪ 145,895 ). כ התובעים” לנספח של ב 9

10

.454 ככל שמדובר בתובע , 3 שלו יש נכות נפשית של “לדעת ב (%20 כ התובעים אין 11

רלבנטיות אם כולה או רק מחציתה נגרמה בשל לידת התובע והצורך של הת 3ובע 12

, )לטפל בו דרישת התובעים היא כי הטיפולים של התובע : כולל, 3 הטיפול הזוגי, 13

יעמוד על סך של ₪ 9,000 בגין טיפולי העבר, וביחד עם ריבית והצמדה סך של 14

, סעיף ד, 4′ עמ( ₪ 11,112 לנספח לסיכומי ב ).כ התובעים” 15

16

.455 “דרישת ב, ביחס לעתיד כ התובעים היא כי הטיפול יהיה פעמיים בחודש ל שנים על 17 -5

סך של , ₪800בסיס , שנים5לאחר . ₪89,044 הטיפול יצומצם לטיפול אחד לחודש 18

, ₪800של ואז הסכום המהוון בהיוון כפול( יעמוד על ) , ₪71,467 ובסך הכל 19

20 160,511₪ .

21

.456 בנוסף לאובדן הכנסה וטיפולים רפואיים, ראש פיצוי נוסף שמבקשים ב כ התובעים” 22

כי ישולם להורים (התובעת והתובע , מדובר”. כאב וסבל”הוא , )3 כפי שצוין לעיל 23

, )438פיסקה ( בפגיעה בתובעים הללו, עקב נכותו של התובע, אשר השפיעה על כל 24

אורח חייהם , טיפול בבנם: כולל, ירידה במצב בריאותם, קשיים בזוגיותם ופגיעה , 25

משמעותית ברמת חייהם , 30′ עמ, רישא15סעיף ( לסיכומי התובעים ). 26

27

.457 הדרישה היא לפיצוי של ₪ 300,000 לכל אחד מן ההורים, בתוספת ריבית מיום 28

הלידה ובסך הכל , 30′ עמ, סיפא15סעיף ( ₪ 616,721 לסיכומי התובעים בהערה ; 29

172 מובאות שתי אסמכתאות על סכומים בנסיבות “).קרובות” 30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 104

2.1.י טענות הנתבעים 1

2

“עוה, נתבעיםכ ה”ב .458 ד שמואל אהרונסון וסברינה דדון , בוטבול- מעלים שתי טענות 3

, סף לפני דיון בתביעתם של ההורים (התובעת והתובע ). 4 3

5

.459 הטענה הראשונה היא . התיישנות– 6

מאחר והתובע נולד בשנת 1992 וכתב התביעה הוגש בשנת 2003 ,11 שנה לאחר 7

, הלידה ותקופת ההתיישנות היא , שנים7 טענת הנתבעים היא כי תביעת התובעים 8

, 24′ עמ, 115סעיף ( התיישנה –הללו לסיכומי הנתבעים ). 9

10

.460 טענה סף שנייה של הנתבעים , היא, כי לא התקיימו התנאים בהלכת אלסוחה” ” 11

444/87א “רע( אבו סרחאן עארף מקאבל מונהאר אלסוחה ‘ נ עיזבון המנוח דוד דהאן 12

ל”ז , ))3 (397) 1990(ד מד” פ זאת לאור העובדה כי התובעת לא סבלה מכל בעיה 13

פסיכיאטרית, ואילו נכותו הנפשית של התובע בשיעור של , לכל היותר, היא14 20% , 3

שמתוכה ניתן לייחס ללידת התובע , לכן. %10 לטענת הנתבעים, כאשר מדובר בנכות 15

נפשית בשיעור כזה, לא מתקיימים התנאים שבהלכת אלסוחה” פים סעי(ל “הנ” 16

17 .( הנתבעים לסיכומי 119-122 ,עמ ’24-25

18

“ב .461 כ הנתבעים ערים לטענת ב -כי על, כ התובעים” פי ההסכם בדבר האחריות : ראה( 19

) לעיל3-4פיסקאות חייבים הנתבעים לפצות את התובעים ב %50- , ולכן, מנזקיהם 20

לטענת התובעים, מנועים הנתבעים מלהעלות את שתי טענות הסף הללו . 21

22

.462 הנתבעים רואים בטענה זו של התובעים “טענה מקוממת וחסרת תום לב ודינה 23

להידחות 24′ עמ, סיפא115סעיף ” ( לסיכומי הנתבעים; ההדגשה והקו במקור ). 24

25

.463 הנתבעים טוענים, כי כל ההסכמה האמורה, נועדה לייתר את הצורך בדיון בשאלת 26

, האחריות ולהמשיך ולברר את שאלת הנזק , אך. לא הייתה כל כוונה להקנות 27

לתובעים זכויות שאין להם על , פי הדין- ולא לגרוע מטענות הנתבעים, שכן ההסכמה 28

של הנתבעים לפצות את התובעים ב ,נעשתה, מנזקם%50- כאמור בנוסח ההסכמה 29

“, האמורה מבלי להודות בטענה כלשהי מטענות התובעים 24′ עמ, 117סעיף ” ( 30

לסיכומי הנתבעים ). 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 105

.464 מעבר לטענות הסף הללו, ולשיטת הנתבעים “מטעמי זהירות בלבד 122סעיף ” ( 1

, 25′ עמ, סיפא לסיכומי הנתבעים , ) הם מתייחסים לראשי הנזק של התובעים ואת , 2

עמדתם -אציג על פי סדר כתיבת טיעוני התובעים בתת . לעיל1.1.הפרק י- 3

4

.465 לטענת הנתבעים, לא נגרמו לתובעת הפסדי שכר , כלל ועיקר, לא לגבי העבר ולא לגבי 5

. העתיד 6

7

.466 ככל שמדובר בעבר, יש להתבסס על השכר שקיבלה התובעת, כסגנית מנהל המרכז 8

הקהילתי , לחודש ₪ 2,700: נודהיי, 1992בשנת , …ביישוב כאשר בהצמדה להיום, 9

סכום זה הינו כ . ₪6,400- אין מקום לקבל את טענת התובעים כאילו הבסיס לאובדן 10

ההכנסה הוא שכרה של התובעת במכללת . … לעניין זה טענת הנתבעים היא כי 11

מדובר בטענה שהועלתה לראשונה בסיכומים של התובעים, והיא הרחבת חזית 12

אשר , אסורה גם עומדת בסתירה לתצהירה של התובעת עצמה, לפיה נקודת השבר 13

הייתה בעצם הלידה של התובע והצורך לטפל בו, ולא בהתמודדות שבאה שנים 14 6

, 25-26′ עמ, 126סעיף (לאחר מכן לסיכומי הנתבעים ). 15

16

.467 לפי הניתוח של הנתבעים, שכרה של התובעת, לאורך כל השנים לאחר שעזבה את 17

, ס”המתנ היה גבוה יותר משכרה לפני לידתו של התובע. דבר זה עולה מן הנתונים 18

שמסרה וגם מהנתונים שלא מסרה התובעת, כאשר לא הציגה נתונים בכלל כדלקמן , 19

, 26′ עמ, 127סעיף ( לסיכומי הנתבעים ): 20

בשנים .א , 1993-1994 עבדה התובעת בעמותת … ולא הציגה לגבי תקופה זו 21

. נתונים 22

1995-1996 םבשני .ב עבדה התובעת במכללת (… שלימים הפכה למכללת ) … 23

ושכרה החודשי עמד על , ₪13,000 ובהצמדה להיום . ₪24 18,500

.ג בין השנים , 2000-2005 הקימה התובעת עם שותפה את חברת ההשמה, 25

ושכרה החודשי הממוצע . ₪19,000-עמד על כ, נכון להיום, 26

.ד בין השנים 2005-2008 עבדה התובעת במסעדה המשפחתית בשנת , ובמקביל, 27

עבדה ב2007 בשכר של … חברת . בחודש ₪ 28 5,500

.ה מאמצע שנת 2009 ועד היום עובדת התובעת כראש מינהל סגל אקדמי 29

, …במכללת ושכרה החודשי עומד על . ברוטו ₪ 30 18,000

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 106

.468 ככל שמדובר לגבי העתיד, הטענה היא כי התובעת מממשת את הפוטנציאל שלה 1

בעבודתה כראש הסגל האקדמי במכללת , … בשכר חודשי של ולכן , ברוטו ₪ 2 18,000

לא נגרם לה כל אובדן הכנסה . 3

, מכל מקום מאז הניתוח שעבר התובע בשנת , 2008 הוא אינו זקוק לנסיעות, 4

לטיפולים או לניתוחים, למעט ביקורת אחת לחצי שנה , לפיכך. משעומד התובע 5

“ברשות עצמו ואינו נזקק לעזרה, ברי כי אמו לא נאלצת להיעדר מעבודתה כדי 6

לטפל בו/לסייע , 26′ עמ, 129סעיף ” ( לסיכומי הנתבעים ). 7

8

“מסקנת ב, לפיכך .469 כ הנתבעים היא כי אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי בגין רכיב זה 9

