תאונת עבודה – הרמת משקל רב ביום עבודה

תא (רמ’) 1058/08 יוסי אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע״מ
1
בית משפט השלום ברמלהכ”ג אייר תשע”ב 15.5.12
ת״א 1058/08 אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע”מ ואח’
בפני כב’ השופט זכריה ימיני
תובעים יוסי אחיטובנגד
נתבעים 1. חב’ מעיינות עדן בע”מ
2. הפניקס הישראלי חב’ לביטוח בע”מ
פסק דין
1
התובע עבד אצל הנתבעת כמנהל קו חלוקה של כדי מים מינרליים במשקל כ במהלך . ג כל כד” ק2 -20
עבודתו נפגע התובע בגבו. לטענת התובע, הנתבעות אחראיות לתאונת העבודה, ועליהן לפצותו בגין 3
נזקי הגוף שנגרמו לו כתוצאה מן התאונה . 4
5
:כללי 6
:בעלי הדין 7
.1 בכל זמן הרלוונטי לתביעה : 8
)1 יליד , התובע , 19.12.1975 היה עובד של הנתבעת ;9 1
)2 , מ”חברה בע, 1הנתבעת עוסקת בשיווק מים מינרליים ומוצרים נלווים הייתה ו, מעבידתו 10
;של התובע 11
)3 , חברת ביטוח, 2הנתבעת ביטחה בביטוח חבות מעבידים את הנתבעת . 12 1
13
:התאונה 14
ביום .29.8.1999 2 נחתם חוזה עבודה בין התובע לבין הנתבעת . 1 בחוזה נקבע כי התובע יועסק 15
1י הנתבעת “ע כמפיץ כדי מים, אם כי הנתבעת 1 רשאית הייתה להעבירו לכל תפקיד אחר במסגרת 16
. פעילותה חוזה העבודה ונספחיו כללו הוראות בדבר מקום העבודה , שכר, חופשה שנתית ימי , 17
, פשהבראה ונו שמירת סודיות ואי תחרות, תקופת החוזה , בוררות, המחאת זכויות והוראות בדבר 18
שינוי תנאי החוזה. לחוזה היו מצורפים נספחים שעסקו בהתחייבות בלתי חוזרת של התובע 19
לסודיות ואי תחרות, באי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה 1951-א”תשי, על עבודתו של התובע 20
בו הצהרת בריאות של הת . ובע בכל חוזה העבודה ונספחיו לא נכתבה ולו מילה אחת על בטיחות 21
. בעבודה קו החלוקה אותו קיבל התובע היה קו חלוקה מס , 5′ שהיה במרכז תל-אביב באזור רח’ 22
המסגר מגדלי עזריאלי ורח , החשמונאים’ המאוכלס בבתי עסק רבים . 23
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח”15 מתוך 2
1
2.8.05ביום .3 עבד התובע בחלוקת כדי מים ברח . איםהחשמונ’ בעת שהוריד כדים מהמשאית 2
, כלפי מטה חש לפתע כאב חד בגבו. העוזר של התובע, מר תומר שרעבי, ראה את התובע מיד לאחר 3
, התאונה והתובע סיפר לו על אשר אירע לו. מיד לאחר התאונה דיווח התובע לממונה עליו בנתבעת 4
, על התאונה נאלץ להפסיק את עבודתו כתוצאה מפגיעה זו ולפנות לקבלת טיפול רפואי העוזר של . 5
, התובע מר תומר יהושע, נאלץ להמשיך בחלוקת הכדים באותו יום לבדו . 6
7
טענות הצדדים: 8
.4 טוען התובע כי הנתבעת 1 אחראית לתאונה מכיוון שלא הדריכה אותו בשיטת עבודה נכונה, 9
ועקב מחדל זה נגרמה לו התאונה. מאחר והנתבעת 2 ביטחה את הנתבעת בביטו1 ח חבות מעבידים, 10
גם היא חייבת לפצותו בגין נזקי התאונה . 11
12
.5 הנתבעות טענו כי אינן אחראיות לנזקי התובע, מכיוון שהנתבעת 1 נקטה בכל האמצעים 13
הסבירים על מנת לספק לתובע שיטת עבודה בטוחה, לרבות הדרכה שנתית בדבר הרמה נכונה של 14
כדי מים והסבר על הסכנות הכרוכות בהרמה לא נכונה של כדים . 15
16
:העדויות 17
.6 מטעם התובע העידו התובע בעצמו ‘ פרופ, ריבק המומחה השיקומי, החוקר הפרטי אריק 18
– מר גיא בן, מר אלי דהן, אזוב נון ומר תומר שרעבי. עדים אלו נחקרו נחקרו חקירה שכנגד . 19
20
.7 מטעם הנתבע העידו פרופ’ סלעי המומחה האורטופדי מטעם בית המשפט , שירי אופיר’ גב, 21
מר גדעון קרויטנר, מר שי נחמיאס ומר נח נח. עדים אלו נחקרו חקירה שכנגד . 22
23
.8 לאחר החקירות הנגדיות הגישו הצדדים את סיכומיהם . 24
25
דיון ומסקנות: 26
שאלת האחריות: 27
ארוע התאונה: 28
.9 בסיכומיהן טוענות הנתבעות שאין להאמין לגרסת התובע אודות קרות התאונה שכן יש בה , 29
, שינוי חזית ומדובר בעדות יחידה . 30
31
.10 סבור אני שיש לדחות טענת הנתבעות בדבר העדות היחידה. אמנם תומר יהושע לא ראה את 32
, התאונה אך התנהגותו של התובע מיד לאחר התאונה, דהיינו הדיווח המי , ידי למנהלו תיאור מצבו 33
של התובע ע”י מר תומר שרעבי מיד לאחר התאונה והממצאים הרפואיים תומכים בגרסתו של 34
התובע תמיכה של ממש . 35
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח”15 מתוך 3
1
.11 את טענת שינוי החזית שטענו הנתבעות בסיכומים יש לדחות 3כבר בסעיף . לכתב התביעה 2
נטען בפירוש שהכאב בגבו של התובע נגרם כתוצאה מהורדת כדי מים גדולים וכבדים ממשאית 3
החלוקה אל העגלה, על מנת להובילם ללקוח, ולפתע חש התובע כאב חד ועז בגבו. התובע טוען 4
להרמת כדים , ברבים, ולא כד אחד , בנוסף. שניים, מיעוט רבים, וכידוע. לפני חקירתו הנגדית של 5
, התובע לא התנגדו הנתבעות להרחבת חזית . 6
7
המשקל הכולל שהיה התובע מרים מידי יום ביומו: 8
.12 אין מחלוקת בין הצדדים כי משקל כל כד מים מינרליים שוקל כ . ג” ק20- בהתאם לעדותו 9
של מר שי נחמיאס, מפיץ מים מינרליים מרים ביום בין . כדי מים300- ל200 בחישוב מהיר יוצא 10
שכל מפיץ מרים בכל יום משקל כולל שבין . טון6- טון ל4 בעדות שמסר התובע לחוקר של הביטוח 11
הלאומי העיד כי היה מרים ביום כ 250- כדים מתוך 350 כדים שיש במשאית. משמע מכך שהתובע 12
היה מרים מידי יום ביומו משקל של כ . טון13 -5
14
המסגרת הנורמטיבית: 15
– ב .7895/08 13א “ע קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע . מ נ” 16
מוחמד יאסין ואח פורסם בנבו(‘ ‘ סיכמה כב) השופטת ארבל בסעיף ” לפסה17 ד את חובות 17
מעביד כלפי ] ]>

תביעה על אי אבחון תסמונת דאון בהריון- פס"ד

בית המשפט המחוזי בחיפה

 

ת”א 1014-05 זידאן ואח’ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות

בפני

כב’ השופט עודד גרשון

תובעים

1.מרואה זידאן

2.אחלאס זידאן

3.אחמד זידאן

נגד

נתבעים

מדינת ישראל-משרד הבריאות

פסק דין

ת.א. 1014/05 זידאן מרוה (קטינה) נ’ מדינת ישראל משרד הבריאות

פסק דין

1. לפני תביעה לתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדה בעוולה.

2. פתח דבר

א. התובעת מס’ 1, קטינה ילידת 1995 (להלן – “הקטינה” או “התובעת”), סובלת מ-תסמונת דאון. באמצעות הוריה ואפוטרופוסיה הטבעיים, התובעת מס’ 2 (להלן – “האם”) והתובע מס’ 3 (להלן – “האב”), הגישה הקטינה תביעה כנגד הנתבעת, מדינת ישראל – משרד הבריאות, ובה עתרה לחייבה בתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדתה בעוולה.

ב. בכתב התביעה נטען כי הנתבעת התרשלה בכך שלא ביצעה בדיקות רפואיות מקובלות בזמן הריונה של האם ובכך שלא ביצעה מעקב רפואי הולם אחר ההיריון. כתוצאה מכך, טענה התובעת, לא אובחן במהלך ההיריון הסיכון שתיוולד כשהיא לוקה ב-תסמונת דאון ולא ניתנה לאם האפשרות להחליט בדבר גורל ההיריון.

ג. כאן המקום לציין, שבכתב התביעה המקורי נטען כי בכל מהלך ההיריון האם לא הופנתה כלל לביצוע בדיקות מקדימות לגילוי מוקדם של תסמונות שונות בעובר (ראו בסעיף 5 לכתב התביעה המקורי).

— סוף עמוד 1 —

אולם, בכתב התביעה המתוקן ולאחר קבלת תיק טיפת החלב של האם, כבר לא נטען שהאם לא הופנתה כלל לבדיקה לגילוי מומים. בכתב התביעה המתוקן נטען שהנתבעת התרשלה בכך שלא נתנה לתובעת הסבר רפואי ראוי ונאות בדבר מהות בדיקת מי השפיר וחשיבותה וכי ההסבר ניתן על ידי אחות ולא על ידי רופא. בהקשר זה נטען כי לו היה ניתן הסבר רפואי נאות על ידי מי שמוסמך לכך, היתה האם מבצעת הפלה מלאכותית (בסעיף 16 לכתב התביעה המתוקן).

3. העובדות הצריכות לעניין

א. האם הייתה כבת 38 בעת ההיריון נשוא התביעה (להלן – “ההיריון”). זהו הריונה העשירי של האם. ביום 12.2.1995, בהיות האם בשבוע ה- 14 להריונה, היא פנתה לראשונה לתחנת טיפת חלב של הנתבעת (ראו: רשומת אישה הרה ע”ש האם בתחנת טיפת חלב – המוצג נ/2).

ב. לאור גילה של האם סווג ההיריון כהריון בר סיכון (אך לא כהריון בסיכון גבוה). נפתח לה כרטיס מעקב היריון (המוצג נ/2 הנ”ל), והאם הופנתה על –ידי אחות התחנה לביצוע בדיקות שגרתיות.

ג. בסעיף 6 לתצהירה סיפרה אחות התחנה בטיפת חלב, הגב’ ג’ואהר מוראד (להלן – “האחות”), כי בעת ביקור האם בתחנה ביום 17.2.1995 היא הפנתה אותה לבצע בדיקות רוטינה וכן בדיקת חלבון עוברי. בנוסף, ולאור היות האם בת 38, הסבירה לה האחות על חשיבות ביצוע בדיקת דיקור מי שפיר.

האחות ציינה בתצהירה כי לאחר שהאם הבינה את משמעות וחשיבות בדיקות החלבון העוברי ומי השפיר, היא אמרה שהיא מסרבת לבצע הבדיקות מאחר ואינה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית (שם).

בנוסף, ציינה האחות בתצהיר כי היא דוברת את השפה הערבית וכי הסבירה לאם את משמעות הבדיקות וחשיבותן בשפתה של האם וכי “(…) ברור לי גם מסיבת הסירוב של האישה כפי שנרשמה ברשומה הרפואית, שהיא הבינה את ההסברים שנתתי לה על בדיקת מי השפיר” (שם).

האחות הגב’ ג’ואהר רשמה בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון (המוצג נ/2) את סירוב האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

— סוף עמוד 2 —

כאן המקום לציין כי ליד הדברים הנ”ל ניתן לזהות את חותמת הרופא המטפל בטיפת חלב ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי (להלן – “הרופא”).

זאת ועוד: בעמ’ 13 ברישום השוטף, ליד התאריך 17.2.95, נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

ד. האחות הגב’ ג’ואהר הצהירה כי היא מוסמכת להסביר לאישה אודות בדיקת דיקור מי השפיר ולהפנותה לבדיקה (בסעיף 8 לתצהיר). האחות הדגישה כי אין באפשרותה לחייב את האישה לבצע את הבדיקה וההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו, לאחר קבלת ההסבר, היא של האישה בלבד (בסעיף 7 לתצהיר).

ה. עוד ציינה האחות הגב’ ג’ואהר כי הן במועד מעקב ההיריון של האם והן כיום אין נוהל שמחייב אחות להפנות אישה לרופא על מנת שגם הוא יסביר לאם אודות בדיקת מי שפיר לאחר שאחות כבר הסבירה לה והיא סירבה (בסעיף 9 לתצהיר).

ו. רופא התחנה ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי הצהיר כי לראשונה נבדקה העם על ידו ביום 22.2.1995 (בסעיף 5 לתצהירו).

עוד הצהיר הרופא כי מעיון בכרטיס אישה הרה (המוצג נ/2) עולה כי הוא חתם באמצעות החותמת האישית שלו ליד סירובה של האם לבצע בדיקת מי שפיר למרות שהוסברה לה חשיבות הבדיקה (בסעיף 6 לתצהיר).

עוד הוסיף הרופא לעניין זה כי החותמת האישית שלו נמצאת לעולם בכיסו, הוא היחיד העושה בה שימוש והוא אינו מעביר אותה לאדם אחר או מאשר לאדם אחר להשתמש בה (שם).

הרופא הוסיף ואמר בתצהירו כי –

“(…) העובדה ששמתי את החותמת שלי בעמ’ 9 לכרטיס האישה ההרה ליד הסירוב לביצוע בדיקת מי השפיר, מוכיחה באופן חד משמעי שבנוסף להסבר שקיבלה היולדת מאת האחות ג’ואהר לעניין בדיקת מי השפיר ולמרות שהיא סרבה לבצע את הבדיקה, כפי שמפורט בעמ’ 13 לכרטיס אישה הרה, גם אני הסברתי לאישה על בדיקת מי השפיר אולם היא שוב סירבה לבצע את הבדיקה

— סוף עמוד 3 —

למרות שהסברתי לה על חשיבות הבדיקה” (בסעיף 7 לתצהיר; ההדגשה שלי. ע. ג.).

עוד הצהיר הרופא כי האחות בתחנה מוסמכת באופן בלעדי להסביר ליולדת על בדיקת מי השפיר וכי אין חובה על הרופא לשוב ולהסביר לאישה על הבדיקה. יתרה מזאת, לטענתו האחות אף מוסמכת ליתן את ההפניה לביצוע הבדיקה ואין כל צורך לפנות לרופא בעניין זה (בסעיף 12 לתצהיר).

ז. גם הגב’ מרי טנוס, המשמשת כסגנית מפקחת נפתית בלשכת בריאות עכו ואשר שמשה בעבר כאחות מרכזת אם וילד בלשכת הבריאות בעכו, הצהירה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה ההרה המגיעה לתחנה אודות בדיקת מי השפיר ולהפנותה לבדיקה כזו (בסעיף 4 לתצהירה).

גם הגב’ טנוס הצהירה כי אין נוהל המחייב את האחות להפנות את האישה המסרבת לעבור את הבדיקה לקבלת הסבר מן הרופא (בסעיף 5 לתצהיר).

ח. מנגד, טענה האם בתצהירה כי היא מעולם לא סירבה לבצע את בדיקת מי השפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי ואחראי אודות הבדיקה (בסעיף 5 לתצהיר האם).

4. גדר המחלוקת וכתב התביעה המתוקן

לאור טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן ולאור האמור בתצהירים שהוגשו מטעם הצדדים נראה כי יריעת המחלוקת הצטמצמה לשאלות שלהלן:

האם ההסבר שקיבלה האם אודות ביצוע בדיקת מי השפיר וחשיבותה של הבדיקה היה בנסיבות העניין הסבר מספיק, ראוי, מקיף ואחראי?

וכן, האם ההסבר אודות הבדיקה ניתן על ידי בעל המקצוע המוסמך ליתן אותו?

אלו הן השאלות העיקריות העומדות להכרעה בתיק זה.

5. הראיות

א. מטעם התובעים העידו האם (היולדת) והאב שנחקרו על תצהירי העדות ראשית שנתנו.

המומחה מטעם התובעים, פרופ’ יוסף שנקר, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך בעניינה של הקטינה.

— סוף עמוד 4 —

ג. מטעם הנתבעת העידו האחות הגב’ ג’ואהר מוראד והגב’ מרי טנוס וכן רופא התחנה ד”ר איגור טורצ’ינסקי.

המומחה מטעם הנתבעת, פרופ’ בליקשטיין, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך.

כמו כן העידה הנתבעת את אחיותיה של האם – הגב’ זידאן נורה והגב’ זידאן זוהרייה.

6. טענות התובעים לעניין האחריות

א. האם טענה כי מעולם לא סירבה לבצע בדיקת דיקור מי שפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי אודות הבדיקה על ידי הרופא בתחנת טיפת חלב (בסעיף 5 לתצהיר האם).

האם הוסיפה כי בעת שבקרה אצל הרופא ביום 22.2.1995 הרופא לא טרח להסביר לה אודות הבדיקה ולא טרח להחתים אותה על סירוב לבצע את הבדיקה (בסעיפים 7 – 8 לתצהיר).

ב. האם הוסיפה וטענה כי הגם שהיא נמנית על המאמינים בדת המוסלמית היא איננה דתייה אדוקה ועל כן לא הייתה קיימת כל מניעה לכך שתבצע את הבדיקה ואף שתעבור הפלה מלאכותית במידת הצורך (בסעיף 9 לתצהיר האם; וראו גם בסעיף 4 לתצהיר האב אחמד זידאן).

ג. בסיכום טענותיהם טענו התובעים כי אלמלא רשלנות הנתבעת בביצוע המעקב הרפואי אחר היולדת לא הייתה הקטינה נולדת, וכי טוב היה לולא נולדה מלהיוולד עם מומים קשים (תסמונת דאון) ועם נכות צמיתה בשיעור 100%.

ד. התובעים טענו כי בהתאם להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב ואח’ נ’ שאול כץ ואח’, פ”ד מ(2) 85, המקרה דנן מקנה עילת תביעה הן לקטינה והן להוריה.

ה. התובעים הוסיפו וטענו כי במקרה דנן מתקיימים התנאים להחלת הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו” בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכי על שום כך יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת.

ו. עוד טענו התובעים, כי בענייננו קיימת חובת זהירות מושגית של הרופא המטפל במעקב ההיריון כלפי האם, האישה ההרה, וכן שקיימת חובת זהירות קונקרטית. לטענת התובעים הפרה הנתבעת את שתי החובות האמורות.

— סוף עמוד 5 —

ז. באשר לחוות דעת המומחים שהוגשו בתיק זה ושעליהן עוד יורחב בהמשך, טענו התובעים כי חוות דעתו של פרופ’ בליקשטיין מטעם הנתבעת “(…) מנותקת מהמציאות ונועדה לחפות על מחדלה של הנתבעת במעקב אחר הריונה של היולדת” (בעמ’ 6 לסיכומי התובעים). נטען כי חוות הדעת היא מגמתית וחסרת כל בסיס עובדתי וכי יש להעדיף על פניה את חוות דעתו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

ח. התובעים טענו כי העדויות מטעמם (עדויות האם, האב והמומחה הפרופ’ שנקר) הותירו רושם מהימן ואמין ועל כן יש לבסס עליהן את ההכרעה בתיק זה.

ט. התובעים טענו כי מהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט עולה כי האם לא קבלה כל הסבר ראוי מרופא אחראי על בדיקת מי השפיר; הרופא המטפל כשל בניהול מעקב ההיריון; הרופא המטפל לא נקט זהירות ראויה עם האם לאור גילה וולדנות היתר; ולא פעל כרופא סביר ובהתאם לסטנדרט רפואי ראוי ומקובל.

התובעים טענו כי אין לייחס רשלנות תורמת כלשהי לאם שכן היא סמכה על הרופא המטפל. כן נטען כי האם היא אישה חסרת השכלה שאין לה כל ידע ברפואה.

7. חוות הדעת ועדות המומחה מטעם התובעים – פרופ’ שנקר

א. חוות הדעת הראשונה מיום 29.9.2003 (נספח ב’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת הראשונה נכתבה על ידי פרופ’ שנקר על סמך שיחה עם האב והאם בלבד בעת שכרטיס טיפת החלב לא היה בפני המומחה.

בהתאם לדברי האם, היא לא נשלחה לבדיקות מיוחדות על ידי צוות טיפת חלב (בעמ’ 1 לחוות הדעת).

המומחה סיווג את הריונה של האם כהריון בסיכון גבוה לאור גילה ובשל ולדנות יתרה (8 לידות קודמות) (בעמ’ 2 לחוות הדעת).

בהתייחסו לבדיקות שהיה מקום לבצען כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“במקרה הנדון בהתאם לתקנות בריאות העם, בהתחשב בעובדה שבזמן הריונה הייתה בגיל 37 – 38 הייתה חובה לבצע בדיקה מיוחדת, בדיקה ציטוגנטית לשלילת מום

— סוף עמוד 6 —

כרומוזומלי מולד – תסמונת דאון. את הבדיקה ניתן לבצע בשלבי הריון שונים בשיטות שונות:

א. בדיקה של סיסי כוריון בסוף השליש הראשון של ההריון.

ב. בדיקת מי שפיר בשבוע 18 – 20.

ג. בדיקה ציטוגנטית היא רוטינית ובדיקת חובה לכל אישה שנכנסה להריון מגיל 35 ומעלה.

בדיקה זו ממומנת ע”י מדינת ישראל.

לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האשה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האשה בזמן ההריון. לפי דברי האשה (תרגום הבעל), האשה הצהירה שלא נשלחה לבדיקה ע”י צוות טיפת חלב, בדיקה ציטוגנטית כאשר הייתה בהריון. (סיבה לאי ביצוע בדיקה סטנדרטית זו יש לברר במסגרות אחרות). באי שליחה של אישה בהריון בגיל מעל 35 לביצוע בדיקה ציטוגנטית יש לראות סטייה רפואית” (בעמ’ 3; ההדגשות שלי. ע’ ג’).

בסיכום חוות דעתו כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“מדובר באישה ולדנית, אם ל- 8 ילדים בריאים אשר בעת הריונה עם מרווה הייתה בגיל 37-38. לפי דבריה לא נשלחה לבדיקה רוטינית, ציטוגנטית אבחון מחלת דאון, בדיקה חובה לפי סטנדרט רפואי ישראלי, בדיקה ממומנת ע”י הממשלה.

כתוצאה מאי ביצוע הבדיקה הציטוגנטית מרווה נולדה עם תסמונת דאון וכתוצאה מכך סובלת מתחלואה. נכות מבחינת התפקוד של מערכת העצבים המרכזית (את אי ביצוע הבדיקה, סיבותיה, יש לברר ע”י מערכת אחרת, לא מערכת רפואית)” (בעמ’ 4; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

הנה כי כן, חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר התבססה אך על דברי האם שלפיהם היא לא נשלחה כלל לביצוע בדיקות מיוחדות לאבחון מומים בעובר. אולם, משהובהר, באמצעות הרשומה הרפואית מתחנת טיפת החלב (המוצג נ/2), שהאם אכן הופנתה לביצוע הבדיקות ולאחר שכתב התביעה תוקן בהתאם, הרי

— סוף עמוד 7 —

שנשמט הבסיס מתחת לחוות הדעת האמורה ושוב אין לייחס לה כל ערך. למעשה אין מחלוקת בין הצדדים בדבר חשיבות ההפניה של כל יולדת בגילה של האם לבדיקת מי שפיר.

ב. חוות הדעת המשלימה מיום 21.4.2008 (נספח ג’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת המשלימה התבססה על רשומת אישה הרה של האם בטיפת חלב (המוצג נ/2).

לאור האמור ברשומה, הרי שבחוות דעתו המשלימה פרופ’ שנקר כבר לא דן כלל בשאלה אם האם הופנתה על ידי הצוות הרפואי לביצוע מי שפיר אם לאו, אלא הסתפק בשאלה אחת בלבד והיא “על מי מוטלת חובת ההסבר בכדי לבצע בדיקות מסוג בדיקת מי שפיר?”. על כך השיב המומחה לאמור:

“בדיקת מי שפיר זו בדיקה מיוחדת, המבוצעת בהוראה רפואית, במקרה הנדון גיל האשה, סיכון מוגבר לעובר פגוע בתסמונת דאון.

ההוראה לבדיקת מי שפיר נעשית על ידי רופא לאחר שניתן לאשה הסבר על מטרת ביצוע הבדיקה, על הפעולה הטכנית של בדיקת מי שפיר, משמעות התוצאה לגבי העובר” (בעמ’ 2; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

פרופ’ שנקר הוסיף לעניין זה כי –

“תפקידו של הרופא במידה וקיימת הוראה רפואית לביצוע הבדיקה לנסות להסביר בשפה המובנת למטופלת על חשיבות הבדיקה, כפי שצוין ולנסות לשכנעה, אולם האוטונומיה היא של האשה” (שם).

כן נאמר בחוות הדעת המשלימה כי במקרה שבו האישה מסרבת לבצע את הבדיקה מכל סיבה שהיא “(…) על הרופא לתעד את השיחה ואם ידועה לו מה סיבת הסירוב לציינה ברשומה הרפואית” (שם).

ג. עדות פרופ’ שנקר בבית המשפט (בישיבה מיום 6.3.11, החל מעמ’ 40 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 8 —

בתחילת חקירתו הנגדית הסכים פרופ’ שנקר שכתיבת חוות דעת שעניינה הולדה בעוולה מבלי שתיק טיפת החלב של האם מונח בפני המומחה הינה אכן דבר נדיר ביותר (בעמ’ 43 – 44 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11).

פרופ’ שנקר אמר בעדותו כי בנסיבות העניין ולאחר עיון בתיק טיפת החלב של האם המסקנה היא כי הצוות הרפואי פעל לפי סטנדרט רפואי מקובל רק באופן חלקי (בעמ’ 58, שורה 8).

פרופ’ שנקר הסביר את טענתו הנ”ל באומרו שמי שצריך ליתן את ההסבר הסופי אודות הבדיקה הוא הרופא. זאת, משום “שבצוות הרפואי של טיפת חלב אין שוויון בין הרופא לאחיות, ישנן פעולות שעושות האחיות וישנן פעולות שעושה הרופא. מי שאחראי על הטיפול באישה בזמן הריון, וזה לא משנה אם זה בטיפת חלב, קופת חולים או רופא פרטי, זה הרופא” (בעמ’ 58, שורות 16 – 19).

אולם, כשנשאל פרופ’ שנקר מנין הוא שואב את מסקנתו האמורה, היינו, היכן כתוב שרופא הוא שחייב להפנות את המטופלת לבדיקת מי שפיר ולא האחות הוא הודה כי “אין הוראה שכתוב” (בעמ’ 61, שורות 5 ו- 7).

בהמשך שב פרופ’ שנקר והדגיש את הדברים באומרו שלא יתכן שאחות תשלח את המטופלת לבדיקה כה חודרנית ומסוכנת ולכן ישנה חובה שהרופא הוא שישלח אותה (בעמ’ 63, שורות 9 – 12).

פרופ’ שנקר העיד כי הוא די משוכנע שאמרו לתובעת אודות הבדיקה, אולם לשיטתו הכשל במקרה דנן הוא שלא בעל המעמד המוסמך לכך, היינו הרופא, הוא שאמר את הדברים ועל כן ההסבר שקיבלה האם היה הסבר חלקי בלבד (בעמ’ 82 לפרוטוקול, משורה 19 ואילך).

פרופ’ שנקר הסכים שבמידה ויקבע שהרופא אכן הסביר לתובעת אודות נחיצות בדיקת מי השפיר לרבות הסיכונים והסיכויים וכי אם הרופא היה עורך תרשומת לגבי סירוב האם לבצע את הבדיקה, אזי במקרה כזה “אין פה מקרה”, אין לתובעים עילת תביעה שכן לא ניתן לחייב את האישה לעבור את הבדיקה בכח (בעמ’ 90, שורות 3- 15).

8. טענות הנתבעת לעניין האחריות

א. הנתבעת טענה כי בנסיבות העניין לא ניתן ליתן משקל כלשהו לחוות הדעת ולעדותו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

— סוף עמוד 9 —

חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר ניתנה אך ורק על סמך דברי האם ומבלי שתיק טיפת החלב היה מונח בפניו.

חוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר מבוססת על הנחה מוטעית שלפיה ההסבר שניתן לתובעת ניתן על ידי אחות בלבד, כאשר הוכח שהאם נבדקה גם על ידי הרופא ד”ר טורצ’ינסקי ביום 22.2.1995 ואף קיבלה מפיו הסבר נוסף ביחס לבדיקת מי השפיר.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי עיון בעדותו של פרופ’ שנקר מעלה כי במהלך העדות ניסה המומחה להתחמק ולהימנע במתכוון ממתן תשובות ענייניות ומדויקות בין היתר לעניין הסטנדרט הרפואי המקובל, הכל תוך ניסיון להטעות את בית המשפט באשר למהות ההסבר שיש לספק לאישה ההרה והגורם המוסמך ליתן אותו.

הנתבעת טענה כי אין זו הפעם הראשונה שפרופ’ שנקר מציג על דוכן העדים נתונים לא מדויקים במטרה להטעות את בית המשפט והפנתה למספר פסקי דין בהם מתחו שופטים ביקורת חריפה על חוות דעתו ותשובותיו של פרופ’ שנקר [ת.א. 2168/07 שירית לוי נ’ מרכז רפואי ספיר (ניתן ביום 24.3.09) – המוצג נ/10; ופסק דינו של כב’ השופט יצחק כהן בת.א. (חיפה) 363/00 חליפה אמין מחמוד נ’ מדינת ישראל].

ב. הנתבעת טענה כי יש לדחות את טענתם המקורית של התובעים כאילו האם לא הופנתה לבדיקת מי שפיר במהלך ההיריון. הנתבעת בקשה לקבוע כי הוכח, כפי שצויין ברשומה הרפואית (המוצג נ/2), כי האם הופנתה לבדיקה אולם היא סירבה לבצעה הואיל ולא היתה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית.

בהקשר זה, טענה הנתבעת כי גרסת האם וגרסת האב אינן סבירות, אינן אמיתיות ואינן מהימנות ויש לדחותן מכל וכל.

לטענת הנתבעת, עיון בעדות האם מעלה כי היא מסרה מספר גרסאות עובדתיות סותרות ותשובותיה התאפיינו באי דיוקים של ממש.

באשר לעדות האב, נטען כי עסקינן בעדות פסולה שאין ליתן לה כל משקל ראייתי על שום היותה עדות מפי השמועה שכן האב העיד שכל מה שידוע לו אלה דברים שהאם ספרה לו ולא דברים ששמע מהאחיות או מהרופאים בעצמו. בכל מקרה, נטען כי עדות האב מגמתית, בלתי אמינה וסותרת את הרישומים הרפואיים מזמן אמת.

— סוף עמוד 10 —

יוצא אפוא, טענה הנתבעת, כי לפנינו רק עדות יחידה של בעל דין המעוניין בתוצאות המשפט. התביעה לא הוכחה הלכה למעשה ועל כן דינה להידחות.

ג. הנתבעת טענה כי סירובה של האם לבצע בדיקות חלבון עוברי ומי שפיר מדבר בעד עצמו ומעיד על רצונה שלא לגלות מומים גנטיים בעובר שכן היא לא תהיה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית באם יתגלו מומים כאלה.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת עצם סירובה של האם לבצע בדיקת חלבון עוברי שהיא בדיקת סקר המתבצעת באמצעות בדיקת דם פשוטה שאינה מסוכנת – מעידה כאלף עדים כי האם פשוט לא היתה מעוניינת לגלות אם העובר לוקה בתסמונת כלשהי שכן היא לא היתה מוכנה בשום אופן לבצע הפלה.

ד. הנתבעת טענה כי מהוראות הדין [ראו: תקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם – 1980; תדריך להפניית נשים הרות לבדיקת מי שפיר – המוצג נ/9; נוהל משרד הבריאות משנת 1993 – המוצג נ/12], מחוות דעת המומחים (לרבות המומחה מטעם התובעים!) וממכלול הראיות עולה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה הרה אודות בדיקת מי שפיר ואף להפנותה לבדיקה.

בנסיבות אלה, ולנוכח הרישום בכרטיס האם בטיפת חלב, ברור שהצוות הרפואי הפנה את האם לביצוע בדיקת מי שפיר אולם היא סירבה לבצעה מסיבותיה שלה. במצב דברים זה נשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה.

ה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי בשום מקום לא נאמר שקיימת חובה על הרופא לשוב ולהסביר ליולדת אודות הבדיקה לאחר שסירבה לבצעה בעת שקיבלה את ההסברים מהאחות. אולם, למרות זאת, בענייננו הוכח שגם הרופא המטפל, ד”ר טורצ’ינסקי, הסביר לתובעת אודות הבדיקה.

ו. הנתבעת טענה כי בענייננו לא התקיימו התנאים המצטברים להחלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין ועל כן אין מקום להעברת נטל הראייה.

ז. על שום כל אלה, טענה הנתבעת כי לאור מכלול הראיות בתיק זה ונוכח ההלכה הפסוקה יש לקבוע כי לא הוכחה רשלנות שכן לא כל טעות מהווה רשלנות ויש להיזהר מפני העלאת סטנדרט ההתנהגות יתר על המידה ויצירת רפואה מתגוננת ולא מתקדמת.

בנסיבות העניין, כך נטען, יש לקבוע כי הצוות הרפואי פעל ללא דופי והאחריות המלאה בגין הולדתה של הקטינה בעוולה רובצת כולה לפתחה של האם אשר

— סוף עמוד 11 —

מסיבותיה האישיות השמורות עימה סירבה לעבור את בדיקת מי השפיר ונטלה על עצמה את מלוא הסיכון.

ח. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מאחר שהאם הצהירה בזמן אמת ובאופן ברור כפי שהדברים מופיעים ברשומה הרפואית כי היא מעולם לא הייתה מסכימה לבצע הפלה מלאכותית, אזי דין התביעה להידחות גם בשל העדר קשר סיבתי בין מעשה ההתרשלות הנטען לנזק.

לעניין זה הפנתה הנתבעת לשלושת המבחנים המצטברים לבחינת הקשר הסיבתי כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (2005), וטענה כי אלה אינם מתקיימים בענייננו שכן הוכח כי בכל מקרה האם היתה מסרבת להפסקת ההיריון ולהפלה מלאכותית.

ט. הנתבעת הוסיפה וטענה כי לאור הלכת זייצוב ופסיקה נוספת של בית המשפט העליון המקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים החריגים והנדירים שבהם ניתן לומר כי טוב מותו של היילוד מחייו. בעניין זה הפנתה הנתבעת גם לדברים שכתב פרופ’ בליקשטיין בחוות דעתו הראשונה מטעמו (עמ’ 3 לחוות הדעת) ולעדותו בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11.

י. לסיכום, הנתבעת טענה כי הוכח שצוות התחנה בטיפת חלב נהג במהלך הריונה של האם על פי הפרקטיקה המקובלת. הוכח כי האחריות ללידתה של הקטינה עם המום ממנו היא סובלת מוטלת לחלוטין על כתפי האם ועליה בלבד משבחרה על דעת עצמה ומסיבות השמורות עימה תוך לקיחת הסיכונים הכרוכים בדבר להימנע מביצוע הבדיקות הנדרשות.

מכאן, שדין התביעה להידחות הן נוכח העדר אחריות והן בשל העדר קשר סיבתי בין הרשלנות לבין לידת הקטינה במומה.

לחילופין בלבד, טענה הנתבעת כי גם אם בית המשפט ימצא כי יש להטיל אחריות כלשהי על כתפי הנתבעת הרי שיש ליתן את הדעת להגעתה המאוחרת של היולדת לתחנת טיפת חלב, לסירובה של האם לבצע בדיקות גנטיות ו/או לפנות לייעוץ גנטי כשהמסקנה מכל אלה היא שהאם היא האחראית להולדת הקטינה במומה וזאת בשל רשלנותה התורמת ו/או ברשלנותה הבלעדית.

9. חוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם הנתבעת פרופ’ יצחק בליקשטיין

א. חוות דעתו הראשונה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 3.12.2006

— סוף עמוד 12 —

פרופ’ בליקשטיין הגיע למסקנה כי “הצוות הרפואי פעל עפ”י הסטנדרט משהציע לתובעת ברור גנטי ומשסרבה לבצע ברור זה אין לראות בצוות הרפואי אחראי ללידתה של האם” (בפרק ה”סיכום” בסעיף 7).

המומחה הוסיף כי סירובה של האם לבצע את הבדיקה מתיישב עם הספרות המחקרית בארץ ובעולם ממנה עולה כי נשים מוסלמיות אינן נוהגות לבצע בדיקות טרום לידתיות לגילוי מומים, וגם כאשר מתגלה מום הן אינן נוטות לבצע הפסקת הריון. המומחה הפנה למספר מאמרים אקדמיים ומחקרים בעניין זה.

ב. חוות דעתו המשלימה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 7.12.2008

בחוות דעתו המשלימה כתב פרופ’ בליקשטיין כי הוא אינו מקבל את העמדה שהוצגה בחוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר שעל פיה יש לשכנע את האישה לבצע את הבדיקה.

פרופ’ בליקשטיין כתב בחוות דעתו כי אין מדובר בבדיקה “מצילת-חיים” אלא בבדיקה המיועדת לאבחן אם העובר סובל ממום כלשהו. בכל מקרה, לדבריו, יש לכבד את רצון האישה שלא לבצע את הבירור הגנטי ובייחוד במקרה דנן בו סירובה של האם מוכר היטב בספרות המדעית ומעוגן בתפיסת האסלאם לפיה ממילא אין להפיל את ההיריון.

פרופ’ בליקשטיין מצא לנכון להדגיש כי האם לא הייתה מעוניינת לבצע בדיקה פשוטה של חלבון עוברי אזי מקל וחומר שלא היתה מעוניינת לבצע את הבדיקה המורכבת והמסוכנת יותר של דיקור מי השפיר.

בסוף חוות דעתו המשלימה התייחס פרופ’ בליקשטיין לשאלה “מי אמור להפנות את האישה לניקור מי-שפיר?”, על כך השיב המומחה כי “ההפניה לניקור מי-שפיר נעשית הן ע”י רופא והן ע”י אחיות “בריאות הציבור” שהוסמכו לבצע מעקב הריון ובתוך זה מתן הסבר, ובמידת הצורך מתן הפנייה, לביצוע ניקור מי”ש” (בעמ’ 2 סעיף ד’).

פרופ’ בליקשטיין ציין כי הרשומה בעניינה של האם מלמדת שכך בדיוק נעשה במקרה זה, הן על ידי האחות והן על ידי הרופא שתיעד את סירוב האשה ברשומה.

ג. עדות פרופ’ בליקשטיין בבית המשפט ביום 8.5.11 (החל מעמ’ 159 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 13 —

בפתח עדותו, במסגרת החקירה הראשית, נדרש המומחה להתייחס לשאלה מיהו הגורם הרפואי המוסמך להפנות אישה הרה לבדיקת מי שפיר?

פרופ’ בליקשטיין העיד שקרא, קודם מתן עדותו, את דברי פרופ’ שנקר בעדותו בבית המשפט, “ואני מוכרח להגיד שקראתי ולא האמנתי” (עמ’ 159 – 160). לדבריו, אין בשום מקום נוהל הקובע שרק רופא מוסמך להפנות לבדיקת מי שפיר כפי שהעיד פרופ’ שנקר.

לדברי פרופ’ בליקשטיין “ההפניות לדיקור מי שפיר נעשות או על ידי אחות שמוסמכת לכך, או על ידי הרופא בטיפת חלב. לא מדובר באחות של אף, אוזן וגרון, או של עיניים שנקלעה במקרה למרפאה וראתה אישה בהיריון ואין לה מושג על מה מדובר, מדובר באחיות שיש להן ניסיון רב, יש להן את ההכשרה, יש להן את המיומנות, יש להן גם את החובות” (בעמ’ 160, שורות 2 – 3).

פרופ’ בליקשטיין אף הדגיש בהמשך כי “(…) לא מדובר בעקיפה של סמכות רפואית, כי הרי, אחרי שאחות שלחה, וגם רופא אחרי שהוא שולח, קיימת עדיין האינסטנציה היועצת, הרי לא יעלה על הדעת שיעשו דיקור מי שפיר לאישה ללא ייעוץ גנטי, שמה יושב או רופא או יועץ גנטי. אפרופו, גם יועץ גנטי (…) הוא לא צריך להיות רופא בכלל, יכול לאשר דיקור מי שפיר, שזה שלב יותר גדול” (שם, שורות 15 – 19).

גם בחקירתו הנגדית חזר פרופ’ בליקשטיין, במספר הזדמנויות, על כך שהאחות בטיפת חלב בהחלט מוסמכת להסביר ולהפנות לבדיקת מי השפיר (ראו: בעמ’ 170 – 171, 174 – 176 לפרוטוקול).

10. דיון והכרעה בשאלת האחריות: האם קיבלה האם הסבר ראוי ומספיק מהגורם המקצועי המוסמך אודות בדיקת מי השפיר?

א. סוגיית נטל הראייה: האם מתקיימים במקרה זה התנאים להפעלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין – “הדבר מדבר בעד עצמו”?

לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים ואת הדין וההלכה הפסוקה לעניין זה, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים המצטברים להעברת נטל הראייה אל כתפי הנתבעת כבקשת התובעים.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע לאמור:

— סוף עמוד 14 —

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.

עיון בהוראת החוק האמורה מלמד שבכדי להחיל את הכלל “הדבר מעיד על עצמו” ולהעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעת להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצידה במקרה זה, שומה על התובעים להוכיח את קיומם של 3 תנאים במצטבר:

האחד: “כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק”;

היינו, על התובעים להוכיח כי האם 2 (היולדת) לא ידעה ולא יכלה לדעת את הנסיבות שגרמו להולדת הקטינה במומה;

השני: “וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת האם 1 (הקטינה) כשהיא סובלת מתסמונת דאון אירעה על ידי נכס שלנתבעת שליטה מלאה עליו;

השלישי: “ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת הקטינה עם מומה מתיישבת יותר עם המסקנה שהצוות הרפואי לא נקט בזהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה ההפוכה.

הואיל והגעתי למסקנה, שעליה ארחיב להלן, כי הצוות הרפואי אצל הנתבעת פעל ללא דופי והפנה את האם בשתי הזדמנויות שונות לבדיקת מי שפיר לגילוי מומים בעובר ואף לבדיקת חלבון עוברי, אולם האם סירבה לבצע את הבדיקות האמורות משיקוליה היא, ברי כי לא מתקיים אף אחד מהתנאים הנ”ל ואין מקום להעברת נטל הראייה.

— סוף עמוד 15 —

אשר על כן, אני דוחה את טענת התובעים כי במקרה זה חל הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו”.

ב. האם הוכחה התרשלות הנתבעת?

אקדים ואומר כי מחומר הראיות המונח לפני עולה בבירור כי האם הופנתה לביצוע דיקור מי שפיר בשתי הזדמנויות שונות וקיבלה הסברים מלאים על מהות הבדיקה וחשיבותה הן מאחות התחנה והן מרופא התחנה. כן הוכח, כי האם היא שסירבה, מדעת, ומטעמיה שלה, לבצע את בדיקת מי השפיר (כמו גם את בדיקת החלבון העוברי).

במצב דברים זה, מסקנתי היא כי לא נפל כל דופי בהתנהגות הנתבעת ולא הופרה חובת הזהירות הקונקרטית. למעשה די בכך כדי לדחות את התביעה.

מסקנתי זו מתבססת על עדויותיהם של האחות והרופא, אותן מצאתי כעדויות מהימנות הנתמכות ברשומה הרפואית הנ”ל. כן מתבססת מסקנתי על האמור בשתי חוות הדעת של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו מעלה, כמו גם על עדותו הקוהרנטית והסדורה של המומחה שדבריו מקובלים עלי לחלוטין.

זאת ואף זאת: גם המומחה מטעם התובעים, פרופ’ שנקר, העיד כפי שפורט לעיל כי הוא “די משוכנע” שנאמר לאם אודות בדיקת מי השפיר (בעמ’ 82 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11). כזכור, פרופ’ שנקר אף הסכים כי אם יסתבר שהרופא הסביר לתובעת אודות הבדיקה – הרי שנשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה (בעמ’ 90).

כאן המקום לציין כי אני מקבל ומאמץ את מלוא הדברים שנאמרו בתצהירו ובעדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי, על כך שבדק את האם והסביר לה אודות בדיקת מי השפיר, בנוסף להסברי האחות.

לכך יש להוסיף שכבר בחוות דעתו הראשונה כתב פרופ’ שנקר כי “לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האישה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האישה בזמן ההיריון”. מכאן, שאפילו המומחה מטעם התובעים סבר שגם “צוות רפואי”, היינו, גם מי שאינו רופא, יכול להפנות את האישה ההרה לבדיקת מי שפיר ושרופא אינו היחיד המוסמך לעשות כן.

להלן אפרט את העדויות והראיות הנוספות שהובילו אותי למסקנותי הנ”ל.

— סוף עמוד 16 —

הפניית האם לדיקור מי שפיר על ידי האחות ועל ידי הרופא

נוכח טענתה המרכזית של האם בתביעתה ובעדותה בבית המשפט כי היא לא קיבלה הסבר ראוי אודות הבדיקה ולא הופנתה לבדיקה על ידי הגורם המוסמך לכך אתייחס תחילה לעניין זה.

עדות האם

האם העידה בשתי ישיבות: ביום 11.3.10 (בעמ’ 11 – 47 לפרוטוקול) וביום 16.3.10 (בעמ’ 48 – 62 לפרוטוקול).

האם אישרה כי ההיריון נשוא תיק זה היה הריונה העשירי וכי גם בכל הריונותיה הקודמים היא היתה במעקב הריון בטיפת חלב ולטענתה כל בדיקה שהיו שולחים אותה לעשות היא היתה מבצעת (בעמ’ 17 לפרוטוקול; וכן בהמשך חקירתה הנגדית ביום 16.3.10 בעמ’ 50 לפרוטוקול).

האם טענה כי היא ביצעה את כל הבדיקות שהאחות ג’ואהר אמרה לה לעשות (בעמ’ 28, שורות 1 – 2).

אולם, משנשאלה האם על ביצוע בדיקות ספציפיות כמו חלבון עוברי למשל השיבה כי היא איננה זוכרת וחזרה על כך מספר פעמים באופן מתחמק (בעמ’ 28 – 30 לפרוטוקול).

באשר לבדיקת מי השפיר, העידה האם כי היא איננה יודעת מה זו הבדיקה הזו (בעמ’ 30, שורה 20), ובהמשך הוסיפה כי האחות לא הסבירה לה ולא אמרה לה דבר אודות הבדיקה (בעמ’ 31, שורות 15 – 16).

בהמשך, העידה האם שהיא כלל לא הופנתה לבדיקת מי שפיר ולא אמרו לה לבצע את הבדיקה (בעמ’ 33, שורות 15 – 16). דבריה אלה של האם סותרים את הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) ואף עומדים בניגוד לדברים שנטענו על ידי התובעים בכתב תביעתם המתוקן (בסעיף 15).

בהמשך נשאלה האם אם היתה מסכימה לביצוע הבדיקה בהנחה שהיו מסבירים לה אודות בדיקת מי השפיר. על כך השיבה האם בחיוב (בעמ’ 44, שורה 17).

האם אף הוסיפה וטענה כי אילו היו אומרים לה שהילד ייוולד עם מום היא הייתה מבצעת הפלה שכן הדבר “עדיף מאשר ללדת את הילד עם המום” (בעמ’ 45, שורה 10; וכן ראו בעמ’ 55 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 17 —

לא שוכנעתי כי האם העידה אמת. עדותה היתה מתחמקת ולא ראויה לאמון. לפעמים אמרה שאינה יודעת ובפעמים אחרות אמרה שאינה זוכרת ולא היה בידה לספק תשובות סבירות והגיוניות לשאלות שנשאלה.

עדות אחות טיפת חלב הגב’ ג’ואהר מורא

האחות הגב’ ג’ואהר העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 (החל מעמ’ 95 לפרוטוקול).

האחות העידה כי בדרך כלל מי שנותן את ההסבר אודות בדיקת מי השפיר ואף מפנה לבדיקה וחותם על ההפניה זו האחות (בעמ’ 99 ו- 103 לפרוטוקול).

באשר למשמעות החותמת של הרופא בגיליון אישה הרה של האם (המוצג נ/2), העידה האחות כי זה אומר שהרופא עבר על הבדיקות של האם והוא חתם שהוא ראה מה כתבה האחות לעניין הבדיקה. בהמשך, נשאלה האחות האם יתכן מצב שהרופא יחתום מבלי לראות את האישה והשיבה כי “יכול להיות שהוא ראה אותה יכול להיות שלא” (בעמ’ 101, שורה 15).

האחות הסבירה כי מתוקף תפקידה כאחות התחנה היא מסבירה לאישה ההרה על עצם הבדיקה ועל הסיכון הכרוך בה ומחובתה לוודא שהאישה אכן הבינה את משמעות הבדיקה ואת הסיכון, וכדבריה “ואם אני רואה שהאישה הבינה אז היא הבינה, אני לא מזמינה אותה בשביל הרופא, בשביל להחליט בשבילה על בדיקת מי שפיר או לא. אני מזמינה את האישה כבדיקת שיגרה בתחנה לרופא” (בעמ’ 104, שורות 1 – 3).

האחות הסבירה כי היא עבדה בהתאם לנוהל משרד הבריאות משנת 1993 ולפיו כל אישה הרה בגיל 35 ומעלה יש להפנות לבדיקת מי שפיר ומי שמפנה זו האחות (בעמ’ 107 לפרוטוקול).

שלא כמו עדות האם, עדות האחות ג’ואהר עשתה עלי רושם אמין ביותר.

האחות העידה בדיוק על דברים שזכרה או על דברים שמסתברים כהגיוניים ועולים מפורשות מהרשומה הרפואית וממהלך העבודה התקין בתחנת טיפת חלב. היא לא ניסתה להעצים את תפקידה או לתמוך בטענות ההגנה אלא העידה את אשר ידעה ממקור ראשון. עדותה של האחות היתה סדורה, הגיונית וקוהרנטית והיא אף תומכת ומחזקת את עדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי כפי שיורחב להלן.

— סוף עמוד 18 —

עדות הרופא ד”ר גריגורי טורצ’ינסקי

הרופא ד”ר טורצ’ינסקי העיד בישיבת בית המשפט מיום 23.3.11 (החל מעמ’ 141 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית העיד הרופא שאחות בטיפת חלב מוסמכת להפנות אישה הרה לבדיקה חודרנית וכן לחתום על ההפניה (בעמ’ 143, שורה 15).

הרופא העיד כי הוא הסביר לתובעת כאשר בדק אותה בשבוע ה- 16 אודות הבדיקה, וזאת לאחר שהאחות הסבירה לה על הבדיקה לראשונה עת ביקרה בתחנה בשבוע ה- 15 (בעמ’ 146 לפרוטוקול, שורה 14).

בהמשך, חידד העד את הדברים ואמר כי הוא אינו יכול לזכור שנתן הסבר לתובעת הספציפית שכן הדבר קרה לפני שנים רבות, יחד עם זאת לדבריו “(…) אני, לפי התיק, יש חותמת שלי וזה סימן שאני הסברתי, דיברתי עם האישה” (בעמ’ 148, וראו גם: שורות 2 – 3; וכן בשורה 21, ובשורות 23 – 24; ובעמ’ 154, שורות 22 – 23).

הרופא נשאל מדוע לא רשם והעלה על הכתב את סירובה של האם לביצוע הבדיקה לאחר שהסביר לה אודותיה, והשיב כי הדבר נראה לו לא עקרוני (בעמ’ 149, שורה 16).

כאמור לעיל, עדות הרופא ותצהירו הותירו עלי רושם מהימן. הדברים מקבלים חיזוק בעדויות הנוספות מטעם הנתבעת לרבות בעדות האחות ועדות המומחה הפרופ’ בליקשטיין שעיקריה פורטו לעיל.

עדות האב (התובע 3)

עיון בעדות האב מעלה כי הלכה למעשה עדות זו אינה מוסיפה דבר מעבר לדברים (המעטים) שעלו בעדות האם.

בדומה לאם גם האב העיד שאשתו ביצעה את כל הבדיקות שהצוות הרפואי דרש לבצע. אולם, האב הודה כי הוא עצמו לא היה נוכח בפגישות עם הרופא או האחות אצל הנתבעת אלא שמע את הדברים מאשתו והיא לא אמרה לו שהפנו אותה לביצוע בדיקת מי שפיר (בעמ’ 74 לפרוטוקול הישיבה מיום 16.3.10).

מכאן שלא ניתן לבסס על עדות האב ממצא כלשהו.

— סוף עמוד 19 —

עדויות אחיותיה של הקטינה (היינו, בנותיה של האם התובעת מס’ 2)

אחותה של הקטינה, הגב’ זוהרייה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 החל מעמ’ 130 לפרוטוקול.

העדה בת 29. היא עצמה אם לשלוש בנות. גב’ זוהרייה העידה כי בעת הריונה היא נשלחה לבצע בדיקת מי שפיר אולם בעלה סרב לכך שתבצע את הבדיקה ועל כן לא בצעה אותה (בעמ’ 133 לפרוטוקול).

לדבריה, אמה (התובעת 2) גערה בה והפצירה בה כי תבצע את כל הבדיקות ששולחים אותה לעשות (בעמ’ 133 – 134).

אחות נוספת של הקטינה, הגב’ נורה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11 החל מעמ’ 180 לפרוטוקול.

העדה הינה אם לבת אחת ובעת מתן עדותה נשאה את הריונה השני. מלכתחילה סיפרה העדה כי היא לא נשלחה לביצוע בדיקת מי שפיר באף אחד מההריונות. אולם, לדבריה, לו היו מפנים אותה לבצע בדיקה כזו היא הייתה מבצעת אותה (בעמ’ 183 לפרוטוקול).

אולם בהמשך עדותה סתרה העדה את עצמה. העדה אישרה כי בהריון הקודם היא אכן הופנתה לייעוץ גנטי, למי שפיר ולסיסי שילייה (בעמ’ 188, שורות 21 – 23), אך היא לא פנתה לבצע את הבדיקות לאחר שלא קבעה תור מפאת חוסר זמן שנבע מהעבודה שלה (בעמ’ 189).

העדה סיפרה כי אם חלילה היו מגלים בעובר אותו היא נושאת מום כדוגמת תסמונת דאון היא היתה מבצעת הפלה ומפסיקה את ההריון (בעמ’ 196).

הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) – ראיה מרכזית ומכרעת

כאמור, האחות הגב’ ג’ואהר רשמה ביום 17.2.95 בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון את סיבת סירובה של האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

בסמוך לדברים הנ”ל הוטבעה החותמת של הרופא המטפל ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי.

— סוף עמוד 20 —

בעמ’ 13 ברישום השוטף ליד התאריך 17.2.95 נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

מן הרישום האמור, ולאור עדותו הנ”ל של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי, עולה המסקנה הברורה כי האם קיבלה הפניה לביצוע דיקור מי שפיר וכן חלבון עוברי בשתי הזדמנויות שונות הן מהאחות והן מהרופא, אך סירבה לבצע את הבדיקה.

הדברים ברורים וכל מילה מיותרת.

כאן המקום לציין כי לרישום הרפואי הנ”ל יש משמעות מכרעת שכן מדובר ברישום אותנטי שבוצע בזמן אמת ובמהלך המעקב השוטף של ההיריון וכחלק משגרת העבודה המקובלת בתחנת טיפת חלב אצל הנתבעת.

הרישום הברור והאותנטי הנ”ל לא נסתר על ידי התובעים בשום דרך שהיא.

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי האם הופנתה לבדיקת דיקור מי שפיר לאחר שקיבלה מהצוות הרפואי הסבר מלא אודות הבדיקה כנדרש. האם, מסיבותיה היא, סירבה לבצע את הבדיקה וסירובה נרשם.

בנסיבות אלה הצוות הרפואי פעל באופן המקובל ולא נפל כל דופי באופן התנהלותו. למותר לציין כי לא הוכחה כל התרשלות של הצוות הרפואי או של רופא טיפת חלב.

בטרם סיום, אני רואה לציין כי בהתאם לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), תש”ם – 1980 אישה הרה זכאית לביצוע הבדיקה על חשבון המדינה אם גילה בתחילת ההריון היה 37 לפחות (בסעיף 3 לתקנות).

אולם, יש להדגיש כי החובה המוטלת על הרופאים מכח תקנות אלה אינה לאלץ את היולדת לבצע את הבדיקה אלא להפנותה לביצוע הבדיקה תוך מתן הסבר מלא ומפורט על חשיבות הבדיקה, מטרתה ויתרונותיה. בכל מקרה יש לכבד את רצון החולה שכן ההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו נתונה בידי היולדת ובידיה בלבד (ראו לעניין זה: סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996; ע”א 119/05

— סוף עמוד 21 —

אמין חמוד חליפה נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 10.9.06), בסעיף 36 לפסק הדין).

ג. קשר סיבתי

למעלה מן הדרוש, אוסיף כי לאחר בחינת מכלול הראיות והעדויות שלפני הגעתי לכלל מסקנה כי אף בהנחה שהתובעים היו מצליחים להוכיח את יסוד ההתרשלות (הפרת חובת הזהירות הקונקרטית), הרי שלא מתקיים בענייננו הקשר הסיבתי בין הפרת החובה (הלכאורית) לבין הנזק שנגרם לתובעת (הולדת הקטינה כשהיא סובלת ממום). גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

להלן אפרט את הטעמים שהובילוני למסקנה הנ”ל:

ראשית, ברשומה הרפואית (המוצג נ/2 הנ”ל) נכתב באופן אותנטי וברור כי האם “מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית (…)”.

שנית, מחוות דעתו ומעדותו של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו לעיל, ניתן ללמוד על אינדיקציה לכך שנשים מוסלמיות, לרוב, אינן מבצעות הפלה מלאכותית ועל כן לרוב הן יסרבו לבצע בדיקות לגילוי מומים קשים בעובר, בדיקות שתוצאותיהן תהיינה הפלה מלאכותית.

שלישית, העובדה שהאם סירבה לבצע בדיקת חלבון עוברי שהינה בדיקת דם פשוטה לגילוי מומים בעובר מלמדת גם היא על כך שהאם לא היתה מעוניינת, מסיבות השמורות עימה, לגלות מומים ולבצע הפלה מלאכותית בעקבות גילוי כזה או אחר.

רביעית, כאמור לעיל, עדותה של האם לא היתה מהימנה בעיני בהיותה מגמתית ומתחמקת ועל כן אינני יכול לסמוך את הכרעתי עליה. אכן, האם העידה, כאמור, כי לא הייתה לה שום בעיה לבצע הפלה במידת הצורך. אני קובע כי דבריה אלה של האם נאמרו מן הפה אל החוץ, והם רק בבחינת “חוכמה שלאחר מעשה”, לאחר שבפועל, בזמן אמת, סירבה לעשות את הבדיקה.

על שום כל אלה, לא שוכנעתי שהאם אכן היתה מסכימה לבצע את הבדיקה ובמידת הצורך לבצע גם הפלה מלאכותית, גם לו היתה מוכחת טענת התובעים כי הרופא לא הסביר לתובעת אודות הבדיקה הסבר מקיף (וכאמור לעיל הגעתי למסקנה שהרופא אכן שוחח עם האם אודות הבדיקה לאחר שהאחות עשתה כן).

— סוף עמוד 22 —

אשר על כן אני קובע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין טיב ההסבר שהוענק ובעל התפקיד שנתן אותו (קרי האחות או הרופא) לבין התוצאה שהקטינה נולדה עם התסמונת הקשה, תסמונת דאון. גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

11. שאלת הנזק

התובעים לא התייחסו בסיכומי טענותיהם לעניין הנזק והסתפקו רק באמירה סתמית, כדלהלן –

“לאור האמור מתבקש בית המשפט לקבל את התביעה, ולחייב את הנתבעת בנזקים שנגרמו לה בהתאם לתחשיב הנזק שצורף, וכן לחייבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כחוק”.

גם בעדויותיהם לא התייחסו התובעים 2 ו- 3 לעניין הנזק. התובעים גם לא העידו עדים אחרים מטעמם בעניין זה.

הואיל והתביעה נדחתה בשל העדר אחריות (הן בשל אי הוכחת רכיב ההתרשלות והפרת חובת הזהירות והן בשל אי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי) לא מצאתי, בנסיבות אלה, צורך לדון בשאלת הנזק.

12. אחרית דבר

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.

התובעים 2 ו – 3, יחד ולחוד, ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו”ד בסך כולל של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לבאי כח הצדדים.

רשלנות רפואית במעקב הריון- פס"ד

להלן פסק דין בנושא הולדה בעוולה / מעקב הריון. לשאלות ניתן לפנות אל עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה משמאל

בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 1

בפני ה’ כב שופט יוסף שפירא

התובעת א ק’ ‘ו’

נגד

הנתבעת שירותי בריאות כללית

פסק דין

האם התרשלו רופאי הנתבעת במעקב אחר הריונה של אם התובעת? האם היה על רופאי

הנתבעת להפנות את אם התובעת לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות? מהו המשקל שיש ליתן

לשיוכה המגזרי של התובעת לצורך הכרעה בשאלת כוונותיהם ושיקוליהם של הוריה? מהם נתוני

העזר על פיהם תוכרע “השאלה ההיפותטית” כיצד היו פועלים הורי התובעת לו היו מודעים

לנכותה? אלו ועוד השאלות העומדות להכרעתי .

לפניי תביעת התובעת, אשר נולדה עם מומים אורטופדיים ניכרים, בעילה של הולדה בעוולה.

התובעת טוענת כי אילו היה נודע להוריה בעת ההיריון שהיא עתידה לסבול ממומים אלו, היו הם

מפסיקים את ההיריון ומונעים ממנה את הסבל שהינו מנת חלקה .

רקע עובדתי

.1 התובעת, ילידת 1.1.2000, הינה בתם השנייה של הוריה, כאשר אחיה הבכור נולד ללא כל

נכות. אחריה נולדו להוריה עוד שלושה ילדים, ילידי השנים 2007 ,2004 – ו 2010, כאשר האח שנולד

בשנת 2007 סובל אף הוא מפגיעה אורטופדית .

לפי עדות אמה של התובעת, היא טופלה במהלך הריונה נשוא הליך זה, אשר הוגדר כהריון רגיל,

במרפאת הנתבעת ע”י ד”ר ענבתאווי .

בעניין זה יצויין שהנתבעת טענה כי אם התובעת טופלה על ידי ד”ר מוחדא , תי וניסתה לחזק טענה זו

באמצעות עדותו של ד” ‘ר ג ועבה שטען כי הוא מזהה את כתב ידו של האחרון בגיליון הרפואי, אולם

אם התובעת חזרה על בעדותה מספר פעמים על כך שטופלה אך ורק על ידי ד”ר ענבתאווי וכי רק

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 2

בהיריון הראשון טופלה על ידי ד”ר מוחדא , תי וכן מעדותו של ד” ‘ר ג ועבה עולה דווקא כי כתב היד

הינו של ד”ר ענבתאווי (פרו’, 20.( ,5.9.2010

התובעת נולדה בבית החולים של הסהר האדום בירושלים, ובמסמכי השחרור לא צויינו ממצאים

חריגים בתחום האורטופדיה .

במהלך חייה עברה התובעת מספר ניתוחים לשיפור הנכויות מהן היא סובלת, אשר הצליחו להקל על

סבלה .

טענות התובעת

.2 התובעת טוענת שרופאי אם הנתבעת התרשלו בעת מעקב ההיריון ולא שלחו אותה לבדיקות

הנדרשות ואף לא הגדירו את ההיריון כהריון בסיכון, כפי שהיה נדרש לאור העובדה שהורי התובעת

הינם בני דודים. לאור כך, לא אובחנו המומים מהם היא סובלת, אשר ניתן היה לאבחנם, ולא ניתנה

להוריה האפשרות להחליט על סיום ההיריון .

לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעת לפצותה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי רופאי

הנתבעת, דהיינו בגין הנכות הקשה איתה נולדה ואיתה היא מתמודדת יום יום ועתידה להמשיך

ולהתמודד עימה עד תום חייה .

התובעת טוענת כי יש להעדיף את עמדתם של השופט (כתוארו אז א) ‘ ברק והשופט ש’ לוין בפסק

הדין בעניין זייצוב “ע( א 518/82 “ד ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ “פ, ד מ 1986) 85 ( )2 , )) אשר סברו כי

הניזוק בעילה של הולדה בעוולה זכאי לפיצוי בהתאם לשיעור נכותו, אף אם הינה מינורית .

טענות הנתבעת

.3 הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה כליל .

לדבריה הוכח שהתובעת לא עומדת בשום תנאי מתנאי הקשר הסיבתי בעילת ההולדה בעוולה:

התובעת כלל לא היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת, גם לו היתה התובעת מבצעת

בדיקות אלו הרי שהמומים מהם היא סובלת לא היו מתגלים בבדיקות ו, לבסוף – גם אם היו

המומים מתגל ים בבדיקות הרי שהורי התובעת לא הי ו מפסיקים את ה היריון .

מבחינה משפטית סוברת הנתבעת ש יש להעדיף דווקא את עמדתם של כ ‘ ב המשנה לנשיא, השופטת

מ’ בן פורת והשופט ד’ לוין, שקבעו כי יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה רק כאשר ניתן לומר

ש”טוב מותי מחיי”. במקרה דנן ברי שנכותה של התובעת אינה מקימה עילה זו .

דיון

.4 ככל תביעה שעניינה רשלנות, חלה על התובע החובה להוכיח כדבעי את יסודות העוולה,

דהיינו את קיומה של חובת הזהירות והפרתה, את קיומו של נזק ואת קיומו של הקשר הסיבתי בין

המעשה הרשלני לבין קרות הנזק .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 3

בתביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכחת הקשר הסיבתי מורכבת ממספר נדבכים, ועל התובע

להוכיח כי היה מממש את האפשרות לביצוע הבדיקות לו היתה ניתנת לו, עליו להוכיח כי הבדיקות ,

שאליהן הוא טוען שהיה על הרופא לשולחו, יכולות היו לאבחן את המומים שנגרמו לו, ולבסוף עליו

להוכיח כי היה פועל להפסקת ההיריון הפגום .

על נדבכים אלו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של

ההסתדרות הכללית “פ, ד ס ) 590 )3 (להלן: “פרשת סידי , “) בקובעו :

“שאלה זו [שאלת הקשר הסיבתי – ש. י .], בנסיבות המקרה דנן, מורכבת

משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו

פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת?

שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו

הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה

השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון “? (שם,

.(606

.5 במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שיעור נכותה של התובעת, דהיינו נכות רפואית

בשיעור %54. כן אני סבור שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת הטענה שהנתבעת הפרה את חובת

הזהירות אותה חבה היא כלפי התובעת, ועל כך אעמוד להלן .

אולם, לאור פסק דינו של בית המשפט העלי ן ו בדנ”א 4693/05 “בי ח כרמל-חיפה נ’ עדן מלול (אתר

נבו, 29.8.10 , ) בו העמיד הלכה על מכונה בשאלת העמימות הסיבתית וקבע כי אין לפסוק פיצוי על פי

הסתברות אלא אך במקרים חריגים (אשר המקרה דנן אינו נכנס תחת כנפיהם , ) אני סבור כי דין

התביעה להידחות. אף אם אקבע שנטל השכנוע בשאלה האם היו הורי התובעת מבצעים את

הבדיקות שאליהן היו אמורים רופאי הנתבעת להפנותם מוטל על כתפי הנתבעת, הרי שהנתבעת

הרימה את הנטל להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההורים לא היו מבצעים את הבדיקות .

לפיכך אין מנוס מלקבוע שנותק הקשר הסיבתי בין מחדלם של רופאי הנתבעת לבין נזקיה של

התובעת. אפרט .

.6 בהערת אגב אציין כי ביחס להלכת מלול נטען שעל אך שפורמלית נקבע שאין לקבל את כלל

ההכרעה על פי הסתברות, מרבית שופטי ההרכב סוברים כי בנסיבות מיוחדות ניתן להכריע על סמך

הסתברות, אולם ישנה מחלוקת בדבר היקפו של החריג (ראו: יונתן דיוויס, כיצד ניישם את הלכת

הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית – בעקבות דנ”א 4696/05 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול

( ,1.( 2011 43) ומשפט רפואה ( , 29.8.10)

מחדלי רופאי הנתבעת

.7 מחדלי הנתבעת מוכחים אפילו מתוכן עדותו של המומחה מטעמה. המומחה מטעם

הנתבעת “ד, ר גוסטבו מלינגר, אישר בעדותו כי היריון של בני זוג שהינם קרובי משפחה מהווה

היריון בסיכון, וזאת על פי קביעות כבר משנות ה – 70 של המאה הקודמת לגבי מקרים דומים .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 4

כך העיד :

” .ש בין היתר הגדרה של הריון בסיכו ,ן מפנה לחוזר של מדאנס, קרבת

משפחה מדרגה ראשונה בין בני הזוג, זה הריון בסיכון?

.ת זה לא קשור למדאנס, זה הרבה לפני זה, משנות ה – , 70 זה נכון.