של אובדן הכנסה, לא לגבי העבר ולא לגבי העתיד . 10

11

.470 באשר לאובדן ההכנסה של התובע , 3 עמדת הנתבעים כי הוא אינו זכאי לפיצוי בשל 12

צירוף נימוקים אלה : 13

.א הבסיס לשכר אינו צריך להיות הבונוסים או ריכוז השכר לשנת , 14 1993

שכוללת הפרשים של כל שנות עבודתו 27′ בעמ, 202 והערה 131סעיף ( 15

לסיכומי הנתבעים ). 16

.ב במקומות שעבד התובע 3 לאחר שסיים את עבודתו כאיש מכירות היו , “ד”ב 17

שנים שהרוויח שכר קרוב מאוד להכנסתו . “ד”ב 18

.ג לטענת הנתבעים, וכפי שהבנתי זו הטענה המרכזית 3התובע , עזב את מקום 19

עבודתו בשל שינויים ארגוניים כמו פטירת המעסיק ליד הערה , 27′ עמ( 20 203

או ניהו) ובהערה ל כושל של מסעדה ) 27-28′ עמ( או סכסוך עסקי בין שותפים 21

210הערה , 28′ עמ( ובהערה עצמה). לכל הדברים הללו אין קשר סיבתי 22

למצבו של התובע כ הנתבעים”כלשון ב, : “עיננו הרואות כי מצבו הנפשי של 23

]3התובע [ לא שלל ממנו את האפשרות להמשיך לעבוד בתחומו אלא , 24

שאיתרה מזלו ובמקומות בהם עבד חלו שינויים שלא איפשרו המשך 25

, העסקתו ולכן אין לפסוק ]3לתובע [ פיצוי בגין תקופה זו ‘ עמ, 133סעיף ” ( 26

, 27 לסיכומי הנתבעים ). 27

28

“ב .471 כ הנתבעים מתייחס לעצם הניהול הכלכלי של המסעדה, והאם הניהול היה מוצלח 29

, לטענתם, כאשר, או כושל מדובר ביחס בלתי סביר של הוצאות והכנסות 27-28′ עמ( 30

וכן הנתונים בהערה , מכל מקום). 28′ שבעמ208 אשר לסגירת המסעדה הטענה היא , 31

כי היה על התובעת והתובע 3 לסגור את המסעדה, כאשר העסק ולא , “לא עבד” 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 107

הייתה הצדקה להמתין תקופה ארוכה, ובשל כך לצבור הפסדים במשך . שנים1 9

סגירת המסעדה הינה חלק מחובת הקטנת הנזק , ובכך, לא עמדו התובעים גם . 2

האיחור בסגירת המסעדה אינו מוצדק, ולא היה ראוי לתלות זאת בניתוח של התובע 3

סעיפים (ב “בארה 28′ עמ, 135-136 לסיכומי הנתבעים ). 4

5

, כ הנתבעים”לטענת ב .472 מאחר והתובע עבד מאז 1/10 3 ועד 8/09 כאיש שיווק בחברת 6

ושכרו עמד , … ₪ 10,000על לעשר שעות עבודה ביום, והוא עזב בגלל סכסוך עסקי 7

בין השותפים, הוא כשיר ומסוגל לעבוד, ואם לא מצא עבודה “כי אז , אין זה כתוצאה 8

מהצורך לטפל ]בתובע[ או ממצבו הנפשי של ]3התובע [ אלא מתנאי השוק וגורמים 9

שאינם רלוונטיים למחלוקת בתיק זה, ולפיכך אין לפצות את ]3התובע [ על כך” 10

28′ עמ, 138סעיף ( לסיכומי הנתבעים ). 11

12

.473 אשר לרכיב של אובדן זכויות סוציאליות של שני התובעים ההורים, טענת הנתבעים 13

היא כי לא הוכחה טענה זו; לא הוגשו תלושים או ראיה אחרת על כך אין , ולכן; 14

לפצות את התובעים בגין ראש נזק זה סעיפים ( 28′ עמ, 13-141 לסיכומי הנתבעים ). 15

16

.474 באשר לטיפולים הנפשיים -נטען על, ידי הנתבעים כי התובעים לא הציגו קבלות 17

מלאות לתמיכה בטענותיהם, וגם לא הוכח כי יש הכרח בטיפול פרטי . 18

לטענת הנתבעים, ניתן לקבל טיפול מקביל או חלופי במסגרת סל הבריאות לנתבעים . 19

יש ראיה לכך: ,בשלב מסוים פנו שני ההורים לייעוץ בבית חולים קפלן דרך קופת , 20

. חולים כך היה עליהם לעשות וכך יעשו בעתיד , לכן. לטענת הנתבעים אין לדרוש , 21

מהם לשלם עבור טיפול זה סעיפים ( 29′ עמ, 142-143 לסיכומי הנתבעים ). 22

23

.475 בהתייחסם לראש הפיצוי האחרון של , “כאב וסבל” שבגינו ביקשו התובעים סך של 24

, ) לעיל457פיסקה : ראה( ₪ 616,721 תשובת הנתבעים הינה זו , 25′ עמ, 123סעיף ( 25

לסיכומי הנתבעים): “לצורך הערכת הנזק בגין רכיב זה, יש לקחת בחשבון את 26

העובדה כי חרף הקשיים שהיו כרוכים בגידולו של ]התובע[ המשיכו הוריו – 27

, ל”לנסוע לחו, לעבוד, לתפקד– 3-ו, 2התובעים לפתח קריירה – ]התובעת[ גם 28

הגיעה למימוש מבחינה מקצועית שעה שהחלה לעבוד כראש סגל אקמי במכללה. 29

לאור האמור, מוצע להעמיד את הפיצוי בגין רכיב זה לשני ההורים בשיעור של 30

31 .” 100,000₪

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 108

1.3.י תשובת התובעים 1

2

.476 לעניין ההתיישנות “מזכירים ב, כ התובעים כי בהסכם שבין הצדדים בדבר האחריות 3

יש הבדל בין התובעים לעומת תובע , 1 וכי בכל מקרה התובעים היו זכאים להוכיח כי 4

עצם כתיבת ההסכם בדבר אחריות מהווה הודאה המצדיקה הפסקה של מירוץ 5

, 27′ עמ(ההתיישנות לסיכומי התובעים , 4′ עמ, רישא17סעיף ; לתשובת התובעים ). 6

7

.477 לעניין הלכת סוחהאל” , ” מציינים התובעים כי יש לראות בהם תובעים ישירים ולא 8

תובעים משניים , לכן. לטענת עורכי הדין פוזנר ופלדמן אינם 2-3התובעים , ההורים, 9

כפופים למגבלות של הלכת אלסוחה” 28′ עמ” ( לסיכומי התובעים , סיפא17סעיף ; 10

, 4′ עמ לתשובת התובעים ). 11

12

.478 אשר להפסדי השכר של ה “טענת ב, תובעים כ התובעים היא כי הדבר הרלבונטי 13

לצורך אובדן השכר של התובע ” ד” עזב את 3כי התובע , הוא3 בגלל מצבו הבריאותי 14

הקשה של התובע , ולכן, 3 1עבר התובע לעבוד תחילה בהיקף משרה נמוך יותר, 15

, כך כעצמאי-ואחר רק כדי להיות זמין לצורך הטיפול בבנו גם אם , לכן. 1התובע , 16

נכשל התובע 3 בעסקיו או במציאת מקום עבודה והכנסה הולם, אין בכך כדי לשלול 17

ממנו את הפיצוי המגיע לו, לאחר שניסה וניסה שוב לתשובת , 45′ עמ, 21סעיף ( 18

).התובעים 19

20

.479 ככל שמדובר באובדן הזכויות הסוציאליות “מסבירים ב, כ התובעים כי מי שהכנסתו 21

יורדת גם אינו מקבל הפרשות פנסיוניות ולכן הוא זכאי להחזר אובדן זה בין אם , 22

עובד במשרה חלקית ובין אם איננו עובד , 5′ עמ, 22סעיף ( לתשובת התובעים ). 23

24

התיישנות2.י 25

26

.480 אינני מקבל את טענת ב”כ הנתבעים בעניין ההתיישנות . 27

28

.481 ההסכם בדבר האחריות , אולי, ניתן, לכמה פרשנויות, אך לבטח לא נראה לי כי בעצם 29