.ש הסיבה לכך שהריון בין בני זוג שיש ביניהם קרבת משפחה, כמו

במקרה שלנו, בני דודים מדרג ה ראשונה, שיש קשר גם בין ההורים

שלהם א, ח ואחות, היא שזה למעשה מכפיל עד כדי משלש סיכון

במומים בהשוואה לאוכלוסיה רגיל .ה

.ת מגביר את הסיכון.” (פרו’, 32.( ,7.10.10

הואיל והורי התובעת הינם בני זוג מוסלמים דתיים, סקטור בו נישואי קרובים הינם בגדר חזון נפרץ

(כן ראו עדות ד”ר קלמן שהעיד שמדובר בתופעה שאינה מקובלת בחו”ל ולפיכך פחות מתועדת

בספרות הרפואית – פרו’, 24( , ,5.9.10 היה על רופאי הנתבעת לבחון נתון זה במסגרת מעקב

ההיריון, וייתכן שאף לפניו, והיעדר תיעוד על בדיקת סוגיה זו או הגדרתו של ההיריון כהיריון

בסיכון מהווה מחדל .

.8 בפסק הדין בע”א 7756/07 נמרוד גרסטל נ “ד’ ר עוזי דן (אתר נבו, 21.12.10) נקבע ש הסיכון

שהתממש לא היה צפוי וכי כל הסיכונים הצפויים טופלו כראוי. שם נשאלה השאלה “היריון בסיכון

גבוה – סיכון ממה?” וזו היא השאלה שיש לבודקה עת נטענת הטענה שהיה על הרופא המטפל

להגדיר את ההיריון כהיריון בסיכון. במקרה דנן כלל לא נבדקו הסיכונים האפשריים, כך שאין

להחיל את הקביעות שם ביחס למקרה דנן .

.9 התובעת טענה כי ככל ש יה ריון זה היה מוגדר כהיריון בסיכון, או אז היתה התובעת זכאית

למימון בדיקת סקירת מערכות מוקדמת, וכך העיד המומחה מטעמה “ד, ר דן קלמן :

” .ש לגבי סקירה מוקדמת ומאוחרת בסל בריאות. השאלה רלוונטית

לגבי מקרים רגילים של הריון רגיל. אבל אם זה היריון בסיכון

מקבלים במסגרת הס ?ל

.ת אם ישנה המלצה חד משמעית ליעוץ גנטי אין בעיה לקבל חינם, גם

את הסקירה המוקדמת והמורחבת בתנאי שיש הוראה.” (פרו’,

27.( ,5.9.10

על אף שד”ר מלינגר שלל טענה זו, אין כל הכרח לקבוע מסקנות בסוגיה זו, לאור העובדה שגם אי

הפניית ההורים לבדיקות פרטיות מהווה מחדל, כפי שיפורט להלן .

.10 התובעת טענה כי גם אם לא היתה חובה לבצע בדיקות אלו בשנת 1999, הרי שמבחינת

הפרקטיקה מרבית הרופאים נהגו כך. בסוגיה זו העיד המומחה מטעמה “ד, ר קלמן, :כך

” .ש תאשר שבשנת 99′ סקירת מערכות מורחבת לא היתה בסל

הבריאות.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 5

.ת לא היתה בסל הבריאות אבל היתה חלק מבדיקות השיגרה

המקובלות.

.ש שאתה אומר שהבדיקה הזאת היתה חלק מהפרקטיקה המקובלת

מהיכן אתה שואף נתונים אלה?

.ת מהיותי רופא באותה בדיקה ל”צ[ : תקופה – ש. י .].

.ש אבל לא מספרות רפואית?

.ת אוקיי.

.ש אתה מכיר את המלצות האיגוד הישראלי לאולטרסאונד מיילדותי?

.כן .ת

.ש ששיקפו את הפרקטיקה המקובלת באותה עת בשנת 2000.

.ת שיקפו פחות ממה שהיה מקובל באותה תקופה.

.ש אתה חושב שההמלצות של האיגוד לאולט’ מיילדותי הן המלצות

שרופא שפעל לפיהן מבחינתך הוא התרשל?

.ת לא אמרתי התרשל אלא עשה פחות מדי.

.ש לא נהג כראוי?

.ת אני לא משפטן תשאל אותי כרופא. לתפיסתי, אם לא עשית את

המקובל באותה תקופה לא עשית מספיק .

.ש לפי הנחיות האיגוד לשנת 2000 אין חובה לבצע סקירת מערכות. מה

אתה יודע על זה?

.ת אין הנחיה מדויקת ומפורטת לעשות סקירת מערכות אבל הקו

שהוביל , אז הפרקטיקה המקובלת, היתה שעושים.” ( פרו’, 5.9.10,

22.(

.11 לסוגיית משמעות הפער שבין נוהלי משרד הבריאות או המלצות רפואיות של גופים מוכרים,

לבין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, התייחס כב’ השופט י’ עמית בשולי דבריו בע”א 10306/08

שמאלי עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ (אתר נבו, 16.3.11 , ) כדלקמן :

“ודוק: לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא

הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה

מהווה ‘חסינות’ מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית

המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד

הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (שם,

פסקה ).16

בסוגיה זו העיר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בדבריו בשלהי פסק הדין, :כך

“כפי שציין חברי השופט י’ עמית – בית-המשפט הוא הקובע את רמת

הזהירות הראויה ואין בהנחיות שקבע גוף מעורב או רלבנטי, כדי לשמש

להכרעה – שאלת החובה המוטלת בעוולת הרשלנות ובשאלת הפרתה.”

.12 במקרה דנן הוגש חוזר המנכ”ל משנת 1995 ( אשר גם אם נכונה טענת התובעת כי לא ניתן לו

תוקף, הרי שהוא מגלה את העמדה המקובלת באותה התקופה) וכן הוגשו המלצות האיגוד הישראלי

למיילדות וגניקולוגיה משנת 2000, ועל פי שניהם לא היתה חובה להפנות את הנשים ההרות לבצע

בדיקת אולטרסאונד בזמן ההיריון .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 6

בעניין זה יש לציין כי המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהוגשו לתיק בית המשפט

מתייחסות להיריונות בסיכון נמוך (נייר עמדה מס , )6′ אולם במקרה דנן עצם הגדרתו של ההיריון

רגיל ולא כהיריון בסיכון גבוה מהווה מחדל בפני עצמו, כאמור לעיל .

.13 על אף האמור, סטנדרט הזהירות והיקפה של חובת הגילוי נקבעים על ידי בית המשפט,

וכבר נקבע כי כאשר ישנה אפשרות לבצע בדיקות נוספות מחוץ למערכת הציבורית חובה על הרופא

המטפל ליידע את המטופלת על אפשרויות אלו. אם כך נפסק ביחס להיריון רגיל, ברי כי כאשר

ההיריון צריך להיות מוגדר כהיריון בסיכון, כאשר עיקר הסיכון בו הינו להיווצרות פגמים מולדים,

כולל פגימות שלד, אזי חלה חובה זו במלוא עוזה .

ביחס לכך העיד ד”ר מלינגר במפורש כי על הרופא ליידע את המטופלת ביחס לקיומם של שירותים

נוספים. אלו דבריו :

” .ש האם אתה מסכים איתי שסקירת מערכות מוקדמת היתה אמורה

להיות בידיעתו של כל רופא שעוסק במיילדות ורפואת נשים כנושא

שקיים שניתן לביצוע וחייב לספר למטופלות שלו על קיומו של

שירות כזה?

ת. נכון .

.ש היית מעלה על דעתך רופא בקופת חולים בעת הרלוונטית, שעושה

שני דברים: האחד – לא מספר למטופלות שלו שיש כזה דבר סקירה

מוקדמת, ולא שולח את המטופלות שלו אפילו לאותה סקירת מערכות

בשליש שני שניתנת על ידי הקופה כדבר שבשגרה?

.ת לא רק אז וגם היום אני יכול לתאר מצב כז .ה

.ש כמצב חיובי או שלילי?

.ת זה המצב הקיים במדינה. שקשורה עם האוכלוסיות שאנו עובדים .

.ש האם זה הרצוי מבחינתך שכך רופא ינהג או שזה המצוי וצר שאתה

לא יכול להלחם כנגד התופעה?

.ת יש ברפואה או היו ברפואה שתי גישות. האחת הפטרנליסטית

והשניה הגישה שהלקוח אדון להחלטותיו. הגישות האלה הן עניין

של גם של זמן וגם של גיאוגרפיה וגם דמוגרפיה. אני אישית שצריך

להתמודד עם לקוח שצריך למסור לו בצורה מאוד לא טועה לגבי

העובר, אני תמיד שואל אותו אתה רוצה שאתן לך את הגישה

הליגאליסטית שיש להסביר את כל הדברים האפשריות כולל לנסוע

לחו”ל או לדבר כמו הרופא של פעם ולהגיד לך מה אני באמת חושב .

.ש האם בעיניך זה מצב טוב שהרופא שותק, לא מדבר על סקירה

מוקדמת ולא שולח לסקירה בשליש שני לסקירת מערכות, או שאתה

אומר ככה צריך להיות.או שזה לא בסדר שזה ככה?

.ת זה מאד תלוי מול איזה פציינט אני עומד. אם אתה שואל אותי מה

הייתי רוצה בשבילי. הייתי רוצה שאם אין ביכולתו לעשות את

הבדיקות האלה אני לא צריך להגיד לו כל פעם לעשות מי שפיר כדי

שיהיה כתוב בתיק ושלא יוכלו לתבוע אותי .

.ש כשאתה עובד אתה לא פועל בתוך חלל אלא לפי הנחיות מלמעלה?

איך אתה נוהג?

.ת אני עובד בבי”ח וולפסון ויש לי קליניקה פרטית .

.ש בקליניקה הפרטית כשבאה אשה ובאה למעקב הריון, אומר לה

לעשות סקירה מוקדמת או אפילו לא מאזכר את זה?

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 7

.ת היום אני מסביר ומתעד ואפילו מחתים על זה שהסברתי. על כל

בדיקה הקיימת במערכת ושצריך ליידע אותה “. (פרו’, 34.( ,7.10.10

.14 מבחינה נורמטיבית כבר קבע בית המשפט שאל לו לרופא לנהוג על פי הגישה האדנותית,

אלא חייב הוא להביא את מלוא הידע הרפואי העדכני בפני המטופל ולהותיר בידו את ההחלטה על

גורלו. יפים לכך דברי בית המשפט בפרשת סידי הנ , ל” בציינו :

“הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל

לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת,

נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון

דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות

האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו

הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות

הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-

רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-

מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים,

ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום

הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע

בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל

בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש

הסכמה לטיפול רפואי (פרשת ברמן נ’ מור).” (שם, 600).

עוד העיד ד”ר מלינגר כי בנסיבות המקרה דנן היה על הרופא המטפל להפנות את הורי התובעת

לייעוץ גנטי, כך :

“ש. האם זה נכון גם שכאשר יש הריון של אשה שידוע שהיא נשואה

עם קרוב משפחה מדרגה ראשונה מקובל כדבר שבשגרה לעשות יעוץ

גנטי?

ת. מקובל עד מקובל מאד. חשוב להגיד שהיעוץ הגנטי במצבים כאלה

הוא יעוץ לרוב פורמלי. כי הם לא יודעים מה לחפש אלא אם כן יש

34.( ,7.10.10 ,’פרו) “.משפחתית היסטוריה

בעניין זה טען מומחה התובעת “ד, ר קלמן, באופן חד משמעי, כי בייעוץ גנטי היו בוחנים את

היתכנות המום של רגל קלוטה, כדלקמן :

” .ש כשמפנים שני הורים שהם בני דודים ליעוץ גנטי, ואין שום מום

ידוע ברקע המשפחתי אז זה כמו מחט בערימת שחת כדי למצוא את

הבדיקה הרלוונטית, נכון.

.ת נכון .

.ש לא סביר שאם הם היו פונים ליעוץ היו עושים להם בדיקה דווקא

לגילוי רגל קלוטה?

.ת ועוד איך . כן מאה אחוז שהיו בודקים.” (פרו’, 25.( ,5.9.10

אני נותן אמון בדבריו אלו .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 8

.15 הנתבעת בחרה לסמוך את הגנתה על המסמכים הרפואיים ולא הביאה את הרופא המטפל

לעדות. משאין כל תיעוד רפואי על הפנייה לבדיקות שניתן לבצען במסגרת הרפואה הפרטית והפנייה

לייעוץ גנטי, והרופא אשר טיפל באם התובעת לא הובא לעדות, יש לקבוע כי התובעת לא הופנתה

כלל לבדיקות אשר באמצעותן טוענת היא שהיתה אפשרות לאבחן את המומים מהם סובלת

התובעת וכן כי לא הופנתה לייעוץ גנטי .

.16 מן המקובץ עולה שחובה היה על רופאי הנתבעת להגדיר היריון זה כהיריון בסיכון, ולא

נעשה כך . כפועל יוצא מכך היה עליהם לשלוח את התובעת לבדיקת סקירת מערכות, וגם דבר זה

לא נעשה . די בכך על מנת לקבוע כי נמנעה מהורי התובעת האפשרות לממש את האוטונומיה

המוקנית להם ולקבל את החלטותיהם האישיות ובכך מתקיים היסוד של הפרת חובת הזהירות .

זכות זו נמנעה עקב מחדלי רופאי הנתבעת .

.17 בעניין זה יש להבהיר כי התובענה הוגשה על ידי התובעת בלבד והוריה אינם צד להליך זה .

לפיכך גם אם הוכח שנפגעה האוטונומיה שלהם, זכות המקנה פיצוי נפרד מזכויותיה של התובעת

(להרחבה ראו: סעיף 11 לפסק דינו של כב’ השופט ‘ נ הנדל בע”א 9936/07 מאיה בן דוד נ “ד’ ר אייל

ענטבי (אתר נבו, 22.2.11) בהסכמת כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין וכב’ השופטת ע’ ארבל (להלן:

“פרשת מאיה בן דוד , )” הרי שאין בידי לפסוק להם פיצוי בגין כך .

שאלת הקשר הסיבתי

.18 משקבעתי שהתובעת הוכיחה כדבעי את מחדליהם של רופאי הנתבעת, וכן כי הוסכם על

שיעורה של הנכות הרפואית, יש לבחון האם ישנו קשר סיבתי בין מחדלי הרופאים – אי גילוי

המומים במהלך ההיריון, לבין נכותה של התובעת .

טרם אבחן את השאלות לגופן יש לציין שגם אם המקרה דנן היה מקרה מובהק של עמימות

סיבתית, ואיני סבור כך, הרי שלאור הלכת מלול גם במקרה בו ישנה עמימות ביחס לקשר הסיבתי

חלה על התובע החובה להוכיח את תביעתו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות. לחלופין, ככל

שמועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מוטלת עליה החובה להוכיח את היעדרו של הקשר הסיבתי

או ניתוקו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות .

האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת?

.19 השאלה הראשונה אותה יש לבחון בהקשר קביעת קיומו של הקשר הסיבתי הינה האם

התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן אמורה היתה להישלח, לו היתה נשלחת ולו היו ניתנים

לה כל ההסברים המתבקשים .

ביחס לשאלה זו נקבע בפרשת סידי כך :

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 9

“השאלה הראשונה דומה לשאלה שהצגנו קודם, הנשאלת ברגיל בתיקי

‘הסכמה מדעת (‘ האם החולה היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע

הדרוש). מדובר בשאלה היפותטית הנוגעת לדרך שבה היה אדם מתנהג

בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו. שאלה זו התשובה עליה אינה קלה,

והיא כרוכה לרוב בסוגיות של מהימנות העדויות, אך בסופו של יום בית

המשפט נדרש לקבוע ממצא בעניין זה על פי מכלול נסיבות המקרה.

במקרה שלפנינו אין ממצא של הערכאה המבררת בנוגע למרכיב זה של

הקשר הסיבתי. יצוין כי על פי נסיבות המקרה היה ניתן אולי לטעון כי

נגרם למערערים ‘נזק ראייתי’ משלא נתאפשר בירור עמדתם בנוגע

לביצוע הבדיקה הנוספת. אלא שטענה זו התשובה לה אינה פשוטה

בנסיבות היפותטיות שכאלה, ומכל מקום, גם היא צריכה בירור בערכאה

המבררת תוך שמיעת טענות הצדדים.” (שם, 606 ).

.20 אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין

מחדלי רופאי הנתבעת לבין המשך ההיריון ומומיה של התובעת. אפר .ט

.21 תחילה אציין כי אני סבור שבשאלה זו יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת ולקבוע

כי עליה להוכיח שגם לו היתה התובעת מופנית לבדיקות לא היתה היא פונה לבצען. אשוב ואדגיש כי

ההכרעה בשאלה זו אינה מוחלטת וכי די בהוכחה מעבר ל – %51, על מנת לקבוע כי התובעת לא

היתה מבצעת בדיקות אלו .

לסוגיית העברת נטל השכנוע במקום בו נגרם לתובע נזק ראייתי התייחס כב’ המשנה לנשיאה א’

ריבלין בדבריו בפרשת מאיה בן דוד הנ , ל” כדלקמן :

“לצורך העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו

של הנתבע תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר

ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת

לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק

הראייתי (ראו “ע: א 9328/02 מאיר נ’ לאור פ, “ד נח 2004) 64 ,54 ( )5 ; )

“ע א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, פס 9′ לפסק-הדין ([פורסם

בנבו , ] 5.6.2007 “ע; ) א 679/08 סנפרוסט בע”מ נ’ מוסכי צמח בע”מ, פס’

27 לפסק- הדין ([פורסם בנבו], 2.1.2011)). במקרה זה סבור אני כי

הייתה למערערים אפשרות להוכיח מהי ההמלצה שהיו מקבלים במכון

גנטי – למשל בדרך של עדות מומחה בתחום זה (אף כי הם בחרו שלא

לממש את יכולת ההוכחה הזו). לפיכך אין מקום להעביר את נטל

השכנוע לעניין זה, ויש לבוחנו מתוך ההנחה שנטל השכנוע מוטל על

המערערים (התובעים בהליך המקורי).” (שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב’

המשנה לנשיאה א’ ריבלין ).

בפרשה זו בוצעה הבדיקה הנדרשת, אולם התובעת שם לא הופנתה לייעוץ גנטי. בנסיבות אלו סבר

‘ כב המשנה לנשיאה א’ ריבלין כי העובדות נשוא הייעוץ היו ידועות ולפיכך ניתן להוכיח, למצער על

פי מאזן ההסתברויות, מה הייעוץ שהיה ניתן לתובעת. לפיכך קבע הוא שאין מדובר בנזק ראייתי

המצדיק את העברת הנטל .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 10

.22 סוגיית העברת נטל השכנוע כאשר לא בוצעה בדיקה נדרשת נקבע כבר בע”א 9328/02 לאה

מאיר נ “ד’ ר דן לאור (אתר נבו, 22.4.2004) (המשנה לנשיא ת’ אור בהסכמת הנשיא א’ ברק

והשופטת א’ פרוקצ’יה , ) שם נקבע כך :

“העברת נטל השכנוע כאמור נעשתה, במרבית המקרים, כשהנזק

הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרם של רשומות רפואיות

כנדרש (להעברת נטל השכנוע בשל התרשלות בעריכת, שמירת ואופן

רישום של רשומות רפואיות, לרציו שביסוד העברת הנטל והתפתחות

הפסיקה בנושא זה, ראו ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל

(טרם פורסם)). אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק

על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם

על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של

התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע

באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על

הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על

שכמו של הנתבע.” (שם, פסקה ).13

במקרה דנן מחדלי רופאי הנתבעת גורמים לכך כי כלל לא בוצעו הבדיקות והייעוץ. די באי ודאות זו

על מנת לקבוע כי הנתבעת גרמה לתובעת נזק ראייתי ניכר ולפיכך יש להורות כי על הנתבעת להרים

את הנטל להוכחת טענות ההגנה בשאלה האם היתה אם התובעת מבצעת בדיקות אלו לו היתה

נשלחת אליהן .

.23 על אף שאם התובעת טענה כי היתה פונה לביצוע כל הבדיקות אליהן היתה נשלחת, איני

נותן אמון בדבריה ובדברי אב התובעת. אני סבור כי באופן בו התנהגה אם התובעת בהריונות שבאו

לאחר לידת התובעת יש בכדי לשפוך את האור על האופן בו היתה נוהגת בהריונה של התובעת .

כך ציינה אם התובעת בתצהירה :

“מטבע הדברים, אילו ידעתי שקיימות בדיקות נוספות או ברמה טובה

יותר, כי אז הייתי פונה ומבקשת לקבל את השירות הרפואי המיטבי, גם

אם הדבר היה כרוך בתשלום. יש להבין בעניין זה, שרצונה של אם הוא

שיוולדו לה ילדים בריאים ומוצלחים. לכן, אילו ידעתי שקיימים ספקות

או סימני שאלה ביחס לטיב השירות הרפואי שניתן לי במהלך ההיריון

הנדון הייתי עושה כל שנדרש על מנת לעבור את הבדיקות הדרושות לשם

איתור ואבחון מחלות ומומים בעובר מוקדם ככל האפשר.” (שם, סעיף ).6

כך גם נכתב בתצהירו של אב התובעת .

.24 על דברים אלו חזרה התובעת גם בעדותה, והעידה לגבי יתר ההריונות :

“ש. האם את יודעת מה זה בדיקת חלבון עוברי והאם עשית פעם בדיקת

חלבון עוברי?

.ת בילדים הקודמים שלי לא עשיתי את זה ,אבל עכשיו אני בהריון

ובגלל המשפט אמרו לי שאני אעשה את הבדיקה הזאת כי אמרו

שיש להם חששות שיהיו בעיות כמו עם התובעת.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 11

.ש מי אמר לך את זה?

.ת בקופת חולים שיח ‘ג’ ראח.

.ש אמרו לך שבגלל הבעיות עם התובעת תעשי את כל הבדיקות?

.ת התחילו להבהיר לי יותר בקשר לבדיקות אמרו שבגלל שתבעתי ולא

ידעתי מהבדיקות האלה ועכשיו הם מבהירים מה הבדיקות האלה

שצריך לעשות אותן .

.ש בפעם הראשונה שעשית חולבן העוברי היה בהריון החמישי בשנת

?2010

פ .ת עם ראשונה דרשו ממני לעשות את .זה

.ש בשנת 2004 שהיית בהריון לא עשית חלבון עוברי?

.ת לא היו מסבירים לי מה הבדיקה הזאת, מה החשיבות של הבדיקה

הזאת.

.ש האם עשית חלבון עוברי במהלך ההריון השליש ?י

.ת לא וגם לא נדרש ממני לעשות את זה. רק בהריון החמישי עשיתי

סקירת מערכות.

ו .ש חלבון עוברי לא עשית בהריון החמישי?

.ת חושבת שעשיתי את הבדיקה הזאת המשולשת.” (פרו’, 7(. 5.9.10,

ביחס לד” ‘ר ג ועבה העידה התובעת כי הוא מטפל בה החל מההיריון השלישי וכי היחסים ביניהם

טובים (שם 9, ). ביחס לאופן המעקב על ידו בהריונות הבאים העידה כך :

” .ש אני רואה ברישומים של קופת חולים, בהריון השלי , שי 4.11.04, דף

39 לתיק הרפואי, רשום שעשית חלבון עוברי – ב 4.11.2004. אז אולי

את רוצה לשנות את התשובה שאמרת מקודם שלפני ההריון

החמישי לא עשית חלבון עוברי?

.ת אף פעם לא נדרשתי לעשות את הבדיקה הזאת, גם לא בהריון

החמישי. הבדיקה המשולשת זה הנפיחות ברגליים.” ( שם .)9,

וביחס לידיעתו של ד” ו’ר ג עבה לגבי מצבה של התובעת, העידה אם התובעת כך :

” .ש כשאת ביקרת אצל ר”ד ‘ג ועבה לראשונה סיפרת לו על הבעיות שיש

לתובעת?

.ת סיפרתי לו אבל לא זוכרת אם בפעם הראשונה או מתי. בלידה של

איימן, לא. אבל בלידה הזאת סיפרתי על הבעיה עם הבת שלי.

ש. .ת הבן הראשון שמו ח’, השניה ו’, השלישי א’, הרביעי מ ‘ ועכשיו אני

בהריון החמישי .

.ש אם אני אומר לך שבנובמבר 2004 בהריון של ‘ א ר”ד ‘ג ועבה רושם

שלתינוקת השניה היו מומים בשלד, האם הוא רושם נכון או לא

נכון? האם אמרת לו או לא אמרת ?לו

.ת אתה מזכיר לי מלפני 6 שנים, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא.

הבן שלי א 6 בן’ עכשיו.” (שם, שם).

ביחס למצבה האישי כתוצאה מההתמודדות עם בתה הפגועה, העידה אם התובעת כך :

“ש. אם כן מדוע חשבת לספר לו על המומים של התובעת?

.ת בגלל שסבלתי מהמצב של התובעת, סבלתי המון ואני לא הבאתי ‘לא

ישירות אחרי התובעת כי סבלתי נפשית, רק אחרי 5 שנים .

.ש האם זה נכון שבהריון עם ‘א חששת שייצא עוד תינוק עם מומים?

.ת בטח שאני פחדתי.” (שם, שם).

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 12

.25 אם התובעת אף “שכחה” על דוכן העדים את סירובה לבצע בדיקות שהוצעו לה בהיריון

השלישי. אלו דבריה :

“ש. האם נכון שבהריון עם א ר”ד’ ‘ג ועבה ביקש ממך לעשות סקירת

מערכות ואת אמרת לו שאת לא רוצה?

ת. לא זכור לי שהוא ביקש לו א א ביקש .” (שם .)9,

וכן :

” .ש האם היתה בדיקה במהלך ההריון עם ‘א שביקשו ממך לעשות

בדיקה כלשהי ואת אמרת שאת לא מסכימה?

.ת לא ביקש ממני הוא היה אומר לי שהבדיקות שלי בסדר ולא ביקש

בדיקות אחרות ‘וא נולד בסדר גמור.

.ש האם את עשית את כל הבדיקות “שד ‘ר ג ועבה הפנה אותך במהלך

ההריון עם א’?

.ת כל הבדיקות שדרשו ממני לעשות הייתי עושה. אבל אחרי הלידה של

התובעת והתביעה התחילו לבקש ממני כל מיני סוגי הבדיקות שלא

ידעתי מה הבדיקות האלה.

.ש מתי התחילו לבקש ממך?

.ת בהריון הזה שאני בו עכשיו בשנת 2010.

.ש לפני , כן בהריון עם ‘א לא הציעו לך לעשות כל מיני בדיקות?

.ת לא הפנו אותי ולא ביקשו ממני. בהריון הזה כן הפנו אותי לשיח’

‘ג ראח.” (שם, .)10

משהתגלו הסתירות בדבריה, חזרה התובעת לגרסת השכחה, כדלקמן :

” .ש אמרת שבהריון החמישי הציעו לך לעשות את כל הבדיקות בגלל

המשפט הזה והאם אמרו לך שכדאי שתעשי את כל הבדיקות כדי

שתצליחי במשפט?

.ת לא כדי לזכות במשפט אלא אנו לא רוצים להביא עוד ילד כמו

התובעת.

.ש ואם ר”ד ו’ג עבה רושם בהריון עם א ” הצעתי לך לעשות סקירת

מערכות והגב’ לא רוצה ‘ אז הוא משקר?

.ת בהריון הראשון והשני והשלישי והרביעי לא הזכירו את הבדיקות

שאני עוברת אותן בהריון החמישי עכשי . ו למה בהריונות הקודמים

לא הפנו אותי לשיח ‘ג אראח ולא הסבירו לי כמה חשוב הבדיקות

ועכשיו כן עומדים על כך להסביר ?יל

.ש מקודם אמרת שאין לך מריבה עם ר”ד ‘ג ועבה. למה את חושבת

שיכתוב דברים שאת אומרת שזה שקר?

.ת אין לי מריבה איתו ואני לא זוכרת אם כן ביקש או לא ביקש. אבל לא

נדרש ממני לעשות את הבדיקות שדורשים עכשיו.” ( שם, .)10

.26 בהמשך, נשאלה אם התובעת ביחס להתנהלותה בהריונו של בנה הרביעי, אשר גם הוא נולד

עם מום אורטופדי, ומעדותה עולה כי היא אכן ביצעה בדיקת סקירת מערכות בהיריון זה (בניגוד

לגרסתה הקודמת). כך העידה :

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 13

” .ש בהריון הרביעי של ר”ד, ‘מ ‘ג ועבה אמר לך שיש בדיקות נוספ

ות

 

שניתן באמצעותן לאתר מומים בעובר וניתן לעשות אותן באופן

פרטי?

.ת .לא

.ש את בטוחה שלא?

.ת לא. כשבאתי לו את תוצאות סקירת המערכות הוא אמר שזה לא

גורם סכנה.

.ש תוצאות שעשית בהריון עם ?’מ

.כן .ת

.ש אז עשית בהריון עם ‘מ סקירת מערכות, ומה אמרו לך שהכל בסדר?

.ת אמרו שיש חור אבל זה לא גורם סכנה.” ( שם, .)11

כן עולה מדבריה כי כלל לא הסבירו לה את פשר הממצאים שנדגמו בבדיקת סקירת המערכות

ובוודאי שלא הפנו אותה להמשך בירור ובדיקות נוספות, אלו דבריה :

” ר”ד .ת ‘ג ועבה אמר שיש חור, החוליות באות אחת מעל השניה והחור

בצורת משולש, וזה לא גורם סכנה וגמרנו את הסיפור בתשובה זו

שזה לא גורם סכנה, ולא יגרום לו בעיה כמו אחותו .

.ש האם נכון שהציע לך שבגלל שהתוצאה של סקירת המערכות לא

טובה ללכת לעשות אם אר איי שאפשר לראות יותר טוב מה יש

לעובר?

.ת אף אחד לא אמר לי שסקירת מערכות לא בסדר.

.ש אחרי הסקירה בהדסה הפנו אותך לאם אר איי בהדסה?

.ת לא זכור , לי אך אני לא חושבת שהפנו.

.ש אני אומר לך – שב 11.12.07 בשעה 15:21 ר”ד ‘ג ועבה רשם ‘ ייעצתי

לגב’ לעשות אם אר איי וייעוץ גנטי והיא סירבה . ‘ מה את אומרת?

.ת באיזה שנה?

– ב .ש 11.12.07 בהיריון של מ’?

.ת בדיקה גנטית אף פעם לא הפנו אותי. את הייעוץ הגנטי הכרתי רק

בהיריון הנוכחי.” ( שם, .)12

.27 כל האמור בעדותה של התובעת נסתר בתצהירו ובעדותו של ד”ר ואליד ‘ג ועבה ו, אני נותן

אמון בדבריו בין היתר משום שדבריו נתמכים בתוכן תיקה הרפואי של אם התובעת, תיעוד מזמן

אמת .

כך ציין בתצהירו :

“ביום 28.11.2004, שבוע 21.6 להיריון, הפניתי את ר’ לסקירת מערכות.

הסברתי לה כי הסקירה חשובה בגלל המומים מהם סבלה הבת השניה

והאפשרות שמדובר במום גנטי שעשוי להישנות אצל צאצאים נוספים.

היא מסרה לי כי אין בכוונתה לבצע סקירת מערכות, והדבר תועד על ידי

ברשומה הרפואית.” (סעיף 5 לתצהיר ).

ואכן, ברשומה הרפואית מיום 28.11.2004 נכתב כך :

“SECOND BABY HAD SKETAL CONGENITAL MALFORMATION.

REFUSED TO HAVE DETAILED ULTRASOUND”

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 14

.28 את מהלך ההיריון הרביעי, בהתייחס לסוגיית הבדיקות הנוספות, תיאר ד”ר ג’ועבה

בתצהירו כך :

6″ . בשנת 2007 הרתה ר’ בפעם הרביעית. מעקב ההריון החל בשבוע 6

וסווג כהיריון בסיכון גבוה. ביום 23.10.2007 הפניתי אותה לסקירת

מערכות ולתבחין משולש (triple test). את התבחין המשולש היא לא

ביצעה .

7. בסקירת מערכות מורחבת מיום 6.12.2007 (שבוע 22 להריון) נצפה

מום בעמוד השדרה מסוג Dorsal Hemivertebra. זהו מום אורטופדי

קשה. מדובר בהתפתחות פתולוגית של חוליות עמוד שדרה, אשר רק

מחצית מכל חוליה מתפתחת .

8. לאור הממצא בסקירת המערכות, המליץ מבצע הבדיקה להפנות

לבדיקת MRI עוב , יר שהיא בדיקה רגישה יותר, המאפשרת לבחון ביתר

דיוק את מבנה וחומרת המום. כן המלצתי לגברת לפנות לייעוץ גנטי .

9. בביקורה במרפאתי בתאריך 11.12.2007 הסברתי לר’ את החשיבות

בביצוע הבדיקות הנ , ל” אולם היא מסרה כי היא מסרבת לבצען וציינה כי

בכוונתה להמשיך בהריון בכל מקרה, למרות המום ממנו סובל העובר

ולמרות המום של בתה. הדברים צוינו על ידי ברשומה הרפואית א. ילו

הבדיקות היו מתבצעות הייתי מקבל את תוצאותיהן ומיודע על ביצוען

“ע י ר’ במהלך ביקוריה הבאים.”

ואכן ברשומה הרפואית נכתב במפורש כפי שמצהיר ד” ‘ר ג ועבה (עמ’ 43 לנספח ב’ לתצהירו ).

.29 חיזוק לסיפא דבריו בסעיף 9 הנ”ל מתקבל מתצהירו ועדותו של מר יורם סגל, המנהל

האדמיניסטרטיבי במחוז ירושלים של הנתבעת, מהם עולה כי כל בדיקה המבוצעת בקופת החולים

או במימונה של קופת החולים – באמצעות הפניה והתחייבות – מתועדת. בנספחי תצהירו של מר

סגל אין כל תיעוד לביצוע הבדיקות אליהן הופנתה אם התובעת על ידי ד” ‘ר ג ועבה .

.30 בחקירתו, עמד ד” ‘ר ג ועבה על עמדתו כי הסביר לתובעת את מהות הבדיקות ולא רק הציע

לה לבצע בדיקות שאין היא מבינה מהן, וכך העיד על עצמו :

“ת. לא רשמתי בתיק, אבל הסברתי לה. מי שעובד בדרך נכונה ויודע מה

הוא עושה אז בטוח שהוא הסביר את זה נכון.” ( שם, .)17

“ב כ התובעת הקשה על דבריו של ד” ‘ר ג ועבה וטען כי התנהלותה הלא עקבית של התובעת מעידה על

כך שלא הבינה נכוחה את מהות הבדיקות, אולם ד” ‘ר ג ועבה שלל אפשרות זו גם כן מתוך הסתכלות

על התנהגות אם התובעת. כך העיד :

” .ש שאלנו אותה פה והיא אמרה שתבחין משולש היא הבינה שזו

בדיקה שבודקים אם יש לה בצקות ברגליים?

.ת אני לא חושב שהיא אמרה נכון. היא הלכה לשיח גראח ושילמה 48

₪ ועשתה בדיקת דם וחיכתה שלושה שבועות ובאה אליי עם

התוצאות היא עשתה את זה – ב 4.11.04 בהיריון של 2007 היא

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 15

סרבה עשות את הבדיקה – ב 2010 אני חושב שהיא עשתה את זה.”

(שם, .)שם

עוד שאל ב”כ התובעת את ד” ‘ר ג ועבה לגבי התנהגות מצופה מאשה שכבר ילדה ילד פגוע, כדלקמן :

” .ש מניסיונך ההתנהגות של הנשים, אישה שחוותה כבר לידה של ילד

עם מום שהוא בעייתי, היא נזהרת יותר מהאפשרות שזה יקרה

שוב?

.ת מניסיוני יש הרבה הבדל בין אנשים. יש כאלה חולים שיש להם

ילדים עם נכות ומסרבים לעשות את כל הבדיקות כי אומרים שזה

מאלוקים וזה מקובל עליהם ויש כאלה שאומרים שיש בעיה עם

התינוק ומקובל עליהם והתינוק יכול לחיות עם הבעיה ויש כאלה

שמעוניינים לעשות את הבדיקות כי יש להם מחשבה להפיל את

ההריון.” (שם, ).19

דווקא ביחס לכך אני מקבל את כיוון מחשבתו של ב”כ התובעת ואת ההיגיון העומד בבסיסה, ואני

סבור שאכן מצופה מא שי ה אשר כבר ילדה ילד פגוע לנקוט בכל דרך אפשרית על מנת לברר כי לא

יקרה כך בשנית. במקרה דנן אני סבור שהיעדר עקביות אינו מעיד על חוסר הבנה אלא על חוסר

נכונות, כפי שמעיד ד” ‘ר ג ועבה .

לסיכום עדותו של “ד ‘ר ג ועבה חשוב לציין כי הוא אינו עובד של הנתבעת .

.31 כאמור יא, ני נותן אמון בעדותה של התובעת, אשר היתה מלאת סתירות ושכחה, אולם מנגד

עדותו של ד” ‘ר ג ועבה היתה קוהרנטית ונסמכה על תיעוד רפואי מזמן אמת. לאור כך, אני קובע

שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את טענתה שבהריונות שבאו לאחר לידת התובעת דנן בחרה

התובעת להימנע מביצוע הבדיקות אליהן היא נשלחה .

בנסיבות אלו אני סבור שהורם הנטל להוכחת הטענה שהתובעת לא היתה פונה לביצוע הבדיקות

במהלך ההיריון של הנתבעת, גם לו היו מוסברים לה השיקולים לביצוע בדיקות אלו והיא היתה

נשלחת לבצען. יש לדון זאת בקל וחומר – אם כאשר התובעת ידעה כי ישנו סיכון ללידת ילד פגוע

הואיל וכבר נולדה לה בת פגועה, ועל אף זאת היא סירבה לבצע את הבדיקות הנדרשות, ברור ומובן

כי בהיעדר “גורם הרתעתי” שכזה לא היתה התובעת מבצעת את הבדיקות .

די באמור לעיל על מנת לדחות את תביעת התובעת בעילה של הולדה בעוולה, אולם אתיחס בקצרה

גם ליתר רכיבי הקשר הסיבתי .

האם בבדיקות אלו היו מתגלים המומים מהם סובלת התובעת?

.32 השאלה השניה הנדרשת לבירור הינה האם היו מתגלים המומים לו היו מבוצעות הבדיקות .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 16

לאופיה של שאלה זו התייחס בית המשפט בפרשת סידי כך :

“השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית

מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות

המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית? למעשה, השאלה המתעוררת כאן

עניינה ‘אבדן סיכויי גילוי מחלה , ‘ על משקל הדוקטרינה המוכרת של

‘אבדן סיכויי החלמה’. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד

מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של ‘אבדן סיכויי החלמה , ‘ כאשר על

התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה בנוגע לראש נזק זה.

הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של ‘הכול או

לא כלום , ‘ שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי

הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות

נסבה על הנזק כולו “ע( א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן,

(. 606 ,שם) “.(17.4.2005

.33 ראשית יש להידרש לטענת הנתבעת כי ישנו פער במומחיות בין המומחים. לדברי הנתבעת,

המומחה מטעמה עוסק בביצוע בדיקות האולטרסאונד ובפיענוחן. בניגוד אליו, המומחה מטעם

התובעת שימש כרופא בקהילה ורק הפנה את הפונות אליו לביצוע הבדיקה. לפיכך, בכל הקשור

לממצאים הניתנים לגילוי בבדיקות אלו, יש לבכר את חוות שדעתו של ד”ר מלינגר. טענה זו של

הנתבעת מקובלת עליי, ואכן ישנו פער מקצועי בין המומחים, וככל שישנה מחלוקת ביניהם יש

להעדיף את עמדתו המקצועית של ד”ר מלינגר .

.34 טענתו של ד”ר מלינגר הינה כי העובדה שלא זוהה שום מום בלידתה של התובעת אלא לכל

המוקדם חודשיים לאחר לידתה, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן היה לאתר את המומים בבדיקות

במהלך הלידה .

“ד ר קלמן סבור כי ניתן היה לאתר מומים אלו במהלך ההיריון, הואיל ומדובר במומים בולטים .

.35 במסגרת השאלה השניה, ישנן שתי שאלות הדורשות הכרעה :

.1 האם, ככלל, ניתן לזהות את מומים מהם סובלת התובעת במהלך ההיריון, בבדיקת

האולטרסאונד או בבדיקות נוספות ?

.2 האם, במקרה דנן, ניתן היה לאבחן מומים אלו ?

.36 להכרעה בשאלה האם ניתן לאבחן מומים מהסוג מהם סובלת התובעת בבדיקת סקירת

מערכות, די להפנות לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת “ד, ר מלינגר, שהעיד כך :

” .ש זה יהיה נכון לומר ששיטת העבודה של רופא שעושה אולטרסאונד

בצורה מקצועית שמרגע שהוא גילה מום אחד, הסקירה הופכת

להיות מורחקת ומכוונת באופן מיידי מתוך הבנה לצפיה שיימצאו

מומים נוספים?

.ת זה נכון. לצערי המום הקשה לאתרו זה המום השני. אבל זה נכון,

ברגע שאתה רואה שמשהו לא בסדר החושים שלך יותר חדים.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 17

.ש הסיבה לכך היא שבדרך כלל המומים לא באים בבודדים אלא שהם

באים בקבוצה נכון

.ת לא. לרוב לא. לרוב מומים הם בודדים .

.ש אבל לעיתים בקבוצה?

.ת תלוי איזה .סוג

.ש דווקא בנושא שלד שיש מום שלד, שם היתה מצפה יותר למומים

נוספים לשלד לאחר שגילית את הראשון .

.ת בכל מום ההתייחסות אותו דבר. כשרואים מום ראשון, אתה צריך

לחפש את הנוספים, זה אולי החלק הקשה של המקצוע שאתה אף

פעם לא בטוח שלא פיספסת משהו .

.ש כל מה שדיברנו עד כה מתאים לזמן הרלוונטי למשפט הזה דהיינו

שנים 99 ושנת 2000?

.ת ואני מוסיף, אם מדובר ברופאים שהם מומחים מאוד מיומנים.

באולם שנים כמות המומחים כאלה בארץ היתה מצומצמת מאוד .”

34.( ,7.10.10 ,’פרו)

בהמשך דבריו אישר ד”ר מלינגר את טענת התובעת כי בבדיקה שגרתית ניתן היה לאתר לפחות את

אחד המומים, עובדה אשר חייבה את המשך החיפוש המדוקדק של יתר המומים מאותו הסוג –

מומי השלד, כדלקמן :

” .ש לכן נכון לומר שאת המום בעמוד השדרה אותו איחוי של חוליות

שיש במקרה הזה אפשר היה לאבחן בסקירת מערכות של השליש

השני של ההריון?

.ת יש סיכוי לכך.

.ש האם נכון לומר שגם בסקירת המערכות של השליש השני רופא

שמזהה מום אחד צריך לנהוג על פי הנוהל של בדיקה יותר מכוונת

ומורחבת כדי לתאם מומים נוספים?

ת כן. .” (שם, ).36

אכן “ד, ר מלינגר טוען כי גם אם היו מבצעים בדיקה מורחבת והמכוונת לא היו מאבחנים את המום

בשכמות הואיל וגם בבדיקה מורחבת לא בוחנים את השכמות אלא את “השלד בכללותו” (שם, , )37

אולם איני סבור כי תשובה זו עולה בקנה אחד עם יתר דבריו בעדותו. מבחינה נורמטיבית יש לקבוע

שחובה על הרופא המודע לקיומו של פגם בשלד של העובר להקדיש עוד מספר דקות על מנת לבחון

כראוי את ‘כלל השלד’ ולא את ‘השלד בכללותו’. אי ביצוע הבדיקה באופן הזה אינה יכולה להיחשב

לטיפול ראוי והולם .

כמו כן, בעדותו אישר במפורש “ד ר מלינגר כי את מרבית המומים ניתן לאבחן באמצעות הבדיקות

במהלך ההיריון (פרו’, 37( , ,33 ,7.10.10 ככל שאכן היו קיימים ולא התפתחו בשלב מאוחר יותר,

אולם הוסיף כי אחד המומים – המום על שם ספרנגל – הינו מום נדיר ביותר שעל פי הספרות אובחן

פעם אחת בלבד באמצעות בדיקת אולטרסאונד. על כך משיבה התובעת כי את המום הנדיר ניתן

לאבחן בצילום רנטגן, וזה היה צריך להיעשות ככל שהיה מתברר כי היא סובלת ממומים שלדיים .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 18

.37 על אף האמור, לשאלה האם ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת, בנסיבות המקרה דנן,

אני סבור כי יש לענות בשלילה .

כאמור, בחוות דעתו סובר ד”ר מלינגר כי לא ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת לאור העובדה

שמומים אלו לא אותרו גם בבדיקות הפיזיקלי תו שבוצעו בבית החולים. חיזוק לעמדתו של ד”ר

מלינגר מצוי בטופס השחרור של התובעת מבית החולים, בו לא צויין שום פגם בבדיקות הפיזיקליות

שנעשו לה. אי גילוי המומים תמוה עוד יותר לאור קביעתו של ד”ר קלמן בחוות דעתו, בה הגדירם

כמומים “גסים ומרובים” (שם 3′ ע, ).

התובעת טוענת כנגד מסמך זה, שרמתו המקצועית של בית החולים בו היא נולדה הינה ירודה ואין

לסמוך על מסמך זה, אולם טענה זו נשארה כטענה בעלמא ולא הוכחה כלל. ברי כי טענה זו אינה

באה בגדרי הידיעה השיפוטית ואף אינה מן המפורסמות .

.38 מן המקובץ עולה אפוא, כי שני המומחים מסכימים שלו היו מומים אלו קיימים במהלך

ההיריון באופן בו הם קיימים כיום, ולו היתה מתבצעת הבדיקות באופן ראוי, אזי ניתן היה לאבחנם

במועד, אולם התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענתה שרמתו המקצועית של בית החולים בו

נולדה הינה ירודה ובכך לסתור את האמור בטופס השחרור, ודי בכך על מנת ליתן משנה תוקף לחוות

דעתו של ד”ר מלינגר .

למען הסר ספק יובהר כי אף אמה של התובעת אישרה שהתובעת עברה בדיקות בבית החולים הסהר

האדום, אולם לא נמצא בה כל מום (פרו’, 5.( 5.9.10,

לאור האמור אני סבור שהתובעת לא הרימה את הנטל שהוטל לפתחה להוכיח כי ניתן היה לאתר

את מומיה בבדיקות במהלך ההיריון, לו היו מבוצעות אלו, ומאחר שדבר זה ניתן להוכחה באמצעות

חוות דעת של המומחים לדבר, אין לקבוע שהנטל הועבר אל כתפי הנתבעת .

האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון?

.39 השאלה השלישית הנדרשת לצורך גיבושו של הקשר הסיבתי, הינה האם התובעת היתה

מבצעת הפסקת היריון .

בפרשת סידי הוגדרה שאלה זו כך :

“שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת ‘טוב מותי מחיי ‘

(הולדה בעוולה). סוגיה זו נתבררה בבית משפט זה בע”א 518/82 זייצוב

‘ נ , כץ ונשמעו בעניינה עמדות שונות.” (שם, 607 ).

.40 הנתבעת טוענת כי מהעובד ש ה הורי התובעת הינם אנשים מאמינים, מוסלמים, יש להסיק

כי בכל מקרה הם לא היו פונים לביצוע הפלה .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 19

שני הוריה של התובעת וכן ד” ‘גר ועבה העידו במפורש שבנסיבות המתאימות אין איסור באיסלאם

על ביצוע הפסקת היריון. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעת, אשר נטענה ללא כל סימוכין.

אולם גם ללא עדויות אלו איני סבור כי ניתן לקבוע את התנהגותו של הפרט רק על פי שיוכו המגזרי

והמגדרי. דרך זו נשללה בהלכת רים אבו חנא “ע( א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ רים

אבו חנא (אתר נבו, 27.9.05 ) ) ובשאר פסק הדין שבאו בעקבותיה, ונקבע לא אחת כי אין לקבוע את

מתווה חייו של ניזוק, ובמקרה דנן את ההחלטות שהיה מקבל ר, ק על בסיס השיוך הדתי או המגזרי .

.41 לנוכח האמור לעיל, איני נדרש להכריע במחלוקת האם ראוי לו למקרה דנן להיכנס תחת

כנפיה של עילת ההולדה בעוולה: האם יש לנקוט בשיטת כב’ השופטת בן פורת וכב’ השופט ד’ לוין

בפרשת זייצ ,וב ולבחון האם די בנכותה של התובעת בכדי לגבש את טענת “טוב מותי מחיי ,” או

שמא ללכת בדרך בה הלכו כב’ השופטים ברק וש’ לוין, ולקבוע כי יש לפצות את התובעת על פי

שיעור נכותה, גם אם טוב לה שנולדה וטובים חייה ממותה. שאלות כבדות משקל אלו עתידות

להידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב (על פי החלטת כב’ הנשיאה ‘ ד ביניש מיום 3.10.11

“בע א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית והתיקים שאוחדו עימו “ע( א 572/08 “ע; א 8776/08;

“ע א 2600/09 “ע; א 2896/09 “ע; א 3856/09 “ע; א 3828/10) וכן הוקמה ועדה מיוחדת במשרד

המשפטים על מנת לקבוע את היקפה של עילה זו .

אציין שבתחום זה דן הספר “הזכות לחיים ללא מום , ” בעריכת יונתן דיוויס ואברהם סהר (2007 , ) בו

קובצו מאמרים רבים ומלומדים הבוחנים בין היתר אף את סוגיית ההולדה בעוולה הן מהפן

המוסרי, הן מהפן המדעי והן מהפן המשפטי .

בהקדמתו לספר זה, כותב כב’ השופט (בדימוס ‘ י) טירקל כך :

“דומה שכל מילה ומילה בשמו של הספר שלפניכם ‘ – הזכות לחיים ללא

מום – ‘ עומדת בלב מערבולת מסתחררת של שאלות, שכל אחת מהן

גוררת אחריה שובל של שאלות נוספות…”

‘ כב השופט טירקל סבור שספק אם ניתן להשיב על שאלות אלו .

על אף האמור, פטור בלא כלום איני יכול ו, לפיכך אציין כי מקובלת עליי הכרעתה של כב’ הנשיאה ‘ ב

גילאור בת” (א מחוזי, ) ‘חי 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (אתר נבו, 2.12.07 , ) אשר העדיפה את

עמדתם של כב’ השופטים ברק וש’ לוין על פני עמדת השופטים בן פורת ו ‘ ד לוין (כן ראו פסק דינו של

כב’ השופט ‘ י ענבר בת” (א מחוזי ם-י, ) 6018/04 פלוני (קטין ‘ נ) שירותי בריאות כללית (אתר נבו,

1.5.11 .)) משהוכחו יסודות עוולת הרשלנות שוב אין לדוק עם הניזוק באם טוב לו בחייו אם לאו,

וברי כי אין כל אפשרות מעשית לבחון תחושה סובייקטיבית זו .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 20

הנזק

.42 מאחר שדין התביעה להידחות אין אני נזקק להערכה מפורטת של שיעור נזקה של התובעת .

על אף האמור , בבחינת מבט בסוגיה זו ממעוף הציפור, בהתחשב בכך שאני סבור שישנו פער ניכר בין

נכותה הרפואית של התובעת לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותה ובהתחשב בפגיעה המינורית

בניידותה ובסיוע לו היא תידרש במהלך חייה, אני סבור, בין היתר לאור תחשיבי הנזק, כי פיצוי בסך

של 1,450,000 ₪ (לפני ניכויים) הולם את נסיבות הליך זה. מסכום זה יש לנכות את התגמולים

אותם עתידה התובעת לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי בגין נכותה החל מהגעתה לגיל . 18

תוצאה

.43 איתרע מזלה של התובעת, ולאור קרבת הדם שבין הוריה נולדה היא עם מומים

אורטופדיים אשר ילוו אותה למשך כל ימי חייה. התובעת הוכיחה כי במהלך הריונה התרשלו רופאי

הנתבעת בביצוע מעקב ההיריון, אולם לא עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה

לבין אי ביצוע הפסקת ההיריון וחייה במומה .

לאור כך דינה של התביעה להידחות .

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו .

ניתן היום ‘ ב, כסלו תשע ( ב” 28 נובמבר 2011 , ) בהעדר הצדדים .

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים

 

עורך דין רשלנות רפואית מטפל בתיקים אלו באחוזים מן הפיצוי המתקבל

בדיקות אולטרסאונד בזמן ההריון- תסמונת אפרט- האם רשלנות רפואית?

בתי המשפט

 

א 3103/01

בית המשפט המחוזי בירושלים

28/02/2007

כב’ השופט יוסף שפירא

לפני:

פלוני-קטין

פלונית

פלוני

בעניין:

התובעים

ג’ מרקמן

ע”י ב”כ עו”ד

נ ג ד

הנתבעים

1. פרופ’ הרמן אריה-מח’ נשים ויולדות

2. מדינת ישראל -משרד הבריאות

ע”י ב”כ עו”ד גילנה כהן

3 . ד”ר דרייזין אלי

4 . קופח חולים מאוחדת

ע”י ב”כ עו”ד אלרום ושות’

 

פסק דין

לפניי תביעתם של הורים, וקטין הסובל מתסמונת גנטית המכונה “תסמונת אפרט”. האם התרשלו הנתבעים בכך שלא איבחנו בתקופת ההריון של התובעת במומים המולדים בעובר בעת ביצוע הדמיית העל-קול? האם יידעו את ההורים על אפשרות ביצוע בדיקות קפדניות יותר? ואילו הדמיות היתה התובעת אמורה לעבור? אלו השאלות המתעוררות בהליך זה.

רקע כללי

1. התובע מס’ 1 (להלן: “התובע או הקטין”) נולד ביום 13.1.2000 כשהוא סובל ממומים כתוצאה מתסמונת גנטית המכונה “תסמונת אפרט” (Apert Syndrome).

התובעת מס’ 2 הינה אם הקטין (להלן: “האם” או “התובעת”), היתה בת 27 בעת הלידה והיה זה לה ההריון השני. ההריון הראשון היה תקין ונולד בן בריא.

בחודש אפריל 1999 הרתה האם והחלה במעקב הריון אצל רופאת הנשים מטעם קופת חולים מאוחדת, ד”ר גרינשפן איזבלה. במסגרת המעקב בוצעה בין היתר סקירת אולטראסאונד ‘שליש ראשון’ ע”י טכנאית מקופ”ח בתאריך 21.6.99, וכן בדיקות דם שנמצאו תקינות. כמו כן הייתה האם במעקב בטיפת חלב ברחובות.

ביום 4.7.99 (שבוע 11 להריון) , פנתה האם באופן פרטי לבית חולים קפלן ברחובות לביצוע “בדיקת שקיפות עורפית”. התוצאה היתה תקינה.

יצויין כי בדיקה זו אינה נכללת בסל הבריאות והתובעת שילמה באופן פרטי לבית החולים לצורך ביצוע בדיקה זו, לאחר שנמסר לה בטיפת חלב כי קיימת בדיקה העשויה לאבחן את רמת הסיכון לתסמונת דאון.

בשבוע 17 להריון, הופנתה התובעת ע”י ד”ר גרינשפן לבצע בדיקת חלבון עוברי (“בדיקת סינון בדם לנשים בהריון – תבחין משולש”). תוצאות הבדיקה הצביעו על רמת חלבון עוברי בגבול העליון של הנורמה AFP = 2.21 MOM, כאשר תחום הנורמה הינו עד 2.5MOM. (על משמעות ערכים אלה ראו להלן).

בטופס תוצאות הבדיקה נרשמה הערה כדלקמן:

“לפי הנחיות משרד הבריאות, בתוצאה זו יש להמליץ על אולטרסאונד 2nd Level. אנו מפנים אותך לרופא המטפל להסבר התוצאות ויעוץ, מיד עם קבלת התוצאות ולא יאוחר משבוע 20”.

התובעת הופנתה אל בית חולים אסף הרופא לביצוע סקירת מערכות, ובתאריך 1.9.99 בוצעה על ידי פרופ’ הרמן, (נתבע 1) בבית החולים אסף הרופא, סקירת מערכות מכוונת. קודם לסקירה הוחתמה התובעת על טופס הצהרה שכותרתו: “בדיקת אולטרה סאונד לאישה ההרה – בדיקה מורחבת”.

תוצאות הסקירה נכתבו על טופס שכותרתו: “בדיקה בהריון שליש שני – סקירת מערכות מכוונת”. בסקירה זו מצא פרופ’ הרמן שקיימת הגדלה של חדרי המוח בגבול העליון של הנורמה, וציין לגבי יתר האיברים כי הם “ניצפו תקינים”. פרופ’ הרמן הפנה את האם ליעוץ גנטי, והזמין אותה לבדיקה חוזרת שבוע לאחר מכן.

בטופס הבדיקה נרשם: “הערכה נוספת כולל us וגינלי מוחי + קורפוס קלוסום”.

2. התובעת פנתה ליעוץ גנטי אצל ד”ר זיתוני, ולדבריה לא נמצא דבר חריג בסקירת המערכות שבוצעה על ידי פרופ’ הרמן.

ביום 8.9.99 נבדקה התובעת בשנית על ידי פרופ’ הרמן, ובוצע על ידו us וגינלי לבדיקת מבנה מוח העובר.

פרופ’ הרמן מצא כי חדרי המוח הינם באותו גודל, ורשם על גבי טופס הבדיקה הקודמת כדלקמן:

“בדיקה חוזרת. עובר במצב עכוז ולא ניתן לסובבו. חדרים לטרליים 9 מ”מ (גבול עליון של הנורמה). ניצפה קורפוס קולוסום ומוח קטן עם התרחבות מתאימה. יש צורך במעקב במסגרת הקופה או אצלנו”.

לאחר הבדיקה אצל פרופ’ הרמן, ועל פי המלצתו, עזבה התובעת את ד”ר גרינשפן ופנתה להמשך מעקב אצל ד”ר דרייזין (נתבע 3), שהינו מומחה לבדיקות אולטראסאונד ואבחון טרום לידתי, עוד באותו יום, בביקור פרטי.

בסיום הבדיקה מסר ד”ר דרייזין לאם, לדבריה, כי גודל החדרים הצטמצם.

3. בתאריך 13.1.2000 נולד התובע בבית חולים קפלן כשהוא סובל מפגמים הכלולים ב”תסמונת אפרט”.

הממצאים העיקריים שהתגלו אצל היילוד היו חיבור של 4 אצבעות בידיים, וברגליים, אגודל מחובר, שינויים במבנה הגולגולת, מצח גבוה, היפופלזיה של ארובות העיניים, גלגלי עיניים בולטים ואף פחוס.

(אשר להגדרת המונחים, הבדיקות והסקירות הנזכרים לעיל – ראו פרוט להלן).

טענות התובעים

4. ביום 12.8.1999 (שבוע ה- 17 להריון), ביצעה האם בדיקת דם לנשים בהריון המכונה “תבחין משולש” או “חלבון עוברי”, ואשר מהווה אינדיקציה סטטיסטית לקיום מומים בעובר.

תוצאות הבדיקה הצביעו על כך שרמת החלבון העוברי בדם היתה בגבול העליון של הנורמה (2.21 MOM). תוצאה זו מהווה נורה אדומה לקיום מומים מולדים בעובר, ומחייבת לבצע סקירת מערכות מכוונת באמצעות מכשיר אולטרה סאונד לבדיקת העובר וגילוי מומים מולדים ככל שהם קיימים.

בתוצאות הבדיקה אצל נתבע 1 נרשם כי כפות הידיים והרגליים נצפו תקינות, למרות שבכפות הרגליים היתה עצם שישית, אצבעות הידיים והרגליים היו מחוברות, ומבנה הגולגולת היה חריג.

אף בבדיקה החוזרת ע”י פרופ’ הרמן נצפו חדרי מוח מורחבים בגבול העליון של הנורמה, ולא ניצפו הפגמים הנוספים בעובר (מבנה גולגולת, כפות ידיים ורגליים).

במסגרת המעקב הרפואי אצל נתבע 3 בוצעו סקירות אולטרה סאונד, ואף הוא הבחין בחדרי המוח המוגדלים, אך לא הבחין בפגמים הנוספים בעובר, אשר ניתן היה להבחין בהם בסקירת מערכות.

להורים נאמר ע”י ד”ר דרייזין כי הבדיקות תקינות ואין להם ממה לחשוש. ד”ר דרייזין לא איבחן את הפגמים בעובר, ולא מסר להורים כי קיימות בדיקות נוספות העשויות לברר אפשרות של קיום פגמים בעובר.

היועץ הגנטי אליו הופנו התובעים מסר להם, עפ”י תוצאות סקירת המערכות המוטעית, כי אין מקום לדאגה, ואף אין צורך בביצוע בדיקת מי שפיר.

עוד טוענים התובעים כי עקב התרשלות הנתבעים לא הובא לידיעת ההורים כי קיימים פגמים מולדים בעובר, והתובעת לא נשלחה לביצוע בדיקות ו/או אבחונים נוספים שיכלו לגלות את הפגמים המולדים או את התסמונת ממנה סובל התובע.

התרשלות הנתבעים שללה מן ההורים את הזכות להפסיק את ההריון, זכות אותה היו מנצלים אילו היו מודעים למצב העובר או לפגמים המולדים.

5. ד”ר דרייזין התרשל גם בכך שלא בירר אצל פרופ’ הרמן אם בוצעה בדיקה של אצבעות הרגליים והידיים ו/או בדיקה בדבר היותם מחוברים ו/או בדיקה של מבנה הגולגולת.

הנתבעות מס’ 2 ,4 אחראיות לפצות את התובעים מכח אחריות שילוחית ו/או מכח אחריות מעביד למעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים 3, 1 ו/או מכח אחריותן הישירה. (קופת החולים (נתבעת 4) בה היתה מבוטחת האם, ונתבעת 2 כמעבידה של נתבע 1 וכקובעת מדיניות).

הקטין הינו נכה ב- 100%, ויהיה זקוק לעזרת הזולת כל ימי חייו. הקטין יאלץ לעבור ניתוחים רבים בעתיד, טיפולים רפואיים, פסיכולוגיים והתפתחותיים על מנת לאפשר לו קיום סביר.

עמדת נתבעים 1, 2

6. ערכי החלבון העוברי שנמצאו במקרה זה היו בגבול העליון של הנורמה.

הסקירה האולטראסונית שבוצעה היתה יסודית, והיא הקיפה את כל הבדיקות הנדרשות כדי לשלול מומים הקשורים עם חלבון עוברי גבוה. תסמונת APERT אינה בגדר המומים הקשורים לחלבון עוברי גבוה. גם איברי העובר, שלא היו בסיכון למום, נבדקו באורח יסודי.

את המומים הנטענים לא ניתן היה לאבחן, בין היתר מפאת מוגבלות הבדיקה עצמה (שאינה מאפשרת גילוי כל מום) או משום שטרם באו אל העולם במועד הבדיקה או בשבוע ה-20 להריון או סביבו.

חלק מהמומים הנטענים לא ניצפו או לא אובחנו גם מספר חודשים לאחר הלידה, ובודאי שלא ניתן היה לאבחנם בשבוע ה-20 להריון או סביבו.

במועד ביצוע הבדיקות הרלבנטיות היתה צורת הגולגולת של התובע תקינה ו/או השינויים בצורת הגולגולת הופיעו רק לאחר השבוע ה-21 להריון.

אין כל קשר סיבתי בין המעשים והמחדלים המיוחסים לנתבעים (והמוכחשים כשלעצמם) לבין המומים מהם סובל התובע או לידתו עימם.

הבדיקה שבוצעה במהלך ההריון הרלבנטי, או המלצות נתבע 1 במסגרתה, היו הנכונים או המתאימים למצג שעמד בפני הצוות הרפואי של הנתבעים בכל שלב.

המקרה נבע מנסיבות שלא היו לנתבעים ו/או למי מטעמם כל שליטה עליהן.

הטיפול הרפואי אשר ניתן ליולדת (התובעת 2), היה הנכון, המתאים, המתחייב מהמצג שעמד בפני הצוות הרפואי של הנתבעת בכל שלב ושלב, מסור ומהימן.

לאור האמור, טוענת ב”כ הנתבעים 1,2 עורכת הדין גילנה כהן, כי הנתבעים או מי מטעמם נהגו כפי שכל מוסד רפואי סביר היה נוהג בנסיבות אלה.

עמדת נתבעים 4, 3

7. הבדיקות אשר בוצעו על ידי ד”ר דרייזין והובאו לידיעתו לא הצביעו על מומים בעובר.

ד”ר דרייזין פעל כפי שכל רופא סביר היה פועל בנסיבות המקרה, ואף למעלה מכך.

התובעת החלה את ביקוריה אצל הנתבע החל מהשבוע ה- 22 להריונה, או בסמוך לכך. ביקורה האחרון של התובעת אצל הנתבעים היה ביום 12.12.99, דהיינו חודש לפני לידתו של התובע.

בעקבות הבדיקה האמורה ובהתאם להנחיות משרד הבריאות, התובעת הופנתה לסקירת מערכות מורחבת/מכוונת.

לא בוצעה לתובעת בדיקת סקירת מערכות במסגרת טיפולה במרפאתו של ד”ר דרייזין, שכן סקירה כאמור, נעשית רק בבתי החולים או במכון המיועד לכך.

על פי הבדיקות שבוצעו במרפאתו ושלא נועדו לסקירת מערכות העובר, לא היתה כל סיבה לחשוד בתסמונת הנדירה על שם APERT.

כך גם בדיקות האולטרה סאונד של התובעת, אשר בוצעו במסגרות השונות, לא העלו ממצאים חריגים.

ד”ר דרייזין הסביר לתובעים על ממצאי הבדיקות, בכפוף להסבר בדבר מגבלות ממצאים אלה, ופעל כפי שכל רופא סביר היה פועל בנסיבות המקרה, ואף למעלה מכך.

הבדיקות והמעקב, שנעשו אצל הנתבעים 3,4 בשליש השני והשלישי של ההריון, לא העלו כל ממצאים חריגים. היקף הבדיקות שעברה התובעת היה רחב ביותר ותאם את מצבה הרפואי.

האירועים הנטענים בכתב התביעה היו בלתי צפויים ובלתי ניתנים לצפייה מראש או למניעה מצד הנתבעים, ואירעו על אף וחרף העובדה כי התנהגותם של הנתבעים או מי מטעמם היתה התנהגות מקצועית ונאותה בנסיבות העניין, ואין קשר סיבתי בינם לבין התוצאה, לפיכך מבקש ב”כ נתבעים 3-4, עו”ד אלרום, לדחות התביעה.

דיון

8. טרם נדון במחלוקות שבין הצדדים נעמוד, בקליפת אגוז, על מספר מושגים הנחוצים לדיון זה, השגורים בפי המומחים שחיוו דעתם בתיק זה, או נזכרים במאמרים ובספרות אליהם מפנים הם.

א. מהות תסמונת Apert

9 תסמונת זו, שאינה שכיחה וטרם נדונה בפסיקה הישראלית, נתגלתה על ידי רופאה בשם זה, בצרפת בשנת 1906, מתוארת על ידי פרופ’ שנקר בחוות דעתו, באלה המילים:

“תסמונת Apert נגרמת ממוטציה בגן הנקרא FGERS. התסמונת היא נדירה. ב-95% מהמקרים המחלה היא ספורדית ללא רקע משפחתי, ולרוב היא נגרמת ממוטציה ספונטנית מתאי זרע של האב, ברוב המקרים כשהאב הוא בגיל מתקדם. ב-2% של המקרים התסמונת מועברת מהורה החולה בתסמונת בהעברה אוטוזומית דומיננטית כלומר 50% של המקרים במצב גנטי יהיו חולים, המאפיינים העיקריים של התסמונת כוללים:

א. הפרעה במבנה אנטומי של איחוי עצמות הגולגולת איחוי מוקדם לרוב, עיוות אופייני במבנה הגולגולת, שורש אף שקוע, סטיה במבנה ארובות של העיניים.

ב. שינויים בכפות ידיים ורגלים המתבטאים באיחוי הרקמות הרכות שבין אצבעות הידיים והרגליים סינדקטיליה כאשר האגודל בד”כ נפרד מיתר האצבעות. הצורה שהעובר מחזיק בה את היד אופיינת.

ג. לחולים יש גם מומים מולדים נוספים, בעיקר במע’ לב ודם, עיכול, שתן וכו’.

האבחנה המוחלטת של תסמונת APERT נקבעת באבחנה גנטית אשר ניתן לבצעה בזמן הריון ע”י בדיקת סיסי השיליה, מי שפיר או דם מחבל הטבור (קורדיסינטזיס).” (שם, 1)

מוסיף על כך פרופ’ יגל בחוות דעתו מיום 5.11.01:

“תסמונת זו נדירה ומופיעה בכ-1:160,000 לידות ודרכי העברתה שונים. לעיתים מדובר במום אוטוזומאלי דומיננטי אך ברוב המקרים המום מופיע כמוטציה חדשה כאשר שני ההורים בריאים. עד לסוף שנת 99 תוארו בספרות 6 מקרים של איבחון התסמונת בהריון (ראה רשימת מקורות). כאמור לעיל רשימה זו מראה שמום זה, למרות שמקורו בפגם ראשוני, מאופיין במומים התפתחותיים רבים הכוללים שינוי במבנה הגולגולת, סגירה מוקדמת של התפרים, התפתחות של היצרות של העורק הריאתי הראשי, חוסר התפתחות של ה-Corpus callosum, הרחבת חדרי המוח, הידרונפרוזיס ועוד.” (שם, 1).

ב. קורפוס קולוסום

10. קורפוס קולוסום (Corpus callosum), איבר הקרוי גם “קורה”, מהווה אגד של סיבי עצב המחברים את שתי אונות המוח, וצורתו כשל בננה. איבר חשוב במערכת העצבים המרכזית, והוא חיוני לתפקוד הקוגניטיבי. קיומו, בשלב ההיריון, מהווה אינדיקטור חשוב להתפתחות הנורמאלית של מוח העובר, ובסופו של יום תפקידו לאפשר לשתי ההמיספרות במוח לחלוק למידה וזיכרון. התפתחותו מתחילה בשבוע 12 להריון ונשלמת בשבוע 20.