חתימתו הסכימו התובעים לכך שחלק גדול מתביעתם : דהיינו, תביעת התובעים 30 2

, 3-ו לא תידון בשל התיישנות . 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 109

, התובעיםכ”צודקים ב, יתרה מזו .482 כי נמנעה מהם האפשרות להוכיח שעצם החתימה 1

על הסכם האחריות מהווה הודאה לעניין דיני ההתיישנות . 2

3

, אולם .483 מעבר לכל אלה, יש לזכור כי מדובר בתביעה בגין הולדה בעוולה שהתובע 4

המרכזי הוא הילד ולגביו תקופת ההתיישנות מתחילה מיום הולדתו ה שנות 5 -25) 18

הקטינות אינן נכללות בתקופת ההתיישנות, כאמור בסעיף 10 לחוק ההתיישנות, 6

; 1958-ח”תשי ולכך יש להוסיף את 7 שנות ההתיישנות הקבועות בסעיף לחוק ) 7 5)1

ההתיישנות הנ ). ל” טענת הנתבעים , למעשה, אומרת כי יש לפצל את התביעה של 8

ההורים ולהגישה לא יאוחר מיום הגיע הילד לגיל דב, שנים7 ר שאיננו סביר בעניין . 9

, אחרון זה ניתן להביא שתי אנלוגיות : 10

.א אין להפריד דיונים בין צדדים לאותו סכסוך, בין עילות חוזיות לעילות 11

, נזיקיות לשני הליכים נפרדים שכן , “במקרה כזה לא יהיה זה מעשי להפריד 12

בין הדבקים ולהביא אותו סכסוך על אותן עובדות פעמיים לדיון ל רק בש, 13

השוני של היסוד המשפטי” דברי השופט( “ד, כתוארו אז, ר יואל זוסמן, 14

” עמיר” 20/70א “ע חברה להספקה של התאחדות האיכרים בישראל בע מ” ‘ נ 15

מ”בע. ק.צ.מ , 694′ בעמ, 1 (692(ד כד”פ, ). 1970(מול האות ה 16

.ב לאחרונה פסקה חברתי, השופטת אורית אפעל , גבאי- כי אין לפצל התדיינות 17

בין שני צדדים, כאשר העילה מבוססת על שני חוזים, כשבאחד יש סעיף 18

שיפוט בעיר תל אביב, ובשני אין סעיף כזה, והסכמות על פי כללי הסמכות 19

, המקומית מקומו בירושלים . א.ת( 45359-05-11 חיים לוי סוכנות רכב ומסך 20

אזורי ירושלים מ”בע) 1998( ‘ נ קרסו מוטורס (לשעבר קרסו מוטורס )) 21 )0720

מ”בע )).22 ) 2011

23

.484 כאשר הגיעה שאלה דומה לסוגייה שבפניי, לבית משפט זה, דן וניתח את הדברים 24

עמיתי השופט יוסף שפירא פלוני, 7482/05. א.בת, ר רם כסיף”ד’ נ –להלן ) (25 ) 2007

כסיףפרשת ” “). אף שם היו נתונים דומים מאד לאלה שבפניי: הוגשה תביעה בגין 26

הולדה בעוולה ע, שר שנים לאחר הולדת התובע, כאשר התובעים היו לא רק הילד, 27

אלא גם הוריו : ראה( פתח הדיון בתחילת פסק הדין החלקי בשאלת החבות גם שם ). 28

טענו הנתבעים שתביעת ההורים התיישנה . 29

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 110

.485 לאחר ניתוח של דיני ההתיישנות (החל מפיסקה 6 של פסק הדין , ) מסקנתו הראשונה 1

של בית המשפט המחוזי הייתה כי אם מעמד ההורים הוא כמעמד מיטיבים כי אז , 2

“אם טרם התיישנה זכות התביעה של ניזוק, גם תביעת המיטיבים עדיין עומדת 3

להם” (דברי השופט יצחק אנגלרד בע חכם 3622/96א ” ‘ נ קופת חולים מכבי ד ” פ 4

; )646′ בעמ, 2 (638(נב וראה הדיון בפיסקה 16 לפסק הדין כסיף . ל” הנ 5

6

.486 השופט שפירא דן גם בטעמי ההתיישנות, ומזכיר כי אותם טעמים ראייתיים חלוף , 7

הזמן והוויתור על הזכות, כל אלה אינם רלבנטיים “כאשר , עסקינן בתביעה משולבת 8

של הניזוק הקטין ושל הוריו , כמיטיבים, כבמקרה דנן, אזי ההכרעה בשאלת 9

ההכרעות היא אותה… אין חולק כי ניהול הליך כפול באותה מסכת עובדתית 10

, ומשפטית אך ורק מטעמי התיישנות אינה ניצול יעיל של הזמן השיפוטי פרשת ” ( 11

כסיף ). 18בפיסקה , 12

13

, יתרה מזו .487 מאחר ובפרשה שבפנינו, נקבעה כבר שאלת האחריות, ועוסקים אנו אך 14

ורק בשאלת גובה הנזק , כי אז, נימוק נוסף שמופיע בפרשת כסיף על חל גם , 15

הסיטואציה שבפניי: “מאחר שהחובה להוכחת הנזק מוטלת כל כתפי התובעים – 16

, ההורים אין כל משמעות להגנה על האינטרס הראייתי של הנתבע העולה , 17

מהרציונל הראשון של עיקרון ההתיישנות” (סוף פיסקה כסיף בפרשת 18 .( 17

19

, לפיכך .488 מאמץ אני את החלק האופרטיבי של החלטת השופט שפירא בפרשת כסיף, 20

ככתבו וכלשונו שם(לענייננו , ): 19בפיסקה , 21

22

” חכםבפרשת , כאמור נקבע כי מתיחת תקופת ההתיישנות 23

נוגעת לתביעות הורי הנפגע הקטין בכובעם כמיטיבים. 24

באשר לתביעותיהם של הורי הנפגע ‘ הקטין’ בראשי הנזק 25

, האחרים הרי שלאור הרציונלים העומדים בבסיס עיקרון 26

, ההתיישנות אשר פורטו לעיל, ראוי לקבוע כי אף תקופת 27

ההתיישנות באשר לראשי נזק אלו עד תום ‘ תימתח ‘, 28

תקופת ההתיישנות של תביעת הקטין “. 29

30

.489 גישתו זו של כב’ השופט יוסף שפירא, אומצה בפסיקה מאוחרת יותר . א.ת: ראה; 31

קטין, אלעד אביב 1153/03 ‘ נ מור המכון למידע רפואי בע מ” , )2007 ( מפי השופט 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 111

עמירם בנימין מבית משפט המחוזי בתל אביב תן ריקמןיהונ 333-03-08א “ת; ‘ נ 1

שירותי בריאות כללית בע מ” , )2009 ( בית המשפט המחוזי מרכז 68913/06. א.ת; 2

-אל על נתיבי אוויר לישראל בע מ” ‘ נ הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע מ” , )3 ) 2008

מפי השופט צבי כספי מבית משפט השלום בתל אגודה -דן 62007/05. א.ת; אביב- 4

שיתופית לתחבורה בע מ” הכשרת הי’ נ ישוב חברה לביטוח בע מ” מפי , )5 ) 2008

השופטת יעל הניג מבית משפט השלום בתל . אביב- 6

, לפיכך אני רואה בכך קו פסיקתי מחייב. יש הרבה מן הצדק בדברי ב , כ התובעים” 7

שתמהו על כך שב”כ הנתבעים לא ראו לנכון להתייחס לפסק הדין בפרשת כסיף ולא ( 8

, כל שכן לפסיקה שבאה בעקבותיה שלא , הוזכרה על ידי מי מב ).כ הצדדים” 9

10

.490 מעבר לצורך אציין, כי עמדתי העקרונית היא שיש לפרש בצמצום את הוראות 11

, ההתיישנות כדי שלא לפגוע בזכות הגישה לבתי המשפט, כזכות חוקתית וכן כחלק , 12

מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית : ראה; הדיון הנרחב בפסק 13

11053/07א “דיני בע סלון ירושלים מוצרי חשמל בע מ” ‘ נ כלליר תפעול ואחזקה 14

מ”בע “יישמתי ). 2009 ( מדיניות שיפוטית , זו” בכמה החלטות ופסקי דין , ובין היתר, 15

553/03א “בש: אלה מדינת ישראל פאולה נבילי’ נ ‘א’ ש 222/08מ “ע; )2010 ( ‘ד’ ש’ נ 16

יצוא ו, יבוא, חיים שושן 6344/04. א.ת; )2010( מ”מסחר בע . א.ב.א’ נ ויקטורי חברה 17