(ראו:Medical Dictionary, 2002, Oxford – Concise).

ג. (1) Syndactyly

תסמונת זו מתבטאת בעיקר בחיבור בין האצבעות.

ניתן למצוא תיאור המונח במאמרם של ישראל מייזנר ויעקב בר-זיו:

IN UTERO DIAGNOSIS OF SKELETAL DISORDERS

שהוגש מטעם התובעים וסומן כת/10. המחברים מתארים את התופעה כדלקמן:

“Syndactyly, a common anomaly, relates to a lack of differentiation between two or more digits. It may be subdivided into cases with either soft tissue or osseous involvement and classified into partial (involving the entire digit) types (Figure 4.24). Other classification systems are also utilized.

Most cases are inherited, although some appear in sporadic fashion. A large number of syndromes have been associated with syndactyly. Included in this list is Poland’s syndrome, in which there is syndactyly and absence of the pectoral muscles. Additional anomalies in this nonhereditary syndrome are hypoplasia of the hand, the nipple or the ribs, pectus excavatum, pectus carinatum, and elevated scapulae”. (שם, 223)

(2) Polydactyly

פגם גנטי המתבטא בריבוי אצבעות בכפות ידיים או רגליים. שכיחותו הינה 1:500. בכמחצית מן המקרים מופיע בשתי הרגליים.

ד. חלבון עוברי

11. בדיקה זו הינה סקר ביוכימי לבחינת הסיכון, שמא העובר סובל מתסמונת דאון או תסמונות אחרות. זו כוללת את התבחין המשולש (Triple test).

ההערכה שנעשית הינה שקלול נתונים של גיל האישה ושלושה מרכיבים בדמה (הורמון אסטריול 3E; חלבון AFP; פפטיד Hcg). הסקר נערך סביב השבוע ה-17 להריון.

ד”ר זיוה בן נריה, במאמרה ‘בדיקת דם משולשת לגילוי תסמונת דאון ומומים אחרים בעת ההריון’ (הריון היולדת והלידה, בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל, הוצאת גרפית 1998, 251), (להלן: ההריון היולדת והלידה), מציינת:

“בדיקת החלבון העוברי נעשית בשיטות אימונו כימיות: פלואורסנצטיות או רדיואקטיביות, בשימוש בנוגדן לחלבון עוברי המתחרה על אתרי קישור ספציפיים. כיום ישנן בשוק ערכות מסחריות שונות מוכנות לשימוש מהיר ויעיל, שבאמצעותן קובעים את רמת החלבון העוברי. לכל שבוע של הריון בשבועות ה-16-20, נקבע חציון שבועי. תוצאת האשה מחולקת בחציון שבועי זה, הנותן תוצאת הבדיקה בכפולות החציון

normal median=MOM) (Multiple of , מטרת השימוש ב-MOM היא להשוואת התוצאה בין המעבדות השונות לסטנדרטיזציה של הבדיקה.

רמת החלבון העוברי הולכת ועולה עם התקדמות ההריון. חלבון זה נוצר על ידי שק החלמון ומעי העובר, ובהמשך – על ידי האדרנל העוברי. החלבון העוברי מועבר לדם האם בחלקו הגדול דרך הקרומים, ובחלקו הקטן- דרך חבל הטבור. החלבון העוברי בדם העובר נמדד ב-mg/ml, במי השפיר ב-mcg/ml ובדם האם ב-ng/ml”. (שם, 251).

ה. שקיפות עורפית ( Nuchal Translucency Screening )

12. בבדיקה זו, שאינה חודרנית, המבוצעת באמצעות מכשיר האולטרסאונד, מודדים את כמות הנוזל האגור באזור העורף של העובר. נוזל זה מצטבר מתחת לעור העובר באזור הקרקפת והעורף, במהלך התפתחות העובר בשבועות 9-14.

במקרים שמתגלה עודף נוזל, מהווה הדבר אינדיקציה למומים כרומוזומליים כדוגמת תסמונת דאון, מומים אנטומיים כגון מומי לב מסוימים, וכן הפרעות גנטיות נוספות.

ו. סיסי שיליה (Chonionic Villus Sampling)

13. בדיקה זו, הינה למעשה דגימה – ביופסיה – של השיליה. מטרתה הינה גילוי מחלות גנטיות אצל העובר.

בדיקה זו הינה חודרנית ועלולה להוות סיכון להפלה מוגברת שיעור של 2%-1%.

פרופ’ דבורה אבליון, מציינת במאמרה ‘אבחון טרום לידתי’, שפורסם בהריון היולדת והלידה, הנ”ל, כי הדיגום נעשה בהנחיית מכשיר us, בדיקור דרך קיר הבטן או בדרך נרתיקית. תוצאות הבדיקה מגיעות מהר יותר מאשר בדיקור מי שפיר, הואיל ואין צורך להמתין לתרבית רקמה. (שם, 264).

דעות המומחים

עיקר המחלוקת העובדתית בין הצדדים, נסובה על אופן ביצוע ההדמיות והמעקב עד ללידה. על מחלוקת זו ניתן ללמד מתוך חוות הדעת הרפואיות שהוגשו על ידי הצדדים.

פרופ’ י’ שנקר מטעם התובעים

14. בחוות דעתו של פרופ’ י’ שנקר (מיום 27.2.01), נאמר כי בדיקת חלבון עוברי הינה בדיקה שגרתית, ומטרתה לגלות אפשרות של תסמונת דאון ומומים מולדים ספציפיים. לאור התשובה כי רמת החלבון העוברי אצל התובעת נמצאה בגבול העליון של הנורמה, לפיכך אכן היה מקום לבצע הדמיית us מכוונת.

ההדמיה מיום 1.9.99 היתה “סקירת מערכות מכוונת”, ממנה עלה כי ישנה הגדלה של חדרי מוח צדדיים – בגבול העליון של הנורמה, ובכל יתר המערכות לא נמצאה סטיה. פרופ’ שנקר מוסיף כי: “ראוי לציין שבבדיקה זו נסקרו כפות ידיים וכפות רגליים וצויינו כתקינות” (שם, 3).

כן מציין הוא כי התובעת היתה במעקב רפואי צמוד, בוצעו לה בדיקות אולטרסאונד חוזרות, בהן צוין כי אין שינוי במבנה הגולגולת, לא נמצאה הגדלה נוספת של חדרי המוח, המח הקטן היה תקין, לא צוין אם קיים “קורפוס קולוסום”, אם כי בסופו של דבר התובע נולד עם קורפוס קולוסום תקין.

בהתאם לבדיקות, מהלך ההריון היה ללא סטיות. כללית, אשר לממצאים המחשידים בזמן הריון לאפשרות קיומה של ‘תסמונת אפרט’, מציין פרופ’ שנקר, כי אלה הם תולדות משפחה ושינויים אולטרסונוגרפיים, כעולה מן הספרות המקצועית.

אשר לשאלה מה הן הסטיות הרפואיות במקרה הנדון? כותב פרופ’ שנקר בחוות דעתו:

“הסטייה במקרה הנדון היא בעובדה שהרופא המטפל חשד באפשרות של מומים מולדים. הפנה את האשה לבדיקת US מכוונת. בבדיקה בוצעה סקירה מכוונת לגבי מערכות שונות, כולל כפות ידיים ורגליים. הבודק כנראה לא אבחן את המומים בכפות הידיים והרגלים אצל התינוק אשר התגלו לאחר הלידה, ושהיו קיימים בבדיקה הראשונה:

א. עצם נוספת-שישית-בכפות הרגליים.

ב. חיבור בין אצבעות הידיים ובין אצבעות הרגליים.

ג. שינויי בגולגולת אשר ניתן לאבחנם במהלך ההריון.” (שם, 4).

לשאלה האם ניתן לאבחן התסמונת במהלך ההריון? מציין הוא:

“כידוע לא אובחנו הממצאים המוזכרים, הם היו מהווים אזהרה לאפשרות של קיום של תסמונת מולדת או מומים נוספים אצל העובר. מציאות הממצאים אצל העובר היו מאפשרים לאבחן את תסמונת אפרט שממנה סובל התינוק ואשר היא אחראית על תחלואתו ונכותו כיום.

מהי הגישה הרפואית כאשר מתגלים מומים מולדים בכפות ידיים ורגליים או מומים נוספים?

גילוי כל מום ובעיקר מומים מהסוגים שצויינו מחייב את הרופאים המטפלים ובעיקר רופאים המבצעים אולטרסאונד בחיפוש אחרי מומים מולדים אחרים אפשריים בזמן הריון.

גילוי כל מום אצל עובר בזמן ההריון מחייב לידע את האם ו/או ההורים לגבי הממצאים המוזכרים בחשיבותם הקלינית, המשמשים להם כלי להחליט על המשך ההריון.” (שם, 5).

וכך מסכם פרופ’ שנקר את חוות דעתו:

“מדובר באשה בהריונה השני אשר התוצאות בבדיקת חלבון עוברי עוררה תשומת לב נכונה אצל הרופאים המטפלים בהריונה. הופנתה לבדיקת אולטרסאונד מכוונת אשר בה לא אובחנו מומים בכפות הידיים והרגליים כפי שצויינו Polydactyly and Syndactyly. כמו כן לא בוצעו סקירות מערכות נוספות ובעיקר סקירה לגבי מבנה הגלגלת, בדיקה מכוונת ללב כגון אקו, אשר יכלו לגלות מומים נוספים שאתם הוא נולד, וע”י כך נמנע מידע זה מידיעת ההורים.” (שם, 5).

בחוות דעתו המשלימה, התייחס פרופ’ שנקר לחוות הדעת מטעם הנתבעים, והוסיף שניתן היה לגלות את השינויים האנטומיים בגולגולת בבדיקת us בוודאות בשלבים מאוחרים של ההריון, ואת השינויים בגפיים בשליש השני להריון. כך גם לגבי מום הלב, ניתן לגלותו באמצעות בדיקת אקו לב.

לשאלה האם בבדיקת us ניתן היה לגלות את המומים בכפות ידיים ורגליים כאשר הבדיקה היא מכוונת ומורחבת? עונה פרופ’ שנקר בחוות הדעת המשלימה:

“ד”ר מייזנר בפרק שכתב בספר הריון ולידה כותב את העובדות הבאות:

“הערכת כפות הידיים והרגליים: בהערכת כפות ידיים ורגלים יש לשלול עיוותים דוגמתLUB FEET, POLYDACTYLY, SYNDACTYLY כל אחד מהעיוותים הנ”ל מאפיין רשימה של דיספלזיות”. במאמר נוסף של פרופ’ מייזנר הדן בהפרעות במבנה השלד בבדיקה סונוגרפית ר’ עמ’ 15 אשר התפרסם ב-ISRAEL J. OBSTET GYNECOLOGY הנ”ל כותב : HANDS AND FEET SHOULD BE ‘EVALUATED TO EXCLUDE MISSING BONES, POLYDACTYLY, SYNDACTYLY, AND POSTURAL DEFORMITIES”.

לאור נתון זה לא קיים ספק שהבדיקה המכוונת והמורחבת שביצע ד”ר הרמן, שאמנם דורשת זמן צריך היה לגלות את קיום הסינדקטילי ואת השינויים במבנה האצבעות כפי שאופייני לתסמונת אפרט ושאיתם נולד, גם את הפגם של קיום עצם מסרק שישית ברגליים.” (שם, 4 )

ובהמשך:

“הנני מסכים עם המומחים שכתבו את חוו”ד שהבדיקה של כפות הידיים ורגליים של העובר היא בדיקה לעיתים קשה וממושכת, אולם אין ספק שכאשר הרופא בתשובתו מציין תקין כפי שציין ד”ר הרמן, הרי דבר זה ברור בראש וראשונה לאישה ובוודאי לרופאים המטפלים שהמבנה של כפות ידיים ורגליים אין בהם סטייה מהנורמה ולכן מצב זה הטעה את האישה מלחפש בדיקה נוספת, בדיקה חוזרת ומובן מאליו הטעה גם את הרופאים המטפלים. במידה ותשובתו היתה, אין הוא יכול לשלול מומים במבנה כפות רגליים וידיים, עובדה זו היתה מאפשרת ביצוע בדיקות נוספות, בעיקר בשלב מאוחר יותר של ההריון. בדיקות נוספות ומאוחרות יותר בהריון, אין ספק שהיו מגלים את השינויים האנטומיים במבנה הגולגולת האופייניים לתסמונת אפרט.

נתונים אלה שציינתי תומכים בחוו”ד של המומחים האחרים והספרות שצורפה על ידם.” (שם, 5)

המומחים מטעם נתבעים 2, 1

(1) חוות דעת פרופ’ יגל (מיום 5.11.01)

15. פרופ’ יגל בחוות דעת מקיפה, סקר את הגורמים להיווצרות מומים התפתחותיים (מלפורמציות ודפורמציות). לדעתו, מסקירת הספרות בנושא ‘תסמונת אפרט’ עולה כי האפשרות לאבחון טרום לידתי הינה בשני מקרים:

“האחד – מציאתה של גולגולת עם פגם מבני המעלה חשד לתסמונת, ובעקבות כך בחלק מן המקרים נמצא חיבור בין האצבעות, והשני – מקרה עם סיכון גבוה לתסמונת עקב סיפור משפחתי דומה.” (שם 6).

לדבריו, מספרו שלCallen, Ultrasonography in Obsterics and Gynecology, 4 Edition, 2000, p.72 (להלן: Callen), ניתן ללמד כי המוטציות הנפוצות ביותר המוכרות באסוציאציה עם תסמונת ע”ש אפרט הן:

“החלפת S252W ו-P253R, המתרחשים בתוך הגנים של 2 fibroblast growth factor receptor איבחונים גנטיים מומלצים לעובר (ע”י ניקור מי שפיר או סיסי שיליה) וגם להורים, במקרה שעולה החשד לתסמונת ע”ש אפרט, בעיקר במשפחות בהן מתגלה התסמונת בפעם הראשונה”. (שם, 7).

אשר לייחוס רשלנות רפואית לפרופ’ הרמן, הוא מציין:

“פרופ’ הרמן ביצע זו [סקירת על-קול מורחבת – י.ש.] ושלל את כל האפשרויות הקשורות לחלבון העוברי הגבוה בדם האם. כפי שחזה פרופ’ הרמן, התובע נולד ללא כל פתלוגיה הקשורה לחלבון עוברי גבוה בדם האם, ובכך מילא את הציפיות מסריקה המורחבת…” (שם, 8).

ובהמשך:

“לא היתה כל סטייה או רשלנות בבדיקות העל-קוליות שביצע פרופ’ הרמן… כמוכח על פי הספרות, לא ניתן במקרים בהם אין חשד ספציפי גבוה לתסמונת Apert לאבחן ולו חלק מן הממצאים של התסמונת לפני השליש השלישי להריון”. (שם, 9)

פרופ’ יגל מתייחס בחוות דעתו לדברי פרופ’ שנקר לגבי השאלה אם המומים בתסמונת זו ניתנים לאבחון בשבוע 21 (ככל שהדבר נוגע לפרופ’ הרמן), ולדעתו חיבור התפרים לא מתרחש לפני סוף השליש השני. לתובע אין 6 אצבעות, ולכן סטייה באבחון אינה קיימת. אשר לחיבור בין האצבעות, הרי שקשה לגלותו, וכמעט בלתי אפשרי כשמדובר בכף רגל.

אשר לשאלה מדוע לא בוצעה סריקה לידנית בביקור החוזר, טוען פרופ’ יגל כי מעיון בטופסי הבדיקה עולה בבירור שמטרת הבדיקה החוזרת היתה לאתר את Corpus Callosum , והואיל וזה אותר כבר בסריקה בטנית, לא היה מקום לסריקה לידנית.

(ראו דברי פרופ’ הרמן בעניין זה – להלן).

לשאלה האם רמת החלבון העוברי מצביעה על מום, מציין פרופ’ יגל:

“רמה של MOM 2.2 של חלבון עוברי בדם האם מהווה ערך בגבול הנורמה. משרד הבריאות בזהירותו הרבה המליץ על סריקה מכוונת למומים הקשורים לחלבון עוברי גבוה (הללו פורטו לעיל) במקרים אלו. אין שום חובה או הצדקה רפואית לסרוק איברים אחרים שאינם קשורים לחלבון עוברי גבוה במקרים אלה”. (שם, 10).

(2) פרופ’ משה פרידמן (מומחה לגנטיקה רפואית)

16. אף פרופ’ פרידמן בחוות דעתו מיום 2.2.02 סוקר את התסמונת ומאפייניה, שכיחותה, שיעור אבחנתה, והספרות המקצועית בנושא זה. חלקה אף מאוזכר בחוות דעת המומחית ד”ר ינאי, שמונתה על ידי כמומחית מטעם בית המשפט.

לעניין הממצאים בגולגולת מציין פרופ’ פרידמן:

“במקרה של התובע ניתן לראות שצורת הגולגולת בבדיקות העל-קול שבוצעו במהלך ההריון היתה תקינה, וגם פרופ’ שנקר, מומחה התביעה, אינו חולק על כך. יתרה מכך, אף לאחר הלידה צורת הגולגולת לא הייתה אופיינית לתסמונת אפרט, וכאשר ד”ר קונסטנטיני, מומחה התביעה ראה את התובע לראשונה בגיל 10 ימים, הוא כתב “סך הכל אני לא משוכנע שמדובר בתסמונת אפרט למרות הסינדקטילי. מצב הגולגולת טוב יותר מאלה שראיתי”. (שם, 5).

אשר למומי הגפיים, מציין פרופ’ פרידמן:

“מכיוון שהממצא במח נעלם ובבדיקות אלו לא היו שינויים אופייניים בבדיקת הגולגולת, האפשרות היחידה בה ניתן היה לחשוד באבחנה הייתה ע”י גילוי של הפגם באצבעות. פגם זה אינו ניתן לגילוי אקראי, אלא דורש התבוננות ממושכת ומכוונת בתנועת האצבעות.” (שם, 6).

ובהמשך:

“מכיוון שבדיקה לזיהוי איחוי של אצבעות איננה שגרתית והיא דורשת התבוננות ארוכה מאוד בכפות הידיים, השאלה המרכזית במקרה זה היא, האם הייתה אינדיקציה רפואית לבדיקה מכוונת של כפות הידיים…

מכיוון שהממצאים במוח לא היו בגדר מום אלא, לכל היותר, וריאנט של הנורמה, לא הייתה כל סיבה להתבונן זמן רב מהרגיל באצבעות הידיים. עובדה היא שמעולם לא דווח על מקרה בספרות שבו האבחנה של תסמונת אפרט נקבעה בעקבות בירור של אסימטריה בגודלם של חדרי המוח,ולא תואר מקרה שבו היה ערך חריג של חלבון עוברי.

פרופ’ שנקר מוצא חריגה מנורמות מקצועיות בכך שבבדיקות העל-קול לא התגלתה עצם מסרק נוספת בכפות הגלים. עלי להדגיש כי בבדיקה הגופנית שנערכה לאחר הלידה בבי”ח קפלן וגם בבדיקה שערכתי אני, נמצא כי לתובע יש חמש אצבעות בכל כף רגל. לאור זאת ייתכן שהממצא שזוהה בבדיקת הרנטגן היה מסוג שאינו ניתן לגילוי בבדיקת על-קול במהלך ההריון”. (שם, 6).

פרופ’ פרידמן מסכם את חוות דעתו, כדלקמן:

“מבנה הגולגולת היה תקין בבדיקות שבוצעו בהריון. הממצאים בגולגולת אף לאחר הלידה היו קלים מהרגיל והקשו על אבחנת התסמונת ע”י מומחה התביעה עצמו, אפילו בגיל 10 ימים.

ערך גבוה של חלבון עוברי, שהווה את הסיבה לביצוע הסקירות, אינו התוויה לבדיקה מכוונת של האצבעות וההפך: תסמונת אפרט אינה מאופיינת ע”י חריגה ברמת החלבון העוברי.

זיהוי ליקויי הגפיים דורש בדיקה מכוונת וממושכת, שיכולה לקחת יותר משעה. בהעדר עיוות אופייני של הגולגולת בבדיקות העל-קול במהלך ההריון, אין כל סיבה והצדקה להתמקד בבדיקת הידיים, מעבר לדרוש לצורך סריקה מורחבת רגילה.

ניתוח הנתונים שפורסמו, מעיד על כך שמרבית המקרים הספורדיים של תסמונת אפרט לא אובחנו בבדיקות על-קול, ולמעשה החמצת האבחנה היא הכלל ולא החריג.

יש להכיר בעובדה שבדיקת על-קול היא בדיקת הדמיה התלויה במשתנים רבים שאינם בשליטת הבודק. הבדיקה מטבעה אינה יכולה לגלות את כל המומים, גם כשהיא מבוצעת במיומנות וע”י המנוסים שבבודקים.” (שם, 7).

המומחה מטעם נתבעים 4, 3

חוות דעת פרופ’ י’ מייזנר (מומחה לאולטרסאונד במיילדות וגניקולוגיה).

17. אף פרופ’ מייזנר, בחוות דעתו המפורטת מיום 18.8.01, מתאר את המקרה הנדון, מציין פרטים על התסמונת, ואף סוקר את הספרות המקצועית. לפיכך, לא נחזור על כך, אלא נתייחס למספר קביעות ומסקנות שבחוות דעתו. פרופ’ מייזנר מציין כי לאור בדיקת איבחון טרום לידתי של התסמונת בספרות, עולה כי “זיהוי עובר פגוע ללא ידע קודם על מקרה משפחתי, נדון לקושי ניכר” (שם, 3).

אשר לבדיקות שבוצעו על ידי פרופ’ הרמן וד”ר דרייזין, אומר הוא:

“בכלל, מבחינת המעקב וביצוע בדיקות האולטרסאונד במקרה הנדון – לא רק שאין מה להלין על מבצעי הבדיקה, אלא שיש לשבחם ולהעניק להם צל”ש על התייחסות נכונה לממצאי בדיקת החלבון העוברי, בכך שבדקו שוב ושוב את הגולגולת ואת חדרי המוח. פרופ’ הרמן, למרות שמצא רק הרחבה קלה של חדרי המוח בגדר התקין, לא חייב היה לזמן שוב את הנבדקת לבדיקת מוח נוספת. למרות ש-9 מ”מ של אטריה זהו מספר תקין, טרח לזמן את גב’ א.ב. לבדיקה נוספת. הוא לא זימן אותה לבדיקה עקב ממצא פתולוגי אלא עקב ממצא בספק גבולי. זהו מופת, להתנהגות יותר מסבירה של רופא. הדבר נכון שבעתיים לגבי ד”ר דרייזין, שטרח כל פעם לבדוק את חדרי המוח, למרות שבכל פעם הערכים היו תקינים. ומה זה אם לא דוגמא למופת להתייחסות רופא לממצא שהוא “בספק חריג, שנצפה רק פעם אחת, ולמרות זאת בדק אותו שוב ושוב ואפילו כשתנאי הבדיקה היו בלתי אפשריים”. (שם, 4).

אשר לחשד לפולידקטיליה מציין פרופ’ מייזנר, כי תמה הוא הכיצד ניתן להתייחס לכך כאשר הטענה מבוססת על צילום רנטגן שנעשה כשהתובע היה בן 4 חודשים. באף מסמך נוסף, ואפילו באלה של האישפוזים בביה”ח “ליס”, לא צוין ממצא כזה. לפיכך כיצד מצפים לגלותו בבדיקת us באמצע ההריון? אשר לממצא של “עצם נוספת” בעצמות המסרק, הרי שבאף מקום בעולם לא סופרים את עצמות המסרק בבדיקה מורחבת, ולא קיים טופס בו יש לרשום את מספר עצמות המסרק.

אשר לסינדקטיליה, אף ענין זה קשה, לדעתו, לאבחון סונגרפי, כפי שהוא מציין:

“ניתן לחשוד בסינדקטיליה כאשר האצבעות נראות צמודות זו לזו לכל אורך הבדיקה. אך קשה לחשוד בכך בהעדר מומים נוספים. האיחוי באצבעות יכול להיות גרמי או ברקמות רכות… בבדיקת סקירת מערכות ללא חשד למום נוסף הקשור בסינדקטיליה, באם נספרו האצבעות ונצפו פרקיהן, לא ניתן לאבחן חד משמעית סינדקטיליה של רקמות רכות. כזהו המקרה שלפנינו. כלומר, כבר בסקירה בשבוע 21-20, זיהוי הפגיעה בגפיים היה קשה ביותר אם בכלל אפשרי”. (שם, 5).

לסיכום, מציין פרופ’ מייזנר:

“בתפקודו של ד”ר דרייזין כרופא עוקב בהריון וכמבצע בדיקות האולטרסאונד במהלך ההריון אין כל עדות לרשלנות רפואית:

1. ד”ר דרייזין לא ביצע בשום שלב בדיקת מערכות לעובר אלא רק בדיקות למעקב גדילה.

2.בבדיקות אולטרסאונד להערכת גדילה ומשקל של הילוד – לא בודקים כפות ידיים ורגליים ולא את מבנה לב העובר.

3. מדובר בתסמונת נדירה ביותר שהסימנים לגילויה אינם חד משמעיים בהופעתם והחשד להם נובע בעיקר בנוכחות סיפור קודם. בשום שלב של בדיקות ד”ר דרייזין לא הופיעו סימנים המחשידים או מאפיינים את תסמונת APERT.

4. ד”ר דרייזין התייחס לקוטר חדרי המוח בכל אחת מבדיקותיו ומצא אותו תקין. גם בנוכחות קושי טכני בבדיקה – עשה את המיטב במסגרת הניתן.

5. התיעוד הרפואי של בדיקותיו היה ללא דופי.

6. ד”ר דרייזין פעל לכל אורך ההריון כיאות, וביצע מעקב הריון על כל הנדרש ממנו ללא כל סטייה מנורמה רפואית מקובלת, ועל פי הקריטריונים הנהוגים במדינת ישראל.

7. אני חוזר ומדגיש כי ד”ר דרייזין עוסק שנים רבות בתחום האולטרסאונד במיילדות וגניקולוגיה, והינו מעודכן בספרות הרפואית, הינו מבקר קבוע בכנסים בתחום זה בארץ ובעולם, והינו שותף למחקרים רפואיים בתחום האולטרסאונד במיילדות וגניקולוגיה.

הרפואה המודרנית, ותהיה המתוחכמת ביותר, אינה יכולה להבטיח לכל אישה בכל תנאי ילד בריא. קיימים מצבים בהם גילוי מוקדם של מום אינו אפשרי באם הינו נדיר, ובאם אינו ניתן לגילוי חד משמעי בבדיקות ההדמייה שבידינו”. (שם, 5 )

פרופ’ מייזנר, הגיש חוות דעת משלימה (4.8.04), לאחר שבחן את צילומי הרנטגן של כפות הידיים של התובע, סרטי רנטגן של כף יד שמאל, וחוות הדעת של פרופ’ י’ בר-זיו, לענין ההתייחסות לאיחוי הגלילים (Symphalangism), והגיע למסקנות הבאות:

“1. תסמונת אפרט מתאפיינת בתהליך פרוגרסיבי של איחוי גלילי האצבעות ועצמות נוספות.

2. תהליך האיחוי מתחיל לפני הלידה ונמשך גם אחריה.

3. במקרה התביעה ניתן לראות שתהליך האיחוי בגלילי האצבעות נמצא בעיצומו, כאשר הגליל האמצעי של האצבע המורה והגלילים הרחיקניים של כל האצבעות פרט לבוהן, עדיין נפרדים.

4. בזמן החיים התוך רחמיים תהליך האיחוי נמצא בראשיתו, ולכן קיימים עדיין שלושה גלילים נפרדים, המחוברים ביניהם ברקמת סחוס.

5. בדיקת אולטרסאונד מזהה רק את מרכזי ההתגרמות ולכן אינה יכולה לזהות איחוי גלילים סחוסי ומראה שלושה גלילים בכל אצבע.” (שם, 3).

ראיות ועדויות נוספות

18. חוות דעת נוספות הוגשו הן לעניין צילומי הרנטגן ופיענוחם (ראו להלן), והן לענין כימות נכותו של התובע. התובעים 3, 2 וכן נתבעים 1, 3 הגישו תצהירי עדות ראשית, ונחקרו על תצהיריהם (ראו להלן).

בדיקות על-קול (הדמיית אולטרה סאונד)

19. כאמור, לפנינו מחלוקות לעניין ההדמיות המבוצעות לנשים הרות במהלך ההריון לסוגיהן, מתי יש לבצען, מה ראוי לבדוק, וההשלכות לנושא הרשלנות הרפואית של המבצע.

לאור ריבוי חוות הדעות מטעם הצדדים ועדויות הנתבעים 3, 1 , סברתי שיש מקום לקבלת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט. הצדדים הסכימו. טרם מינוי המומחה, איפשרתי לצדדים להגיע להסכמה על מיהות המומחה. אולם הדבר לא צלח. לפיכך מיניתי מומחית שאינה נותנת חוות דעת לא לתובעים ולא נתבעים. המומחית שמיניתי, ד”ר נילי ינאי מביה”ח הדסה נתנה את חוות דעתה, ענתה לשאלות הבהרה של הצדדים ונחקרה על חוות דעתה בבית המשפט.

אקדמת מילין על מכשיר האולטרסאונד – “על-קול” או “על שמע”

20. מכשיר העל-קול (להלן: על-קול או “us”) מייצר גלי קול בתדירות גבוהה מאוד (מעל 20,000 הרץ), שאינם נשמעים על ידי אוזן האדם.

גלי הקול החוזרים מתורגמים ע”י מתמר, ומתקבלת תמונת הדמיה שמקורה בשינויים בצפיפות הרקמות של העובר.

ב-1953 הומצאה ההדמיה באמצעות מכשיר זה באוניברסיטת לונדון על ידי אדלר והרץ מהמחלקה לפיסיקה גרעינית, וכבר בסוף אותה שנה בוצעה סריקה אולטרה סונית של המח. בתחום המיילדות החלו לעשות בו שימוש בסקוטלנד.

במשך השנים שוכלל אמצעי זה, עם שיפור מהירות המעבדים והמיחשוב, וכיום ניתן להדגים בעזרתו רקמות ואף תנועות, באופן מדויק, וברמת הפרדה (רזולוציה) גבוהה מאוד, ובאופן תלת- מימדי.

ההדמיה אינה פולשנית, והיא אינה גורמת נזק לרקמות ביולוגיות. המכשירים שבשימוש במוסדות הרפואיים בישראל עומדים בקריטריונים של ה-F DA האמריקאי ומשרד הבריאות בארץ. אף כי היצרנים מציינים כי אין הגבלה של זמן הבדיקה, לא מומלץ ע”י העוסקים בכך לקיים סריקות ממושכות או בתדירות גבוהה ללא סיבה רפואית.

יצויין כי הציפייה לתוצאות חד משמעיות מבדיקת ה- us, גוברת עם שכלולם של המכשירים. עמדה על כך עו”ד טליה חלמיש-שני, מנהלת החברה לניהול סיכונים ברפואה בע”מ ומנהלת מחלקת התביעות של המבטחת MCI במאמרה, בדיקות, אולטרסאונד מיילדותי-המצב המשפטי, כתב העת לניהול סיכונים רפואה, 1994, 11, בציינה:

“למרות תמימות הדעים בקרב הקהילה הגניקולוגית בארץ ובעולם, כי ביצוע בדיקות על-קול לנשים בהריון שאינו בר-סיכון אינו חיוני, הפכו הבדיקות הללו לחלק מהשגרה של מעקב ההריון LeFevre ML,Bain RP, Ewigman ]BC&al.Arandomized trial of prenatal ultrasono-graphic screening: impact on maternal management and outcome. Am J Obstet Gynecol, 1993; 169: [483-489.”. (שם, עמ’ 11).

ובהמשך:

“אין לתלות בטכנולוגיה חדישה תקוות מעבר ליכולתה הריאלית, אך, יחד עם זאת, אין להכביד על התפתחותה על-ידי הטלת חובות מחמירות מדי, שבהן, ספק אם תוכל החברה לעמוד. (ת”א (חי’) 976/89 עמ’ 22, 23). כאמור, טרם נאמרה המילה האחרונה על ידי בית המשפט בסוגיית תביעות העל-קול. יש להמתין ולראות כיצד יפסוק בית המשפט העליון בערעורים שהוגשו לפניו”. (שם, עמ’ 12).

סוגי הסקירות ואופן ביצוען

21. במשך תקופה לא קצרה לא היתה אחידות בכינוין של הסקירות, כך למשל מצינו: “סקירה שגרתית”; “סקירה אנטומית”; “סקירת המערכות המוקדמת”; “סקירת מערכות”; “סקירת מערכות מורחבת”; סקירה מכוונת”; “סקירת מומים” וכן וריאנטים של מושגים אלה. (ראו ת.א. (ת”א) 2314/04 פלומבה אוראל נ’ קופ”ח כללית (לא פורסם) (כב’ השופטת צ’ ברון) (12.7.05) (אתר נבו) (להלן: ‘פרשת פלומבה’).

פרופ’ מייזנר, הגיש חוות דעת מטעם הנתבעים גם בפרשת פלומבה, והעיד שם כי אין חשיבות למינוח שאינו משפיע על מהות הבדיקה, וכי המונח “סקירת מערכות” אינו שם רפואי, אלא שם שהוטבע על ידי הציבור (שם, בפרק: “המונחים בהם השתמש ד”ר זייתוני”), והוא מחזיק בדעה זו גם היום.

ביום 24.5.95 פרסם משרד הבריאות את “חוזר המנהל הכללי” מס’ 10/95 , שנושאו: “אולטרסאונד במיילדות”, אשר החליף את חוזר 11/93 מיום 8.6.93. (מוצג נ/3).

החוזר עצמו קובע שאין לו, בשלב זה, תוכן מחייב אולם ההנחיות שבו: “תאפשרנה לכל הנוגעים בדבר התארגנות לשם יישום החקיקה”, וכי אין חובה לעשות בדיקה זו בזמן ההריון.

מהנחיות אלה ניתן ללמד כי בדיקת us תעשה על ידי רופא מומחה במיילדות וגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית, בתנאים שמפורטים בהנחיות.

בהנחיות חוזר המנכ”ל נעשה שימוש במונחים הבאים:

א. סריקת מערכות (שבוע 19 עד 22 להריון)

ב. סקירה אנטומית.

אין בנמצא, בחוזר הנ”ל, הגדרות נוספות או מינוחים נוספים באשר לסוגי הסקירות.

יחד עם זאת, כל רופא העוסק בתחום הנדון, מוחזק כמתעדכן בספרות המקצועית, לרבות בניירות העמדה של האיגוד המקצועי אליו הוא משתייך.

כפי שנאמר לא אחת, גם בפסיקה (‘פרשת סידי’, ראו להלן; ע”א 280/60 פרדו נ’ פלדמן, פ”ד טו(3), 1974; ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(2), 142, 172), יש לבחון את התנהגות הרופא בהתאם לפרקטיקה המקובלת לתקופה הרלוונטית. נזכור אף שגם בתחום המיילדות, הרפואה מתקדמת בקצב מהיר, גם לאור ההתפתחות הטכנולוגית והמכשור המתקדם.

אמנם הדמיית ה-us הפכה ברבות השנים לכלי חשוב במעקב אחר ההריון, אולם אין היא חזות הכל. כפי שראינו לעיל, משרד הבריאות עדיין לא מחייב ביצוע הדמיה. יחד עם זאת, כל אישה הרה הפונה לרופא למעקב צמוד במהלך ההריון, בוודאי שמצפה היא לא רק לייעוץ אלא אף לבדיקות הדמיה, ובשלבים הנכונים.

22. האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה מפרסם, מעת לעת, “נייר עמדה” (להלן: ‘האיגוד’).

בתקופה הרלוונטית למקרה דנן, נהגו בארץ על פי הנחיות משרד הבריאות משנת 1993, שהיו מבוססות על הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרא-סאונד:

Guidelines for Performance of the Antepartum Obstetrical Ultrasound Examination (ראו ת”א (מחוזי חי’) 745/02, המר ליאור נ’ פרופ’ עמי עמית, תק-מח 2006(4), 10603). (להלן: ‘פרשת המר’).

בחודש אוגוסט 2000 (לאחר שהתובע נולד), פרסם האיגוד את נייר עמדה מס’ 6, אשר הגדיר את סוגי ההדמיות לבדיקה בסיסית ובדיקה מכוונת.

בפרק ‘בדיקות סקר’ נאמר:

א. יש להפנות את האישה לביצוע תבחין משולש בשבוע ה-16-18.

ב. הבדיקה המשולשת (או בדיקות אחרות בעתיד) יחד עם גילה של האישה ישמשו בסיס להחלטה על ביצוע בדיקת קריוטיפ.

ג. נשים מגיל 35 ומעלה יש להפנות לביצוע בדיקת קריוטיפ, על פי המלצת משרד הבריאות.

ד. מדי מספר שבועות יש לחזור ולבצע indirect Coomb’s לכל אשה עם גורם Rh שלילי. יש לחסן ב-anti-D אם בדיקת ה-Coomb’s indirect שלילית סמוך לשבוע 28.

ה. יש לבצע העמסת גלוקוזה של 50 גרם בשבוע ה-27-28 כבדיקת סקר אחידה לגילוי סוכרת הריונית. אם מתקבל ערך גבוה מ-140 מ”ג% (7.1 מילימול), יש לבצע העמסת גלוקוזה של 100 גרם”.

ובנספח א’ של נייר עמדה מס’ 6 נאמר:

“Iב.

אם הבדיקה הבסיסית מעלה ממצאים מחשידים או מעלה ספק לגבי תקינות הממצאים, יש להפנות את האישה לבדיקה מכוונת”.

אכן, בשל אי הבהירות במונחים, כמתואר לעיל, התעורר הצורך לנסח נייר עמדה מקיף ועדכני.

בנייר עמדה מס’ 13, שפורסם בשנת 2006, מצוין בפרק “הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד בהריון”, מועד כניסתו לתוקף:

“על מנת לאפשר לגופים השונים זמן כדי להערך לביצוע ההמלצות תיכנסנה המלצות נייר זה לתוקף בתאריך 1 מרס 2007 (שנה אחרי פרסומן)”. (דברי ההסבר, שם, 1).

בנייר עמדה זה, שבים עורכיו ומזכירים כי:

“התרומה של אולטרה-סאונד תלת ממדי לבדיקות אולטרה-סאונד במיילדות לא הוכחה כמשמעותית ולפיכך אין חובה להשתמש בו או לעדכן את הנבדקת לגבי השימוש באמצעי זה”.

לאור הפרשנות השונה לגבי כינוין של הבדיקות במוסדות הרפואה השונים ואצל הרופאים, נזקק נייר העמדה להבהירן, כדלקמן:

“ב. סוגי הבדיקות

להלן הגדרת סוגי בדיקות האולטרה-סאונד בהריון:

1. בדיקה בשליש הראשון להריון

2. בדיקת שקיפות עורפית

3. סקירת מערכות

4. בדיקה להערכת גודל בשליש השני והשלישי

5. בדיקה מכוונת למערכות מסויימות

6. בדיקה ממוקדת למצב קליני מוגדר

בדיקות אלה אינן רשימה מומלצת כבדיקות שגרה בהריון וסוג הבדיקה יקבע לפי ההוריה הרפואית. מטרת הפרוט שלהלן היא לקבוע מהם המרכיבים שאותם מומלץ לבדוק ועליהם יש לדווח בכל אחד מסוגי הבדיקות, כאשר מתבצעת הבדיקה”.

הבהרות אלה נוסחו על ידי מיטב הרופאים החברים בוועד הארצי של האיגוד, וכן על ידי “מליאת ועדת העמדה” (כמפורט שם), לאור הניסיון והספרות המקצועית שהצטברה מאז נייר העמדה הקודם. יודגש שנית, כי ניירות עמדה אלו פורסמו לאחר קרות האירוע דנן, והובאו לעיל להמחשת אי הבהירות לגבי המינוחים, שהיתה עד עתה.

המסקנה שניתן להסיק מן האמור לעיל הינה, כי על הרופא להיות ער למהות הבדיקה ולצורך בה, בהתאם לעניינו של כל חולה וחולה, כאמור על ידי המומחית ד”ר ינאי (להלן).

על ריבוי ההתייעצויות להן נזקקת האישה טרם כניסתה להריון, במהלך ההריון, ובסמוך ללידה, עומד עו”ד י’ דייויס במאמרו הזכות להיפרע פיצויים בעילות “הולדה בעוולה” ו- “חיים בעוולה”, שפורסם בספר: הזכות לחיים ללא מום, הוצאת פרובוק בע”מ 2007, ומסכמן בטבלה הבאה:

נשוב למקרה דנן, ונבדוק את הסקירות שבוצעו ע”י הנתבעים ומהותן.

א. הסקירות שערך פרופ’ הרמן.

23. בטופס הבדיקה של פרופ’ הרמן כונתה הבדיקה שנערכה אצלו: “בדיקה בהריון שליש שני – סקירת מערכות מכוונת” (ראו ת/1). בטופס הצהרת הנבדקת נרשם: “בדיקה מורחבת”. לדבריו, בעדותו, סקירה מורחבת וסקירה מכוונת בפועל הן היינו הך, והכוונה לאיברי העובר ולא לאיבר ספציפי (ע’ 54 לפרו’).

בהמשך העיד פרופ’ הרמן כי לאחר שבוצעה הבדיקה, לאור הערכים של החלבון העוברי, הוא ביצע סקירת מערכות הזהה להיקף הבדיקות שהוא מבצע בסקירת מערכות מורחבת בתשלום פרטי. (ע’ 59 לפרו’).

פרופ’ הרמן טוען כי הוא מבצע את הסקירה בהתאם לספרו של קמפבל (נ/4א) בעמ’ 187. הפרק אליו היפנה פרופ’ הרמן מתאר סקירת מערכות סטנדרטית, ומתחיל במשפט הבא:

“This chapter describes the standard ultrasound examination that should be performed on every fetus at 18 to 20 week’s gestation”.

אשר לטענה לפיה הפרק אליו הפנה פרופ’ הרמן אינו מתאר סקירת מערכות מכוונת או מורחבת, כפי שהציג פרופ’ הרמן את סקירתו בפני התובעת, וכפי שרשום בראש הטופס (ת/1) “סקירת מערכות מכוונת”, נתייחס להלן.

בסיום סקירת המערכות, ובעקבות גילוי ההגדלה של חדרי המוח נכתב בגיליון המעקב על ידי פרופ’ הרמן על הצורך ב: “הערכה נוספת כולל us וגינלי מוחי+קורפוס קלוסום”. לגבי כפות הרגליים והידיים מציין פרופ’ הרמן בטופס התשובה כי הם “ניצפו תקינים”.

כן נטען, כי כעבור שבוע, ב- 8.9.99, מבצע פרופ’ הרמן לתובעת בדיקה באמצעות US וגינלי לגבי מבנה המוח וחדרי המוח. פרופ’ הרמן לא ביצע סקירה של איברים אחרים בגוף העובר, ובודאי שאינו מבצע סקירת מערכות חוזרת (תשובה לשאלון, נספח יד לתיק המוצגים, שאלות 20-14.)

ב”כ התובעים, עו”ד ג’ מרקמן, ניתח בהרחבה את נושא סקירות ה- us בכלל, ובמקרה דנן בפרט, ובין היתר מציין:

“נוצר הרושם כי חוסר הבהירות והעדר קריטריונים ברורים לביצוע סקירת מערכות מורחבת, נועדו לצורך הגנה בפני תביעות רשלנות בגין אי גילוי מומים בבדיקה. שהרי באין קריטריונים ברורים וכל רופא מבצע את הבדיקה והקיפה כפי שהוא סבור, תמיד יוכל הרופא לטעון בדיעבד כי הוא אינו מבצע את הבדיקה הספציפית שהיתה מגלה את המום, שכן אין חובה לבצע בדיקה זו.

סטנדרט ההתנהגות שהתברר במשפט זה הינו רשלני ביסודו. רופא מטפל המקבל את תוצאות סקירת מערכות מורחבת שבוצעו לעובר, לא יכול לדעת על פי גישת הנתבעים, מה היה היקף הבדיקות, אילו איברים נבדקו וכיצד.

אם הרופאים המומחים אינם יכולים לדעת מתוצאות הבדיקה כיצד במדויק נסקרו המערכות בעובר, ומה במדויק היה היקף הסקירה, על אחת כמה וכמה שהאמהות הנבדקות אינן יכולות לדעת ולהבין פרטים אלו”. (סיכומי התובעים שם, 18).

יתרה מזו, לדבריו לגבי סקירה מדרגה ראשונה ושנייה, חלוקה זו אינה קיימת בישראל והינה ארכאית, וחרף זאת משרד הבריאות (נתבע 2) לא טרח לעדכן את ההנחיות הנוגעות לבדיקות על-שמע עקב גילוי ממצא חריג של חלבון עוברי.

ב. הסקירות שערך ד”ר דרייזין

24. כאמור, ד”ר דרייזין החל לטפל בתובעת לאחר פרופ’ הרמן, ולפניו היו מונחים ממצאיו של פרופ’ הרמן, ועל בסיס ממצאים אלה המשיך בטיפול.

עם פניית התובעים אליו, ביצע ד”ר דרייזין בדיקה מכוונת נוספת לעניין המומים הרלוונטיים, לאור הממצא של חלבון עוברי גבוה, אולם לא מצא כל חשד למומים כאלה.

דבריו בתצהירו ובעדותו מהימנים עלי, והם נתמכים בחוות הדעת של מומחי כלל הנתבעים, ואף של המומחית מטעם בית המשפט, כפי שפורט לעיל, וכן להלן.

הטיפול והמעקב במהלך הריונה של התובעת

25. נתייחס אפוא למכלול הטיפול בתובעת במהלך ההריון, ונדון בפרוט במהלכים הספציפיים של נתבעים 1, 3 יחד ולחוד.

הנה כי כן, מדברי המומחים והנתבעים 1,3 עולה כי הם משתמשים בביטויים שונים לסקירות. אף פרופ’ שנקר מתייחס בנשימה אחת לבדיקה מורחבת ומכוונת שמטרתה לאבחן מומים מולדים. (חוות דעתו המשלימה שם,3 ).

ב”כ התובעים טוען כי המומחים חלוקים בהגדרת הבדיקות ובכינויים לבדיקות.

לפיכך, השאלה מה נכלל במסגרת סקירת המערכות המורחבת, הינה כמעט בלתי אפשרית למתן תשובה.

לדבריו, ניסיון לענות על שאלה זו מצריך לענות על שתי שאלות משנה:

“א. היקף האיברים – אילו איברים בעובר נבדקים במסגרת הסקירה המורחבת.

ב. היקף הבדיקה של כל איבר שנבחר – מהו היקף הבדיקה של האיברים שנבחרו, דהיינו, במידה ונבחר לבדוק את כף היד האם תבוצע בדיקה מלאה של כף היד (בדיקה מכוונת לשלול מומי שלד) או שתבוצע רק בדיקה חלקית (לא תספרנה האצבעות, לא תשלל סינדקטיליה, לא יספרו הגלילים וכד’)” . (שם, 24).

היקף הבדיקה, לדעתו, חשוב לאור העובדה שלא התגלו ליקויים מבניים בכפות הידיים והרגליים של התובע בסקירת המערכות המורחבת, מה גם שאין הנחייה כיצד לבדוק את כף היד.

ולסיכום, מציין הוא כדלקמן:

“נסכם, את דעות הרופאים לגבי היקף הבדיקה של כף היד בסקירה מורחבת, ונראה את השוני וחוסר הבהירות בתשובותיהם:

א. פרופ’ שנקר –סריקה מורחבת כמוה כסריקה מכוונת, בודקים הכל ככל הנוגע לכף היד.

ב. פרופ’ מייזנר – סופר אצבעות ובודק תנועת אצבעות לשלילת סינדקטיליה.

ג. ד”ר הרמן – סופר אצבעות, סופר גלילים של האצבעות, לא בודק תנועה של האצבעות לשלית סינדקטיליה.

ד. ד”ר ינאי – בודק מנח כף יד וסופרת אצבעות, לא שוללת סינדקטיליה.

ה. ד”ר דרייזין – בודק רק מנח כף יד. לא סופר אצבעות.

ו. ד”ר יגל – בודק רק מנח כף יד ולא סופר אצבעות (מציין זאת בדוח).

כפי שניתן לראות, שישה רופאים וחמש דעות כיצד לבדוק את כף היד בסקירה מורחבת”. (סיכומי התובעים, שם, 28).

קביעת ממצאים ומסקנות

א. גילוי תסמונת Apert

26. התובע סובל מתסמונת Apert, על כך אין מחלוקת. ייאמר כבר עתה, כי מן הראיות שהובאו לפני, ניתן לקבוע כי כאשר אין מקרה משפחתי או חשד למום בולט אחר), לאור רמה גבוהה בחלבון עוברי למשל, רק במקרה חריג ונדיר ניתן לקבוע אבחנה בדבר תסמונת זו, במהלך ההריון. אפרט ואנמק.

ניתן אמנם לאבחן את תסמונת Apert באמצעות בדיקה חודרנית של סיסי שיליה, אולם זו תעשה, כאשר ישנה אידיקציה לכך, כפי שמקובל לבצע דיקור מי שפיר, כשקיים חשש לתסמונת דאון, לאור תוצאות בדיקת החלבון העוברי בדם האם.

אני מקבל את דעתו של פרופ’ פרידמן כי לא היה מקובל לבצע בדיקה זו אם אין ידיעה על מחלה מסוימת, ואף דעת יתר המומחים מטעם הנתבעים הינה כי אי אבחנת תסמונת במקרה שלפנינו זו היא הנורמה, נכון לאותה עת.

דעתה של ד”ר ינאי לענין תסמונת Apert

27. כעולה מהפתיח בחוות דעתה (מיום 12.6.05), ד”ר ינאי התמחתה ברפואת נשים, מיילדות ואולטרסאונד בבית החולים העמק בעפולה, ובשנים 1992-1994 ניהלה את היחידה שם. מ-1994 ועד היום הינה אחראית יחידת US במחלקת נשים בהדסה עין כרם. השתתפה ב-13 מחקרים ופרסומים, ובכנסים ישראליים ובינלאומיים. מזה כשנתיים מרכזת קורס ללימודי US בבית הספר לאולטאסאונד בכפר סבא, וכן מרכזת קורס בתחום זה בלימודי תואר שני בייעוץ גנטי באוניברסיטה העברית.

ד”ר ינאי ערכה טבלה של אבחון התסמונת במקרים ללא סיכון, לאור עבודות מחקר של 14 ברי-סמכא בתחום זה, משנת 1987 עד 2004. מסקנתה הינה:

“מבדיקה זהירה של כל תיאורי המקרים עולה שב-11 מתוך 14 המקרים נראה מבנה חריג של הגולגולת בבדיקה הראשונה.

בתיאור המקרה של FILKINS [הוגש אף על ידי הנתבעים כמוצג נ/7 – י.ש.] הועלה חשד לממצא חריג בכפות הידיים בשבוע 12 להריון, אולם בסקירה בשבוע 17 הממצא נשלל, ורק לאחר שבוצעה סקירה חוזרת עקב ריבוי מי שפיר, בשבוע 33 , נתגלו הממצאים המחשידים לתסמונת אפרט.

FERRIRA איבחן את הסנדקטיליה כסמן ראשון בעוד שהעיוות בגולגולת הופיע רק 3 שבועות לאחר מכן.

בתיאור של BOOG הועלה חשד לחוסר תנועתיות של האצבעות בשבוע 20 וגם פה העיוות בגולגולת נתגלה שבועיים לאחר מכן.

רוב המדווחים חוזרים וטוענים על הקושי בזיהוי הפגמים בכפות הידיים והרגליים.

כלומר, מבין כל תיאורי המקרים, בהם אובחן אפרט בהריון, רק בשני מקרים הסינדקטיליה היתה הסימן המחשיד הראשון שהביא לגילוי האבחנה”. (שם, 11).

לאור הספרות המקצועית שסקרה, מגיעה ד”ר ינאי למסקנה כי לא היתה אינדיקציה לבצע בדיקות מעבר לאלה שנעשו, בציינה:

“תסמונת אפרט מאופיינת במספר מרכיבים הניתנים לזיהוי סונוגרפי.

ברוב המוחלט של המקרים מדובר על קרניוסינוסטוזיס, סינדקטיליה ועיוות בכפות הרגליים.

ברוב המקרים העיוות בגולגולת מופיע בשלבי הריון מתקדמים, לאחר השליש השני.

במקרה הנוכחי של התובעת, ייתכן ובשל העובדה שהעיוות בגולגולת לא היה חמור, כפי שהתרשם דר’ קונסטנטיני, למרות שנעשו בדיקות עוקבות בשליש השלישי לא הועלה חשד לקרניוסינוסטוזיס.

שאלה שלא ניתן כנראה להשיב עליה היא- האם העיוות בכפות הידיים היה חמור דיו כדי לאבחן אותו בשבוע 21 להריון.

מעבודותיהם של POOH וחב’ ו-QUINTERO וחב’ עולה האפשרות שלעיתים העיוות בידיים יכול להתפתח בהדרגה במהלך ההריון. תהליך הסינפלנגיזם, לדוגמא, הינו תהליך מתמשך ואשר יכול להמשיך גם לאחר הלידה. (העיר על כך פרופ’ פרידמן בעמוד 3 בחוות דעתו השניה) .

מהספרות הרפואית מסתבר, שחלק מן המקרים נתגלו עקב הרחבת חדרי המוח, מעל 12 מ”מ.

במקרה שלפנינו מוסכם שחדרים בקוטר 9 ממ. הינם בתחום הנורמה (פר’ פרידמן עמ’ 245 ופרופ’ מייזנר עמ’ 437 )

במחשבה שמדובר בקוטר בגבול העליון של הנורמה, נקטו פרופ’ הרמן ודר’ דרייזין בזהירות יתר, והמשיכו בבדיקות מעקב חוזרות, שמטרתן לשלול החמרה בקוטר החדרים או הופעת פתולוגיות אחרות.

ממצאים אחרים שהובילו לאבחון אפרט במקרים שתוארו, היו ריבוי מי שפיר, מומי לב וגם אלו לא נראו בבדיקות האולטרה סאונד של התובע.” (שם, 12).

כפי שיובהר להלן, אני מקבל את מסקנתה זו, ורואה להעדיפה על פני חוות דעת המומחה מטעם התובעים.

ב. סקירת המערכות שבוצעה לתובעת

28. על פי חוות דעת המומחית הרי שגם על פי עמדת האיגוד האמריקאי (AIUM), והאיגוד הקנדי, (SOGL) משנת 1994, פעל פרופ’ הרמן כיאות. ד”ר ינאי סקרה את סוגי הסקירות. מסקנתה הינה כי יש לחפש ממצאים באיברים נבחרים על פי סיבת הבדיקה, ואין זה חשוב אם היא נקראת ‘מכוונת’ או ‘רגילה’. לדידה המושגים מורחבת, מכוונת וממוקדת הינם מקומיים. אף בעדותה חזרה וציינה כי סקירה מכוונת יש לעשות רק כשישנה אינדיקציה רפואית, כפי שנעשה במקרה דנן, בשל הממצא לגבי החלבון העוברי בדם האם. (ע’ 9 לפרו’).

פרופ’ הרמן שביצע הסקירה לתובעת על פי המפורט בטופס שהוצג וסומן נ/3, ציין כי היא תקינה ואני מקבל את דבריו כמהימנים. מסקנתה של ד”ר ינאי, המקובלת עלי, הינה:

“כאשר מבוצעת סקירת מערכות מכוונת עקב רמת חלבון עוברי גבוהה, יש לסרוק איברים ספציפיים: מערכת עצבים מרכזית, דופן הבטן, כליות ומעקב גדילה.

אין עליה בסיכון למומי גפיים במקרים אלו.

וזו גם התשובה לשאלה האם היה צריך להפנות את האשה לאקו לב עוברי- לאור הנתונים לא היה קיים סיכון יתר למומי לב במקרה זה.

פרופ’ הרמן ביצע סקירה מכוונת עקב רמה גבוהה של חלבון עוברי בדם האם, התובעת הייתה מודעת לכך וחתמה על מסמך “הצהרת הנבדקת” ובסעיף 3:

“ידוע לי כי יש אפשרות לבדוק נתונים נוספים, אשר אינם מהווים חלק מהבדיקה במכון”.

ובסעיף 4 נאמר:

“ידוע לי כי בדיקת האולטרה סאונד בהריון היא בדיקה מוגבלת, אשר אינה יכולה ואינה מתיימרת לאתר מומים או פגמים בעובר בכל מקרה ובכל הריון”. (שם, 12 ).

מסקנת ד”ר ינאי בחוות דעתה, היא אפוא:

“כרופא בכיר, המבצע בדיקות במרכז שלישוני, המוגדרות כסקירה מכוונת, על פרופ’ הרמן לעשות את המאמץ הנדרש להגיע לאבחנה, אך בשום מקום על פי שבועת הרופא, על פי עקרונות בית הספר לרפואה או על פי נורמה אחרת, אין חובה על הרופא לאבחן, ואין להאשים אותו בכך שלא איבחן.

וכרופא בכיר, המודע היטב לאינדיקציות לבדיקת אולטרה סאונד ולניהול הריון בסיכון, פעל ד”ר דרייזין לפי הנורמות המקובלות.

בחוות דעתו של פרופ’ שנקר, בעמוד 5 סעיף 11: “גילוי כל מום ובעיקר מומים מהסוגים שצויינו, מחייב את הרופאים המטפלים ובעיקר את הרופאים המבצעים אולטרה סאונד בחיפוש אחר מומים מולדים אחרים אפשריים בזמן הריון” – יכול להיות שזו דעתו של פרופ’ שנקר אלא שאין לכך תימוכין בספרות הרפואית. מהסקירה שתיארתי, ומההנחיות הקיימות על ידי האיגודים השונים בעולם לא מוכר נוהל מעין זה אשר מחייב את הרופא המבצע בדיקה לשלול כל מום אפשרי.

במקרה שלפנינו, לדעתי, ניתן להתרשם מהניסיונות, האחריות והמקצועיות של פרופ’ הרמן ושל ד”ר דרייזין, במטרה להגיע לגילוי המומים אשר לרוע המזל, נסתרו מעיניהם”. (שם 13).

ובהמשך:

“מעבר לכל המיומנות, המקצועיות וההתקדמות הטכנולוגית, עדיין עלינו להכיר במגבלות האבחון הטרום לידתי.

יחד עם הניסיון לקדם את שיטות ההדמיה והבדיקות עדיין חווה כל מי שמתעסק בתחום זה את כשלונות האבחון.

קשה להתמודד עם קורבנות הכישלון, תחושת הצער וההחמצה גורמת לתסכול, אך הנתונים שהצגתי בסקירה זו מצביעים על מציאות שבה, למרות המאמצים הרבים, לא ניתן להגיע להצלחה מלאה באבחון הטרום לידתי.

בכך, אני מצטרפת לדעתם של פרופ’ פרידמן, פרופ’ יגל ופרופ’ מייזנר.” (שם, 12.13.14).

שאלות הבהרה למומחית

29. בהתאם להחלטתי מיום 12.7.05, אפשרתי הצגת שאלות למומחית. התובע הגיש רשימת שאלות החובקת שני עמודים מלאים, החל משאלות לגבי המינוחים של סקירת מערכות “מכוונת”, “מפורטת”, “ממוקדת”, וכן שאלות רבות לגבי זיהוי האצבעות, הגלילים, תנועות הפתיחה של כף היד, איחוי גלילים, ועוד.

אשר לנושא הסקירות, ענתה ד”ר ינאי כדלקמן:

“הביטויים “סקירה מכוונת” “סקירה ממוקדת” ו”סקירה מפורטת” מתייחסים לאותו הדבר.

הכוונה בביטוי זה הינה, לסקירה, אשר מטרתה לחפש ממצאים באיברים נבחרים על פי סיבת הבדיקה.

לעניין סקירה מכוונת של כף היד או כף הרגל ציטטתי דוגמא לפירוט הבדיקה מספרו של Callen זוהי שיטתה של מחברת הפרק budorick ,וכפי שהיא מפורטת בספר הבסיסי באולטרה סאונד, גירסה זו מקובלת.

דוגמא לסקירה מכוונת משמש גם המאמר של Bronsteen וחב’, [מקור 13 בחוות הדעת – י.ש.]

בעבודה זו נבדקו כפות הידיים בנשים בהן נמצאה ציסטה בכורואיד פלקסוס ( CPC ) בסקירה הבסיסית. נוכחות ציסטה מסוג זה מעלה את הסיכון לטריזומיה 18. בטריזומיה 18 קיימת שכיחות גבוהה של סינדקטיליה, ולכן במקרים בהם נמצא CPC נבדקה גם כף היד.

מתוך 1209 נשים בהן נמצא CPC ב 1060 הממצא היה יחידי (ללא ממצאים אחרים חריגים נלווים). בקבוצה זו נבדקו כפות הידיים ובשלושה מקרים נמצאה סינדקטיליה אופיינית לטריזומיה 18. (שם, תשובה מס’ 1).

(טריזומיה 18 ידועה כ’תסמונת אדוארד’, בה ישנם בתא 3 כרומוזומים 18 במקום שניים. כתוצאה מכך נגרמים מומים קשים במערכת העצבים).

ג. רמת חלבון עוברי גבוה בדם האם

30. הממצא בנדון מצריך שלילת מום בעמוד השדרה או פגיעה בדופן הבטן ועוד. פרופ’ הרמן עשה כן ושלל מומים אלה. בסופו של דבר, גם פרופ’ שנקר הסכים בעדותו כי כך יש לעשות (ע’ 8 לפרו’).

ד”ר ינאי אישרה אף היא כי הנורמה המקובלת הינה בדיקה מכוונת לאיברים הקשורים לחלבון עוברי גבוה, וסקירת מערכות בסיסית לכל יתר האיברים לרבות כפות הרגליים (ע’ 6 לפרו’).

לפיכך אני קובע כי במסגרת הסקירות שביצע פרופ’ הרמן, ביצע הוא את הנחוץ והמקובל בתחום, נכון למועד הבדיקה.

מטעם נתבעים 1,2 הוצגו טפסים של נבדקות אנונימיות כגון נ/1/3 שביצע ד”ר בורנשטיין במכון בחיפה, הדומה ביותר לזו שביצע פרופ’ הרמן. כך גם לגבי מוצג נ/11 – בדיקה שנערכה בהדסה הר הצופים. גם הטופס שהציגו התובעים (סקירה שנערכה לאחותה של התובעת) – ת/4, מלמד שהינו זהה לת/1 שבוצע ע”י פרופ’ הרמן. התייחס לכך גם פרופ’ מייזנר בעדותו כשנשאל על טופס זה, בהקשר לחלבון העוברי וכן לנחיצות של בדיקות אקו לב, בהתייחס לדעת פרופ’ שנקר, באומרו:

“התשובה היא כמובן לא. אני חושב שמה שתיאר פרופ’ הרמן בדיקה של לב זה גם בדיוק מה שאני עושה, זאת אומרת מסתכל על 4 מדורי הלב, על מוצא כלי הדם הגדולים, על קשת אבי העורקים, ואם הדברים הללו תקינים, הסיכון שבעובר הזה יש מום לב הוא קטן ביותר, ואין שום אינדיקציה לעשות בדיקת אקו לב עובר. בדיקת אקו לב עובר זאת בדיקה ששולחים אותה כאשר יש חשד בזמן הבדיקה לאיזושהי בעיה בלב של העובר. אם לא נצפתה בעיה לא מפנים את האישה לאקו” (עמ’ 435, 436). (ההדגשות – אינן במקור).

במהלך שמיעת העדויות שאל בית המשפט את פרופ’ מייזנר, שהינו מומחה בתחום האולטרסאונד, כדלקמן:

“כ.ה. שפירא: מה אתה אומר על הטופס של פרופ’ הרמן?

ת: “הטופס של פרופ’ הרמן זה טופס בדיקה שהוא די דומה בכל בתי החולים בארץ לבדיקת סקירת מערכות מורחבת, זה אותו טופס שלמעשה בכל מקום, כל אחד רק שם את הלוגו שלו אבל הפרמטרים שבבדיקה הם אותם הפרמטרים כל בתי החולים בארץ”. (עמ’ 423 לפרו’). (ההדגשה – אינה במקור).

יש אף לקבוע כי אכן אין כל קשר בין התסמונת הנדונה לבין חלבון עוברי גבוה בדם האם, כפי שהעיד פרופ’ פרידמן (ע’ 6), וכפי שציין פרופ’ יגל בחוות דעתו (ע’ 7), וכך אישר פרופ’ שנקר (ע’ 5). מצב זה אינו מדרג את התובעת, כדעת פרופ’ פרידמן, כנמצאת בהריון בסיכון גבוה (ע’ 247).

ת/4 הוא טופס זהה לת/1 וגם שיטת ציון הסקירה זהה “נ” – “נצפה תקין”.

כשנשאל פרופ’ מייזנר לעניין זה ענה:

ת: “הטופס של פרופ’ הרמן זה טופס בדיקה שהוא די דומה בכל בתי החולים בארץ לבדיקת סקירת מערכות מורחבת, זה אותו טופס שלמעשה בכל מקום, כל אחד רק שם את הלוגו שלו אבל הפרמטרים שבבדיקה הם אותם הפרמטרים כל בתי החולים בארץ”.

פרופ’ יגל, המומחה הרפואי בתחום האולטרסאונד, מטעם הנתבעים ציין בחוות דעתו:

“למיטב הכרתי וידיעתי אין כל קשר בין תסמונת APERT לחלבון עוברי גבוה בדם האם”. (ע’ 7).

פרופ’ פרידמן, שהינו מומחה בתחום הגנטיקה, ציין בחוות דעתו עמ’ 3:

“יש להדגיש ולחזור ולהדגיש כי תסמונת אפרט איננה גורמת לעליה ברמת החלבון העוברי (מקורות 1-17).”

פרופ’ פרידמן, מומחה רפואי בתחום הגנטי, נשאל במהלך עדותו האם נבדקת שמופנית לסקירת מערכות מכוונת בשל חלבון עוברי ברמה של2.2MOM היא אישה בסיכון גבוה, ותשובתו הנחרצת היתה: “לא” (עמ’ 247, שורה 9).

יש לקבוע אפוא, כי אכן אין כל קשר בין התסמונת לחלבון עוברי גבוה בדם האם, כפי שהעיד פרופ’ פרידמן (ע’ 6), וכפי שציין פרופ’ יגל בחוות דעתו (ע’ 7), וכן אישר פרופ’ שנקר (ע’ 5). מצב זה אינו מדרג את התובעת, לדעת פרופ’ פרידמן, כהריון בסיכון גבוה (ע’ 247), מצב שמשנה את אופן ההתייחסות לגבי פעולות נוספות שיש לנקוט.

מכאן לחוות הדעת של ד”ר ינאי המתייחסת לנושא זה, בה מציינת היא כי עלייה ברמת החלבון העוברי בדם האם הינו נושא מוכר היטב משנת 1972 .

ערכי הנורמה שנויים במחלוקת. הרמה המירבית הנורמלית נעה בין MOM 2.0-2.5, ומעבר לרמה זו קיימת שכיחות גבוהה יותר של מומים אופיניים, כנאמר בספרו של

NYBERG : NYBERG, McGAHAN, PRETORIUS, PILU, DIAGNOSTIC IMAGING OF FETAL ANOMALIES 2003 (שם, 909), ומפנה היא לרשימת המומים:

NEURAL TUBE DEFECTS:

ANENCEPHALY

ENCEPHALOCELE

SPINA BIFIDA

ABDOMINAL WALL DEFECTS:

GASTROSCHISIS

OMPHALOCELE

CLOACAL EXTROPHY

BLADDER EXTROPHY

RENAL ANOMALIES AND OBSTRUCTIVE UROPATHY:

RENAL AGENESIS

CYSTIC MALFORMATIONS

CONGENITAL NEPHROSIS

SKIN LESIONS

HIGH FETAL BOWEL OBSTRUCTION

DUODENAL OBSTRUCTION

ESOPHAGEAL ATRESIA

LIMB BODY WALL COMPLEX

AMNIOTIC BANDS

CYSTIC HYGROMA

EPIGNATUS

SACROCOCCYGEAL TERATOMA

CONGENITAL CYSTIC ADENOMATOID MALFORMATION

רמה גבוהה של חלבון עוברי בדם האם כרוכה גם במצבים עובריים אחרים. עבודות רבות דנו בנושא זה והדגימו עליה בשכיחות של: מות עובר; הריון מרובה עוברים; פיגור בגדילה תוך רחמית; דמם עוברי- אמהי; זיהום על ידי נגיף PARVOVIRUS;

כן נמצאה עליה בשכיחות סיבוכי הריון נוספים: שיליה נעוצה, הפרדות שיליה, רעלת הריון, פקיעת קרומים מוקדמת, גידולים בשיליה, מיעוט מי שפיר.

לפיכך, מציינת ד”ר ינאי:

“עקב חלבון עוברי גבוה במי שפיר יש לבצע סקירת מערכות בסיסית ובנוסף להתמקד על רשימת האיברים בהם קיים סיכון מוגבר למומים, כמו למשל עמוד שדרה, דופן הבטן וכו’.

ביתר האיברים לא קיים סיכון מוגבר ולכן מבוצעת בהם סקירה שגרתית.

המבצע, כמובן יכול להרחיב את הסקירה ולבדוק בפירוט יתר איברים נוספים, כפי שנעשה בפועל במקרים רבים, אך לעיתים קיים קושי טכני בבדיקת איברים (עקב מנח העובר, צלקת ניתוחית בבטן האשה, משקל עודף) – ובמקרים אלו חלה חובת הסקירה המפורטת על האיברים שבסיכון בלבד.