לניהול אחזקות בע מ” 7342/05. א.ת; )2011 ( משה דוד פטקין רודי אוריס’ נ ; )18 ) 2011

פ “ה 34589-12-10 אזובל אנריקה )בפשיטת רגל( ‘ נ בנק מזרחי טפחות בע מ” ). 19 ) 2011

20

.491 מסקנת תת פרק זה היא, כי יש לדחות את טענת הנתבעים ככל שהדבר נוגע 21

, תיישנותלה והדרך פתוחה לדיון בתביעת התובעים , לגופה3- ו2 ללא טענת הסף 22

. האמורה 23

24

“אלסוחה” הלכת 3.י 25

26

, בנושא זה .492 במקום להביא את כל הגישות השונות, ראיתי לנכון לנקוט בדרך עליה 27

, כ התובעים”רמזו ב שהפנו לפסק דין שלי בנושא זהה כמעט 154הערה , 28′ עמ( 28

לסיכומי התובע , בסיכומיהם, משום מה, כ הנתבעים”כאשר ב, )ים לא ראו לנכון 29

להתייחס לפסק דין זה והתעלמו ממנו כליל “הערת ב: ראה( כ התובעים בסעיף 30 17

, 4′ עמ, סיפא לתשובת התובעים ). 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 112

, כך כתבתי .493 בדיוק בשאלה הרלבנטית האמורה, לפני כשלוש שנים 3198/01. א.בת, 1

פלוני ‘ נ עיריית ירושלים , )2008 ( תחת הכותרת “זכות התביעה העצמאית של 2

ההורים ,” שם(כדלקמן פיסקאות , ): 3 627-631

4

בפרשת , כאמור לעיל .627″ זייצוב זייצוב 518/82א “ע[ ‘ נ 5

כץ ]2 (85(ד מ”פ, הוכרה בצד עילת הנולד בעוולה 6

7 Wrongful-) הוריו תביעת גם (Wrongful-life)

birth). השופט ברק אחר ל, )כתוארו אז( 8

שהתייחס לגישה המקובלת בארצות אחרות בהן , 9

נבחן הנושא, גישה אשר מכירה באחריות כלפי 10

, ההורים ואף היפנה לשיקולים המתנגשים 11

, בסוגיה זו סיכם את המצב המשפטי כדלקמן 12

13 ,בעמ ‘113-112:( )שם

‘סכומו של דבר: על פי המבחנים הרגילים 14

של דיני הרשלנות, יש להכיר עקרונית 15

בחובתו המושגית של רופא כלפי הורים, 16

ואם חובה זו מופרת על ידי התרשלות 17

, הרופא הגורמת נזק להורים, הוא אחראי 18

, ברשלנות גם אם לולא אותה התרשלות, 19

לא היה הקטין נולד כלל. חובה זו קיימת 20

לעניין כל נזק שנגרם להורים, ואשר קיומו 21

והערכתו נעשים על פי המבחנים הרגילים 22

של תורת הנזקים והפיצויים .’ 23

.628 גם המשנה לנשיא, השופטת מרים בן פורת, 24

הכירה בעילת ההורים . 25

וכך כתבה היא בפרשת זייצוב שם ( ): 106′ עמ, 26

‘אשר לקיומה של עילת ההורים כלפי 27

הרופאה ומעסיקיה, דומה שאין צורך 28

להכביר מילים. הקושי בשאלת קיומו של 29

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 113

‘ נזק’ אינו קיים כאן ועל כן הש, , יקולים 1

שצריכים להדריך אותנו, הם בעיקרם 2

שיקולי מדיניות. ואולם גם באלה 3

האחרונים אין צורך לשוב ולדון מאחר , 4

שהטעמים נגד הכרה בעילת ההורים 5

דומים לאלה שנסקרו בהקשר עם עילתו 6

, של הקטין ובחלקם אף מוקהה העוקץ, 7

כשמדובר בעילת ההורים. גם אלה 8

, הגורסים שאין להכיר בעילת , הקטין 9

-פי-מצדדים על רוב בהכרה בעילת ההורים 10

… כפי שהובהר לעיל , … אין מדובר 11

בכפילות של פיצויים, כי אם בפיצויים, 12

המשלימים אלה את אלה .’ 13

.629 בסיכומיהם, טענו הנתבעים, כי על פי ההלכה 14

שנקבעה ב “ע 006696/א בית החולים המרכזי 15

עפולה פינטו ‘ נ התובעים , )2002)3 (2684על -תק( 16

3- ו2 אינם זכאים לפיצוי, כיוון שאינם עומדים 17

בסייגים אשר נקבעו ב “רע 87444/א ‘ אלסוחה נ 18

דהאן ד מד”פ, פרשת ‘: להלן; 397’ עמ) 19 ) 3

אלסוחה ). ‘ 20

.630 גם התובעים, בסיכומיהם היפנו לפרשת אלסוחה 21

,ופינטו ואף לפסק דינו של חברי השופט יצחק 22

ענבר ב (א.ת 024148/) ם-י. לבנה לוי מרכז ‘ נ 23

רפואי שערי צדק , )פורסם בנבו( אשר דן ביישומה 24

של הלכת אלסוחה על תביעתם של הורים אשר 25

בנם מת ברחם אימו בשבוע ה 40- להיריון בשל 26

רשלנות הנתבעים (ראה גם את פסיקת בית 27

המשפט העליון בערעור בפרשה זו: “ע 05754/א 28

לוי ‘ נ מרכז רפואי שערי צדק, , )2007)2על – תק 29

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 114

; 4563 בעת עריכתו הסופית של פסק דיני זה 1

, והגהתו פורסם כי נשיאת בית המשפט העליון, 2

השופטת דורית בייניש, דחתה את בקשת 3

הניזוקים שם : ראה; לדיון נוסף, “דנ 076401/א 4

לבנה לוי ‘ נ המרכז הרפואי שערי צדק ההחלטה ; 5

ניתנה ביום יב ניסן תשס )). 17.4.08(ח ” 6

, ברם .631 כפי שראינו לעיל, עילת התובעים 3- ו7 2

הינה עילה עצמאית, שבמסגרתה ההורים הם 8

ניזוקים הישירים, ואין הם בגדר ניזוקים משניים 9

לנזקי התובע , משכך. 1 אין הם נכנסים בגדרי 10

הלכת אלסוחה , כלל ואינם צריכים לעמוד 11

. בתנאיה 12

כך כתב השופט ) כתוארו אז( ברק בפרשת זייצוב 13

14 )עמ ‘112-111:(

‘זכות ההורים לחוד וזכות הקטין לחוד, 15

ואין הכרה בזכות האחת מובילה בהכרח 16

להכרה בזכות השניה. זכות ההורים אינה 17

נגזרת מזכותו של הקטין, כשם שזכות 18

הקטין אינה נגזרת מזכות ההורים כל . 19

אחת מהן עומדת על רגליה היא … 20

עם זאת יש לציין כי לדעתי הגישה 21

העקרונית צריכה להיות כי כל נזק שהוא 22

-בר פיצוי על פי דיני הנזיקין הרגילים 23

, כאב וסבל: כגון( הוצאות גידול אובדן , 24

השתכרות וכיוצא בהם אבות הנזק הוא ) 25

-בר פיצוי בתביעת ההורים והערכת , הנזק 26

נעשית אף היא על פי המבחנים הרגילים .’ 27

וראה גם את דבריה של המשנה לנשיא בן פורת, 28

אשר צוטטו לעיל .”628בפיסקה , 29

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 115

, מכאן .494 שזכותם של ההורים היא עצמאית, ואינה תלויה בפרשת אלסוחה” “. 1

2

.495 גם אם טעיתי, ופירשתי באופן מרחיב את פרשת אלסוחה” , ” ככל שהדבר נוגע 3

להולדה בעוולה, אינני מקבל את דברי ב”כ הנתבעים כי בתיק שבפנינו לא עומדים 4

התובעים בתנאי פרשת אלסוחה” “. 5

6

.496 אני סבור כי לאור המגמה של הפסיקה, כפי שפורטה במאמרה של השופטת טובה 7

“, כהן-שטרסברג נזק נפשי לנפגע משני ספר שמגר, ” , 5-19′ עמ, חלק ג, הנזק הנפשי 8

שנגרם לשני ההורים עומד בדרישות של הלכת אלסוחה” ליד 17′ בעמ, ראה למשל” ( 9

שם, 63הערה ; בפסק הדין המוזכר שם, נפסק פיצוי לנפגעת שנקבעו לה עשרה אחוז 10

). נכות נפשית 11

12

.497 מעבר לכך אציין, כי אני ראיתי במו עיניי את התובעת, שהגיעה כמעט לכל הדיונים 13

כולל יש( יבות הסיכומים , ) ונוכחתי לדעת עד כמה הנושא “. בנפשה” גם ראיתי 14

ושמעתי את התובע . 15 3

16

.498 אם הייתי מתבקש לתת דוגמא קלאסית ליישום של הלכת אלסוחה” שלא ביחס , ” 17

לתאונת דרכים, שבה הורה ראה את ילדו נפגע, אלא לנזק נפשי לנפגע משני כלשון ( 18

מאמרה של השופטת שטרסברג כ, )כהן- י אז המקרה שבפניי יוכל להוות דוגמא 19

, קלאסית כיצד יש ליישם את הלכת אלסוחה” ” בסוגיית הולדה בעוולה . 20

21

.499 למותר לציין כי באותה פרשת פלוני ‘ נ עיריית ירושלים, שחלק ממנה צוטט לעיל 22

, 493בפיסקה קיבלו ההורים פיצוי הולם, וכך יש לנהוג גם בפרשה זו . 23

24

גם טע, לפיכך .500 , נת הנתבעים לפיה התובעת והתובע 3 אינם זכאים לפיצוי בגלל הלכת , 25

אלסוחה” . נדחית–” 26

27

4.י אובדן ההכנסה של התובעת 28

29

.501 בעניין זה הפערים בין הצדדים גבוהים: בעוד התובעים סבורים כי אובדן הכנסות 30

העבר של התובעת מגיע, יחד עם הפרשות סוציאליות ₪ מיליון 2.6-לסך של כ, 31

, )לעיל) י(443פיסקה ( וביחס לעתיד כ ; ) לעיל444פיסקה ( ₪ 220,000- הרי עמדת של 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 116

הנתבעים היא, כי התובעת אינה זכאית לכל תשלום שהוא בגין אובדן ההכנסות לא , 1

בעבר ולא בעתיד פיסקאות ( ). לעיל2 465-469

3

.502 אקדים ואומר, כי לעניין אובדן הכנסות בעתיד, מקובלת עליי גישת הנתבעים, 4

, אולם. במלואה ביחס לאובדן ההכנסה בעבר, יש לפסוק לזכות התובעת פיצויים 5

בשיעור ובדרך שאפרט להלן . 6

את ה, עתה, אציג נימוקים שהביאוני למסקנות הללו . 7

8

.503 התובעת עובדת במרכז , … בתפקיד בכיר ביותר, כראש מינהל הסגל האקדמי ושכרה , 9

עומד על . ₪18,000 היא נשאלה על-ידי שאלה ברורה: האם משנת תחילת (10 2008

עבודתה בתפקיד הנ ) ל” היא מממשת את מלוא הפוטנציאל שלה, והיא אישרה את 11

12 24.10.10 .( מיום לפרוטוקול הדברים)עמ’ 19 , שורות1-8 ,

13

.504 בנסיבות אלה, ליטול תקופת שכר מיוחדת לאורך כל השנים, כבסיס להשוואה 14

וממנה להסיק כאילו שכר של ₪ 18,000 היום אינו מספיק ומצדיק תביעת פיצויים 15

בגין אובדן שכר בעתיד, כפי שניסו ב”כ התובעים לעשות בסיכומיהם היא טענה , 16

מרחיקת לכת, ורחוקה מן המציאות , ולכן, אני דוחה אותה כליל. לתובעת לא מגיע 17

כל פיצוי בגין העתיד , היא, למעשה, כאשר, בתשובתה האמורה, בדבר מימוש 18

, הפוטנציאל אינה דורשת פיצוי עתידי, .בראש נזק זה 19

20

.505 , לעומת זאת ככל שמדובר באובדן הכנסה בעבר, תשובת הנתבעים הייתה כללית 21

, וחלקית ולא אוכל לקבלה . 22

23

.506 , מאידך גיסא קו החשיבה שבחרו ב , כ התובעים” לקחת כנקודת מוצא לא את השכר 24

שהיה לתובעת ערב לידת התובע, אלא תאריך מספר שנים מאוחר יותר, כאשר עבדה 25

, לטעמי, אינו משקף, …במכללת את הדרך הנאותה לחישוב אובדן הכנסה . 26

27

.507 ככל שמדובר בשנתיים הראשונות לחייו של התובע, שבהן לא עבדה התובעת כלל, 28

זכאית התובעת לפיצוי , אך לא מלא, שכן היא עצמה כתבה בתצהירה שהאריכה את 29

חופשת הלידה לשנתיים במקום שלושה חודשים כדי לטפל בתאומים וכן בצרכיו 30

המיוחדים של התובע , לכן. מבלי צורך בעריכת חישובים מד , ויקים נראה לי כי יש 31

להביא בחשבון, לצורך אחריות הנתבעים, את הפיצוי בגין תקופה זו לא בסך של 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 117

, )לעיל) א(443פיסקה (כ התובעים “כפי שטענו ב, ₪312,247 אלא כמחצית סכום זה, 1

שכן הסיבות לאי העבודה נבעו גם מהצורך לטפל בתאום . 2

לכן אני מעמיד את הפיצוי בגין תקופה זו על ס . ₪160,000ך של 3

4

.508 לגבי התקופות האחרות, לא אוכל לקבל את הנתונים ואת דרך החישוב של ב כ ” 5

, התובעים כפי שהסברתי לעיל . 6

7

.509 אני סבור כי עד הניתוח הגדול, כאשר התובעת עבדה במכללת לא נגרם , …יישוב ב… 8

לה כל נזק בגין אובדן הכנסות בעבר . 9

10

.510 מאחר ובשנת 1999 עזבה את עבודתה לצורך הניתוח הגדול וכדי ללמוד לבצע 11

צינתורים לתובע, ובמשך כשנה לא מצאה מקום עבודה, היא זכאית לפיצויים בגין 12

. תקופה זו אעריך את התקופה האמורה, על בסיס המשכורת הקודמת שהייתה לה 13

, לחודש ₪ 13,500: ודהיינ, לפני כן שכרה במכללת כ “ישובי בלפי ח, שהוא כיום, … 14

, התובעים בהצמדה לשכר הממוצע במשק . ₪15 17,731

לכן הפיצוי לאותה שנת אי עבודה הוא סך של ) מעוגל( . ₪16 200,000

17

.511 החל מאותו מועד שהתחילה התובעת לעבוד בחברת משאבי אנוש : כולל, )2000שנת ( 18

השותפות והקמת חברת ההשמה, שכרה החודשי הממוצע (או הכנסתה החודשית , ) 19

עמד על , נכון להיום , לפיכך. ₪19,000 אינני סבור כי היא זכאית לפיצוי כלשהו בגין 20

אובדן הכנסה . 21

22

.512 בשנים בהן עבדה התובעת במסעדה המשפחתית עבדה , ובמקביל, )23 )2005-2008

התובעת בחברת בשכר של , 2007בשנת , … , ₪5,500 קשה לעשות חשבון מדויק, 24

לאור הטענות בדבר הרווחים הפוטנציאליים של המסעדה המשפחתית והכישלון , 25

הניהולי שגרם להפסדים או לרווחים הנמוכים , בעניין זה. אין לי אלא לפסוק פי -על, 26

“אומדנא דדינא” סכום כולל של . ₪27 250,000

28

.513 החל מיום תחילת עבודתה במכללת , 2009בשנת … אין התובעת זכאית לפיצויים 29

בגין אובדן הכנסה בעבר, כפי שאינה זכאית לפיצויים בגין אובדן הכנסה בעתיד . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 118

.514 מאחר וכל הסכומים הללו הינם סכומים גלובלים, ללא תחשיב מדויק , כללתי בהם, 1

, מראש גם את אובדן ההפרשות הסוציאליות . 2

3

, לפיכך .515 סך הפיצוי לתובעת בגין אובדן הכנסות בעבר הוא כדלקמן, : 4

5 160,000₪ 1992-1994) פיסקה507לעיל (– א.

6 200,000₪ ב. 1999) פיסקה510לעיל (-

7 250,000₪ ג. 2008-2005) פיסקה512לעיל (-

.ד -סך הכל ₪8 610,000

9

5.י אובדן הכנסה של התובע 10 3

11

.516 בעניין התובע , 3 הפערים בין הצדדים גדולים עוד יותר: לשיטת התובעים מדובר , 12

באובדן הכנסות עבר של כ , )לעיל) ז(450פיסקה (₪ מיליון 15- ואובדן הכנסות לעתיד 13

, הנתבעים). לעיל451פיסקה (₪ מיליון 5.6-בסך של כ גם בעניין זה בחרו , משום מה, 14

לבחור בגישה הקיצונית ולטעון בס, יכומיהם כי התובע 3 אינו זכאי לכל פיצוי שהוא, 15

לא לגבי העבר ולא לגבי העתיד פיסקאות ( ). 16 470-472

17

.517 לאחר שעיינתי בתצהירים ובסיכומים ובתשובות, נחה דעתי כי לגבי נתבע מדובר 18 3

בהפסד הכנסות בעבר . משמעותי, 19

20

.518 לאחר שנתיים של עבודה רגילה, מאז לידת התובע הפסיק , 3התובע את עבודתו 21

, “ד”ב כדי לטפל בתובע, וניסה לעבור לעבוד במקומות אחרים. לעניין הטיפול של 22

, התובע, בבנו) 3תובע (האב הוכח בתצהירים כי התובע 3 היה ניגש לגן ולאחר מכן 23

, לבית הספר לצורך צנתור התובע (הדברים פורטו בתצהיר שני ההורים -83סעיפים : 24

25 86 .(

26

.519 גם אם צודקים הנתבעים כי חילופי עבודתו של התובע 3 תלויים היו בגורמים 27

, נוספים עדיין ברור לי, מכלל הנסיבות, כי הגורם המרכזי היה מצבו הבריאותו של 28

, כך למשל. התובע אי עבודתו של התובע 3 במשך כחצי שנה לאחר שעבד בחברת … 29

92סעיף ( לתצהירי ההורים , כך גם). אי היציבות בעבודה והחלפת העבודה 94סעיף ( 30

לתצהירי ההורים ). 31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 119

.520 אני בדעה כי גם פתיחת המסעדה , נועדה, בעיקרו של דבר לאפשר לתובע להימצא 1 3

בקרבת התובע, לצורך הטיפולים בתובע. גם אם צודקים ב”כ הנתבעים כי התובע 2 3

לא היה מנהל המסעדה הכי מוצלח בארץ, בלשון המעטה, עדיין יש ממש בטענת כ “ב 3

התובעים כי הגורם לכך הוא הצורך לטפל בתובע, שכן אם התובע היה נולד בריא 4

, ושלם אין כל סיבה להניח שהתובע 3 היה מפסיק לעבוד בחברת והיה פותח , “ד” 5

. מסעדה 6

7

.521 נמצאים אנו , אפוא, במצב שבו יש מספר גורמים אשר יכולים להשפיע על הירידה 8

בהכנסות התובע. לא נראה לי שניתן לכמת באחוזים כל אחד מהגורמים מאידך . 9

, גיסא לא נראה לי כי מוצדק להעמיס את כל הפחתות השכר של התובע על כתפיהם 10

של הנתבעים בלבד, כדרישת התובעים בסיכומיהם, המגיעים לסכום העולה על 11 14

₪ מיליון רק בשל אובדן הכנסות בעבר של התובע . 12 3

13

.522 גם שיטת החישוב של ב , כ התובעים” לפיה נקודת המוצא היא שנת עבודה אחת שבה , 14

יש בונוסים מיוחדים, כולל בונוסים של העבר, אינה מוצדקת כדרך חישוב . 15

16

.523 לא התעלמתי גם מבעיית האמינות של התובע , 3 שלא הזכיר את עבודתו 17

באוניברסיטת …. 18

19

, חשבתי, תחילה .524 כי יש מקום לבדוק שנה שנה מה בדיוק הפסד ההכנסה של התובע, 20

וביחס לכל שנה לקבוע – כפי שקבעתי ביחס לתובעת “– אומדנא דדינא “. 21

22

, אולם .525 לאחר שראיתי את המכלול, נראה לי כי יהיה הדבר מלאכותי במידה , 23

, בעיניי, עדיף. מסוימת להסתכל על התמונה הכוללת, תוך התייחסות גם למצבו 24

הנפשי והבריאותי של התובע , 3 והקושי שלו למצוא מקום עבודה גם (גם בעתיד , 25

בעניין אחרון זה, קשה לי לקבל, כהנחת יסוד לצורך הפיצוי, כפי שדורשים התובעים, 26

3כי התובע לא יעבוד כלל בעתיד ). 27

28

.526 על פני הדברים, דרך החישוב של ב , כ התובעים” לא רק שהיא מוגזמת אלא איננה , 29

מתיישבת עם מכלול הנתונים בתיק כ התובעים”לשיטת ב, למשל, כך. אובדן , 30

ההכנסה של התובע, הוא הילד הנפגע, הועמדה על ידו, על סך כולל של ₪ מיליון 31 2.2

ראה פיסקה ( , לפי חשבוני; ) לעיל231 קבעתי כי אובדן ההשתכרות שלו הוא כ 32 -1.4

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 120

ראה פיסקה (₪ מיליון כ התוב”דרישת ב, ואילו). לעיל344 עים לאובדן ההכנסה של 1

, האב כאשר מדובר בשנות עבודה פחותות מזה של הבן התובע , 1 לעבר ולעתיד מגיע , 2

לסכום שהוא כמעט פי עשר מהסכום שתבע עבור הבן ₪ מיליון 21.6-כ: דהיינו, 3

). לעיל451, )ז(450פיסקאות : ראה( 4

5

 

, מצד שני .527 נראה לי כי אובדן ההכנסה של התובע גבוה משמ, 3 עותית מזה של 6

, התובעת שהגיעה כבר , 2008בשנת , עת החלה לעבוד במכללת , … לכלל מיצוי 7

הפוטנציאל שלה , בעוד בעלה, למעשה עובד בתפוקה חלקית, ובחלק מהזמן . מובטל, 8

9

.528 על דרך האומדנא הגסה ” השוואת”ותוך , אובדן הכנסה של התובעת שקבעתי כי ( 10

) לעיל515פיסקה : ראה; ₪610,000הוא לזה של בעלה , 3התובע , אני מעמיד את 11

אובדן ההכנסה של התובע , 3 הן בעבר והן בעתיד, כולל הפרשות סוציאליות על סך , 12

כולל של ₪ מיליון 13 . 1.5

14

6.י טיפולים נפשיים של התובעים 15 2 ,3

16

, בעניין זה .529 הראיות שהוגשו אינן מסייעות באופן מלא , להכריע, באופן מדויק בראש , 17

. פיצוי זה יש מחלוקת בין המומחים “ד, ר ליטמן ופרופ . קוטלר’ 18

19

.530 לאחר שעיינתי בחומר, כולל העדויות וטענות הצדדים, נראה לי כי אכן ככל שמדובר 20

בתובעת בעבר היו לה קשיים נפשיים והדבר אף בא לידי ביטוי באותם קטעים 21

(111/ת-שצוטטו מ כמובא בהערה 28-29′ עמ, 160 לסיכומי התובעים , ) בדבר החוויות 22

שהיו לה עקב מצבו של בנה התובע : כולל, התייצבותה כאם מול הדיכאון של התובע, 23

והקשר שבין הכאב הרגשי שלה ממצבו של בנה לבין התנהגותה שלה כאשר היא , 24

“משלמת על כך גם במחירים סומטיים קשים – הפרעת שינה וכאבי ראש 25

כרוניים “. 26

27

, אכן .531 התובעת שיקמה את עצמה, נסעה לחוץ לארץ, מצאה עבודה והיא מצליחה בה, 28

אך עדיין היא זקוקה לאותו טיפול נפשי , לטעמי. במינון נמוך, אין לכוף עליה לפנות 29

רק לגופים מוסדיים, אף שפנתה בעבר לבית חולים קפלן . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 121

, לכן .532 באופן גלובלי, סכום הפיצוי בגין הטיפולים הנפשיים לתובעת , עבר ועתיד, 1

מועמדים על סך של . ₪2 40,000

3

, לעומתה .533 מצבו של התובע 3 חמור הרבה יותר, הן מבחינת אחוזי הנכות ר ליטמן “ד( 4

, )%20קבע והן מבחינת השפעת המצב הנפשי על תיפקודו . 5

6

.534 גם אם התובע 3 סובל מבעיות רפואיות אחרות, וניתן לייחס רק מחצית מ %7 -20

הנכות הנפשית לצורך לטפל בתובע, עדיין יש לכך השפעה על חייו של התובע דבר , 8 3

שבא לידי ביטוי באובדן ההכנסה, כפי שהסברתי בתת הפרק הקודם ולכך יש , 9

השלכה גם לצורך בטיפולים רפואיים נפשיים . 10

11

.535 גם בעניין זה, אנקוט בדרך הגלובלית, תוך ניסיון להביא בחשבון גם את ה ” יחס” 12

שבין הוצאות הטיפול הרפואי של התובעת לעומת הטיפול הרפואי של התובע , 13 3

לעבר ולעתיד, ולכן החלטתי להעמיד את הסכום על סך של . ₪14 120,000

15

כאב וסבל. 7.י 16

17

“ב .536 כ שני הצדדים מסכימים כי יש לפצות את ההורים בגין הנזק הלא ממוני : דהיינו, 18

, “כאב וסבל” כאשר הפער ביניהם הוא פי שש: לדעת הנתבעים, די בפיצוי של 19

, לעומתם; ₪100,000 סבורים התובעים כי הפיצוי צריך לעלות על . ₪20 600,000

21

.537 במקרה דומה, אם כי חמור יותר (שכן שם לא נפתרה הבעיה הרפואית של התובע 22 1

הקטין והכאב והסבל ממשיכים, ככל שהדבר נוגע להוריו , ) קבעתי פיצוי של 23

₪ 500,000 לשני ההורים (ראה פיסקה 654 לפסק דיני בפרשת פלוני עיריית ‘ נ 24

ירושלים ). ל” הנ 25

26

.538 בנסיבות תיק זה, נראה לי כי בהתחשב בסכום האמור שנפסק על , ידי- במשך הזמן 27

, שחלף מאז בשוני בין הנתונים ה , רפואיים ובסכומים שקבעתי לפיצוי נזק לא ממוני 28

, לתובע הסכומים הראויים בגין ראש נזק זה של כאב וסבל לכל אחד מן ההורים הוא 29

, ₪200,000 בערכים של היום . 30

31

32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 122

. 8.י סיכום הפיצויים המגיעים לתובעים 1 2 ,3

2

.539 להלן ריכוז הסכומים המגיעים לתובעים : 3 2 ,3

.א אובדן הכנסה לתוב ₪ 610,000 -) לעיל515פיסקה (עת 4

.ב אובדן הכנסה לתובע ₪1,500,000 -) לעיל528פיסקה (5 3

.ג טיפול נפשי לתובעת ₪ 40,000 -) לעיל532פיסקה ( 6

.ד טיפול נפשי לתובע -) לעיל535פיסקה (7 120,000 ₪ 3

.ה כאב וסבל לתובעת -) לעיל538פיסקה ( ₪ 8 200,000

. ו כאב וסבל לתובע -) לעיל538פיסקה (9 200,000 ₪ 3

10 2,670,000₪ הכל סך- ז.

11

.540 מאחר והוסכם בין הצדדים כי הנתבעים ישאו במחצית הסכום , ) לעיל3-4פיסקאות ( 12

על הנתבעים , ביחד ולחוד, לשלם לתובעים סך של , 1,335,000₪ 2-3 (מיליון שלוש 13

מאות שלושים וחמישה אלף שקלים ). חדשים 14

15

.יב תשלומי מקדמות 16

17

30′ עמ, 149סעיף (הנתבעים .541 , ) לסיכומיהם מבקשים לנכות את הסכומים ששילמו 18

כמקדמה על חשבון הפיצוי, בשיעורים ובמועדים הבאים : 19

1.7.08ביום .א שולם לתובעים סך של ₪ 200,000 ובצירוף הפרשי הצמדה 20

21 233,790₪ ; 31.7.11 , של סך ליום וריבית

8.1.09ביום .ב שולם לתובעים סך של ₪ 250,000 ובצירוף הפרשי הצמדה 22

23 282,656₪ 31.7.11 , של סך ליום וריבית

10.4.11ביום .ג סך של ₪ 76,249 ובצירוף הפרשי הצמדה ורבית ליום , 24 31.7.11

25 77,548₪ . של סך

26

.542 על פי חישובי ב , סכום זה, כ הנתבעים” נכון ליום הגשת סיכומיהם הינו , 27 ,31.7.11

, סכום זה. ₪593,994 על פי המשערכת, כולל הצמדה וריבית, ליום פסק הדין 28

29 )30.12.11 ( הוא601,267₪ .

30

, כ התובעים”ב .543 עורכי הדין פוזנר ופלדמן, כותבים בסיכומיהם כי לשיטתם , )31′ עמ( 31

אין לנכות את “הסכום שהתקבל בשנה האחרונה, לפני נסיעתו של ]התובע[ 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 123

לביקורת . ב” בארה סכום זה שולם לצורך הוצאות הנסיעה (על ידי צד שלישי) 1

והוצאות הטיפול הפסיכולוגי, ההוצאות לא נכללו במסגרת חישוב הנזקים וממילא 2

אין לנכות את הסכומים” . 3

4

.544 אין בדברים הלו של ב”כ התובעים התייחסות ספציפית לסכומים קונקרטיים . 5

6

, יתירה מזו .545 ההוצאות לנסיעה לארצות הברית, הינם על חשבון הפיצוי, כפי שקבעתי 7

בהחלטה בבש פיסקאות : ראה (1462/08א ” ). לעיל33-34 גם ההסכמה של ב כ ” 8

הצדדים בבית המשפט העליון “בבר( ע על החלטלתי הנ , )ל” ביחס לסכום הנמוך יותר, 9

מבוססת על ההנחה כי מדובר בסכום שישולם לתובעים על חשבון סכומי הפיצוי 10

). לעיל37פיסקה : ראה(העתידי 11

12

.546 אשר לטיפול הפסיכולוגי בתובע , 1 הוא נקבע על פי חישוביי פיסקאות (הן לעבר , 13

פיסקאות (והן לעתיד , ) לעיל316-323 , לכן). לעיל367-376 אין כל הצדקה לקבל את 14

, כ התובעים”עמדת ב לפיה אין לנכות סכומים שהנתבעים שילמו לתובעים גם אם , 15

היו מיועדים לצורך הוצאות טיפול פסיכולוגי “מבלי שב, ושוב( כ התובעים הצביעו על 16

סכום קונקרטי כלשהו ). 17

18

, לפיכך .547 אני מקבל את מלוא טענות הנתבעים בעניין הניכוי בגין המקדמות ומעמיד , 19

את הסכום של ניכויי המקדמות על סך של ₪20 . 601,267

21

“ט עו”שכ .יג ד והוצאות משפט 22

23

.548 התובעים זכו ב , המשפט” מחצית” לאור הסכמתם של שני הצדדים 3-4פיסקאות ( 24

) לעיל כי הנתבעים ישאו ב %50- של סכומי הפיצויים . 25

26

, אולם .549 לעניין הוצאות משפט , כמקובל, זכאים התובעים למלוא ההוצאות לא נראית . 27

לי פרשנות ב (כ הנתבעים ” בסיפא של סעיף 30′ עמ, 150 , ) לסיכומיהם כי התובעים 28

זכאים רק למחצית ההוצאות , שכן, בכל תיקי הנזיקין, גם כאשר יש רשלנות תורמת, 29

הנוהג הוא כי הנתבעים הם אלה שנושאים בהוצאות המומחים הרפואיים . 30

31

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 124

.550 , ד”ט עו”בקביעת שכ שהינם אחוזים מהסכומים שנפסקו בפועל , למעשה, נכללת, 1

התוצאה של חיוב הנתבעים במחצית הנזק בלבד . 2

3

.551 לעניין ההוצאות – אני מורה כי הנתבעים , ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים את עלות 4

שכר המומחים, על פי קבלות או חשבוניות, כאשר לכל סכום ששילמו התובעים 5

למומחים יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מן היום ששולמו הכספים למומחים ועד 6

ליום ההחזר בפועל. לענייין מומחים שטרם שולם להם שכרם (אם כי קשה לי להניח 7

כי יש מומחים שהמתינו זמן כה רב “די בכך שב, ) כ התובעים ישלח לב כ הנתבעים ” 8

את החשבון המעודכן של המומחים כ הנתבעים”כדי שב, ישלם סכומים אלה . 9

10

, כמקובל, ישאו, הנתבעים .552 באגרות המשפט וכל בכל עלויות ההקלטה . 11

12

“ביקשו ב, ד”ט עו”לעניין שכ .553 כ התובעים כי לסכום שייפסק לזכות התובעים יתווסף 13

ד בשיעור “ט עו”שכ %20 , מ” בצירוף מע כאשר שיטת חישוביהם מודגמת בהערה 14

31′ עמ, 175 לסיכומי התובעים: אם ייפסק סך של , ט” שכ%100 + 20 ייגבה שכר של 15

. 120מתוך , מ”מע + %16 20

17

.554 דרך חישוב זו אינה מקובלת עלי .כלל ועיקר, 18

בכל קביעת שכ”ט שנעשתה על ידי, שכר הטרחה בשיעור הוא על , מ”מע + %19 20

סכום הפיצוי 100( , )ל” בדוגמא הנ ולא על סכום הפיצוי יחד עם שכר הטרחה 20 )120

).ל”וגמא הנבד 21

למותר לציין כי אין בסיס ואין הצדקה לפסוק , ט” שכ%30 כפי שמציעים ב כ ” 22

ליד הערה , 31′ עמ(התובעים 176 כלשונם , וזאת, ) לסיכומיהם “על מנת שהתובעים 23

לא יצאו חסרים”, שכן דרך חישוב זו היא יחידאית, ואין כל הצדקה ליישמה . 24

25

.555 הרעיון הנוסף לפיו יש לפסוק ס” כומים גבוהים יותר בתיקים בהם הייתה עבודה 26

“ניכרת 31′ בעמ, 176הערה ( לסיכומי התובעים, תוך אזכור פסק דין שלי . א. ת– 27

יהודה אליהו 1131/95 ‘ נ עוזי ישראל פור, , )2010( שם קבעתי שכ ד בשיעור “ט עו” 28

חריג של , )%35 אינו מתאים לנסיבות תיק זה של עוולה נזיקית , כמקובל, שבו, 29

בתיקי נזקי גוף %20ד הוא “ט עו”שכ, (מ ” בתוספת מע אני מסכים גם לאבחון שערכו 30

–כ הנתבעים “ב המופיע בסעיף 30′ עמ, 151 לסיכומיהם – בין אותה פרשה שמוזכרת 31

, ל” הנ1131/95. א.ת, כ התובעים”על ידי ב שכן שם מדובר בסכסוך קשה ומורכב 32

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

 

126 מתוך 125

, שנים15שנמשך בעוד שבפרשה שבפנינו, הגיעו הצדדים במהלך שמיעת הראיות 1

להסדר בדבר האחריות ). 2

3

.556 על פי התיקון של התקנות אין לכלול מע , לכן. ד”ט עו”מ בשכ” כפי שפסקתי לאחר 4

התיקון האמור פלוני 5412/03. א.ת: ראה( ‘ נ שירותי בריאות כללית ים קופת חול( 5

כללית ; ) החלטה מיום “ט עו”שכ, )10.10.11 ד מועמד על %23.2 של הסכום שנפסק 6

, בעניין זה( מאמץ אני את גישת ב , כ התובעים” המזכירים פסיקה דומה בהערה , 7 177

31′ עמ לסיכומי התובעים ). 8

9

.557 מאחר ולא ברור לי אם במסגרת המקדמות שילמו הנתבעים גם שכ אני , ד”ט עו” 10

מורה בזה כי יש להוסיף לחיובים על פי פסק דין זה שכ %23.2ט של ” מכל סכומי 11

, המקדמות על פי ערכם כיום סך של : דהיינו, ). לעיל547פיסקה : ראה( ₪ 12 601,267

13

פסיקתא .יד 14

15

, ביחד ולחוד, הנתבעים .558 ישלמו לתובע מס (1′ שהינו כיום בגיר , ) דרך עורכי דינו סך 16

ד בשיעור “ט עו”בתוספת שכ, ₪2,495,409של .%17 23.2

18

, ביחד ולחוד, הנתבעים .559 ישלמו לתובעים , 2-3 דרך עורכי הדין של התובעים סך של , 19

ד בשיעור “ט עו”בתוספת שכ, ₪20 23.2%. 1,335,000

21

, ביחד ולחוד, הנתבעים .560 ישאו בהוצאות משפט, כאמור בפרק הקודם וכן בשכ ד “ט עו” 22

בשעירו %23.2 על סכום המקדמות ).ד לא שולם”עוט “אם שכ( 23

24

.561 המזכירות תשלח העתק פסק דין זה לצדדים . 25

26

, 2011בדצמבר 30, ב”תשעד טבת , ניתן היום בהעדר הצדדים . 27

28

29

30

בית המשפט המחוזי בירושלים

השופט ‘ בפני כב משה דרורי

 

‘ נ’ ואח) קטין(פלוני 5222-03 א”ת בית חולים קפלן ואח ‘

 

אבנים בדרכי השתן- אבן בכליה / בשלפוחית השתן- רשלנות רפואית

רשלנות רפואית אבנים בדרכי השתן (Urolithiasis)

אבנים בדרכי השתן  / בשלפוחית השתן מתפתחות בדרך כלל כאשר השתן נהיה מרוכז מעלה הממוצע או כאשר יד מצב של יובש.

המצבים הללו מאפשרים לסידן או מגנזיום להתגבש ולהפוך לאבנים.אבנים בדרכי השתן הם שונים במספרם ובגודלם מאדם לאדם.

במקרים אחדים אבני בדרכי השתן אינן יוצרות שום תסמינים ומתגלות באופן מקרי בזמן צילום רנטגן של דרכי השתן ושלפוחית השתן מסיבות אחרות לגמרי.

התמונה הקלינית של חולה עם אבנים בדרכי השתן יכולה לכלול כאבים בחלק התחתון של הבטן וכאב גב,קושי במתן שתן,צורך מוגבר במתן שתן,כאב במתן שתן,הופעת דם בשתן.

רוב החולים יתלוננו על על כאב בגלים.הכאב הזה יכול להגיע עם בחילות,הקאות,ורעידות.הסיבות לאבנים בדרכי השתן יכולה להיות כתוצאה מדלקות שונות בדרכי השתן. סיבות שכיחה נוספת היא הכנסת קטטר שמובילות לדלקות.

רשלנות רפואית- אבנים בדרכי השתן

במקרים של איחור באבחון או בטיפול באבנים בדרכי השתן, ניתן לשקול הגשת תביעת רשלנות רפואית. לשם כך יש להצטייד בחוות דעת של אורולוג או נפרולוג מומ חה, אשר יפרט מה הייתה הרשלנות ואילו נזקים נגרמו כתוצאה ממנה.

לשאלות או לייעוץ בנושא רשלנות רפואית באבחון  או בטיפול בנושא אבנים בדרכי השתן, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל

ניתוח לקיצור קיבה – ניתוחים- רשלנות רפואית

רציתי לבדוק האם יש רשלנות רפואית

לפני 12 שנה עשיתי ניתוח לקיצור קיבה חייתי עם העיניין בשלום והכל היה בסדר !
לפני כשנה וחצי עברתי תאונה בעבודה ולאחר מכן הרגשתי סחרחורות והקאות ומאז היו כאבי בטן
ואז ניגשתי לבדיקות שונות שקופ”ח ש אישרו ואז ביקש הרופא בבית החולים בדיקת CT עם חומר ניגוד
והרופא של קופ”ח דחה ולא אישר הבדיקה!! נשלח לו מכתב נוסף לרופא , ושוב דחה !!1
וכאבי הבטן נמשכו עד שאי אפשר היה לסבול יותר ונישלחתי ע”י רופאת המשפחה לבית חולים!!
שם בית החולים עוד במיון החליט הרופא על צילומי בטן וכן CT בטן עם חומר ניגוד!!
בתוצאות הCT אובחנה קולקציה והייתי חייב לעבור ניתוח, והוצא לי גידול שפיר של קוטר 6 ס”מ
שנשאב והוצא לי מהבטן בניתוח של 5 שעות!!!!! האם זוהי רשלנות? שאלתי את רופאת

המשפחה שלי מה היה קורה אילו?? ענתה לי שמעתי על כל מיני דברים אבל אני עשיתי את המקסימום ממני , לכן שלחתי אותך

לבית החולים במיידי,!! אני שלחתי לרופא המחוזי,פעמיים מכתבים והוא לא אישר למה הוא לא נתן סיבה!!!

וגם יש מכתב שלישי מד”ר זומר רופא המשפחה לשעבר שגם לו הרופא לא אישר!!!לכן אתה רשאי לבדוק את הנושא

מול ההנהלה של קופת חולים!!!!! ותבדוק עם עו”ד שמטפל בנושא,!!! שאלתי בנוסף את הרופא שניתח אותי לפני 12 שנה

והוא ציין שקופ”ח היו צריכים לצלצל אליו ולשאול אותו לצורך הבדיקה ואפילו זאת לא עשו והחליטו מה שהחליטו רק על דעת עצמם ורק הם ישאו באחריות,

עוד אציין שההיתי בקשר עם משרדך עוד לפני הניתוח ואז אמר לי אחד מעורכי דינך במשרד תהיה בריא ולאחר מכן נשוחח ותבדוק את העיניין לכן אני בודק!!

 

שלפוחית שתן- רשלנות רפואית?

במהלך ניתוח קיסרי חתכו את שלפוחית השתן שלי. בעקבות זה הייתי מאושפזת 10 ימים עם קטטר. וסובלת מכאבים מזה 40 יום מאז הלידה. האם ניתן להגיש תביעת רשלנות רפואית לקבלת פיצויים בגין שלפוחית השתן?