במקרה של סקירה מכוונת עקב חלבון עוברי גבוה בדם האם, אם קיים קושי טכני ועמוד השדרה לא הודגם, על הבודק לשאוף ולבדוק גם בבדיקות חוזרות על מנת להדגים את האיבר באופן האופטימלי.

כפי שציינתי, בנושא זה אין חילוקי דעות בין המתדיינים. פרופ’ שנקר טוען, שאין קשר בין רמת החלבון העוברי לבין גילוי תסמונת אפרט, וגם היועצים האחרים מעידים על כך. (שם, 5).

ד. חדרי המוח של העובר

31. הנתבעים היו ערים לנושא, ובדקו את גודל חדרי המוח של העובר אף בבדיקה חוזרת. נעשה מעקב אחר קיומו של קורפוס קולוסום אשר נמצא תקין.

ד”ר ינאי התייחסה לממצא שהתגלה, במסגרת בדיקתו של פרופ’ הרמן, בחוות דעתה כדלקמן:

“במקרה שלפנינו מוסכם שחדרים בקוטר 9 מ”מ הינם בתחום הנורמה (פר’ פרידמן עמ’ 245 ופרופ’ מייזנר עמ’ 437).

במחשבה שמדובר בקוטר בגבול העליון של הנורמה, נקטו פרופ’ הרמן וד”ר דרייזין בזהירות יתר, והמשיכו בבדיקות מעקב חוזרות, שמטרתן לשלול החמרה בקוטר החדרים או הופעות פתולוגיות אחרות”. (עמ’ 12)

פרופ’ הרמן הפנה את התובעת לסקירה מחודשת לאחר 8 ימים ולמעקב במסגרת קופת החולים. על כך אין מחלוקת, ובכך לדעת ד”ר ינאי, יצא ידי חובתו.

ה. העיוות בגולגולת -גילוי בשלב מאוחר של ההריון.

32. מומחי הנתבעים בדעה כי את העיוות בגולגולת לא ניתן היה לגלות בתקופה שפרופ’ הרמן טיפל בתובעת, מהסיבה שעיוות זה מתפתח רק לאחר השליש השני של ההריון (חוות דעת יגל – ע’ 8; פרופ’ פרידמן – ע’ 5).

למעשה אף פרופ’ שנקר בחוות הדעת המשלימה נוטה לכך (ע’ 2), אלא מסייגה במילה “לרוב” לא ניתן.

ד”ר ינאי מאשרת את קביעת מומחי הנתבעים ואף אני מקבלה, וקובע כי אכן כך.

המום שהתגלה בגולגולת נגרם מאיחוי מוקדם מדי של התפרים שבין עצמות הגולגולת. דעת המומחים הינה כי מום זה הינו מום התפתחותי אשר, אם בכלל, התפתח לקראת סוף ההריון ולא היה קיים במרבית תקופת המעקב. (ר’ חוות דעתו של פרופ’ פרידמן עמ’ 5 וחקירתו בעמ’ 336-337 לפרוטוקול, חוו”ד פרופ’ יגל עמ’ 4 ו – 6). הנתבעים מדגישים כי גם בתיעוד המצולם של הגולגולת, מבדיקתו של ד”ר הרמן עולה כי מבנה הגולגולת תקין. גם בבדיקות שבצע ד”ר דרייזין, בהן הצליח לצפות במבנה הגולגולת עד השבוע ה – 35 להריון, המבנה היה תקין. (עדות פרופ’ הרמן בעמ’ 104 לפרו), וכן סעיף 12 לתצהירו של ד”ר דרייזין, וכן דברי פרופ’ מייזנר בע’ 4 לחוות דעתו כמצוטט לעיל).

לטענת ד”ר דרייזין, גם בהנחה שהמום קיים לקראת סוף ההריון, הרי שלא ניתן היה ולא היה צריך לאבחנו בבדיקות האולטרא סאונד שהוא ביצע, שהרי ככל שההריון מתקדם, ישנו קושי רב יותר לצפות במבנה הגולגולת בשל מיקום הראש, ולא כפי שנטען מלכתחילה כי ככל שההריון מתפתח והאיברים גדלים כך ניתן לראות יותר טוב באולטרא סאונד. בחוות דעתו המשלימה של פרופ’ מייזנר מציין הוא:

“ככל שגיל ההריון מאוחר יותר, כך יותר ויותר נעוץ ראש העובר עמוק באגן, ולכן זיהוי עצמות הגולגולת ומנחן קשה יותר ולעתים אף בלתי אפשרי. בשלהי ההריון, קשה למדוד את קטרי הראש של העובר מסיבה זו, ובודאי קשה לזהות את מבנה עצמות הגולגולת. כיון שפרופ’ שנקר אינו מבצע ולא ביצע בדיקות אולסטראסאונד בהריון, הוא אינו מודע לקושי זה ומסתמך על “הנחה” הקובעת כי מה שיותר גדול – יותר קל לאבחון, ואין הדבר כך באשר למבנה הגולגולת.” (שם, 7)

פרופ’ שנקר, מטעם התובעים מסכים לעובדה זו בחוות דעתו המשלימה (עמ’ 2), וכך אף העיד:

“ש: זאת אומרת שלאור העובדה שהצילומים בשבוע 21-22 של מבנה הגולגולת היו תקינים, לזה אתה מסכים איתי, לא ניתן היה לאבחן את התסמונת באמצעות מבנה הגולגולת בשליש השני? ת: זה בדיוק מה שכתבתי בחוו”ד… מסכים.” (שם, 33).

אף ד”ר ינאי מגיעה למסקנה זו, בציינה:

“ד”ר דרייזין ציין בבדיקות החוזרות את מבנה המוח- מבנה החדרים, ובבדיקות בשבועות 21 ו 25 הוא מציין גם מבנה גולגולת תקין.

מבנה הגולגולת נבדק בחתך לרוחב הראש, בחתך זה לגולגולת צורה אובאלית. קיים יחס נורמלי (יש עקומות נורמה ליחס זה) בין הקוטר הבין רקתי (לרוחב הגולגולת) לבין הקוטר הקדמי- אחורי. סטיות מהיחס הזה יכולות לנבוע ממבנה לא תקין של גולגולת.

דוגמאות לכך: דוליכוצפליה הינה גולגולת צרה וארוכה, בברכיצפליה הגולגולת בעלת צורה יותר קרובה לעיגול (רחבה).

ניתן להבחין בגולגולת בצורת תות (אופייני לטריזומיה 18), כלומר החלק הקדמי של הגולגולת צר מידי.

במקרים מסויימים של קרניוסינוסטוזיס ניתן לראות שהחלק הקדמי רחב מידי.

חתך זה של הגולגולת הינו חלק מהבדיקה הבסיסית ביותר כי הוא משמש למדידת העובר לצורך מעקב גדילה.

בחתך זה ניתן גם למדוד את קוטר החדרים הלטרליים.

ככל שההריון מתקדם, וראש העובר נלחץ ברחם, קשה יותר להתייחס למבנה הגולגולת.” (תשובה 7 לשאלות ההבהרה (מיום 25.11.05) שם, 2).

ו. לעניין הסינדקטיליה

33. סקרנו לעיל את פעולותיו של פרופ’ הרמן והסיבות לסקירות שביצע. באופן פרטני מקובלת עלי דעתו של פרופ’ יגל בעניין זה, באומרו:

“פרופ’ הרמן שלל כל הפתולוגיות הקשורות בחלבון עוברי גבוה לאם – שהוא הסיבה לבדיקתו. יתרה מכך, כאמור לעיל וכמוסכם לפי הספרות, לא ניתן במקרים בהם אין חשד ספציפי גבוה לתסמונת APERT לאבחן ולו חלק מן הממצאים של התסמונת לפני השליש השלישי להריון.

אינני יודע על מה מבסס פרופ’ שנקר את מסקנותיו, והייתי שמח לו היה ממציא מקורות שיאירו את עינינו”. (שם, 9)

וכן דעתו של פרופ’ פרידמן, בחוות דעתו, מציין:

“פגם זה אינו ניתן לגילוי אקראי, אלא דורש התבוננות ממושכת ומכוונת בתנועות האצבעות”. (שם, 5).

ובהמשך:

“במקרים אלה המומים בגפיים זוהו רק בשליש השלישי להריון ובשניים מהמאמרים אוזכר שנדרשה לשם כך התבוננות של למעלה משעה. [Chenoweth – Mitchell 1994; Hill 1987] בדיקה ממושכת זו בוצעה רק מכיוון שלעוברים שנבדקו היו מומים משמעותיים במערכות שונות”. (שם, 5).

פרופ’ שנקר שהעיד בתיק זה בפני כב’ השופטת ח’ בן עמי, טרם הועבר התיק למותב הנוכחי, ענה לשאלת בית המשפט:

ש: יש בדיקה כזאת מכוונת ספציפית לידיים ורגליים?

ת: יש בדיקה שאתה כרופא מטפל שולח לאולטרסאונד לבדיקה מכוונת ממוקדת לכפות הידיים והרגליים בלבד, יש דבר כזה?

ת: יש דבר כזה רק בתנאי אחד, בואי אני אתן לך דוגמא.

כ.ה. בן עמי: אבל למה צריך תנאי, האם יש בדיקה כזאת או אין?

ת: אין בדיקה כזו ששולחים למישהו לבדוק את האצבעות, מה, יש בדיקה כזאת שאומרים תבדוק אצבעות” (עמ’ 43, שורות 12).

הצדדים והמומחים מתייחסים למאמרם של:

KAUFMAN ET AL. Ultrasound detection of Apert syndrome: a case report and

literature review. Am J . Perinatol 1997 Aug;14(7):427

שם נאמר:

“Of the five previously reported four were first detected in the third trimester. The sole case detected prior to 20 weeks was in a mother who had apert syndrome”.(מוצג נ/5, שם, 429)

Carol Chenweth -Mitchell, BC.RDMS.RT and Gary R.Cohen, MD.RDMS’ במאמרם:

Prenatal Sonographic Findings of Apert Syndrome, בשנת 1994, בהוצאת Jhon Wily & Samsime, שם, בעמ’ 513.

מציינים כדלקמן, כמצוטט על ידי פרופ’ מייזנר:

“למרות שבבדיקת האולטרסאונד הועלה חשד ל- APERT כבר בשבוע צעיר יחסית להריון (שבוע 15), הרי למרות נסיונות רבים לזיהוי פתולוגיות באצבעות – נכשלו בכך הבודקים המיומנים, והילד נולד עם סינדקטליה הן בידיים והן ברגליים. כלומר, גם בידיים מיומנות ובחיפוש מכוון – ניתן לא לראות את הפתולוגיה של הסינדקטליה”. (חוות הדעת, עמ’ 3) (תרגום חופשי של פרופ’ מייזנר).

דוגמא נוספת מן הספרות מצויה במאמרם של FILKINS ET AL. Prenatal sonographic and (gnosis of Apert syndrome. 1997 Nov;17(11):1081 ) Prenat Diagn.

“רק בשבוע 33 להריון נתגלתה צורת גולגולת חריגה ובהמשך גם אצבעות פתולוגיות. אך בבדיקה בטרימסטר השני – מבנה הגולגולת לא הראה על חשד לחריג”.(מוצג נ/7). (חוות דעת מייזנר, שם, 4) (בתרגומו של פרופ’ מייזנר).

34. ד”ר ינאי בחוות דעתה התייחסה לסוגיה בפרוט. לדעתה בדיקה מפורטת של הגפיים תעשה לנשים בסיכון בכמה מקרים:

א. סיפור משפחתי של תסמונות ספציפיות.

ב. שימוש בתרופות.

ג. חשד שהתגלה בבדיקה שגרתית.

בדיקת כפות הידיים חשובה במקרה של גילוי Choroid Plexus Cyst כדי לשפר את אחוז הגילוי של טריזומיה 18.

ד”ר ינאי מבססת את דעתה זו על מאמרם של :

BRONSTEEN ET AL, The significance of isolated choroids plexus cysts after an examination that includes the fetal hands. J Ultrasoud Med. 2004 23;241

מחברים אלה כותבים כי סקירה מפורטת של כפות הידיים אינה דבר שבשגרה.

Callen , (בספרו הנ”ל), כותב כי:

“בדיקת כף היד העוברית דורשת הערכת המספר וצורת האצבעות, נוכחות ומנח הבוהן והיחס בין הבוהן והאצבעות בינן לבין עצמן ובינן לבין שורש כף היד.

עדיפה בדיקת האצבעות בחתך אורכי, שכן בחתך רוחבי אפשר לבדוק בטעות את העצמות המטאקרפליות במקום האצבעות.

כף היד העוברית, בדרך כלל, במצב מנוחה, כאשר האצבעות קמוצות ברפיון, ולעיתים העובר פותח את כף היד.

בדיקת האולטרה סאונד דורשת מיומנות של הבודק במעקב אחר תנועות האצבעות ובזיהוי פתיחת האצבעות והבוהן…

בדיקת יד אחת אינה שוללת פגם בכף היד השניה.

אולטרה סאונד תלת מימדי יכול לעזור בזיהוי מנח האצבעות, שלמותן והיחס לבוהן. כמו כן יכול לסייע בזיהוי מנח כף היד לעומת שורש כף היד והאמה. (שם, 361).

גם מדברי המחבר Nyberg הנ”ל, שמרבים להסתמך עליו, עולה כי ניתן ללמוד כי בדיקת כפות רגליים וידיים עלולה להיות מורכבת. אין הנחיות ברורות, ואלה הרשמיות הינן לפי אינדיקציה בלבד.

לאור השוני בגישת פרופ’ שנקר לעומת זו של פרופ’ פרידמן, פרופ’ מייזנר ופרופ’ יגל, כעולה מעדותם בבית המשפט, וההסתמכות על ספרו של קמבל, מציינת ד”ר ינאי :

“בספרו של קמבל, למעשה, אין איזכור לגבי פתיחת כף היד ופיסוק האצבעות ובספרו של מייזנר הוראות הבדיקה מתייחסות לנשים בסיכון גבוה למומי שלד. כפי שכבר צויין לעיל, במקרים מעין אלו יש לנסות ולאתר כל חריגה אפשרית בבדיקת האולטרה סאונד. לא כן במקרה שלפנינו, לגביו לא הועלתה שאלה של מומי שלד בכלל ולא של הגפיים בפרט. כך גם לגבי בדיקת כף הרגל.

עצמות המסרק אינן נבדקות בשגרה. זו בדיקה מסובכת ושמורה למקרים שבסיכון גבוה לעניין זה”. (שם, 7).

לדעתה, אין לנקודה זו, שמעלה פרופ’ שנקר, תימוכין בספרות הרפואית.

עולה מן האמור, לדעת ד”ר ינאי, כי אין קו מנחה ברור לפירוט הבדיקה על פי הספרות הקיימת והגישה הרווחת בין מומחי האולטרהסאונד. לפיכך, יש לפרש את המונח “תקין” כאשר בסקירה בודקים נוכחות כף היד, את המנח ואת מספר האצבעות. לדעת חלק מן המומחים, אף את מספר הגלילים. ובדיקת כף הרגל כוללת את המנח ואת מספר האצבעות.

ד”ר ינאי סוקרת את הספרות המקצועית לגבי אחוז גילוי מומים בגפיים, ומגיעה למסקנה כי רק בשני מקרים מתוך 135 מקרים שאובחנו לאחר הלידה, הממצא בגפיים היה ממצא יחידי. בדיקת האולטרהסאונד במקרים הנ”ל הייתה מפורטת עקב חשד למומים.

סקירת הספרות הרפואית בשנים 1992-2003 על גילוי סינדקטיליה בהריון, מעלה בעיקר תיאורי מקרים, כמפורט בטבלה:

AUTHOR

CASE

REPORT

STUDY

ריבוי מומים

יחיד

אובחן

לא אובחן

אבחנה

ZENG 2003

1

1

1

46XY/46XY DL

WIDSCHWENDETER

1

1

1

BARDET BIEDL

DAR 2001

1

1

1

FRASER SYND

BERG 2001

1

1

1

NEU LAXOVA SYN

DURR 2001

1

1

1

SMITH LEMLI OPI

LINCH 2000

1

1

1

TRIPLOIDY

ROSS 1998

1

1

1

SMITH LEMLI OPI

ANGLE 1998

1

1

1

MITTAI 1998

20

20

20

TRIPLOIDY

BRITTAIN 1995

1

1

1

PARTIAL MOLE

AGASHE 1992

1

1

1

FRASER SYND

CHEN 1996

1

1

1

TRISOMY 18

TOTAL

12

20

30

1

6

25

מסיכום הממצאים הנ”ל, ניתן לראות שמדובר בתיאורי מקרים, ולמעט במקרה אחד, בכל המקרים נמצא ריבוי מומים נלווים. במקרה שבו היה מדובר בממצא בודד- התסמונת לא זוהתה.

מסקנת ד”ר ינאי בחוות דעתה, היא אפוא:

מתוך המקרים שבהם נתגלתה סינדקטיליה בהריון, ברוב המוחלט של המקרים היו מומים נלווים. מעטים מאד הדיווחים על סינדקטיליה כממצא יחיד שנתגלתה בהריון.

בחוות דעתו של פרופ’ שנקר הוא מגדיר סטייה רפואית בעובדה שהבודק לא איבחן את המומים בכפות הידיים והרגליים (עמ’ 4) ובהמשך- “לו אובחנו הממצאים המוזכרים הם היו מהווים אזהרה לאפשרות של קיום תסמונת מולדת…”

לאור הנתונים שהצגתי בסקירה לא ניתן להגדיר את אי האבחון כסטייה מהנורמה מאחר והנורמה, במקרה של פגם יחיד, היא לא לאבחן . (שם, 13).

כמו כן מציינת ד”ר ינאי לעניין הסינדקטליה בחוות דעתה, כדלקמן:

“לעניין אבחון סינדקטיליה- פרופ’ שנקר מצטט מתוך ספרו של פרופ’ מייזנר ומסיק מכך שהרופא הבודק היה צריך לאבחן סינדקטיליה. מהספרות הרפואית למדנו שאחוז גילוי מומים בגפיים נע בין 50%-70% במקרים שבהם נסרקו האיברים הספציפיים הללו.

פרופ’ מייזנר מתייחס למקרים שבהם קיים חשד או קיים סיכון יתר למומים בכפות הידיים, ולדבריו במקרים אלו רגישות הבדיקה גבוהה. דוגמא לכך היא תיאור המקרה של NARAYAN שבו בוצעה סקירה מכוונת לאשה חולת אפרט ואשר הפגם אובחן באולטרה סאונד בשל כך.

לא כן בתיאורי המקרים האחרים שהצגתי, כאשר מתוך 31 מקרים שבהם הייתה סינדקטיליה, ב 6 מקרים אובחן הפגם בבדיקה, וב 25 האחרים לא זוהתה הסינדקטיליה.

פרופ’ הרמן לא מציין מה כוונתו ב”כפות ידיים ורגליים תקינות” , אך כפי שראינו לעיל, אין הנחיות ברורות בנושא, ולדעת האנשים העוסקים באולטרה סאונד, בדיקתו של פרופ’ הרמן עמדה בציפיות ובקריטריונים הקיימים.

טענתו של פרופ’ שנקר: “במידה ותשובתו הייתה שאין הוא יכול לשלול מומים במבנה כפות רגליים וידיים, עובדה זו היה מאפשר ביצוע בדיקות נוספות, בעיקר בשלב מאוחר יותר של ההריון” יוצרת תקדים אשר תקף לכל בדיקה שגרתית או מכוונת, שהרי ברור שחלק מהאיברים לא נסקרים ביסודיות בסקירות אלו ולכן יש לבצע לכל אשה בדיקות חוזרות אם מתוך כך שהאיברים לא הודגמו בשלמותם ואם מתוך כך שבהמשך ההריון צפויים להתגלות דברים נוספים – וזוהי סטייה גדולה מהנורמה המקובלת.” (שם, 13).

ובהמשך:

“מתוך המקרים שבהם נתגלתה סינדקטיליה בהריון, ברוב המוחלט של המקרים היו מומים נלווים. מעטים מאד הדיווחים על סינדקטיליה כממצא יחיד שנתגלתה בהריון.

בחוות דעתו של פרופ’ שנקר הוא מגדיר סטייה רפואית בעובדה שהבודק לא איבחן את המומים בכפות הידיים והרגליים (עמ’ 4) ובהמשך- “לו אובחנו הממצאים המוזכרים הם היו מהווים אזהרה לאפשרות של קיום תסמונת מולדת…”

לאור הנתונים שהצגתי בסקירה לא ניתן להגדיר את אי האיבחון כסטייה מהנורמה מאחר והנורמה, במקרה של פגם יחיד, היא לא לאבחן “. (שם, 13) (ההדגשה של המילים “לא לאבחן” – במקור – .י.ש.)

לענין הסינדיקטליה ענתה המומחית בתשובות לשאלות ההבהרה, כדלקמן:

“סינדקטיליה נשללת על ידי הדגמת כף היד בפיסוק האצבעות- כלומר, העובר מדגים הפרדת האצבעות זו מזו- הוא פותח את כף היד, מיישר את האצבעות ומפסק אותן. לא ניתן לאבחן או לשלול סינדקטיליה ללא הדגמת הפיסוק.

סינדקטיליה היא אמנם הפגם השני בשכיחותו , כפי שצוטט פרופ’ פרידמן, אך עם זאת עדיין מדובר בממצא נדיר.

בעבודה שפורסמה בשפה הסינית, Dai et al 2004 , ואשר תקצירה יצורף להלן, ניתן ללמוד על שכיחות הפגם:

נאספו נתונים ממרכז דווח פגמים מולדים במשך 14 שנה.

מתוך 7,478,746 לידות נמצאה סינדקטיליה ב 2311 ילודים.

ב 57% מהן היו מומים נוספים.

שיעור סינדקטיליה כממצא יחיד, לפיכך, הינה 1.32:10,000

לשם השוואה: מומי לב מופיעים בשכיחות של 8:1,000

מומים במערכת העצבים מופיעים בשיעור של 1:100 שסע בשפה ו/או בחיך מופיעים בשיעור של 0.3-3.6:1000 (שיעור משתנה בין אוכלוסיות שונות).

בדיקת כף היד לשלילת סינדקטיליה, אכן, דורשת מיומנות גבוהה ולעיתים גם פרק זמן ארוך.

דיון לגבי אחוז גילוי הפגם נעשה בהרחבה בחוות הדעת:

ראוי לציין, שחלק מהממצאים שמתגלים בבדיקת אולטרה סאונד הם באקראי.

לדוגמא: זיהוי שפה שסועה. הבודק מסתכל על אזור הפנים ורואה, לעיתים גם מבלי שהתכוון לחפש, שקו השפה אינו רציף. הוא מופסק על ידי רווח, וצורתו אינה רגילה.

בניגוד לכך, סינדקטיליה אינה יכולה להתגלות באקראי, שכן, יש לחפש ולוודא שהעובר פתח את כף היד- פיסק את האצבעות. הדגמת חמש אצבעות בכף יד מאוגרפת או אפילו באצבעות מיושרות, אינה שוללת סינדקטיליה.

Mitten hand הינה צורה של סינדקטיליה. ולכן כל הנאמר עד כה לגבי בדיקה מפורטת של כף היד חל גם על גילוי פגם זה.”

(שם, תשובה מס’ 2).

לעניין מצב הגלילים, השיבה:

“לא ניתן לדעת מה היה מצב הגלילים בשבוע 21 , נושא זה נדון בחוות דעתי.

אני מצרפת מספר תמונות אולטרה סאונד של כף היד וכף הרגל על מנת להמחיש לבית המשפט את עניין בהירות התמונה.

מספר הערות בנדון:

ככלל, תמונת האולטרה סאונד אינה ביכולת הרזולוציה של צילום רנטגן, ולכן אינה יכולה לרדת לרמה של מדידת עובי העצם או להבדיל בין עצם אחת לבין עצם המחולקת לשתיים עדינות.

רוחב העצם שנמדד בלידה (בשבוע 40-42 ) עבה בהרבה מזו שבשבוע 20 ולכן לא כל מה שנראה די ברור בצילום לאחר הלידה, יכול היה להיות ברור באותה מידה בשליש השני להריון.

לציין שוב, בתהליך התפתחות המומים קימת לעיתים דינמיקה.” (שם, תשובה מס’ 3).

ז. פגם בלב – בדיקת אקו לב

35. פרופ’ שנקר ציין בחוות דעתו המשלימה כי אילו בוצעה בדיקת אקו לב לעובר, ניתן היה לגלות את הפגם ממנו סבל. טענת הנתבעים הינה כי לא היה מקום לבצע בדיקה זו.

פרופ’ יגל מתייחס לכך בחוות דעתו כדלקמן:

“לא מצאתי ולו סיבה אחת שתצדיק הפנייה לסריקה מכוונת ללב העובר, שהרי כל הממצאים היו בגדר הנורמה” (שם, 10).

בדעה זו אוחז אף פרופ’ מייזנר, בציינו:

“לב העובר נבדק כיאות בבדיקת המערכות: הודגמו חדרי הלב, קשת האורטה ומוצא כלי הדם הגדולים.

לא היתה כל אינדיקציה להפנות את התובעת לבדיקת אקו לב עובר, כאשר הממצאים הללו נצפים תקינים”. (שם, 6).

על עמדה זו חזר גם בעדותו בבית המשפט (עמ’ 435).

זו אף דעתה של ד”ר ינאי, בציינה כי לאור הנתונים לא היה קיים סיכון יתר למומי לב (ע’ 12, פסקה 2, בחוות דעתה).

בתוך כך אני קובע כי לא היה מקום להכליל את התובעת בקבוצה של הריון בסיכון גבוה.

בת.א. (חיפה) 363/00 חליפה אמין נ’ מדינת ישראל, תק-מח 2004(4) 5873, קבע בית המשפט כי קביעת הריון בסיכון גבוה נובעת ממצב היולדת ולא העובר- שם בשל מחלת לב של האם. אף ב’פרשת סידי’ (ע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2005(4), 3055), היה ההריון בסיכון גבוה בשל היות היולדת בגיל 39 שנים.

המיתווה הנורמטיבי

36. עוולת הרשלנות מעוגנת בפקודת הנזיקין [נוסח חדש], (להלן: “הפקודה”).

סעיף 35 לפקודה קובע:

“עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.”

וסעיף 36 שכותרתו חובה כלפי כל אדם, קובע:

“החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף.”

הגדרת הרשלנות מציבה עוולת מסגרת, וקביעה אם מעשה או מחדל מסויים עונה על מרכיבי ההגדרה, תעשה בכל מקרה לגופו. (ראו ד”ר י’ גרין, למי חובת הגילוי במעקב הריון ומה היקפה? הזכות לחיים ללא מום, בעריכת י’ דייויס וא’ סהר, דיונון הוצאת פרובוק בע”מ, 2007).

הפסיקה והספרות המקצועית בתחום זה רבה ומקיפה, וקצרה היריעה מלדון בה כאן.

הפסיקה הכירה בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסי רופא-חולה, וכל שנותר לחולה-התובע הוא להוכיח את קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית כלפיו. (ראו ע”א 744/76 ד”ר שרתיאל נ’ קפלר, פ”ד לב 113; ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט 262, והפסיקה שבעקבותיו).

אף בתחום הרשלנות הרפואית בתחום האולטרה סאונד ישנה פסיקה רבה בעולם ובארץ. (ראו ת.א. (י-ם) 697/94 רזון נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 96 (3) 1080; ת.א. (י-ם) 577/95 שושני נ’ פרופ’ יגל תק-מח 2002 (2) 691).

יחד עם זאת, ככל שהמכשור בביצוע הבדיקה השתכלל כך רבו התביעות. במאמרם של ד”ר בולדס והשופט כ’ מוסק: על שמע מיילדותי- סוגיות משפטיות באבחון מומים, רפואה ומשפט 30, ע’ 21 (מאי 2004), מציינים המחברים בפרק המבוא, כדלקמן:

“תביעות בגין רשלנות רפואית בתחום האולטרה סאונד המיילדותי, מהוות את מרבית התביעות בארה”ב בתחום תביעות הרשלנות הרפואית הנוגעת לבדיקות אולטרה סאונד (להלן: א.ס.). בשנת 1998, היוו תביעות אלה 75% מסך כל התביעות בתחום הא.ס. בארה”ב. יתר התביעות התחלקו כדלקמן: 10% בתחום א.ס. גניקולוגי, 10% א.ס. בטן ו- 5% א.ס. אחר. (ראה Roger C Sanders, Legal Problems Related to Obstetrical Ultrasound, Annals New York Academy of Science,847:220-227(1998).” (שם, 1).

ובהמשך:

“מחקר שנעשה בארה”ב שכלל מעקב משך 19 שנה אחרי כמות רבה מאוד של תביעות מלמד כי עם התפתחות הטכנולוגיה כן התרבו התביעות על בסיס הטענה כי ניתן היה לאבחן סוגי מומים שונים.

) Roger C Sanders MD, Changing Patterns of Ultrasound Related Litigation, A Historical Survey,

J Ultrasound Med 22:1009-15).

“מצב דומה קיים גם באנגליה שגם בה קיימת בשנים האחרונות עלייה בכמות התביעות הנוגעת לכשל באבחון מומים אצל העובר[1]. הפניית מבט זו, אל ארצות הברית ואנגליה מלמדת מהי מידת החשיבות שמייחס הציבור לאבחון מומים אצל עוברים בבדיקות א.ס.. אין צורך לומר כי עוסקים אנו במומים שבמקרים רבים השפעתם על תפקודו ועתידו של העובר לכשייוולד היא הרת גורל ותחרוץ את עתידו וחייו. לפיכך קיימת חשיבות רבה למאמצים המושקעים באבחונם של מומים אלה. הא.ס. המיילדותי מהווה את אחת הדרכים לאבחון מומים טרום לידתי בעובר.” (שם, 2).

התייחסות הפסיקה לרשלנות באבחון US

37. נוסיף מספר דוגמאות מן הפסיקה לצורך המחשה.

בת.א. 10492/97 (חיפה) עדיאל אפטאבי נ’ שירותי בריאות כללית, תק-מח 2001 (3), 423 דחה בית המשפט (כב’ הנשיאה ב’ גילאור), את התביעה, בציינו כי לא ניתן היה לאבחן בין שני סוגי ציסטות בבדיקת US (נכון לאותה תקופה), והגיע למסקנה שאין בהמתנה עד ללידה משום רשלנות.

בת.א. (ת”א) 745/02 המר נ’ פרופ’ ע’ עמית (26.12.06) (תק-מח 2006(4) 10603. (כב’ הנשיאה ב’ גילאור), נדון מקרה משנת 1986, שנושאו אי אבחנת חסר כף יד בהדמיית US. בית המשפט עמד על היקף הסקירות נכון לאותה עת, ואף ביסס את הכרעתו, על עדותו של פרופ’ מייזנר, בציינו:

“פרופ’ מייזנר העיד שבשנת 1986 הפרקטיקה הנהגת בתחום האולטרה סאונד תאמה את הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרא סאונד (נ/1). לדבריו לא היו הנחיות אחרות, אלא כל מכון קבע לעצמו את נהליו. מכון מור אימץ את הנחיות האיגוד האמריקאי הנ”ל. פרופ’ מייזנר הסביר את ההבדל בין בדיקת אולטרה סאונד בסיסית /level 1 לבדיקת אולטרה סאונד מכוונת / level 2 הבדיקה הראשונה ניתנת לכלל האוכלוסיה, ובה צריך להסתכל על מספר פרמטרים, כאשר בבדיקה זו לא מסתכלים על הגפיים בכלל אלא רק על תנועות העובר, וגם אם נצפית תנועה של הגפיים, אין משמעה שנצפתה גפה במלואה (עמ’ 82 לפרוטוקול). לדבריו, בשום מסגרת לא היו מקובלים בזמנו נהלים מחמירים יותר המחייבים איתור מום בקצה הגפה במהלך בדיקת אולטרה סאונד בסיסית. למעשה, גם כיום אין דרישה כזו.

אני מעדיפה את עדותו של פרופ’ מייזנר, שהסבריו היו משכנעים ומשנתו סדורה, על פני עדותו של ד”ר ניסנקורן. ד”ר ניסנקורן נמנע מליתן תשובות ישירות לשאלות שנשאל. למעשה, התרשמתי שגם לשיטתו אין חובה לאתר מומים מסוג חסר של קצה הגפה במהלכה של בדיקה בסיסית. (שם, 10612).

מקרה נוסף בו לא אובחנו מומים שלדיים הינו ת.א. (ת”א) 1240/93 פלונית נ’ סורוקו רמת מרפא (רמת גן) בע”מ תק-מח 96(3) 3901, שם נולדה ילדה עם כף יד ימין קטנה ושלוש אצבעות פגומות, וכן כף רגל שמאל באצבעות, וירך רגל שמאל ארוכה מזו הימנית. בית המשפט (כב’ השופטת מ’ פורת), בדחותה התביעה, פסק:

“(1) השאלה המרכזית היא, מה היה הנוהל בבדיקות או.ס. לגבי אשה שאינה בסיכון.

(2) נוהל הוא שאלה של עובדה הנקבעת על סמך הראיות שבפני אותו בית-משפט הדן בענין.

לא היה, על כן, מקום ולא התבקשה הלשון הבוטה בה נקט ב”כ התובעים נגד העד המומחה פרופ’ מייזנר ונגד שיקול דעת בימ”ש בענין ברמן (עמ’ 23 סעיף 27 של הסיכומים).

(3) ב”כ התובעים מבקש לקבוע, שבדיקת האו.ס. בטרימסטר השני נקבעה בין היתר, כדי לגלות מומים, קביעה שהנתבע מסכים לה, אולם בין הצדדים פער בדבר היקף הבדיקה הכוללת לטענת ב”כ התובעים על סמך עדותו של ד”ר ניסנקורן בדיקת גפיים, ואילו על סמך עדות המומחה פרופ’ מייזנר והנתבע, בדיקת גפיים אינה חלק הבדיקה השגרתית, פרט, כאמור מדידת גפה אחת לצורך קביעת גיל ההריון.

(4) מהראיות שהוגשו עולה, שהאיגוד האמריקאי אינו כולל בבדיקה שגרתית בדיקות גפיים.

אין מחלוקת שהמסקנות וההנחיות במאמר של האיגוד האמריקאי אינן מחייבות בישראל. אין להסיק מעצם אי התחולה של הנחיות המאמר, כאילו בארץ היו נהלים ונורמות שונות ומרחיבות הכוללות בדיקות גפיים, כפי שטוען זאת ב”כ התובעים בעמ’ 9 של סיכומיו.

גם הנחיות משרד הבריאות שהופצו ב-1993 ואשר אינן כוללות בדיקת גפיים בבדיקה שגרתית שעל קופת חולים לבצע במסגרת שירותים בסיסיים – אינן קובעות לענייננו. (שם, עמ’ 3911).

ובהמשך:

“(2) אני מקבלת את עדותו של המומחה פרופ’ מייזנר, המנהל מחלקת נשים בבי”ח בילינסון, מומחה במיילדות וגניקולוגיה והמנהל יחידת האו.ס. במיילדות וגניקולוגיה במרכז הרפואי סורוקה.

לפי עדותו של המומחה, לא היתה נורמה ולא היו כללים במועד הנדון להיקף הבדיקה.

לפי עדותו, הנוהג היה בדיקת איברים חיוניים; בדיקת גפיים לא נכללה בבדיקה הבסיסית, נוהל שמצא ביטוי בסופו של דבר בהנחיות משרד הבריאות.

ג) רשלנות כאשר הנוהג של בדיקת או.ס. שגרתית, בסיסית, אינו כולל בדיקת גפיים, אין לייחס לנתבע חוסר זהירות או רשלנות, כאשר לא סרק את מערכת העצמות הגדולות בבדיקה השגרתית.” (שם, 3911).

בפסק דין שניתן השבוע בת.א. (חיפה) 834/02 פלוני נ’ ד”ר אבידן דן (כב’ הנשיאה ב’ גילאור) (אתר נבו) (25.2.07) (להלן: “פרשת ד”ר אבידן”), נדחתה תביעה שנושאה הוא תסמונת הידועה בשם: Oculo Vertebral Syndrome (OAVS) המתבטאת במומי פנים ומוח הנובעים בעיקר מליקוי התפתחותי של הקשתות הברנכיליות הראשונות (שכיחותו 1:3500). התובע נולד באוקטובר 1996.

בית המשפט נזקק לשאלה האם סקירת המערכות הרגילה במסגרת הרפואה הציבורית כוללת את סקירת הפנים, ועל פי מומחי שני הצדדים אכן היא אינה כוללת את סקירת הפנים. בדו”ח הבדיקה נשוא פרשת אבידן נכתבה הערה, המיועדת לנבדקת, בה נאמר:

“בדיקה זו אינה שוללת קיום מומי לב, פנים, ואצבעות בילוד”. (שם, 11).

בית המשפט מגיע למסקנה כי:

“ככל שהשאלה העומדת על הפרק היא האם רופא זהיר נדרש לסרוק את הפנים, בהיעדר אינדיקציה למום, התשובה המוסכמת על המומחים היא שלא.

בהתאם לאמור – אי סריקת הפנים במסגרת סקירת המערכות רגיל אינה מהווה רשלנות”. (שם, 11).

אמנם בית המשפט דן אף בשאלת חובת הגילוי, ובסוגיה זו קבע כי הרופא והמכון שערכו את בדיקת ה-US לא התרשלו, אולם קופת החולים התרשלה בכך שלא הבהירה לתובעת את מגבלות הבדיקה המוצעת ברפואה הציבורית, ויש: “למסור מידע על מגבלות הבדיקה השגרתית ויתרונות הבדיקה הפרטית” (שם, שם).

יחד עם זאת, בסופו של יום, נדחתה התביעה באשר בית המשפט הגיע למסקנה כי גם אם היתה מבוצעת “סקירה פרטית מורחבת”, כלשון בית המשפט, לא ניתן לקבוע שניתן היה לאתר את המומים ולחשוד בתסמונת, ולפיכך אין קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק הנטען.

חובת הגילוי והחובה למסור מידע בנוגע לבדיקות נוספות

הפן העובדתי

38. התובעים טוענים כי רשלנותם של הנתבעים בנושא זה מתבטאת בשתיים:

א. פרופ’ הרמן לא הסביר לאם כי הוא לא ביצע בדיקה מכוונת מלאה לכל האיברים, כגון סקירה מכוונת של שלד העובר.

ב. לא הסביר לאם שיש אפשרות לבצע בדיקת אקו לב עוברי.

לטענת התובעים, האם שהיתה חרדה לגורל ההריון פנתה אל פרופ’ הרמן ושאלה במפורש אם קיימות בדיקות נוספות, אולם לא נענתה. (סעיף 10 לתצהירה; עדותה ע’ 15, 18, 29). ייאמר כבר עתה, כי אינני מקבל את דבריה כמהימנים, והם אינם עולים בקנה אחד עם דבריה היא עצמה, לאור הטיפול והבדיקות שקיבלה מן הנתבעים, ולאור דעת המומחים.

התובעים מפנים בסיכומיהם לעדותו של פרופ’ הרמן:

“ש. מה אמרת לה, לא מה לא אמרת לה, מה כן אמרת לה?

ת: אני אמרתי לה שעשיתי לה בדיקה בהיקף מעולה בכל מה שקשור לחלבון העוברי, ואמרתי לה שעשיתי לה בדיקה בהיקף רחב ראוי לגבי הסקירה המורחבת.

ש: האם אמרת לה שיש איברים שלא הדגמת?

ת: לא אמרתי לה את זה?

ש: שניתן להדגים ולא הדגמת?

ת: לא אמרתי לה את זה, לא אמרתי.” (שם, 37).

לדברי התובעים תשובותיו של פרופ’ הרמן בעדותו הינן פטרנליסטיות ומלמדות על כך שלא ניתן הסבר לתובעת. כן מפנים הם למוצג נ/11 שהינו טופס הבדיקה שהמומחה פרופ’ יגל משתמש בו, ובו מצוינת בדיקת אקו לב עוברי. פרופ’ יגל העיד כי הוא משתמש בטופס זה גם ברפואה ציבורית.

עוד טוען ב”כ התובעים כי חתימת הנבדקת על טופס הצהרה לפיו הודע לה על מהות הבדיקה ומגבלותיה אינה מספקת. ב”כ התובעים סומך ידיו על ‘פרשת סידי’ הנ”ל, בה נקבעה החובה לידע את האם הנבדקת בסקירת מערכות בסיסית ועל קיום סקירת מערכות מורחבת ומכוונת, וכי אי מתן מידע זה מהווה רשלנות. זאת מכח סעיף 13 לחוק זכויות החולה התשנ”ו – 1996, בדבר הסכמה מדעת לטיפול רפואי.

התובעת חתמה על טופס ‘הצהרת הנבדקת’ (נ/10). שם נאמר מפורשות כי יש אפשרות לבדוק נתונים נוספים שאינם חלק מבדיקת המכון, הבדיקה מוגבלת ואינה מתיימרת לאתר מומים בכל מקרה ובכל הריון, וכי ישנם מומים שאיתורם תלוי במיקום העובר, תנוחתו ותנועותיו, ועבירות גלי הקול. לפיכך, נכתב בטופס כי תוצאות הבדיקה משקפות את המצב בעת הבדיקה וכי יכול שמומים עלולים להתפתח או להתגלות בשלבים מתקדמים יותר של ההריון.

אשר לטענת התובעת כי לא קיבלה הסבר הולם, העיד פרופ’ מייזנר, איזו תשובה יש ליתן במצב כפי שעלה במקרה הנדון בבדיקתו של פרופ’ הרמן, וציין בעדותו:

“אני הייתי אומר לה שעשיתי לה בדיקה שמטרתה היתה לראות שהסיבה שבגללה היא נשלחה, כמו חלבון עוברי, ערך גבולי, זה בעצם במה שנקרא תקין, אבל לפי ההגדרות של משרד הבריאות, הרי למה היא נשלחה לבדיקה בבית חולים, כי משרד הבריאות בהנחיות שלו לגבי חלבון עוברי אומר שאם הערך הוא בין 2 ל-2.5, לשלוח את האשה לסקירה מורחבת, למה?

אולי יראו סימנים שמחשידים תסמונת דאון או משהו, או לספינה ביפידה, אני לא יודע אני הייתי אומר לה, חשבנו בקשר לסיבה שבגללה הופנית בדקתי את מה שמקובל לבדוק, זה נראה לי במסגרת התקין, אנו לא רואה שם איזה שהן בעיות. מעבר לזה כל שאר הדברים שמקובל לבדוק בבדיקה הזאת בעובר נצפים תקינים, ושיהיה לך בהצלחה בהמשך ההריון”. (כמצוטט שם, 63).

התובעת היתה מודעת לאפשרויות של עריכת בדיקות נוספים.

כך למשל, התובעת העידה כי: “אני יודעת שיש מי שפיר” (ע’ 9 לפרו’).

לפיכך אמירתה כי אילו היתה יודעת שצריך לבצע בדיקת אקו לב, היתה עושה כן, הינה אמירה בדיעבד, בבחינת חכמה לאחר מעשה.

הפניית תשומת לב אישה בהריון לקיומה של בדיקה נוספת, אמורה להיות קונקרטית ובמקום שיש נחיצות לכך. רופא אינו מורה לרפואה, ואינו אמור לשטוח בפני האשה במהלך ההריון את כל מאות הסינדרומים האפשריים, כך גם אין לשלול את הטענה כי אילו היה עושה כן כל רופא, היה עלול לגרום לאישה חרדות על גורל הריונה, ואולי אף גורם לה בכך נזק. פרופ’ יגל העיד בנושא זה כדלקמן:

“אני חושב שפעם חשבתי לעצמי שאם ננסה לאתר את כל המומים האפשריים בעובר, בדיקה תיקח משהו בין 12 ל – 24 שעות. בודאי שזה לא פרקטי, לא נכון ולא ראוי.”

ובהמשך, בעמ’ 213:

“אם אנו נלך לקצה… נאתר פחות עוברים שיסבלו ממשהו, זאת כל הנקודה… “

במקרה שלפני לא התעורר צורך בבדיקה שאינה במסגרת קופת החולים, שהרי גם הבדיקה אצל פרופ’ הרמן נעשתה באופן פרטי.

ב’פרשת שושני’ הנ”ל עשה בית המשפט את ההבחנה בין מתן הסבר עיוני, לבין מתן הסבר קונקרטי, כאשר יש צורך בבחינת בדיקה חלופה, בציינו:

“האם אין יכולה להיות מחלוקת כי יש ליתן לאשה בהריון לפני בדיקתה באולטרסאונד מידע על הבדיקה, ואם יש שני סוגי בדיקות צריך ליתן לה הסבר על כך. אם ניתן לבחור חלופות של בדיקות יש ליתן לה מידע על “הבדיקה האחרת”. אם הבדיקה האחרת אינה במסגרת הבדיקות הניתנות בתחום הרפואה הציבורית, כי אז האשה היא שתבחר אם לבצע את הבדיקה האחרת בתשלום. כל זאת, אם אמנם מדובר “בבדיקה אחרת”. (שם, 20).

39. התובעת שזה הריון שני לה, היתה ערה לצורך במעקב במהלך ההריון, היתה בטיפול ד”ר גרינשפן במסגרת קופת החולים, ובמעקב בטיפת חלב. היא זו שפנתה לבית החולים קפלן ברחובות לביצוע בדיקת שקיפות עורפית ושילמה באופן פרטי.

היא שבחרה בטיפול אצל מומחים בתחום זה, ככל אישה הרה הקולטת מסביבתה את אפשרויות המעקב אחר ההריון.

אף לטענת התובעים, הם היו אצל יועץ גנטי. עובדה זו מחזקת את מודעותם למהלכים שננקטו, וההסבר שקיבלו בהתאם.

אין אף טענה מצד התובעים שהם לא קיבלו את התוצאות שבכתב של הבדיקות שהתובעת עברה (שצוטטו לעיל). (ראו ת”א (מחוזי י-ם) 687/94 – ענבר דוכובנה – קטינה נ’ ד”ר יוסף שלו, תק-מח 2000(3), 10703 (2000).

הפן המשפטי

חובת הגילוי נובעת כאמור מחוק זכויות החולה, הרואה את מערכת היחסים כמערכת אוטונומית.

ד”ר י’ גרין, במאמרו הנ”ל, מציין:

“חובת הגילוי היא אבן המסד עליה בנויה ההסכמה. מטרתה לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול המוצע [סעיף 13ב’ לחוק] אי אפשר לתת לחולה להחליט על ניתוח ו/או בדיקה חודרנית, שאיננה מן ההחלטות הקלות, אם לא יקבל מהרופא מידע אמין, מעודכן ומובן לו. הדרישה לקבלת המידע הולכת ומתעצמת לא רק כאשר הטיפול המוצע כרוך בסיכונים מהותיים, אלא בעיקר, כאשר-קיימים טיפולים חלופיים לטיפול המוצע. אשר על כן, על הרופא למסור לחולה “מידע רפואי הדרוש לו”, ו”באורח סביר” לגיבוש החלטתו. …

כדי לאפשר לחולה להחליט אם להסכים לטיפול הרפואי, על הרופא לפרוש בפניו את כל פריטי המידע הדרושים לו. האבחנה, הטיפול המוצע, מטרתו והתועלת הצפויה ממנו, הסיכונים בטיפול וכן הסיכויים והסיכונים של טיפולים חלופיים ככל שקיימים. אי עמידה בחובת הגילוי מאיינת את ההסכמה ומקימה עילת תביעה כנגד הרופא.” (שם, 262).

לעצם חובת הגילוי, יפים דבריו של עו”ד י’ דייויס במאמרו הנ”ל, בציינו:

“כנגד הזכות לקבל מידע עומדת החובה לגלות את המידע למטופל על מנת שיוכל לקבל החלטה מושכלת על פי מירב הנתונים. חובת הגילוי נגזרת מחובת הזהירות המוגברת של הרופא כלפי המטופל59. ביצוע טיפול רפואי ללא הסכמה מהווה מעשה תקיפה, רשלנות והפרת חובה חקוקה על פי פקודת הנזיקין המגיע אף לכדי עבירה פלילית על פי סע’ 325 לחוק העונשין, תשל”ז–1972. כיום מוכרת חובת הגילוי במובן הרחב של המונח וחלה גם על מקרים שחוק זכויות החולה, תשנ”א-1996 לא חל עליהם”60 [ראו ע”א 6153/97 יובל שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4) 746 (2004)].” (שם, עמ’ 318).

בהערת שוליים 59, בקטע הנ”ל, מפנה המחבר לרע”א 1412/94 ההסתדרות מדיצינית הדסה נ’ עפרה גלעד, פ”ד מט(2), 525 (1995), שם נקבע על ידי כב’ הנשיא א’ ברק:

“… זכות זו נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא והמוסד הרפואי חבים לחולה. היא נגזרת מהזכות היסודית לדעת על עצמנו המהווה ביטוי לאוטונומיה של האדם המבטאת את כבודנו כאדם (ראה סעיפים 2 ו- 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.” (שם, פסקה 11).

ועוד לשאלת המבחן לקיומה של עילה זו, ראו נ’ קרקו- אייל, דוקטורינת “ההסכמה מדעת” – עילת התביעה הראויה, הפרקליט כרך מט(1), דצמבר 2006, 181).

40. משבא אני לבחון את השאלה הנדונה, אצא מן ההנחה שאני נותן אמון בדברי הנתבעים 3, 1, לגבי סימון הפרמטרים שנבדקו, ואסיק שאין להשוות המקרה הנדון לבין המקרה ב’פרשת נרגיס’ שם לא בדק הרופא את חדרי המוח, מקום שהיה ברור שהיה לעשות כן, כמצוין בטופס. ( ראו ת.א. (ח’) 119/98 נרגיס נ’ ד”ר י’ וקסמן (לא פורסם) (כב’ השופטת ר’ חפרי- וינוגרדוב) (אתר נבו) (2005), עליו מסתמך ב”כ התובעים. כך גם ‘פרשת פלומבה’ אינה רלוונטית למקרה הנדון.

41. נראה בעיני כי הנתבעים עמדו בחובת יידוע האישה בדבר הטיפול הרפואי במהלך ההריון גם נוכח המבחנים שנקבעו בפסיקה. אפרט.

בע”א 434/94 ברמן וגל נ’ מור מכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4), 205, עמדה כב’ השופטת (כתוארה אז) ד’ ביניש על חובת הגילוי, ודבריה יפים אף לענייננו:

“אין ספק, כי ראוי למסור למטופל מה כוללת הבדיקה אליה הופנה ואף אני סבורה, כי על הרופא מוטלת חובה לעשות כן. השאלה הראויה לליבון מעמיק יותר היא השאלה אם חייב הרופא להעמיד את המטופל על כך שישנם סיכונים חבויים נוספים, שניתן לערוך ביחס אליהם בדיקות נוספות, שעה שאין המטופל שייך לקבוצת סיכון ואין כל אינדיקציה כי סיכון כזה רלוונטי לגביו. שאלה זו התעוררה בארצות הברית ביחס לבדיקות שונות, בין היתר בתחום של ייעוץ גנטי מוקדם לגילוי מומים מולדים, והיא הוכרעה על-פי מבחן הרמה המקובלת ברפואה. [ראו:

v. The Regents of the University of California, 215 Cal. App. 3d Munro 1989) 977);

ראו גם:

Karlsons v. Guerinot, 394 N.Y.S.2d 933 (1977); Jay M. Zitter, “Malpractice: Physicians Duty, Under Informed Consent Doctrine to Obtain Patient’s Consent to Treatment in pregnancy or Childbirth Cases,” 89 ALR 4th 799].

שאלת היקף החובה מורכבת במיוחד ביחס לבדיקות אבחון ואיתור מוקדם, כאשר אלו בדיקות שגרתיות המבוצעות לכלל האוכלוסייה. ככל שמתרבות אפשרויות הבדיקה, עם חידושי הרפואה, מן הראוי יהיה לקבוע את היקף חובת היידוע של המטופל. סוגיה זו שייכת גם לתחום הרשלנות הרפואית המתבטאת באי עריכת בדיקות, ואינה מצטמצמת רק לשאלת גילוי מידע. ההשלכות של היקף החובה להפנות לקיומן של בדיקות כאלה ונוספות, הן רבות מבחינה ערכית ואף כלכלית. לפיכך ראויות הקביעות לעניין זה לדיון נכבד בנפרד”. (שם, שם).

התובעים סומכים ידיהם על קביעות בית המשפט העליון ב’פרשת סידי’, שם נולד התובע כשהוא סובל מפגמים לרבות חוסר בכף יד. שם מדובר על מקרה של הריון בר סיכון גבוה, בשל עברה המיילדותי של האם, ובשל גילה המבוגר יחסית. בית המשפט קבע כי אין חובה לגלות כל מידע.

כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין, קובע:

“ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה. בודאי אין לראות בגדר חובתו השגרתית של רופא המטפל בחולה במסגרת הרפואה הציבורית, למסור מידע מפורט על כל היתרונות שעשויים לצמוח לו אם יבחר ברפואה פרטית. כרגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ.

הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולו בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את הבחירה עליו להותיר בידי החולה.

אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורחב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש”. (שם 13).

לאור הלכות אלה, מוסיף עו”ד דייויס, במאמרו הנ”ל, כדלקמן:

“הפסיקה הטמיעה את ההלכות הנ”ל לעניין חובת הגילוי גם ביחס לקיומם של סיכונים חבויים שניתן לערוך ביחס אליהם בדיקות נוספות על אף שהמטופל שייך לקבוצת סיכון מסוימת ואין אינדיקציה כי סיכון כזה רלוונטי לגביו. כך בשורה ארוכה של פסקי דין הנוגעים לאי גילוי מומים בהריון63. [כך בת.א. (ת”א) 403/83 חנית מכלוף נ’ קופ”ח כללית (לא פורסם) (30.11.89), נולדה תינוקת עם מומים מולדים עקב מחלת האדמת בה לקתה האם בחודש הראשון להריון. בית המשפט קבע שהנתבעת אחראית מאחר שלא יידעה את האם כי עליה להפסיק את ההריון עקב מחלת האדמת.] בפרשת ברמן הנ”ל שדן בהיקף גילוי המומים שנתגלו במהלך ההריון אומץ מבחן “החולה הסביר” והורחבה קשת האפשרויות העומדות לנפגע כלפיו הופרה חובת הגילוי”. (שם, עמ’ 318).

(ראו והשוו: ע”א 6250/99 קופ”ח כללית נ’ ישעיהו נתנאל, תק-על 2002 (2), 276 (2002); ת”א (ב”ש) 92/93 ניב ירקוני נ’ ד”ר רוזן, תק-מח 98 (1), 1083 (1998); ת”א (י-ם) 1591/96 אסף יהודה נ’ מרכז רפואי אסף הרופא, תק-מח 2001 (3) 12650 (2001); ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז (2) 497, 505 (1993)).

גילוי המומים אילו נערכו בדיקות נוספות

42. שאלה נגזרת מן האמור, אשר הועלתה אף ב’פרשת סידי’ היא, האם במסגרת הרפואה הפרטית היו המומים עימם נולד התובע מתגלים, דהיינו בבחינת “אובדן סיכויי גילוי מחלה”, כדברי נתבעים 1, 2.

כפי שראינו לעיל, ישנן תסמונות רבות, היכולות להתגלות במהלך ההריון. עו”ד י’ דייויס, במאמרו הנ”ל, מציין לעניין זה, כדלקמן:

“משך הריון תקין הוא 40 שבועות. במהלך ההריון עוברת האישה בדיקות רבות שמטרתן גילוי מומים בעובר. בספרות הרפואית מתוארים מאות מצבים חריגים בעובר, אשר ניתנים לאבחון טרום לידתי. המומים כוללים הפרעות במבנה הכרומוזומים או במספרם, מומים מולדים, ועיוותים שונים במערכות הלב, כלי הדם, העצבים, העיכול, השלד והשתן, הפרעות בעור, זיהומים בעובר, הפרעות בחילוף החומרים (חומצות אמינו, סוכרים, שומנים, חסרים של אנזימים שונים ועוד) וגידולים”. (שם, 327). (ההדגשה – אינה במקור).

בהערת שוליים לקטע זה מציין המחבר כי רשימת המומים הידועה לרפואה גדלה כל הזמן, אך כיום ידועה הסיבה והגורם רק בשליש מהמקרים (ראו: Warkany J,N. Eng. Med. 308; 424, 1983).

נזכור שוב, גם במסגרת הרפואה הפרטית בארץ ובעולם לא סופרים את עצמות המסרק (ראו לעיל). הנתבעים עמדו בנטל להוכיח כי לא ניתן היה לגלות את הפגמים בכל סקירת מערכות שהיתה מתבצעת לתובעת, מקטנה ועד גדולה, דהיינו משגרתית (או בסיסית), ועד מורחבת ומכוונת, כפי שעולה מדברי המומחים מטעם הנתבעים והמומחית מטעם בית המשפט. זאת באשר תסמונת Apert הינה נדירה, ספורדית ושיעורי האבחנה במקרים כאלה נמוך מאוד. התובעת לא היתה בקבוצה של הריון בסיכון גבוה, ולא היתה אינדיקציה לחשד למומי שלד.

לפיכך אני דוחה את הטענה שניתן היה לגלות את המומים שעימם נולד התובע.

אשר לגילוי המומים בשבוע 20 להריון, המומחים הנ”ל ואף ד”ר ינאי הן בחוות הדעת והן בתשובות לשאלות ההבהרה, הסבירה כי לא היה על פרופ’ הרמן לחפש את הסינדקטיליה, באשר לא היתה, כאמור לעיל, כל אינדיקציה לכך.

כן אציין כי בשלב מתקדם בשמיעת המשפט, ביקש התובע לתקן את כתב התביעה בנושא חיפוש המומים בידיים, ובתוך כך הוגשה מטעמו חוות הדעת של פרופ’ בר זיו בתחום הרנטגן, המפענחת צילומי רנטגן שנערכו לתובע אחרי לידתו, במהלך שלוש שנים. התביעה, לטענת הנתבעים 1-2, לא צרפה כל חוות דעת רפואית הקובעת כי פרופ’ הרמן כרופא סביר היה צריך לגלות המומים באצבעותיו של התובע. משלא הוגשה חוות דעת רפואית, הקובעת כי פרופ’ הרמן היה צריך כרופא סביר לגלות המומים בידיו של התובע, לא הרימה התביעה את נטל ההוכחה ולפיכך טוענים נתבעים 2, 1 כי דין התביעה להידחות.

43. פרופ’ בר זיו בחוות דעתו הראשונה, שצורפה לכתב התביעה המתוקן, פענח את הצילומים, אולם לא ציין אם מדובר באיזושהי תופעה רפואית מוכרת.

פרופ’ בר זיו מתייחס לצילום מיום 17.1.03, כשהתובע היה כבר בגיל 3 שנים. מציין המומחה: “מזהים כעת בצורה יותר ברורה שהגליל באצבע הראשונה מורכב משני גלילים, אחד לצד השני, עם חיבור חלק”. (שם, 2).

הנתבעים הגישו מטעמם בנושא זה, את חוות דעתה של ד”ר נגה שבשין (מוצג נ/15) אשר מפענחת את צילומי הרנטגן שנערכו לתובע מיום 27.7.00 ועד 19.3.03.

בצילום כף יד שמאל מיום 5.3.02, כלומר, בהיות התובע בן שנתיים וחודשיים, מציינת המומחית, בעמ’ 3 לחוות דעתה:

“צורת הגלילים הנ”ל מתאימה לסימפלנגיזם SYMPHLANGISM))”.

בצילום כף יד ימין מיום 5.3.02 שוב מתייחסת המומחית לצורת הגלילים וקובעת כי היא מתאימה לסימפלנגיזם ( שם, עמ’ 4).

פרופ’ בר זיו, בחוות דעתו המשלימה מיום 26.8.04 מסכים עם קביעותיו של פרופ’ פרידמן כי קיים חיבור בין הגלילים, מצב המכונה סינפלנגיזם (שם, עמ’ 2).

הנה כי כן, חרף העובדה שלא ציין בחוות דעתו הראשונה, כי מדובר בתופעה מוכרת ואופיינית לתסמונת אפרט, אישר עובדה זו בחוות דעתו השניה.

לפיכך, השאלה איננה מה מצב אצבעותיו של התובע בגיל שנתיים, כפי שעולה מצילומי הרנטגן, אלא האם צריך היה פרופ’ הרמן לגלות את הפגם בגלילי האצבעות בשבוע 21 להריון.

פרופ’ פרידמן מתייחס בחוות דעתו המשלימה לתופעת הסימפלנגיזם, כדלקמן:

“תהליך איתור גלילי האצבעות הוא תהליך דינמי.

בהסתמך על הספרות הרפואית קובע הוא המומחה כי “איחוי גלילים נגרם מחוסר יצירה תקינה של מקטע הפרק. מכיוון שמקטע זה הוא סחוסי בינקות, ולכן אינו נראה ברנטגן, תחילה נראים לכאורה שלושה גלילים ורק בגיל מאוחר יותר מתברר שגליל אחד חסר” (שם, 2).

ובהמשך:

“איחוי העצמות בתסמונת אפרט הוא תהליך דינמי שראשיתו בחיים העובריים, ונמשך גם לאחר הלידה.

בהסתמכו על הספרות מקצועית קובע המומחה כי מכיוון שההליך האיחוי מתחיל בזמן החיים העוברים, ניתן להסיק מהממצאים של GREEN (מקור 5) שלפני הלידה לתובע היו שלושה מרכזי התגרמות בכל אצבע”. (עמ’ 3).

פרופ’ פרידמן מתייחס ליכולת לזהות את איחוי הגלילים באולטרסאונד וקובע:

“מכיוון שבבדיקת אולטרסאונד תוך רחמי, רק עצם שהסתיידה ניתנת לזיהוי, מרווחי הפרקים שאינם מסוידים ועצמות שעוברות הסתידות מאוחרת הם “שקופים” ואינם נראים.

אפילו במקרים של Symphalangism כל עוד מרכזי ההדגמות הם נפרדים, הגלילים המאוחים ע”י רקמת סחוס בלבד יראו בבדיקת אולטרסאונד כמורכבים משתי עצמות נפרדות, זאת עד לשלב שבו שני מרכזי ההתגרמות יתלכדו לכדי עצם אחת.

מכיוון שתסמונת אפרט מייצגת תהליך דינמי של איחוי עצמות, ללא הפרעה ביצירת מרכזי ההתגרמות הראשוניים, ותהליך האיחוי המתחיל לפני הלידה, נמשך גם לאחריה (מקור 8), בשליש השני והשלישי של ההריון יראו בבדיקת אולטרסאונד שלושה מרכזי התגרמות, אשר יפורשו ע”י הבודק כמייצגים שלושה גלילים נפרדים, גם אם אלו יתלכדו בהמשך לכדי עצם אחת”.

(עמ’ 3)

חובת הגילוי יכול שתשתנה בהתאם לאופי הטיפול הרפואי. כך למשל בניתוח אלקטיבי, כאשר המדובר בנושא חדשני, שאין לגביו ניסיון רב שנים, כגון ניתוח עיניים בלייזר, או ניתוחים פלסטיים בשיטה חדשה, הרי שחובת הרופא היא להסביר למטופל את ההשלכות, תופעות הלוואי וכדומה, טרם הניתוח. בת”א (י-ם) מ’ ל’ נ’ ד”ר רובינפור מנצור תק-של 2006(4), קובע בית המשפט (סגן הנשיא כ’ מוסק) במקרה שבו מדובר בניתוחים חוזרים להגדלת חזה, ישנה חובת גילוי מוגברת של הרופא כלפי המטופלת.

בע”א 522/04 מרכז לייזר לניתוחי קרנות בע”מ נ’ מוחמד דיראווי, תק-על 2005(2) 4023, מציין כב’ השופט א’ ריבלין (כתוארו אז) כדלקמן:

“בפסיקתנו מושרשת חובתו של הרופא לקבל את הסכמתו של המטופל – הסכמה מדעת – לטיפול (ראו למשל ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז(2) 497; ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171). חובה זו מקפלת בתוכה את הצורך למסור למטופל את המידע הדרוש לו, ובכלל זה – מידע על מהות הטיפול, על הסיכונים הכרוכים בו ועל הסיכויים הטמונים בו. “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע” (ע”א 434/94 ברמן, קטינה באמצעות הוריה נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205). המבחן למסירת המידע אינו טכני, כי אם מהותי. “החתמת המטופל על טופס ההסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של ‘הסכמה מדעת'” (ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526). החובה לגלות למטופל מידע הולם על הטיפול ולקבל את הסכמתו קנתה לה שביתה בפסיקה ולאחר-מכן – גם בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996.

בענייננו, היקפה של חובת הגילוי היה רחב במיוחד. כפי שפסק בית המשפט המחוזי, הניתוח שעבר המשיב היה ניתוח אלקטיבי, בעל אופי חדשני, שה- FDA האמריקני קבע כי אין לבצעו באנשים שקוצר ראייתם הוא בדרגה גבוהה כשל המשיב. המשיב עבר את הניתוח במסגרת פרטית. נסיבות אלה כולן משפיעות על חובת הגילוי. עמד על כך בית משפט זה בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746… )”. (שם, 4031).

קשר סיבתי

44. כב’ השופט א’ ריבלין קבע ב’פרשת סידי’ כי שאלת הקשר הסיבתי מורכבת משלוש שאלות משנה:

“האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו היתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השניה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההריון?” (פסקה 17 לפסה”ד).

כמו כן התייחס כב’ השופט ריבלין לשאלה האם בבדיקה בסיסית היו מגלים הפגמים, בציינו כי שאלה זו:

“היא שאלה בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית. למעשה, השאלה המתעוררת כאן ענינה “אובדן סיכויי גילוי מחלה”, על משקל הדוקטרינה המוכרת של “אובדן סיכויי החלמה”. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של “אבדן סיכויי החלמה”, כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העולה ביחס לראש נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של “הכל או כלום”, שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו (ע”א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן, תק-על 2005 (2) 406).

דוקטרינת “אובדן סיכויי החלמה” עניינה בהסתברות שאילו נתגלתה המחלה, ניתן היה לרפא את החולה בענייננו השאלה נוגעת לנדבך קודם – אילו נעשתה הבדיקה, מהי ההסתברות שהמחלה היתה מתגלית”. (שם, פסקה 18).

הנה כי כן, משהגעתי למסקנה כי לתובעת נמסר המידע הנחוץ, וכי לא ניתן היה לגלות בשקידה סבירה את המום, הרי שאין מקום לשאלה אם היה מקום לסיום ההריון.

מן הכלל אל הפרט

45. ממכלול הראיות שהובאו לפני, וכמפורט לעיל בדברי המומחים מטעם הרופאים (הנתבעים) וכן מחוות דעת המומחית מטעם בית המשפט, המסקנה הינה כי הטיפול שקיבלה התובעת היה מסור ומקצועי, ולא רשלני.

התובעת החלה את המעקב בהריון בקופת חולים מאוחדת, כעולה מת/2 על נספחיו כדלקמן:

ביום 21.6.99, בבדיקת US בשליש הראשון, נבדק גיל העובר ורמת מי השפיר היתה תקינה (נספח א).

ביום 4.7.99 חתמה התובעת על טופס לבדיקת שקיפות עורפית בו כתוב בכותרת שהמטרה היא: “לקביעת רמת הסיכון לתסמונת דאון” (נספח ב’).

ביום 12.8.99, ביצעה בדיקות במעבדת זר – תבחין משולש (נספח ג).

ביום 1.9.99 נערכה לתובעת סקירת מערכות באולטרה סאונד (נספח ד).

ביום 8.9.99 נבדקה ע”י ד”ר דרייזין, ובתוצאות הבדיקה נרשם “מבנה גולגולת וע”ש – נראים תקין”.

ביום 7.10.99 נרשם בבדקה אצל ד”ר דרייזין: “צרבלום תקין. גולגולת סדירה”.

בנספח ח’ נרשם שיש קושי בהדגמת מבנה המח בגלל מיקום הראש נמוך יחסית. וכן כי כורואיד פלקסוס – תקין. צרבלום לגומה אחורית – תקינים, מי שפיר – ריבוי קל.

ביום 14.11.99 נרשם כי אין הרחבה של חדרי המוח. צמיחה טובה של העובר.

ביום 12.12.99 נרשם כי: “הראש נמוך באגן, קשה למדידה והדגמה. סה”כ גדילה טובה של העובר.”

הנה כי כן, המעקב היה תכוף ומסודר, התובעת היתה מעורה בבדיקות, וכך אף עולה מתוך עדותה היא.

התובעים לא הוכיחו כל רשלנות מצד הנתבעים, ואילו הנתבעים מצידם הוכיחו כי לא התרשלו. כמפורט לעיל, קיבלתי את עדותם כמהימנה וכן העדפתי את חוות הדעת מטעמם. חוות הדעת של המומחית ד”ר ינאי, אף היא מקובלת עלי כמפורט לעיל, וכן תשובותיה לשאלות ההבהרה. חקירתה בבית המשפט אך חיזקה את חוות דעתה.

התוצאה היא אפוא, שהתביעה נדחית בזאת.

בנסיבות העניין, הנתבעים יישאו ביתרת האגרה, בהוצאות מומחיהם ובהוצאות המומחית מטעם בית המשפט. אין צו לעניין שכ”ט עו”ד.

עמדתי בהרחבה ב’פרשת ד”ר אבידן’ לעיל, על מנת להמחיש את אי הבהירות במושגים ובסוגי הסקירות, והתוצאה, העלולה להיות קשה, בתפר בין עריכת הדמיית אולטרסאונד ברפואה הציבורית (לה נזקקות מרבית היולדות) לבין זו הנערכת ברפואה הפרטית.

נזכור שנית, כי משרד הבריאות, כעולה מחוזר המנהל הכללי משנת 1995, הנזכר לעיל, חרף חלוף הזמן, טרם הסדיר מאז את תחום סקירות האולטרסאונד בחקיקה במקצוע ההדמיה.

ניתנה היום י’ באדר, תשס”ז (28 בפברואר 2007) בהעדר הצדדים. _______________

יוסף שפירא 54678313-3103/01

יוסף שפירא – שופט

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה