תביעה בבית משפט לתביעות קטנות

בית משפט לתביעות קטנות ברחובות
ת”ק 27737-02-12 אולמן נ’ אמינוב

בפני
כב’ השופט מנחם מזרחי
התובע:
אורן אולמן
נגד
הנתבע:
ברוך אמינוב
פסק דין

תביעה כספית ע”ס 4,170 ₪.
א. התביעה:
בהתאם לכתב-התביעה נטען, כי בתאריך 29.11.11 הגיע הנתבע אל התובע, הבעלים של מרפאת “כל חי” שברחובות, לשם קבלת אבחון וטיפול לחתול שבבעלותו.
הנתבע קיבל את הטיפול הרפואי לחתולו בעלות של 2,290 ₪.
הנתבע שילם לתובע 620 ₪, ואת היתרה לא שילם.
התובע פונה לבית-המשפט ומבקש, כי הנתבע יחויב לשלם לו את היתרה, בסך 1,670 ₪ וכן 500 ₪ נוספים בגין הוצאות משפט וניסיונות גבייה, וכן 2,000 ₪ בגין עוגמת נפש.
ב. ההגנה:
בכתב-ההגנה, נמסר, כי החתול שבבעלותו של הנתבע נפל מקומה רביעית בבניין המגורים.
החתול הובא בידי הנתבע למרפאתו של התובע.
בכתב-ההגנה מפרט הנתבע טענות שונות ורבות אודות הטיפול הרשלני של התובע בחתולו.
— סוף עמוד 1 —
הנתבע לא הגיש תביעה שכנגד בעניין הרשלנות הנטענת.
ג. דיון:
בבית-המשפט הסכים הנתבע, לאחר שהבין כי אין ברשותו ראיות סותרות וחוות דעת התומכת בעניין, לצמצם את טענותיו, כך שבית-המשפט לא יכריע בטענות הרשלנות, שכן בכוונתו להגיש תביעה עצמאית ביחס לטענות אלו: “אני מבקש מבית המשפט לא להתייחס לעניין רשלנות רפואית שאני טוען לה, כי אני רוצה להגישה בעצמי” (עמוד 4 שו’ 29 – 31).
על כן, איני מכריע במסגרת פסק זה בשאלת הרשלנות, שהיא שאלה אגבית, ונותרה בפניי השאלה האם התובע זכאי לשכר ראוי בגין השירות הרפואי, שהעניק לחתולו של התובע.
התובע טיפל בחתולו של הנתבע והעניק לו טיפול רפואי, כפי שפירט הוא ועדיו.
נמסר, כי בסופו של יום, לחתול שלום.
התובע זכאי לשכר טרחתו וליתרת התשלום בגין שכר טרחתו בסך 1,670 ₪.
על הנתבע לשלם לתובע את יתרת שכר טרחתו.
שמורה לנתבע הדרך להגיש נגד התובע תביעה בגין הטיפול הרשלני הנטען על-ידו, ולהוכיחה בהתאם לדין.

— סוף עמוד 2 —

ד. סוף דבר:
אני פוסק, כי הנתבע ישלם לתובע סך של 1,670 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך 29.11.11 ועד לתשלום המלא בפועל.
בנוסף, הנתבע ישלם לתובע את הוצאותיו בסך 500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך הגשת התביעה – 15.2.12 – ועד למועד התשלום המלא בפועל.
סה”כ ישלם הנתבע לתובע 2,170 ₪.
סכום הפסק ישולם על-ידי הנתבע לתובע עד ליום 22.8.12.
רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי בתוך 15 ימים.

ניתן היום, ג’ באב תשע”ב, 22 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

מנחם מזרחי

רשלנות רפואית – תסמונת "הלרמן שטרייף" (Hellermann Streiff Syndrome (HSS

בית המשפט המחוזי בירושלים
11 אפריל 2010
ת”א 8459-06 חן זיו (קטין ) ואח’ נ’ שרותי בריאות כלליתבפני כב’ השופט יצחק ענבר
התובעים: 1. נאוה חן
2. אלי חן
3. עזבון המנוח זיו אור חן ז”ל
– נ ג ד –הנתבעת: שירותי בריאות כללית
פסק-דין1. תביעת רשלנות בגין הולדתו בעוולה של המנוח זיו חן ז”ל, אשר אובחן לאחר לידתו כלוקה בתסמונת “הלרמן שטרייף” (Hellermann Streiff Syndrome (HSS)). התובעים הם עזבונו של המנוח והוריו.2. ההיריון עם המנוח היה הריונה השני של התובעת. בסקירת מערכות מוקדמת שבוצעה בשבוע 15 להריון נצפו בצוואר העובר ציסטות דו-צדדיות בגודל 3 מ”מ, והתובעת הופנתה לד”ר ערבה, הרופא מטעם הנתבעת שאצלו ביצעה את מעקב ההיריון, להמשך בירור. ד”ר ערבה הפנה את התובעת לייעוץ גנטי, אשר במסגרתו הומלץ, בין היתר, על ביצוע סקירת מערכות מאוחרת מורחבת. בדיקה זו, העומדת במוקד ההליך שלפניי, נערכה ביום 13/2/02, בשבוע 22 להריון, אצל ד”ר אבירם מטעם הנתבעת. ממצאי הבדיקה היו תקינים. התובעת עברה בדיקות שגרתיות נוספות אצל ד”ר ערבה ובדיקות על שמע, שבהן נבדק הפרופיל הפיזיקלי של העובר, שנמצא תקין והתאים לגיל ההיריון. ביום 11/6/02 נולד המנוח בשבוע 38 להריון בניתוח קיסרי אלקטיבי. לאחר הלידה נמצאו אצלו סימנים דיסמורפיים והועלה חשד בדבר קיומה של התסמונת. גנטיקאית שבדקה את המנוח אישרה כי מדובר בתסמונת “הלרמן שטרייף”. בשנים הראשונות לחייו סבל המנוח מאיחור התפתחותי, מקושי בהליכה, מפיגור שכלי קשה, מבעיות ראייה, מרפלוקס של מזון מהקיבה לוושט, מלחץ דם ריאתי ומבעיות לב ונשימה. המנוח נפטר ביום 8/12/07, בגיל 5.5 שנים.3. בכתב התביעה מלינים התובעים על כך שרופאי הנתבעת לא הפנו את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית בשבועות 11-13 להיריון, בדיקה אשר הייתה יכולה לאתר פגמים משמעותיים יותר מהציסטות שנצפו בשבוע ה-15 להיריון; ועוד נטען כי סקירת המערכות המורחבת נעשתה באופן רשלני, משום שקיימים לפחות 7 סימנים דיסמורפיים אצל עובר הלוקה בתסמונת שהיה ניתן לזהותם בעת ביצוע הבדיקה. לו היה מתגלה לפחות אחד מסימנים אלו, הייתה התובעת מופנית לביצוע בדיקות נוספות או שהיה מומלץ לפניה להפסיק את ההיריון. לכתב התביעה צורפו חוות דעת של פרופ’ אור נוי, מומחה לרפואת ילדים ולטרטולוגיה; של ד”ר יעקובי, מומחה למיילדות; ושל ד”ר ברזנר, מומחה לרפואת ילדים (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים קודם לפטירתו של המנוח).4. הנתבעת טוענת, מנגד, כי התובעת קיבלה הסברים ומידע בדבר בדיקת שקיפות עורפית והופנתה לבצעה. אשר לסקירת המערכות המורחבת, הרי שזו בוצעה כראוי ועל פי סטנדרט רפואי סביר, אלא שלא היה ניתן לאבחן את התסמונת אצל המנוח וממילא שלא היה מקום להמליץ על הפסקת הריון. לאישוש עמדתה מסתמכת הנתבעת על חוות דעת של פרופ’ ירון, מומחה למיילדות וגנטיקה רפואית; של ד”ר מלינגר, מומחה למיילדות; של ד”ר לנגר (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים) ושל עו”ס האס (לגבי עלות הצרכים). כמו כן הוגשה חוות דעת אקטוארית. יצוין כי לאחר מותו של המנוח הוגשו כתבי טענות מתוקנים.השאלות הצריכות הכרעה5. ואלה הן השאלות הצריכות הכרעה:א. האם ד”ר ערבה הפנה את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית, ואם לא, מה התוצאה המשפטית.ב. האם סקירת המערכות המורחבת בוצעה על פי סטנדרט רפואי סביר, ואם לא, האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח.ג. גובה הנזק.האם התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית6. התובעת טוענת, כי ד”ר ערבה לא הפנה אותה במהלך ביקוריה אצלו לבדיקת שקיפות עורפית (סעיף 4 לתצהיר התובעת). לעומתה טוען ד”ר ערבה כי הוא נוהג להמליץ על ביצוע בדיקה זו ועל סקירת מערכות מוקדמת בכל מעקב היריון שהוא מנהל, ואף נוהג להסביר למטופלות את מהות הבדיקות ואת מטרתן, וכי כך נעשה על ידיו גם במקרה דנן (סעיפים 9-11, 23 לתצהיר ד”ר ערבה).7. עדותו של ד”ר ערבה עדיפה בעיניי על פני עדותה של התובעת. להלן יובאו הנימוקים לעמדתי:א. הרשומות הרפואיות שנערכו בזמן אמת תומכות בגרסתו של ד”ר ערבה: ברשומת הביקור מיום 27/11/01, בשבוע 10+2 להיריון, נרשם בראשי תיבות: “ש.ע.” (עמ’ 8 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי רישום זה משמעו שהוסבר מהי בדיקת שקיפות עורפית ולמי על התובעת לפנות על מנת לבצעה (סעיף 9 לתצהיר ד”ר ערבה; עמ’ 150-151).
ברשומת הביקור מיום 18/12/01, בשבוע 13+5 להיריון, נרשם: “טרם בצעה ש.ע.” (עמ’ 9 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי מאחר שלתובעת נותרו רק יומיים עד לסיומו של השבוע ה-13 להריון, שלאחריו כבר לא מבצעים בדיקת שקיפות עורפית, הוא אמר לתובעת “שיש לה עד 14 שבועות לעשות שקיפות עורפית” (עמ’ 154, ש’ 21; עמ’ 155, ש’ 23-24).
הסבריו של ד”ר ערבה משתלבים היטב עם הרשומות ומקובלים עלי. האפשרות, שלפיה ביצע בשתי הזדמנויות נפרדות רישומים בדבר בדיקת שקיפות עורפית מבלי שהסביר לתובעת שעליה לבצע בדיקה זו, נראית מאולצת ומלאכותית.ב. התובעת טענה בעדותה כי לאחר שהשיבה בשלילה לשאלת ד”ר ערבה בביקור השני האם ביצעה שקיפות עורפית, היא ביקשה ממנו הפניה מסודרת, אך הוא השיב לה שכבר מאוחר מדי לבצע את הבדיקה (עמ’ 108, ש’ 1-8). דברים אלו, הסותרים את עדותו של ד”ר ערבה ואת הרשומה הרפואית, לא נזכרו בתצהירה של התובעת. זאת ועוד: באותה העת עדיין נותרו לתובעת יומיים תמימים לעבור את הבדיקה ובנסיבות אלה אין הגיון לייחס לד”ר ערבה שאמר לתובעת כי איחרה את המועד לבצעה.ג. הסברו של ד”ר ערבה, כי לתובעת לא ניתנה הפנייה פורמאלית לביצוע הבדיקה משום שלא נהוג לתת הפניות לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות (עמ’ 148-150), נראה מניח את הדעת, ולא הובאה על ידי התובעים כל ראיה לסתירתו.ד. התובעים העלו טענות כלפי האותנטיות של הרשומות הרפואיות, אך מדובר בהרחבת חזית, ולנתבעת לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפני טענות אלו. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי בכל מקרה לא הונחה על ידי התובעים תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם: ד”ר ערבה שלל את האפשרות, שהציג לפניו ב”כ התובעים, ושלפיה התיעוד הרפואי נערך בזמן אמת בכתב-יד, ובשלב מאוחר יותר הוקלד למחשב (עמ’ 142), והתובעים לא עמדו בנטל להראות אחרת; ד”ר ערבה נתן הסבר אפשרי מדוע על גבי תדפיסי הרשומה הרפואית המתייחסים לביקורים שונים של התובעת אצלו נקובה אותה שעה בהפרשים של דקה בלבד, ומדוע אין כך הדבר לגבי תדפיסי הרשומה הרפואית של רופא המשפחה (עמ’ 140).8. נוכח כוחם המצטבר של שיקולים אלו אני מאמץ את עדותו של ד”ר ערבה וקובע על יסודה, כי התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית, אך מסיבה זו או אחרת, שלא נתחוורה, היא לא ביצעה בדיקה זו.סקירת המערכות המורחבת(1) השאלות שבמחלוקת9. השאלה שבה התמקד עיקר טענותיהם של התובעים: האם סקירת המערכות המורכבת בוצעה ברשלנות, מורכבת מכמה שאלות משנה ואלו הן:א. עם אלו ממאפייני התסמונת נולד המנוח?ב. אילו ממאפייני התסמונת שעמם נולד המנוח היו קיימים אצלו כבר בשבוע 22 להיריון, ואילו מהם היו ניתנים לגילוי בסקירת מערכות מורחבת הנערכת בשבוע זה?ג. האם סקירת המערכות המורחבת נערכה בהתרשלות, והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח.נפנה ונבחן שאלות אלו, אחת לאחת.(2) עם אילו ממאפייני התסמונת נולד המנוח10. התסמונת תוארה על ידי המלומדים הלרמן ושטרייף בשנים 1948–1950, ומאז תוארו כ-200 מקרים בלבד בספרות הרפואית העולמית. התסמונת מאופיינת בדיספורמציות שונות ובחלק מהמקרים גם באיחור התפתחותי או פיגור שכלי. מקורה של התסמונת הוא ככל הנראה גנטי, הגם שהמקור לכך אינו ידוע באופן חד משמעי. התסמונת לא אובחנה מעולם במהלך ההיריון או לאחר הפלה, וגם לאחר הלידה האבחנה היא קלינית בלבד, על סמך הסתכלות ישירה על מכלול הסימנים (gestalt) אצל היילוד, ולא מעבדתית. כך נעשה גם אצל המנוח, כפי שיפורט להלן.11. נקדים ונבהיר, כי לעובדה שהתסמונת לא אובחנה עד כה במהלך הריון נודעת בענייננו, אם בכלל, משמעות מוגבלת, שכן לא הובאה ולו ראשית ראיה לכמה מבין אותם כ- 200 יילודים, שאובחנו למן שנת 1948 כמי שלקו בתסמונת, נערכה בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת. אם לא נערכה למי מהם בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת, הרי העובדה שאף אחד מהם לא אובחן כלוקה בתסמונת בשלב העוברי, נטולת רלוונטיות או משמעות. זאת ועוד: התובעים אינם טוענים שהיה ניתן או צריך לאבחן שהעובר לוקה בתסמונת, אלא טענתם היא שניתן וצריך היה לגלות לפחות חלק ממאפייניה, אשר כל אחד מהם בנפרד, ובוודאי כמה מהם במצטבר, היו מעלים חשד שהעובר סובל מבעיה גנטית כלשהי ומובילים להמשך הבירור ולהפסקת ההיריון. קיימת, אפוא, חשיבות לבחון מהם מאפייני התסמונת, עם אלו מהם נולד המנוח, ואלו מהם היו קיימים וניתנים לצפייה בסקירת מערכות מורחבת בשבוע 22 של ההיריון.12. לאחר לידתו אובחנו אצל המנוח מאפייני התסמונת שלהלן (ת/5 [טופס בדיקה על-ידי הגנטיקאית מיום 12/6/02]; נספח י לתצהיר התובעת [מכתב שחרורו של המנוח ממחלקת ילודים מיום 14/6/02]):
• מיקרוצפליה (היקף ראש קטן), ונרשם: 31 ס”מ.
• ברכיצפליה (ראש שטוח).
• מיקרופטלמיה (גלגלי עיניים קטנים וארובות עיניים קטנות).
• מיקרוגנטיה (סנטר קטן).
• היפואוסיפיקציה גולגולתית (תת הסתיידות של עצמות הגולגולת) עם מרפסים גדולים.
• קטרקט (עכירות) בעדשות שתי העיניים.
• Frontal bossing (מצח בולט).
• מבנה אף ציפורי (אף דק, קטן ומחודד). יצוין כי כשבועיים לאחר הלידה נרשם כי האף ציפורי – קטן עם “נחיריים צרים מאד” (סיכום המחלה נספח יא לתצהיר התובעת).
• עצם אף היפופלסטית (היפופלזיה = כשל של איבר או רקמה להגיע לגודל תקין).
• מיקרוסטומיה (פה קטן).
• שפתיים דקות מאוד.
• שיניים מלידה (4 שיניים עליונות ו- 2 תחתונות).
• קפלי עור סביב לפה.
• מנח אוזניים נמוך עם רוטציה אקסטנסורית.
• הליקס מעובה.
• אשכים טמירים, לא נמושים.
• אבר מין קטן 2 ס”מ.
• אצבעות עדינות ומתחדדות בקצוות.
• טונוס שרירים מוגבר מעט עם רעד.
• קול צרוד מאוד.
• שיער דק וחסר שיער בגבות ובריסים.13. כל אחד מסימנים דיסמורפיים אלו מאפיין את מי שלוקה בתסמונת, ויחד הם מהווים, לעתים בצירוף סימנים נוספים, את מכלול התסמונת (ת/5 וחוות הדעת של פרופ’ אור נוי ופרופ’ ירון).14. בנוסף לכך זוהה אצל המנוח עם לידתו קפל עורף מעובה webbing of neck (ת/5). אין מחלוקת כי עורף מעובה אינו מאפיין ייחודי של “הלרמן שטרייף” אך הוא יכול להוות סמן לתסמונות גנטיות בדרך כלל (ירון 217-218; חוות דעת אור נוי ויעקובי).15. חלק מהסימנים שנמצאו כאמור לעיל אצל המנוח עם לידתו אינם ניתנים לזיהוי בבדיקות סונוגרפיות ולפיכך אינם רלבנטיים לדיון שלפנינו. המדובר בסימנים הבאים: שיער דק (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); חוסר שיער בגבות ובריסים (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); שפתיים דקות (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); גו] ]>

הסכמה מדעת לפני ניתוח לכריתת רחם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1303/09

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט י’ עמית

המערערת:

מרגלית קדוש

נ ג ד

המשיבים:

1. בית החולים ביקור חולים

2. ד”ר חיים יפה

3. ד”ר אולגה מוגלובסקי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת”א 7085/05 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.12.2008 על ידי כבוד השופט עוני חבש

תאריך הישיבה:

י’ באדר א התשע”א

(14.02.11)

 

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי.

העובדות הצריכות לעניין

1. המערערת, ילידת 1952 ואם לארבעה, החלה לסבול מדימומים תכופים ובלתי סדירים בזמן הווסת עוד מתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. המערערת טופלה על ידי ד”ר חיים יפה (המשיב 2), גניקולוג בבית החולים “ביקור חולים”, ועברה כריתת שחלה וגרידה של תוכן הרחם. אלא שהדימומים לא פסקו, ובמהלך שנת 1997 נתווספה בעיה של הפרעות במתן שתן ובריחת שתן במאמץ. נוכח מצבה הרפואי המליץ ד”ר יפה למערערת לבצע ניתוח משולב של כריתת הרחם וכן הרמת שלפוחית השתן בהליך המכונה MMK (מרשל מרקטי) (להלן: הניתוח המשולב).

2. לגרסתו של ד”ר יפה, הוא הסביר למערערת על ההליך והסיכויים והסיכונים שבניתוח, ושלושה שבועות לפני ביצוע הניתוח אף ניתן למערערת יעוץ אורוגניקולוגי במסגרתו הוסבר לה על מהות הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. בטרם ביצוע הניתוח חתמה המערערת על טופס הסכמה כללי, שהיה ערוך לפי פקודת בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984, בו הצהירה כי הוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבטיפול. על טופס ההסכמה חתמה גם משיבה 3, שהיתה באותה העת רופאה מתמחה. אין חולק כי בשום שלב עובר לניתוח לא הוזהרה המערערת כי קיימת סכנה להידבקויות במעי ולחסימת מעיים.

— סוף עמוד 5 —

3. הניתוח המשולב נערך ביום 8.3.98, וביום 16.3.98 שוחררה המערערת לביתה. כעבור מספר ימים החלה המערערת לחוש בכאבים בבטן מלווים בהקאות ובשלשולים בגינם נטלה תכשיר נגד שלשול על פי המלצתו הטלפונית של ד”ר יפה. ביום 29.3.98, בעקבות החמרה בכאבים המליץ ד”ר יפה למערערת לפנות לחדר מיון, שם אובחנה אצלה חסימת מעיים. הצוות הרפואי המליץ להעביר את המערערת למחלקה הכירורגית אולם הדבר לא נעשה בסופו של דבר בשל התנגדותו של ראש המחלקה. ביום 31.3.98 נותחה המערערת ונמצאו אצלה הידבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. הניתוח לא היטיב את מצבה של המערערת, ועד היום היא סובלת מכאבים ומחסימות מעיים. מאז התאשפזה המערערת עוד מספר פעמים, עזבה את עבודתה בבנק ונקבעה לה נכות צמיתה.

אחר הדברים האלה הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבים, בגדרה נטען כי המשיבים התרשלו באופן הטיפול בה, מאחר שהניתוח בוצע ללא נוכחות רופא אורולוג או כירורג. בנוסף הלינה המערערת על כך שהניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת כנדרש על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק). לטענתה של המערערת, לא הוצג בפניה, בטרם עריכת הניתוח, הסיכון להידבקויות איברים פנימיים ולחסימת מעיים, וטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה לא מקיים את חובת הגילוי כנדרש בחוק זכויות החולה.

4. המערערת תמכה יתדותיה בחוות דעתו של ד”ר א’ אמסטרדם ז”ל, מומחה בכירורגיה כללית ובכלי דם. ד”ר אמסטרדם קבע כי הסיכון להידבקויות בחלל הבטן, במיוחד לאחר ניתוח בטן שני, הוא סיכון מוכר המחייב הסבר לפני ביצוע הניתוח. במקרה דנן הוחתמה המערערת על טופס הסכמה כללי שלא כלולים בו הסיכונים שעלולים להיגרם מכל אחד מהניתוחים שעברה במסגרת הניתוח המשולב, ובפרט הסיכון להידבקויות וחסימת מעיים. לשיטתו של ד”ר אמסטרדם, כדי לעמוד בנטל של חובת הגילוי, היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסים נפרדים: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות, טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ וכן טופס הסכמה לפתיחת בטן, על פי הטפסים שהונפקו על ידי ההסתדרות הרפואית והיחידה לניהול סיכונים ברפואה, בהם מפורטים מכלול הסיכונים.

המשיבים הסתמכו על חוות דעתו של פרופ’ צ’ גימון, אף הוא מומחה בתחום הכירורגיה, ולפיה הידבקויות במעי אינן בגדר סיבוך של ניתוח אלא חלק מהתגובה

— סוף עמוד 6 —

הטבעית לניתוח. במקרה של המערערת קיים הסבר נוסף ליצירת ההידבקויות והוא מחלה שהתגלתה מספר שנים לאחר הניתוח הקרויה בשם FIBROGENESIS, מחלה המאיצה את ההידבקויות. עוד הצביע פרופ’ גימון בחוות דעתו, כי טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות עליו מסתמך ד”ר אמסטרדם, התפרסם רק בשנת 2002, כ-4 שנים לאחר הניתוח, וגם בו לא מצויין הסיכון הספציפי להידבקויות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לטיפול רשלני, בנימוק שהטענה לא גובתה בחוות דעת מומחה ונטענה בעלמא ללא ביסוס עובדתי. מכאן פנה בית המשפט לדון בשאלה האם המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, והאם בוצע הניתוח שלא בהסכמה מדעת.

נקבע, כי למרות שטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה המערערת לוקה בחסר, אין בכך כדי לקבוע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח. בית המשפט לא הכריע בשאלה האם קיימת “דרישת כתב” המחייבת פירוט הסיכונים עלי טופס ההסכמה, אך הגיע למסקנה כי הוסבר למערערת בעל-פה על ההליך והסיכונים הכרוכים בו טרם ביצוע הניתוח. עוד נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי רמת הסיכון של חסימת מעיים בניתוח מעין זה, חייבה את המשיבים להציג בפני המערערת את הסיכון טרם בוצע הניתוח. בהקשר זה, הצביע בית המשפט על כך שבטופסי ההסכמה בניתוחים מסוג זה, לא מופיע סיכון של הידבקויות או חסימת מעיים.

6. בפני בית המשפט עמדו עדויותיהם של ד”ר יפה ושני המומחים מטעם הצדדים. בעוד שהמומחים העמידו את שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים כתוצאה מניתוחי בטן בכ-5%, טען ד”ר יפה כי לאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך ב-2% של מקרי הדבקויות, ועל פי הספרות הרפואית הסיכון לחסימת מעיים אף נמוך מכך ועומד על 1.5% בלבד. בית המשפט עמד על כך שהמומחים מטעם הצדדים הם כירורגים ולא גניקולוגים, והנתונים עליהם הסתמכו מתייחסים לכלל ניתוחי הבטן ולא לסוג הניתוח אותו עברה המערערת. העדות “הרלוונטית היחידה”, לדברי בית המשפט, היא זו של ד”ר יפה שתחום מומחיותו בניתוחים מעין אלו שביצעה המערערת, ומבלי שנעלם מעיני בית המשפט כי ד”ר יפה נוגע בדבר בהיותו נתבע בתיק. בהקשר לשיעור הסיכון בניתוח הספציפי שעברה המערערת הסיק בית משפט קמא כלהלן:

— סוף עמוד 7 —

“חיבור גס (וייתכן מאוד שאף שגוי) של ההערכות שנתנו הנתבע (כ- 2% סיכוי להידבקויות לאחר כריתת רחם) ופרופ’ גימון (כ 5% סיכוי לחסימת מעיים במקרה של הדבקות לאחר ניתוחי פתיחת בטן) יוביל למסקנה שסדר הגודל של הסיכוי לחסימת מעיים בעקבות הדבקויות הינו כ 0.1% (5% מתוך 2%)” (פסקה 17 לפסק הדין).

7. עוד נקבע בפסק הדין, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי מסירת המידע האמור לבין נזקיה של המערערת, וגם אם הייתה מודעת לסיכון הייתה סומכת על המלצתו של ד”ר יפה ועוברת את הניתוח.

לאור שיעור הסיכון הנמוך והיעדר קשר סיבתי בין אי גילוי הסיכונים לבין הנזק, נקבע אפוא כי אין לייחס למשיבים רשלנות בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון של הידבקויות או חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

8. המערערת מלינה על מסקנת בית המשפט כי המשיבים לא הפרו את חובתם ליידע אותה בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח כפי שנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת. לטענתה של המערערת, המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי שיעור הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים אינו מחייב ליידע אותה לגבי סיכונים אלה. לטענתה, בית המשפט שגה בהערכתו את הסיכון בשיעור של 0.1%, ומעדויות המומחים נלמד כי הסיכון עומד לכל הפחות על 5%, שהוא סיכון גבוה לכל הדעות. בנוסף, מדובר בניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב של מכלול הסיכונים והמשיבים לא עמדו בחובה זו. המערערת הוחתמה על טופס הסכמה כללי שלא פורטו בו כלל הסיכונים הכרוכים בניתוח, בניגוד לחובה החקוקה בחוק זכויות החולה, ואף לא הוסבר לה בעל פה על סיכונים אפשריים. לשיטתה של המערערת, היה על המשיבים להחתימה על טפסי הסכמה נפרדים לכל אחד מהניתוחים שעברה. בנוסף, הלינה המערערת על כך שבית משפט קמא נתן אמון בעדותו של ד”ר יפה, למרות שלא זכר את שיחותיו עם המערערת, ומנגד, לא נתן משקל לכך שמשיבה 3 לא העידה בפניו, למרות שהיא אשר החתימה את המערערת על טופס ההסכמה.

— סוף עמוד 8 —

המערערת חזרה על טענותיה בדבר התרשלות המשיבים בביצוע הניתוח, שנערך על ידי רופא גניקולוג בלבד מבלי שהשתתף בו רופא אורולוג או כירורג. לטענתה, אף לא ברור אם ד”ר יפה הוא שניתח את המערערת, על אף ששילמה לו באופן פרטי, לאור העובדה שעל טופס ההסכמה חתומה משיבה 3 ולא ד”ר יפה.

9. המשיבים תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא. הטענות בדבר ההתרשלות בטיפול לא הוכחו ולכן בדין נדחו. הטענה כי משיבה 3 ערכה את הניתוח ולא ד”ר יפה הועלתה לראשונה רק בשלב הערעור ולא הוכחה. אשר להסכמה מדעת, הרי שהניתוח אותו עברה המערערת איננו ניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב מהרגיל, הואיל ומדובר בניתוח נצרך וחיוני למערערת, כפי שהעיד ד”ר יפה. שיעור הסיכון לחסימת מעיים עליו הצביעה המערערת מתייחס לכלל ניתוחי הבטן ואין להסיק ממנו לגבי הניתוח המשולב אותו עברה המערערת.

דיון והכרעה

סבירות הטיפול במערערת

10. הטענה כי המשיבים התרשלו באופן ביצוע הניתוח היא טענה שבעובדה, אשר נדחתה בבית משפט קמא מן הטעם שלא הוכחה ואף לא גובתה בחוות דעת מומחה. ד”ר אמסטרדם ז”ל, המומחה מטעמה של המערערת, לא ביקר בחוות דעתו את האופן שבו טיפלו המשיבים במערערת, והתמקד בחוות דעתו אך ורק בכך שלא פרשׂו בפניה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח. גם הטענה לפיה הניתוח צריך היה להיות מבוצע על ידי אורולוג או כירורג נדחתה, לאחר שהמומחים מטעם הצדדים העידו כי ניתוח מסוג זה שעברה המערערת מבוצע על ידי רופאים גניקולוגים.

מן המפורסמות כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר במסקנות שאינן עולות בקנה אחד עם השכל הישר או ההיגיון (ע”א 11485/05 מ’ ג’ ש’ (קטין) נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 2.12.2007)). כוחו של הכלל יפה במיוחד כאשר עסקינן בתשתית עובדתית המתבססת על חוות דעת רפואיות (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011), בפסקה 5 והאסמכתאות שם (להלן: עניין בן דוד). במקרה דנן לא מצאתי טעם להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, ואציין כי

— סוף עמוד 9 —

גם במסגרת הערעור טענה המערערת במישור הרשלנות בשפה רפה. גם הטענה כי הניתוח לא בוצע כלל על ידי ד”ר יפה, לא הוכחה והועלתה לראשונה במרומז ובחצי פה בסיכומי המערערת בערכאה הדיונית.

11. לאחר שדחינו את טענות המערערת בנוגע לרשלנות בטיפול, נמקד את הדיון בטענתה המרכזית כי לא נפרשׂו בפניה מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, ובשל כך לא ניתנה הסכמתה מדעת לביצועו. המערערת זנחה בערעור דנן את טענתה כי לא הוסבר לה דבר וחצי דבר באשר להליך הניתוחי והסיכונים הכרוכים בו, והתמקדה בכך שלא יידעו אותה לגבי הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

נתחיל את הילוכנו בסקירה משפטית אודות הסוגיה של הסכמה מדעת ולאחר מכן ניישם את הדברים על עובדות המקרה שבפנינו.

מיפוי העילה של הסכמה מדעת במסגרת עילות תביעה בגין רשלנות רפואית

12. כתב תביעה הנסב על רשלנות רפואית כולל לרוב שלושה ראשי תביעה והם: רשלנות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה (לסקירה נרחבת ראו: אסף יעקב “גילוי נאות והסכמה מדעת” עיוני משפט לא 609 (2009) (להלן: יעקב, גילוי נאות)). רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה לא חד-הם, אך בפרקטיקה, שלוש העילות מוציאות זו את זו. כאשר מוכחת רשלנות בטיפול הרפואי (על רכיבי הנזק והקשר הסיבתי) ממילא אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. אם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי עובר בית המשפט לבחון את העילה של הפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת (על רכיב הנזק והקשר הסיבתי). משלא הוכחה עילה של היעדר הסכמה מדעת, או-אז נדרש בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (ע”א 7952/08 חכם נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 24.2.2010), בפסקה 6 לפסק דיני (להלן: עניין חכם)).

אציין כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כיום כראש נזק בלבד. לדעה הגורסת כי יש לראותה כעוולה העומדת בפני עצמה, ראו הערתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010) (להלן: עניין ברוריה צבי), וכן הערתה של השופטת דורנר בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נ”ו(4) 746, 759 מול אותיות ה-ו (2002) (להלן: עניין שטנדל), כי הפגיעה באוטונומיה “הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל

— סוף עמוד 10 —

עוגמת נפש”. כשלעצמי, אותיר את שאלת סיווג הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעילה או עוולה נפרדת – בצריך עיון.

במאמר מוסגר: ככלל, בתי המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת (לדעה אחרת ראו המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 4576/08 בן צבי נ’ היס ([פורסם בנבו], 7.7.2011) (להלן: עניין היס)). אף לא נפסקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה כאשר לא נגרם כל נזק, קרי, כאשר הטיפול הצליח. זאת, למרות שתיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי זה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממשי שנגרם לתובע, כפי שעולה מפסק הדין בע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל, פ”ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה). דומה כי הסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף (לפיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה ראו עניין בן דוד, שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ₪), או כאשר הטיפול הצליח ולא נגרם נזק, שאז ברגיל ממילא אין מקום להגיש תביעת נזיקין.

במקרה דנן, לאחר שדחינו את עילת התביעה בגין רשלנות בביצוע הניתוח, עומדות רגלינו במשבצת הדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת. בפסקאות הבאות נעמוד על טיבה של דוקטרינה זו ועל עילות התביעה שהיא מקימה.

הסכמה מדעת – כללי

13. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה – שתחילתה

— סוף עמוד 11 —

בראשית שנות העשרים – של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 198-197 (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת); נילי קרקו-אייל “המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת'” האם המשפט חשוב? 417, 425-424 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010) (להלן: קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי)).

הדרישה לקבל “הסכמה מדעת” של המטופל, היא אפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים, שהרי:

“לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה… פטרוניות רפואית – ולו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד… אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי ‘הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים’ (השופט אור בעמ’ 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (עניין ברוריה צבי, בפסקה ז’ לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

בשורות הבאות נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת עוולת התקיפה

14. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. נוכח הדרישה ל”שימוש בכוח” בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו

— סוף עמוד 12 —

למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח. כך, בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230 (1966) (להלן: עניין בר-חי), הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח (וראו ד”נ 25/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(4) 327 (1966)). בע”א 560/84 נחמן נ’ קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384 (1996) היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח. בע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר וייגל, פ”ד מז(2) 497 (1993) (להלן: עניין רייבי) היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי שליטה על הסוגרים. בכל המקרים דלעיל, בחן בית המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה (עוד להחלת עוולת התקיפה בהיעדר הסכמה מדעת ראו דוד קרצ’מר “תקיפה וכליאת שווא” דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג’ טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא “הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד 225, 227 (1989) (להלן: שפירא)).

15. בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי (ע”א 470/87 אלטורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(4) 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון).

בעניין דעקה, עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל. דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת (וראו עניין שטנדל, בעמ’ 759, שם הביעה השופטת דורנר את הדעה כי מתן טיפול רפואי תוך הפרה של חובת הגילוי, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות). אף יש הגורסים כי דווקא הדגשת האוטונומיה של המטופל מחייבת חזרה לשימוש נרחב יותר בעוולת

— סוף עמוד 13 —

התקיפה, בהיותה עוולה המציבה את המטופל במרכז התמונה (ראו אצל יעקב, גילוי נאות).

סיכומו של דבר, שכיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ – עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181 (2006) (להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה))

הסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות

16. חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש אפוא שני פנים: האחד – מתן טיפול על פי הסטנדרט הרפואי הסביר, והשני – לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) לגבי הטיפול המוצע (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (1997) (להלן: עניין ואתורי)). שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.

ודוק: לא כל אי גילוי נכנס למשבצת של העדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי הגילוי או אי מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על פי דיני הרשלנות הכלליים. כך, בע”א 2245/91 ד”ר ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3) 709 (1995) (להלן: עניין ברנשטיין) היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המוחמרת על ידי עישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים. הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק הדין הושתת אפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.

17. את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות. ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים. אולם הרופא עלול

— סוף עמוד 14 —

להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.

הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו. ואילו הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים, ועל כך נרחיב בהמשך (ראו גם יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 640).

18. כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של “סיבתיות ההחלטה”. דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (על נטל ההוכחה והמבחנים להוכחת סיבתיות החלטה נעמוד בהמשך). לעומת זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש (על הקשיים בהערכת “סיבתיות ההחלטה” ראו הדיון בעניין דעקה; על נפקויות והבדלים נוספים בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר של הסכמה מדעת ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 232–243 וקרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 198 – 208).

19. למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה. אך טרם נעמוד על קנקנו של חוק זה, נזכיר עילה נוספת היכולה לשמש אכסניה לדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת דיני החוזים

20. מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים (עניין דעקה, בעמ’ 580). ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים. כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים

— סוף עמוד 15 —

ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של “חוזה שירות” אשר מטיל על נותן השירות “לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה” (ראו סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות).

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית המשפט לרדת לאומד דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין. מאחר שהטענה החוזית לא הועלתה על ידי המערערת, איני רואה להידרש לשאלות אלה, ואפנה את הקורא למאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי “הסכמה מדעת או הסכם גילוי” משפט ועסקים יא 43 (תשס”ט) (להלן: יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת)) שם עומדים המחברים על השיקולים השונים הצריכים לעניין (כן ראו : Richard A. Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1976(1) Am. B.Found.Res J. 87, 94 (1976))

הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה והפרת חובה חקוקה

21. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה, חוק משפטי-רפואי מובהק, שנתפס כמגילת זכויות החולה. משפטנים, רופאים, פילוסופים ואנשי דת היו מעורבים בהליכי חקיקת החוק, שקבלתו עוררה סערה ומחלוקות, ואשר נועד לעגן בחקיקה את העקרון של אוטונומיית החולה ולשנות את התנהגות הרופאים בנושא זה. אין זה סוד כי החוק זכה לעוינות מצד חלק מהרופאים, שראו בו התערבות בוטה ביחסי רופא-חולה (ראו, לדוגמה, משה לוטם “הרהורים על חוק זכויות החולה” רפואה ומשפט 16 118 (אפריל 1997) (להלן: לוטם); “חוק זכויות החולה – שנה אחרי” רפואה ומשפט 17 22 (1997) (להלן: חוק זכויות החולה – שנה אחרי); מחקר מדגמי שנערך בקרב רופאים כארבע שנים לאחר חקיקת החוק (בתחילת שנות האלפיים), הראה יחס שלילי כלפי החוק.

— סוף עמוד 16 —

כחמישית מהנשאלים סברו כי החוק ויישומו עלול לגרום נזק לחולה וכרבע מהנשאלים טענו כי החוק מקשה עליהם בעבודתם הרפואית – קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי, בעמ’ 434).

פרק ד’ לחוק זכויות החולה, שכותרתו “הסכמה מדעת לטיפול רפואי”, מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הוראת המסגרת קבועה בסעיף 13 לחוק וזו לשונה:

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות…

יש הגורסים כי הביטוי “הסכמה מדעת” בסעיף 13 לחוק, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי “החלטה מדעת” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, עמ’ 285). עוד אציין כי הביטוי הסכמה מדעת מופיע בחוקים שונים כמו חוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981 וכן בשורה של חוקים הקשורים ישירות לעולם הרפואה, כמו חוק מרשם תורמי מח עצם, התשע”א-2011; חוק מידע גנטי, התשס”א-2000; חוק השתלת איברים התשס”ח-2008; חוק החולה הנוטה למות, התשס”ו-2005 ; וחוק דם טבורי, התשס”ז-2007.

סעיף 14(א) לחוק קובע כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך סעיף 14(ב) לחוק מסייג עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסויימים, הקבועים בתוספת לחוק, צריכה להינתן במסמך בכתב (ניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה). ראוי להזכיר כי לצד הוראות חוק זכויות החולה יש הוראות חוק נוספות המחייבות קבלת הסכמה בכתב (ראו תקנה 5(ג) לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם-1980; תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ”ז-1987. ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק להוראות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984 ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 334-322).

— סוף עמוד 17 —

22. מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראו ע”א 434/94 ברמן נ’ מור-המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 215 (1997) (להלן: עניין ברמן)). גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי, דהיינו, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות “סיבתיות ההחלטה”, בדומה לעוולת הרשלנות ועל פי המבחנים שפותחו במסגרתה (עליהם נעמוד בהמשך).

הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה אפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות. כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות (ע”א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ’ כהן, פ”ד נ(2) 111, 123 (1996); ע”א 145/80 ועקנין נ’ מועצה מקומית בית שמש, פ”ד לו(1) 113 (1982)). לכן, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.

ולבסוף, כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, איני רואה מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה (ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 483).

הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים

23. ראוי להזכיר כי לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 195-192). בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל (אמנון כרמי בריאות ומשפט חלק א’ 971 (2003) (להלן: כרמי)), שניתן למצוא אותם באתר: http://www.ima.org.il/Ima/FormStorage/Type7/ethics.pdf. הכללים נפתחים בהגדרה הבאה:

“‘אוטונומיה’ – משמעותה כי למטופל יש זכות מלאה לקבל החלטות באופן חופשי ועצמאי, בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו ובדבר מתן הרשאה והסכמה מדעת

— סוף עמוד 18 —

קודם לתחילת הטיפול הרפואי בו. הסכמה זו תינתן על בסיס מידע רפואי מלא שיימסר למטופל על ידי הרופא ביושר, בשקיפות, באופן סביר ומאוזן…”

וסעיפים ו, ז ו-ט לפרק ד של כללי האתיקה קובעים כלהלן:

“ו. מסירת מידע רפואי למטופל

1. הרופא יהיה קשור למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו.

2. הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל.

3. הרופא יפרט בפני המטופל גם את אמצעי הטיפול הנדרשים לו, אשר אינם נכללים בסל הבריאות, אף אם הרופא מנוע, מסיבות מנהלתיות, מלתת אותם למטופל.

4. הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו.

5. הרופא יכבד את זכותו של המטופל לעיין ולקבל, על פי הצורך, את העתק הרשומה הרפואית שלו.

6. הרופא רשאי שלא למסור מידע רפואי למטופל, אם לדעתו מידע זה עלול להזיק למטופל. החלטה בדבר אי מסירת מידע רפואי למטופל מחייבת אישור הוועדה האתית של המוסד הרפואי המטפל.

ז. הסכמה מדעת

1. הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו.

2. הרופא ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מרבית של הבנת המידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון חופשי ועצמאי.

3. הרופא ייתן טיפול רפואי למטופל רק לאחר שהתקבלה הסכמה מדעת של המטופל לכך. הסכמה מדעת עשויה להינתן, על פי נסיבות הטיפול הרפואי, בדרך של התנהגות, בעל פה, או בכתב.

— סוף עמוד 19 —

4. הרופא יקבל הסכמה מדעת ייחודית ומפורשת, בכתב, בכל מקרה של ניתוח, טיפול או פעולה פולשנית, ובכל מקרה אחר המחייב על פי חוק.

5. הרופא יכבד את סירוב המטופל לקבל טיפול רפואי, ובלבד שהמטופל מודע לסיכונים שהוא נוטל על עצמו.

[…]

ט. מסירת מידע בדבר טכנולוגיות רפואיות חדשות

1. הרופא ימסור למטופל בשקיפות מלאה פרטים בדבר הטכנולוגיות הרפואיות הקיימות, הרלוונטיות למצבו, גם אם אינן כלולות בסל שירותי הבריאות. הרופא ימסור מידע זה למטופל מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו.

2. הרופא יחשוף בפני המטופל, בשקיפות מלאה, אינטרסים כלכליים שלו או של המוסד המטפל הקשורים בטכנולוגיה רפואית מסוימת חדישה, ככל שאלו קיימים.

3. הרופא המטפל לא יפעל כסוכן או מתווך של חברה מסחרית בשיווק טכנולוגיה רפואית חדשה ולא יקבל כל תמורה מהחברה המסחרית בשל עצם השימוש בטכנולוגיה רפואית מסוימת המומלצת על ידו, אלא אם היה שותף לפיתוח אותה טכנולוגיה”.

אציין, כי כללי האתיקה של הרופאים מרחיבים במספר מישורים אף יותר מחוק זכויות החולה ומהפסיקה. כך, לדוגמה, כללי האתיקה דורשים במפורש כי הרופא יוודא כי המטופל הבין את ההסבר שניתן לו.

היחס בין העילות השונות המהוות אכסניה לדוקטרינת ההסכמה מדעת

24. חוק זכויות החולה מעגן אפוא את דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, אך הוא לא בא לגרוע מהמקורות הנורמטיביים האחרים עליהם עמדנו, קרי, דיני הנזיקין (העוולות של תקיפה ורשלנות) או דיני החוזים. לטעמי, כך עולה מסעיף 29 לחוק זכויות החולה שכותרתו “שמירת דינים” הקובע בס”ק (1) כי “אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות כל דין” (לאפשרויות פרשנות נוספות של הסעיף, לביקורת על נוסחו ולהמלצה כי החוק יבטל במפורש את ההסדר שאומץ מכוח העוולות הנזיקיות, ראו קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 279-273).

לכך יש משמעות כפולה: מחד גיסא, קיימת חפיפה רבתי בין ההלכות שהתפתחו בפסיקה במסגרת העילות הנזיקיות, לבין ההסדר החקיקתי בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 20 —

. מאידך גיסא, במקרה של חוסר באחד מההסדרים או במקרה של סתירה בין ההסדרים השונים, אין לראות בחוק זכויות החולה כמקור קונקלוסיבי לחובת הגילוי, ורשאי בית המשפט להידרש גם למקור חובה נזיקי (תקיפה או רשלנות) או חוזי. אדגים את הדברים במספר דוגמאות.

חוק זכויות החולה מונה בין דרכי ההסכמה לטיפול, גם הסכמה על דרך התנהגות, אך לא מונה גם את ההסכמה מכללא שהוכרה בפסיקה בהקשר של עוולת התקיפה או רשלנות (עניין רייבי, עמ’ 508-506).

חוק זכויות החולה לא מונה בין פרטי המידע שיש למסור לחולה את אורכו המשוער של הטיפול הרפואי, למרות שייתכנו מקרים בהם מדובר בפריט מידע מהותי ביותר עבור המטופל.

חוק זכויות החולה לא קובע במפורש כי על הרופא המטפל לומר לחולה כי זכותו לסרב לטיפול הרפואי המוצע או שזכותו לבחור בטיפול רפואי אחר ולא קובע כי עליו לוודא שהחולה הבין את שהוסבר לו.

חוק זכויות החולה לא מחייב את הרופא למסור מידע הנוגע לו עצמו (כאמור, “מידע רפואי” מוגדר בחוק כמידע המתייחס ישירות למטופל ולטיפול הרפואי בו). האם זכאי החולה לדעת כי הרופא המטפל בו חולה באיידס או בהפטיטיס B? האם זכאי המטופל לקבל מידע הנוגע לניסיונו של המנתח בביצוע הניתוח המוצע למטופל? ושמא זכאי המטופל לדעת אודות שיעורי ההצלחה בטיפול המוצע בבית החולים בהשוואה לבית חולים אחר בישראל או בחו”ל?

התשובה לשאלות דלעיל יכולה להימצא בפרשנות רחבה או מצמצמת של חוק זכויות החולה, הכל לפי העניין, או על פי המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות, ועליהם נעמוד בהמשך.

25. סיכום ביניים: דוקטרינת ההסכמה מדעת יכולה כיום למצוא אכסניה במספר עילות, שביניהן יש הבדלים שונים, ומכאן, שעל תובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (לביקורת על היעדר הסדר חקיקתי מקיף ואחיד בנושא ההסכמה מדעת, ולהצעה להסדרת הנושא באופן שייקבע בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 21 —

כי הפרת חובת הגילוי תהווה עוולה אזרחית תוך אימוץ בחוק של כלל ייחוד העילה, ראו קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 212 ואילך).

— סוף עמוד 22 —

לסיכום, נציג את הדברים בתרשים הבא:

שיקולים בעד ונגד הרחבת חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת

26. טרם אעמוד על הסוגיה של היקף חובת הגילוי, אצביע על השיקולים העיקריים להרחבתה של החובה או לצמצומה. אפתח בנימוקים להרחבת חובת הגילוי.

א. זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג “אוטונומיה” ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה (מאיה פלד-רז “מסירת מידע על קיומן של בדיקות סקר ואי תחולת

— סוף עמוד 23 —

דוקטרינת ההסכמה מדעת” רפואה ומשפט 41 2 (2009) (להלן: פלד-רז)). ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית (שפירא, בעמ’ 226). היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.

ב. הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת “את פתח לו”, נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות. לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את “ההיררכיה” המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה. על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.

ג. תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו. חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי. שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו. ובכלל, ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו, “רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו… חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן” (שפירא, עמ’ 227-226).

ד. נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל

— סוף עמוד 24 —

להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד. הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

27. מול השיקולים והנימוקים המפורטים לעיל, ניתן להעלות מספר טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי.

א. גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסוים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות. הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות. חובת הגילוי אך מייצרת “טופסולוגיה” מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן על פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים. בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.

ב. מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית. לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל (ראו ע”א 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ זליג ([פורסם בנבו], 11.7.2010), בפסקה 33 (להלן: עניין זליג)). השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול. במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 652, 654).

ג. פגיעה בשיקול הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל. כגון, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו, וכיו”ב שיקולים. הרפואה איננה מדע מדויק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות (ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות – מגן או חרב?”

— סוף עמוד 25 —

רפואה ומשפט 21 63, 64 (1999) (להלן: וייל וגרובר)). לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת (ראו גם רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” [פורסם בנבו] משפטים לה 359, 393 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

ד. המבחנים הם כלליים ואמורפיים: יש הגורסים – ואף מגבים זאת בסקרים – כי דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר בטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות (יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 71). הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על פיהם קובע בית המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו”ל? (ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי רופא-חולה 252-251 (2003) (להלן: גרין)). האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?

ה. היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: יש הגורסים כי המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו (לוטם, לעיל). במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר (המידע הדרוש לו באורח סביר) מהתבן (כלל המידע הרפואי), אשר לעתים עשוי להיות רחב מני ים. הזכרנו את שיקול הרפואה המתגוננת, כאשר על מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 650). ניסוי שנערך בארה”ב גילה כי בקרב חולים שהוסבר להם על מחלתם בכתב ובעל-פה, רק 60% הבינו את מהות ההסבר ו-55% בלבד ידעו לחזור על ההסבר בדבר סיבוכים אפשריים (עופר קפלן “הסכמה מדעת בטיפול רפואי – היבטים מעשיים” רפואה ומשפט 28 118, 121 (2003) (להלן: קפלן)). הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי (כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול), אינו תמיד רציונלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.

— סוף עמוד 26 —

ו. פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.

ז. פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת “סמכות ההחלטה” של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו של דבר הוא לטובת המטופל. בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה (פלצבו), הכרוך מטבעו ב”הונאת” המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 651).

ח. חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא. משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם (השופטת שטרסברג-כהן בעניין דעקה בפסקה 47 לפסק דינה). חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ”בראשית”.

הנה כי כן, שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי. בנקודה זו אנו מגיעים לסוגיה המרכזית שהעסיקה ועודנה מעסיקה את הפסיקה בארץ ובמדינות הים.

היקף חובת הגילוי והמבחנים לקביעתו

28. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי. נחזור ונעמיד לפנינו את הוראת סעיף 13 לחוק, והפעם בשלמותה:

13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

— סוף עמוד 27 —

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

טיפול רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק “לרבות איבחון רפואי וטיפול מונע”, ומידע רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק כ”מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו”.

29. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.

לכאורה, החוק מפרט מהו אותו “מידע רפואי” שיש למסור למטופל, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) אם להסכים לטיפול המוצע. אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו “מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר”. ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של “החולה הסביר”, ואם כן, האם מדובר בצרכים או בציפייה של אותו חולה סביר? (פלד-רז, בעמ’ 5; קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

— סוף עמוד 28 —

30. קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של “קציני השטח”, הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו (ראו בהרחבה בעניין זה: קפלן, לעיל; חוק זכויות החולה – שנה אחרי; לוטם, לעיל; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי 53-41 (2008)).

הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי. עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות “בשטח” מעשה של יום ביומו.

31. בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו:

“נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי-לב לחולה העומד בפני ניתוח הנה מסובכת למדי. אולם משום כך דוקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי-המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בית-המשפט יונקת את כל חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות” (עניין בר-חי, בעמ’ 330).

אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד בבד עם השינויים החברתיים עליהם עמד השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות. נוכח אי הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית. גישה זו הייתה נהוגה בחלק מבתי המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגית היקף הגילוי (ראו: עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 248-245 (מהדורה שנייה, 2000); על מגמת השינוי גם בפסיקה האמריקאית ראו כרמי, בעמ’ 952-950; וכן שפירא, בעמ’ 237-236; ראו גם: וייל וגרובר, בעמ’ 71). בפסיקה נקבע

— סוף עמוד 29 —

כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות (עניין רייבי, בעמ’ 509; עניין ברמן בעמ’ 214; אבחנה דומה מצויה גם בפסיקה האוסטרלית, ראו אצל פרי, בעמ’ 385).

מכאן, שעל פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר (עניין רייבי; עניין שטנדל). הצד השווה בפסקי הדין הוא הנימוקים וההצדקות לחובת הגילוי והיידוע לצורך קבלת הסכמה מדעת. אך כפי שנראה להלן, אין בפסיקה מבחן אחיד בסוגית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על פי נסיבות המקרה.

היקפה של חובת הגילוי – מגמות בפסיקה

32. בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק הדין בעניין ואתורי, שם הותיר בית המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי. באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה-25 להריון, האשה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה. נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון. נקבע, כי אמנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם “מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו” (שם, בעמ’ 182). הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.

מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בעניין ברמן. פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו. בפסק הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא

— סוף עמוד 30 —

התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר. נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית. השופטת דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו” (שם, בעמ’ 214 לפסק הדין). דעת הרוב (מפיה של השופטת (כתארה אז) ביניש ובהסכמת השופט ש’ לוין) הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון. לדעתה של השופטת ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה “מהתערבות רפואית פעילה”. מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו (ראו בהקשר זה: רפאל בולדס וכרמי מוסק “אולטרה סאונד מיילדותי-סוגיות משפטיות באבחון מומים” רפואה ומשפט 30 21 (2004). לדעתם של המחברים, סעיף 13(ב) לחוק מעגן את החובה למסור מידע על קיומן של בדיקות נוספות לצורך אבחון, ושלב האבחון הושווה בחוק לשלב של התערבות רפואית פעילה (שם, בעמ’ 34). מנגד, גורסת פלד-רז כי דוקטרינת ההסכמה מדעת לא חלה כלל על בדיקות סקר מעין אלה, אך בנסיבות המקרה עולה כי סקירת המערכות היוותה חלופה טיפולית ולכן היה מקום להחילה לצד חובת הזהירות הכללית).

בעניין דעקה, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של “כתף קפואה” בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת. סוגית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בעניין ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (שם, בעמ’ 573). השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים (שם, בעמ’ 548) (לדיון נרחב בהלכת דעקה ראו נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה – ע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל חיפה” [פורסם בנבו] המשפט 21, 37 (2006)).

מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 12.1.2004), שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי

— סוף עמוד 31 —

שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז. במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו של יום נגרם למוחה נזק בלתי הפיך. בית המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה “לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר”. נקבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין. בסופו של יום, בית המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.

33. מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 19.12.2005) (להלן: עניין סידי). בפסק הדין נקבע מבחן “צפיות סבירה של החולה”, מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי. באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של “הולדה בעוולה”, לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהייתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין. דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר. נראה כי בכך אימץ בית המשפט את דעת המיעוט של השופטת דורנר בעניין ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 617).

השופט ריבלין קבע בפסק דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:

“אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו….”

— סוף עמוד 32 —

ובהמשך:

“הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי ‘…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין’ (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, בעמ’ 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (פסקה 12 לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י.ע.).

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת השופטת חיות:

“כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי” (ההדגשה הוספה – י.ע.).

השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר. לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה (לביקורת על פסק הדין בעניין סידי ראו פלד-רז, בעמודים 14-12, שם גורסת המחברת כי השאלה אם צריך היה ליידע את המטופלת על האפשרות לבצע סקירת מערכות נגזרת ממטרת הבדיקה, אם המדובר בבדיקת סקר לאפיון ההריון או שהבדיקה נועדה לגילוי מומים).

— סוף עמוד 33 —

אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק הדין, דומה כי השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים “טהורים” (ראו גם רות ערן שמיר “המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל” רפואה ומשפט 36 51, 68-67, 78-77 (2007)).

34. בעניין ברוריה צבי נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת. על פי נייר עמדה של “האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה”, עליה סמך בית המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בבית משפט זה נחלקו הדעות: דעת המיעוט (השופט י’ דנציגר) סברה כי בנסיבות לא הייתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים (זו היתה לידתה העשירית של האם). דעת הרוב (מפיו של השופט א’ רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין) גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים. השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. לדעתו, “החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול” (פסקה י’). אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית החולים לא נהג על פי אמות המידה שהותוו בחוק. כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה הייתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.

35. להבדיל מהמקרים בעניין סידי ו-ברמן, בע”א 10306/08 שמאלי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין שמאלי), נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית. עובר לבדיקה חתמה

— סוף עמוד 34 —

האם על “טופס הצהרה” בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים. לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.

36. דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בעניין סידי, לא התקבלה על ידי דעת הרוב בע”א 7756/07 גרסטל נ’ ד”ר דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה-CMF. אמנם, זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשׂת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטים. בהקשר זה קבע השופט רובינשטיין:

“הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלוים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף… אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה’כללי’ הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר” (פסקה כ”ב).

השופטת פרוקצ’יה, אשר הצטרפה לדעתו של השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.

השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט – בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניין סידי – כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדויקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה. אציין כי עתירה לדיון נוסף בפרשה נדחתה ביום 5.12.11 בהחלטתו של המשנה לנשיאה כב’ השופט ריבלין (דנ”א 121/11) פורסם בנבו].

— סוף עמוד 35 —

37. בעניין בן דוד בית המשפט לא קבע מסמרות באשר למבחן הראוי בסוגיה של חובת הגילוי, אך מאמירות שונות בפסק הדין משתמעת חובת גילוי רחבה. באותו מקרה היה מדובר בהריון בסיכון, לאחר שבעקבות טיפולי הפריה נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בסקירת מערכות מורחבת נמצא אצל המערערת, בהיותה עובר ברחם אמה, נקודה היפראקוגנית בלב, אולם הרופא המטפל אמר לאם כי מדובר בממצא חסר חשיבות. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת דאון. נקבע כי הרופא המטפל התרשל בכך שלא הסביר להורים את משמעות הממצא שנתגלה בבדיקת סקירת המערכות ובכך שלא הפנה אותם לייעוץ גנטי. השופט הנדל קבע, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים “את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון” גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב”רעש רקע” ותו לא (פסקה 6 לפסק הדין). המשנה לנשיאה השופט ריבלין הוסיף את הדברים הבאים:

“רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל” (פסקה 6 לחוות דעתו).

בדומה לעניין ברוריה צבי, גם באותו מקרה נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות באי הגילוי לבין הנזק, ובית המשפט פסק סכום חריג של 250,000 ₪ בגין הפגיעה הקשה באוטונומיה.

38. אמירות דומות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק דינו של השופט הנדל בע”א 2342/09 ג’ובראן נ’ בית החולים משגב לדך ([פורסם בנבו], 6.4.2011). שם נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת (בהקשר זה של פרקטיקה נוהגת

— סוף עמוד 36 —

ואסכולות רפואיות שונות, הרחבתי בע”א 6936/09 יהודה נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין יהודה) והקורא מוזמן לעיין שם). באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה-36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי. הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו של יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי. בית החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה. בית המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות – גם אם לא נוהגות על ידי חלק מהקהילה הרפואית – חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית המשפט: “סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית”. עם זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה.

39. בע”א 8075/08 היימברג נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.3.2011) (להלן: עניין היימברג), נדחה ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי גילוי של מום ביד העובר. באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה. לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צוין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה. בפסק דינו קבע השופט הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה “לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב”. הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים. כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ”ג-1982.

בדומה למקרה בעניין היימברג, גם בע”א 8693/08 הרמן נ’ ד”ר עמוס שטרנברג ([פורסם בנבו], 24.3.2011) (להלן: עניין הרמן) נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל פה

— סוף עמוד 37 —

באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו. בית המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע. לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה. נקבע, כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא הייתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.

40. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים (ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, אך ראו הגדרה מדוייקת יותר בעניין שטנדל בעמ’ 766), הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. כך, בעניין שטנדל ניתנה הסכמה מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר עמדה בפסק דינה על הוראת סעיף 13 לחוק, וקבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחויבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.

השופט טירקל בדעת מיעוט, חלק על ההבחנה בין ניתוחים אלקטיבים לניתוחים אחרים. לשיטתו, השיקול המכריע לעניין חובת הגילוי הוא מידת הסיכון וטיב הסיכון שבניתוח. עם זאת, בהמשך הדברים, נאמר כי המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח “קל” יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסויים, כולל “אי נוחות” גרידא (עמ’ 777-776 לפסק הדין).

דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ דיראוי ([פורסם בנבו], 28.6.2005) (להלן: עניין מרכז לייזר). באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש

— סוף עמוד 38 —

במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל. נקבע, כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.

41. את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 654. על החלת המודל החוזי במיוחד על טיפולים וניתוחים אלקטיביים בפסיקה בארצות הברית ראו יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 59).

עם זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול. בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 6.6.2007) עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין היתר, בכאבים עזים. נקבע כי “גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת” באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה (ראו בהקשר זה גם בעניין זליג, בפסקה 33, שם נקבע כי מסירת הסבר מפורט יתר על המידה עלול לפגוע גם בטיב השירות הרפואי). גם בפסק דין זה מאמץ בית המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין היתר, על פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן “אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך”. בית המשפט עומד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.

— סוף עמוד 39 —

42. לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה. ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית. עם זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה. מבחן “החולה הסביר” שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין, בעמ’ 253).

43. כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. עם זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר “יציף” את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו. לא די להציג בפני המטופל את “השורה התחתונה” מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז.

ח. — סוף עמוד 40 —

ט. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.

44. ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים. ההתמודדות עם סוגיה מורכבת זו אינה ייחודית למשפט בישראל בלבד. עיון בפסיקה בארצות הברית מעיד על הקושי הטמון בניסיון להגדיר כללים חדים וגבולות ברורים בסוגיה של היקף חובת הגילוי. גם בארצות הברית ניכרת המגמה לבכר את הגישה הבוחנת כל מקרה לגופו על פני הניסיון להציב קריטריונים נחרצים, וכלשונו של בית המשפט לערעורים במדינת קליפורניה: “informed consent cases are not ordinarily governed by ‘bright line’ rules” (Schiff v. Prados 92 Cal. App. 4th 692 (2001)). עם זאת, במספר מדינות הוגדרו כללים ונחקקו חוקים הנוגעים לסטנדרט הגילוי, ועל כך אעמוד להלן.

היקף חובת הגילוי בדין האמריקאי

45. כפי שציינו לעיל, גם במשפט האמריקאי ניכר קושי לקבוע את גבולות חובת הגילוי, ובמספר מדינות בארצות הברית קיימים מבחנים שונים, שחלקם עומדים על קטבים שונים במנעד של היקף חובת הגילוי.

אציג להלן מספר הוראות חוק במדינות שונות בארצות הברית, המתייחסות לסוגית ההסכמה מדעת, מהן נשקפות גישות שונות ביחס לשאלת היקף חובת הגילוי והתנאים הנדרשים לביסוסה. אין האמור להלן מתיימר ליתן תמונה מלאה אודות הדין בארצות הברית בסוגיה זו.

ניו יורק – במדינת ניו יורק נקבע ב-PUBLIC HEALTH LAW כי הפרת חובת הגילוי תיבחן בעיניו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה, והאם גילה למטופל את האלטרנטיבות והסיכונים אשר ניתן לצפות באופן סביר, באופן המאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת:

NY CLS Pub Health • 2805-d (2011)

— סוף עמוד 41 —

• 2805-d. Limitation of medical, dental or podiatric malpractice action based on lack of informed consent

1. Lack of informed consent means the failure of the person providing the professional treatment or diagnosis to disclose to the patient such alternatives thereto and the reasonably foreseeable risks and benefits involved as a reasonable medical, dental or podiatric practitioner under similar circumstances would have disclosed, in a manner permitting the patient to make a knowledgeable evaluation.

בנוסף, החוק מגביל את זכות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי למקרים הבאים: טיפול שאינו טיפול חירום והליך דיאגנוסטי חודרני או הפוגע בשלמות הגוף, ובסעיף קטן 4 לחוק מפורטת רשימת הגנות העומדות לזכות הרופא.

פנסילבניה – לעומת הוראת החוק בניו יורק, המחוקק של מדינת פנסילבניה, קבע ב- PENNSYLVANIA STATUTES רשימת טיפולים מצומצמת לגביהם נדרשת הסכמה מדעת מצד החולה, כגון ניתוח והרדמה, הקרנות וכימותרפיה, עירוי דם ומתן תרופה נסיונית. באשר למבחן הגילוי, נראה כי החוק קובע מעין מבחן “מרוכך” של החולה הסביר:

40 P.S. • 1303.504 (2010)

• 1303.504. Informed consent

(a) DUTY OF PHYSICIANS.– Except in emergencies, a physician owes a duty to a patient to obtain the informed consent of the patient or the patient’s authorized representative prior to conducting the following procedures:

(1) Performing surgery, including the related administration of anesthesia.

(2) Administering radiation or chemotherapy.

(3) Administering a blood transfusion.

(4) Inserting a surgical device or appliance.

(5) Administering an experimental medication, using an experimental device or using an approved medication or device in an experimental manner.

החוק קובע כי הסכמה פירושה שהחולה קיבל תיאור של ההליך המדובר, כולל הסיכונים והאלטרנטיבות אשר חולה שקול באופן סביר בנסיבות העניין יידרש להם לשם

— סוף עמוד 42 —

קבלת החלטה מודעת ביחס להליך הרלוונטי. עם זאת, החוק מוסיף שהרופא רשאי להציג ראיות בנוגע לתיאור ההליך ולסיכונים והאלטרנטיבות שרופא הנוהג על פי אמות מידה רפואיות מקובלות היה מוסר לחולה.

(b) DESCRIPTION OF PROCEDURE.– Consent is informed if the patient has been given a description of a procedure set forth in subsection (a) and the risks and alternatives that a reasonably prudent patient would require to make an informed decision as to that procedure. The physician shall be entitled to present evidence of the description of that procedure and those risks and alternatives that a physician acting in accordance with accepted medical standards of medical practice would provide.

פלורידה – בפלורידה החוק מנוסח באופן שלילי (“לא ייפסק סעד נגד רופא בשל תביעה אשר הוגשה בגין טיפול/בדיקה/ניתוח שהתבצע ללא הסכמה מדעת, כאשר…”). החוק קובע מפורשות שני מצבים בהם לא ייפסק סעד בתביעה המבוססת על אי גילוי.

הראשון – כאשר הרופא פעל לקבלת הסכמתו המודעת של החולה בהתאם לסטנדרט המקובל מקרב עמיתיו למקצוע בעלי הכשרה דומה ונסיון באותה קהילה רפואית.

• 766.103. Florida Medical Consent Law

[…]

(a) 1. The action of the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in obtaining the consent of the patient or another person authorized to give consent for the patient was in accordance with an accepted standard of medical practice among members of the medical profession with similar training and experience in the same or similar medical community as that of the person treating, examining, or operating on the patient for whom the consent is obtained.

השני (מצטבר לראשון, ונכללות בו שתי חלופות), הינו כאשר החולה הסביר יקבל מהמידע שניתן לו על ידי הרופא, בנסיבות העניין, הבנה כללית בנוגע להליך המוצע, לדרכי הטיפול החלופיות המקובלות, ולסיכונים המהותיים הטמונים בטיפול המוצע, המוכרים על ידי רופאים אחרים בקהילה הרפואית או בקהילה דומה לה המבצעים הליכים

— סוף עמוד 43 —

דומים, או שהחולה הסביר בנסיבות העניין היה עובר את הטיפול המוצע אילו היה מקבל את מלוא המידע.

2. A reasonable individual, from the information provided by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant, under the circumstances, would have a general understanding of the procedure, the medically acceptable alternative procedures or treatments, and the substantial risks and hazards inherent in the proposed treatment or procedures, which are recognized among other physicians, osteopathic physicians, chiropractic physicians, podiatric physicians, or dentists in the same or similar community who perform similar treatments or procedures; or

(b) The patient would reasonably, under all the surrounding circumstances, have undergone such treatment or procedure had he or she been advised by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in accordance with the provisions of paragraph (a).

קליפורניה – על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו להחליט אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו (ראה בעניין יהודה).

46. עינינו הרואות כי גם במדינות ארצות הברית קיימות גישות שונות בנוגע לסטנדרט הגילוי והיקפו. מבחן הרופא הסביר או הפרקטיקה המקובלת מיושמים בחלק מן המדינות, בחלק מן המדינות קיימת חובה רחבה יותר על פי הסטנדרט של מבחן החולה הסביר, ויש מדינות בהן קיימת חובה מצומצמת לסוג טיפולים מסויים. עוד בעניין זה, ראו, לדוגמה, פסקי הדין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) במדינת קליפורניה (להלן: פרשת Mathis) ו- Bubb v. Brusky, 2009 WI 91;321 Wis. 2d 1 (2009) 768 N.W.2d 903, במדינת ויסקונסין, עליהם עמדתי בעניין יהודה.

— סוף עמוד 44 —

וכעת, לאחר שטעמנו במקצת מהנעשה במדינות הים, נחזור למשפטנו וננסה לבחון מה המבחן הראוי שיש ליישם במשפטנו.

המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי

47. למבחן “החולה הסביר”, שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקה, מספר יתרונות בולטים: טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על ידי בית המשפט; הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי; והוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.

אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן, כפי שעולה מסקירת הפסיקה לעיל. ראשית, לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדויק. היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפייה שלו, מיהו אותו “חולה סביר” בשים לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה. ולבסוף, יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים – לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו – אלא למודל אבסטרקטי של “חולה סביר” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 201, 371-370; קפלן, בעמ’ 119).

48. לצד “מבחן החולה הסביר” שאומץ בפסיקה, ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא:

א. מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם. מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה. העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב

— סוף עמוד 45 —

הרופאים ויישומו יקשה על בית המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 369-367).

ב. מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר. גם המבחן הסוביקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה. לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על פי אמת המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל (ראו אצל קפלן, בעמ’ 119). למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה “הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (ראו גם בעניין סידי).

ג. סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל. על פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על ידי הרופאים עצמם.

מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל”ריכוך” הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 366-362). בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.

ד. סטנדרט מקצועי “מרוכך”: על פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין. אולם, בבוא בית המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים. כמו כן על בית המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.

— סוף עמוד 46 —

מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות. מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה. במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחויבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.

לדעתה של קרקו-אייל, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן “מחפים” על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק באופן המאמץ מבחן זה (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 379-374).

ה. מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי מסירת מידע ב”בדיקות סקר”, קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר (כגון בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים). בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסוימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי. נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול. זאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת. לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אשה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה (אלא אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אשה, כמו גוש בשד). בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך כלל לשיקול דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות. משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית (פלד-רז, בעמ’ 9-6; 16-15).

כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לצמצם את דוקטרינת ההסכמה מדעת רק לצורך אישור או דחיית טיפול מסויים. סעיף 2 לחוק זכויות החולה אינו מתיימר ליתן

— סוף עמוד 47 —

הגדרה ממצה למונח טיפול (המוגדר “לרבות פעולות איבחון רפואי…”), ולטעמי, איתור מומים מולדים במסגרת בדיקות סקר כלליות נכלל בגדר טיפול.

ו. חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית. המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל (קפלן, בעמ’ 118; לוטם; חוק זכויות החולה-שנה אחרי, בעמ’ 37 (עו”ד ויסגלס)). זאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי (קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי). לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל (ראו כרמי, בעמ’ 971).

49. כאמור, המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.

המגרעת העיקרית של מבחן “החולה הסביר” היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת “פזילה” לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר “חוסרים” בפסיקה ואצביע על שניים מהם.

הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע. יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 212), מה שמביא בתורו ל”תעשיה” של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית. בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של

— סוף עמוד 48 —

הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי “הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על ידי המטופל” (וראו על דרך ההיקש בדיני ביטוח את ההבחנה בין חובת הגילוי החוזית הרגילה לחובת הוידוא, קרי, החובה לוודא כי הצד השני הבין את ההסבר – דודי שורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 244-243 (תשס”ה)).

הפסיקה התייחסה לסוגית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים (אך ראו בעניין רייבי שם נקבע כי חל על הרופא איסור להרחיב את תוכנית הטיפול המקורית ללא הסכמת החולה). אציין כי בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

המבחן המוצע

50. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, בדומה למבחן שנקבע בפסק הדין בפרשת Mathis (ראו בעניין יהודה שם נדונה הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות ברפואה). במשרעת המבחנים השונים שנסקרו לעיל, ניתן למקם מבחן זה סמוך ל”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע על ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: “מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה” (שם, בעמ’ 571).

על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל “המשולב” או “המעורב”) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע…”. אמור מעתה: “הדרוש לו” – למטופל במצבו, “באורח סביר” – במשקפי הרופא הסביר.

— סוף עמוד 49 —

51. האם יש הבדל של ממש בין מבחן “החולה הסביר” הנוהג כיום בפסיקה, לבין המבחן של “המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר”, או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.

איני סבור כי המדובר בהבדל סמנטי בלבד. ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסוים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת. שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מה המידע הנדרש לחולה. ואילו על פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על ידי בית המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי. בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא. כך ניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכפי שהראינו, בחלק מהמדינות בארה”ב ניתן משקל לפרקטיקה הנוהגת גם בסוגיה של היקף הגילוי. ולבסוף, בכך נמצאנו מצמצמים במידת מה את הפער בין מישור ההתרשלות בטיפול, לגביו מחילים את מבחן הפרקטיקה הרפואית לצורך קביעת סטנדרט הזהירות, לבין מישור חובת הגילוי.

ודוק: הפרקטיקה הנוהגת יכולה לשמש את בית המשפט הן במישרין והן בעקיפין. במישרין – בית המשפט עשוי לבחון את הפרקטיקה הנוהגת בקרב הרופאים לגבי היקף הגילוי עצמו. בעקיפין – הפרקטיקה הנוהגת במישור הטיפולי, עשויה להשליך על היקף חובת הגילוי. עמדנו על כך שהתרשלות והפרה של חובת הגילוי הן שני העמודים המרכזיים בתביעות רשלנות רפואית, ושתיהן נדונות בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות. קשה להלום כי הפרקטיקה הנוהגת לגבי הטיפול, המשמשת את בית המשפט תדיר בשאלת קיומה של התרשלות בטיפול, לא תשליך כלל על היקף חובת הגילוי לגבי הטיפול. אכן, חובת הגילוי רחבה מחובת הטיפול, אך מקום בו הפרקטיקה הרפואית שוללת טיפול מסוים, יש בכך כדי להשליך על השאלה עד כמה מוטלת חובה לגלות אוזנו של המטופל לגבי אותו טיפול (השוו בפסק דינה של השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 20.10.2009), בפסקה 65).

— סוף עמוד 50 —

52. במאמר מוסגר: אותיר בצריך עיון אם יש להחיל את המבחן של “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר” גם לגבי בדיקות הריון למיניהן. דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generis בפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאיבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו, ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים (עניין בן דוד, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ריבלין). הנושא של בדיקות הריון מעורר שרשרת של סוגיות: האם צריך ליידע אשה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מום בעובר? בהנחה שכן, האם הייתה מבצעת את הבדיקה? ואם הייתה מבצעת את הבדיקה, האם ניתן היה לגלות את המום בעובר? ובהנחה שהמום היה מתגלה, האם ניתן היה להפסיק את ההריון? ומשנולד הילד במצבו, האם קמה עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות גם את השאלה אם להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו נקבע כי הרופא המטפל התרשל באי גילוי או באי הפנייה לייעוץ גנטי (אך ראה התוצאה בעניין בן דוד, שם נדחתה הדוקטרינה למרות הפרת חובת הגילוי).

ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לגבי היקף הגילוי בסוג זה של מקרים. השופטים ריבלין וחיות בעניין סידי והשופטת ארבל בעניין גרסטל, נוקטים בגישה מרחיבה על פי מבחן הצפיות. על פי גישה זו, בשלב ההריון, כל הורה סביר מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחון מומים אצל העובר, כולל בדיקות שאינן מצויות במסגרת הרפואה הציבורית. מנגד, ניתן להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי, בה היא מסייגת את חובת היידוע למקרה בו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת, ואת דעתם של השופטים פרוקצ’יה ורובינשטיין בעניין גרסטל, לפיה חובת היידוע נגזרת ממבחן האדם הסביר ולא מתפרשׂת עד כדי סיכונים רחוקים ונדירים.

אותיר את הדברים בצריך עיון.

53. וחזרה לדרך המלך. ברי כי מבחן “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר”, כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו

— סוף עמוד 51 —

דומה למשנהו. בכפוף להערה זו, אציע להלן מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן.

א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה “רוטינית” הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול דעת אד-הוק. על הבחנה זו עמדתי בעניין יהודה ולא אחזור על הדברים.

ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק ( תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון). יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית. כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל. כפי שהזכרנו לעיל, מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את “עלות” חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי. לכך יש להוסיף את “עלות” חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל (כגון החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל ועוד).

עם זאת, וכפי שנזכר בפסיקה דלעיל, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין “עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי” (כלשונה של השופטת פרוקצ’יה בעניין גרסטל). ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר –היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך (לדעה אחרת ולפיה חובת הגילוי צריכה לכלול גם “סיכון נידח” וקלוש ראו וייל וגרובר).

— סוף עמוד 52 —

ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם (ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט); האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם (לדעה אחרת ראו דעתו של השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, לפיה אין להבחין בין מטופל למטופל וכי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים).

חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן. החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי גילוי מידע רלוונטי – הכל בגבולות הסבירות – אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים. מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות (וראו פלד-רז בעמ’ 8 הגורסת כי כאשר אשה בהריון מבקשת במפורש מידע על כל הבדיקות הקיימות לאיתור פגמים בעובר, על המטפל ליידע אותה לגבי כל מגוון הבדיקות).

מבחני הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה

54. עמדנו על כך שבמסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של “סיבתיות ההחלטה”. סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית המשפט צריך “להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון

— סוף עמוד 53 —

והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים” (עניין ואתורי, בעמ’ 191; וכן ראו בעניין דעקה).

55. מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן “המטופל הסביר” או “המטופל הספציפי” או “המטופל המעורב/המשולב”. כשלעצמי, אני סבור כי המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. עם זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

56. שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה. שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בעניין סידי ובעניין ג’ובראן נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו. בעניין דעקה סברה השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא “הערכת הסיכויים” ואילו השופט אור סבר כי ניתן להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילים (וראו בהרחבה קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 241 ה”ש 60).

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי (למקרים בהם נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו, לדוגמה, עניין סידי בפסקה 18 לפסק דינו של השופט ריבלין, עניין בן דוד ועניין ג’ובראן). זאת, למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול (ראו, לדוגמה, ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); גיא שני חזקות רשלנות- העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 342 (2011)). דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך “לעקוף” את שאלת הקשר הסיבתי. ראו, לדוגמה, ע”א 1068/05

— סוף עמוד 54 —

עיריית ירושלים נ’ מימוני ([פורסם בנבו], 14.12.2006), בפסקה 25. ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט “אוטומטית” לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

סיכום ביניים:

57. טרם נחזור לבחינת המקרה שבפנינו, נערוך סיכום ביניים של התחנות אותן עברנו בדרכנו.

( – ) הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על מנת שההסכמה תינתן מדעת.

( – ) לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה.

( – ) בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה.

( – ) על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה.

( – ) המבחן הנוהג כיום לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן החולה הסביר, שהוא מבחן אובייקטיבי במהותו.

( – ) המבחן המוצע על ידי לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

— סוף עמוד 55 —

( – ) המבחן המוצע לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי.

על רקע דברים אלה, נבחן את המקרה שבפנינו.

האם הופרה חובת הגילוי במקרה דנן?

58. המערערת עברה ניתוח משולב שכלל כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן. הניתוח להרמת שלפוחית השתן, כשלעצמו, אינו מצריך בדרך כלל פתיחת הבטן, מאחר שהוא ניתוח גניקולוגי באזור שמחוץ לצפק (עדותו של ד”ר אמסטרדם בעמ’ 12 לפרוטוקול ועדותו של ד”ר יפה בעמ’ 149). העובדה שניתוח זה שולב גם עם הניתוח העיקרי של כריתת הרחם, אינה רלוונטית לענייננו ויש בה כדי לטשטש את התמונה, באשר אין חולק כי בניתוח להרמת שלפוחית השתן אין סיכון של הידבקויות וחסימת מעיים. לכן, אתמקד בניתוח של כריתת הרחם והטפולות, שהוא הניתוח העיקרי המצריך פתיחת בטן.

59. ממכלול הראיות עולה כי הניתוח היה חיוני, בהתחשב בסבלה של המערערת בשנים שקדמו לניתוח עקב דימומים שהלכו והחריפו בעוצמתם ובתדירותם, ולכך יש להוסיף את הרקע המשפחתי של המערערת (סבתה סבלה מסרטן ברחם וגם אצל אמה היה חשד לסרטן צוואר הרחם). עם זאת, לא הייתה דחיפות מיוחדת בביצוע הניתוח, ועמדנו על כך, שסטנדרט הגילוי בניתוח אלקטיבי הוא גבוה יותר. אך גם במקרה של ניתוח אלקטיבי אין חובת גילוי מוחלטת, והיקף הגילוי נגזר מנסיבות המקרה ואינו משתרע על מלוא הסיכונים האפשריים.

על רקע זה, חוזרת השאלה למקומה: האם היה על ד”ר יפה לגלות אוזנה של המערערת כי ניתוח כריתת רחם טומן בחובו סיכון לחסימת מעיים?

60. אין חולק כי המערערת חתמה על טופס הסכמה כללי לביצוע הניתוח, שבו נכתב כי קיבלה הסבר מפורט על הצורך בביצוע הניתוח “לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות”. בית משפט קמא אף קבע כי ניתן למערערת הסבר על ההליך והיא נפגשה עם מספר רופאים בקשר לכך מספר שבועות לפני הניתוח (ראה גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון).

— סוף עמוד 56 —

עוד נקבע, כי ד”ר יפה הציג בפני המערערת שיקולים בעד ונגד ביצוע הניתוח. לדבריו של ד”ר יפה, הסיכונים המוסברים בניתוח מעין זה נוגעים לאפשרות שהניתוח יכשל, זיהומים אפשריים, שטפי דם או פגיעה במעיים או באברי העיכול (עמ’ 124). עם זאת, אין חולק כי לא הוסבר למערערת אודות הסיכון של הידבקויות והסיכוי ללקות בחסימת מעיים, וד”ר יפה אישר בעדותו כי אינו נוהג לציין הידבקויות מהטעם ש”התופעה היא כל כך נדירה” (עמ’ 125-124לפרוטוקול). לטענת המערערת, מאחר שכל ניתוח של פתיחת בטן כרוך בסיכון של הידבקויות, ומאחר שבכל הידבקויות יש סיכון של חסימת מעיים, צריך היה לגלות אוזנה אודות סיכון זה, גם אם מדובר בסיכון נדיר.

61. עמדנו על כך, שחובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם. כפי שנראה להלן, לא רק שהמערערת לא עמדה בנטל זה, אלא שמחוות דעת המומחה מטעמה, אף ניתן להסיק כי הסיבוך של חסימת מעיים עקב ניתוח של כריתת רחם הוא נדיר. אסביר להלן את מסקנתי.

המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד”ר אמסטרדם ז”ל, מומחה בתחום הכירורגיה, שהעיד על עצמו כי השתתף בהרבה ניתוחים גניקולוגיים לאור מומחיותו בתחום הכירורגיה וכלי דם (עמ’ 39 לפרוטוקול). בחוות הדעת נכתב כי הסיכון של הידבקויות בחלל הבטן הוא סיכון מוכר לאחר ניתוח בטן, והסיכון גובר לאחר כל ניתוח. על כך אין מחלוקת. גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון מטעם המשיבים נכתב כי הידבקויות היא תופעה שכיחה לאחר כל ניתוח והיא נוצרת כמעט אצל כל מנותח, הגם שלא מחויב כי כתוצאה ממנה ייגרם סיבוך קליני. מעדותו של פרופ’ גימון אף עולה כי הידבקויות כשלעצמן אינן בגדר סיכון אלא בגדר תופעה בתר-ניתוח, וכדבריו: “כל פתיחת בטן גורמת להידבקויות, וההידבקויות עלולות לגרום לאחר הניתוח בין בשלב מיידי ובין עד 120 לגרום לחסימת מעיים” (עמ’ 69).

אלא שיש סוגים שונים של ניתוחים הכרוכים בפתיחת בטן, ולא ניתוח של כריתת רחם כניתוח להסרת גידול סרטני במעי הדק. בעדותו בבית המשפט הסביר פרופ’ גימון כי “בניתוחים שבהם עוסקים במערכת העיכול והמניפולציה של המעיים היא יותר גדולה, בהם יש יותר הידבקויות” וכי ניתוחים גניקולוגיים הם בדרגה שניה אחרי ניתוחים של מערכת העיכול, בשל שכיחותם. ואכן, הגיונם של דברים כי לא

— סוף עמוד 57 —

שיעור ההידבקויות בעקבות ניתוח להסרת גידול מפושט במעי, כשיעור ההידבקויות בניתוח כריתת רחם, שהאחרון מצריך אך הסטת המעי ואינו כרוך ב”התעסקות” עם המעי עצמו.

62. ד”ר אמסטרדם ז”ל לא טרח לציין בחוות דעתו נתונים כלשהם לגבי שיעור ההידבקויות הכללי או לגבי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם או לגבי שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות בעקבות כריתת רחם. בחוות הדעת נכתב כי היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסי הסכמה לניתוח שהוצאו על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל בשיתוף עם החברה לניהול סיכונים ברפואה והם: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות; טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ; וטופס הסכמה לפתיחת בטן חוקרת. דא עקא, שדווקא טפסים אלה עליהם נסמכת המערערת – טפסים שנועדו מלכתחילה להסדיר את נושא הגילוי ויש הטוענים כי נוסחו באופן רחב מתוך גישה של “רפואה מתגוננת” – פועלים לחובתה של המערערת (על “יחסי הגומלין” בין ההסבר שניתן לחולה בעל פה לבין הכתוב עלי טופס ההסכמה ראו בעניין היימברג, שם נאמר כי ככל שהפרטים הרלוונטים מצויים בטופס ההסכמה אין לחייב את הצוות הרפואי “לחזור כהד על מידע שנמסר”).

הטופס היחיד בו נזכר סיבוך של חסימת מעיים הוא הטופס של פתיחת בטן חוקרת, שאינו רלוונטי לענייננו. המדובר בניתוח כירורגי מובהק (ולא בכדי טופס ההסכמה נכתב בשיתוף עם איגוד הכירורגים בישראל), וכשמו כן הוא, נועד לאתר ולטפל בבעיה תוך בטנית, כאשר במהלך הניתוח עשוי המנתח אף לכרות איברים פנימיים.

אך המערערת לא עברה ניתוח כירורגי של פתיחת בטן חוקרת, אלא שני ניתוחים גניקולוגיים שנעשו בעת ובעונה אחת: כריתת רחם וטפולות והרמת שלפוחית השתן. בטופס ההסכמה לניתוח לתיקון אי נקיטת שתן במאמץ אנו מוצאים שורה ארוכה של סיבוכים וסיכונים אפשריים, לרבות דימום, זיהום בשתן, פגיעה בשלפוחית השתן ובנרתיק ובמקרים נדירים חסימת השופכנים, ואין זכר להידבקויות ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה ואיגוד האורולוגים בישראל). בטופס ההסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות אנו מוצאים כי הסיבוכים האפשריים כוללים “זיהום, דימום, פגיעה באיברי מערכת השתן, פגיעה באיברי מערכת העיכול, פגיעה בכלי דם ופגיעה עצבית” ואין זכר להידבקויות

— סוף עמוד 58 —

ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה). טפסים אלה אך מחזקים את התזה של המשיבים, כי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח כריתת רחם, וממילא שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות, הוא נמוך ונדיר ביותר. יש בכך גם לחזק את עדותו של ד”ר יפה, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, ולפיה ניתח מאות נשים ולאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך בשני מקרים של הידבקויות. על אחת כמה וכמה מקרים של חסימות מעיים.

בית משפט קמא חישב ומצא, תוך הסתייגות כי ייתכן שמדובר בממצא שגוי, כי שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים עומד לכל היותר על 0.1%, שהוא סיכון זניח. איני משוכנע כי מעדויות המומחים ניתן להסיק כי כך הדבר, באשר מתוך החקירות הנגדיות קשה “לחלץ” נתון לגבי שיעור הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם. מכל מקום, המומחה מטעם המערערת כלל לא התייחס בחוות דעתו לנתונים אלה, ומשכך, לא עמדה המערערת בנטל לסתור טענת המשיבים כי המדובר בסיכון נדיר וזניח, שלא היה מקום להציגו בפני המערערת.

63. משהגענו למסקנה כי המשיבים לא הפרו את חובת הגילוי, איננו נדרשים לשאלת הקשר הסיבתי. כאמור, סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, וההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי נעשית, בדרך כלל, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה והיא כרוכה בקביעות מהימנות העדויות של המומחים ובעלי הדין (עניין סידי, בפסקה 17; עניין בן דוד, בפסקה 10). מכל מקום, אזכיר כי בית משפט קמא קבע כי שום סיכון לא היה מניא את המערערת מלעבור את הניתוח נוכח מצבה הרפואי, הדימומים התכופים והמעיקים, ורקע משפחתי של סרטן ברחם (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הסביר). עוד נקבע כי המערערת שמה מבטחה בד”ר יפה, רופא הנשים שלה, וגם אם היה מוצג בפניה הסיכון של חסימת מעיים, מן הסתם היתה מסתמכת על הערכתו המקצועית של ד”ר יפה ולא היתה נמנעת מן הניתוח (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הספציפי).

סוף דבר

64. לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח, לא הוכח כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, ולא הוכח כי המערערת הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם היו מעמידים אותה על הסיכון.

— סוף עמוד 59 —

אשר על כן דין הערעור להידחות, ולפנים משורת הדין, ללא צו להוצאות.

65. לאחר שהונחה בפני חוות דעתם של חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין והשופט רובינשטיין, אתייחס בקצרה למספר סוגיות.

המבחן לחובת הגילוי

66. חברי השופט רובינשטיין הרהר באפשרות להגדיר את סטנדרט חובת הגילוי כ”מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה”. (פסקה י”ג לחוות דעתו). אני מקבל בהכנעה מבחן זה, אשר אינו שונה לטעמי ממבחן החולה המעורב בעיני הרופא הסביר שהוצע על ידי, ומדובר למעשה באותו מבחן בשינוי אדרת.

דעתו של חברי אינה נוחה מייחוס עוולת התקיפה לרופאים שתפקידם להציל חיים. אני מסכים עם הדברים, אשר אף מבטאים את הלך הרוח בדין האנגלו-אמריקאי (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 621 ובה”ש 40), אך עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שעדיין לא נס ליחה של עוולת התקיפה כבסיס לתביעה בגין הפרת חובת הגילוי, וכאמור, אף יש הגורסים כי זו האכסניה המתאימה יותר להגנה על האוטונומיה של המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 638-628).

67. חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין, חולק על המבחן שהוצע ולדעתו יש לדבוק במבחן החולה הסביר. חברי הגדיר את המחלוקות בינינו במיקומה הגיאומטרי של הנקודה על הסקאלה בין זכות החולה לחובת הרופא. בעוד אני סבור שיש להזיז את הנקודה חזרה לכיוון נקודת האמצע, חברי סבור שיש להותירה במקום קרוב יותר לזכויות החולה (ראו בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיא).

ברי כי מול זכותו הבלתי מעורערת של החולה לקבל מידע מהותי הנחוץ לגיבוש החלטתו, עומדת חובתו של הרופא לספק את המידע. אלא שהסקאלה בה עסקינן, עניינה בהיקפה של אותה חובת הגילוי, וכאן הצעתי להרכיב על משקפיו של החולה המעורב (אובייקטיבי-סובייקטיבי) גם את משקפיו של הרופא הסביר, ובאספקלריה זו, אכן הזזתי את המבחן לכיוון האמצע.

— סוף עמוד 60 —

חברי עומד על כך שהפסיקה הלכה כברת דרך ארוכה מאז ימי התפישה המסורתית-הפטרנליסטית ואין עוד לשוב לאחור. לדברים נכוחים אלא אין לי אלא להצטרף. אולם לאחר מספר עשורים בהם החלה הכף לנטות עד מאוד לכיוון השני, דומני כי הגיעה העת להחזיר ולו במעט את המטוטלת לאחור, ולחשוב מחדש על האיזון הראוי והאפשרי בחיי המעשה ביחסי מטופל-רופא. לדעתי, יש במבחן שהצעתי כדי לענות על דרישת המחוקק ולאזן בין חובתו של הרופא לבין זכויותיו וצרכיו של המטופל.

68. חברי הזכיר את “מבחן ההחלטה המשותפת”, המחמיר יותר מסטנדרט החולה הסביר, ואף מצא ניצנים ראשונים בפסיקה הישראלית לבחירה ב”סטנדרט ההחלטה המשותפת”. לדעתו של חברי (בפסקה 19) חובת הגילוי על פי מודל שיתוף הפעולה “משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות… בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת”.

דומני כי יש בכך הרחבת יתר של חובת הגילוי. על פי מודל זה, יידרש הרופא להוכיח כי התנהל דיאלוג והתקיים דיון בינו לבין המטופל, מהן האפשרויות שהוצגו בפני המטופל ומהם הנתונים שהוצגו לגבי כל אחת מהאפשרויות, ומובן כי אף יהא צורך בתיעוד המוכיח את הדברים. דומני כי יש בכך כדי להגביר עוד יותר את ה’טופסולוגיה’ ואת מגמת המשפטיזציה שכבר חדרה ליחסי רופא-מטופל.

69. יש להבחין בין מודל של מערכת יחסים, לבין מבחן משפטי בסוגיה האם הרופא עמד בחובת הגילוי. אסביר את דברי.

מודל שיתוף הפעולה (Collaborative Model) גורס כי מערכת היחסים בין רופא לחולה היא של שיתוף הדדי במהלכו מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה. על פי מודל זה, החולה והרופא שותפים לתהליך קבלת ההחלטות באופן של “חיפוש משותף אחר תכנית טיפול שתעלה בקנה אחד לא רק עם צרכיו הפיזיים של החולה, אלא גם עם ערכיו, עם העדפותיו, עם תוכניותיו לעתיד ועם מטרותיו האישיות… תפקידו של הרופא הוא לסייע לחולה לברר מהם ערכיו ורצונותיו, ולסייע לו לבחור את הטיפול הרפואי המגשים אותם בצורה הטובה ביותר” (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 215).

— סוף עמוד 61 —

אף אני סבור כי יש לשתף את החולה בהליך גיבוש ההחלטה ולערב אותו במכלול השיקולים הרלוונטים, אך ספק אם ניתן לגזור ממודל שיתוף הפעולה מבחן לקביעת סטנדרט הגילוי הראוי. מודל שיתוף הפעולה הוא מודל אידיאלי-אוטופי ליחסי רופא-חולה. זה המודל אליו ראוי לשאוף, אך במישור המעשי קשה עד מאוד ליישמו מסיבות שונות, בין היתר, מאחר שהוא דורש משאבי כסף וזמן שאינם זמינים למערכת הרפואה, ועמדנו לעיל על כך שהשקעת משאבי זמן יכולה לבוא על חשבון איכות הטיפול במטופלים אחרים והפחתת מספר המטופלים. לא בכדי, מודל זה לא אומץ בכללי האתיקה המערבית או על ידי המשפט האנגלו-אמריקאי. גם הדו”ח של ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine אליו הפנה חברי, אינו מאמץ את המודל אלא קובע שהוא מודל ראוי ואליו יש לשאוף (קרקו אייל, שם, בעמ’ 216).

גם בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) אליו הפנה חברי, בית המשפט לא קבע סטנדרט של שיתוף פעולה, אלא הסתייע במבחן החולה הסביר. אמנם, כך נאמר, הבחירה מבין אפשרויות הטיפול היא באחריות שני הצדדים, אך בסופו של יום על הרופא מוטל שיקול הדעת להעריך מהו המידע הרלוונטי וליידע את המטופל בדבר אפשרויות הטיפול הסבירות השונות באותן נסיבות: “Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances”.

70. לטעמי, דווקא מודל שיתוף הפעולה מחזק את הדעה כי לצורך קביעת סטנדרט הגילוי, יש להחזיר גם את הרופא לתמונה. חובת הגילוי היא משוואה של שני נעלמים – המטופל וגם הרופא הסביר, ועל בית המשפט לפצח את המשוואה תוך התחשבות בשני נתונים אלה.

בפסקה 50 לעיל ציינתי, כי המבחן של החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה, קרוב וסמוך למבחן ה”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע בספרה של קרקו-אייל. הרציונל בבסיס מבחן זה, דומה לרציונל העומד בבסיסו של מודל שיתוף הפעולה. בבוא בית המשפט לבחון אם הופרה חובת הגילוי, עליו להתחשב במכלול השיקולים הקשורים לעבודת הרופא ולמצבו של החולה וצרכיו. כמו כן, יתרונותיו של

— סוף עמוד 62 —

אותו מבחן והשלכותיו חופפים במידה רבה ליתרונות שבהליך קבלת ההחלטה המשותפת עליהם עמד חברי (בפסקה 20), שהם בין היתר, יצירת תמריץ לשני הצדדים למניעת הנזק, הטבת התקשורת והדיאלוג בין הרופא לבין החולה, מניעת עלויות גבוהות וכיו”ב (ראו קרקו אייל, בעמ’ 367-366).

הפגיעה בזכות לאוטונומיה

71. חברי המשנה לנשיא הרחיב את הדיבור בסוגיית הפגיעה באוטונומיה והתייחס לפרטיה ודקדוקיה של הדוקטרינה. מאחר שמרבית הדברים נאמרו מעבר לצורך ללא נגיעה לענייננו, ומאחר שנושא זה נדון בהרחבה זה לא מכבר אוסיף רק כמה הערות בקצרה (ראו עניין היס והחלטתה של הנשיאה ד’ ביניש בדנ”א 5636/11 היס נ’ בן צבי ([פורסם בנבו], 26.2.2012); ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ([פורסם בנבו], 5.12.2011) (להלן: תנובה)).

72. סיווגה של הפגיעה באוטונומיה: הותרתי בצריך עיון את שאלת סיווגה של הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעוולה בפני עצמה. גם לשיטתם של האחרונים, שאלה נכבדה היא אם הזכות לאוטונומיה אכן חופפת את הזכות החוקתית לכבוד (אסף יעקב “דא עקא דעקא – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים מב טכסט לה”ש 171, 185 (2012) (להלן: יעקב, פגיעה באוטונומיה)). הפסיקה לאורך השנים ראתה את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, אולם נאמרו אמירות שונות, ביניהן מפיו של חברי המשנה לנשיא, כי יש לראותה כעוולה בפני עצמה (עניין ברוריה צבי המוזכר לעיל; עניין היס, בפסקאות 22-21 לפסק דיני). חברי הקיף את הסוגיה ולסופו של יום הגיע למסקנה כי לעת הזו יש לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק.

למרות הקשיים העיוניים-מושגיים הכרוכים בכך, אף אני מצטרף למסקנה זו, ולו בשל החשש כי הכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית, תביא לפריצת גבולות רבתי בין דיני הנזיקין לדיני המשפט החוקתי (ראו בהרחבה יצחק עמית “על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט” דין ודברים ו 17, 27-24 (2011); עניין היס בפסקה 21 לחוות דעתי; יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 114-101). כך, למשל, אני אף סבור שאין לבחון את הרחבת סטנדרט חובת הגילוי במבט של פגיעה בחופש העיסוק של הרופא כפי שהוצע על-ידי מלומדים (ראו אצל יעקב, גילוי נאות,

— סוף עמוד 63 —

בעמ’ 663-657). כמו כן אציין כי למרות שהביטוי עוולה חוקתית הפך כבר למטבע לשון בפסיקה, הרי שבית משפט זה טרם הכיר בעוולה חוקתית.

73. תיחום הזכאות: כחברי גם אני סבור שלא כל פגיעה באוטונומיה תזכה את הנפגע בפיצוי. אלא שלשיטתו של חברי, הפגיעה באוטונומיה, כשלעצמה, מהווה נזק גם אם לא התלווה אליה נזק תוצאתי של ממש, ובכך ממשיך חברי את הקו בו נקט בעניין היס.

בנקודה זו אחזור ואפנה לעניין היס, שם חלקתי על חברי. ביני לביני ניתן פסק הדין בעניין תנובה, שם נשלל הפיצוי מחברי הקבוצה שאמנם סבלו אף הם מפגיעה באוטונומיה, אך זו לא באה לידי ביטוי בנזק תוצאתי כמו רגשות שליליים של גועל, כעס, תסכול, אי נוחות וכיו”ב. פסק הדין בעניין תנובה תואם אפוא את גישתי בעניין היס וכך ציינתי שם.

לטעמי, סיווג הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, ולא כעוולה חוקתית, משליך מיניה וביה על תיחום הזכאות. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לכן, בעניין תנובה ניתן הפיצוי רק לחברי הקבוצה שסבלו מנזק לא ממוני בדמות רגשות שליליים שחוו עקב הפגיעה באוטונומיה. מאותה סיבה סברתי בעניין היס כי אין לפסוק בנוסף לנזק הלא ממוני, גם פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

ומזוית אחרת: חברי מצטט בהסכמה (פסקה 42) את פרופ’ דפנה ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (1993) הגורסת כי ההצדקה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה “נובעת ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”. אלא שהדברים אינם מתיישבים עם הדברים שנאמרו בעניין דעקה, שחברי מזכיר שורות ספורות לפני כן, כי הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח. מדוע? אם הפיצוי ניתן בגין עצם הפגיעה באוטונומיה, בגין עצם שלילת זכותו של התובע לבחור בקו הפעולה שבו היה בוחר לו ניתן לו המידע החסר, מה לי אם הניתוח הצליח ומה לי אם נגרם נזק בעקבות הניתוח, הרי בשני המקרים נפגעה האוטונומיה של המטופל.

— סוף עמוד 64 —

74. היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לפיצוי בגין נזקים אחרים: בנקודה זו, אני מגיע לטבלה שערך חברי, הממחישה את המצבים האפשריים. עמדתי בעניין זה שונה מעמדתו של חברי ועל כך כבר עמדתי בעניין היס. בעוד שחברי סבור שניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני, לדעתי מדובר בכפל פיצוי, באשר הכרה בעילה של היעדר הסכמה מדעת כוללת מיניה וביה הכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן, ובהתייחס לטבלה בפסקה 45 לחוות דעתו של חברי, כאשר התובע מקבל פיצוי בגין הנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לו עקב רשלנות בטיפול או עקב הפרה של ההסכמה מדעת (הפרת חובת הגילוי), אין מקום לפסוק, בנוסף, פיצוי גם בגין פגיעה באוטונומיה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת כיום, וגם אם במישור העיוני הטהור ניתן להסכים עם הטבלה שערך חברי, הרי שבתי המשפט אינם פוסקים פיצוי נוסף בגין פגיעה באוטונומיה ש”נבלע” בתוך התביעה בגין נזקי גוף (עניין חכם, בפסקה 6 לחוות דעתי; עניין היס בפסקה 25 לחוות דעתי).

ובכלל, הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, כנזק נפרד הנוסף לנזק ממוני ולא ממוני, מעוררת את השאלה מדוע הפגיעה באוטונומיה נפוצה דווקא ביחסי רופא-חולה. מדוע לא להכיר בפגיעה באוטונומיה בכל מקרה בו אדם מעמיד אדם אחר בסיכון באופן רשלני (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 612). מדוע לא נכיר בפגיעה באוטונומיה גם בתביעת רשלנות נגד מהנדס אשר לא גילה ללקוחו כי היו מספר אלטרנטיבות לבניית הקיר התומך, או נגד עורך דין שלא גילה ללקוחו כי עומדות בפניו מספר דרכים לניהול המשפט? ואם תאמר כי הפגיעה באוטונומיה מוגבלת לנזקי גוף בלבד, מדוע לא להכיר בראש נזק זה בכל עוולה של תקיפה, כאשר ראובן תוקף וחובל בשמעון וגורם לו נזק גוף משמעותי. שהרי מעבר לנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לשמעון עקב חבלת הגוף אשר שינתה את סיפור חייו, אף נגרמה פגיעה לאוטונומיה שלו. או, מדוע לא תוכר פגיעה באוטונומיה במקרה של תאונות דרכים החוסה תחת משטר של אחריות מוחלטת, או בתאונות עבודה וכיו”ב (ראו אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט ליד ה”ש 248, ובה”ש שם).

75. גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה: הדברים שאמרתי לעיל, מתחברים לשאלת גובה הפיצוי.

הזכרנו, כי יש הגורסים שהשימוש בדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות

— סוף עמוד 65 —

בטיפול. הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה מרחיבה את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות בטיפול ולא הוכחו יסודות העילה של היעדר הסכמה מדעת. לטעמי, יש להישמר מהרחבת יתר של האחריות הנזיקית, ולא אכחד כי אני חושש שהטבלה שערך חברי בצירוף המגמה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה, עלולה להגדיל ולסרבל עוד יותר את ההתדיינות המשפטית בתביעות רשלנות רפואית ושמא אף בכל תביעות הנזיקין למיניהן וסוגיהן.

76. כאמור, תביעה שכיחה של רשלנות רפואית כוללת על פי רוב שלוש עילות מן הכבד אל הקל: רשלנות עקב התרשלות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, כאשר הדיון באחד מייתר את הדיון באחר וכאשר הפגיעה באוטונומיה הינה אך ספיח לשני ראשי התביעה האחרים. שיטתו של חברי, עלולה לעודד התדיינות מצטברת בכל אחד משלושת ראשי התביעה הנ”ל, ואף התדיינות נפרדת המתמקדת אך ורק בפגיעה באוטונומיה, אשר במקורה היא נזק נגזר ומשני, ספיח לנזק העיקרי. בכך מגיעים אנו למחוזות שלא שיערו ראשונים. ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא יצירה ישראלית מקורית, ומסופקני אם בית המשפט בעניין דעקה צפה כי ההכרה בראש נזק צנוע זה תהפוך כה נפוצה ותשמש כר נרחב להתדיינויות רבות בעתיד. מאחר שהעילה של פגיעה באוטונומיה היא חריגה כשלעצמה, אני סבור כי על דרך הכלל ומשיקולים של מדיניות שיפוטית יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכנסים לגדרו (ראו בדומה אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 195 ולה”ש 229-227).

77. לסיכום, אני מסכים בלב שלם עם חברי (בפסקה 49) שאין להירתע משינויים ומיישומן של דוקטרינות חדשות. כשופטים, אנו פורצים לעיתים דרכים חדשות, אך “בתוך הדפים של הזמן שאבד” (מתוך שירו של מאיר גולדברג “אימפריות נופלות לאט”) חלים מסביבנו שינויים ותמורות בשטח. שומה עלינו להיות קשובים לכל הקולות, הן של החולים והן של הרופאים, ולבחון מעת לעת האם נשמר האיזון הראוי בין הלכות רפואה והלכות משפט.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

— סוף עמוד 66 —

1. שותף אני למסקנתו של חברי השופט י’ עמית לפיה במקרה דנן לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח. מצטרף אני אף למסקנה לפיה לא הפרו המשיבים את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח, ואף לא הוכח כי המערערת היתה מקבלת החלטה אחרת אם היו מעמידים אותה על הסיכון. בנסיבות אלה, דין הערעור להידחות. יחד עם זאת, ולאור דיונו המקיף של חברי בסוגיות העדר ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה, ברצוני להוסיף מלים מספר בנוגע לסוגיות אלה.

דוקטרינת ההסכמה מדעת

2. הסכמה מדעת (informed consent) משמעה “הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי”, עיוני משפט יד(2) 225, 228 (1989). להלן: שפירא). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא “לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסמכתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא” (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו (4) 746, 754-753 (2002). להלן: הלכת שטנדל). חובת הגילוי אינה מוחלטת: במקרים קיצוניים אין דרישה לקבל הסכמה מן המטופל נוכח מצבו הנפשי או הפיזי או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש. חריג נוסף, המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין טיפול נוסף, על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי, מותנה בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר, ואף זאת “רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל או למצער אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו” (שם, בעמ’ 754).

3. הדרישה ל”הסכמה מדעת” מקפלת בתוכה, אפוא, שני יסודות עיקריים: האחד, הגלום בתיבה “מדעת”, נוגע לחובת גילוי המידע למטופל, חובה המוטלת על הרופא. על הרופא המטפל מוטלת החובה לשתף את המטופל בכל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (decisive information); היסוד השני, הגלום בתיבת ה”הסכמה”, נוגע לרצוניות ולחופשיות מתן ההסכמה על-ידי המטופל. יסוד זה נשען על זכותו של המטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות באשר לטיפול לו הוא זקוק (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11).

— סוף עמוד 67 —

להלן: הלכת בן דוד); שפירא, בעמ’ 228-227). הגם שהביטוי “הסכמה מדעת” על פי לשונו הפשוטה שם את הדגש על שני היסודות האמורים, הרי שבפועל, זכתה דוקטרינת ההסכמה מדעת לפרשנות רחבה יותר, ומקובל לראותה ככוללת יסודות נוספים על דרישת ההסכמה ועל דרישת הגילוי. כך, הוצגו גם דרישת ההבנה של מקבל ההחלטה את הפעולה ואת תוצאותיה וכן דרישת חופשיות הרצון, לאמור: כי ההחלטה ניתנה מרצונו החופשי של המטופל (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה 282 (2008). להלן: קרקו-אייל).

היקף חובת הגילוי

4. חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק) נועד – כלשון סעיף 1 – “לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו”. החוק מעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, תוך שנקבע, בסעיף 13(א), כי “לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) לחוק מפרט את היקפה של חובת הגילוי, בקובעו כי:

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

המטפל נדרש, בסעיף 13(ג) לחוק, למסור למטופל את המידע הרפואי “בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. בכך זוכות גם דרישות ההבנה וחופשיות הרצון לעיגון נורמטיבי. יחד עם זאת, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, וזאת בכפוף לאישורה של ועדת האתיקה

— סוף עמוד 68 —

שהוקמה על-פי החוק, כי מסירתו של המידע עלולה לגרום “נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל” (סעיף 13(ד) לחוק).

5. חוק זכויות החולה תוחם, אפוא, את היקפה של חובת הגילוי ב”מידע רפואי הדרוש לו [למטופל] באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. ואולם, ברי כי ההחלטה אם ליתן הסכמה לטיפול רפואי אם לאו היא “פועל יוצא של השפעות רבות ושל שיקולים מגוונים הנוטלים חלק בגיבוש ההחלטה, כגון: סוג הניתוח שעל החולה לעבור; מידת נחיצותם של הניתוח או של הטיפול הרפואי; יחסו של החולה לסיכון – חשש וסלידה, אדישות או אהדה; חומרת מצבו הרפואי של החולה; האפשרות לבחור בטיפול אחר השונה באיכותו ובסיכונים הכרוכים בביצועו; מידת אמונו של החולה ברופא ובמידע שנמסר לו על-ידי הרופא; נכונותו לסמוך על הרופא וכיוצא באלה שיקולים נוספים. לא ניתן לקבוע איזה מן השיקולים מצוי במרכז הכובד של תהליך גיבוש ההחלטה. משקלם של שיקולים אלה וחשיבותם בגיבוש ההחלטה אינם קבועים; הם עשויים להשתנות על-פי אופיו ונטיותיו של כל אדם השוקל אם להסכים או לסרב לביצוע ניתוח בגופו. שיקולים רבים, שאין לדעת כיצד היו נשקלים ואיזו חשיבות הייתה מיוחסת להם, נוטלים חלק בגיבוש ההסכמה או הסירוב לביצוע הניתוח…” (השופטת שטרסברג-כהן בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 601-600 (1999). להלן: הלכת דעקה).

זאת ועוד. בספרות המשפטית ובמשפט המשווה הועלו שורה של דילמות בנוגע להיקפה של חובת הגילוי תוך שהודגש כי יש להימנע מהרחבה יתרה של החובה תוך פגיעה באוטונומיה של הרופא. כך למשל, האם חובה לגלות למטופל את שיעורי ההצלחה של רופא או של בית חולים מסוים בהשוואה לאלה של רופא או בית חולים אחר? מה צריך לגלות רופא חסר ניסיון למטופל? האם רופא חייב לשתף את המטופל במידע שאינו קשור באופן ישיר לטיפול, למשל: היותו של הרופא נשא HIV, גם אם מומחיותו גבוהה יותר משל רופאים אחרים? האם עליו לגלות כמה שעות ישן הוא בלילה?או האם רב עם זוגתו בבוקרו של יום הניתוח? (הדוגמאות האחרונות לקוחות ממאמרו של אסף יעקב “דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (צפוי להתפרסם במשפטים מב (2012)). להלן: יעקב). וראו גם: Marc A. Franklin, Robert I. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives: Cases and Materials 119-128 (9th ed. 2011. על רקע האמור, עמד חברי, השופט עמית, בהרחבה על הבעיות העולות מן הצורך לתחום את חובת הגילוי ולהגדיר את היקפה.

— סוף עמוד 69 —

6. מהו, אם כן, אותו מידע רפואי הדרוש למטופל “באורח סביר” כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע? ככלל, “החובה למסור לחולה מידע חלה… רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול… היקפו וטיבו של המידע אשר יהיה על הרופאים למסור לחולים ימשיכו להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לעניין, אם להסכים לטיפול המוצע” (השופט אור בפרשת דעקה, 578-577). “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בהלכת דעקה, 548). מדובר במידע החיוני לקבלת ההחלטה, הכולל את הסיכונים, הסיכויים, ההשלכות של הטיפול שהחולה עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). הפרת החובה – באי-מסירת מידע למטופל או במסירת מידע חלקי או חסר – פוגעת ביכולתו של המטופל לגבש החלטה בדבר קבלת טיפול רפואי באופן מושכל ומודע.

המבחן לקביעת היקף חובת הגילוי: מבחן החולה הסביר

7. חברי, השופט עמית, מציע “להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני” ולנקוט במבחן “החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”. ההרחבה לשיטתו היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים; הצמצום הוא בכך “שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר…”, וזאת “תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת”.

8. ככל שמדובר בהתחשבות בנסיבותיו הפרטיות של “החולה הסביר”, הדברים מקובלים עלי. האדם הסביר, הן במשפט הפלילי הן במשפט האזרחי, הוא תמיד האדם הסביר בנסיבות המקרה. אף חברי, השופט א’ רובינשטיין, מציין כי אליבא דידו, אין לראות בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי.

מקובל עלי גם כי בבוא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה של החולה, עליו להביא בחשבון את עמדתם של אנשי המקצוע, הרופאים, כמו גם את דבר

— סוף עמוד 70 —

קיומם של אילוצים מערכתיים. כבר ציינו בהקשר זה בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 595 (2005) (להלן: הלכת סידי), כי אין להתעלם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול וכי מטעם זה נקבע כי “…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין” (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 535, 546 (2004)). בכל אלה, מקובלים עלי דבריו של חברי.

ואולם, ככל שבכוונתו של חברי לשנות מן האיזון שנקבע בחקיקה ובפסיקה בין זכות החולה לבין חובת הרופא – אין בידי לקבל עמדה זו. ודוק: בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. דומה כי חברי סבור כי יש לחזור לכיוון נקודת האמצע (“בעיני הרופא הסביר”), אולם לשיטתי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר.

פער הידע

9. הדיון בשאלת היקפה של חובת הגילוי מחייב איזון בין זכותו של החולה לקבל את המידע הדרוש לו, המצוי ברגיל בידיו של הרופא, לבין החובה המוטלת על הרופא למסור לחולה מידע זה. איזון זה, צריך שיעשה מתוך מודעות ורגישות ל”מערכת היחסים המורכבת והעדינה שבין הרופא והחולה” (הלכת סידי, 595).

10. התפישה המסורתית הניחה קיומו של פער ביחסי החולה והרופא, שנובע מריכוז הידע המקצועי כולו בידי הרופא ומהיעדרו של ידע בידי החולה. כך למשל, ציין השופט אור בהקשר זה כי:

לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך-כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך-כלל, אין לחולה תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק (הלכת דעקה, עמ’ 577-576).

— סוף עמוד 71 —

תפישה זו מצאה ביטויה בהנסגה (deference) של רצון החולה מפני רצונו המוסמך והפטרנליסטי של הרופא. הנסגה זו יכלה לבוא לכלל ביטוי בכל שלב משלבי הטיפול הרפואי – מן השלב הקודם לתחילת הטיפול, השלב בו מתבקשת הסכמת החולה לעצם הטיפול, דרך הבעת דעתו של החולה לגבי אופן יישום הטיפול, השמעת תלונות ובקשת תשומת לב, ועד לסיום הטיפול כולו. במאמר מוסגר יש לציין כי הצורך להתגבר על חוסר השוויון הנחזה בין הרופא לבין החולה, הביא להפעלת “אמצעים ראייתיים” לחובת הרופא, דוגמת פיתוחן של מקצת מן החזקות הראייתיות (כגון הכלל של הדבר מדבר בעדו); הגמשת כללי הסיבתיות תוך הסרת קווים מנחים ומחייבים בקביעת קיומו של קשר סיבתי; והשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי לשם העברת נטל השכנוע. מקורם של פיתוחים אלה בתפישה המסורתית בדבר הפער האמור שביחסי החולה והרופא, והם באו לסייע בידי החולה ולגשר על פני הפער בהיבט הראייתי.

11. ואולם, בעשורים האחרונים חל כרסום בגישה המסורתית-הפטרנליסטית לטובת מגמה המתאפיינת “בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שהוכר כבעל מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו…” (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611-610). היטיב לבטא זאת חברי, השופט א’ רובינשטיין, בקובעו כי:

…לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו (פרשת דעקה)… פטרוניות רפואית – ולאו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד” (ע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה ז’ לפסק דינו. להלן: הלכת ברוריה צבי).

12. עוד קודם לכן, על רקע זה, בחר בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, להציב את נקודת האיזון הראויה – בסקאלה שבצידה האחד הרופא ובצידה האחר החולה – קרוב יותר לצידו של החולה ובשום פנים לא במרכזה של הסקאלה (ראו את ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז (2) 497 (1993) (להלן: הלכת רייבי)). הנשיא שמגר

— סוף עמוד 72 —

הסיט את נקודת האיזון אל עבר זכותו של החולה “להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו” (שם, בעמ’ 509), תוך שהוא מבהיר באותו עניין כי:

ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול… באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת … והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז….” [שם, בעמ’ 509. הדגשה הוספה –א’ ר’].

הנה כי כן, עוד קודם שהשיטה האמריקאית פנתה אף היא לכיוון החולה הסביר, הקדים בית המשפט העליון בישראל ונקט בנקודת איזון זו. בהתאם לכך, פסק הנשיא שמגר בפרשת רייבי כי גם אם חתם החולה על טופס הסכמה “לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח”, הרי שיש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. “אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה” – כך נקבע – “היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא – לכל היותר – כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות” (שם, בעמ’ 513).

13. המגמה האמורה – הקובעת סטנדרט גילוי גבוה בכל הנוגע לחובתו של הרופא כלפי החולה, שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי המטופל ומכירה בזכותו לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות מושכלות – הוטמעה היטב בפסיקת בית משפט זה. הובהר כי מקורה של מגמה זו, המציבה את החולה במרכז ההוויה הרפואית:

— סוף עמוד 73 —

…במודעות הולכת וגדלה לזכויות היסוד של האדם ולצורך בהגנה עליהן בכל תחומי החיים. כמו כן יונקת מגמה זו את כוחה מן המעבר לדפוסי רפואה מודרנית ומתפתחת. המידע הרפואי זמין לכל דורש והאלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני כל חולה, שאותם הביאה בכנפיה התפתחות הרפואה, תרמה גם היא לכך שהרופא המטפל איננו המייעץ הבלעדי בבחירת הטיפול הרפואי המתאים… העדפה של דרך טיפולית אחת תוך דחייתה של אחרת עשויה להיות כרוכה בשקילת שיקולים שונים ומורכבים שאותם ראוי שהחולה ישקול על פי רצונותיו, עמדותיו, חששותיו או תקוותיו… התפיסה הרווחת לאחרונה גורסת, כי מסירת המידע הרפואי לחולה בטרם ביצוע טיפול רפואי בגופו, אינה נחשבת עוד לפעולה המצויה במומחיותו הבלעדית של הרופא, כמו קביעת הדיאגנוזה והפרוגנוזה, ולפיכך אין הצדקה להעדיף את נקודת המבט המקצועית-הרפואית על פני זו האינדיווידואלית של החולה (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611).

עוד הודגש כי “החולה אינו אובייקט, הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997). להלן: הלכת ברמן); ובמקום אחר הובהר כי:

אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ – לאובייקט, במקום סובייקט (הלכת בן דוד, פסקה 11 לפסק-דינו של השופט הנדל).

לאור כל אלה, נקבע בהלכת ברמן כי:

המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (שם, בעמ’ 214).

— סוף עמוד 74 —

14. בית המשפט חזר על הדברים בפרשת שטנדל בקובעו כי “פסיקתנו אף לא קיבלה את הגישה האמריקנית, הגורסת כי רופא יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, אלא נקבע סטנדרט גילוי גבוה יותר, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר (שם, בעמ’ 755). באופן דומה, נדחתה בפרשת סידי “הגישה האדנותית הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת…” (שם, בעמ’ 600). “אין ספק” – כך הובהר שם – “להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מנהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי” (שם, בעמ’ 600). סטנדרט גילוי זה, מחייב רופא סביר להביא בחשבון הגילוי צרכים אלה, כמו גם את ציפיותיו של החולה הסביר.

חוק זכויות החולה אימץ את מבחן “החולה הסביר” ונדרש בסעיף 13 שבו למידע מפורט אותו יש להציע למטופלים. החוק נותן ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה והכבוד של הפרט, והוא מעגן את זכותו של החולה שלא להיות נתון לטיפול רפואי כפוי ופטרוני (דפנה ברק-ארז וישראל גלעד “זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה” קרית המשפט ח 11, 32 (2009)).

15. הנה כי כן, המבחן הנוהג לקביעת היקף חובת הגילוי הוא מבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן זה אינו תמיד קל ליישום; כבר ציינו בהקשר זה כי “החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי

— סוף עמוד 75 —

הצומח ממנו” (שם, בעמ’ 601). זאת ועוד: “הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול” (שם, בעמ’ 602). לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם “צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (שם, בעמ’ 602. הדגשות הוספו – א’ ר’).

בין פער הידע לפער המידע

16. יש לציין כי כיום, קיים קושי בהנחה המסורתית בדבר פער הידע בין הרופא לבין החולה. דומה כי אין לדבר עוד על חולה הדיוט שרצונו נסוג לחלוטין מפני דעתו של הרופא, שכן רבים מן החולים היום נהנים מנגישות למקורות מידע שווים לכל נפש. זאת ועוד. בעוד שהרופא חייב לחקור ולדרוש בעניינם של חולים רבים, ממוקד החולה בעניינו-שלו; הוא חוקר את מחלתו הספציפית וידיעותיו ובקיאותו עשויים במקרים מסוימים אף לעלות על אלה של הרופא. ודוק: יש להבחין בין פער הידע, שהולך ומצטמצם, לבין פער המידע, שנותר ברוב המקרים בעינו. כך למשל, חולה שעבר ניתוח, אינו יודע, מטבע הדברים, את שהתרחש במהלך הניתוח שבוצע בו, בעוד שהרופא הוא בעל המידע. פער המידע יכול שיצדיק את השימוש בכלים הראייתיים עליהם עמדנו לעיל במתחם הרלבנטי.

עם זאת, צמצומו של פער הידע אינו מביא להצרת היקפה של חובת הגילוי, אלא היפוכם של דברים הוא הנכון. על כן נפסק לאחרונה כי:

רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול

— סוף עמוד 76 —

הרצויה. קל וחומר שאם מעורבים בהחלטה גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים, אסור לרופא למנוע מן המטופל את אפשרות הבחירה. ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל (הלכת בן-דוד).

מודל קבלת ההחלטה המשותפת

17. קיימים מודלים שונים לתיאור מערכת היחסים המשפטית המורכבת של הרופא והמטופל (על המודלים השונים ראו בהרחבה בספרה של קרקו-אייל, עמ’ 218-171). כל אחד מן המודלים מאזן באופן שונה בין חובת הגילוי המוטלת על הרופא לבין זכותו של המטופל לקבל את המידע הדרוש לו לקבלת ההחלטה בעניינו. מדברינו עד כה עולה, כי נקודת האיזון השתנתה במרוצת השנים: תחילה, רווחה ההנחה הפטרנליסטית כי סמכות קבלת ההחלטות בעניינו של המטופל מסורה באופן בלעדי לרופא (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל האמון” – Confidential Model); בהמשך ניתנה הכרה לזכותו של המטופל להסכים או לסרב לטיפול המוצע לו בהתבסס על מידע בדבר מהות הטיפול (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההסכמה” – Consensual Model); פיתוח נוסף נעשה משניתנה פרשנות רחבה לזכות המטופל לאוטונומיה, תוך שנקבע כי למטופל עומדת לא רק הזכות להסכים לטיפול או לסרב לו בהתבסס על מידע באשר למהות הטיפול, כי אם גם הזכות לקבל מידע נוסף באשר לטיפול המוצע, שיאפשר לו לבצע החלטה מושכלת בהתבסס על מידע זה. על פי מודל זה (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההשתתפות” – Autonomy Model, Participatory Model) “לחולה תפקיד אקטיבי ומהותי בתהליך קבלת ההחלטות: עליו לבחון את המידע שנמסר לו, את ערכיו ומטרותיו, לשקול את יתרונות הטיפול המוצע וחסרונותיו, לבחון את יתרונותיהן וחסרונותיהן של דרכי טיפול חלופיות ולהכריע, בהתבסס על מידע זה, בשאלה מהו הטיפול הרפואי המתאים לו ביותר. לעומת זאת על הרופא מוטלת החובה לנדב לחולה מידע, בהיקף זה או אחר, נוסף על המידע בדבר מהות הטיפול המוצע” (קרקו-אייל, בעמ’ 191-190). מודל זה, כך לשיטת קרקו-אייל, תופס את הרופא והמטופל כשני צדדים מנותקים זה מזה בשלב קבלת ההחלטה, לאמור: ההחלטה הסופית בדבר הטיפול המתאים, נעשית בסופו של דבר על ידי המטופל עצמו, בלא שחלה על הרופא החובה לסייע לו או להשתתף בתהליך זה.

— סוף עמוד 77 —

המודל המפותח ביותר (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל שיתוף הפעולה” – Collaborative Model) רואה את הרופא והמטופל כשותפים לתהליך קבלת ההחלטות. המדובר בתהליך “הדדי, דו-כיווני, של החלפת ערכים, רעיונות וגישות”. היחסים בין הצדדים אינם יחסי היררכיה כי אם יחסי שיתוף, במהלכם מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 215. המחברת מציינת כי ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine קבעה בדו”ח שהגישה בשנת 1982 כי מודל שיתוף הפעולה הוא המודל הראוי ליחסי רופא-חולה אשר להשגתו יש לשאוף. שם, בעמ’ 216, ה”ש 153).

18. בארצות הברית, נחלקו המדינות השונות בין שני סטנדרטים אפשריים בהם צריכה להיבחן ההסכמה המודעת של החולה לטיפול הרפואי: הסטנדרט “מבוסס הרופא” (physician based, המכונה”professional standard” או “reasonable physician standard”), הדורש כי הרופא יידע את החולה על סיכונים, יתרונות וחלופות באותה מידה ש”רופא סביר וזהיר” היה נוהג בה; ומאידך – סטנדרט “מבוסס החולה” (patient based, המכונה “materiality standard” או “reasonable patient standard” ), הדורש כי הרופא יגלה את כל מה שדרוש ל”חולה הסביר” לצורך קבלת החלטה רפואית.

כבר בשנת 1972 קבע בית המשפט בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972) כי זכותו של המטופל לקבל את ההחלטה בעניינו היא שתוחמת את גבולותיה של חובת הגילוי. המטופל, כך נקבע, יוכל לממש את זכותו רק אם יהיה בידיו את מלוא המידע הדרוש לו כדי לקבל החלטה מושכלת. היקפה של חובת הגילוי המוטלת על הרופא, נגזר אפוא, מן המידע המהותי הדרוש למטופל על מנת לקבל את ההחלטה בעניינו. המבחן הוא אם מדובר במידע שהוא חיוני לצורך קבלת ההחלטה על-ידי המטופל:

In our view, the patient’s right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril

— סוף עמוד 78 —

must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure.

Canterbury, 464 F.2d 772 at 786 – 87.

בפרשה נוספת – Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988) – מנה בית המשפט שורה של טעמים להעדפת מבחן “החולה הסביר”. בית המשפט סיכם, בסופו של דבר, כי הטעם העיקרי להעדפת מבחן “החולה הסביר” נשען על זכות הפרט לאוטונומיה. חובתו של הרופא לגלות את המידע למטופל נשענת על הרעיון שמדובר בזכות של המטופל, ולא של הרופא, לקבוע את העדפותיו. הטעמים התומכים בגישה הנשענת על סטנדרט “הרופא הסביר” – כך נקבע שם – משקפים גישה פטרנליסטית ואנכרוניסטית, העומדת בסתירה לזכות לאוטונומיה, גישה שהגיעה העת לזנוח אותה:

Perhaps the strongest consideration that influences our decision in favor of the “prudent patient” standard lies in the notion that the physician’s duty of disclosure “arises from phenomena apart from medical custom and practice”: the patient’s right of self-determination. The foundation for the physician’s duty to disclose in the first place is found in the idea that “it is the prerogative of the patient, not the physician, to determine for himself the direction in which his interests seem to lie.” In contrast the arguments for the “professional” standard smack of an anachronistic paternalism that is at odds with any strong conception of a patient’s right of self-determination. Taken together, the reasons supporting adoption of the “prudent patient” standard persuade us that the time has come for us to abandon so much of the decision by which this Court embraced the doctrine of informed consent as accepts the “professional” standard.” Largey, 110 N.J. at 214, citing, Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 781, 784, 786 – 87, 789 (D.C. 1972).

בפסק הדין המנחה בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) (להלן: הלכת Matthies) נקבע כי חובת הגילוי משתרעת על המידע הנחוץ לחולה הסביר כדי לקבל החלטה מודעת:

— סוף עמוד 79 —

The standard obligates the physician to disclose only that information material to a reasonable patient’s informed decision. Physicians thus remain obligated to inform patients of medically reasonable treatment alternatives and their attendant probable risks and outcomes. Otherwise, the patient, in selecting one alternative rather than another, cannot make a decision that is informed. (הדגשות הוספו – א’ ר’).

הסטנדרט האחרון, המבוסס על החולה, נתפס כסטנדרט המעניק יותר אוטונומיה לחולה, והוא שאומץ, כאמור, על ידי הפסיקה הישראלית מפרשת רייבי ואילך.

19. כיום, מתרחבת בארצות הברית המגמה לעבור למודל אחר – של קבלת ההחלטה במשותף (The Shared Decision Making Model), המהווה פיתוח של הסטנדרט מבוסס החולה. כך, בפרשת Matthies האמורה, נקבע כי הבחירה מבין כמה אלטרנטיבות מסורה לאחריותם המשותפת של הרופא והחולה (אם כי את ההחלטה הסופית צריך החולה לקבל):

Choosing among medically reasonable treatment alternatives is a shared responsibility of physicians and patients. To discharge their responsibilities, patients should provide their physicians with the information necessary for them to make diagnoses and determine courses of treatment. Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances. Generally, a physician will recommend a course of treatment. As a practical matter, a patient often decides to adopt the physician’s recommendation. Still, the ultimate decision is for the patient. (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460) הדגשה הוספה – א’ ר’)

המודל של “קבלת ההחלטה המשותפת” מאפשר לשלב בין חובת הגילוי של הרופא בדבר סיכונים וסיכויים של הטיפול, לבין גילוי של המטופל בדבר העדפותיו ומטרותיו. חובת הגילוי מטעם הרופא על פי סטנדרט זה, משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות, ולצורך כך וכדי להקל על הרופא, מוצעים מאגרי נתונים מוכנים מראש. בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא

— סוף עמוד 80 —

והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת. כך למשל, מחליטים הרופא והחולה במשותף אם החולה יעבור ניתוח אלקטיבי או ימשיך בטיפול שמרני.

20. ניתן למנות יתרונות רבים להליך “קבלת ההחלטה המשותפת”: ראשית, הליך זה מעצים את האוטונומיה של המטופל, תחת הנסגת רצונו מפני רצון הרופאים (ד”ר קרקו-אייל מפנה בספרה למחקרים המלמדים כי בשני העשורים האחרונים, גדל רצונם של חולים במידע “על מצבם הרפואי ועל הטיפול הרפואי המוצע” והם “מעוניינים להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות באשר לטיפול הרפואי שיינתן להם”. שם, בעמ’ 38, ה”ש 73 ו-74); דווקא העצמת האוטונומיה מטילה חובות עם על החולה. זאת ועוד, הליך קבלת ההחלטה המשותפת עשוי להיטיב את תוצאות הטיפול הרפואי, שכן חולה הנוטל חלק פעיל בהחלטה בדבר טיפול, נוטה יותר להקפיד על ביצוע המשטר הטיפולי, ומאידך – רופא היודע טוב יותר על העדפותיו של החולה, יכול “לתפור” הצעה טיפולית המתאימה למידותיו של החולה. החולה, כמי שמכיר את עצמו היטב, יכול גם למנוע עלויות הנובעות מסף כאב נמוך או תופעות לוואי בלתי נסבלות, באמצעות בחירה בטיפול המתאים לו ביותר; לא זאת אף זאת, להליך קבלת ההחלטה המשותפת יתרונות רבים גם מבחינה מערכתית. כך, יביא ההליך לחיזוק הקשר בין הרופא לחולה ויקטין את הסיכוי שהחולה יתבע את הרופא בגין רשלנות רפואית. ההנחה היא שמסירת מלוא המידע לחולה ושיתופו בהליך קבלת ההחלטות, יביאו להתאמה רבה יותר בין ציפיות החולה לבין ההתרחשויות שלאחר הטיפול, ויפחיתו תחושות של תסכול, כעס ואכזבה, המהוות, לא אחת, מניע להגשתן של תביעות; בנוסף, מסירת סמכות קבלת ההחלטות למטופלים תשחרר את הרופא מהכרעה בשאלות מוסריות ואישיות קשות; ויתור על טיפולים רפואיים על ידי חולים המיודעים באשר ליתרונות הטיפול המוצע ולחסרונותיו, יביא לחיסכון בעלויות הכרוך בכך. גם רופאים עשויים להימנע מלהמליץ למטופליהם לעבור הליכים טיפוליים לא נחוצים רק בשל הרצון להימנע מתביעות בגין רשלנות רפואית; נוסף על האמור, ניתן יהיה לשפר את סיכויי הריפוי של חולים ואת שיתוף הפעולה שלהם עם תכנית הטיפול; לשפר את יכולתם של חולים להתמודד עם כאבים ועם חוסר נוחות לאחר קבלת הטיפול הרפואי, ובהמשך לכך להפחית את היזקקותם לתרופות ולסיוע מצד הצוות הרפואי ואף להפחית את עיסוקה של המערכת בתלונות של חולים (ראו בהרחבה: קרקו-אייל, בעמ’ 54-53, ובעמ’ 136-134. הדברים נאמרו ביחס להגשמת עקרון אוטונומיית החולה ודוקטרינת ההסכמה מדעת בכלל, אך יפים לענייננו).

— סוף עמוד 81 —

21. בפסיקת בית משפט זה ניכרים ניצנים ראשונים של הבחירה בסטנדרט ההחלטה המשותפת. עוד בפרשת דעקה ציינה השופטת שטרסברג-כהן כי: “הזכות לאוטונומיה של החולה בקבלת החלטה על ביצוע טיפול רפואי, כמבטאת את זכותו של אדם לכבוד, ניצבת כערך הראוי להגנה, ומשמעה – הכרה במעמדו העצמאי של החולה והיותו שותף בתהליך גיבוש ההחלטה” (שם, בעמ’ 613. הדגשה הוספה – א’ ר’). לאחרונה, עמד השופט הנדל על יתרונות השיח הדינאמי המתנהל בין הרופא לבין החולה, בציינו כי הוא “..מסייע לא רק למטופל להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלבנטיים” (הלכת בן דוד, סעיף 6 לפסק-דינו). ובהמשך הוסיף השופט הנדל בעניין השיח שצריך שיתקיים בין הצדדים:

אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח היותו הגורם המקצועי. הידע הרפואי מצוי באמתחתו. מומחיותו הרפואית וניסיונו עשויים להקנות לו כלים לקבלת ההחלטה האם לבצע פרוצדורה רפואית או להימנע מביצועה. ברם, הגורם המקצועי מאבד את יתרונו על פני המטופל ברגע בו הועברה ההחלטה לידי האחרון. או אז, המטופל הוא המחליט בשאלת הטיפול הרפואי אותו יקבל. עליו להסכים מדעת ליישומן של החלטות הרפואיות המתקבלות בעניינו – מהטעם הפשוט שמדובר בעניינו. אומנם, ייתכן שאף בשלב זה על הרופא לפעול ולברר האם המטופל מבין את אפשרויות הבחירה המונחות בפניו ולהמשיך לייעץ לו. השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון. ברם, בה בעת, הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד (שם, שם).

הנה כי כן, הנטייה אל סטנדרט ההחלטה המשותפת רק מאירה מחדש את הכיוון שסומן על ידי הנשיא שמגר בעניין רייבי. אין בכך כדי להביע עמדה המציעה מודל זה כסטנדרט הגילוי הרצוי.

סיווג העילה של הסכמה מדעת

עוולת התקיפה

— סוף עמוד 82 —

22. בראשית הדרך, בחרה הפסיקה הישראלית להכליל טיפול רפואי, שניתן ללא קבלת הסכמה מדעת ותוך הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא, בגדרה של עוולת התקיפה (battery), הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. “עילת התקיפה הלזו” – כך מצא השופט ב’ כהן לנכון להבהיר – “אינה כמשמעותה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו [על הילדה]”. עם זאת, הוסיף הוא וקבע כי “מבחינת הדין ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל” (ע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230, 232 (1966). להלן: הלכת בר-חי). באופן דומה פסק השופט ד’ לוין כי “אם לא הוסברו ל[מטופל] כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין…” (ע”א 560/84 נחמן נ’ קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384, 387 (1986)).

23. לא בכדי נטתה האינטואיציה השיפוטית מלכתחילה לעברה של עוולת התקיפה. עוולה זו, המעוגנת בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מנוסחת באופן רחב בקובעה כי:

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

הנה כי כן, בעוולת התקיפה יכול שתתגבש אחריות אף ללא צורך בנזק (מדובר בעוולה שהיא actionable per se. ראו: אהרון ברק “פיצויים” דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 566, 577 (מהדורה שנייה, ג’ טדסקי עורך, 1976)). ממילא יכול התובע בעוולה זו לזכות בפיצוי גם בהעדר קשר סיבתי, לאמור: גם אם לא הוכיח כי לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים שבטיפול (הלכת רייבי, בעמ’ 510; הלכת שטנדל, בעמ’ 758).

עוולת הרשלנות

— סוף עמוד 83 —

24. במרוצת השנים חל שינוי בנכונותם של בתי-המשפט להביא מקרים בהם הפרו רופאים את חובת הגילוי בגדרה של עוולת התקיפה. הנשיאה [אז השופטת] ביניש עמדה על כך ש”השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת” (הלכת דעקה, בעמ’ 543). לעמדה זו נמצאו תימוכין גם בספרות המשפטית (ראו, בין השאר: עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד(2) 225, 231 (1989); Englard, The Philosophy of Tort Law 162 (1993).). בהתאם למגמה זו, שמצאה ביטויה גם במשפט האמריקאי, צומצם השימוש בעוולת התקיפה רק לאותם מקרים קיצוניים שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת (הלכת שטנדל, בעמ’ 759). בשאר המקרים הועדף השימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות של היעדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי. כך למשל, ציין השופט מצא כי על הרופאים חלה החובה, הכפופה לחריגים, “לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו…”. חובה זו – כך נפסק – “מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (2002). להלן: הלכת ואתורי).

25. התפתחות דומה חלה גם במשפט האמריקאי. כך, בפסק הדין בעניין Matthies נדחתה הטענה לפיה דוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק על הליכים פולשניים. הובהר שם כי דרישת ההסכמה חלה גם על הליך שאינו פולשני, שכן בעוד שבעבר נהוג היה לראות בהעדר הסכמה עוולה של תקיפה, כיום האכסניה לעילה זו היא הזכות לאוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות:

Historically, the failure to obtain a patient’s informed consent to an invasive procedure, such as surgery, was treated as battery. The physician’s need to obtain the consent of the patient to surgery derived from the patient’s right to reject a nonconsensual touching. Eventually, courts recognized that the need for the patient’s consent is better understood as deriving from the right to

— סוף עמוד 84 —

self-determination…The rationale for basing an informed consent action on negligence rather than battery principles is that the physician’s failure is better viewed as a breach of a professional responsibility than as a nonconsensual touching…” (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460)

26. אלא שהשימוש בעוולת הרשלנות בהקשר הנדון מעורר קשיים לא מבוטלים. כידוע, מושתתת עוולת הרשלנות על שלושה יסודות: קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מן ההפרה. אלא שבמקרים הטיפוסיים מתעורר קושי בנוגע ליסוד הקשר הסיבתי. על פי מבחן הקשר הסיבתי, צריך בית המשפט להכריע אם היה החולה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע, אילו ידע את העובדות הצריכות להכרעה לאשורן. ואולם, בסיטואציה הנדונה מתעורר קושי ליישם את המבחן, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות משוערת: “…מבחני הסיבתיות המקובלים…” – כך צוין – “אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים” (ואתורי, בעמ’ 191). באופן דומה פסק בית המשפט האמריקאי בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 790 (D.C. Cir. 1972), 790:

We think a technique which ties the factual conclusion on causation simply to the assessment of the patient’s credibility is unsatisfactory…[W]hen causality is explored at a post injury trial with a professedly uninformed patient, the question whether he actually would have turned the treatment down if he had known the risks is purely hypothetical… And the answer which the patient supplies hardly represents more than a guess…

שאלה מוקשית אחרת נוגעת למבחן המתאים להוכחת הקשר הסיבתי. בחירה במבחן סובייקטיבי, המתמקד בחולה הספציפי, מעוררת קושי שכן ברי כי בשלב בו החולה כבר יודע את התוצאות הנזיקיות, הדבר משפיע על התובנה שלו: “אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים

— סוף עמוד 85 —

עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות” (הנשיאה (אז השופטת) ביניש בעניין דעקה, בעמ’ 553). גם בחירה במבחן החולה הסביר (מבחן אובייקטיבי) מעוררת קושי, שכן מבחן כזה מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו, “מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ועל שיקוליו של החולה הסביר” (השופטת שטרסברג כהן בעניין דעקה, בעמ’ 606). מבחן זה מקל עם הרופא ומתעלם מן המגמה הרווחת – עליה עמדנו לעיל – להתמקד בחולה האינדיבידואלי. מבחן אפשרי נוסף שהוצע בפסיקה הוא מבחן מעורב או משולב, הבוחן כיצד היה נוהג חולה סביר במצבו של החולה (לקשיים שמעוררים המבחנים השונים ולדעותיהם השונות של השופטים בנושא ראו בפרשת דעקה: השופט אור – בעמ’ 554-553; הנשיאה (אז השופטת) ביניש – בעמ’ 565; והשופטת שטרסברג כהן – בעמ’ 606-605). קושי אחר נוגע לזיהוי הנזק הנגרם כתוצאה משלילת כושר הבחירה של הנפגע.

הפרת חובה חקוקה

27. עם חקיקתו של חוק זכויות החולה, נוצרה עילת תביעה נוספת במקרי העדר הסכמה מדעת – בעוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה. חוק זכויות החולה עיגן, כאמור, בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת. החוק כולל אמנם “מגילת זכויות חולה”, אולם לא נקבע בו הסדר תרופתי למטופלים שזכויותיהם הופרו (קרקו-אייל, 558-477). יחד עם זאת, לאור חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל בסעיף 13(ב) לחוק, עומדת למטופל האפשרות לתבוע בעוולה של הפרת חובה חקוקה, בגין הפרת חובת הגילוי האמורה. אכן, “לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי על חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין” (הלכת ברמן, בעמ’ 215). עם זאת, אף הסדר זה מעורר חלק מן הקשיים שפורטו לעיל, שהרי גם במסגרתה של העוולה של הפרת חובה חקוקה, נדרש התובע להוכיח גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק זה.

דוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה

— סוף עמוד 86 —

28. על רקע הקשיים המתוארים – שהתעוררו בעיקר במקרים בהם ניתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת אך התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק הגוף שנגרם למטופל – החלו בתי המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה. בפרשת דעקה, נמנע בית המשפט מלדחות תביעה, אף שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית (מחדלו של בית החולים לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת) לבין נזק הגוף שנגרם לה. תחת זאת, הוכרה לראשונה, בפסיקת השופט אור, הזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה, תוך שנקבע כי:

…יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת ‘נזק’ האמורה [הגדרת ‘נזק’ בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – א’ ר’] (שם, בעמ’ 574).

בית המשפט עמד על כך שההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו, מקום שבו הופרה חובה זו, תתרום לכך שחובה זו תקוים הלכה למעשה ותסייע במניעת מצבים בהם הרופאים מייחסים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו (שם, בעמ’ 577).

לעניין הקשר הסיבתי קבעה השופטת שטרסברג-כהן כי:

ולפיכך אין הצדקה לכרוך הלכה למעשה את ההגנה על זכותו של החולה לאוטונומיה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם על-ידי הטיפול הרפואי. (שם, בעמ’ 615. הדגשות במקור).

עוד נקבע, כי בעובדה שלא הובאו ראיות מפורטות לנזק שנגרם למערערת, אין כדי לשלול את זכותה לפיצוי בגין “הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסוים גם בהיעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי…” (שם, בעמ’ 584). השופט אור נסמך לעניין זה על “העיקרון הכללי, שלפיו במקרים רבים אין

— סוף עמוד 87 —

צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (שם, בעמ’ 585).

29. המלומד האמריקני, פרופ’ Sugarman Steven היטיב ליתן ביטוי תרשימי ליחס בין עילת העדר ההסכמה לבין עילת הפגיעה באוטונומיה:

אם הפר הרופא את חובת הגילוי ביחס לעובדות שהןDecisive , לאמור: עובדות שהיו משפיעות על החלטתו של החולה וגורמות לו להימנע מן הטיפול – כי אז מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הטיפול וקמה עילת תביעה בגין העדר הסכמה מדעת;

אם הופרה חובת הגילוי ביחס לעובדות מהותיות (Material) אך שלא היה בהן בהכרח כדי להשפיע על החלטת המטופל, כי אז לא ניתן אמנם להוכיח קשר סיבתי לנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול, אולם קמה העילה של פגיעה באוטונומיה;

לעומת זאת, במקרים בהם לא גילה הרופא למטופל עובדות שהן טריוויאליות (Trivial) – הרי שלא קמה עילת תביעה כלל. במקרים אלה גם לא תחשב הפגיעה לכזו המזכה בפיצוי (וראו להלן את הדיון בשאלת תיחום הזכאות).

30. ההכרה בפיצוי בגין עצם הפגיעה בזכות לאוטונומיה משיבה אותנו במובן מסוים אל “נקודת המוצא”. כזכור, בראשית הדרך נפלו מקרים של העדר הסכמה מדעת בגדרה של עוולת התקיפה, שאז לא נדרשה בחינתם של יסודות הקשר הסיבתי והנזק. והנה, באופן דומה, נפסק בפרשת דעקה פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה תוך שבית

— סוף עמוד 88 —

המשפט נמנע מדיון מפורט בקשר הסיבתי ובנזק, ואף מציין כי “הקשר הסיבתי טבוע מניה וביה בהפרת החובה” (השופטת ט’ שטרסברג כהן בעלי דעקא, בעמ’ 615). וכי “קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה” (השופט ת’ אור, שם בעמ’ 585). דומה, אפוא, שחוזרים אנו למושכלות ראשונים: עוולת התקיפה נסבה אודות שימוש בכוח נגד גופו של אדם שלא בהסכמת אותו אדם (או בהסכמה שהושגה בתרמית), כשההנחה היא שהנזק נגרם מעצם ביצוע העוולה; ההתפתחות ההדרגתית הביאה לפרישת ההגנה גם על מקרים בהם נגרמה פגיעה ל”ערך מוגן” – הזכות לאוטונומיה – כשאף כאן מניחים אנו כי קיומו של הנזק עולה “מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (הלכת דעקה, בעמ’ 585).

פגיעה בזכות לאוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית?

31. הזכות לאוטונומיה הוגדרה כ”זכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה” (הלכת דעקה, בעמ’ 570). זוהי זכותו של האדם “לכתוב את סיפור חייו” (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא, פ”ד ס(3) 13 (2005). להלן: הלכת אבו חנא). נוסף על אפשרות הבחירה, כוללת הזכות לאוטונומיה גם את חירותו של האדם מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. מדובר בזכות המהווה ערך יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ו”מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו” (הלכת דעקה, בעמ’ 571; בג”ץ 4330/93 גאנם נ’ ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(4) 221, 234-233 (1996). זוהי “זכות מסגרת” או “זכות אם” – כלשונו של הנשיא ברק – המהווה מָעיין נובע למכלול של זכויות שונות (אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי – פרשנות חוקתית) 361-357 (1994); בג”ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) 202, פסקה 31 (2006). לביקורת על הגישה התולה את ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בזכות החוקתית לכבוד ראו את מאמרו הנ”ל של יעקב).

32. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בכל הקשור לטיפול הרפואי. “אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). מזכותו של האדם לאוטונומיה, נגזרת זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שהוא עומד לקבל כמו גם על טיפול שכבר קיבל בבית

— סוף עמוד 89 —

החולים (רע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516 (1995)). הזכות לאוטונומיה היא העומדת בבסיסה של דוקטרינת ההסכמה מדעת, המחייבת את קבלת הסכמתו של המטופל כתנאי לביצוע פרוצדורה רפואית בגופו (הלכת רייבי). באופן דומה נגזרת “זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, וסיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם… ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532. הדגשה הוספה – א’ ר’).

33. בפרשת דעקה קבע השופט אור כי ראוי להכיר בפגיעה באוטונומיה כ”ראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש” (שם, בעמ’ 582). “כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש” – כך קבע השופט דנציגר בעניין אחר – “יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול” (הלכת ברוריה צבי, פסקה 43). ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, זאת יש לציין, לא נצטמצמה למקרים של פגיעה באוטונומיה של הגוף בלבד, והפסיקה הרחיבה את תחולת ההלכה גם לאותם מקרים “שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו ומהפרת חובת הגילוי כלפיו…” (ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ראבי פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 4.12.11). (להלן: עניין תנובה). לביקורת על הרחבת תחולת ההלכה גם לסוגיות החורגות מהקשר הטיפול הרפואי ראו: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט יא 187 (התשס”ז). להלן: קרן-פז; מאמרו הנ”ל של יעקב).

34. שיבוצה של הפגיעה באוטונומיה כראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות – נראה לעתים מלאכותי ומאולץ, וממילא מותיר את הקשיים עליהם עמדנו בעינם. כשלעצמי, סבורני כי ההגנה החוקית והחוקתית על זכויות היסוד של האדם מאפשרת להטיל אחריות נזיקית גם בגין פגיעה באוטונומיה של האדם. יתכן, לפיכך, כי מוטב היה להגן על הזכות לאוטונומיה בגדרה של עוולה עצמאית ונפרדת – עוולה חוקתית, שכן מרגע שמכירים אנו בפגיעה באוטונומיה כעוולה העומדת בפני עצמה, אין אנו נדרשים עוד, באופן מלאכותי, לדיון ביסודות הקשר הסיבתי והנזק, שכן

— סוף עמוד 90 —

הבחינה אינה נערכת בדלת אמות עוולת הרשלנות. הנזק טבוע בהתנהגות העוולתית, ונגרם מעצם הפגיעה בזכות הבחירה של המטופל.

35. התשתית הרעיונית להכרה בעוולה החוקתית הונחה בספרות המשפטית ובפסיקת בית משפט זה. בספרות המשפטית, הועלו של שורה של טעמים עקרוניים התומכים בהכרה בתביעות פיצויים חוקתיות. נקודת המוצא לדיון היא כי “‘שדרוג’ מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי מצדיק את הרחבת ההגנה עליהן, כך שתסתייע גם בסעד כספי, בנסיבות מתאימות” (דפנה ברק-ארז “עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד” משפט וממשל ט 103, 106 (2005). להלן: ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד). ההנחה היא שדיני הנזיקין מגנים על רבות מזכויותיו של היחיד, ואולם לא כל הזכויות מוגנות בגדרם, שכן ההכרה המלאה בזכויות הפרט התפתחה במועד מאוחר להתגבשותן של העוולות המסורתיות. מן הבחינה המהותית, דיני הנזיקין יכולים לשמש כלי משפטי מתאים להגנה על זכויות הפרט [כלפי השלטון], לא פחות משהם משמשים להגנתם של האינטרסים המוגנים באמצעות העוולות המסורתיות (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 157 (1993). להלן: ברק-ארז). ההכרה באפשרות של פסיקת פיצויים בגין הפרה של זכויות יסוד, כך על פי גישה זו, נתמכת בטעמים עקרוניים נוספים, המשקפים את ההצדקות המקובלות להכרה באחריות בנזיקין באופן כללי: שיקולים של צדק מתקן, של הרתעה ושל הכוונת התנהגויות (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 107). הדיון באפשרות לפסוק פיצוי נזיקי בגין הפרה של זכויות יסוד הועלה תחילה בהקשר של חיובן של רשויות שהפרו זכויות אדם, ואולם בהמשך הובהר כי “במישור העקרוני שאלות דומות עשויות להתעורר גם במערכות יחסים פרטיות, כאשר פרט מפר זכות אדם של פרט אחר” (שם, בעמ’ 119), שכן “הגישה העדכנית של המשפט החוקתי בישראל היא שזכויות האדם ‘מחלחלות’ אל המשפט הפרטי, גם אם תחולתן בו היא מצומצמת יותר. ‘חלחול’ זה נעשה בעיקר באמצעות ‘מושגי השסתום’ של המשפט – תום לב, תקנת הציבור, סבירות ועוד. התוצאה היא שלפחות חלק מן הזכויות מחייבות במצבים מסוימים גם במערכות יחסים פרטיות” (שם, בעמ’ 120). ראו גם את הצעתה של ד”ר נילי קרקו-אייל להתמודד עם הבעייתיות הטמונה בעוולת הרשלנות ובעוולת הפרת חובה חקוקה, באמצעות אימוצו של הסדר משפטי ייחודי למקרה שבו הופרה זכותו של המטופל לאוטונומיה, על-ידי תיקון חוק זכויות החולה באופן שיקבע בו שהפרת זכות הנתונה למטופל בפרק ד’ לחוק מהווה עוולה אזרחית, שמכוחה עומדת לו הזכות לפיצוי על עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה ולפיצוי על נזקים ממשיים אחרים שסבל עקב הפרת זכות זו (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ –

— סוף עמוד 91 —

עילת התביעה הראויה במקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181, 223-222 (2006). להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה).

36. בפרשת דעקה נדרשו חלק משופטי ההרכב לסוגית ההכרה בעוולות החוקתיות, אך בסופו של דבר, נמנעו הם מלהכריע בה. כך, עמד השופט אור על “שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של ‘עוולות חוקתיות'” (שם, בעמ’ 584), אך לא נקט עמדה בנושא; השופטת שטרסברג-כהן ציינה את האפשרות “להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית” (שם, בעמ’ 617), אולם גם היא הותירה את ההכרעה בשאלה לעת מצוא. יחד עם זאת צוין – בצדק – כי הלכת דעקה מבוססת “על הנחות רעיוניות התומכות בהתפתחות בכיוון זה, בעיקר מבחינת התפיסה העקרונית שיש לפצות גם את מי שהפגיעה בזכויותיו אינה מוחשית” (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 129).

37. מגמה זו נמשכה בפסיקת בית המשפט העליון: כך, נקבע בעניין ברוריה צבי כי “הפגיעה באוטונומיה, המקימה עילת תביעה בשל שנתקיימה עוולה חוקתית צריך שתיגע ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה… הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה”. בית משפט זה חזר על הדברים גם במסגרת הלכת בן דוד (פסקה 11 לחוות דעתו של השופט הנדל. וראו גם: ע”א 4576/08 בן-צבי נ’ פרופ’ היס, פסקה 54 לחוות-דעתי ([פורסם בנבו], 7.7.2011). להלן: הלכת היס).

38. ער אני לכך שהכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית מעוררת אף היא קשיים לא מבוטלים. הביקורת העיקרית הנשמעת בהקשר זה נוגעת לחשש מפני הרחבה יתרה של האחריות הנזיקית, ונשענת על ההנחה שרשימת העוולות הנזיקיות בפקודת הנזיקין היא רשימה סגורה, ולא ניתן להכיר בעוולות חדשות שהן יציר הפסיקה (פרשת היס, סעיף 21 לפסק-דינו של השופט י’ עמית). בנוסף, מועלה הקושי להכיר במשפט הפרטי בעילה, שמקורה בזכות חוקתית, שהוענקה לפרט כלפי השלטון (ראו ביקורתו של יעקב במאמרו הנ”ל לעניין ההכרה בראש נזק הנובע מזכות חוקתית). ומעל כל אלה – קיים קושי להכיר בעוולה חוקתית, בהתחשב בכך שטרם פותחו מנגנוני איזון דוגמת

— סוף עמוד 92 —

אלה שקיימים במסגרת דיני הנזיקין המסורתיים (דוגמת ההגנות השונות), ואילו מנגנוני האיזון שקיימים בחוקי היסוד (פסקת ההגבלה) אינם רלבנטיים.

ביחסים שבין הפרטים בינם לבין עצמם יש יתרון ביישום העוולות המסורתיות שבדיני הנזיקין – דוגמת עוולת הרשלנות. התכלית המתבקשת היא הגנת הזכות החוקתית והענקת סעד בגין הפרתה. הענקה זו מחייבת קריאה רחבה מבחינה נורמטיבית של עוולת הרשלנות ואין לשלול את הסעד בדרך של קריאה ארכאית של גדרי העוולה – קריאה שאינה מתיישבת עם הגישה המודרנית המוצאת לה ביטוי גם בהצעת הקודיפיקציה האזרחית. אין להלום שלילה מוחלטת של הסעד המתבקש בגין פגיעה בזכות חוקתית על-ידי שלילת קיומה של עוולה עצמאית, ובד בבד קיצוץ כנפיה של עוולת הרשלנות.

לאור האמור, איני רואה מניעה לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות. הייתי מותיר את האפשרות של פיתוח העוולות החוקתיות בכל אותם מקרים בהם אין בדיני הנזיקין הגנה מספקת על הזכות החוקתית.

הפגיעה המזכה בפיצוי (תיחום הזכאות)

39. ההכרה בחשיבותה של הזכות לאוטונומיה ובזכותו של הפרט לתבוע פיצוי בגין פגיעה בזכות זו, אין משמעה כי כל פגיעה תזכה בפיצוי. בכך שותף אני לעמדתה של השופטת א’ חיות, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת תנובה הנ”ל. אני סבור, עם זאת, כי התיחום הנדרש צריך שיעשה לא באמצעות תיחום חומרתו וממשותו של הנזק כי אם בדרך של תיחום הפגיעה. שומה על בתי המשפט לפתח מערכת של איזונים, המיוחדים ומותאמים לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, שהראשון שבהם הוא תיחום הפגיעה המזכה בפיצוי; רק פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, “ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (כאמור בהלכת ברוריה צבי) ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. דוגמא לפגיעה כזו ניתן למצוא, כאמור, בטיפול הרפואי, ה”מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו”, שכן “עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). דוגמא נוספת היא פגיעה ביכולתו של אדם לטוות את סיפור חייו (הלכת אבו חנא). הגדרה מתוחמת של הפגיעה המזכה בפיצוי תסייע לבתי המשפט לבצר את מעמדה של הזכות לאוטונומיה, אך זאת תוך פסיקת פיצוי במקרים המתאימים בלבד.

— סוף עמוד 93 —

40. אכן, תיחום נוסף נעשה באמצעות יסוד הנזק, אשר קיומו חיוני כשמצויים אנו בגדרה של עוולת הרשלנות. על כן, הקביעה לפיה הנזק הנגרם כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה יכול שיעמוד בפני עצמו (ולא כנזק משני), אינה מאיינת את הדרישה כי הפיצוי יינתן רק מקום בו נגרם נזק. עם זאת, במקרים של פגיעה בליבת הזכות – הנזק נגרם מניה וביה, כלשונה של השופטת ט’ שטרסברג-כהן:

הפגיעה בזכות לקבל מידע מתרחשת באופן מיידי עם הפרת החובה על-ידי הרופא. זו היא פגיעה אינהרנטית להתנהגות העוולתית. נראה אפוא, כי הקשר הסיבתי – המהווה יסוד לאחריות ברשלנות – בין הפרת החובה לבין הפגיעה באוטונומיה, טבוע, מניה וביה, בהפרת החובה על-ידי הרופא

41. על מהותו של הנזק וכפועל יוצא מכך – על אופיו של הפיצוי – נחלקו הדעות בספרות המשפטית. כך, הודגש כי לפגיעה באוטונומיה ערך עצמאי משל עצמה, ובהתאם לכך, הוצעה הבחנה בין נזק תוצאתי לא ממוני שנגרם למטופל כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה, לבין הנזק של פגיעה באוטונומיה, הנגרם בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע. בהקשר זה צוין כי “מן הראוי לפסוק סכום המשקף את השווי החברתי של שלילת כוח הבחירה וכי סכום זה צריך שיפסק גם אם לא הוכח נזק תוצאתי סובייקטיבי (רגשות הלם וכעס) בשל שלילת כוח הבחירה” (קרן-פז, בעמ’ 198-199). וראו גם את קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, הסבורה כי הפיצוי עבור הפגיעה בזכות המטופל לאוטונומיה, צריך שתיעשה על פי ערכה האובייקטיבי של זכות זו, ולא על פי מידת הפגיעה ברגשות המטופל). מעניינת בהקשר זה עמדתה של ד”ר יפעת ביטון במאמרה “כאבים באזור הכבוד” משפט וממשל ט 137 (2005) (להלן: ביטון). ד”ר ביטון מבקרת את השיח בדבר הפיצוי הנזיקי שניתן בגין פגיעה באינטרס חוקתי, שיח ש”ייצג התחבטות בשאלה אם יש לפצות על עצם הפגיעה באינטרס החוקתי, או שמא יש לצמצם את הפיצוי ולהעניקו רק בגין נזק תוצאתי שנבע ממנה”. לשיטתה, ניתוח זה מייצג תפיסה מוטעית של מהות הפגיעה באינטרס החוקתי, שכן ברוב המקרים, הפיצוי אינו ניתן לניזוק “על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני”, אלא על “נזקים תוצאתיים אמיתיים” שנגרמו לו (שם, בעמ’ 146-145). נזקים אלה – שניתן לזהותם כ”פגיעה ברגשות” – כוללים לשיטתה תחושות שעניינן “פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד” (שם, בעמ’ 184). המחברת מפנה לשיטות

— סוף עמוד 94 —

הקונטיננטאליות בהן יש כיום הכרה מלאה בזכות לפיצוי בגין פגיעות באינטרסים אישיותיים, “מתוך הבנה שדיני הנזיקין הם כלי מרכזי להגנה על זכויות שהחברה רואה אותן כמשמעותיות” (שם, בעמ’ 149-148). לשיטתה של ד”ר ביטון, בתי המשפט החשיבו בטעות נזק זה כ”פגיעה בזכות החוקתית” ולא כנזק תוצאתי, ובכך העניקו, אמנם, לפגיעה ערך נורמטיבי גבוה, בהציגם אותה כראויה לפיצוי כשהיא לעצמה, אך מנעו, בה בעת, את הפיצוי הראוי על הנזק שנגרם בגינה, בפוסקם פיצויים סמליים (שם, בעמ’ 145-144).

42. הגישה האובייקטיבית להערכת גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נדחתה על-ידי השופטת חיות בעניין תנובה, בסעיף 40 לחוות דעתה. זוהי גם גישתי. אף אני סבור כי אין לפסוק פיצוי סטנדרטי בגין פגיעה זו. הפיצוי צריך שיהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה. עם זאת, מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (וראו לעניין זה את המדדים שהציעה השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה להערכת הנזק הלא-מוחשי שנגרם למי שזכותו לאוטונומיה נפגעה בעת קבלת טיפול רפואי, בהם: סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע. הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח (שם, בעמ’ 621-619)). זו גם עמדתה של פרופ’ ברק-ארז המציינת כי “ההצדקה לאחריות החוקתית נובעת, קודם כל, ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”, אך סבורה כי הפיצוי צריך להתבסס על “הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות העניין”. המחברת מציינת כי “נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים…”. עם זאת היא מציינת כי “הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק, הנחה הפוכה לזו שמונחת ביסוד פסיקתם של הפיצויים הנומינליים. מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה” (שם, בעמ’ 273, 277-276). דברים אלה יפים גם לנזקים תוצאתיים מן הסוג עליו מצביעה ד”ר יפעת ביטון, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא, איפוא, פיצוי אינדיבידואלי בגין

— סוף עמוד 95 —

נזק תוצאתי, פיצוי בגין פגיעה באינטרסים אישיותיים שחזקה עליו, על הנזק, שנגרם ושהוסב בעת שנגרמה פגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי.

43. בהקשר זה ראו גם את מאמרם של המלומדים טברסקי וכהן (Aaron D. Twerski & Neil B. Cohen, Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation, 1988 U. ILL. L. REV. 607 (1988) (להלן: טברסקי וכהן)), אשר בחנו את דרך הטיפול של המשפט האמריקאי במקרים של פגיעה באוטונומיה. לשיטתם, השימוש הרווח בעוולת הרשלנות במשפט האמריקאי, במקרים של היעדר הסכמה מודעת לטיפול רפואי, אינו משכנע, שכן לא ניתן להוכיח קשר סיבתי בין אי-גילוי המידע לבין הנזק שנגרם לחולה. אמנם, פסקי-דין אמריקאיים רבים מבססים את רשלנות הרופא על הקביעה כי החולה היה מסרב לביצוע הטיפול אילו היה יודע את המידע שהוסתר ממנו; ברם, מנגד טוענים טברסקי וכהן כי לא ניתן להעריך מה החולה היה עושה במקרה ההיפותטי שבו היה יודע מידע נוסף, שכן אפשרות הבחינה בדרך של תובנה שבדיעבד (hindsight) חשופה לכשלים קוגניטיביים רבים. תחת זאת, מציעים טברסקי וכהן ללמוד אנלוגיה מהפיצוי המקובל בארצות הברית בגין פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן. לטענתם, כשם שהפסיקה האמריקאית הכירה במקרים שבהם נפגעו זכויותיהם של תובעים לשימוע, לטיעון או לחופש ביטוי במסגרת הליך מנהלי, או משמעתי, כבמקרים המזכים בפיצוי, אף אם ההחלטה שנתקבלה בעניינם מוצדקת לכשעצמה, כך יש לנהוג גם במקרה זה. טברסקי וכהן רואים את הפגיעה הנגרמת כתוצאה מטיפול רפואי בהיעדר הסכמה מודעת, כפגיעה דומה לפגיעות החוקתיות הללו: מדובר בפגיעה בזכות הבחירה של החולה, לאמור: בזכותו לכך שהליך קבלת ההחלטה שלו יהיה נאות ומיודע; זכות זו קיימת לחולה גם אם היה מקבל בסופו של דבר את אותה החלטה בנוגע לטיפול (לאמור: גם אם לא נגרם לו נזק הקשור סיבתית להפרת חובת הגילוי).

44. יש ומי שנפגע בזכותו לאוטונומיה ימחל על תביעתו וממילא לא יביא את עניינו בפני בית משפט, והוא לא יזכה בפיצוי. עניינו עשוי, אם בכלל, להידון בבית משפט, חרף המחילה שמחל, במסגרת תביעה יצוגית (ראו את המקרה שנדון בפסק דינה של השופטת חיות בעניין תנובה הנ”ל).

היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין הפיצוי בגין נזקים אחרים

— סוף עמוד 96 —

45. ככלל, ניתן לזהות ארבעה סוגי מקרים בהם עשויה להתעורר שאלת הפיצוי בגין נזקים שנגרמו.

במקרה הראשון – נגרמה פגיעה באוטונומיה בלבד ולא נתקיימה עילה אחרת לתביעה. במקרה זה אין קושי לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, כשפיצוי זה “…משקף אך ורק את הפגיעה באוטונומיה – ואינו חופף לנזק שייתכן כי נגרם בעקבות הטיפול עצמו” (הלכת היס). ממילא אין מתעוררת במקרה זה שאלה של פיצוי כפול.

במקרה השני – מתקיימים כל יסודות עילת העדר ההסכמה מדעת, לאמור: הוכחה הפרת חובת הגילוי והוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שארע למטופל כתוצאה מהטיפול שלגביו לא ניתנה הסכמה אלא שהוא, הטיפול עצמו, לא היה רשלני; נזק גוף זה יכול שיכלול גם נזק לא ממוני בנוסף לנזק ממון. ממילא נגרמת אז גם פגיעה באוטונומיה של המטופל, כשהנזק בגין פגיעה זו האחרונה הוא נזק לא ממוני. אותה התרשלות הסבה איפוא מספר ראשי נזק נפרדים: הנזק הממוני והנזק הלא ממוני שנגרמו בטיפול הרפואי שלגביו לא ניתנה הסכמה מודעת והנזק הלא ממוני שנגרם כתוצאה מעצם הפגיעה באוטונומיה. ייתכנו מקרים בהם הנזק הלא ממוני בשתי העילות יתמזג לאחד אך ייתכנו מקרים בהם מדובר למשל בכאב וסבל וְייסורים כתוצאה מנכות שנשארה בעקבות הטיפול הלא רשלני(אך לא מוסכם), ובצידה גם נזק לא ממוני – הפגיעה ברגשות (כהגדרתה של ד”ר ביטון) שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה.

דוגמה נוספת לכך ניתן למצוא בפרשת היס, במסגרתה נדונה תביעתם של בני משפחה לפיצוי בגין עריכת נתיחה שלאחר המוות בגופת יקירם ללא קבלת הסכמה “אמיתית” לביצוע הפרוצדורה ובאופן שפגע קשות ברגשותיהם. על הפגיעה באוטונומיה נוסף נזק לא ממוני שנכרך בעצם הנתיחה ובהתרחשויות שנתקיימו לאחר מכן. השופט דנציגר קבע שם כי בנסיבותיה המיוחדות של הפרשה, ניתן היה להבחין בין עוגמת הנפש לבין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לאשת המנוח, שכן “מחדליהם של המשיבים גיבשו רכיב איכותי ממשי ונבדל של פגיעה באוטונומיה ולא אך עוגמת נפש…” (סעיף 5 לחוות דעתו). ואמנם, עובדותיה של פרשת היס מדגימות היטב, כי במקרים מסוימים, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה (באותו עניין – אי קבלת הסכמה “אמיתית” של בני המשפחה לנתיחת הגופה של יקירם) נבדל מן הנזק הלא ממוני הנוסף שנגרם בשל העדר ההסכמה מדעת (נזק שנבע שם מן ההלם והזעזוע שנלוו

— סוף עמוד 97 —

לגילוי הפתאומי ובדיעבד בדבר עריכת הנתיחה תוך לקיחת דגימות מן הגופה ושמירתן במרכז לרפואה משפטית).

במקרה השלישי – נגרמת פגיעה בשל רשלנות בעצם הטיפול הרפואי שניתן, להבדיל מרשלנות המתבטאת בעצם הפרת החובה לקבלת הסכמה מודעת, ואף נגרמת פגיעה באוטונומיה של המטופל. במקרה זה, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה יכול להתווסף על הפיצוי בגין נזק גוף (שיכול מצידו לכלול נזק ממוני ונזק לא ממוני), שנגרם לחולה, או להשלים אותו. כך, נפסק בהלכת דעקה כי: “במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף או בהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר שאותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי” (שם, בעמ’ 582-581. הדגשות במקור – א’ ר’). בעוד שהפיצוי בגין הנזקים הפיזיים שנגרמו על ידי הטיפול הרפואי מעניק הגנה לאינטרס בדבר שמירה על שלמות גופו של האדם, מבטא הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה את הנזק הלא-מוחשי שנגרם למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה.

המקרה הרביעי הוא המקרה בו בנוסף לפגיעה באוטונומיה הוכחו גם כל יסודות הרשלנות של עוולת היעדר ההסכמה המודעת ונקבע גם שהייתה התרשלות בעצם הטיפול, לאמור, נתקיימו כל שלושת מופעי הפגיעה. גם כאן, המבחן הוא, כפי שמציעה חברתי השופטת א’ חיות, מבחן שהייתי מכנה מבחן המציאות, לאמור הבדיקה אם נתקיימו בפועל נזקים נפרדים או שמא כולם או מקצתם נתמזגו.

הטבלה הבאה ממחישה את המצבים האפשריים:

פגיעה באוטונומיה

הפרת הסכמה מדעת

רשלנות בטיפול

הנזק הנתבע

1.

X

נזק לא ממוני

2.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו (ממוני ו/או לא ממוני)

3.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מרשלנות

4.

X

X

X

נזק לא ממוני כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה + נזק גוף ממוני ו/או לא ממוני כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו + נזק גוף כתוצאה מהטיפול הרשלני

— סוף עמוד 98 —

הנה כי כן, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול, אפוא, שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים. בכך אין כדי לחדש דבר, שהרי על המעוול לפצות על כלל הנזקים שגרם, ואם גרם ליותר מאשר נזק אחד, יפצה על שגרם. במובן זה המדובר בשאלה עובדתית ולא משפטית.

גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

46. כיוון שתחמנו את הפגיעה המזכה בפיצוי לפגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי, ממילא הפועל היוצא ברוב המקרים יצביע על קיומו של נזק ממשי, שפיצוי ממשי בצידו. כבר בפרשת דעקה הדגיש השופט אור כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). באותו עניין, הציג השופט אור מתווה להערכת גובה הפיצוי בגין הנזק הנדון, תוך שהוא שם את הדגש על חומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו:

…הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על-פי נתוניו של המקרה האינדיווידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיווידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי… בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך

— סוף עמוד 99 —

קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 583-582).

עם זאת הדגיש השופט אור כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד, שכן מדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של יום ובדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, כך נפסק, נתון גובה הפיצוי לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין ועל התרשמותו של בית המשפט:

על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (שם, בעמ’ 583).

47. בפרשת דעקה נפסקו למערערת 15,000 ש”ח כפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלה. בד בבד עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה זו, הועלה (מפי הנשיאה – אז השופטת – ד’ ביניש – שופטת המיעוט) החשש כי דווקא ההכרה בראש הנזק החדש תחליש באופן פרדוקסאלי את הזכות לאוטונומיה: “החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שיינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי-משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי-ה’הסכמה מדעת’ של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו” (שם, בעמ’ 558). אכן, בהנחה שגובה הפיצוי הנפסק על-ידי בתי המשפט משקף את הערך היחסי של האינטרס המוגן על-ידי החברה, פסיקת פיצוי סמלי בגין הפגיעה באוטונומיה, עלולה היתה לשקף זלזול בחשיבותו של הערך המוגן (לדיון נרחב בסוגיה ראו: קרן-פז, בעמ’ 245-243. גם ביטון מעלה במאמרה חשש דומה ומציינת כי “פסיקה סמלית נתפסת לרוב כהגנה סמלית על האינטרס הנפגע. הגנה סמלית שכזו מונעת אפקט של הרתעה מפני פגיעה באותו אינטרס להבא, ומרתיעה מפני הגשת תביעה בגין פגיעה שכזו”. ביטון, בעמ’ 144).

48. ואולם, החשש כי בתי המשפט יסתפקו בפיצוי סמלי בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה נתבדה. הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה – בין אם ניתן במסגרת ראש נזק עצמאי ובין אם במסגרת עילה נפרדת – הוטמע בהדרגה בדין הפוזיטיבי (לסקירה

— סוף עמוד 100 —

מקיפה של פסיקת בתי משפט השלום והמחוזי בשנים שחלפו מאז שנפסקה הלכת דעקה ועד לשנת 2007 ראו קרן-פז, בעמ’ 192, ה”ש 13 ו-14). כיום אין עוד עוררין על כך שהפיצוי צריך שיהא משמעותי וישקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס שנפגע.

כך, נפסק בע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005), מפי השופטת מ’ נאור, פיצוי בגובה של 150,000 ש”ח ובפרשת ברוריה צבי אישר בית המשפט, ברוב דעות, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגובה של 100,000 ש”ח. בהלכת בן דוד עמד השופט נ’ הנדל על כך שבשנים שחלפו מאז ההכרה בעילת התביעה נפסקו במשורה סכומי כסף נמוכים כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של מטופל, אך

עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח ‘סמלי’. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן… יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה (שם, בפסקה 11).

בהתאם לכך, נפסקו בהלכת בן דוד פיצויים משמעותיים – בגובה 250,000 ש”ח – בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. הנה כי כן, באותם מקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה.

49. לא למותר לציין, בשולי דיון זה, כי בחינה היסטורית של שיטות משפט שונות מעלה כי כל חידוש או פיתוח של דיני הנזיקין (כמו גם של ענפי משפט אחרים) לוו בתגובה כמעט-אינסטינקטיבית של רתיעה והסתייגות. תדיר הועלה בהקשר זה החשש מפני פריצת הסכרים, החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי והחשש מפני קושי לעמוד על שיעור הנזקים. כך היה, בין השאר, במקרים בהם הכירה שיטת המשפט בראש נזק חדש או כשהורחב מעגל הניזוקים. בפועל ובמרוצת הזמן – כך נתברר במבט לאחור – נתקבל החידוש והוטמע באופן הדרגתי והחששות הכבדים נתבדו (ראו למשל את ההלכות שנפסקו בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113 (1985) וברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון דהאן, פ”ד מד(3) 397 (1990) והפסיקה שבאה בעקבותיהם. ראו גם: אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר חלק ג’ 21 (2003)). על רקע זה מן

— סוף עמוד 101 —

הראוי לשקול בפתיחות את יישומן של דוקטרינות חדשות, ולשקוד על פיתוחן ועל התאמתם של דיני הנזיקין המסורתיים לערכים עליהם חפצה שיטת המשפט להגן בהווה.

המשנה לנשיא

השופט א’ רובינשטיין:

על הגילוי הנאות

א. אפתח בגילוי נאות באשר לגילוי הנאות. חוות דעתי זו נתעכבה במידה מסוימת כיון שהתלבטתי מאוד בשאלה שבמחלוקת חבריי, שאינה באשר לתיק הנוכחי לגופו, בו מסכים אני עם התוצאה אליה הגיעו, אלא באשר לפסיקה הרחבה. אודה כי נטיתי תחילה, בשינויים מסוימים, לדעתו של חברי השופט עמית, המבקש לשנות את נקודת האיזון בהלכות הגילוי הרפואי, קרי, בשאלה מה על הרופא לגלות לחולה, וללכת כברת מה לכיוון הפרקטיקה הרפואית (תוך שהותיר בצריך עיון את החלתו של השינוי המוצע על בדיקות הריון). מנגד סבור חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי יש לדבוק במבחנים שנהגו עד הנה. חבריי כידם הטובה וכמומחיותם המוכחת בחנו את הדברים מכל זוית אפשרית. בחלקים ניכרים, למעט המחלוקת האמורה, ישנה ביניהם הסכמה, ואולי הפער ביניהם קטן מכפי שהוא נראה. מכל מקום, בסופו של יום הגעתי למסקנה כי לעת הזאת אכריע לכיוון הישארותו של המצב הנוכחי על כנו, אמנם ראוי אף בעיניי הניסיון מצד חברי השופט עמית להגיע לתובנה שתקל על בעלי הדין ועל בתי המשפט לטפל במקרי רשלנות רפואית. ריבוי הפסיקה שסקרו חבריי המלומדים היא כעצים הצומחים ליד זה, והאתגר הוא לחלץ מתוך קיבוצם את תמונת היער, ככל שהדבר אפשרי. ואולם, דומה שדבר זה אינו אפשרי אלא חלקית, ובסופו של יום שבים אנו מתוך היער אל העץ הבודד, החולה שבפנינו, במידה רבה .

ב. ועוד אוסיף: לזמן מה הנחתי מידי את ספרי החוק, פסקי הדין וכתבי בית הדין, ושאלתי עצמי שאלה של בעל נסיון חיים – מזה, של עובד ציבור ושופט וגם של מי שנזקק, ככל האדם, מדי פעם לרופא – מזה, וגם השכל הישר לא נשכח מן הלבבות. שאלתי, למה מצפה החולה מן היישוב מן הרופא, שבעבר היה נותן בו ככלל מבטחו, כמעט בלא מצרים (“ורפֹא ירפא” (שמות כ”א, י”ט), וכדברי חז”ל (בבלי בבא קמא פ”ה, א’) – מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות), וכיום במקרים רבים קיימת משאלה,

ג. — סוף עמוד 102 —

ד. מעבר להסבר, לדעה שניה? דומה כי החולה היושב אל מול הרופא “בגובה העיניים” מצפה תחילה שיאמר הרופא-ורופאה כמובן אף היא במשמע – מהי מחלתו; קרי, שישקיע את כל המאמץ הנחוץ לשם האבחנה, על-ידי בדיקות פיסיות, מעבדתיות ושל הדמיה (איני נכנס לשאלת הגילוי לחולה כי לוקה הוא במחלה סופנית; ראו לעניין האחרון הרב שאר ישוב כהן “שליחותו של הרופא לחולה אנוש” חקרי הלכה (תשנ”ג, קע”ה)). לעניין האבחנה על הרופא להיות מעודכן מקצועית. ואם אינו בקי או מעודכן בתחום שבו הוא חושד – או עליו לחשוד – בקיום מחלה, עליו להפנות למומחה ולבדיקות מתאימות. אם כן הציפיה הראשונה היא למיומנות באבחון. ומשנעשה האבחון באה שאלת הטיפול. ציפיית החולה, כל חולה, היא כי יאמר לו הרופא מה הטיפול הנכון למחלתו לדעתו, מה סיכוייו ומה סיכוניו. מובן כי ככל שמדובר במחלה חמורה יותר, שסיכוניה ככזאת גבוהים יותר, יש חשיבות רבה יותר לטיפול הנכון, ולעתים פירוש הדבר חיים או מוות. גם אם “השורה התחתונה” של הדברים, הן באשר לאבחנה הן באשר לטיפול, למשכיל ולחסר השכלה, זהה – על הרופא ליתן את ההסבר הבסיסי ה”שוה לכל נפש”, ואחר כך להתאים את הסבריו לחולה ולמשפחה היושבים מולו, בהתאם לנסיבותיהם, במובן של פירוט, לרבות של דעות שונות ברפואה. אם מדובר באנשים משכילים, יוכל גם במקרים מתאימים להפנותם לספרות זמינה, וכיום הדבר קל יותר בהינתן האינטרנט; וכמובן בידיהם לפנות לדעה שניה. הדברים שנאמרו עד כה אינם יכולים להיות שנויים במחלוקת. הם מוצאים ביטוים גם בחקיקה – חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 – ובפסיקה. על אלה נבנו תלים של הלכות, כולל סוגיות האוטונומיה. והשלב הבא הוא כמובן הטיפול עצמו, שעליו להיות מיומן, וככל שיש בו התרשלות, יש מקום לפצות עליה אם גרמה לנזק, כלומר, אם הוכר קשר סיבתי. כיצד מתרגמים כל אלה לפרקטיקה רפואית ראויה?

ה. דומני כי מאז חקיקתו של חוק זכויות החולה, “האורים והתומים” של ראיית המחוקק באשר לחובות הגילוי הם סעיפים 13 ו-14 לחוק. הצירוף “הסכמה מדעת” הוא מועט המחזיק את המרובה, שכן הסכמה איננה הנהון גרידא במנוד ראש החולה, אלא כרוכה היא בהבנה. מובן כי לא הרי המטופל הבא לדרוש ברופא בשל שפעת קלה כהרי מי שלקה, לא עלינו, במחלה ממארת חמורה ומסכנת חיים. סיכוני לידה מייחדים מקום לעצמם. ואולם, הצד השוה לכל הוא כי הסכמת החולה לטיפול תהא מודעת, פשוטה כמשמעה. אכן, השופט עמית ציין (פסקה 24) כי אין הסעיפים שבחוק “מכסים” כל סיטואציה אפשרית, וכמובן דבר זה גם אינו בגדר היכולת, שכן החיים

ו. — סוף עמוד 103 —

ז. מזמנים קשת מצבים שאי אפשר להעלות את כולם על הדעת. מכאן החיפוש אחר “האדם הסביר”, כלומר, אותו אדם וירטואלי מן היישוב, ברף נדרש של הסבר.

ח. אשוב ואביא כאן סעיפים אלה:

“13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14. אופן מתן הסכמה מדעת

(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.

(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.

(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן”.

ט.

י. — סוף עמוד 104 —

יא. הסעיפים הללו הם “כל התורה כולה… על רגל אחת” (בבלי שבת ל”א, א’), וקריאה בהם מלמדת, כי המחוקק ניסה במלים קצרות לכלול את ראשי הפרקים ההכרחיים לעניין הסכמתו של החולה לטיפול. כפי שנראה, חברי השופט עמית פרס אמות מידה מורחבות, הבאות לבאר את קביעות המחוקק, וברובן אין עליהן מחלוקת. אך אל נשכח את העיקרים שהמחוקק הוא שקבעם; ושעל כן צריכה לטעמי העילה של הפרת חובה חקוקה לתפוס מקום כבוד בנידון דידן, יותר מבעבר, במטוטלת הנעה בינה לבין הרשלנות (דעתי המסתייגת מן השימוש בעילת התקיפה תוזכר בהמשך), וזאת אף שלא ננעלו, גם על-ידי המחוקק, דלתי עילות שאינן הפרת חובה חקוקה (ראו סעיף 29(א) לחוק זכויות החולה). הדבר אפשרי וראוי.

יב. נושא ההסכמה מדעת והגילוי הוא מן התחומים הדינמיים ברפואה. בשכבר הימים נזדמן לי לכתוב:

“אבי אבות האתיקה הרפואית, היפוקרטס, הנחה את תלמידיו הצעירים להסתיר מחוליהם את האמת על מצבם. גישה זו, הידועה בשם ‘האסכולה הפטרנליסטית’, שהשלכות לה בתחומים שונים, אינה מקובלת עוד. התפיסה הפתוחה מחייבת אותנו בהענקת המידע הדרוש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטות על גורל גופו, ובכך יממש את זכויותיו כאדם.

גישה קיצונית בכיוון ההפוך היא גישת ‘האסכולה האינפורמטיבית’, על-פיה הרופא מוסר את כל המידע לחולה וזה מקבל בעצמו את ההחלטה, ובתוך כך מקבל עליו את האחריות כולה. הגישה המקובלת כיום הוא ‘אסכולת שיתוף הפעולה’, מעין שביל זהב בין השתיים הללו. אסכולה זו רואה במערכת היחסים שבין רופא לחולה הסדר מעין-חוזי. הרופא אמור לספק מידע לצורך קבלת החלטה, ושני הצדדים אמורים לדון יחדיו באמצעי הריפוי הטוב ביותר.

מבחינה זו גברה, לעומת העבר, ההידברות בין הרופא לחולה; החולה אינו נתפס כיום כשותף פסיבי לתהליך הטיפולי. כיום מודע החולה יותר ויותר לזכויותיו, ומבקש להיות שותף אקטיבי בקביעת סוג הטיפול ואופן הטיפול בו” (“על הרפואה ועולם המשפט בישראל” ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס”ג-2003), 305, 308, פורסם לפני כן ב- המשפט ח’ (תשס”ג) 279).

לכגון דא נדרש חברי המשנה לנשיא, ואף אם ישנה משרעת של גישות לגבי היחסים בין חולה לרופא, מקובל על הכל כי חלו שינויים באלה, לכיוון החולה; חבריי הביאו

— סוף עמוד 105 —

מדברי בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] פסקה ז’, ולא אחזור על כך.

יג. בנידון דידן הונחה לפני בראשונה חוות דעתו המאלפת של חברי השופט עמית. כפי שתיאר בה בהרחבה, המקורות המשפטיים לחובת הגילוי התפתחו והתגוונו כחלוף השנים, לרבות בפסיקה ענפה בטרם חוק זכויות החולה ולאחריו. ביסודם של כל אלה מצוי לטעמי

“מיצויו של הכלל, ‘דעלך סני לחברך לא תעביד, – ‘מה שעליך שנוא אל תעשה לחברך’, או במלים אחרות מיצויה של הגינות אנושית בסיסית. כפי שכל אחד מאתנו היה רוצה שינהגו בו, כך מתבקש הוא לנהוג בזולתו. אנו מצווים על כיבוד החולה וזכויותיו, ולא על ראייתו כאובייקט למדע הרפואה. שיחות עם החולה, רגישות כלפיו, הבנת בעיותיו, הסברת הטיפול בו – מה מובן יותר מזה” (נתיבי ממשל ומשפט, 309).

יד. חברי השופט עמית, כידו הטובה, טרח והכין “מורה נבוכי הגילוי”, המתומצת בסיכומים שבחוות דעתו, בפסקאות 43, 53, ו-57, במבט כללי לשאלת חובת הגילוי, מעבר לתיק הספציפי שלפנינו. כפי שמציין הוא עצמו (פסקה 44), אף הכללים שניסח כעולים מן הפסיקה עד הנה – הגם שלדעתי הם מהוים מורה דרך ומצפן בעל חשיבות – אינם נותנים מענה ברור, ונותר חוסר ודאות בנושא היישומי. ואולם, כאמור, יתכן שזהו המירב האפשרי טרם בחינה קונקרטית של תיק פלוני. כשלעצמי סבורני, גם אם אין ניתן להרחיק לכת עד ל”פתרון בית ספר” של “כזה ראה וקדש” בכל רזולוציה בניסוח כללי הגילוי, כי “הרופא הסביר” – ודמות זו קיימת במישור המשפטי, בין אם היא משתקללת למשוואת הגילוי כפי שהציע חברי השופט עמית, בין אם לאו כגישת חברי המשנה לנשיא, ואדרש לכך להלן – צריך לשוות לנגד עיניו רשימת כללים מעין זו שהעלה חברי, ולבחון את דרכו על פיהם. זאת – בהיפגשו ב”חולה הסביר”, מושא הפסיקה. אך כיצד מפשטים את הדברים, כדי שהרופא הסביר לא יאבד את דרכו והחולה הסביר יוכל להבינה, וכיצד מכריעים בין העמדות בנושא “המבחן המרכזי”, ועל כולנה איפוא – הניתן להציג תמונת יער תחת מצבור של עצים?

טו. בע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] נאמר בחוות דעתי, בהמשך לפסיקות שונות בעבר, כי בין גישות שונות לנושא הגילוי – שם אמנם בקשר

טז. — סוף עמוד 106 —

יז. לטענת גילוי מאוחר בגדרי התיישנות, אך בשינויים המחויבים תואמים הדברים גם לענייננו – הקו המחבר

“הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור ‘יד איש ברעהו’ וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא בבני אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות… מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע… ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן… לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק ‘חוות דעת נוספות’ ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה ‘קשר השתיקה’ בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר… מנגד, ‘יצר לב’ האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות ולהוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות”.

דברים אלה אינם חדשים עמנו, אך חשוב להטעימם: בסופו של דבר לפנינו המקרה הספציפי. השקפתי כי זו ראשית ואחרית לא נשתנתה, ודומה כי גם חברי המשנה לנשיא מסכים לכך; הקטלוג שערך חברי השופט עמית עשוי בהחלט לסייע, תוך הסייגים שהציע הוא עצמו, אך בסופו של יום עומד הרופא מול החולה במקרה הספציפי.

על עילת התקיפה

יח. בטרם אמשיך, אציין כי מקדמת דנא חשתי אי נוחות בייחוס עוולת התקיפה שבסעיף 23 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לרופאים, ומעדיף אני בהחלט את הבסיסים העיוניים האחרים. עוד בשכבר הימים כתב השופט בנימין כהן בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230,232, כי

“עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו… אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות

— סוף עמוד 107 —

בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל”.

בהקדמה לספרם של השופט המנוח ד”ר עדי אזר ע”ה וד”ר אילנה נירנברג תבל”א רשלנות רפואית (מה’ 2, תש”ס-2000) ציינתי (עמ’ 10-9) מעבר למישור המשפטי:

“הנחת היסוד היא – דומה – כי רופא עושה מלאכתו אמונה; פשיטא שכוונתו היא לטפל בחולה כראוי ולא לפגוע בו. מונחי התקיפה המשמשים בחלק מן התביעות, ככל שהמדובר בהסכמה המודעת, הם לשון משפטית שאינה, לענייננו, לשון בני אדם. אדם מן היישוב, גם אם יקבול על כך שלחולה לא ניתנו הסברים ראויים או מלאים, לא יראה את הרופא כ’תוקף’ את החולה”.

ער אני להצעתו של המלומד אסף יעקב במאמרו “גילוי נאות והסכמה מדעת”, עיוני משפט לא(3) (2209), 609 לשוב לשימוש נרחב יותר בעוולת התקיפה, וטעמיו עמו. אכן, דברים שובי לב, שהרי ניסוח סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) על פניו כמו “נתפר” למקרים רבים של רשלנות רפואית: “תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי אחר, בין במישרין ובין בעקיפין שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית”. ואולם, דעת לנבון נקל כי לא לכך נוצר סעיף התקיפה בפקודת הנזיקין (עליו ראו בין השאר ג’ טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מה’ 2, תשל”ז) עמ’ 128, שם נדרש פרופ’ י’ אנגלרד בין השאר למניעים השונים שיתכנו בעוולת תקיפה; הוא אינו מזכיר את הרופא – אך מזכיר “מפגן ידידות”). בעיני מוקשה מאוד הטלת כתם התקיפה ברופא, וכבר נדרשה לכך הפסיקה כפי שציין חברי; ראו דברי השופטת (כתארה אז) ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג(4) 526, 545-543; דברי ברע”א 1272/05 כרמי נ’ סבג [פורסם בנבו] פסקה כ”ה (4); כן ראו מ’ דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (2005), 111-110.

על המבחן לעניין הגילוי

יט. חברי השופט עמית מציע מבחן מחודש לעניין הגילוי, תחת “מבחן החולה הסביר” שנהג עד הנה, ואשר הוא רואה בו את הקושי של “ההתעלמות מנסיבותיו האישיות הייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת ‘פזילה’ לנסיבותיו של המטופל הספציפי)” (פסקה

כ. — סוף עמוד 108 —

כא. 49). קושי נוסף שרואה חברי קשור בפרקטיקה הרפואית, שגם לה יש לשיטתו ליתן ביטוי (פסקה 51). חברי מחדש איפוא מבחן המכונה בפיו “מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”, ולפיו (פסקה 50) “חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל ‘המשולב’ או ‘המעורב’) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע”. ועדיין, גם לשיטתו, בסופו של יום (פסקה 53) יש כמובן לבחון כל מקרה לגופו, תוך כללי עזר מסוימים. חברי סבור, כי במבחן המוצע על ידיו יש – מחד גיסא – התחשבות בנתוני החולה המסוים, ומאידך גיסא – הכנסת הרופא הסביר למשוואה; והמבחן איפוא מרחיב ומצמצם כאחת את מבחן “החולה הסביר”.

כב. בטרם אומר מה בעניין זה אציין – כהערה אישית – כי בדיכוטומיה המסוימת שמציג חברי השופט עמית בקרב דעות השופטים בעניין הגילוי הציבני חברי השופט עמית במידת מה בקוטב המצמצם, בעקבות ע”א 7756/07 גרסטל נ’ דן [פורסם בנבו]. איני סבור כי כך ניתן לומר. אציין כי דעתי הבסיסית, כפי שהובעה שם, נוסחה כך (פסקה כ”ב):

“זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי, שכאמור זכות ראשונה במעלה היא, מקימה למטופל זכות לקבל מידע רפואי מדויק ומלא על מצבו הרפואי ועל הסיכונים הרלבנטיים למצבו. לדידי, חובת היידוע חזקה ביתר שאת עת מדובר במטופל אשר ניצב בפני פרוצדורה רפואית שעליו לעבור; או אז, על הרופא ליתן לו מידע מלא ומקיף על כל אחת מהאפשרויות העומדות בפניו על כל פרטיה ודקדוקיה, סיכוייה וסיכוניה. חובת היידוע בדבר סיכונים קיימת גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית (במובחן מטיפול במסגרת תהליך טיפולי, כאמור), כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל, שאז חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרסת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו. יפים לעניין דברי השופט ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]:

‘לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו'”.

ולהלן נאמר בעניין גרסטל:

— סוף עמוד 109 —

“אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך הכללי הוא הניסיון המקצועי המצטבר והשכל הישר”

עוד אזכיר, כי גם בענין ברוריה צבי נאמר בחוות דעתי, בין השאר, “פטרוניות רפואית, ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות, מקומה לא יכירנה עוד”. על כך ראוי לדידי לחזור שוב ושוב.

כג. אטעים, כי כשלעצמי לא ראיתי בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי. למשל, בפרשת גרסטל עוגנה דעתי בכך, שעל פי ההתויה הרפואית – ההמלצות המקצועיות – באותו מקרה לא היתה חובה לערוך בדיקה. לכן סברתי תחילה בנידון דידן, כי אולי ראוי לתמוך בדעתי של חברי, המציע את מבחן “החולה המשולב” (דומני שנכון היה יותר לכנותו – כחלופתו של חברי, אילו הלכנו לשיטתו, בשם ה”חולה המעורב”, והוא היה נכון לכך). ואולם, לא תמיד החולה הוא “מעורב” או “משולב”, וכמובן מקום שהמדובר בחולה “סביר” פירוש הדבר “סביר במצבו של החולה”, קרי, אין כל חולה דומה למשנהו, ועל כן חשיבות הבחינה בכל מקרה לגופו. למשל, ברי כי במערך ההסבר לא הרי חולה נעדר השכלה כהרי חולה משכיל, לגבי כובד האחריות ההסברית המוטלת על הרופא, שהרי יש גם – כאמור – חולה שאינו מעורב או משולב. לשיטתי, ישנו בסיס “אוניברסלי” של הסברים שעל רופא לתתם, והם ענייני היסוד הקשורים אם באבחנה ואם בטיפול, ואלה יינתנו לכל חולה באשר הוא בכל דרגת ידע והשכלה, בין מי שדברי הרופא בעיניו דברי אלהים חיים ובין מי שירוץ מייד לאינטרנט לבדוק אחרי הרופא. המשך מערך ההסברים תלוי בחולה הספציפי. הירהרתי תחילה ברעיון לקרוא למבחן הראוי “מבחן החולה הסביר והרופא הסביר, בנתוני המקרה”. קרי, המידע שחולה סביר בנתוני המקרה מצפה לו, ושעל רופא סביר באותם נתונים ליתן אותו, לדעתי יש גם חשיבות רבה בהוריה שבכלל ו’2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של הרופאים שציטט השופט עמית, קרי, ש”הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל”, שראוי, ובחפץ לב, לצרף אותה לפסיקתנו הנורמטיבית; ואכן, בחלק שבו כוונו דבריו לצורך להביט אל החולה הספציפי גם בגדרי “החולה הסביר”, הייתי מצטרף אליו, ודומני שכך גם המשנה לנשיא. אלא שהקושי הוא בתוספת, והיא במוקד המחלוקת, של הזזת נקודת הכובד אל עבר הפרקטיקה הרפואית. לכך יש כמובן סימוכין, מקום שרופא נוהג לפי הוריות משרד הבריאות, למשל; אך האם יש מקום לשדר מסר “אוניברסלי” ברוח זו? לא נעלתי את דלתי מחשבתי.

— סוף עמוד 110 —

כד. אלא שאחר ההרהורים, שנטו בשינויים מסוימים לנוסחה רחבה יותר בכיוון זה, קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין. אף היא כוללת סקירה רחבה של נושאי ההסכמה מדעת והגילוי וכן הפגיעה באוטונומיה. חוט השני בדברי המשנה לנשיא, והוא חלק ממורשתו בנושאי הנזיקין למיניהם בבית משפט זה, הוא ההדגשה כי בעולמנו דהיום המגמה היא לכיוון הפיכת החולה לשותף בקבלת ההחלטות הנוגעות לו, וכי ראוי שלא לקבוע הלכות המסיטות את המטוטלת הפסיקתית לכיוון הפחתת אחריותו של הרופא. לכך נתן ביטוי בשעתו בחוות דעתו בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים [פורסם בנבו]. המחלוקת המסוימת שבין חבריי, שרבה ההסכמה ביניהם, נוגעת איפוא כאמור, לשאלה האם יש לשקלל את רכיב “הרופא הסביר” לתוך נוסחת הגילוי, שהשופט עמית תומך בכך יחד עם הרחבת הגילוי לכיוון נתוני החולה הספציפי, ואילו המשנה לנשיא סבור, כי יש להסתפק במבחן הנוהג של החולה הסביר, וחושש הוא פן יש בשינוי כדי להפוך את המגמה המרחיבה את חובת הגילוי.

כה. לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים – רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב”צדדים קרובים” (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה”חלש” (כגישת המשנה לנשיא). בסופו של יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה”יודע”, ועל כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.

כו. ככל שהפכתי בדעתי נתעורר בי איפוא החשש, שמא אין זה רצוי, למצער לעת הזאת, לערוך שינויים בהגדרות העיוניות המחייבות, כדי שלא להטיל בלבול בעולם המשפט ובעולם הרפואה הנזקקת לו, בהחלטה בהרכב שלושה (ולא מורחב) וברוב דעות. דומני כי עדיף, בגדרי מדיניות משפטית, להישאר במבחן הקיים, בחינת “המוציא ממבחנו עליו הראיה”. ולחששו של חברי השופט עמית שמא הרחיקה

כז. — סוף עמוד 111 —

כח. המטוטלת יתר על המידה לעבר זכויות החולים ורחקה מן הפרקטיקה הרפואית, אף אני אשיב, כי לשם כך הרי ייבחן כל מקרה לגופו, לרבות לעניין הפרקטיקה הרפואית, ומכל מקום – כאמור – החולה עודו “הצד החלש” במובן הידע, גם אם משתפים אותו בהכרעות על-ידי גילוי וביוצא בו; ראו לעניין מדיניות משפטית ויציבות בג”ץ 671/10 מקורות נ’ טיברמן [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם. איני יכול שלא להוסיף, כי גם איננו יודעים אל נכון מהי הפרקטיקה הרפואית הקיימת, והאם היא ראויה כדבעי מבחינה נורמטיבית, על פי משרד הבריאות כרגולטור או אף על פי גישת הממסד הרפואי; ראו גם נ’ קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (2008). 366-362. לא תמיד ולא בהכרח משקפת פרקטיקה את הנורמה, והדברים טעונים בירור.

כט. אכן, במישור הפרשנות לטכסט הנורמטיבי, הקורא את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 אינו יכול לקבוע בבירור לאן מתייחסות המלים “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” שבדיבור “לשם קבלת הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. הצעת החוק (הצעות חוק תשנ”ב, 359, 362) היתה בנוסח “ימסור המטפל למטופל מידע רפואי באורח סביר כדי לאפשר למטופל להחליט”, ולא היו דברי הסבר. אך ברי לטעמי מכל מקום כי הנוסח “הדרוש לו, באורח סביר” כוללות מרכיב אובייקטיבי ומרכיב סובייקטיבי גם יחד: “הדרוש לו” מפנה את אלומת האור אל החולה, קרי, “מה דרוש לחולה”, ולדעתי בחולה הספציפי עסקינן, ובנמסר לו כמשאלתו, אך המלים “באורח סביר” מעמידות את התמונה גם באור אובייקטיבי, כלומר, לא באופן שגבולותיו פרוצים, אלא יש לבחון אובייקטיבית איזה מידע דרוש. בדיון בכנסת בהצעת חוק זכויות החולה (י”ב באדר ב’ תשנ”ב-17.3.92), אמרה חברת הכנסת שושנה ארבלי-אלמוזלינו דברי הכנסת השתים עשרה, מושב רביעי, עמ’ 3838):

“בחוק הזה אנחנו רוצים לחייב, שימסרו לו את המידע הדרוש על מחלתו וגם על דרכי הטיפול שצריכות להינקט. כל הליך כזה וכל הוצאה כזאת צריכים להתגבש יחד עם החולה.

עד עכשיו סמכו על חוות-דעתם של הרופאים ואמרו: מה שהרופא יגיד, מה שהרופא יחליט, אני מוכן לקבל. מסתבר שאנחנו חיים בעידן אחר לגמרי, שאנשים יודעים יותר,שאנשים מבינים יותר, שאנשים קוראים ומתעניינים במחלה שהם חולים בה. לכן, התייעצות עם החולה על מחלתו ועל דרכי הטיפול שצריכות להינקט להחלמתו חייבת להיות מעוגנת בחוק”.

ל.

לא. — סוף עמוד 112 —

לב. סוף דבר לעניין זה, יש להוקיר את חברי השופט עמית על המאמץ שעשה, ודומני כי הפרי שייצא מתחת ידינו צריך להיות “רשימת בחינה” (checklist) שתהא לנגד עיני כל רופא, ותכלול ביסודה את המבחנים והכללים שמנה חברי בסעיפים המסכמים 43, 53 ו-57, ולרבות “וידוא ההבנה” כאמור; אך המבחן של “החולה הסביר” יוותר לעת הזאת בעינו. הרופא הסביר ילמד רשימה זו ויישם אותה בנסיבות כל מקרה, וכמובן גם לשכל הישר מקום בינותינו, ובבוא הרופא הסביר לבדוק חולה סביר, יהיה הבסיס לגילוי הסבר בסיסי “אוניברסלי” ולצדו תוספות ספציפיות לפי החולה, רצונו ויכולותיו. וכאן נאמר, לא בלבד “לא הרי חולה שאינו משכיל כחולה משכיל בלבד”, אלא גם לא הרי עניין רפואי בעל חשיבות פחותה לעומת פרוצדורה מסובכת שיש בה “סכנה”, ולא הרי מצב שבו יש אפשרות טיפולית אחת למצב שבו יש מספר אפשרויות כאלה, הכללים ומבחני העזר ראויים ויפים, אך יישומם הקונקרטי למקרה נתון הוא האתגר, ולדידי החשוב הוא הדיאלוג בין הרופא לחולה, גם אם טרם הגענו למודל של “החלטה משותפת” – הקשב, האוזן הכרויה, בחינת מידותיו של שוכן שחקים “הרופא לשבורי לב ומחבש לעצבותם” (תהלים קמ”ז, ג’). בע”א 9656/03 עזבון מרציאנו נ’ זינגר [פורסם בנבו], נזדמן לי לומר “… כשלעצמי סבורני שרופא משפחה, ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא – צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה, כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות” (פסקה כה(1)).

לג. חבריי – עם שיש ביניהם חילוקי דעות שונים באשר לנושא – הגיעו בשורה התחתונה לכלל מסקנה כי לעת הזאת תיראה האוטונומיה בראש וראשונה כראש נזק ואצטרף אליהם; כך גם סברתי בפרשת ברוריה צבי, וראו סיפת פסקה ח’ לחוות דעתי. אך אוסיף, כי לטעמי כרוכה זכות החולה לקבל מידע ראוי באוטונומיה שלו, ו”אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (שם, סיפת פסקה ז’). דיון מעבר לכך בתיק זה הוא מעבר לצורך.

הגילוי והמשפט העברי

לד. טרם חתימה, אדרש בתמצית לעמדת המשפט העברי בכגון דא. תפיסת ההסכמה מדעת אינה מצויה במשפט העברי הקלאסי, וכדברי פרופ’ אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב’ בערך “הסכמה מדעת” (עמ’ 1, 22 ואילך), עסקינן במושג חדש, שאיננו תואם את השקפת ההלכה מיסודה – שכן ערך האוטונומיה עצמו מוגבל בה. כדבריו (עמ’ 23), “לפי תפיסת ההלכה יש חיוב על הרופא לרפא ויש חיוב

לה. — סוף עמוד 113 —

לו. על החולה להתרפא. ועל כן כמעט שבטל כל היסוד הערכי שעליו מושתת עקרון ההסכמה מדעת. לפי ההלכה, דרך הטיפול, לעתים קרובות, איננה נקבעת על פי רצונו של החולה ובהסכמתו, אלא על פי המצב האובייקטיבי”, וגם עקרון בעלות האדם על גופו אינו מקובל בהלכה באורח פשטני; על כן כופים אותו לקבל תרופה משום “ונשמרתם לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו), ואחרת ברי כי זו “חסידות של שטות” (עמ’ 25 והמקורות שם). לשיטת ההלכה, רק במקרים בודדים קובעת עמדת החולה לגבי סוג הטיפול, אף שניתן לה משקל לגבי אבחון המצב, כגון לעניין אכילה ביום כיפור (ואם החולה אומר צריך אני (לאכול) אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך שומעים לחולה” – שלחון ערוך אורח חיים תרי”ח, א’, וזאת על יסוד דברי הפסוק “לב יודע מרת נפשו” (משלי י”ד, י’) (עמ’ 27); ואזכיר כשלעצמי את הפתגם היידי “אל תשאל את הרופא, שאל את החולה”. עם זאת, ישנם מקרים שבהם נחוצה גם לפי עמדת ההלכה הסכמה, כגון אם יש ספק באשר ליעילות הטיפול או לסיבוכיו; “אך גם במקרים אלו אל לחולה לסמוך על דעתו אלא על דעת הרופאים וההלכה (עמ’ 31); ראו גם שו”ת בנין אב מאת הראשון לציון הרב אליהו בקשי דורון, כרך א’ סימן נ’ (עמ’ ר”כ-רכ”א), שלפיו לא דעת החולה קובעת, אף כי הרופאים ראוי שיזהרו שלא להיכנס לסיכונים שלא לצורך; וכן – מקדם – דברי הרב יעקב עמדין (גרמניה, המאה הי”ח) בספר מור וקציעה סימן שכ”ח. פרופ’ שטינברג מסכם (עמ’ 32) “שבעניינים רפואיים שאינם נוגדים את ההלכה, ואף אינם נוגעים לספק פיקוח נפש, יש מקום להתחשב בדעת החולה וליידע אותו לפי רצונו, שכן כך הוא המנהג כיום ויש בכך משום ואהבת לרעך כמוך ומשום ועשית הישר והטוב”. רואים אנו איפוא התפתחות מסוימת גם בהקשר של עמדת ההלכה.

לז. בהמשך לכך וכפיתוח הדברים כותבת ד”ר עפרה גולן בספרה הסכמה מדעת לטיפול רפואי – חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה (תשס”ח-2008 בעמ’ 203), כי הסכמה מדעת מחויבת במשפט העברי, אמנם במגבלות מסוימות לעומת התפיסה המקובלת, והדברים מוצאים ביטוי כבר בדברי המשנה לנשיא אלון בפרשת ע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ”ח(1) 87, המסכם התפתחויות בדורותינו:

“וכן הוא לענין הסכמת החולה לטיפול הרפואי. באופן עקרוני הטיפול הרפואי חובה הוא על הרופא ועל החולה, וחובה זו קיימת בראש ובראשונה כאשר הטיפול הרפואי בא להציל מסכנת מוות. פרט למקרים מיוחדים אלה של הצלה מסכנת מוות מיידית, נוספו לעקרון זה סייגים במקרים שונים, שהלכו ורבו בדורנו, שבהם דרושה הסכמת החולה, ואין לבצע טיפול רפואי בניגוד לרצונו. האוטונומיה של הפרט, מצויה היא במשפט

— סוף עמוד 114 —

העברי, במקרים רבים ומגוונים שעמדנו עליהם, שבהם דרושה הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי ושבהם נתונה לו הסמכות לסרב לקבלת הטיפול הרפואי. כפי שראינו, מושג זה התפתח במידה רבה, בעולמה של הלכה דרך פסיקתם של פוסקיה, עקב ומתוך ההתפתחות העצומה שחלה בדורותינו באמצעים העומדים לרשות מלאכת הרופא והרפואה, והתמודדותם של חכמי ההלכה עמהם. לעתים מזומנות יש שלא דעתו של הרופא קובעת בענין יסוריו של החולה אלא דעתו של החולה המטופל, שאסור ‘לצערו בידים’, וחשיבות רבה נודעת להשפעה שיש על החולה בעצם הטיפול שנעשה שלא בהסכמתו: ‘שעצם מה שכך מכריחים אותו, יגרום לו סכנה’. כך דרכה של הלכה, שמתפתחת ויוצרת היא תוך כדי ובמהלך פסיקתה.”

ניתן לעמוד על נושא ההסכמה גם בגדרי כבוד האדם (ראו גולן שם, 204), כדברי הרב עמנואל יעקובוביץ “The doctor’s duty to heal and the patient’s consent in the Jewish tradition” in Consent in Medicine (בעריכת Dunsten ו-Seller, 1983). מקור אפשרי אחר לעניין הסכמה מדעת הוא החובה של “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו) (גולן, עמ’ 206-207, וראו המקורות שם ובמיוחד ספרו שלB. Friedman, Duty and Healing. המחברת גולן מסכמת את גישתה בדברים אלה (עמ’ 208):

“נראה אפוא, כי ברמה הקונספטואלית, ההבדל בין גישת המשפט העברי להסכמה מדעת לבין גישת הדין הישראלי הוא בכך שהמשפט העברי נותן משקל בהליך קבלת ההחלטה הטיפולית לא רק לכבוד המטופל אלא גם, ובמיוחד, לתוצאה הרפואית של ההחלטה. לעומת זאת, לפי הדין הישראלי “מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין דעקה, עמ’ 572).

לח. כללם של דברים: הגם שהמשפט העברי במתכונתו הקלאסית לא ראה ליתן מעמד לאוטונומיה של החולה והבליט את חובת הרופא לטפל ואת חובת החולה לקבל טיפול, בעידנים אלה הוצגו מקורות הלכתיים לגישה המרימה על נס, אם בשל האוטונומיה של הפרט, אם בשל כבוד הבריות ואם בשל חובת “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” – את הגילוי; ראו גם חוות דעת השופט דרורי בת”א (ירושלים) 3161/01 תלמסקי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]. סוף דבר, גישת ההסכמה קונה לה שביתה – כך נראה – בין פוסקי הלכה, ולא נאמרה מן הסתם מלה אחרונה.

— סוף עמוד 115 —

סוף דבר

לט. סוף דבר, בתוצאת התיק דנא אין בינינו מחלוקת. גם הפערים שנפלו בין חברי אינם גדולים. באופן מעשי, לא צריך להתקיים פער בין מידע שעל רופא סביר למסור לזה שחולה סביר מבקש, והדבר מקרב בין עמדות חברי, שאינם חלוקים בנושא הדרישה הסובייקטיבית, וגישותיהם – הנעות בין רופא סביר לחולה סביר – קרובות מאוד זו לזו. מכל מקום, במחלוקת שנפלה באשר להגדרת הגילוי הנאות, אצטרף לעת הזאת לדעת המשנה לנשיא שלא לערוך שינויים, אך אף כאן לא נאמרה המלה האחרונה. ובעיקר אטעים: לאחר שלמד הרופא את “יער” העקרונות, ייבחן כדבעי “עץ” המקרה הספציפי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

א’ רובינשטיין ש ו פ ט ש ו פ ט

פסק דין ערעור בנושא תביעה על ניתוח להקטנת שדיים

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 27327-02-11 בונן נ’ קלדרון ואח’

בפני

הרכב כבוד השופטים: ס’ הנשיאה השופטת ש’ וסרקרוג [אב”ד]

י’ כהן

ר’ שפירא

המערערת

מירי (מרים) בונן, ת”ז 22060446

נגד

המשיבים

1. ד”ר נ’ קלדרון

2. ד”ר טדי קאופמן

3. מרכז רפואי בני ציון

ערעור על פסק דין של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופט אבישי רובס) בת”א 10394-07 מיום 31/12/10

פסק-דין

השופטת ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה:

1. הערעור הוא על פסק דין של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופט אבישי רובס) בת”א 10394-07 מיום 31/12/10, לפיו נדחתה תביעת המערערת לפיצוי בגין רשלנות רפואית בביצוע ניתוח להקטנת שדיים שבוצע על ידי המשיבים 1 ו-2 במרכז הרפואי בני ציון ביום 9/8/01. המערערת חויבה לשלם למשיבים ביחד הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך של 8,000 ש”ח, בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין בבית משפט השלום.

בית המשפט קבע כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה וכי המשיבים לא התרשלו במתן הטיפול הרפואי, לא הפרו חובת גילוי ומתן הסבר למערערת טרם הניתוח וכי המערערת

— סוף עמוד 1 —

נתנה הסכמתה מדעת לביצועו. בנסיבות אלה, נדחתה אף תביעתה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

הרקע:

2. המערערת נישאה בנובמבר 1996 ונולדה לה נכון למועד הרלוונטי שני ילדים כאשר אחד באוקטובר 1997 והשני בתחילת שנת 2001. הולדת הילדים היתה בניתוח קיסרי, ועקב הניתוחים נותרה למערערת צלקת ניתוחית דקה בבטן התחתונה.

במהלך ההיריון השני תפחו שדיה וכך נותרו גם לאחר הלידה השנייה. מאחר שעקב כך סבלה המערערת מכאבי גב, חוסר נוחות וכן פטרת, המליץ רופא המשפחה למערערת לבצע ניתוח להקטנת שדיים.

מספר חודשים לאחר לידת בנה השני הופנתה המערערת לוועדה מטעם קופ”ח מכבי שבה היא מבוטחת, לאישור הניתוח האמור, וזאת מאחר שמצבה הכלכלי לא אפשר לה לבצע הניתוח במסגרת פרטית. ואכן אושר למערערת ביצוע הניתוח במימון הקופה.

3. על פי המלצת חברה, פנתה המערערת למשיב מס’ 1 (ד”ר קלדרון), שהוא מנהל המחלקה בבית חולים בני-ציון, ולאחר שבוצעו הבדיקות הרפואיות המקדימות הנדרשות, בוצע הניתוח ביום 9/8/01.

המערערת שוחררה לביתה ביום 13/8/01 והוזמנה לבדיקה חוזרת ב-19/8/01. בביתה בסמוך לחזרתה, החלה לסבול מגירוי חזק באזור הניתוח. המערערת חזרה לבית החולים, והוחלפה לה המשחה עם הוראה למרוח על אזור הניתוח.

ב-17/8/01 הגיעה המערערת חזרה למרפאה הפלסטית לאחר שתפרי הניתוח נפתחו ורקמות הבשר נפערו והמערערת סבלה מדימום חזק. נעשתה חבישה מחדש של מקום הניתוח בעזרת גרונופלקס ע”י ד”ר קלדרון. החתכים נסגרו במהלך חודשיים לאחר אותו מועד בתהליך איחוי איטי. לטענת המערערת החל הליך הריפוי רק בעקבות עצה שקיבלה מאחות ז’קלין במרפאת קופ”ח בגושן, שלא לקבל עוד תחבושות גרונופלקס ובמקום זאת לבצע חבישה עם תחבושת סופרטול. לטענת המערערת אלמלא אותה עצה, הייתה המערערת לטענתה ממשיכה לסבול.

4. אין חולק כי למערערת נותרו צלקות עבות, מכוערות ומגרדות. בנוסף טענה המערערת כי אחרי הניתוח היא נותרה עם שדיים גדולים מדיי וחסרי פרופורציה כאשר קיימת אסימטריה בין השדיים, דבר שלא היה לפני הניתוח.

5. על בסיס האמור הוגשו חוות דעת רפואיות מטעמם של בעלי הדין.

המערערת הגישה חוות דעת מטעם ד”ר שמואל גולדן, אחראי על המחלקה הכירורגית פלסטית במרפאת לין חיפה ובבית חולים כרמל חיפה וכן אחראי על השירות וכירורגיה פלסטית במרחב חיפה מטעם קופת החולים הכללית, אשר קבע כי על פי התוצאה ואופן

— סוף עמוד 2 —

הטיפול במערערת, יש לקבוע כי המשיבים התרשלו. המומחה העמיד את נכותה הרפואית של המערערת על שיעור של 20%.

המשיבים הגישו חוות דעת מטעמם של פרופ’ אולמן, מנהל המחלקה לכירורגיה פלסטית בבית חולים רמב”ם, הקריה הרפואית לבריאות האדם ומנהל יחידת הכוויות במחלקה לכירורגיה פלסטית בבית חולים רמב”ם בחיפה, וכן מנהל המרפאה לכירורגיה פלסטית במרכז הרפואי “זבולון” קרית ביאליק, אשר קבע כי למערערת אכן נותרה נכות רפואית בשיעור של 10%, ואולם על פי חוות דעתו, לא הייתה כל רשלנות, לא בניתוח ולא בטיפול הרפואי שניתן למערערת לאחר הניתוח.

המשיבים בתיק:

6. מלכתחילה הוגשה התביעה בנוסף למשיבים 1 ו-2 גם נגד בית החולים בני-ציון בחיפה. בעקבות טענת המשיבים כי לא היה מקום להגיש את התביעה נגד בית החולים, תוקן שם המשיב מס’ 3: “מדינת ישראל – משרד הבריאות” (פרוטוקול מיום 10/12/07).

פסק הדין של הערכאה הדיונית:

7. בית משפט השלום בחן את טענת המערערת לפיה המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח והמעקב הרפואי שלאחריו, וכן בחן את הטענה החלופית של המערערת לפיה לא קיבלו המשיבים את הסכמתה מדעת של המערערת לביצוע הניתוח, ופגעו באוטונומיה שלה.

בהסתמך על ת”א (חי’-מחוזי) 869/06 (אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית [20/10/09]) ועל ע”א 7952/08 (יעל חכם נ’ קופ”ח כללית [17/2/2010]), קבע בית משפט השלום את סדר בחינת המחלוקות: תחילה ידון בעילת הרשלנות; אם תדחה, יידרש לעילת העדר הסכמה מדעת; ואם גם תביעה בגין עילה זו תדחה, הרי שלא תעמוד עוד התביעה בגין עילת הרשלנות.

לעומת זאת אם תתקבל התביעה בעילה האחרונה, כי אז יידרש לשאלת הקשר הסיבתי בין העדר הסכמה לבין הנזק. העדרו של קשר סיבתי יצריך בחינה נוספת בדבר קיומה של פגיעה באוטונומיה.

במסגרת עילת הרשלנות, התייחס בית משפט השלום לטענה כי בשדיה של המערערת נותרו צלקות נרחבות, כי נותרה אחרי הניתוח עם שדיים גדולים מדי וחסרי פרופורציה, כאשר שד אחד גדול בהרבה מהשד השני – נתון עובדתי שלא היה קודם לניתוח, וכי הרשלנות מצד המשיבים באה לידי ביטוי גם במעקב הרפואי שבוצע לאחר הניתוח.

8. על אף שאין חולק כי נותרה למערערת נכות רפואית כתוצאה מן הניתוח, סבר בימ”ש השלום כי קיומה של עילת רשלנות רפואית אינו יכול להיקבע על בסיס מבחן התוצאה, אלא על-פי הטיפול שניתן בפועל. ואפילו אם הייתה “טעות” בטיפול, לא כול מעשה או דרך טיפול, יכולים להיחשב כעוולה בנזיקין.

— סוף עמוד 3 —

בית משפט השלום בחן לצורך כך את חוות הדעת הרפואיות שהוגשו לו, ובחר להעדיף את חוות הדעת מטעם המשיבים – חוות הדעת של פרופ’ אולמן. בהתבסס על אותה חוות דעת קבע בית המשפט כי בוצעה הקטנה משמעותית של השדיים של המערערת; כמו כן נדחתה הטענה, בנוגע לצלקות שנוצרו לאחר הניתוח, כמצביעות על רשלנות. בית המשפט קיבל הטענה, כי הצלקות המכוערות נוצרו עקב ריפוי משני שנעשה לאחר פתיחת התפרים, סיבוך ידוע וקיים בשיעור של כ- 19%, וכי זה לא נגרם עקב אי הסרת התחבושות במועד מוקדם יותר, וכאשר ככלל פעירות החתכים והריפוי הממושך שייכים לתכונת העור של המנותח, ואין לייחסם למעקב ולטיפול רשלני לאחר הניתוח.

עוד דחה בית המשפט את עילת הרשלנות בנוגע לטענה כי לא בוצעה הקטנה משמעותית או מספקת של השדיים של המערערת, ולא מצא בחוות הדעת של ד”ר גולדן, מטעם המערערת, התייחסות נוגדות במחלוקות הרלוונטיות.

טענות בעלי הדין בערעור:

9. בעלי הדין חזרו על עיקרי טיעוניהם. המערערת חזרה וטענה כי הצלקות שנותרו אחר הניתוח רחבות ומכוערות, וכי אילו ידעה שזו עלולה להיות התוצאה, הייה נמנעת מלבצע הניתוח, ולכן משלא ניתן לה הסבר מפורט יותר בנושא, הרי שהמסקנה צריכה להיות שלא נתנה את הסכמתה המודעת לביצוע הניתוח. יתר על כן, פתיחת התפרים, אי חבישה מתאימה ושלא בתכוף למועד ביצוע הניתוח ולא בתדירות נכונה, הביאו להחמרת מצב הצלקות, ויש בכול אלה, בכלל ולאור התוצאה שנתקבלה, בפרט, כדי להצביע על רשלנות.

המערערת טענה עוד שהפחתת גודל השדיים אינה מספקת וכי קיימת אסימטריה בשדיים.

10. המשיבים טענו כי יש לאשר את פסק הדין של בית משפט השלום, כי לא הוכחה כל התרשלות בניתוח שבוצע, פתיחת תפרים אחרים ניתוח הוא דבר שכיח, וככל שנותרו צלקות עקב הריפוי המשני, בעקבות פעירת התפרים, הרי שאלה אינם קשורים לניתוח עצמו, ולכן לא הוכחה תביעת המערערת.

כמו כן, הדגישו המשיבים כי בית המשפט נתן אמון מלא לעדויות שהובאו מטעמם, ואילו בעדות המערערת מצא בית המשפט סתירות.

כמו כן, נקבע על ידי בית משפט השלום כי ניתן הסבר כנדרש למערערת בנוגע לצלקות, ולכן, בדין דחה בית משפט השלום את טענתה כי לא נתקבלה הסמכתה מדעת לביצוע הניתוח ו/או כי הייתה פגיעה באוטונומיה שלה.

דיון ומסקנות:

11. יש בדעתי להציע לחבריי לקבל את הערעור ולהתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, וזאת הן בשאלת ההתרשלות, והן בנוגע להעדר קבלת הסכמתה מדעת של המערערת, לביצוע הניתוח, ככל שמדובר בצלקות שנותרו לאחר הניתוח.

— סוף עמוד 4 —

כהנחת יסוד, אין לקבל את קביעתו של ד”ר אולמן, כי טיפול בצלקות אינו חלק מהניתוח ובהיות התופעה שכיחה יחסית, הרי שמדובר בנושא שאינו בשליטתם של המנתחים. הטענה כי אין לרופא המנתח אחריות ישירה לעצם הטיפול במערערת לאחר סיום הניתוח כעיקרון, איננה מקובלת עליי. על הרופא המנתח לעקוב אחר אופן הטיפול במנותח גם אחרי שהניתוח הסתיים. ובכל מקרה, ככל שקיימת התרשלות בנוגע לטיפול לאחר הניתוח, הרי שאין לפטור את עובדי בית החולים ואת המדינה מאחריות כזו.

משמבוצע ניתוח, אופן הריפוי מהניתוח הוא באחריותם של הרופאים המנתחים, לרבות הצוות המלווה, ובוודאי של בית החולים בו נמצא החולה.

יש להדגיש כפי שהובהר, כי המשיב מס’ 2 היה בית החולים. בהסכמת בעלי הדין הוחלף משיב זה במדינת ישראל, ולפיכך לא יכולה לעמוד למערערים כל טענה בנוגע להתרשלות, ככל שהיא קיימת, מאופן הריפוי אחרי הניתוח, לפחות ככל שזו נוגעת לבית החולים, אם לא לרופאים עצמם.

12. עובדתית, כפי שהסבירה המערערת עצמה בעדותה, וכפי שטענה בפני המומחים שבדקו אותה, לאחר הניתוח מצב הפטמות אינו סימטרי, כך שהיא למעשה נכנסה לניתוח עם שדיים גדולים, יצאה מהניתוח עם שדיים שעדיין גדולים, ובנוסף גם לא סימטריים ומצולקים.

13. אתייחס תחילה להליך הניתוח והטיפול לאחר הניתוח.

כאמור, הניתוח בוצע ב-9/8/01. בטופס סיכום האשפוז צוין תאריך הקבלה ותאריך השחרור. צוין “שדיים – מוגדלים מאוד”. בנוגע למהלך האשפוז והניתוח צויין כי אלה עברו ללא סיבוכים וללא הוראות מיוחדות בנוגע לתחבושות (“תחבושות עם 3% UNG SYNTHOMYCINI”).

על פי הרישום בתיק הרפואי נעשתה החלפת תחבושת ביום 11/8/01 וכן ב-12/8/01 כאשר מי שחתום על ביצוע החלפת התחבושת הוא ד”ר לויט. לעומת זאת, ביום 13/8/01 על פי רישום שנעשה ע”י ד”ר קאופמן, משוחררת המערערת באותו יום הביתה וצוין בטופס כי המערערת משוחררת לביתה “בטרם נפתחה חבישה!!!”, כאשר ההדגשה וסימני הקריאה הם במקור.

על פי עדותה של המערערת, ביום השחרור (13/8/01) לא נכח איש מהרופאים המטפלים והיא נשלחה הביתה מבלי שנפתחה החבישה ומבלי שנבדקה על ידי מי מהם, כאשר עובר לאותו מועד, בעת שהותה באשפוז, סבלה מגירוד נוראי באזור הניתוח.

עדות זו של המערערת עולה בקנה אחד עם הרישום שנעשה על ידי ד”ר קאופמן.

— סוף עמוד 5 —

עוד אזכיר שכאמור אין חולק כי ב-17/8/01 נפתחו תפרי הניתוח, וד”ר קלדרון הוא שחבש מחדש את מקום הניתוח ונדרשו עוד כחודשיים עד שהחתכים נסגרו והחל תהליך איחוי.

על פי חוות הדעת של ד”ר גולדן, תוך שהיה מודע לכך שבכתב השחרור צוין כי הניתוח עבר ללא סיבוכים, אך אין להתעלם מן העובדה שבניתוח כזה מאושפזים עד 24 שעות ואילו המקרה דנן נשארה המנותחת בבית החולים 5 ימים, דבר שאף הוא לא מקובל בשנות ה-2000. כל הסבר בעניין זה, לא ניתן.

לפחות שלושה מרכיבים בעייתיים עולים מן הרישום האמור: השדיים מוגדלים בעת הכניסה ואין כל הערה לגבי גודל השדיים בעת היציאה אלא אם כן ההערה בקשר לשדיים מוגדלים מתייחסת גם למועד היציאה מבית החולים; הרכיב הנוסף, אורך תקופת האשפוז – לא ניתן כל הסבר לנושא הזה; והרכיב הנוסף, שחרור הביתה בטרם נפתחה חבישה.

לעניין זה יש עוד להוסיף, כפי שפורט בסעיף 3 של פסק הדין, כי המערערת חזרה לבית החולים בטרם הוזמנה לבדיקה חוזרת (שוחררה ב-13/8/01 הייתה אמורה לחזור לבית החולים ב-19/8/01). המערערת חזרה למרפאה הפלסטית ב-17/8/01 לאחר שתפרי הניתוח נפתחו ורקמות הבשר נפערו, והמערערת סבלה מדימום חזק. נעשתה חבישה מחדש של מקום הניתוח, ולקח עוד כחודשיים עד שהחתכים נסגרו.

פעולה שפרופ’ אולמן קורא לה ריפוי משני.

מרישומים נוספים בכרטיס הרפואי של המערערת עולה, כי ב-31/10/01 עדיין נמצא פצע ניתוח בהליך ריפוי וסגירה. ב-5/12/01 עדיין החתכים לא סגורים, וזה ללא שינוי בהשוואה לביקור הקודם מיום 31/10/01.

לטענת המערערת, תהליך הריפוי החל רק לאחר שאחות ביחידה בשם ז’קלין הסבירה לה כיצד לחבוש את השדיים.

14. אין חולק כי על פי חוות הדעת של המומחים מטעמם של כל אחד מן הצדדים נמצאו ממצאים דומים, בנוגע לצלקות, לגודל השדיים ולתוצאות הניתוח. המסקנות שנקבעו על ידי כל אחד מהם שונות.

14.1 בחוות הדעת של ד”ר גולדן מיום 9/12/08, ציין המומחה כי המערערת התלוננה על צלקות רחבות שמפריעות לה, כי היא מרגישה כאבים מעין דקירות באזור הצלקות, הכאבים והעקצוץ מתגברים בשינוי מזג אוויר, והשדיים נראים לה כבדים, ומכבידים על התפקוד היום יומי. גם הצלקות הבולטות מסביב הפטמות מפריעות לה מאוד והיא מתביישת בזמן קיום יחסי מין ומתלוננת על ירידה בביטחון העצמי.

בבדיקה שנעשתה על ידי ד”ר גולדן נמצאו הממצאים הבאים:

— סוף עמוד 6 —

צלקות מורחבות בצורת “כוכב” בולטות הנמצאות מסביב לפטמה בגודל של כ-4 ממ”ר כל אחת; מרחק הפטמה בכל אחד מהשדיים מהשקע היוגולרי אינו זהה;

מרחק הפטמה הימנית 27 ס”מ, ואילו מרחק הפטמה השמאלית מהשקע 26 ס”מ;

בחלק התחתון של השדיים הצלקות מורחבות ברוחב של כ-5 ס”מ עם פסים לרוחב הצלקות וגם גבוהות מהכפל התחתון של השדיים;

מרחק הצלקות התת שדי כ-4 ס”מ.

על פי חוות הדעת של ד”ר גולדן ניתוח שדיים הוא שגרתי, משאיר צלקות דקות מסביב לפטמות, צלקת מאונכת לפטמה וצלקת לרוחב הכפל התחתון של השד, ואפילו אם הצלקות מתרחבות יכולות להגיע לרוחב של 2-1 ס”מ אך לא 5 ס”מ. לפי מרחק הפטמות מהשקע היוגולרי זה המצב של לפני הקטנת שדיים.

ד”ר גולדן כותב עוד כי השדיים של המערערת נראים כמועמדים להקטנה, אולם יש לה גם צלקות מורחבות שאין כל אפשרות לתקנן בניתוח נוסף בעתיד ועל כך כותב ד”ר גולדן:

“תוצאה כזו אינה מקובלת בסטנדרטים של שנות ה-2000 ואין שום סיבה שמצב כזה ייווצר. המטופלת נפגעה קשה מבחינה אסטטית ואין כמעט אפשרות לתקן את המצב בעיקר ובגלל הצלקות הנקודתיות הבלתי מתקבלות על הדעת בצורת כוכב מסביב לפטמות במרחק של כ-2 ס”מ מן הפטמות”.

לאור העובדה שהמצב נראה סופי מאחר שחוות הדעת נערכה כ-7 שנים מאז הניתוח, והתוצאה רחוקה מלהתאים לסטנדרטים של שנות ה-2000 ואין סיכוי לשיפור במצב הצלקות, העריך נכותה בשיעור של 20%.

ד”ר גולדן הוסיף עוד כי גם אם יבוצע ניתוח חוזר, הנכות לא תשתנה, וכי לא ניתן להשיב המצב לקדמתו לא ניתן להגיע לצלקות סבירות בעיקר מסביב לפטמות.

14.2 הממצאים שנמצאו על ידי ד”ר אולמן, מרחק הפטמות מהשקע היוגולרי נמצא שאינו שווה אך פער של 5 ס”מ בלבד. גם ד”ר אולמן מצא שיש צלקות נקודתיות, אך סבר שהן מעט בולטות מעל פני השטח, והשטח האורכיות בשתי השדיים, רחבות. מומחה זה מצא עד כדי 8 ס”מ בעלות מרקם בלתי אחיד וכי מדובר מצב אחר ריפוי משני.

בנוגע לצלקות נמצאו הממצאים הבאים ע”י פרופ’ אולמן:

“* קוטר 2 הפטמות 6.8 ס”מ, מסביב להן יש צלקות נקודתיות מעט בולטות מעל פני השטח.

* הצלקות האורכיות ב-2 השדיים, והיורדות מן הפטמה רחבות, כדי 8 ס”מ, בעלות מרקם בלתי אחיד. מצב אחר ריפוי משני.

* צלקות רוחביות כ-3 ס”מ מעל הכפל התת שדי, מעט הפרטרופיות ברוחב של כ-4 מ”מ.

* השדיים מוגדלים”.

— סוף עמוד 7 —

פרופ’ אולמן קבע כי המערערת קיבלה הסברים לפני הניתוח לרבות פירוט הסיכונים שחלקם התממש.

לעניין פתיחת התפרים קבע פרופ’ אולמן:

“פתיחת תפרים, וצלקות נרחבות הן תופעה שכיחה ביותר, ושיעורן של צלקות בעייתיות אחרי ניתוח זה הינו עד 18% (1). זהו גם, לפי ספר הבסיס של המקצוע הסיבה השכיחה לאי שביעות רצון המנותחות”.

בהמשך, בפרק הסיכום של חוות הדעת, דיבר פרופ’ אולמן על פתיחה של תפרים כסיבוך ששכיחותו מגיעה ל- 19% מהמקרים.

לעניין הקטנת השדיים, קבע פרופ’ אולמן שהוצאת כמות כפי שהוצאה נחשבת להקטנה מז’ורית, כלומר גדולה באופן ניכר, בקטגוריה שלישית מתוך ארבע, כך שלא ניתן לומר שהייתה אי כריתה מספקת.

פרופ’ אולמן עוד קבע שאין זה נכון שלא ניתן לתקן את הצלקות כפי שד”ר גולדן כתב. ועוד ציין המומחה שלמעשה הטענה בנוגע לצלקות לא עלתה בשנים אחרונות, אלא רק במועד עובר להגשת התביעה.

בנוגע לאי החלפת החבישה והשארת החבישה על כנה, סבר פרופ’ אולמן שזו שיטה מקובלת. יש רבים המותירים אותה במקום, כל עוד אין עדות לזיהום.

פרופ’ אולמן חזר והדגיש, כי צלקות בלתי משביעות רצון הינן תופעה מוכרת הנטענת על ידי כמעט 1/5 מן המנותחות.

בנוגע לצלקות, חזר פרופ’ אולמן וציין, שהן נובעות מן הניתוח עצמו, והיותן רחבות ניתן לייחס לפעירות החתכים, ובלשונו:

“הצלקות שנובעות מן הניתוח עצמו, שביסודה הוא ניתוח המותיר צלקות, ואת היותן רחבות ניתן לייחס לפעירות החתכים ולריפוי הממושך, אך בהחלטה הוא שייך גם לתכונת העור של המנותחת ליצור צלקות טובות יותר או פחות כמו במקרה הנדון”.

15. על פני הדברים, קשה לקבל את מסקנת בית משפט השלום שאופן הטיפול בתפרים בסמוך לאחר הניתוח ולאחר מכן, כאשר אורך הריפוי נמשך כחודשיים וחצי, הוא סביר, וכאשר אין מחלוקת שעקב האמור הצלקות שנותרו, חורגות מן המקובל בניתוח כגון זה.

ואולם, גם אם נניח שאכן יש להעדיף את חוות הדעת של פרופ’ אולמן בנושא האחרון, הרי שהפרטים והמידע שהובא לידיעת המערערת קודם לניתוח אינם מספיקים, במיוחד כאשר המערערת עברה ניתוחים קיסריים, ועקב אותו ניתוח נותרה לה צלקת דקה אחת.

— סוף עמוד 8 —

למרות שעובדה זו נרשמה בתיק הרפואי בעת אשפוזה של המערערת, עולה ספק אם אכן ד”ר קלדרון או פרופ’ אולמן היו מודעים לעובדה זו. ואם אכן יש לקבל את עדותו של פרופ’ אולמן, לאחר שעובדה זו הובאה לידיעתו – במהלך עדותו – שאין קשר בין אופן ריפוי הצלקת בבטן מניתוח קיסרי לבין אופן ריפוי הצלקות בשדיים, ובמיוחד לאור קביעתו כי מדובר בתופעה בשיעור של כ-20% מבין המנותחות, בנוגע למצב צלקות בלתי משביע רצון, ופעירת תפרים בקרב של 19% מבין המנותחות. ועוד, עובדות אלה צריכות היו להיות מובאות לידיעת המערערת באופן מפורט, מדוייק ואולי אף על דרך של רישום ברור בטופס ההסכמה, תוך הדגשה כי מידע כזה הובא אכן לידיעתה.

יש להדגיש כי מדובר באיבר נשי, המשליך על הנשיות של האישה, ועצם נכונותה לבצע ניתוח כזה, צריך שיהא מותנה בצלקות שיוותרו.

16. באשר להעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה של המנותח, ראוי להפנות על דרך ההשוואה לע”א 1997/10 (עמית צורף נ’ ד”ר דניאל רוזנבאום [ניתן ביום 13/2/12]) כי עוולה זו יכול שתתקיים גם כאשר הטפסים הכילו התייחסות לסיבוכים מסויימים, אולם חסרה בהם התייחסות קונקרטית הנובעת מהניתוח הספציפי. והוסיף עוד, והמידע הנדרש הניתן הוא כוללני, ומבלי להיכנס לפרטים.

עוד ציין שם בית המשפט, שאין להתעלם משיטת הפעולה של אופן קריאת הטפסים והחתמתם על ידי החולה, שם, כאשר הדבר נעשה בחדר ניתוח, ובענייננו, גם אם נעשה לפני הניתוח (ראה לצורך השוואה, סע’ 8 של פסק הדין הנ”ל).

למערערת אשר ילדה את ילדיה בניתוח קיסרי, הייתה כאמור צלקת ניתוחית עדינה. בנסיבות אלה, גם אם נאמר לה באופן כוללני כי אכן עלולים לוותר צלקות אחרי ניתוח השדיים – ועל פי חוות דעתו של ד”ר גולדן ועדותו, אפילו אם מדובר בצלקות מתרחבות הרי שאלה מגיעות לרוחב של 1 – 2 ס”מ ולא ל-5 ס”מ – הרי שהיה על ד”ר קלדרון להבהיר את הדברים באופן מפורט ומודגש ביותר ולא די היה בהסבר שניתן לה.

יתר על כן, אין להתעלם מן העובדה, כפי שציין פרופ’ אולמן בחוות דעתו, שאצל המערערת הייתה נטייה לפריחות חוזרות מתחת לשדיים, שהרי זאת הייתה אחת הסיבות שקיבלה מהקופה המבטחת אישור לבצע את הניתוח במימון הקופה.

לאחר הניתוח קיימת החמרה בפטרת שמתחת לשדיים, וזאת על פי רישום מיום 20/6/01 בתיקה הרפואי.

בנסיבות אלה, על הרופא המנתח לקחת בחשבון את המאפיינים המייחדים את החולה שבפניו. חובת התקשורת שבין רופא למטופלו, בכל הקשור לביצוע הניתוח ותוצאות הסיכון, צריכים להציב בפני המטופל תמונה מלאה על מצבו הרפואי הקיים לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בניתוח, לרבות אלטרנטיבה שלא לעבור כלל ניתוח (ראה ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי [22/2/11]), החובה לעשות כן קיימת גם כאשר יש סיכון נדיר (ראה

— סוף עמוד 9 —

פסק הדין בת”א (חי’) 7715/08 פלוני נ’ ד”ר דב בנדל, כב’ השופטת אילת דגן [15/2/12]), ועל אחת כמה וכמה כאשר ישנו סיכון מצוי ונפוץ, יש להביא את מלוא הפרטים הנדרשים לצורך כך, הן בטפסים והן בשיח עם המטופל.

יתר על כן, אותו שיח שנעשה בין הרופא למטופל צריך להיעשות כך שיהיה ברור שקיימת הבנה מצד המטופל לדברים שנמסרו, ובאופן שיוכל להגיע להחלטות מושכלות בעניינו, בפרט כאשר מדובר באיבר נשי אינטימי של האישה, אשר מטרתו הייתה גם לשפר את חייה כמטופלת. על אף מצבה הרפואי של המנותחת קודם לניתוח, הניתוח לא היה הכרחי מבחינה רפואית.

17. מסקנת בית המשפט כי ניתן למערערת הסבר מספיק בעניין הצלקות, איננה מסקנה העולה מן העובדות שהיו בפניו, ולכן לדעתי, מתבקשת המסקנה כי הניתוח לעניין זה בוצע מבלי שנתקבלה הסכמה מדעת של המערערת.

כאשר מדובר בסיבוך שכיח של פתיחת תפרים שמגיע עד לכ-19%, וכי עקב כך עלולות להיות צלקות נרחבות ביותר, וכאשר 18% – 20% מבין המנותחות נוהגת להתלונן על נושא הצלקות ולהביע אי שביעות מתוצאות הניתוח, הרי שקיימת חובה לא רק להסביר בעל-פה אלא גם להחתים על הסבר כזה בכתב, וככל שמדובר במטופל הדורש במקרה כזה הדמיה כדי להבין ממשית את הסיכון העומד בפניו, יש לשקול לבצע גם הדמיה, ולהראות אף תוצאה מחמירה תוך צירוף הדוגמא, כדי שבפני המנותחת יהיו כל הנתונים הנדרשים, בטרם תחליט על ניתוח.

גם אפשרות של פעירות החתכים, בשיעור האחוזים שצוין על ידי פרופ’ אולמן, פתיחת החתכים לאחר הניתוח והריפוי הממושך, כאשר ריפוי כזה אינו נחשב לפחות לא בעיני חולה כדבר תדיר, במיוחד אצל מי שעבר ניתוחים בעבר, מחייב הסבר מפורט, במיוחד כאשר התוצאה הנלווית מריפוי משני כזה יכול שתביא לצלקות מורחבות מעבר לסביר.

בענייננו, קשה גם לקבל את מסקנת פרופ’ אולמן כי הריפוי המשני ולא טיפול כושל הוא שהביא לתוצאה האמורה – תוצאה שגם לדעתו מצביעה על נכות של 10% – וכי ניתן לשייך תוצאה כזו למאפייניו של המטופל.

חולה שעבר כבר ניתוחים קודמים, ושם לא הייתה פעירת תפרים, ולא היו צלקות נרחבות, הסבירות נותנת שאלה לא יופיעו גם בניתוחים אחרים. ולכן, קשה לקבל את ההסבר כי התוצאה היא בשל מאפייני המערערת עצמה.

18. קביעתו של בית משפט קמא כי יש סתירות בעדותה של המערערת, אף היא אינה מקובלת עליי.

מעיון בעדותה לרבות תצהירה עולה כי מדובר במטופלת תמימה שידעה שעברה שני ניתוחים קיסריים ללא כל בעיות עם צלקת דקה שנותרה לה לאחר ניתוח, אין כל נתון אישי שהובא לידיעתה, העלול לגרום לאפשרות כי הניתוח השלישי יביא לתוצאה שונה.

— סוף עמוד 10 —

יש לקבל את עדותה כי אילו ידעה שזאת תהיה התוצאה, לפיה תתבייש להתפשט לפני בן זוגה, בשל הצלקות האמורות, הייתה נמנעת מלבצע את הניתוח, במיוחד שבנוסף לגודל השדיים שבסופו של דבר לא הביא לתוצאה המקווה, ישנה גם אסימטריה בין השדיים.

דברים אלה נאמרו על ידי המערערת גם בפני פרופ’ אולמן שבדק אותה מטעם המשיבים.

המערערת התלוננה על כך שלא בוצעה הדמיה, וכי למרות שידעה שיהיו צלקות, לא חשבה על צלקות כפי שאלה נותרו.

19. נציין עוד שגם על פי חוות הדעת של פרופ’ אולמן השדיים נראים גדולים וכבדים, למרות שלטענתו לא ניתן לשפוט זאת בעת הבדיקה לאחר שעברו 7 שנים מהניתוח, המערערת עלתה במשקלה ואף עברה היריון ולידה, אך בסופו של דבר החליט פרופ’ אולמן שלא להתייחס לנושא מאחר שהמערערת לא העלתה תלונה בנוגע לאי הקטנה מספקת של השדיים טרם הגשת התביעה.

אין לראות בנושא אחרון זה בסיס לדחיית התביעה.

כאשר עלו נושאים מטרידים אחרים כמו הצלקות, פטרת וריפוי ממושך, אשר הביאו לתלונות המערערת, עצם אי הזכרת גודל השדיים אינו מצביע בהכרח על אי תביעה בגין נושא זה.

20. לפיכך לדעתי, הוכחה התרשלות, לפחות באופן הטיפול במערערת לאחר הניתוח. יתרה מזאת הוכח שהסכמת המערערת לביצוע הניתוח לא הייתה “הסכמה מדעת” מלאה כנדרש. דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ מחייבת שהמטופל יקבל את כל המידע הרלוונטי לטיפול הרפואי ותוצאותיו כדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת אם להסכים לטיפול הרפואי או להימנע ממנו. הכוונה היא למתן מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול ומטרתו, הסיכונים והסיכויים שבטיפול וכל מידע סביר שיהיה רלוונטי למטופל לצורך מתן ההסכמה (סע’ 13 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996; ת”א (חי’) 869/06 כהן נ’ שירותי בריאות כללית. ניתן ביום 20/10/09). דוקטרינת ה”הסכמה מדעת” מאזנת בין חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו לבין סיבוכים אפשריים ומידת חומרתם, וכך ככל שהטיפול אינו חיוני, כוללת חובת הגילוי מידע מפורט יותר לצורך קבלת “הסכמה מדעת” של המטופל (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746).

בנוגע למרכיבי הנתונים הצריכים הוכחה, לצורך הקביעה אם הוכח קשר סיבתי בנוגע לקבלת הסכמה מדעת לבין הנזק שנגרם (ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, חיפה, פ”ד נג(4) 526. (להלן: פס”ד דעקה)), נראה לי כי בענייננו, למרות הקושי להוכיח קיומו של קשר סיבתי כזה, המערערת עמדה בנטל הנדרש.

במקרה דנן יש לקחת בחשבון כי למרות שהמערערת ביקשה לבצע את הניתוח מחמת כובד ופטרת, לא היה מדובר בניתוח בריאותי דחוף כטיפול הכרחי נדרש, ועל פי עדותה, שלא נסתרה, אילו הובאה לידיעתה האפשרות בדבר צלקות חמורות כפי שנותרו אצלה, הייתה

— סוף עמוד 11 —

שוקלת עמדתה מחדש, במיוחד כאשר מדובר באיבר אישי-נשי-מיני של האישה וגורם אסתטי משמעותי לגבי האישה.

מעבר לאמור, ניתן להכיר במקרה זה גם בפגיעה באוטונומיה של המערערת כפרט, במובן של פגיעה בכוח הבחירה שלה כיצד לפעול. אי-מתן מידע כה רלוונטי עבור המערערת – אפשרות שיווצרו לה צלקות חריגות – מנע ממנה את כוח הבחירה בתוצאות האפשריות של הניתוח הפלסטי (ראה פס”ד דעקה בו הוכרה פגיעה באוטונומיה במובנה כשלילת כוח הבחירה, כנזק בר פיצוי; לדיון בפסק הדין והשלכותיו אצל: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט י”א 187 (2007)).

21. בנוגע לנזקים להם טענה המערערת, ועל פי כתב התביעה טענה המערערת כי הנזקים לא ממוניים, ובסעיף 34 פורטו גם ראשי נזק ממוניים, נראה כי בכל מקרה אין בפירוט שניתן כדי להצדיק החזרת התיק לבית משפט השלום.

בנוגע לשיקולים בקביעת גובה הפיצוי, שיש בהם כדי ללמד על אופי המידע הרלוונטי שיש להביא בפניי המטופל, וחשיבותו למטופל, טרם מתן ההסכמה ניתן לחזור ולהפנות לפס”ד דעקה. בהתייחס לניתוח אותם השיקולים ניתן להפנות למאמר: נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה” (המשפט י”א 267 (2007)).

בנסיבות העניין עיקר הנזקים הם נזקים לא ממוניים אשר ניתנים לאומדנה גם על ידי ערכאת הערעור.

אשר על כן מוצע להעמיד את הפיצוי על סך של 60,000 ש”ח, נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בתוספת 20% שכ”ט עו”ד, וכן החזר שכ”ט למומחה מטעמה והוצאות בערעור.

התוצאה המוצעת:

22. מוצע לקבל את הערעור. לחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למערערת סך של 60,000 ש”ח נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בצירוף 20% שכ”ט עו”ד, ועוד החזר הוצאות לרבות שכ”ט למומחה מטעם המערערת, ד”ר גולדן, כנגד הצגת קבלה על ביצוע התשלום, משוערך מיום הוצאת התשלום ועד ליום 31/12/10.

הסכומים הנ”ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד מתן פסק הדין בערעור.

כמו כן ישלמו המשיבים ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בערעור, בסך של 10,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין בערעור.

הסכומים הנ”ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

העירבון, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו.

ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה

אב”ד

— סוף עמוד 12 —

השופט ר’ שפירא:

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, סגנית הנשיאה, השופטת וסרקרוג, כמפורט בסעיף 22 לפסק דינה. עם זאת לא אוכל להסכים עם כל נימוקיה. בתמצית אבהיר כי סבור אני שלא הוכחה הרשלנות המיוחסת לנתבעים. עם זאת סבור אני כי הסכמתה של המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת ובלא שהוסברו לה כנדרש הסיכונים האפשריים מהניתוח שבוצע בה. אבהיר להלן.

הטענה בדבר התרשלות בביצוע הניתוח או הטיפול שלאחר הניתוח:

העובדות פורטו בהרחבה בפסק דינה של חברתי. אין חולק כי תוצאת הניתוח אינה משביעת רצון, זאת בהתאם לחוות דעתם של מומחי שני הצדדים. ואולם כישלון הטיפול הרפואי אינו מצביע בהכרח על התרשלות הרופאים שביצעו את הניתוח או התרשלות של הצוות הרפואי שטיפל במערערת לאחר הניתוח. לעניין זה אבהיר כי לגישתי חלה אחריות הנתבעים הן על הניתוח והן על טיפולי ההמשך שלאחר הניתוח, טיפולים שבוצעו בבית החולים הנתבע ועל ידי צוות בית החולים או על פי הנחיותיו. מכאן שאין משמעות אם הנזק הוא כתוצאה מהניתוח עצמו או מטיפולי המשך שכשלו. ואולם בין אם הנזק נגרם מהניתוח עצמו ובין אם כתוצאה מטיפולי ההמשך, על התובעת להוכיח את ההתרשלות המיוחסת לנתבעים.

העובדה שתוצאת הטיפול הרפואי היא כישלון אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הייתה התרשלות באופן ביצוע הטיפול הרפואי. על הטוען לרשלנות להוכיח כי פעולת משיבים/נתבעים חרגה מהסבירות המקצועית בהתאם לסטנדרטים המקצועיים והיכולות שהיו בתקופה הרלוונטית בבתי החולים בהם בוצע הטיפול הרפואי והפרקטיקה המקובלת. ראו: ע”א 1918/08 משה פולר ואח’ נ’ בית חולים “העמק” ואח’ (טרם פורסם, ניתן ביום 28/3/10). “כלל ידוע הוא כי את התנהגותו של הרופא יש לבחון לפי הידוע והמקובל בעת הרלוונטית לטיפול שניתן, ויש לעשות כן לפי קנה-המידה של הרופא הסביר ולא לפי זה של הרופא העילוי” ע”א 3264/96 קופת חולים כללית נ’ פלד, פ”ד נב(4) 849, 871. ראו גם: ע”א 4975/05 לוי נ’ ד”ר מור (לא פורסם, 20.3.2008); ע”א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מה(2) 142).

המומחה מטעם המערערת/תובעת, דר’ גולדן, לא הצביע בחוות דעתו על התרשלות באופן ביצוע הניתוח. כאמור, אין ספק שתוצאת הניתוח היא כישלון. ואולם בכך אין די. היה על המומחה להבהיר בחוות דעתו במה התרשל הרופא המנתח או צוות בית החולים. אין בחוות הדעת הסבר לעניין זה. ככל שהדבר נוגע לטיפול ההמשך שלאחר הניתוח, אין בחוות דעתו של המומחה כל התייחסות. פרופ’ אולמן, המומחה מטעם הנתבעים, קבע בחוות דעתו כי לא הייתה כל התרשלות באופן ביצוע הניתוח. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטתו של בית משפט קמא שהעדיף את חוות דעתו של פרופ’ אולמן וכאמור סבור אני כי דר’ גולדן אינו מפרט בחוות דעתו במה התרשל הרופא המנתח. בנסיבות אלו, והגם ששני המומחים מסכימים כי תוצאת הניתוח קשה, סבור אני כי לא הובאו ראיות להוכחת ההתרשלות המיוחסת לנתבעים. בדין נדחתה התביעה בעניין זה.

— סוף עמוד 13 —

אשר על כן אציע לקבוע כי לא הוכחה הטענה בדבר התרשלות מי מהמשיבים באופן בו בוצע הניתוח או טיפולי ההמשך, הגם שאין חולק כי אלו לא צלחו.

הסכמת המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת:

אני מסכים עם חברתי שלמערערת לא ניתן הסבר מניח את הדעת בכל הנוגע לטיב הניתוח והסיבוכים האפשריים. מכאן שהסכמתה לניתוח ניתנה שלא מדעת.

כל טיפול רפואי חושף את המטופל לסיכונים. מכאן החובה של הרופא ליתן למטופל הסבר על הסיכון הצפוי כך שזה יוכל לשקול האם לקבל את הטיפול הרפואי או להעדיף חלופות אחרות.

לטעמי, רמת והיקף ההסבר שעל הרופא המטפל לספק למטופל בטרם ביצוע הטיפול הרפואי נגזר משני משתנים. המשתנה הראשון הוא האם הטיפול הרפואי הוא הכרחי או שמדובר בטיפול מתוך בחירה (טיפול אלקטיבי). המשתנה השני הוא מידת וטיב הסיכון האפשרי מקבלת הטיפול הרפואי המוצע למטופל. ככל שרמת הסיכון מהטיפול גבוהה יותר וככל שחיוניות הטיפול להמשך חייו התקינים של המטופל פחותה כך גם גוברת החובה למסור מידע מקיף יותר למטופל.

כאשר הטיפול הרפואי נדרש לשם הצלת חיים או מניעת נזק קשה ובלתי הפיך למטופל וכאשר הסיכון מקבלת הטיפול הוא מזערי או שנופל בצורה משמעותית מהסיכון שבאי קבלת הטיפול כי אז רמת ההסבר הנדרשת קודם למתן הטיפול הרפואי פחותה. ואולם כאשר מדובר בטיפול שאינו הכרחי, אלא טיפול מתוך בחירה, וכאשר הסיכון האפשרי מהטיפול הרפואי גבוה ועולה בהרבה על הסיכון מאי קבלת הטיפול, כי אז החובה להסביר לחולה על משמעויות הטיפול הצפוי והסיכונים האפשריים היא חובה מוגברת.

במקרה שבפנינו לא היה מדובר בטיפול רפואי הכרחי או מציל חיים. מדובר בטיפול מתוך בחירה שעניינו בקושי אסטטי ותפקודי שהיה למערערת. ואולם לא ניתן להגדיר את הניתוח שבוצע במערערת כטיפול רפואי הכרחי או בעל דרגת חיוניות גבוהה לצורך שמירה על חיי המערערת. על זאת יש להוסיף כי מחוות דעתו של דר’ אולמן, המומחה מטעם הנתבעים, עולה כי הסיכון לקרות נזק מסוג זה שאירע למטופלת/המערערת הוא סיכון שהסבירות להתממשותו הוא בדרגה גבוה במיוחד, סיכון של כ 19% מהמטופלות בניתוח מסוג זה. מדובר אם כן בדרגה גבוהה מאוד של סיכון לקרות הנזק במסגרת של טיפול שאינו הכרחי. עוד יש להדגיש כי מדובר בסיכון גבוהה לנזק שמשמעותו פגיעה קשה באיבר שלפגיעה בו, גם אם היא אסטטית ולא תפקודית, משמעויות קשות כלפי המערערת. משמעויות אלו היו ידועות מראש לנתבעים מעצם הכרתם את המציאות ומשמעות פגיעה מסוג זה אצל כל אישה.

סבור אני כי במצב דברים זה החובה המוטלת למסור מידע ברור למערערת על הסיכונים האפשריים קודם לביצוע הניתוח היא חובה מוגברת. המשיבים/נתבעים לא מילאו את החובה בצורה הנדרשת מהם.

— סוף עמוד 14 —

לא הובאו ראיות כי ניתן למערערת הסבר סביר המשקף את טיב הניתוח, ורמת הסיכון לנזק. מחומר הראיות עולה כי לא נערכה לה הדמיה של אפשרויות לנזק שאירע ולא הובהר לה ברמה סבירה ובדרך של המחשה את הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי, שכאמור לעיל, היה מתוך בחירה. עוד לא הוסברה לה הדרגה הגבוהה של אפשרות לקרות הסיכון.

במצב דברים זה סבור אני כי המערערת הסכימה לביצוע הניתוח הרפואי שלא מדעת ובלא שהיה בידה המידע הנדרש לשם מתן הסכמתה לניתוח. הנתבעים פגעו ביכולתה של המערערת לבצע בחירה מושכלת של טיפול רפואי ועל כן עליהם לפצותה על נזקיה.

הפיצוי הכספי:

בכל הנוגע לפיצוי הכספי מצטרף אני לדעתה של חברתי, השופטת וסרקרוג, ולנימוקיה.

ר’ שפירא, שופט

השופט י’ כהן:

המערערת סמכה את תביעתה על חוות דעתו של ד”ר גולדן, אך בחוות דעת זאת לא נקבע דבר על כך שהצוות הרפואי התרשל בביצוע הניתוח, או שהתרשל בטיפול במערערת בתקופה שלאחר מכן. כל שהיה לד”ר גולדן לומר בחוות דעתו הוא, שתוצאות הניתוח אינן מקובלות בסטנדרטים של שנות ה- 2000, ועוד תמה ד”רגולדן, מדוע נשארה המערערת באשפוז חמישה ימים, כאשר מקובל שנשים העוברות ניתוחים שכאלה נשארות באשפוז 24 שעות בלבד. מבחן התוצאה אינו מבחן שיש בו ללמד על התרשלות בטיפול רפואי, ואף תקופת האשפוז אינה תורמת להבנת ההתרשלות של הסגל הרפואית, אם הייתה כזאת.

מכל מקום, המשיב מס’ 1 מסר בסעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית, כי הסביר למערערת שקיים סיכון, בשיעור של 20%, להתפתחות צלקות בלתי אסטטיות לאחר הניתוח. אף פרופ’ אולמן קבע בחוות דעתו, שקיים סיכון בשיעור של 19% לפתיחת התפרים לאחר הניתוח. פרופ’ אולמן סבור, שאת הצלקות הרחבות שנותרו בגופה של המערערת יש לייחס ל”פעירות החתכים ולריפוי הממושך”.

גם אם נניח שהסגל הרפואי לא התרשל בביצוע הניתוח או בתהליך הריפוי שלאחר מכן, שיעור הסיכוי לצלקות מכוערות שתיוותרנה לאחר הניתוח, שהמשיב ופרופ’ אולמן ציינו, הם שיעורים גבוהים (אחת מכל חמש מנותחות), ועל כן, היה צורך להבהיר את הדבר למערערת ולא להסתפק בהסבר שגרתי. רצוי היה שהדבר אף יבוא לידי ביטוי בכתב.

על כן, הגם שנטייתי לדחות את הערעור, הנני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חברי.

י’ כהן, שופט

אשר על כן אציע לקבוע כי לא הוכחה הטענה בדבר התרשלות מי מהמשיבים באופן בו בוצע הניתוח או טיפולי ההמשך, הגם שאין חולק כי אלו לא צלחו.

— סוף עמוד 15 —

אשר על כן הוחלט לקבל את הערעור. לחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למערערת סך של 60,000 ש”ח נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בצירוף 20% שכ”ט עו”ד, ועוד החזר הוצאות לרבות שכ”ט למומחה מטעם המערערת, ד”ר גולדן, כנגד הצגת קבלה על ביצוע התשלום, משוערך מיום הוצאת התשלום ועד ליום 31/12/10.

הסכומים הנ”ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד מתן פסק הדין בערעור.

כמו כן ישלמו המשיבים ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בערעור, בסך של 10,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין בערעור.

הסכומים הנ”ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

העירבון, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו.

הסכמת המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת:

הוחלט כאמור בסעיף לפסק-דינה של כבוד ס’ הנשיאה, השופטת ש’ וסרקרוג.

המזכירות תמציא העתקים לב”כ הצדדים.

ניתן היום, ו’ אדר תשע”ב, 29 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה

אב”ד

י’ כהן, שופט

ר’ שפירא, שופט

עורך דין רשלנות רפואית בישראל

תביעה נגד בי"ח שערי צדק- כריתת רחם ללא הסכמה מדעת ותוך פגיעה באוטונומיה

להלן פסק דין בנושא הסכמה מדעת וכן פגיעה באוטונומיה בעת תהליך כריתת רחם. הטענה העיקרית של התובעת היתה שהנתבע התרשל כלפיה בכך שביצע ניתוח כריתת רחם רדיקלי ולא טיפל בה בהקרנות, דבר שהיה בו כדי לשמור את היכולת שלה להיכנס. בית המשפט קבע בין היתר כי בית החולים שנתבע היה צריך במתן הסבר לתובעת על האופציות הטיפוליות שעומדות בפניה והשלכות שלהן, ובהעדר הסבר כאמור יש לת פיצויים לתובעת בסעיף של פגיעה באוטונומיה.

בית המשפט המחוזי מרכז

ת”א 5287-08-07 שורץ נ’ עמיתי בית החולים שערי צדק בע”מ

בפני כב’ השופט אהרון מקובר

התובעת פלונית

ע”י ב”כ עו”ד ד”ר עמליה פרנק-כהן

נגד

הנתבע המרכז הרפואי שערי צדק

ע”י ב”כ עו”ד א. כרמלי, עו”ד י. כרמלי

פסק דין

מבוא

1. זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות ניתוח לכריתת רחם שעברה אצל הנתבע.

עיקר העובדות הצריכות לעניין

2. התובעת, ילידת 10.12.1960, בת 51 היום, רווקה, ללא ילדים, הייתה בזמנים הרלוונטיים לתביעה קצינה בצבא קבע בצה”ל. התובעת התגייסה לצבא קבע בחודש אוקטובר 1991 והשתחררה משירות בצבא הקבע בחודש יולי 1997.

הנתבע הינו בית החולים המרכז הרפואי שערי צדק בירושלים (להלן: “הנתבע” או “שערי צדק”).

3. במהלך שירותה של התובעת בצבא קבע התגלה בגופה בשנת 1996, בהיותה בת 35, גידול ממאיר בצוואר הרחם. התובעת הופנתה על ידי גורמי הצבא למרכז הרפואי תל אביב (להלן: “איכילוב”), לפרופ’ גלעד בן ברוך – מנהל היחידה לגניקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר ע”ש שיבא (להלן: “פרופ’ בן ברוך”), ולפרופ’ עוזי בלר – גניקואונקולוג בבית חולים שערי צדק – הנתבע (להלן: “פרופ’ בלר”).

4. התובעת בחרה לקבל טיפול בבית החולים שערי צדק, ובתאריך 30.6.96 עברה שם ניתוח בהרדמה כללית. במהלך הניתוח עברה התובעת כריתת רחם רדיקלית, דיסקציה (הוצאה) של בלוטות הלימפה באגן וטרנספוזיציה (הסטה) של השחלות מחוץ לאגן. בבדיקה פתולוגית נמצא כי הגידול חדר כמעט בכל עובי צוואר הרחם, ובבלוטת לימפה אגנית אחת נמצאו גרורות של קרצינומה, ועל כן הומלץ על תוספת טיפול קרינתי לאגן (סיכום מחלה בשערי צדק, ת/19).

5. בשנת 1998 הגישה התובעת תביעה לקצין התגמולים באגף השיקום של משרד הביטחון על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי”ט-1959 (להלן: “חוק הנכים”) בגין הגידול הממאיר שהתגלה בגופה במהלך שירותה הצבאי. קצין התגמולים דחה את התביעה מן הסיבה שאין קשר בין מחלתה של התובעת ובין הטיפול הרפואי שניתן לה ותנאי שרותה. התובעת ערערה על החלטת קצין התגמולים לוועדת ערר לפי חוק התגמולים (ע”נ (חי’) 523/00) [פורסם בנבו]. בתאריך 6.12.07 החליטה ועדת הערר כי הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה. נקבע, כי הסרטן עצמו לא נגרם עקב השירות הצבאי, אלא החמיר עקב השירות הצבאי. הוועדה העמידה את ההחמרה במצבה של התובעת בעקבות אי הגילוי המוקדם בשיעור של 50%. (מסמך 6 במוצגי התובעת ת/23).

6. בתאריך 28.3.01 הגישה התובעת תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף בבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד משרד הביטחון – מדינת ישראל ונגד שערי צדק (ת.א. 1546/01) [פורסם בנבו]. התובענה הועברה לבית משפט זה (מחוזי מרכז) בחודש אוגוסט 2007, היא התובענה שבפנינו.

7. בקשות לסילוק התביעה על הסף שהגישו משרד הביטחון ושערי צדק נדחו בתאריך 25.4.04 על ידי רשם בית המשפט המחוזי בת”א (כתוארו אז) השופט שילה. משרד הבטחון ערער לבית המשפט המחוזי בת”א על ההחלטה, וערעורו נדחה ביום 29.11.04 ע”י השופטת דותן (מוצג 7 במוצגי התובעת ת/23). בקשת רשות ערעור שהגיש משרד הבטחון על דחיית הערעור, התקבלה בתאריך 31.12.08 (רע”א 11990/04) [פורסם בנבו]. בית המשפט העליון קבע כי לאחר שהתקבלה תביעתה של התובעת לתגמולים מכח חוק הנכים, אין היא יכולה עוד לתבוע את המדינה בנזיקין בשל רשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה על ידי גורמי הצבא ועל כן יש צידוק לבקשת המדינה לסילוק התביעה נגדה על הסף. בית המשפט העליון קבע עוד, כי אין בהחלטתו משום הבעת עמדה ככל שמדובר בתביעה נגד שערי צדק (מסמך 5 במוצגי התובעת ת/23).

8. בעקבות החלטת בית המשפט העליון, הגישה התובעת בתאריך 14.5.09 כתב תביעה מתוקן, נגד בית חולים שערי צדק בלבד.

טענות התובעת

9. כתוצאה מכריתת רחמה של התובעת, לא יכלה התובעת וגם לא תוכל ללדת ילדים, ונגרמה לה נכות קשה.

10. החלטת רופאי שערי צדק לנתח את התובעת ולכרות את רחמה הייתה החלטה בלתי מקצועית ושגויה. בשלב שבו נתגלתה מחלתה של התובעת היה אפשר לטפל בה בהקרנות ולא לכרות את הרחם. רופאי שערי צדק לא שקלו כל אפשרות או חלופה רפואית אחרת לכריתת הרחם ולא ביצעו ניסיון לטיפול חלופי לפני הניתוח, למרות שהייתה קיימת חלופה פחות דרסטית והיא טיפול בהקרנות או כריתה של הגידול עצמו, טרם ניתוח כריתת הרחם. נוכח העובדות שהתגלו בעת הניתוח, היה על רופאי התובעת לכרות רק את הגידול ולא את כל הרחם. בפרט לאור העובדה שבטיפול קרינתי סיכויי הישארותה בחיים של התובעת גדולים יותר.

11. הנתבע היה מחוייב לבחון ולהפעיל פתרונות אלטרנטיביים ולהציעם לתובעת, לפני יצירת מצב בלתי הפיך. רופאי שערי צדק לא הפעילו שיקול דעת להקטין את הגידול בהקרנות ולתת לתובעת טיפול חלופי לכריתת הרחם תוך השארת כריתת הרחם רק כאפשרות אחרונה. רופאי הנתבע מיהרו לבצע את ניתוח כריתת הרחם ומשך הזמן בו נקטו בטיפולם היה קצר ובלתי סביר.

12. רופאי הנתבע לא ביצעו בדיקות רלוונטיות בזמן אמת, לפני ניתוח כריתת הרחם. בטרם אושפזה התובעת אצל הנתבע לצורך כריתת הרחם היא נבדקה לצורך הערכת מצבה בבית חולים איכילוב, שם העריכו את גודלו של הגידול, אך לא נעשתה כל הערכת מצב לגבי האפשרויות הרפואיות הקיימות בפני התובעת. על הנתבע היה לעשות בדיקות מעמיקות משלו – דבר שלא נעשה, ולשקול את האפשרויות הקיימות בפני התובעת לאור התוצאות. על הנתבע הייתה חובה להציג לתובעת אלטרנטיביות רפואיות, והוא אינו רשאי להעביר חובה זו. על כן, גם אם ניתנו לתובעת הסברים לגבי טיפול חלופי בבית חולים איכילוב, לא ניתנו לה הסברים על ידי רופאי הנתבע.

13. לא הסבירו לתובעת את המשמעות של ניתוח לכריתת רחם ולא ניתנו לה הסברים ואפשרות או ברירה של טיפול דרסטי פחות, כמו הקרנות.

הנתבע לא קיים תיעוד עובדות מהותיות בתרשומת הרפואית שערך ולא ערך אנמנזה לפני הניתוח. בתיק הרפואי אצל הנתבע לא קיים כל תיעוד בכתב שהוצגו לתובעת אפשרויות לטיפול חלופי, והעדר רישום החלופות בתיק הרפואי מוכיח כי החלופות לא נמסרו לתובעת. מדובר אף בנזק ראייתי קשה.

כתב ההסכמה עליו הוחתמה התובעת היה כללי, סתמי ומעורפל, ואינו עונה על הגדרת כתב הסכמה שלם והוגן, בפרט כשמדובר בכריתת איבר חיוני.

הנתבע הפר את הוראות חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: “חוק זכויות החולה”), לא הייתה הסכמה מדעת או הסכמה כלשהי מצד התובעת לניתוח, ונגרמה פגיעה קשה בזכותה של התובעת לאוטונומיה.

14. רופאי הנתבע לא דאגו לשמור על השחלות של התובעת ו/או להקפיא ביציות ו/או עובּר על מנת לשמור על המשכיותה הביולוגית של התובעת, למרות שהתובעת דרשה ועמדה על כך שתישמר פוריותה ושינקטו צעדים רפואיים מתאימים לכך שתוכל לזכות בילדים ביולוגיים משלה. הנתבע באמצעות רופאיו לא גילה לתובעת כי ניתן להציל את פוריותה והסתיר מידע מהתובעת.

15. התובעת טוענת כי מעשי הנתבע עולים כדי רשלנות בשיעור של 100%, הפרת חובה חקוקה בכל הנוגע להוראות חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996, ותקיפה. הופרה כלפי התובעת חובת הזהירות שחבים רופאים למטופליהם ומתקיים הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לקרות הנזק.

16. התובעת טוענת כי היא זכאית לפיצויים בגין נכותה, כאבה וסבלה, בגין אובדן הרחם, ובגין נכות נפשית ממנה היא סובלת שכן אי מסוגלותה להקים משפחה משפיעה עליה מאד מבחינה נפשית וגורמת לה דיכאונות קשים. התובעת עותרת למימון הוצאות פונדקאות ולחילופין למימון הוצאות אימוץ. התובעת טוענת גם כי סיכוייה להינשא הם אפסיים נוכח העובדה שאינה יכולה ללדת ילדים. התובעת זכאית אף לפיצוי בגין פגיעה באיכות החיים כאישה עקב כריתת רחמה, וכן בגין קיצור תוחלת חייה. לטענת התובעת, כתוצאה מהניתוח הורד הפרופיל הצבאי שלה מ- 97 ל- 21 והיא נאלצה לפרוש מצה”ל. התובעת איבדה את מקום עבודתה ומאז הניתוח נגרמו לה הפסדי שכר. התובעת הינה מהנדסת מכונות ובעלת תואר שני במחשבים, אולם לא עלה בידה להשתלב בעבודה במקצוע ההנדסה למרות רצונה, כתוצאה ישירה מהניתוח אותו עברה. כמו כן הוצאות רפואיות, הוצאות נסיעה ועזרת צד ג’.

סך הפיצויים שנתבעו על ידי התובעת הינם כדלהלן:

פיצויים בגין כאב וסבל ונכות – 2,000,000 ₪; פיצויים בגין קיצור תוחלת חיים – 200,000 ₪; פיצוי משוערך בגין הפסדי השתכרות בעבר – 600,000 ₪; פיצוי בגין הוצאות רפואיות בעבר – 25,000 ₪; פיצוי בגין נסיעות בעבר – 15,000 ₪; פיצויים בגין אובדן השתכרות לעתיד – 2,000,000 ₪; פיצוי בגין הוצאות רפואיות לעתיד – 200,000 ₪; מימון ופיצוי בגין פונדקאות – 200,000 ₪; הוצאות צד ג’ לעתיד – 100,000 ₪. סך הכל – 5,340,000 ₪.

טענות הנתבע

17. הנתבע טוען מספר טענות מקדמיות:

העדר עילת תביעה עקב פטור מאחריות – אין לתובעת עילת תביעה נגד הנתבע, שכן הנתבע פעל כשלוח של המדינה, עליה חלה חובת מתן הטיפול הרפואי לתובעת, בהיותה חיילת. סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי”ב-1952 (להלן: “חוק הנזיקים האזרחיים”) פוטר את המדינה מאחריות לנזקי התובעת, ובהתאם לסעיף 7ב(א), גם הנתבע פטור מאחריות זו.

השתק שיפוטי – התובעת מושתקת מלטעון שהנתבע התרשל כלפיה בכך שהביא לכריתת רחמה שלא לצורך, שכן בתצהיר שנתנה התובעת במסגרת הערר שהגישה על החלטת קצין התגמולים, טענה התובעת במפורש כי בעקבות התרשלות הצבא באבחון מחלתה היא נאלצה לעבור כריתת רחם. טענה זו עומדת בסתירה לטענתה בתביעה שבכאן, שלמרות המצב אליו הגיעה בעקבות התרשלות הצבא באבחון מחלתה, לא היה צורך בכריתת הרחם.

השלכת החלטת קצין התגמולים – תחולת סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים – לאור העובדה שהתובעת מקבלת ממשרד הבטחון הכרה כנכה בגין אותו המצב הרפואי בשלו היא תובעת גם בתביעה שבכאן (אובדן הרחם), חלות בענייננו הוראות סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים והתובעת אינה יכולה לגבות פיצויים גם מכח חוק הנכים וגם מכח פקודת הנזיקין.

התיישנות עילת התביעה בגין היעדר טיפולי פוריות, היעדר ייעוץ והיעדר הכוונה לשמירת פוריות. טענת התובעת בדבר היעדר טיפול או ייעוץ לגבי פוריות לא נטענה בכתב התביעה המקורי שהוגש בתאריך 28.3.2001, אלא רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש בחודש אוגוסט 2007. על כן, העילה בדבר היעדר יעוץ בנושאי פוריות התיישנה.

18. לגופם של דברים, טוען הנתבע כי הנזקים הנטענים על ידי התובעת נובעים ממצב התובעת בטרם החלו הטיפולים אצל הנתבע. הנתבע העניק לתובעת טיפול רפואי סביר, מקובל ומיומן, ובמצב שבו הגיעה התובעת לטיפולו לא ניתן היה לטפל בתובעת אחרת ו/או להביאה למצב שונה מזה שבו היא נמצאת עתה. הטיפול בסרטן צוואר הרחם בשלב בו הייתה חולה התובעת הוא כריתת רחם או טיפול בהקרנות, והתובעת היא שבחרה בכריתת רחם.

19. לא ניתן להרות אחרי טיפול בקרינה. הקרינה פוגעת מהותית בתפקוד השחלות והרחם (כל רירית הרחם נכווית), ועל כן התוצאה המהותית של שתי האלטרנטיבות הטיפוליות, שהיא אי יכולת להרות, הינה זהה, ולא נגרם לתובעת כל נזק בשל הבחירה בניתוח ולא בהקרנות.

20. לטיפול ניתוחי יתרונות על טיפול בקרינה: שימור פעילות השחלות (לצורך המשך ייצור ביציות ומניעת בלות מוקדמת), הערכה מדויקת יותר של מצב הגידול (ואבחון מצבים פתולוגיים אחרים באגן ובבטן), שימור מידת התפקוד המיני (קרינה היא כוויה בנרתיק ופוגעת באלסטיות שלו), ויתרון פסיכולוגי הטמון בידיעה ש”הגידול בחוץ”. לא בהכרח הייתה צפויה התובעת להקרנות לאחר ניתוח, וכמות הקרינה לאחר ניתוח נמוכה יותר מאשר ללא ניתוח. בכל קרינה טמון סיכון לממאירות שמקורה בקרינה.

21. העובדה שהתובעת חיה ובריאה מלמדת על החלמה מלאה ממחלת הסרטן ועל הצלחת הטיפול. לו הייתה התובעת מקבלת טיפול בקרינה בלבד יתכן שלא הייתה היום בחיים.

22. חרף האמור בחוות הדעת של ד”ר פבלוצקי, המומחה האונקולוגי מטעם התובעת, אין חולק כי השחלות של התובעת הוסטו במהלך הניתוח מאזור הקרינה הפוטנציאלי ונשמרה פוריות התובעת מבחינה שחלתית.

23. הנתבע ערך את כל הבדיקות שהיה עליו לערוך, בהתאם לסביר ולמקובל בנסיבות העניין.

24. במצב שבו התובעת הגיעה לטיפולו, לא עמדה בפני הנתבע אפשרות טיפול סבירה אחרת מזו שננקטה. מצבה של התובעת הוא תוצאה הישירה ובלעדית של מחלתה או של הדרך בה טיפלו בה הרופאים הצבאיים.

25. הנתבע הביא לידיעת התובעת את כל המידע הדרוש לה כדי לתת הסכמה מדעת בנסיבות העניין. הנתבע נקט בדרך הטיפול הסבירה ביותר או למצער סבירה בנסיבות העניין, והתובעת לא הייתה מקבלת כל החלטה אחרת באותן נסיבות. לא ניתן היה להציל את פוריות התובעת, ולמצער לא ניתן היה לעשות זאת ללא נטילת סיכון בלתי סביר לחיי התובעת. התובעת אישרה בחתימתה כי ניתנו לה כל ההסברים והמידע הנחוצים והמקובלים. ניתנה הסכמה מדעת של התובעת לטיפולים לאחר שנמסר לה המידע הסביר והמקובל.

26. התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין פונדקאות, אימוץ, ואובדן סיכוי להינשא, וכל ראשי הנזק, סכומיהם והעלויות שנטענו על ידי התובעת. אין קשר סיבתי בין מצבה של התובעת המיוחס לנתבע לבין כושר השתכרותה, ואין קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לבין מצבה הרפואי של התובעת, מצבה התפקודי והפגיעות או הנזקים מהם סבלה התובעת. הנתבע טוען גם לניתוק הקשר הסיבתי.

דיון והכרעה

האם הנתבע פטור מאחריות לפי חוק הנזיקים האזרחיים

27. הנתבע טוען כי אין לתובעת עילת תביעה נגדו, שכן הוא פעל כשלוח של המדינה, עליה חלה חובת מתן הטיפול הרפואי לתובעת, בהיותה חיילת. סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות לנזקי התובעת. בהתאם לסעיף 7ב(א) בחוק הנזיקים האזרחיים, פטור גם הנתבע מאחריות זו, בהיותו “מי שבגללו הייתה המדינה אחראית בנזיקים אילולא הסעיפים האמורים”. צה”ל הוא האחראי על הטיפול הרפואי בחייליו מכח הוראות סעיף 55(א)-(ב) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ”ד-1994, והתובעת הופנתה על ידי צה”ל לטיפולו של הנתבע. צה”ל אף נשא בעלות הטיפול. אילולא המדינה הייתה פטורה מאחריות נזיקית כלפי התובעת, הייתה התובעת זכאית, בעיקרון, לפיצויים ממנה גם בגין כל רשלנות מצד הנתבע, שפעל מטעמה, מכוחם של סעיפים 14 ו- 15(4) לפקודת הנזיקין.

28. התובעת טוענת בסיכומי התשובה מטעמה, כי הנתבע לא הגיש הודעת צד ג’ נגד מדינת ישראל. בתצהירו של פרופ’ בלר, שהעיד מטעם הנתבע, נאמר כי לא היה לו קשר עם רופאי הצבא ואין אזכור בתיק הרפואי לקשר שכזה, כך שהנתבע מהווה גוף עצמאי לחלוטין. אחוזי הנכות שקיבלה התובעת אינם משקפים את נכותה עקב כריתת הרחם או פגיעה בפוריות, אלא החמרה של 50% במחלת הסרטן, כך שבכל מקרה הנכות שנקבעה על ידי קצין התגמולים אינה כוללת את כל נכויות התובעת עקב רשלנות רופאי הנתבע ואין מדובר באותה נכות. הנתבע הוא מעוול נפרד, אשר מעשיו ועוולותיו אינם נכללים במעשה התביעה נגד קצין התגמולים. התובעת מוסיפה כי אם הנתבע הוא שלוחו של קצין התגמולים, כטענתו, אזי חלה גם עליו האחריות שהוטלה על קצין התגמולים שנקבעה בפסק הדין בעניינו.

29. טענת הנתבע נדונה ונדחתה בתיק זה בהחלטה מיום 25.4.04, שניתנה על ידי כב’ השופט אילן שילה, בתפקידו כרשם בית המשפט המחוזי בת”א-יפו. בסעיף 4 בהחלטה נאמר: “המדינה מוסיפה וטוענת, שגם אם תוכחנה כל העובדות הנטענות בכתב התביעה, עדיין יהיה דינה להידחות מכח הוראת הפטור מאחריות שבסעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) הקובעת… . חסינות המדינה מפני אחריותה בנזיקין עומדת לה אם נגרמה הפגיעה “בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי” ועמד על כך השופט ברק בדברים דלעיל. אולם התביעה דנן היא תביעה רגילה לנזקי גוף בעילה של רשלנות (ותקיפה) והיסוד של פגיעה “עקב שירותו הצבאי” איננו מיסודותיה…. . לפיכך דין בקשתה של המדינה להידחות. כפועל יוצא יש לדחות גם את בקשתו של בית החולים. בקשה זו מיוסדת על אותן טענות שטענה המדינה, והיא נובעת לשיטתה ממעמדו של בית החולים כמי שפעל כשלוחה של המדינה (ס’ 7ב לחוק הנזיקין אזרחיים (אחריות המדינה)”.

המדינה הגישה ערעור על ההחלטה הנ”ל לבית המשפט המחוזי בת”א וערעורה נדחה. בבקשת רשות ערעור שהגישה המדינה לבית המשפט העליון, נדונה הבקשה כערעור והתקבלה (רע”א 11990/04 – מסמך 5 במוצגי התובעת ת/23). בפסק הדין נקבע כי: “לא יתכן שהמדינה תהיה חייבת לשאת בנטל על פי חוק הנכים ובעת ובעונה אחת תהא אחראית בנזיקין”. וכן: “בכל מקרה הנופל לחוק הנכים יחול הפטור מאחריות בנזיקין”. נקבע כי מאחר שוועדת הערר החליטה כי מחלתה של התובעת אובחנה באיחור וכתוצאה מכך הוחמרה מחלתה משיעור של 50%, הרי שעניינה של התובעת מכוסה על ידי חוק הנכים ועל כן אין התובעת יכולה לתבוע את המדינה בנזיקין.

בית המשפט העליון ציין כי סעיף 3 בחוק הנזיקים האזרחיים קובע את העיקרון הכללי לפיו המדינה לא תהא אחראית על “מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית”, אך הסעיף מוסיף וקובע חריג, לפיו המדינה תהא אחראית “על רשלנות שבמעשה”. קביעת אחריות המדינה לגבי “רשלנות שבמעשה” אינה שוללת את ההוראה שבסעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים, לפיה אין המדינה אחראית בנזיקין כאשר מדובר בחבלה, מחלה, או החמרת מחלה שנגרמו בתקופת השירות הצבאי ועקב השירות (שם, סעיף 5).

העולה מהאמור לעיל לענייננו, כי גם אם המדינה פטורה על פי סעיף 6(א) מאחריות בנזיקין בגין חבלה, מחלה, או החמרת מחלה, הרי שאין המדינה פטורה מאחריות בגין “רשלנות שבמעשה”, על פי החריג שבסעיף 3 לחוק הנ”ל. יוער, כי אלמלא חויבה המדינה לשאת בנטל כלפי התובעת על פי חוק הנכים, נראה כי התביעה נגד המדינה לא הייתה מסולקת על הסף. הפטור שניתן בסעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים הינו מאחריות המדינה בנזיקין על חבלה, מחלה, או החמרת מחלה, למעט, כאמור, עוולת הרשלנות שהוחרגה מסעיף זה, ובכלל זה ראשי הנזק של פגיעה באוטונומיה והעדר הסכמה מדעת.

האם קיים השתק שיפוטי

30. לטענת הנתבע, התובעת מושתקת מלטעון שהוא התרשל כלפיה בכך שכרת את רחמה שלא לצורך, שכן בתצהיר שנתנה התובעת במסגרת ע”נ (חי’) 523/00 – הערר שהגישה התובעת על החלטת קצין התגמולים לדחות את תביעתה להכרה כנכת צה”ל בעקבות מחלת הסרטן בה חלתה – טענה התובעת כי הצבא התרשל באבחון מחלתה ובעקבות כך נאלצה לעבור כריתת רחם. טענה זו עומדת בסתירה לטענתה כאן, שלא היה צורך בכריתת הרחם. זאת ועוד, טענת התובעת בדבר הקשר הסיבתי בין התרשלות הצבא באבחון ובין כריתת הרחם התקבלה בהחלטת ועדת הערר מיום 16.12.07, שהתייחסה למכלול מצבה הנתון של התובעת ולא הפרידה בין כריתת הרחם ליתר השלכות המחלה. ועדת הערר קבעה כי התרשלות רופאי התובעת באבחון המוקדם של המחלה החמירה את מצב התובעת ב- 50%, והתובעת מקבלת גמלה בגין מחצית “מצב שלאחר ניתוח כריתת רחם לפני גיל 50”.

31. בתשובה טוענת התובעת, כי אצל קצין התגמולים העילה שנטענה והוכרה הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה, ולא כריתת הרחם. הנכות שניתנה לתובעת שם הייתה בגין החמרת מחלתה בשיעור של 50%, ולא בשל כריתת הרחם. האסמכתאות שהוגשו, למעט חוות דעת של ד”ר פבלוצקי, המומחה מטעם התובעת, היו מסמכים שונים בתכלית הקשורים לתיק המרפאה בצה”ל ורופאי צה”ל בלבד. חוות דעת המומחה מטעם קצין התגמולים נסובה אף היא על נושא האבחון המוקדם של מחלת הסרטן כך שהנושא שם היה בעניין רפואי אחר לגמרי.

32. דין טענת הנתבע להשתק שיפוטי להידחות.

פסק דינה של ועדת הערר נסוב על טענת התובעת שלמרות תלונות חוזרות ונשנות לא אובחנה מחלתה על ידי רופאי הצבא, באופן שהיווה איחור באבחון שתוצאתו הייתה החמרת מחלתה. ועדת הערר קבעה בפסק דינה כי הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה ובנסיבות אלה נקבע כי “השירות הצבאי החמיר את מצבה של המערערת בעקבות אי הגילוי המוקדם בשיעור 50%” (סעיף 13 בפסק הדין, מסמך 6 במוצגי התובעת ת/23).

פסק דינה של ועדת הערר התייחס, אפוא, רק לנושא האיחור באבחון מחלת הסרטן של התובעת. אין בפסק הדין כל התייחסות לתוצאת אי-האבחון בזמן על ידי רופאי הצבא בהקשר לסוג הטיפול שקיבלה התובעת לאחר מכן. אין גם קביעה כי כריתת הרחם הייתה תוצאה של האיחור באבחון מחלתה של התובעת. משכך, אין באמור לחסום את התובעת בתביעה כי הנתבע התרשל בעצם ביצוע ניתוח כריתת הרחם והיה עליו לבחור בדרך טיפולית אחרת שהיה בה כדי לשמור על רחמה ועל פוריותה. וודאי לא בנושא אי הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.

יוער, כי הנתבע כלל לא הגיש את תצהיר התובעת בפני ועדת הערר.

האם הייתה רשלנות בבחירת הטיפול בכריתת הרחם ולא בהקרנות

33. טענתה המרכזית של התובעת הינה כי הנתבע התרשל כלפיה בכך שביצע ניתוח כריתת רחם רדיקלי ולא טיפל בה בהקרנות, דבר שהיה בו כדי לשמר את יכולתה להרות. שני הצדדים הרחיבו בסיכומיהם בנושא זה.

34. התובעת טוענת כי על פי חוות דעת המומחה מטעמה, ד”ר פבלוצקי, מיום 14.9.98 (ת/20, להלן: “חו”ד פבלוצקי”), מחלתה לא אובחנה בזמן, כאשר הייתה מקומית בלבד והיה די זמן לבצע כריתה של הגידול בלבד. כמו כן, במצבה של התובעת בעת שנשלחה לניתוח, היו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי, והתובעת הייתה יכולה ללדת ילדים לו לא הייתה עוברת את הניתוח. על פי חוות דעתו המשלימה של ד”ר פבלוצקי מיום 12.6.01 (ת/21, להלן: “חו”ד פבלוצקי המשלימה”), הטיפול אותו הייתה צריכה לקבל התובעת היה קרינתי והיה מקום להגן על פוריותה של התובעת לפני הטיפול הקרינתי בניתוח פשוט על ידי שינוי מיקום השחלות והוצאתן משדה הקרינה. ניתן גם להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר.

35. לטענת התובעת, על פי מהותו, אופיו, גודלו וצורתו של הגידול, הגישה הטיפולית המתאימה ביותר לטיפול בה הייתה הקרנות ולא ניתוח. לטענתה, פרופ’ בן ברוך, אשר בדק אותה בשנת 1996 והוזמן על ידה להעיד במשפט, אמר באופן חד משמעי שהיה בוחר בהקרנות. לפי חוות דעת ועדויות פרופ’ בן ברוך מבית חולים תל השומר, פרופ’ בלר מבית חולים שערי צדק, וד”ר פבלוצקי, הגידול היה חביתי-בלקי ולכן הגישה הטיפולית השגורה היא קודם לבצע הקרנות ולא כריתת רחם. הנתבע התרשל כלפי התובעת בכך שלא נקט את הגישה הטיפולית הנכונה והמתאימה ביותר. התובעת טוענת עוד, כי הוכח שסיכויי הריפוי ותוחלת החיים הן שוות בשתי האלטרנטיבות, והנתבע כשל להראות את הערך המוסף כביכול שיש לניתוח לעומת הקרנות.

36. התובעת טוענת כי פרופ’ בלר וד”ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת בשערי צדק והוזמן אף הוא להעיד על ידה, אישרו בחקירתם כי שלב המחלה של התובעת היה IIA, בשונה מהשלב שהוערך על ידי הרופאים לפני הניתוח (IB). שלב IIA הוא שלב שהוכח על ידי ד”ר פבלוצקי כי אין מקום לניתוח.

התובעת נותחה בלי ליתן בכלל את הדעת לשלב המחלה שלה, ובהתעלם ממסמכים רלוונטיים ביותר שנערכו עובר לניתוח, דבר שמצביע על זלזול ואי שקילת אפשרויות טיפוליות חלופיות ומתן זכות הבחירה לתובעת.

משקבעו רופאי הנתבע שלב שונה, מתקדם משלב IB, היה עליהם לשקול טיפול אלטרנטיבי, דבר שכלל לא נעשה.

37. התובעת טוענת כי במסגרת עוולת הרשלנות שביצע כלפיה הנתבע הוא גרם לה לאבדן הסיכוי להרות, גם אם הסיכוי לכך קטן. התובעת טוענת כי היא אינה צריכה להוכיח כי אכן הייתה הרה בפועל, אלא די בכך שתוכיח שהיה לה סיכוי להרות אם לא היה הניתוח מתבצע. התובעת הוכיחה באמצעות ד”ר פבלוצקי כי עד שנת 1966 היו 100 מקרים בעולם של נשים שהרו לאחר הקרנות. פרופ’ בן ברוך העיד כי המסוגלות להרות קיימת לאחר ביצוע קרינה, כשהדבר תלוי בכמות הקרינה, וגם פרופ’ פישמן, המומחה מטעם הנתבע, אישר כי קיים סיכוי להרות, אם כי סייג את דבריו ואמר שבכמויות הקרינה אותן יש לתת, הרחם לא יתפקד. ד”ר פישמן אינו מומחה לאונקולוגיה או לקרינה ועל כן משקלה של עדותו בנושא זה הוא אפסי. כמו כן, התובעת הגישה עבודות שעניינן נשים שילדו לאחר טיפול במחלה זהה, לאחר תכנון נכון של הקרנות (ת/26).

38. הנתבע טוען כי בבדיקה שנעשתה על ידי פרופ’ בלר לפי הקריטריונים המקובלים של FIGO (Federation of Gynecology and Obstetrics) – הפדרציה הבינלאומית לגינקולוגיה ומיילדות, אובחנה התובעת כחולה בסרטן צוואר הרחם בדרגה IIA, והתובעת מסכימה בסיכומיה לשלב זה של המחלה. במחלה בשלב IIA ניתן לטפל בהקרנות או בכריתת רחם, שלאחריה, בהתאם לממצאי הניתוח, תיתכן השלמת טיפול בהקרנות, ואף לכך מסכימה התובעת בסיכומיה. אין מחלוקת כי סיכויי הריפוי שווים בשתי השיטות, ותוחלת החיים זהה לאחר טיפול בשתי השיטות.

לתובעת הוסבר מצבה והיא בחרה בטיפול של כריתת רחם. בכל מקרה, גם לאחר טיפול בהקרנות לא ניתן להרות, כך שהתוצאה של שני הטיפולים הייתה זהה מבחינה זו.

39. הנתבע טוען כי פרופ’ בן ברוך מנהל היחידה (וכיום מנהל המחלקה) לגיניקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר, פרופ’ פישמן מנהל האגף לגניקולוגיה ומיילדות במרכז הרפואי מאיר (מומחה הנתבע), ופרופ’ בלר מנהל היחידה לגיניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית בבית חולים שערי צדק, שלושתם מומחים לגניקואונקולוגיה, העידו במהלך המשפט בצורה חד משמעית כי בכמות הקרינה המקובלת לצורך מיגור יעיל של סרטן צוואר הרחם אין סיכוי לשמר את יכולת הרחם לפתח ולשאת הריון, שכן רירית הרחם נפגעת בצורה בלתי הפיכה. ד”ר פבלוצקי לא צירף לחוות דעתו תימוכין כלשהם לכך שניתן להרות ברחם שעבר הקרנות. המאמרים שצירפה התובעת לסיכומיה בעניין זה אינם קבילים, שכן לא הוגשו באמצעות המומחה מטעמה, ובכל מקרה, אין בהם כדי לתמוך בטענת התובעת, מאחר שאינם רלוונטיים לענייננו: האחד מתייחס לתפקוד שחלתי לנשים שעברו הקרנות בבטן; השני הוא דיווח לפני יותר מ- 40 שנה על שלושה מקרים בהם אין נתונים על רמת הקרינה, שנעשתה בטכניקה לא רלוונטית למקרה שלנו; והשלישי מתייחס לדיווח משנת 2000, לאחר מועד האירועים כאן, על קרינה במינונים נמוכים מאוד, לאחר ניתוח רדיקלי. לא הייתה אצלנו התרשלות בהחלטה בדבר כריתת הרחם, ולא נגרם לתובעת נזק מכך. בכל מקרה, על פי הפסיקה לא קמה זכאות לפיצויים בגין נזקים שוליים, רחוקים וספקולטיביים.

40. לטענת הנתבע יש להבחין בין עצם הישרדות הרחם לעצם יכולתו לתפקד, ויש ליתן משקל רב לעדות פרופ’ פישמן לגבי הסיבוכים לאחר כל אחת משתי שיטות הטיפול, בין היתר משום שהיא נתמכת גם בעדותו של פרופ’ בן ברוך. פרופ’ בן ברוך העיד כי אחת משתי שיטות הטיפול היא קרינה ולאחריה אפשרות של טיפול, ולא העיד, כטענת התובעת, כי במחלה שאובחנה אצל התובעת מקובל לטפל בהקרנות. פרופ’ פישמן העיד שבמקרה של ניתוח והרמת שחלות אין צורך בפרוצדורה של שאיבת ביציות. אין כל אסמכתא לכך שגידול חביתי כמו שהיה לתובעת מטופל בהקרנות, ומהספרות שצורפה לחווה”ד של פרופ’ פישמן ולתצהירו של פרופ’ בלר ברור כי להיותו של הגידול חביתי אין כל השלכה על קביעת שלב המחלה וממילא לא על קביעת אופן הטיפול, שהוא פועל יוצא של שלב המחלה.

41. התובעת טוענת בסיכומי התשובה מטעמה, כי פרופ’ בלר אישר בחקירתו כי הפגיעה בתפקוד הרחם תלויה בעוצמת ההקרנות, וגם אחרי הקרנות יכול להתרחש הריון. גרסת הנתבע לגבי אי-האפשרות להרות אחרי הקרנות הופרכה גם לפי עדות ד”ר פבלוצקי ופרופ’ בן ברוך.

42. מהמסמכים הרפואיים עולה כדלקמן: בין התאריכים 11.6.96 – 16.6.96 הייתה התובעת מאושפזת במחלקה הגיניקולוגית בביה”ח סרלין ליולדות במרכז הרפואי תל אביב (איכילוב).

בסיכום המחלה נכתב כי התובעת “נתקבלה להערכה קדם ניתוחית של קרצינומה של צוואר הרחם”, וכי האבחנה היא: “Squamous cell carcinoma of uterine cervix Ib” (סיכום מחלה מבית חולים איכילוב, ת/5). בתיאור המחלה נכתב כי בוצעה ביופסיה, ובתשובה ההיסטולוגית: Disrupted cervical fragment showing invasive squamous cell carcinoma. בבדיקה בהרדמה נמצא בצוואר גידול בקוטר 3 ס”מ שמקורו בשפה הקדמית המגיע כמעט עד שולי הלדן, ובסיכום ה- CT חשד לתהליך תופס מקום בצואר הרחם ובוגינה העליונה.

בסוף סיכום המחלה נכתב:

“לסכום מדובר ב- Invasive Squmous cell ca

Stage Ib

הוצע לאשה נתוח RADICAL-HYSTERECTOMY אולם האשה מבקשת להשתחרר על מנת להתייעץ”.

43. בתאריך 16.6.96 הופנתה התובעת על ידי גורמי הצבא להתייעצות עם פרופ’ בן ברוך, מנהל יחידה גניקולוגית אונקולוגית בבית חולים תל השומר. בהפנייה נכתב על ידי הרופא הצבאי: “מדובר באשת קבע שאובחנה כסובלת מ CA of cervix. מעוניינת בקבלת חוות דעת נוספת לגבי האפשרויות הטיפוליות” (הפנייה לרופא מומחה מתאריך 16.6.96- ת/7).

פרופ’ בן ברוך בדק את התובעת בתאריך 20.6.96 (פרו’, עמ’ 33, שו’ 29). בתשובת פרופ’ בן ברוך, שנכתבה על גבי טופס הפניית הרופא הצבאי, נאמר:

“בדקתי את גב’ שורץ. מדובר בגידול צינורי גדול – בגודל של כ 5X4.5 ס”מ. הצוואר חביתי בגודל של כ- 6 ס”מ. עושה רושם שפרמטריום חופשיים.

הגישות הטיפוליות המוכרות מניסיוננו ומנסיון אחרים שמפורסמים הינן של

1. Rad hyst. (כריתת רחם רדיקלית-א.מ.) ואח”כ תוספת טיפול.

2. neoadjuvant chemo + Rad hyst

3. Raduactiv therapy ± Surgery

יש עוד שאיני כותב

אינני מכיר באופן אישי את השיטה של שימור הרחם כך שאינני יכול לייעץ לגביה”.

44. התובעת הגיעה להתייעצות גם אצל פרופ’ בלר, מומחה בגיניקולוגיה אונקולוגית, שבאותה תקופה שימש בתפקיד מנהל היחידה לגניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית בשערי צדק.

פרופ’ בלר, שהעיד מטעם הנתבע, הצהיר:

“התובעת הגיעה לטיפול במרכז הרפואי שערי צדק על רקע תשובה היסטולוגית של סרטן צוואר הרחם מסוג Squmous cell carcimoma (שאת מסוג תאי הקשקש). בבדיקה הקלינית מצאתי צוואר תפוס ע”י גידול של 4 ס”מ, פראמטריום חופשי, וטפולות בגודל תקין. בדיקות העזר, ובכלל זה CT, היו תקינות” (סע’ 4, 5 בתצהיר בלר נ/1).

במסמך הפנייה לאשפוז של שערי צדק מתאריך 23.6.96 (ת/14), הפנה פרופ’ בלר את התובעת לאשפוז בתאריך 26.6.96 לצורך ניתוח. תחת החלק של אבחנה ופרטים רפואיים נכתב:

Cervical Ca Stage IIA”

for Radical Hyst.”

יצויין כי לא קיים תיעוד בכתב לגבי תוכן פגישת ההתייעצות של התובעת עם פרופ’ בלר (ראו בעניין זה בפרק הבא).

45. התובעת בחרה לעבור את הטיפול בבית החולים הנתבע. בתאריך 26.6.96 היא אושפזה אצל הנתבע, עברה את ניתוח כריתת הרחם בתאריך 30.6.96, ושוחררה מבית החולים בתאריך 8.7.96.

במסמך תוצאות הבדיקה הפתולוגית מיום 14.7.96, שנעשתה במכון הפתולוגי לרקמות שהוצאו בניתוח, נכתב כי: “בחתך תפוס ברובו ע”י גידול קשה בצבע לבנבן בגודל 3/3.5/3.5 ס”מ.”. כן נכתב כי בבדיקה מיקרוסקופית נמצא: “INVASIVE SQUAMOUS CELL CARCINOMA OF CERVIX, MODERATELY DIFFERENTTIATES. הגידול חודר כמעט בכל העובי של צוואר הרחם. השוליים הכירורגיים נקיים”. עוד נכתב, כי בבדיקה מיקרוסקופית נמצאו באחד מקשרי הלימפה גרורות של קרצינומה.

46. לאור הממצא הפתולוגי של גרורות באחת מבלוטת הלימפה, הופנתה התובעת לקבל טיפול קרינתי משלים בבית החולים רמב”ם. התובעת החלימה ומאז הניתוח והטיפול המשלים לא חלתה התובעת שוב.

47. מהמובא עולה, כי אין חולק שאבחנת הנתבע הייתה נכונה, היינו שמדובר בסרטן צוואר הרחם שמצא ביטויו בגידול בגודל של מספר סנטימטרים בצוואר הרחם. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לאבחון של שלב המחלה, ולאפשרויות הטיפול המתאימות לשלב זה.

48. המומחה מטעם התובעת, ד”ר פבלוצקי, רופא ראשי לשעבר במחלקה האונקולוגית בבית חולים “אסף הרופא”, העיד בחוות דעתו כי שלב מחלתה של התובעת היה מתקדם – לפחות IIA, עם גידול גדול (ת/20). ד”ר פבלוצקי כתב בחוות דעתו:

“לגידול גדול יש פרוגנוזה טובה פחות, עקב אחוז גבוה של בלוטות לימפה נגועות באזור האגן… במקרים כאלו נוהגים בקליניקות בכל העולם לתת קודם כל טיפול קרינתי ורק אחר כך לנתח או לא, לפי הנסיגה של הגידול. שיטה זו מגבירה את ההצלחה ומשפרת את ה- Quality of life.”.

ובהמשך:

“גב’ שוורץ יכולה הייתה להגיע לאחוזי השרדות שווים גם ללא הניתוח שעברה, רק עם טיפול קרינתי מתוכנן היטב (קרינה חיצונית + תוך רחמי) … במספר עבודות הגיעו למסקנה כי כאשר הגידול גדול, אחוז החזרה של המחלה, לאחר טיפול קרינתי הוא 11%, ולאחר ניתוח- 24%. העבודה נעשתה על 190 חולות. כעת, לגב’ שוורץ סיכויי הישרדות בחיים במשך 5 שנים – בערך 60%…” הנדון לא תוכל להכנס להריון עקב כריתת הרחם”.

בסוף חוות דעתו כתב ד”ר פבלוצקי כי:

“המחלה לא אובחנה בזמן, כאשר היתה מקומית בלבד והיה די לבצע כריתת הגידול עצמו בלבד… עם Survival של 100% וריפוי של 99.7, האישה יכולה היתה ללדת ילדים. הטעות השניה נעשתה כאשר הנדון, עם מחלה די מתקדמת (גוש גדול, יותר מ- 5 ס”מ), נשלחה לניתוח כאשר מראש ידוע היה על אחוז גבוה של פגיעה (במצבים האלו) בבלוטות לימפה, דבר שמשפיע על ההישרדות בחיים – ירידה מ- 90%-80% (בלי בלוטות נגועות) עד ל- 60%-50% מהחולות (עם גרורות לבלוטות לימפה) …

הניתוח גרם לנדון סבל מיותר וירידה באיכות החיים. האישה הייתה יכולה ללדת ילדים, לו לא הייתה עוברת את הניתוח. מהספר הנ”ל ועבודות רבות אחרות ידוע כי:

Surgery or adequate irradiation is equally effective in treating stage I B and II A carcinoma of the cervix…

במקרה שלנו, המחלה A Priory היתה יותר גדולה מ- Stage II A עקב Bulky Tumor והממצא ב- C.T., והיו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי”.

בחוות דעתו המשלימה (נ/21) כתב ד”ר פבלוצקי כי: “העובדות הן שהטיפול צריך היה להיות קרינתי”. …”יש מקום להגן על פוריות אישה צעירה, לפני טיפול קרינתי, בניתוח פשוט – לשנות את המיקום של השחלות ולהוציא אותן משדה הקרינה. ניתן להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר. זו שיטה מוכרת גם לגניקולוגים וגם לאונקולוגים”.

49. בניגוד לחוות דעתו של ד”ר פבלוצקי, כותב פרופ’ פישמן, מומחה לגיניקולוגיה ומיילדות ולגיניקולוגיה אונקולוגית ומנהל האגף לגיניקולוגיה ומיילדות בבית חולים מאיר, מטעם הנתבע, בחוות דעתו, כי התובעת אובחנה עם סרטן צוואר הרחם קודם לאשפוזה אצל הנתבע, וכי הטיפול בסרטן צוואר הרחם נקבע לפי שלב המחלה (stage) בעת האבחנה, גיל החולה ומצבה הבריאותי הכללי, ותופעות הלוואי הצפויות מהטיפול (נ/6). הגדרת שלב המחלה בסרטן צוואר הרחם היא קלינית, ונשענת על קריטריונים בינלאומיים שנקבעו על ידי FIGO (Federation of Gynecology and Obstetrics) – הפדרציה הבינלאומית לגינקולוגיה ומיילדות, הכוללים את התוצאות של הבדיקה הגופנית ובדיקות עזר (עמ’ 2 בחוות דעת פרופ’ פישמן נ/6).

פרופ’ פישמן כתב בחוות דעתו כי התובעת אובחנה בשלב IIA שבו ניתן לטפל באחת משתי אפשרויות: טיפול כירורגי או טיפול בהקרנות. הטיפול הכירורגי הנכון בשלב IIA כולל כריתה רדיקלית של הרחם וכריתה של בלוטות הלימפה באגן – כפי שבוצע לתובעת (שם, בסעיף 3 בעמ’ 2).

בהמשך חוות דעתו כתב פרופ’ פישמן כי כיוון ששיעורי ההצלחה (סיכויי הריפוי) של שתי הדרכים זהים, הבחירה בדרך הטיפול המתאימה לכל חולה נשענת על הערכה של תופעות הלוואי הצפויות הנלוות לכל טיפול (בעיקר תופעות לוואי לטווח ארוך) ועל הערכת מצבה הגופני של המטופלת לעמוד בטיפול הכירורגי (עמ’ 3 בחוות הדעת). גם בחקירתו חזר ואמר כי “בשלב IIA הכירורגיה לעומת הקרנות הם בעלי אותו סיכוי לרפא” (פרו’, עמ’ 76, שו’ 12; שו’ 21-20). וכן: “מקובל היום לומר ששיעור הסיבוכים לטווח ארוך גבוה יותר אחרי קרינה לעומת אחרי ניתוח” (פרו’, עמ’ 73, שו’ 6-5). פרופ’ פישמן אמר: “ההמלצה שלי לאשה צעירה שיכולה לעמוד בניתוח תהיה לעבור ניתוח, מכיוון שתופעות הלוואי לטווח ארוך הן לאין ערוך אחרי קרינה. ההמלצה שלי תהיה לעבור ניתוח” (שו’ 11-10).

לדבריו, טענות התובעת שהיו צריכים להקטין את הגידול בהקרנות ולהשאיר את כריתת הרחם כאפשרות אחרונה, או לכרות רק את הגידול עצמו ולהשאיר את הרחם, אינן נכונות.

פרופ’ פישמן כתב:

“המטופלת אובחנה בשלב IIA שבו לא קיימת אופציה של ניתוח מוגבל (משמר רחם) ואין אופציה של הקרנה “חלקית” שלא פוגעת ברחם…

חשוב להסביר שרק במקרים של סרטן צוואר הרחם שמאובחן בשלב מוקדם (IA או IBI עם גידול קטן מ- 2 ס”מ) יש אפשרות לבצע ניתוח (שמכונה טרכלקטומיה רדיקלית) שבו מבוצעת כריתה רדיקלית של הצוואר בלבד (עם פראמטריום וה- 1/3 העליון של הנרתיק). בניתוח של טרכלקטומיה רדיקלית נשמר הרחם ונשמר פוטנציאל הפוריות… אבל, במקרה שלפנינו שבו המחלה אובחנה בשלב IIA היתה הוריית נגד מוחלטת לביצוע ניתוח כזה (בגלל חוסר יעילות מוחלט של הטיפול ופגיעה קשה בסיכויי הריפוי)” (נ/6, בעמ’ 4).

פרופ’ פישמן הוסיף בחקירתו: “אין דרך כזו להתחיל בהקרנות ולראות מה קורה. אין דרך שמקרינים קודם בהקרנות 75 אחוז ורק אז מחליטים הלאה” (פרו’, עמ’ 25-24). פרופ’ פישמן הבהיר עוד בחקירתו, כי מתוך שלושת האפשרויות שנכתבו על ידי פרופ’ בן ברוך במסמך ההפנייה של התובעת (ת/7), שתי האפשרויות, של כריתה רדיקלית של הרחם ושל הקרנות, היו הסטנדרט הרפואי המקובל בשנת 1996. האפשרות השלישית שנזכרה, של טיפול בכימותרפיה, הייתה אפשרות ניסיונית בלבד, וגם כיום לא הפכה להיות אפשרות מקובלת מוכחת (עמ’ 79, שו’ 9-1).

פרופ’ פישמן כתב גם כי טענתו של ד”ר פבלוצקי בחוות דעתו כי בשל היותו של הגידול בלקי (bulky) והממצא ב-CT , המחלה היתה בשלב חמור יותר מ-IIA והיו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי, אינה נכונה. לפי הקריטיונים של FIGO, הממצאים ב- CT לא משוקללים בהגדרת שלב המחלה, והנתון של גידול בלקי לא מעלה את שלב המחלה מעבר לשלב II (עמ’ 5 בחוות הדעת).

פרופ’ פישמן הדגיש בחוות דעתו כי לשתי האלטרנטיבות הטיפוליות הייתה אותה תוצאה מבחינת אי-שימור הפוריות:

“אם הצוות היה בוחר בטיפול בהקרנות, לא היתה כריתת הרחם, אולם אין קשר בין זה לבין שימור הפוריות כיוון שאין הריון ברחם שעבר הקרנות”

וכן:

“טיפול בהקרנות לאגן גורם לפגיעה לא הפיכה ברירית הרחם והצוואר ואין הריון ברחם שעבר הקרנות. חשוב להבהיר שבסיום כל אחת מ- 2 דרכי הטיפול האפשריות בשלב lla, הן אחרי הקרנות והן אחרי טיפול כירורגי, המטופלת לא היתה יכולה ללדת ילדים” (עמ’ 4 בחוות דעת פישמן נ/6)

50. גם פרופ’ בלר, מומחה לגיניקולוגיה אונקולוגית אף הוא, אשר הפנה את התובעת לניתוח והעיד מטעם הנתבע, הצהיר כי על פי הספרות קיימות שתי אלטרנטיבות לטיפול בסרטן צוואר הרחם בשלב IIA: הקרנות – חיצוניות ופנימיות של כל האגן, כולל הרחם והאיברים הסמוכים, או ניתוח כריתה רדיקלית של הרחם ובמידת הצורך, לפי הממצאים הניתוחיים, טיפול משלים בהקרנות (סעיף 25 בתצהיר בלר נ/1). נכון לשנת המקרה, לגודל הגידול או עצם היותו בלקי, לא הייתה כל השלכה על קביעת השלב, ושאלת מעורבות בלוטת לימפה אף היא אינה רלוונטית, שכן קביעת השלב הינה קלינית (סע’ 14, 15, 18 בתצהיר בלר). במקרים בהם יינתן טיפול קרינתי לפני הניתוח, הדבר לא ישנה את העובדה שבניתוח יוצא כל הרחם, ומדובר בהקרנות לכל הרחם והאיברים הסמוכים ולא בהקרנות ממוקדות לצוואר (סע’ 30-28 בתצהיר בלר נ/1).

פרופ’ בלר אמר בחקירתו כי האופציה הטיפולית לסרטן צוואר הרחם היא ניתוח או הקרנה, וכי: “מעולם, לא רק אצלי, אשה צעירה מעולם לא בחרה באופציה של הקרנה” (פרו’, עמ’ 61, שו’ 22-20). ובהמשך: “…אני חוזר ואומר שמניסיוני שהוא לא דל, אין מקרה אחד שבו אישה צעירה בחרה באופציה של קרינה ולא בניתוח. אין דבר כזה. וזה גם מובן למה” (עמ’ 62, שו’ 29-28).

גם פרופ’ בלר העיד כי לאופן הטיפול לא הייתה השלכה לגבי אפשרות התובעת להרות, שכן אין הריון ברחם שעבר הקרנות, נוכח העובדה שעוצמת קרינה הנמוכה בהרבה מהעוצמה הדרושה לחסל את הגידול, מספיקה כדי לחסל את רירית הרחם ואת השחלות ובכך למנוע כל אפשרות להתפתחות הריון ברחם (סעיף 31 בתצהיר בלר נ/1).

51. לאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות שהביאו הצדדים, אני מקבל את עדויותיהם וחוות דעתם של פרופ’ פישמן, פרופ’ בן ברוך ופרופ’ בלר, ומעדיפם על פני עדותו וחוות דעתו של ד”ר פבלוצקי. אני סבור כי הנתבע לא התרשל בהגדרת שלב המחלה של התובעת וכי נתן לה את הטיפול הנכון, במצבה ובנתוניה.

52. על פי עדויות הרופאים מטעם הנתבע, שהינם מומחים לגינקולוגיה אונקולוגית, ועדותם עדיפה, על כן, בנושא זה על פני עדותו של המומחה מטעם התובעת, שהוא מומחה לאונקולוגיה בלבד, שלב המחלה של סרטן צוואר הרחם מוגדר בהתאם לקריטריונים ברורים וקבועים, ואופן הטיפול נגזר מקביעת שלב המחלה. עדותם של פרופ’ פישמן ופרופ’ בלר היתה דומה וברורה, הן לגבי קביעת שלב המחלה, הן לגבי אפשרויות הטיפול, והן לגבי השלכות בחירת הטיפול על שמירת יכולת הפוריות של התובעת. דעתם נתמכת בעדותו של ד”ר צוקרמן, שניתח את התובעת אצל הנתבע ובעדותו של פרופ’ בן ברוך, שהוא עד בלתי תלוי, כפי שיפורט להלן.

53. על פי עדותם של פרופ’ פישמן ופרופ’ בלר, מחלת התובעת הייתה בשלב IIA. בשלב זה אחת האלטרנטיבות הטיפוליות המובהקות הינה ניתוח כריתת רחם רדיקלי. ד”ר פבלוצקי טוען בחוות דעתו כי שלב מחלתה של התובעת היה לפחות IIA, עם גידול גדול, וכי במקרים כאלו נוהגים לתת קודם כל טיפול קרינתי ורק אחר כך מחליטים אם לנתח או לא לנתח, לפי הנסיגה של הגידול.

54. ד”ר פבלוצקי לא קבע בחוות דעתו כי הבחירה בניתוח כריתה רדיקלי הייתה בלתי סבירה בנסיבות העניין. גם לא כי ניתן להרות ברחם שעברה הקרנות לשם טיפול בגידול בשלבIIA – או בשלב חמור מכך, כטענת ד”ר פבלוצקי. ד”ר פבלוצקי אישר בחוות דעתו כי: “Surgery or adequate irradiation is equally effective in treating stage I B and II A carcinoma of the cervix” . מכאן, כי גם לשיטתו של ד”ר פבלוצקי שתי השיטות הטיפוליות – הקרנות וניתוח – אפקטיביות באותה מידה. ד”ר פבלוצקי אף אישר בחקירתו כי התוצאות של קרינה וניתוח בשלב IIA הן זהות (עמ’ 30, שו’ 32).

55. ד”ר פבלוצקי אישר עוד כי האבחנה איזה טיפול ליתן והאם צריך לנתח, נעשית לפי הבדיקה הקלינית, לפני תוצאות הבדיקה הפתולוגית (עמ’ 27, שו’ 30, עמ’ 28, שו’ 2).

ד”ר פבלוצקי טען בחקירתו כי לפי הממצאים הקליניים של התובעת היה צריך להגדיר את השלב שבו נמצאה לפני הניתוח כגדול מ- IIA, לאור הצוואר החביתי, הסננה של השומן ב- CT וממצא בנרתיק בבדיקה ידנית. עם זאת, ד”ר פבלוצקי אישר כי גודל הגידול או היותו בלקי לא קובע את שלב המחלה, אם כי לדעתו לגודל הגידול השפעה על הפרוגנוזה – על סיכויי ההישרדות (עמ’ 29, שו’ 4; עמ’ 17-13). ד”ר פבלוצקי אישר בחקירתו כי מקובל לעשות חלוקה לשלבי המחלה לפי FIGO (עמ’ 33, שו’ 2).

56. טענת ד”ר פבלוצקי כי שלב המחלה היה חמור מ- IIA בשל הממצא של הגידול הבלקי נסתרת על ידו כאשר אישר שאין בממצא זה להשפיע על שלב המחלה, אלא רק על הפרוגנוזה. קביעתו עומדת גם בסתירה לסיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) ותשובת ד”ר יעל גונן, מומחית למיילדות וגיניקולוגיה, מיום 16.6.96 לגורמי הצבא (ת/4), שהעריכו את שלב המחלה בשלב IB, שהוא נמוך יותר משלבIIA .

57. ד”ר צוקרמן, שהיה רופא בכיר ביחידה לגניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית אצל הנתבע וניתח את התובעת, העיד כמו פרופ’ פישמן ופרופ’ בלר, כי האבחנה הייתה בין שלב IB ל- IIA (פרו’, עמ’ 6, שו’ 12, 21), וכי קביעת השלב נקבעת על ידי בדיקה קלינית ובהתאם למעורבות דופן הנרתיק ולא גודל הגידול, ואף לא לפי מעורבות בלוטות הלימפה שאת מצבן יודעים רק לאחר הניתוח (עמ’ 8, שו’ 14-12, שו’ 28-23).

58. יצויין כי בסיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) נכתב כי הוצע לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי (אולם התובעת ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ) – דבר שיש בו לתמוך בטענת הנתבע כי ניתוח כריתת רחם רדיקלי נחשבה, לא רק אצל הנתבע אלא גם באיכילוב, כאלטרנטיבה הטיפולית העדיפה לטיפול בתובעת.

59. פרופ’ בן ברוך, שהיה בתקופה הרלוונטית מנהל היחידה לגינקולוגיה אונקולוגית וכיום הינו מנהל המחלקה לגינקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר, העיד כי בדק את התובעת לפני הניתוח, בתאריך 20.6.96, וכי כתב בתשובתו (ת/7) כי הטיפולים המוכרים במצב בו נמצאה התובעת לפי הבדיקה הם כריתה רדיקלית של הרחם ותוספת קרינה במידת הצורך; טיפול כימותרפי מקדים ואחר כך כריתה רדיקלית של הרחם; או טיפול קרינתי ואחריו פלוס מינוס ניתוח. פרופ’ בן ברוך הסביר כי הטיפול הקרינתי כולל קרינה חיצונית בסדר גודל של 4,500 יחידות קרינה, ולאחר מכן הקרנה פנימית, ואם הגידול נסוג, מקובל להשלים את הטיפול בקרינה ולא בניתוח (עמ’ 34, עמ’ 35, שו’ 4-1).

פרופ’ בן ברוך העיד באופן ברור כי להערכתו, בוודאי בשנים בהם מדובר, שתי השיטות – גם ניתוח רדיקלי וגם קרינה “רדיקלית” היו מקובלות בגידולים גדולים (עמ’ 35, שו’ 13-11). פרופ’ בן ברוך העיד כי לפי הספרות שני המקרים – טיפול ניתוחי וטיפול קרינתי – נותנים אותן תוצאות מבחינת הריפוי (עמ’ 36, שו’ 5).

פרופ’ בן ברוך אמר בעדותו:

בגילאים צעירים הנטייה להמליץ על טיפול ניתוחי ולא קרינה. תופעות הלוואי של קרינה הם לעיתים ארוכות טווח, לנשים פעילות מבחינה מינית, יש הצרות של הנרתיק, הקרינה הורסת את השחלות, גם סיבוכי הקרינה, אם ישנן, יותר קשה לטפל בהם, לכן המקובל בעולם גניקולוגי אונקולוגי בנשים צעירות להציע טיפול נתוחי כטיפול ראשון” (עמ’ 35, שו’ 24-20) (הדגש שלי – א.מ.).

60. ד”ר פבלוצקי טען בחקירתו כי במקרה של התובעת הוא היה מתחיל בטיפול קרינתי, חיצוני ופנימי, לכל האגן והרחם, עם הגנה על הרחם. ד”ר פבלוצקי טען כי מדובר בדבר מקובל וכתוב בספרות. ואולם משנטען כי בספרות שצירף לחוות דעתו לא כתוב שיש דרך טיפול כזו, השיב: “אני לא זוכר. בחוות הדעת לא כתבתי על הנושא אלא על החולה” (עמ’ 32, שו’ 18-9). בחוות דעתו לא התייחס ד”ר פבלוצקי לנושא הגנה על רירית הרחם.

61. פרופ’ פישמן ופרופ’ בלר העידו שניהם כי לשתי האלטרנטיבות הטיפוליות משמעות זהה מבחינת אי היכולת להיכנס להריון, וכי אין אפשרות להריון ברחם שעבר הקרנות. (עדות פרופ’ פישמן: פרו’, עמ’ 80, שו’ 26-25; 28; עמ’ 81, שו’ 12-10; עמ’ 82, שו’ 5-4, שו’ 12-11, שו’ 21-20; עמ’ 83, שו’ 5-4; עדות פרופ’ בלר: עמ’ 65, שו’ 18-14, שו’ 27-26; עמ’ 67 שו’ 13, שו’ 20-17, שו’ 33-32).

62. פרופ’ בן ברוך נשאל בחקירתו לגבי נושא שימור הרחם, אשר נזכר בתשובתו להפניית התובעת להתייעצות (ת/7). פרופ’ בן ברוך אמר כי התובעת שאלה אותו לגבי רופא צרפתי אשר הכניס שיטה של כריתת צוואר הרחם בלבד ושימור הרחם, וכי השיטה הזו לא התפרסמה עדיין באותו זמן, והוא לא שמע עליה אז מספיק. פרופ’ בן ברוך הדגיש: “אני יכול להגיד היום שזה לא מתאים, עושים את זה לגידולים יותר קטנים ושלא התפשטו לקישוריות לימפה. הנושא של פריון וודאי עלה” (עמ’ 36, שו’ 21-18).

פרופ’ בן ברוך נשאל לגבי אפשרות הרחם לפתח הריון לאחר טיפול קרינתי, והשיב בשלילה בצורה נחרצת:

“אני לא שמעתי על מקרה שקרה כזה דבר אחרי קרינה לסרטן צוואר הרחם במינונים המקובלים בקרינה חיצונית ופנימית. אם יש מקרה שלא שמעתי עליו, אז בוודאי שהמקרה כזה קטן מאוד. מקרה כזה לא מוכר. ההקרנה לאגן, בכמות המדוברת, זה הורס את הפרייה, את התפקוד של הרחם. בקרינה רדיקלית אני לא מכיר שיש כזה מקרה” (עמ’ 37, שו’ 7-4).

פרופ’ בן ברוך העיד כי הוא בעל נסיון של 25 שנה, וטיפל במאות מקרים של סרטן צוואר הרחם, מתוכם מאות טופלו בקרינה, והוא לא ראה הריון לאחר קרינה פנימית וחיצונית. הוא אינו יודע למה התכוון ד”ר פבלוצקי כשאמר שניתן להגן בבלוקים, שכן הוא לא נתקל מעולם במקרה של נסיון לשים בלוקים במטרה להגן על רירית הרחם (עמ’ 38). גם לאחר שהוצגו לפרופ’ בן ברוך מאמרים בנוגע לשאלת הפריון לאחר הקרנות, השיב פרופ’ בן ברוך כי השאלה היא כמה קרינה נתנו לחולה, ובכל מקרה, הוא לא שמע על מקרה של הריון לאחר קרינה בכמויות גדולות (עמ’ 40-39).

63. בכל האמור לעיל יש להביא למסקנה כי הנתבע אבחן באופן נכון את שלב המחלה של התובעת, וגם טיפל בה באופן המקובל לשלב מחלתה ובאלטרנטיבה המומלצת לחולות בגילאים צעירים כמו התובעת, שהייתה בת 35 בעת אבחון מחלתה.

התובעת, שעליה נטל ההוכחה, לא שכנעה כי אם היה הנתבע נוקט בדרך טיפול אלטרנטיבית של טיפול קרינתי, הייתה נשמרת יכולתה להרות.

64. באשר לטענת התובעת בכתב התביעה לקיצור תוחלת חיים בשל הטיפול בכריתת רחם ולא בהקרנות – התובעת לא התייחסה בסיכומיה לטענה זו. רק משטען הנתבע בסיכומיו שהתובעת זנחה טענה זו, טענה התובעת בתשובתה כי הטענה מצויה בתחשיב הנזק שלה אותו צרפה לסיכומיה כחלק בלתי נפרד מהם.

אין לקבל את תחשיב הנזק כאילו הוא חלק מן הסיכומים ומטענות התובעת. תחשיב נזק נעשה בתחילת ההליך ובו מעלה כל צד את טענותיו, עוד בטרם הוכחו כלל, כשכל צד מפליג בדרך כלל בתחשיבו. אין גם סיכומים על דרך ההפנייה. התובעת ביקשה לעקוף בדרך זו את הוראת בית המשפט בדבר היקף הסיכומים שנקבע, בצרפה גם את תחשיב הנזק כחלק מהם, כביכול. אין לאפשר עקיפה כזו, המנוגדת גם להחלטת בית המשפט. יצויין כי הפסיקה אף הכירה באפשרות של החזרת סיכומים שחרגו מהיקפם. לאור האמור, יש לראות בטענה של קיצור תוחלת חיים כטענה שלא נטענה על ידי התובעת בסיכומיה, ונזנחה.

גם לגופם של דברים, אינני מקבל את הטענה של קיצור תוחלת חייה של התובעת.

ד”ר פבלוצקי, מטעם התובעת, כתב בחוות דעתו: “כעת, לגב’ שוורץ סיכויי הישרדות בחיים במשך 5 שנים – בערך 60%”, ואולם משנשאל בחקירתו האם יש לו טענה שקיצרו את חייה של התובעת, כל אשר השיב היה: “היחס והגישה היו צריכים להיות אחרת” (עמ’ 29, שו’ 21).

לעומתו, פרופ’ פישמן כתב בחוות דעתו כי שתי דרכי הטיפול, קרינה וכירורגיה, נושאות שיעור זהה של הצלחה וריפוי, וגם הנתונים בספרות העדכנית יותר מראים שאין הבדל בהישרדות בין שני סוגי הטיפול. גם פרופ’ בן ברוך אמר כי שתי דרכי הטיפול נותנות אותן תוצאות מבחינת הריפוי. פרופ’ בלר אמר בתצהירו: “מאז 1996 ועד היום התובעת בריאה לחלוטין. סיכוייה לחלות בסרטן צוואר הרחם אינם קיימים הואיל והרחם הוצא, וסיכוייה לחלות בסרטן אחר אינם שונים מכל אישה שלא חלתה בסרטן צוואר הרחם” (תצהיר נ/1, סע’ 34). אני מעדיף את עדותם של פרופ’ פישמן, פרופ’ בן ברוך ופרופ’ בלר, שמשכנעת יותר, לרבות מצרוף נסיונם הרב בתחום זה, על עדותו של ד”ר פבלוצקי.

65. מקובלת עליי גם עמדת הנתבע כי לא היה צורך בביצוען של בדיקות נוספות אצל הנתבע. פרופ’ פישמן ופרופ’ בלר העידו כי בפני הצוות המטפל אצל הנתבע היו כל הנתונים הרלוונטיים לצורך האבחנה והטיפול בתובעת (עמ’ 3 בחו”ד פרופ’ פישמן נ/6). פרופ’ בלר העיד כי בדק את התובעת בדיקה קלינית וכי תוצאות בדיקות העזר היו תקינות (סע’ 5 בתצהיר בלר נ/1). לאור העובדה שהתובעת היתה מאושפזת בבית חולים איכילוב ימים ספורים בלבד לפני שאושפזה אצל הנתבע, לא היה פגם בהסתמכות רופאי הנתבע על תוצאות הבדיקות שנעשו בבית חולים איכילוב, וגם לא הוכח אחרת.

האם הוסברו לתובעת האלטרנטיבות הטיפוליות והאם הסכימה לניתוח

66. התובעת טוענת כי על פי עדותה שלא נסתרה איש לא הציג בפניה את החלופה של הטיפול בהקרנות שעמדה לרשותה, חלופה שבה הייתה בוחרת לו הייתה יודעת על קיומה. לטענתה, יש להעדיף את עדותה, אשר זוכרת היטב את פרטי המקרה האישי שלה, על פני עדות פרופ’ בן ברוך, המטפל במאות אנשים כל שנה, בנוגע למקרה בודד מלפני 15 שנים.

67. התובעת טוענת עוד כי אין חולק שהיא לא ידעה על תוכנו של המסמך ת/7, שבו פירט פרופ’ בן ברוך את החלופות השונות, שהופנה לשלטונות הצבא ולא לתובעת. לטענתה, כשנפגשה עם פרופ’ בלר היא לא שאלה אותו על החלופות, דבר שיש בו כדי להעיד שתוכן המסמך לא נמסר לה. גם העובדה שבתיק הרפואי של התובעת אין תיעוד לכך שהוצגו לה אלטרנטיבות, מוכיחה שהחלופות לא נמסרו לה.

68. לטענת התובעת הוכח באמצעות פרופ’ בן ברוך, שהוא עד אובייקטיבי ובלתי תלוי, כי הייתה קיימת אפשרות לטפל בגידול על ידי הקרנות. הברירה הייתה, אם כן, מעשית, אלא שאיש לא הציע אותה לתובעת. הנתבע מנע מהתובעת את האופציה של הקרנה, ועל כן הניתוח שביצע הנתבע בתובעת היה שלא בהסכמה מדעת, בניגוד לחוק ותוך פגיעה קשה באוטונומיה של התובעת.

69. התובעת טוענת כי נמנעה ממנה האפשרות של ריפוי שלא באמצעות ניתוח אלא על ידי הקרנות בלבד ועל כן נגרם לה נזק בלתי הפיך של אי יכולת להביא ילדים בדרך טבעית. ניתן היה להתגבר על מחלתה של התובעת על ידי הקרנות כך שהגידול היה מצטמצם ונעלם, בפרט לאור העובדה שמצב בריאותה של התובעת היה תקין, ותוצאות הבדיקות הכלליות של ביצעה התובעת לפני הניתוח היו תקינות. היה על הנתבע להביא בחשבון פרמטר זה וגם בכך התרשל הנתבע.

70. התובעת טוענת כי על פי מסמך הפניית התובעת לאשפוז בשערי צדק עליו חתום פרופ’ בלר (ת/14), אין תיעוד או רישום כי אכן ניתנו לה הסברים על הניתוח, לרבות חלופות טיפוליות, או הסבר על סיכונים וסיכויים והמשך טיפול. לטענת פרופ’ בלר כי נפגש עם התובעת מספר פעמים אין כל תיעוד בתיק המרפאה. פרופ’ בלר אישר בחקירתו כי פגש את התובעת רק פעם אחת לפני הניתוח, דבר העולה כדי רשלנות, בפרט כשלא ניתנו לתובעת כל הסברים. פרופ’ בלר הודה בחקירתו כי לא רשם את האופציות הטיפוליות לתובעת (עמ’ 60 שו’ 32-31), ועל כן מדובר ברשלנות רבתי של העדר רישום והעדר קבלת הסכמה מדעת, ויש בכך כדי להוכיח את טענת התובעת כי כלל לא הוסברו לה האופציות הטיפוליות.

71. התובעת טוענת כי גם ד”ר צוקרמן, הרופא המנתח, לא נתן לתובעת כל הסבר על האפשרויות הטיפוליות והסיכונים, וגם לא על המשך הטיפול אחרי הניתוח בהקרנות. ד”ר צוקרמן אישר שראה את התובעת רק בחדר הניתוח ולא דיבר איתה (פרו’ עמ’ 4), והתובעת גם הוכיחה, לטענתה, כי לא קיבלה כל הסבר על השלכות הניתוח על המשך חייה ובמיוחד כי עליה למצות את הוצאת הביציות עד לגיל 42-40. על פי הדין והפסיקה חובתו של הרופא המנתח ליתן בעצמו הסברים למטופל ולא להסתמך על רופאים אחרים.

72. כנגד הטענות הנ”ל של התובעת, טוען הנתבע כי מאחר ותוצאת שני הטיפולים האפשריים מבחינת היכולת להרות היא זהה, הרי שלהיעדר קבלת הסכמה מדעת, דבר המוכחש, אין נפקות מעשית והיא מהווה לכל היותר פגיעה באוטונומיה בלבד, על המשמעות שיש לכך מבחינת הפיצוי הזעום במקרה כזה, אולם אף לכך לא זכאית התובעת.

73. הנתבע טוען כי טענת התקיפה נזנחה על ידי התובעת בסיכומיה, ובכל מקרה לא חל בענייננו אחד מהמצבים הקיצוניים של תקיפת חולה על ידי רופא ומפנה לע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים כרמל, פ”ד נג(4) 526, 547ג (1999).

הנתבע טוען עוד כי כל טענות התובעת לגבי חוק זכויות החולה אינן רלוונטיות, משום שהחוק נכנס לתוקפו רק בתאריך 12.8.96, לאחר מועד ביצוע ההליך הרפואי והניתוח נושא התביעה, שהיה בתאריך 30.6.96.

74. הנתבע טוען כי התובעת לא טענה בסיכומיה להפרת חובה שאינה בחוק זכויות החולה, בהקשר של הסכמה מדעת, ודי בכך כדי לדחות תביעתה בגין העדר קבלת הסכמה מדעת. דין הטענה להידחות אף לגופה: התובעת חתמה על טופס הסכמה – ת/16, בו היא מאשרת, בזמן אמת, בין היתר, כי הוסברו לה החלופות. פרופ’ בלר העיד כי הוא נוהג להסביר לכל חולה, כרוטינה של עשרות שנים, על האפשרות לבחור בין קרינה ובין כריתה, ולא הייתה כל סיבה שבמקרה זה לא יזכיר את אפשרות הטיפול בקרינה ולא ישווה בינה לבין כריתה (סע’ 25 בתצהיר בלר ועדותו בפרו’, עמ’ 60, 61, שו’ 22-8). עדות התובעת בנושא הנכות בגינה היא מקבלת גימלה והשאלה מדוע לא פעלה לצורך הפריה חוץ-גופית עד עתה הייתה פתלתלה, מתחמקת ולא קוהרנטית ומהימנותה נפגמה.

75. הנתבע טוען עוד כי אין גם קשר סיבתי בין הפרה לכאורה של חובת הסבר מצד פרופ’ בלר ובין פגיעה באוטונומיה של התובעת, שכן ממילא בעקבות הפגישה של התובעת עם פרופ’ בן ברוך, שהייתה קודם לייעוץ עם פרופ’ בלר, ידעה כבר התובעת על האפשרות של הקרנות (ת/7, ועדות פרופ’ בן ברוך, פרו’, עמ’ 34, שו’ 14-5).

אין גם קשר סיבתי בין הטענה להיעדר הסבר בעניין האפשרות של הקרנות ובין בחירתה של התובעת בדרך הטיפולית, שכן אין לקבל שמתוך שתי אפשרויות שיש להן השלכות זהות על שלילת יכולתה של התובעת להרות ובהן טמון סיכון זהה לחזרת המחלה, תבחר התובעת, כאישה צעירה ובריאה בדרך כלל, דווקא בהקרנות, למרות שבדרך טיפול זו עשויות להיות תופעות קשות לטווח הארוך – כולל על פעילות המעי, דרכי השתן והנרתיק, וממאירויות, בעוד שבניתוח אין תופעות לוואי לטווח הארוך והבחירה בו אף מאפשרת סיכוי שלא להזדקק להקרנות כלל.

76. בתשובה טוענת התובעת, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת ועקרון אוטונומיית החולה הוסדרו גם טרם חקיקת חוק זכויות החולה באמצעות עוולות התקיפה והרשלנות, וחוק זכויות החולה לא ביטל הסדר משפטי זה. על פי הפסיקה, הדין בעניינים אלה זהה לאשר נקבע בחוק זכויות החולה גם טרם תחילתו או פרסומו.

77. כפי שפורט לעיל, העדים מטעם הנתבע העידו כי שתי האלטרנטיבות הטיפוליות לטיפול בסרטן צוואר הרחם, בשלב בו אובחנה התובעת, היו כריתת רחם רדיקלית או הקרנות.

78. פרופ’ בלר הצהיר כי הסביר לתובעת את שתי האלטרנטיבות הטיפוליות שעמדו בפניה, ואף סקר בפניה את היתרונות והחסרונות של כל אחד מהטיפולים האפשריים. פרופ’ בלר הצהיר כי התובעת, כמו כל הנשים הצעירות חולות סרטן צוואר הרחם שהכיר, בחרה בניתוח, לאחר שגם אמר לה כי לאחר ניתוח, במידה והצליח, לא צפויות אותן תופעות הלוואי החמורות והקשות הצפויות לאחר הקרנות בסבירות גבוהה ולצמיתות (סעיף 25 בתצהיר בלר נ/1).

בחקירתו אמר פרופ בלר: “… אני לא חושב שזה משתקף ברישום, אבל זו רוטינה של 30 שנה שלי במקצוע הזה… . אני חושב שרופא שעושה את עבודתו נאמנה לחולי סרטן 30 שנה, אני מודע למה שאני עושה באופן מאוד ברור, לכן אני מסביר לכל חולה, זה אף פעם לא דחק זמן את האופציות הטיפוליות, בדרך כלל זה בליווי המשפחה, אני גם מצייר להם, זה דברים שמאוד קשה להסביר למי שלא בתחום בלי להקדיש את תשומת הלב המקסימלית.” (פרו’, עמ’ 61, שו’ 9-8, 16-13). כשנאמר לפרופ’ בלר שהתובעת טוענת כי היא לא שמעה על אופציה אחרת מלבד הניתוח וזו הייתה האופציה היחידה שנאמרה לה, השיב: “זה לא ייתכן. אני ערכתי את השיחות האלה בטח מאות פעמים. האופציה הטיפולית לסרטן צוואר הרחם היא בין אם ניתוח כשזה מתאים, לבין הקרנה.” (שו’ 21-20).

79. פרופ’ בן ברוך, שייעץ לתובעת לפני פרופ’ בלר, העיד כי התובעת הייתה אצלו בבדיקה בתאריך 20.6.96, במהלכה בדק אותה בדיקה קלינית גניקולוגית ואמר לה את ממצאי הבדיקה. פרופ’ בן ברוך אמר כי לפי התיק של בית חולים תל השומר התובעת התעניינה בניתוח של כריתת צוואר הרחם בלבד והשארת הרחם, ש”זה היה דבר שלא פורסם”, והוא השיב לה שהוא לא מכיר אותו (פרו’, עמ’ 33, שו’ 33-26, עמ’ 34 שו’ 1). פרופ’ בן ברוך אמר עוד כי אם מגיעה אליו אישה שסובלת מסרטן צוואר הרחם, הוא מסביר לה את שלושת האפשרויות הטיפוליות אותן הוא פירט בתשובה שכתב על גבי הפניית התובעת אליו על ידי גורמי הצבא לייעוץ (ת/7), וכי בדרך כלל מקובל להציג את כל האופציות הטיפוליות, וראוי לעשות זאת, וגם להגיד מה האופציה התקפה יותר לגבי המקרה (עמ’ 34, שו’ 12-10; שו’ 18-17). משנאמר לפרופ’ בן ברוך כי התובעת טוענת שלא הציגו בפניה את כל אפשרויות הטיפול הקיימות, השיב: “אני הצגתי לה” (עמ’ 34, שו’ 14). משנשאל פרופ’ בן ברוך האם הדברים שכתב בתשובה שנתן לצבא (ת/7) הוסברו לתובעת, השיב: “אני מוכרח להניח שכן. אני לא זוכר את המפגש בשנת 96. מה שאני יכול לצטט מדף המרפאה שדברים כאלה ואחרים הוסברו. באיזו מידה הובנו והוטמעו אני לא יכול להגיד. זה גם כתוב. זה לא משהו שנאמר ולא נכתב” (עמ’ 36, שו’ 14-12).

לשאלה האם התובעת התעניינה ביכולת שלה להרות אמר: “כל הדברים שאנחנו רואים זה הכל הנחות ומסקנות. השאלה עלתה כי השם של האיש שהכניס את השיטה עלה. כתוב שגב’ שוורץ שמעה על רופא צרפתי שהכניס שיטה של כריתת צוואר הרחם בלבד ושימור הרחם. השיטה הזו לא התפרסמה עדיין, אנשים שמעו עליה, אני לא שמעתי עליה אז מספיק. אני יכול להגיד שהיום זה לא מתאים, עושים את זה לגידולים יותר קטנים ושלא התפשטו לקישוריות לימפה. הנושא של פריון וודאי עלה” (שם, שו’ 21-17).

80. לעומת עדויותיהם של פרופ’ בלר ופרופ’ בן ברוך, הצהירה התובעת כי לא קיבלה מידע והסבר על האפשרות לטפל בה בהקרנות (סעיפים 16, 80, 81 בתצהיר התובעת ת/22). התובעת הצהירה כי אם הייתה מקבלת את המידע בדבר אפשרות הטיפול בהקרנות, הייתה בוחרת בהקרנות והייתה נמנעת מלהסכים לטיפול כריתת הרחם, בפרט כאשר טרם ילדה ילדים, גם אם התופעות כתוצאה מהקרנות היו חמורות יותר ואיכות חייה הייתה יורדת (סעיפים 17, 18, 20 בתצהירה; פרו’, עמ’ 57, שו’ 3, 11).

גם בחקירתה אמרה התובעת:

“ש. האפשרות של הקרנות לפני ניתוח ואח”כ ניתוח או שלא צריך, עלתה כבר אצל פרופ’ בן ברוך.

ת. זה לא מה שהבנתי. הבנתי שעדיין צריך להוציא את הרחם. זו האפשרות היחידה שניתנה לי לאורך כל הדרך.

ש. כשהוא כותב שיש אפשרות של הקרנות תחילה, כפי שכתוב במסמך, זה לא היה בדיון אתך.

ת. לא. מה שנאמר לי שצריך להוציא את הרחם, עם הקרנות או בלי עם כימותרפיה או בלי. שורה תחתונה צריך להוציא את הרחם” (עמ’ 56, שו’ 14-7).

לטענתו של פרופ’ בלר כי האפשרות של הקרנות עלתה בשיחה ביניהם, השיבה התובעת: “זה ממש לא נכון” (פרו’, עמ’ 56, שו’ 23).

81. בעדותה של ד”ר יקל, שבתקופה הרלוונטית הייתה מתמחה צעירה באונקולוגיה במחלקה הגניקולוגית אצל הנתבע, והיא זו שקיבלה אותה למחלקה, לא היה הרבה לתרום לענייננו. ד”ר יקל אמרה כי כשהתובעת התקבלה לאשפוז אצל הנתבע ההחלטה הטיפולית של הניתוח כבר התקבלה (עמ’ 16, שו’ 20). ד”ר יקל אישרה כי היא החתימה את התובעת על כתב ההסכמה (עמ’ 17, שו’ 29), ואמרה כי למיטב ידיעתה השיחה בה החתימה את התובעת על כתב ההסכמה נעשתה לאחר שהתובעת התייעצה עם טובי המומחים. השיחה שלה עם התובעת לא נסבה על אפשרויות טיפול (עמ’ 18, שו’ 33-31). ד”ר יקל העידה כי “לא נתתי לה הסברים ברמה שחידשה לה אפשרויות טיפול”, שכן זה לא היה התפקיד שלה באותו שלב. תפקידה היה טכני, להכין את התובעת לניתוח, ולא ברמה של המלצות, לא בהערכה ולא בבדיקה (עמ’ 19, שו’ 6-4, 18-16). ד”ר יקל אמרה כי מתן נתונים על טיפול אלטרנטיבי לא היה בסמכותה אלא בידי פרופ’ בלר, וכי למיטב זכרונה היה דיון ממושך על האופציות שהציעו לתובעת “לא ברמה של לתת לה הצעות נוספות” (עמ’ 20, שו’ 27-25, 30-29). ד”ר יקל העידה: “אני נוטה להאמין שדיברו איתה בעל פה ואיתי, בביקור בוקר, היתה שיחה סביב המקרה אני מניחה, אני לא יכולה להגיד יום ושעה ואת הנסיבות” (עמ’ 23, שו’ 2-1).

82. למרות טענות הנתבע כי רופאיו הסבירו לתובעת את האלטרנטיבות הטיפוליות ואת האלטרנטיבה של טיפול בהקרנות, אין בתיק הרפואי של התובעת אצל הנתבע כל מסמך ותיעוד לפיהם רופאי הנתבע, ובראשם פרופ’ בלר, הסבירו לתובעת על אפשרות הטיפול בהקרנות.

לא יכול להיות חולק על כך שהנתבע היה חייב במתן הסבר לתובעת על האלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפניה, והשלכותיהן. ידיעת החולה בדבר האפשרויות השונות, היא המעניקה לו את זכותו למעשה לאוטונומיה על גופו, ומתן הסכמתו לטיפול הרפואי בו. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו מדובר בניתוח רדיקלי לכריתת איבר שהוא בעל חשיבות רבה לכל אישה, בפרט כשמדובר באישה צעירה.

83. אני מעדיף את עדותה של התובעת, שלא הוסברו לה האלטרנטיבות הטיפוליות, דהיינו האפשרות של ביצוע הקרנות במקום כריתה רדיקלית, על פני עדותם של פרופ’ בן ברוך ופרופ’ בלר בעניין זה, הן לאור העובדה שעברו שנים רבות מאז הארוע כשמאז הם טיפלו באלפי נשים נוספות, וודאי פרופ’ בן ברוך, שרק נתן לתובעת ייעוץ חד-פעמי ולא היה הרופא המטפל וקשה להניח שיזכור מקרה בודד מבין כל כך הרבה מטופלות וכשהוא בעצמו מעיד שאינו זוכר את המפגש עימה, בעוד שלגבי התובעת זהו מקרה פרטי ויחיד שלה, שהיא זוכרת אותו, והן לאור העדרו של כל תיעוד לכך שניתנו הסברים לתובעת. אמנם במסמך ההפנייה אל פרופ’ בן ברוך, הוא כתב לגורמי הצבא את אפשרויות הטיפול השונות, אולם אין כל ראיה שהדברים גם נאמרו והוסברו לתובעת, למעט דבריו של פרופ’ בן ברוך שאמר מצד אחד שהוא הציג לה הדברים ומצד שני שאינו זוכר את הפגישה עמה, ואין גם ראיה שמסמך זה (ת/7) נמסר לידיה של התובעת, ואם כן, האם במעטפה פתוחה או סגורה, וכדו’.

גם סיכום המחלה של בית חולים איכילוב, בו נכתב כי הומלץ לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי והיא ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ, אין בו ראיה שנמסרו לתובעת כל האפשרויות השונות.

באשר לד”ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת, הוא העיד כי פגש את התובעת לראשונה בחדר הניתוח (עמ’ 4, שו’ 18), ואין חולק כי לא נתן לתובעת כל הסבר בעניין אפשרויות הטיפול.

התובעת העידה שלא הסבירו לה ולא ידעה, ואין בידי הנתבע כל ראיה פוזיטיבית שיש בה להפריך עדותה זו. היעדר כל תיעוד ממוסמך בכתב אצל הנתבע בעניין זה, פועל לרעת גרסתו של פרופ’ בלר, מול עדות התובעת בעניין זה. מדובר בגרסה מול גרסה, אולם היעדר תיעוד אצל הנתבע שיאשר כי הדברים הוסברו לתובעת, יש בו להכריע הכף לטובתה. בעקבות התיעוד החסר עול ההוכחה עובר על כתפי הנתבע, ולא ניתן לקבוע כי התובעת אכן קיבלה הסבר כזה, כטענת הנתבע.

84. יוער, כי משקבענו שלא הוכח שהתובעת קיבלה מבית חולים שערי צדק הסבר בדבר האלטרנטיבות הטיפוליות הקיימות, הרי גם אם היינו מקבלים את טענת הנתבע שפרופ’ בן ברוך מבית חולים תל השומר הסביר לתובעת את האלטרנטיבות (ולא קבענו כך), עדיין אין זה משחרר את הנתבע, שהוא בית החולים המטפל שבו התבצע הניתוח, מהחובה לפרט בפני התובעת את האלטרנטיבות הטיפוליות שעמדו בפניה. גם לפני כניסתו לתוקף של חוק זכויות החולה, שנכנס לתוקפו זמן קצר לאחר מועד ביצוע הניתוח, קבעה הפסיקה כי יש ליתן הסברים מלאים למטופל והחשיבות בתיעוד בכתב של מתן הסברים אלו.

85. עם זאת, גם אם לתובעת לא הובהרה האפשרות של טיפול קרינתי במקום כריתה רדיקלית, לא הוכיחה התובעת כי יכולתה להרות הייתה נשמרת אם הייתה בוחרת באלטרנטיבה של טיפול קרינתי, בחירה המסופקת כשלעצמה. אחוזים בודדים בעולם של מקרים של כניסה להריון אחרי הקרנות, אינם מספיקים בעניין זה. מדובר באחוזים בשעור בלתי משמעותי (השוו בעניין זה לאשר נקבע (אמנם בעניין אחר), לגבי פסיקת פיצויים לפי הסתברות בדנ”א 4693/05 בי”ח כרמל-חיפה נ’ מלול (טרם פורסם) [פורסם בנבו] (29.8.10), סעיף 42 בחוות דעתו של המשנה לנשיאה הש’ ריבלין בדעת רוב).

המקרים שהובאו במאמרים שהציגה התובעת, אשר המומחה מטעם התובעת אף לא התייחס אליהם בחוות דעתו, גם הובחנו על ידי מומחי הנתבע ועל ידי פרופ’ בן ברוך, שטענו שמדובר במקרים שונים (פרופ’ פישמן – עמ’ 81, שו’ 32-16, עמ’ 82, שו’ 12-1, עמ’ 83, שו’ 7-1; פרופ’ בלר – עמ’ 67, שו’ 20-7, שו’ 33-32, עמ’ 68, שו’ 13-1; פרופ’ בן ברוך- עמ’ 40, שו’ 32-9, עמ’ 40, שו’ 10-1), ושבמקרים מסוג זה יש לדעת מהו המצב הספציפי של כל חולה, כמות הקרינה המדויקת שניתנה לו, באיזה שלב ניתנה, ונתונים נוספים לצורך השוואה והסתמכות. דעת כל המומחים (למעט ד”ר פבלוצקי) הייתה שאחרי קרינה רדיקלית כפי שהתובעת הייתה מקבלת במצבה, אם הייתה ניתנת לה כזו במקום ניתוח, לא הייתה התובעת יכולה להיכנס יותר להריון. משמתברר כי בכל דרך טיפולית שהתובעת הייתה בוחרת התוצאה הייתה זהה, אין, אפוא, פגיעה בתובעת בהעדר יכולתה להרות לאחר הניתוח, ואין מקום לפיצוי בשל כך. לתוצאה כזו הייתה מגיעה, למרבה הצער, בכל מקרה, על פי כל אחת מהאלטרנטיבות בהן הייתה בוחרת. הפיצוי המגיע לתובעת, על כן, הינו בעצם אי מתן הסבר על אפשרויות הטיפול החלופיות, כשפיצוי זה מבטא את הפגיעה באוטונומיה של התובעת.

תצויין בהקשר זה קביעת בית המשפט העליון בע”א 7952/08 חכם נ’ קופת חולים כללית (טרם פורסם) [פורסם בנבו] (24.2.10): “רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה אכן לא חד-הם, אך שלוש העילות מוציאות זו את זו” (סע’ 6 בפסה”ד).

86. בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי (לא פורסם) [פורסם בנבו] (22.2.11) (להלן: “פרשת ענטבי”), נפסק, בהסכמת כל חברי ההרכב, פיצוי בסך 250,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. כב’ השופט הנדל אמר בעניין סכום הפיצוי: “דומני כי עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח “סימלי” (סע’ 11 סיפא בפסה”ד). גם בפרשת ענטבי הפגיעה הייתה באוטונומיה בלבד, ללא פגיעה נוספת, ועל כן גם נאמר שם: “בתיק זה, אין אנו עוסקים בפגיעה באוטונומיה ברף הגבוה של ביצוע ניתוח במטופל ללא הסכמתו המודעת. ברם, העניין רגיש הוא. לא ניתנה זכות בחירה לאישה בהריון בשאלת ביצועה של פרוצדורה משמעותית…” (שם).

משנקבע בפרשת ענטבי הרף לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה כשלעצמה, כבמקרה שלנו, אני פוסק לתובעת פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה בסכום של 250,000 ₪.

87. בכל הנוגע לטענת התקיפה – בע”א 2871/93 דעקה נ’ ביה”ח כרמל – חיפה, פ”ד נג(4) 526 (1999) (להלן: “פס”ד דעקה”), נאמר: “ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה על אודותיו” (עמ’ 544ז’).

במקרה שלנו המצב לא היה כאמור בפס”ד דעקה. התובעת חתמה על הסכמה בכתב לניתוח כריתת הרחם (ת/16), בידיעה לגבי מהות הניתוח הצפוי לה, סיכוייו וסיכוניו. התובעת אמנם טוענת גם בעניין זה שלא הוסברו לה הסיכונים בניתוח, אולם נראה שהתובעת מבקשת לאחוז בכל הטענות האפשריות. בכתב ההסכמה נכתב שמדובר בכריתת רחם רדיקלית והסטת שחלות וכי הוסבר לתובעת על הסיכונים הכרוכים בו. כפי שקבענו לעיל, שהיעדר תיעוד בכתב על הסברת האלטרנטיבות הטיפוליות פועל לרעת הנתבע, כך קיומו של מסמך בכתב – כתב ההסכמה, עליו חתמה התובעת, פועל בעניין זה לטובת הנתבע. יצויין מכתב סיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) שבו נכתב כי הוצע לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי והיא ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ.

עוד נאמר בפס”ד דעקה: “עילה זו (עילת התקיפה – א.מ.) צומצמה לאותם מקרים מיוחדים, שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת” (עמ’ 546ג’). כאמור, אין הדברים כן בענייננו.

כן נאמר בפס”ד דעקה: “בהתאם לגישה המתפתחת כאמור, ונוכח נסיבותיו של המקרה שלפנינו, סבורה אני כי מן הראוי לדון גם בעניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות. את החלת עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי נשאיר גם אנו לאותם מקרים קיצוניים שהטיפול הרפואי בהם ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים שהטיפול בהם היה שונה במהותו מהטיפול שהסכים לו, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת.” (שם, בעמ’ 547 ג’).

לאור האמור, אין לקבל את טענת התובעת בדבר התקיפה.

שמירת הפוריות – פגיעה בסיכויי התובעת להקפאת ביציות או עוברים

88. התובעת טוענת כי הנתבע התרשל בכך שלא הפנה אותה לטיפול בנושא הקפאת ושמירת ביציות או עוברים לפני ההקרנות שניתנו לה לאחר הניתוח. איש מרופאי הנתבע לא נתן לה הסבר כלשהו לגבי הצורך בשימור הורמונאלי של השחלות, ושיש צורך בהקפאת ביציות או עוברים עוד לפני תחילת ההקרנות. רופאי הנתבע גם התרשלו בכך שלא הנחו את התובעת לבצע את הטיפולים הנוגעים להקפאת ביציות או עוברים עד גיל מסוים, כדי שלא תאבד את האפשרות לעשות כן.

89. התובעת טוענת כי ד”ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת, אמר אמנם בעדותו כי הוא הסיט במהלך הניתוח את השחלות מהאגן על מנת להגן על השחלות מהקרינה במידה והתובעת תצטרך לקבל טיפול משלים קרינתי, אך גם כי יש צורך להוציא את הביציות לפני ההקרנות, אף שלדעתו באותה שנה לא הייתה טכנולוגיה לשמור על הביציות. ד”ר צוקרמן לא ידע לומר בחקירתו איזו טכנולוגיה הייתה קיימת בשנת 96, אולם גם אם לשיטתו לא הייתה קיימת טכנולוגיה לשמירת ביציות אלא רק טכנולוגיה לשמירת עוברים, מחובתו היה ליידע את התובעת כי עליה לטפל בנושא שמירת עוברים לפני ההקרנות ולא אחריהן. ד”ר צוקרמן אישר בחקירתו שלא הפנה את התובעת לפני ההקרנות לטפל בנושא שמירת עוברים, למרות שגם עדי הנתבע העידו שהיתה קיימת אז פרוצדורה של שמירת עוברים.

לטענת התובעת, הניתוח אותו עברה לא היה ניתוח חירום שבלעדיו הייתה עלולה ללכת לעולמה באופן מיידי. בכל מקרה, לאחר הניתוח הוסרה הסכנה המיידית, כך שטיעונם של רופאי הנתבע כי לא היו פנויים לחשוב על נושא שמירת הפוריות אינו נכון.

90. התובעת טוענת עוד כי הנתבע אף כשל בכך שלא נתן הנחיות והסברים למכון האונקולוגי, והיעדר נתינת הנחייה לשמור על המצב ההומונלי של השחלות בטרם ביצוע ההקרנות מהווה רשלנות נוספת.

91. הנתבע טוען כטענה מקדמית, כי טענת התובעת בדבר היעדר טיפול או ייעוץ בעניין פוריות התיישנה, שכן היא לא נטענה על ידי התובעת בכתב התביעה המקורי שהוגש על ידה בתאריך 28.3.01, אלא רק בכתב התביעה המתוקן שהגישה בחודש אוגוסט 2007, ובמועד זה העילה בדבר היעדר ייעוץ בנושאי פוריות כבר התיישנה. חוות דעת ד”ר פבלוצקי הראשונה לא כללה כל התייחסות לנושא שימור הפוריות, וחוות הדעת המשלימה של ד”ר פבלוצקי לא היוותה חלק בלתי נפרד מכתב התביעה. פרשת התביעה המקורית לא גילתה את העובדות המקימות עילה זאת, ולא נתבקש תיקון כתב התביעה לאחר הגשת חוות דעת פבלוצקי המשלימה.

בסיכומי תשובתה טוענת התובעת, כי לכתב התביעה המתוקן שהוגש למחוז מרכז צורפה חוות דעת פבלוצקי.

92. לגוף הטענה הנתבע טוען, כי אין חולק ששחלותיה של התובעת הוסטו מאזור הקרינה האפשרי, כפי שאישר ד”ר פבלוצקי בעדותו בבית המשפט, בניגוד לאמור בחוות דעתו. בעקבות כך תפקודן ההורמונלי של שחלות התובעת ויכולתן לייצר ביציות לא נפגעו במהלך הטיפול המשלים בהקרנות, והן מתפקדות במובן זה עד היום. התובעת אישרה זאת בחקירתה, והיא גם לא הביאה כל ראיה על פגיעה בתפקוד שחלותיה.

הקפאת עוברים הייתה אפשרית, אך לא היה בה צורך שכן התפקוד השחלתי של התובעת נשמר. מחוות הדעת המשלימה של ד”ר פבלוצקי ומתשובתו לשאלות ב”כ התובעת עולה כי אף הוא התייחס לטיפולים לשימור פוריות כאלטרנטיבה לשימור השחלות על ידי הסטתן.

93. בנוגע לאפשרות הקפאת ביציות, טוען הנתבע כי ד”ר פבלוצקי אישר בעדותו כי פוריות היא מומחיות נפרדת וכן כי אין לו נסיון בנושא שימור פוריות. לעומתו העיד פרופ’ פישמן בחוות דעתו, ואף תמך עדותו בספרות, כי הקפאת ביציות הייתה והינה טכניקה ניסיונית ובשנת המקרה היא לא הייתה סטנדרט קליני מקובל או מומלץ.

94. הנתבע טוען עוד כי התובעת הודתה בחקירתה שהיא ידעה שהסטת השחלות נועדה בין היתר לאפשר שאיבת ביציות, וכי רק לפני כארבע שנים החלה בתהליך לצורך שאיבת ביציות, לא בגלל חוסר ידיעה או הכוונה, אלא בגלל נסיבותיה האישיות, בין היתר ציפייה שנכזבה לבן זוג. גם פרופ’ בלר העיד כי הוסבר לתובעת על משמעות שימור השחלות ומה ניתן לעשות עימן לעניין הפוריות.

95. התובעת טוענת בתשובה, כי אם הקרנות הן אכן מסוכנות, כטענת הנתבע, היה על רופאי שערי צדק לדאוג להוצאת ביציות התובעת לפני ביצוע ההקרנות. לאחר הניתוח היה על הנתבע לתת לתובעת כלים ולכוון אותה למכון פוריות, על מנת לדאוג לשימור פוריותה. ד”ר צוקרמן הודה בחקירתו כי היה צורך לשלוח את התובעת להוצאת ביציות לפני ההקרנות, ובכך הוכחו עילות הרשלנות והתקיפה. ד”ר צוקרמן אף אישר כי הנתבע לא טיפל כלל בנושא שימור הפוריות, ולא ניתנו כל הנחיות למכון האונקולוגי.

96. אשר לטענת ההתיישנות – בנוגע לעילת התביעה בגין אי מתן ייעוץ בנושא שימור הפוריות ואי הפניית התובעת לטיפולי פוריות, כמו הקפאת ביציות או עוברים – עילה זו אכן התיישנה. בתביעה שהגישה התובעת בתאריך 28.3.01 לא נטענה טענה זו ולא הוזכרו עילות אלו. עילות אלו הועלו ונטענו לראשונה רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש על ידי התובעת לבית המשפט המחוזי מרכז בתאריך 14.5.09 (על פי התאריך המופיע על גבי כתב התביעה המתוקן). במועד זה כבר עברו 13 שנים מיום הניתוח, שהיה בתאריך 30.6.96. לתובעת לא עומדות כל עילות להארכת תקופת ההתיישנות על פי חוק ההתיישנות, התשי”ח-1958. התובעת גם לא טענה לכך.

טענת התובעת כי היא צרפה לכתב התביעה המתוקן את חוות הדעת המשלימה של ד”ר פבלוצקי, אין בה תשובה לכך שכתב התביעה המתוקן הוגש 13 שנים לאחר הניתוח והטענות האמורות הועלו בו לראשונה. ככל שכוונת התובעת שהיא הגישה בתאריך 11.7.01 את חוות הדעת המשלימה של ד”ר פבלוצקי מיום 12.6.01, ובסיום חוות דעת זו מזכיר ד”ר פבלוצקי במשפט אחד גם שניתן להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר (סעיף 3 סיפא בחוות הדעת המשלימה), לא ניתן לראות באמור בחוות הדעת המשלימה כאילו הוא מהווה עילת תביעה. התובע הוא זה שבוחר באילו עילות תביעה הוא תובע והוא מפרט עילות אלו במפורש בכתב התביעה שהוא מגיש. לא כל דבר אשר מצויין בחוות דעת, או במסמך אחר, הופך בשל כך בלבד לעילת תביעה בפני עצמה, אם התובע אינו בוחר לעשות כן בתביעתו והעילה אינה נטענת בכתב התביעה. כך, יכול תובע להחליט במודע ומשיקולים שונים שלא לתבוע בעילה זו או אחרת, גם אם היא מוזכרת בחוות הדעת, שכן אין דין מסמך רפואי כדין מסמך משפטי.

התובעת לא ביקשה לתקן את תובענתה לאחר שהגישה לבית המשפט את חוות הדעת המשלימה ולהוסיף לה את העילה של אי מתן ייעוץ והפנייה לטיפול הקפאת ביציות או עוברים. היא עשתה זאת רק 8 שנים לאחר מכן, ביום 11.1.09, שאז הגישה התובעת בקשה לתיקון כתב התביעה. בבקשתה לתקן את התביעה הסבירה התובעת את הצורך בתיקון בכך שבתאריך 31.12.08 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בבר”ע שהגישה המדינה ונקבע שאין מקום להמשיך את התביעה נגד המדינה, והתובעת מבקשת לעדכן את תביעתה לאור פסיקת בית המשפט העליון וכן “לעדכן את תביעתה, את העובדות המיוחדות והספציפיות המתייחסות למשיב 2 וכן תבקש לעדכן את הסעדים ושיעור הפיצויים.” התובעת אף לא הזכירה בבקשתה הנ”ל את רצונה להוסיף עילות חדשות לכתב התביעה, כפי שעשתה לאחר מכן בפועל.

הטענה בדבר העדר הסבר בנושא שימור הפוריות ואי הפנייה לטיפול בעניין זה, הועלתה ונטענה על ידי התובעת לאחר שכבר התיישנה, ויש לדחותה, על כן, בשל התיישנות.

97. למעלה מן הצורך ייאמר, כי גם לגוף הטענה נראה שהנתבע אמנם לא הסביר לתובעת לפני הניתוח ולפני הטיפול הקרינתי את האפשרויות בדבר הקפאת ביציות או עוברים ושימור הפוריות. עם זאת, ד”ר צוקרמן העיד כי הוא ביצע הסטה של השחלות מהאגן במטרה לנסות לשמור על תפקוד השחלות במידה והתובעת תאלץ לקבל טיפול משלים קרינתי, בהתאם לתוצאות התשובה הפתולוגית, וכי על ידי הסטה ניתן לשמור על תפקוד הורמונלי של השחלות (פרו’, עמ’ 10, שו’ 16-10, 29). כן העיד כי באותה תקופה לא היתה טכניקה של שמירת ביציות אלא רק שמירת עוברים (פרו’, עמ’ 11, שו’ 8-7, 11).

פרופ’ בלר הצהיר אף הוא כי השחלות של התובעת הוסטו בניתוח מאזור הקרינה הפוטנציאלי ופוריות התובעת נשמרה במובן זה שהיא הייתה יכולה, לו רצתה בכך, להביא לעולם ילד בדרך של הפריה חוץ גופית של ביצית שלה ופונדקאות. בשנת 96 האפשרות להקפאת ביציות או שחלות הייתה בניסיונות ראשוניים בלבד, שלא דווח על הצלחתם. פרופ’ בלר הצהיר עוד, כי גם היום הקפאת ביציות או רקמת שחלה אינה טיפול מוצלח ואמין וממילא אינו מקובל בחולות סרטן המועמדות לקרינה לאגן, במיוחד לגבי חולות שהתפקוד השחלתי שלהן נשמר על ידי הסטה מאזור הקרינה, וגם בספרות אליה הפנה ד”ר פבלוצקי אין לכך תימוכין. בשנת 1996 לא דווח על ילודה או הפרייה לאחר הקפאת ביציות או רקמת שחלה. במקרה הנדון התפקוד השחלתי נשמר, כך שלא היה כל מקום להקפאת ביציות (סעיפים 32, 33 בתצהיר פרופ’ בלר נ/1).

פרופ’ פישמן כתב בחוות דעתו כי בשנת 1996 השיטות של הקפאת ביציות או רקמת שחלה לא היו סטנדרט קליני מקובל או מומלץ. בעדותו אמר פרופ’ פישמן כי שאיבת ביציות והקפאה לא הייתה טכניקה רלוונטית בשנת 96. הטכניקה היחידה הייתה של הקפאת עוברים, אולם לצורך זה הסיטו והרימו את השחלות של התובעת כך שלא ייפגעו בהקרנות ויוכלו להמשיך לייצר ביציות וניתן יהיה לשאוב אותן משחלותיה של התובעת לצורך פונדקאות (חו”ד נ/6; פרו’, עמ’ 80, שו’ 11-8, 17).

טענתו של ד”ר פבלוצקי בנושא זה הינה במיעוט, מה גם שמומחיותו באונקולוגיה ואיננו גניקולוג בעוד שאר המומחים הינם גניקו-אונקולוגים, ונושא זה הינו יותר בתחומם. הוא גם אמר שאינו מכיר באופן אישי את הנושא של שימור פוריות בחולות סרטן צוואר הרחם, אלא מן הספרות בלבד (עמ’ 44, שו’ 7). הוא אפילו לא ידע לומר בחקירתו אם התפקוד של השחלות של התובעת נפגע (עמ’ 26, שו’ 29-28, עמ’ 27, שו’ 2-1).

עוד יצויין, כי בניגוד לאמור בחוות הדעת המשלימה של ד”ר פבלוצקי שבה הוא כתב כי היה צריך לשנות את המיקום של השחלות של התובעת, הרי שמיקומן של השחלות אכן שונה והן הוסטו בניתוח. ד”ר פבלוצקי אף הודה בכך בחקירתו (פרו’, עמ’ 26, שו’ 27).

התובעת עצמה אישרה בחקירתה כי נכון להיום היכולת של השחלות שלה לייצר ביציות קיימת (עמ’ 55, שו’ 32). התובעת אמרה גם כי ידעה לפני הניתוח שיסיטו לה את השחלות, כדי למנוע מהן רדיואקטיביות במקרה שיהיה צורך אחרי הניתוח להמשך הקרנות, וכי תיארה לעצמה כי ההסטה נעשית לצורך הקפאת ביציות או רקמת שחלה (עמ’ 54, שו’ 33-30, עמ’ 55 שו’ 7-1). התובעת אישרה כי ידעה סמוך למועד הניתוח כי קיימת האפשרות לשאיבת ביציות לצורך פונדקאות בעתיד, אולם היא המתינה לבן זוג שכן לפונדקאות צריך בן זוג (עמ’ 55, שו’ 22-20).

הסטת השחלות של התובעת על ידי הנתבע במהלך הניתוח שביצע, על מנת שלא ייפגעו לאחר מכן בקרינה, מלמדת על כך שהנתבע דווקא נתן דעתו על עניין המשך פוריות התובעת בדרך זו. העובדה שהדבר נעשה לצורך אפשרות של שאיבת ביציות והקפאת עוברים, ולא להקפאת הביציות, תומכת בעדויות מומחי הנתבע שהדבר לא היה סטנדרט קליני מקובל באותו זמן, וכי הנתבע לא התרשל בעניין זה.

היחס בין התביעה לחוק הנכים והקצבה שמקבלת ממשרד הביטחון – ס’ 36(א)(1) לחוק הנכים

98. הנתבע טוען כי התובעת מקבלת ממשרד הבטחון הכרה כנכה ותגמולים בגין אותו המצב הרפואי שבגינו היא גם תובעת בתביעה זו (אובדן הרחם), ועל כן חלות בענייננו הוראות סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים, והתובעת אינה יכולה לגבות פיצויים גם מכח חוק הנכים וגם מכח פקודת הנזיקין. לטענתו, אם ייפסקו פיצויים לתובעת בתביעה כאן, אזי כתנאי לקבלת הפיצוי על התובעת להציג אישור בדבר הסכמה עם קצין התגמולים שהוא מאשר שהתובעת תשיב למדינה את ההענקות, התשלומים או התגמולים שהיא קיבלה ממנה, וכי התובעת התחייבה להשיב למדינה את הסכומים שקיבלה ממנה לאחר קבלת פיצויים מהנתבע.

99. התובעת טוענת בתשובה כי נושא התיק בתביעתה נגד קצין התגמולים היה אי אבחון ואי מניעה של מחלתה, ולא כריתת הרחם, כך שהנכות שניתנה לתובעת הייתה בגין החמרת מחלת הסרטן שלה בשיעור של 50% ולא בגין הכריתה של הרחם. לא נטען אצל קצין התגמולים עניין האפשרות של טיפול חלופי לכריתת הרחם, וכל תביעה הינה בגין עוולות שונות. אי אבחון מצב רפואי במועד אינו ניתוח שלא היה צריך לבצעו. התובעת טוענת עוד כי כל הטענות בנוגע לדחייה על הסף נדונו בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב, ונדחו שם על ידי השופטים שילה ודותן. החלטת השופטת דותן מהווה פסק דין חלוט היוצר מעשה בית-דין והשתק פלוגתא כנגד הנתבע, שכן הנתבע, שלא כמו קצין התגמולים, לא הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.

100. התובעת צודקת בהבחנה שהיא עושה בין שתי התביעות.

סעיף 36(א) לחוק הנכים מדבר על מקרה שבו הנכה זכאי “בשל המחלה, החבלה, או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר”.

סעיף 36(א)(5) לחוק הנכים מדבר אף הוא על החזר התשלומים או התגמולים שקיבל הנכה מכח חוק הנכים “בשל הנכות המשמשת עילה לתביעתו לפי החוק האחר”.

התגמולים שמקבלת התובעת ממשרד הבטחון על פי חוק הנכים הינם בגין אי אבחון במועד של מחלתה והחמרת מצבה הרפואי בשיעור של 50%. הפיצוי שנפסק לתובעת בתובענה זו הינו בשל הפגיעה באוטונומיה של התובעת והעדר זכות הבחירה שלה, כפי שפורט בפסק הדין. אין לו קשר עם עצם הנכות שבגינה היא מקבלת את התגמולים ממשרד הבטחון.

פסק הדין ע”א 1162/96 וייס נ’ מאק, פ”ד נג(2) 79 (להלן: “פס”ד וייס”), אליו הפנה הנתבע, יוצא מנקודת הנחה ששתי התביעות, הן זו על פי חוק הנכים הן זו על פי פקודת הנזיקין, הוגשו על ידי הנכה – הניזוק בגין הנכות שנגרמה לו באותו אירוע ומה הדין בעקבות כך (ראו סעיף 15 בפסה”ד, בעמ’ 89, מול האות ד’). אין הוא מתייחס למקרה שתביעת הנזיקין לא הוגשה בגין המחלה או בגין הנכות שיש לתובעת, או כשפסק הדין בתביעה הנזיקית קובע פיצוי לא בשל המחלה או הנכות אלא בשל פגיעה באוטונומיה כמו במקרה שלנו. בסעיף 18 בפס”ד וייס מביא בית המשפט את נקודת הראות האומרת: “מטרתו של ההסדר המצוי בסעיף 36(א) לחוק אינה מניעת ניהול כפל תביעות אלא מניעת כפל פיצוי”. אינני סבור שבמקרה שלנו מדובר בכפל פיצוי. הפיצוי והתגמולים ניתנים כל אחד בגין עניין אחר, כאמור.

סיכום

101. תביעתה של התובעת בעילה של פגיעה באוטונומיה מתקבלת.

102. הנתבע ישלם לתובעת את הסכום של 250,000 ₪ (סעיף ‏86‏85 לעיל). לסכום זה יצטרפו ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.

103. הנתבע ישלם לתובעת החזר אגרת משפט וכן החזר הוצאות המומחים שהוציאה והוצאות שנפסקו לעדים מטעמה, בצרוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל. כן ישלם הנתבע לתובעת, בנוסף, שכ”ט עו”ד בסכום כולל של 25% מהפיצוי שנפסק, בצירוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.

104. כל הסכומים שנפסקו לעיל ישלמו על ידי הנתבע לתובעת תוך 30 יום מהיום.

המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב”כ הצדדים.

ניתן היום, ב’ כסלו תשע”ב, 28 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.

מידע נוסף על עורך דין רשלנות רפואית תמצאו באתר זה בכל אחד מהביטויים שמימין

אחוזי נכות בעקבות ניתוח

בית משפט השלום באשדוד

ת”א 1775-06 קרמר נ’ שרותי בריאות כללית מרכז רפואי רבין(בי”ח ואח’

בפני

כב’ השופט בכיר חיים חדש

התובעת

קרמר פאניה

נגד

הנתבעת

שירותי בריאות כללית

פסק דין

א. רקע

1. המדובר בתובענה העותרת לפצות את התובעת – מבוטחת הנתבעת – בגין נזקים נטענים, שנגרמו לה בעקבות ניתוח רשלני ברגלה, שבוצע במסגרת המרכז הרפואי רבין, השייך לנתבעת, במהלך טיפול בשבר שנגרם לה בקרסול רגל ימין ביום 18/1/2005, עת החליקה בביתה (להלן גם: “התאונה”).

2. מיד לאחר התאונה, אושפזה התובעת במרכז הרפואי קפלן, השייך אף הוא לתובעת, שם בוצע קיבוע ראשוני של הקרסול בגבס ונאמר לה לחזור, בשלב מאוחר יותר, לצורך קיבוע פנימי – וזאת בשל בצקת באזור הקרסול, אך התובעת ביקשה לעבור הניתוח במרכז הרפואי רבין שבפתח-תקווה.

2.1 התובעת הגיעה לראשונה למרכז הרפואי רבין ביום 23.1.05, אולם לא נותחה עקב מצב העור;

2.2 היא שבה, איפוא, למרכז הרפואי רבין ביום 30.1.05 וביום 2.2.05, בוצע הניתוח (להלן גם: “הניתוח”) – לטעמה ברשלנות.

3. לטענת התובעת, התרשלה הנתבעת בביצוע הניתוח, במסירת מידע לא נכון באשר למצבה לאחר הניתוח, בהטעייתה ועי”כ במניעת האפשרות ממנה לבצע ניתוח-מתקן לאחר הניתוח הראשון.

4. לטענת התובעת, תוצאות הניתוח לא היו משביעות-רצון, אולם הדברים הוסתרו ממנה ומבעלה – ולא בכדי קבע, בשלב מאוחר יותר, עוזר המנתח, עד ההגנה הד”ר גרטי, כי לתובעת נגרם שבר מסוג פיילון – בהמשך אף הגדיל וטען, כי היה מדובר בשבר מסוג פיילון מטיפוס 2 שהוא אף מורכב יותר וטומן בחובו פרוגנוזה קשה עוד יותר.

5. לטענת התובעת, מלכתחילה לא התייחסו הרופאים המנתחים אל השבר כשבר מסוג פיילון ו”אבחנה” זו נולדה בדיעבד, כדי להצדיק את תוצאותיו הבלתי משביעות רצון של הניתוח.

6. המומחה מטעם התובעת, הפרופ’ שטיין, קבע לתובעת 30% נכות כתוצאה מן הטיפול הרשלני שקיבלה מן הנתבעת וציין, כי עם טיפול נכון לאחר השבר, הייתה הרגל חוזרת לתפקוד מלא.

— סוף עמוד 1 —

7. התובעת עותרת לקבוע, איפוא, כי הנתבעת התרשלה בביצוע הניתוח והטיפול בעקבותיו ולאור הפער בין חוות-דעת המומחים ביחס לאחוזי הנכות שנגרמו לה, היא סבורה, כי נכותה עומדת לפחות על 20%.

8. התובעת אומדת את נזקיה, בעקבות ההתרשלות, בסך של 758,760 ₪, כמפורט להלן:

8.1 אבדן שכר וכושר השתכרות לעבר – 115,000 ₪

8.2 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעבר – 65,000 ₪

8.3 אבדן כושר השתכרות לעתיד – 112,310 ₪

8.4 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעתיד – 216,450 ₪

8.5 כאב וסבל – 250,000 ₪

סה”כ – 758,760 ₪

9. הנתבעת טוענת, כי פעלה כראוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי שהוענק לתובעת ובהתאם לכללי הרפואה המקובלים והסבירים, עפ”י הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הטיפול לא היה רשלני ולא גרם לנזקים שעומדים ביסוד התביעה.

10. לטענת הנתבעת, ניתן הטיפול לתובעת לאחר שהנתבעת שמעה את תלונותיה ושקלה את מלוא הנתונים והממצאים הרפואיים אשר עמדו בפניה.

11. לטענת הנתבעת, אין קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי, אותו קיבלה התובעת, לבין נזקיה הנטענים וכי לתובעת לא נגרם כל נזק.

12. לטענת הנתבעת, גדר המחלוקת בתיק נעוץ באבחנת סוג השבר ממנו סבלה התובעת וממנה נגזרת למעשה, כל שאלת האחריות בתיק.

12.1 לטעמה, היה ויקבע בית המשפט, בהתאם לטענת התובעת, כי המדובר בשבר מסוג PILON – שבר מסובך ומורכב בקרסול – הרי לא ניתן להגיע למצב של ריפוי מלא, אפילו במקרה של מהלך רפואי אידיאלי, אופטימלי ומיטבי.

13. לחילופין, כופרת הנתבעת בגובה הנזקים הנטענים והמוכחשים.

14. משיבה התובעת, כי במסמכים הרפואיים שנערכו, עובר לניתוח, הן במרכז הרפואי קפלן והן במרכז הרפואי רבין, לא קיימת אבחנה של שבר מסוג PILON וכך גם בדו”ח הניתוח ובסיכום האשפוז שלאחר הניתוח.

15. לטענת התובעת, גם מומחים רפואיים של ההגנה סבורים כך.

16. לאור החסר ברשומות הרפואיות מצד אחד ועדויות מומחי התובעת מצד שני, עותרת התובעת לקבוע, כי רופאי הנתבעת התרשלו בטיפולם בתובעת; היו צריכים לאבחן כי הושגה עמדה לא טובה בניתוח וכי יש לתקנה במהרה – ומשלא עשו כן, התרשלו כלפי התובעת.

17. מלכתחילה הוגשה התובענה גם כנגד מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ, אולם בישיבת קדם-המשפט הראשונה הבהירה ב”כ הנתבעות, כי אין מדובר בחברת ביטוח וכי היא התייצבה מטעם המבטחים של הנתבעת מס’ 1 וכל פסק דין יכובד על ידם.

17.1 בנסיבות אלה, נמחקה חב’ מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ מכתב התביעה.

18. מלכתחילה גם לא כללה חוות הדעת הרפואית מטעם הנתבעת, התייחסות לנושא האחריות והקשר הסיבתי בין מעשי או מחדלי הנתבעת לבין נזקה הנטען של התובעת:

18.1 בית המשפט האריך לנתבעת את המועד להגשת חוות דעת משלימה, בנדון, מטעמו של המומחה מטעם הנתבעת הפרופ’ יואל אנגל.

18.2 בסופו של דבר הוגשה, בנדון, חוות דעת של מומחה אחר מטעמה של הנתבעת, הד”ר יוסף ווייס.

— סוף עמוד 2 —

19. מטעם התביעה העידו: התובעת עצמה, בעלה והמומחה הרפואי מטעמה, הפרופ’ חיים שטיין.

20. מטעם הנתבעת העידו: המומחים מטעמה – הפרופ’ יואל אנגל וד”ר ווייס, כמו גם עוזר המנתח שביצע את הניתוח לתובעת – הד”ר אברהם גרטי.

21. אחרון הסיכומים בתיק זה הוגש בחודש דצמבר 2010, אולם בשל תקלה במזכירות, הועלה התיק ללשכה רק בחודש ספטמבר 2011.

21.1 בית המשפט מביע, איפוא, בפני הצדדים, התנצלות על העיכוב במתן פסק הדין.

ב. סוגיית החבות

1. בחוות דעתו, שצורפה כנספח ו’ לתצהיר התובעת ת/3, קובע הפרופ’ חיים שטיין, שהוא מנתח אורטופדי בהכשרתו, בין היתר, כי בעקבות הנפילה בבית פונתה התובעת ע”י מד”א כמקרה דחוף, לבית החולים “קפלן”, עם שבר בקרסול ימין, לאחר שאובחן שבר של הפטישון האחורי והצדדי בקרסול ימין עם שאלת ספק לגבי קרע לרצועה הדלטואידית בקרסול זה וכי השבר טופל שם באופן מקצועי כמקובל, ע”י ניסיון לשחזר אותו שחזור סגור, וקובע בגבס.

1.1 מאחר והשחזור הסגור לא הביא לתיקון מעמד חלקי השבר בעמדה אנטומית, הוחלט לשחרר את התובעת למנוחה בבית, עם רגל מורמת בגבס, כדי להביא לספיגת הבצקות המתפתחות בתוך שעות ספורות ברקמות הרכות אחרי שברים מסוג זה והיא זומנה לביקורת חוזרת באותו בית חולים.

1.2 הפרופ’ חיים שטיין מדגיש בחוות דעתו, בין היתר, כי “האבחנה ותאור הנזק בקרסול השבור – היו מדויקים בבי”ח קפלן”.

2. עוד מציין הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו, כי מאחר והתובעת העדיפה להמשיך את הטיפול במרכז הרפואי רבין, היא נבדקה בבי”ח השרון בפתח-תקווה; עם הסרת הגבס נמצא פצע לחץ בחלק השטחי של הרקמות הרכות בקדמת הקרסול הימני ולכן החלה לקבל טיפול בפצע זה ושוחררה לביתה להמשך הטיפול עם הזמנה לשוב לבדיקה בבית החולים.

2.1 ביום 30.1.05 הגיעה התובעת לביקורת בבית חולים השרון, בפעם נוספת; מצב הרקמות הרכות היה משביע רצון ולכן הוחלט לבצע שחזור פתוח וקיבוע פנימי של השברים בקרסול הימני, ביום 2.2.05, ואכן, בתאריך זה, בוצע הניתוח.

3. בהמשך קובע הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו (סעיף 4), כי “מבדיקת הצילומים המקוריים והשוואת הממצאים בהם לכתוב במסמכים המצורפים והמסומנים, עולה כי הגדרת השבר, תיאור הנזק ולכן קביעת האבחנה הטרום ניתוחית אשר קובעת את תכנון וביצוע השחזור הניתוחי, היו שגויים בבי”ח השרון. במסמך מס’ 1 מתואר באופן כוללני כי השבר היה מרוסק בניגוד לתיאור הפרטני המדויק בסעיף 1 של תיאור צילומי הרנטגן. במסמך מס’ 2 נכתב כי לנפגעת היה שבר מסוג PILON וזה כלל וכלל לא נכון. שבר PILON הוא שבר ריסוק של כל המשטח המיפרקי התחתון של הטיביה, והגישה אליו שונה לחלוטין מן הגישה שננקטה כאן. במסמך מס’ 3 נכתב כי מנח חלקי השבר טוב וזה לא נכון. כבר בצילום מיום 10.2.05, 9 ימים אחרי הניתוח, נצפה בבירור קיום מדרגה במשטח המיפרקי של הטיביה התחתונה וזאת משום שהפטישון האחורי השבור לא שוחזר בצורה אנטומית בניתוח – אלא עבר קיבוע במעמד שהותיר מדרגה במשטח המיפרקי…” (סעיף 4 בעמ’ 5 לחוות הדעת).

4. “במילים אחרות – קובע הפרופ’ שטיין – ניתוח זה בוצע בצורה כושלת. השברים לא שוחזרו באופן אנטומי, לא הושגה התאמה בין השבר בפטישון האחורי לבין החלק הקדמי של המשטח המיפרקי בטיביה הימנית. הקיבוע הכירורגי בוצע בצורה שהנציחה את התזוזה בין שני חלקיו עם קיום מדרגה בשליש האחורי של המשטח המיפרקי. זה מעמד לא משוחזר של האנטומיה, בלתי קביל וגורם, תוך זמן קצר, להתפתחות שינויים ניווניים

— סוף עמוד 3 —

במיפרק הקרסול וכאבים בדריכה. זה אכן מצבה של הגב’ קרמר בהווה. הוא תוצאה של הכשל בטיפול הניתוחי שקיבלה… את תיקון מעמד חלקי השבר ניתן היה לתקן אחרי בדיקת צילום הביקורת הראשון או אף אחרי 10.2.06 – ואז ניתן היה למנוע את התפתחותם של השינויים הניוונים והקישיון הלא נוח בקרסול”.

5. במסגרת חקירתו הנגדית המשיך הפרופ’ שטיין לחלוק על העובדה, שהשבר שנגרם לתובעת בנפילה היה מסוג “פיילון” – וגם כשנתבקש להניח, לצורך התשובה, שמדובר בשבר מסוג זה, חזר בנחרצות: “זה לא שבר פילון ואיני מוכן להנחה הזו: שבר מסוג פילון הוא שבר אחר לחלוטין (נחרץ)…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 9).

6. כאשר נתבקש הפרופ’ שטיין להסכים, כי הפרוגנוזה המשוערת לניתוח לאחר שבר מסוג פילון, במיוחד על רקע של עודף משקל – היא בעייתית, כאשר החולה סבלה מנזק משמעותי לרקמות הרכות ולא טופלה במקבעים חיצוניים, השיב המומחה:

“…א. זה לא שבר פילון.

ב. כמות הנזק המקורי לרקמות הרכות סביב השבר היתה מזערית, כי היא נפלה

בבית. זה נזק מאנרגיה נמוכה ולא מאנרגיה גבוהה. על מנת הבהר את הדברים,

אם הייתה תאונת דרכים, זה היה נזק מאנרגיה גבוהה…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 33

– 36).

7. יתרה מכך, הפרופ’ שטיין ציין, כי גם בשבר מסוג פילון, כאשר הנזק לרקמות היה מזערי, גם בנתוניה של התובעת (מחלות-רקע, גיל ומשקל) – הוא סבור שהרגל היתה יכולה לחזור לתפקודיות מלאה “עם טיפול נכון” (עמ’ 13, ש’ 37 – 40).

7.1 בהמשך קבע באופן חד-משמעי: “מאחר ואני במשך 25 שנים הייתי האחראי מטעם איגוד האורטופדים הישראליים על ניהול קורסים לטיפול כירורגי בשברים… אני חוזר ואומר שעם טיפול נאות לא צריכה להישאר שום מגבלה תיפקודית” (מ’ 16, ש’ 3 -6).

8. המומחה הסביר, בין היתר, כי הדבר הקובע לגבי שבר מסוג פילון, היא השאלה האם השבר מאנרגיה גבוהה או מאנרגיה נמוכה, “כי זה קובע את מידת הנזק לרקמות הרכות” (עמ’ 15, ש’ 10).

9. כאשר עומת הפרופ’ שטיין עם הרישום של ד”ר יהודה עמית, לפיו כבר בסיכום המחלה מיום 19.1.05 נקבע, בבית החולים “קפלן”, כי התובעת סובלת משבר מסוג PILON, השיב המומחה:

“זה מה שהוא כותב במחלקה שהיא פנתה אליה לטיפול ראשוני בבית החולים קפלן, בסיכום המחלה מיום 19.1.05 כתוב במפורש שהיא אובחנה כסובלת משבר של הפטישון האחורי הצדדי בקרסול ימין ואין שום איזכור לשבר PILON שלא היה” (עמ’ 16 לפרוט’, ש’ 39 – 43).

— סוף עמוד 4 —

10. כאשר מופנה הפרופ’ שטיין למכתבו של הד”ר מתתיהו נוף – נספח ה9 לתצהירה של התובעת, השיב המומחה:

“…הוא כותב שמדובר בשבר PILON שנה לאחר הקיבוע. על מנת הסר כל ספק, רופא מתמחה וגם מומחה – לקבוע איזה סוג שבר היה כשבפנים היה ריסוק ושמו מקבע עם פלטות וברגים, זה בלתי אפשרי. הם מעתיקים אחד מהשני. מי שקובע את סוג השבר באמינות זה הרופא שרואה את השבר במקור. ולכן, האבחנה של בית החולים קפלן היא האבחנה שקובעת…” (עמ’ 17 לפרוט’, ש’ 4 – 8).

11. כמפורט להלן, הרופא שראה בעיניו את השבר במסגרת הניתוח במרכז הרפואי רבין בפתח-תקווה ובדק את התובעת בארבע הביקורות הראשונות בבית החולים לאחר מכן, הד”ר אילן כהן, לא זומן לעדות מטעם הנתבעת ולא נמסר מטעמו אף תצהיר.

12. לעומת עמדתו ועדותו הנחרצת של הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו של המומחה האורטופדי המקורי מטעם הנתבעת, הפרופ’ יואל אנגל, שהוא גם ראש החוג לאורתופדיה באוניברסיטת ת”א, אין התייחסות לשאלת הקשר-הסיבתי והרשלנות הנטענת וההתרשמות לאחר סיום הראיות, היא כי לא בכדי נמנעה הנתבעת מלהגיש חוות דעת משלימה מטעמו בשאלות אלה, שכן הוא אישר, במהלך חקירתו הנגדית, כי יהא זה נכון לומר “שהאדם שיגיע הכי קרוב לאבחנה האמיתית לגבי השבר שנגרם לתובעת זה הרופא המנתח שמלבד צילומי הרנטגן… הוא ראה את השבר במהלך הניתוח” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 6-9).

13. הפרופ’ אנגל אישר, כי אם היה רואה את הצילום שנערך לתובעת ביום 10.2.05, “שבוע אחרי הניתוח, הייתי מאמין שהעמדה אינה מספקת וצריך לעשות משהו כדי לשנותו. כפי שכותב למיטב זכרוני פרופ’ שטיין בחוות דעתו. גם הוא חושב שנכון לעשות זאת שבוע או עשרה ימים לאחר הניתוח או בכל מועד אחר. בכל מקרה יש מקום לשינוי העמדה הזו. אם אני נשאל מה אני הייתי עושה ומה נכון לעשות, הייתי מסביר לחולה שהתוצאה איננה מספקת ושצריך לשנות את העמדה של החלקים השבורים כפי שניתן לראותם בצילום…” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 32 – 37).

14. לשאלה מפורשת האם “עמדה כזו כמו שרואים ביום 10/2 לא יכולה להיחשב עמדה משביעת רצון” השיב המומחה: “הסכמנו על זה” (עמ’ 40 לפרוט’, ש’ 7 – 8).

15. כאשר הוצגה בפני הפרופ’ אנגל עמדתו של הרופא המנתח, ד”ר אילן כהן, מיום 10.2.05, לפיה בצילום הרנטגן עמדה משביעת רצון ונשאל אם הוא מסכים לעמדה זו, השיב הפרופ’ בפשטות: “אני לא מסכים עם קביעתו של הד”ר אילן כהן” (מעמ’ 40, ש’ 9 ועד עמ’ 41,

ש’ 7).

16. אשר לאפשרות לבצע ניתוח חוזר, לאור תוצאות הניתוח, ציין הפרופ’ אנגל: “לעניות דעתי, מבחינה גרמית, נכון היה לעשות את הניתוח החוזר מוקדם ככל האפשר” (עמ’ 41, ש’ 22).

17. אשר לסוג השבר, הבהיר הפרופ’ אנגל, כי “היחידי שיודע אם הייתה גם פגיעה או לא בעצם הטיביה זה המנתח שראה בעיניו את הממצאים במהלך הניתוח. לעתים הריסוק הוא מינורי ולא מחייב טיפול. הכוונה השטח המיפרקי של עצם הטיביה”.

18. אשר לעוצמת השבר, ככל שניתן ללמוד מדו”ח הניתוח, הבהיר הפרופ’ אנגל:

“אם אני קורא כמוך את דו”ח הניתוח, אני מניח וזה גם מתוך הסתכלות של צילום הרנטגן, שהמעורבות של שבר הפיילון לא הייתה בדרגה כזו שמחייבת התייחסות כלשהי במהלך הניתוח. אילולא כן, זה בוודאי היה מצוין בדו”ח מהלך הניתוח” (עמ’ 42, ש’ 43-45).

19. באשר לדרגתו, הבהיר הפרופ’ אנגל, בין היתר:

“…אני לא יודע מה אמר ד”ר ווייס, אך אם אמר שיש פה ריסוק נרחב ושבר פיילון מדרגה שלוש, אז אני חולק על דעתו… יש שטח אפור שניתן להגדיר אם זה פיילון או לא וזה בעצם הגדרה של פיילון מדרגה אחת. אני סבור שלתובעת בהחלט לא נגרם שבר פיילון מדרגה שלוש ואפילו לא מדרגה שתיים…” (עמ’ 43 לפרוט’, ש’ 19 – 31).

20. אשר לדעתו על הטיפול שקיבלה התובעת, הבהיר המומחה מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל:

— סוף עמוד 5 —

“…איפוא לדעתי הייתי פועל אחרת, זה אחרי שמונה ימים, כשצילום הביקורת הראה את מה שהראה. אני הייתי עושה ניתוח חוזר לשינוי העמדה שכאמור לא עומד בעמדה אידיאלית. כאן לדעתי הייתי פועל שונה בכפוף למידת הפגיעה ברקמות הרכות, כפי שציינתי לעיל.. אם היה מבוצע ניתוח חוזר, בהנחה שאפשר היה לבצעו, בששת החודשים הראשונים ולאחר שהותר לגב’ קרמר לדרוך על קרסולה, אני מניח שניתן היה להשיג מצב הרבה יותר טוב מן המצב היום – אינני יודע אם אידיאלי. ששה חודשים אחרי שהגב’ קרמר החלה לדרוך על הקרסול והמשטח המיפרקי אינו סדיר כפי שאצל התובעת, נוצרים שינויים ארתריטיים שהקשו על קבלת תוצאה אופטימלית” (עמ’ 44 לפרוט’, ש’ 10 – 22).

21. דומה שאין צורך להכביר מילים על דעתו של המומחה הרפואי מטעם התובעת, על תוצאות הניתוח ועל הטיפול שקיבלה התובעת לאחריו וזו כנראה הייתה הסיבה שהנתבעת נמנעה מלבקש ממנו להשלים את חוות דעתו הראשונית – בהתייחסות לקשר-הסיבתי בין מצבה של התובעת היום לבין תוצאות הניתוח והטיפול שקיבלה לאחרונה בהקשר לטענת הרשלנות הנטענת כלפי הנתבעת – והעדיפה להגיש חוות דעת נפרדת, מטעמו של רופא אחר, הד”ר ווייס.

22. ב”כ הנתבעת ציינה – לשאלת בית המשפט מדוע לא השלים הפרופ’ אנגל את חוות דעתו – כי פנתה למזכירתו של הפרופ’ אנגל מס’ פעמים והוא לא חזר אליה. היא איננה יודעת אם היה בארץ או לא.

22.1 מאחר והיא ידעה שד”ר ווייס יכול לערוך חוות דעת בזמן קצר – היא פנתה אליו.

22.2 למותר לציין, כי הנתבעת לא עתרה בבקשה להאריך לה את המועד להגשת חוות הדעת המשלימה.

22.3 תחת זאת העדיפה לצרף, כאמור, חוות דעת משלימה בנושא ההתרשלות הנטענת – ע”י רופא שכלל לא ראה ולא בדק את התובעת.

23. אכן, כל המומחים הרפואיים, מטעם שני הצדדים, מייחסים חשיבות רבה לסוג השבר שנגרם לתובעת בתאונה, הגם שהפרופ’ שטיין, כאמור, סבור, כי גם בשבר מסוג פיילון, עשוי טיפול נאות להחזיר את הרגל לתפקודה הקודם.

24. המנתח עצמו מטעם הנתבעת – הד”ר אילן כהן – אשר המומחים הרפואיים מסכימים שהוא היחיד שיכול היה לדעת במדויק מה טיבו של השבר, מה מידת הריסוק ומה בדיוק התרחש בניתוח, הרי לא הובא לעדות ולא נמסר מטעמו תצהיר כלשהו ולהימנעות מהבאת עדים נחוצים, ללא הסבר סביר, יש משמעות מבחינת ההלכה, שאם היו מתייצבים, לא היו מחזקים, ככל הנראה, את גרסת הנתבעת.

24.1 אמנם הד”ר גרטי טען, כי הד”ר כהן איננו עובד עוד במסגרת הקופה מספטמבר 2005 או 2006 (עמ’ 3 לישיבה מיום 11/3/10), אולם אין מדובר בנימוק סביר המסביר אי זימונו – גם באמצעות בית משפט – לעדות, אף אם סירב לשתף פעולה עמה.

25. הד”ר ווייס, המומחה הנוסף מטעם הנתבעת, קובע, בחוות דעתו נ/2, כי “על פי הצילומים, מדובר בשבר טרימלאולרי ועל פי המקובל, מכיוון שמדובר במעורבות המשטח הטיביאלי, אכן מדובר ב- PILON – שבר שהינו מסובך ותוצאות הטיפול הניתוחי מותירות בדרך כלל הגבלה תיפקודית של הקרסול”.

26. עוד קובע הוא, כי “האבחנה שנעשתה בקבלתה לניתוח הייתה נכונה, ולדעתי, הטכניקה הניתוחית שבוצעה הייתה כמקובל במקרים דומים, אלא שהתוצאה לא הייתה טובה כפי שתוכננה”.

26.1 הוא מודה, כי הצילום מ- 8 ימים לאחר הניתוח מתעד “עמדה לא אידיאלית” (עמ’ 28, ש’ 31); גם בעיניו העמדה איננה משביעת רצון (שם, 32 – 33) וגם הוא איננו מסכים למה שכתב הד”ר אילן כהן (שם, ש’ 38 – 42).

27. לד”ר ווייס השערה נוספת, חילופית, כדלהלן:

— סוף עמוד 6 —

“ייתכן גם מצב שבו בגמר הניתוח הושגה עמדה אופטימלית, אך בימים שבין הניתוח ועד לצילום הביקורת, נגרמה תזוזה כפי שנראה בצילומים מ- 10.2.05”.

27.1 למותר לציין, כי טענה כאמור דורשת הוכחה – המוטלת על הטוען לה – ואין בחומר הראיות כל רמז ואף טענה, כאמור.

28. בתצהירו נ/1 מציין הד”ר גרטי, עוזר המנתח בניתוח שבוצע לתובעת במרכז הרפואי רבין, כי השבר שנגרם לתובעת היה שבר מרוסק, המערב את שלושת הפטישונים ואת המשטח המיפרקי וכי קיבוע השבר לווה בקושי רב, בשל רמת הריסוק החמורה ובשל איכות העצם של התובעת.

28.1 מניסיונו – כך טוען הד”ר גרטי בתצהירו – במקרים מסוג זה, גם עמדה אידיאלית של השבר איננה מונעת התפתחות שינויים ניווניים בעתיד – שינויים שמקורם בפגיעה הקשה לסחוס המפרקי במועד התרחשות השבר.

29. הד”ר גרטי טוען, בתצהירו, כי הוסבר לתובעת ולבעלה, שהתלווה אליה, על הריסוק הנרחב של העצם ועל הקושי בביצוע הקיבוע.

29.1 כן הוסבר להם – כך לטענתו בתצהיר – בצורה מפורשת, על מוגבלויות צפויות בתפקוד הקרסול עקב הפגיעה הקשה במשטח המפרקי המרוסק.

30. בעלה של התובעת והתובעת עצמה הכחישו זאת מכל וכל.

31. עו”ד רחמיל קרמר, בעלה של התובעת, ציין בתצהירו ת/1, כי כבר בביקור הראשון ביום 6/2/05 נאמר להם, שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני.

31.1 “מתוך הרישומים הרפואיים של הרופאים אודות פענוח צילומי הביקורת של עמדת השבר – כך טוען הבעל בסעיף 8 לתצהירו – הם ציירו תמונה, כביכול, שהניתוח היה מוצלח. למעשה הרופאים אמרו לנו כי הכל בסדר והזמן יעשה את שלו ואין מה לדאוג”.

31.2 למרות תלונותיה של התובעת על המגבלות הניכרות בקרסול – “הרופאים נשארו בדעתם וכל הזמן אמרו לנו כי הניתוח מוצלח וכי כל שנשאר לעשות זה להמתין להחלמה מלאה, תוך שהם נותנים לנו תקווה ומפזרים הבטחות להטבה במצבה” (סעיף 9 לתצהיר).

32. גם התובעת, בתצהיר העדות הראשית מטעמה ת/3, ציינה, בין היתר, כי “כבר בביקור הראשון ביום 6.2.05 נאמר לי שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני…” (סעיף 7 ריישא).

32.1 בהמשך הוסיפה (סעיף 7 סייפא), כי “למעשה הרופאים אמרו לי כל הזמן שהכל בסדר מבחינת הניתוח ואיחוי השבר והזמן יעשה את שלו”.

32.2 “המשכתי לסבול מהליכה בצליעה – ממשיכה התובעת בסעיף 8 לתצהירה – מכאבים ומגבלות ניכרות בקרסול ימין ובשל כך חזרתי לביקורות והתלוננתי בפני הרופאים על המגבלות ואולם הרופאים נשארו בדעתם ובתשובתם כי הניתוח מוצלח וכי כל מה שנשאר לעשות זה להמתין להחלטה המלאה…”.

33. התובעת לא נחקרה, במהלך חקירתה הנגדית, מפורשות בשאלה זו.

34. בפני בעלה, עו”ד קרמר, הוטח כאילו נאמר להם, לאחר הניתוח, בין היתר, שהעמדה שהושגה לא הייתה אופטימלית – והוא השיב נחרצות:

“…ההיפך, ד”ר גרטי … יצא מחדר הניתוחים ואני מצטט: ‘קרמר, עוד חצי שנה אתה תשכח מהאירוע’… אמרו כל הזמן בכל ביקור שזה היה כל שבוע או שבוע וחצי, שהכל תקין, הכל בסדר…” (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 4 – 17).

— סוף עמוד 7 —

35. לאחר ששמעתי את עדויות הד”ר גרטי, התובעת ובעלה בנדון, העדפתי את גירסת התובעת ובעלה.

36. הנתבעת מפנה לאבחנות מאוחרות יותר שבוצעו במסגרות רפואיות שונות – חלקן פרטיות עפ”י בחירת התובעת.

36.1 כך היא מפנה, בין היתר, לאבחנתו של הד”ר ואדים בנקוביץ, מנהל יחידת אורתופדיה השתלות במסגרת מדיטון – רשת מרכזים רפואיים – שם מציין הרופא, כבר בכותרת המסמך, כי סוג השבר PILON.

37. יחד עם זאת, אין חולק על כך, כי אבחנה זו איננה מופיעה באף מסמך רפואי עובר או בסמוך לניתוח ולמעשה גם לא בביקורים בבית החולים מן התאריכים 6.2.05, 10.2.05, 17.2.05 או 3.3.05, מיד לאחר הניתוח (נספח ד1 לתצהיר התובעת ת/3) – כולם בפני המנתח, הד”ר אילן כהן.

37.1 לראשונה מוזכר המונח PILON בביקור מיום 27.3, קרוב ל- 3 חודשים לאחר הניתוח, ע”י הד”ר גרטי.

38. כאשר נשאל הד”ר גרטי, במהלך חקירתו הנגדית (עמ’ 9 לפרוט’ מיום 11/3/10) מדוע לא רשם (בזמן אמת) בשום מקום, שמדובר בשבר מסוג פיילון מסוג 2 או צורני מסוג 2, נאלץ להודות: “נכון. לא רשום” (ש’ 23 – 25).

39. כאשר הוא עומת עם קביעתו של הפרופ’ אנגל, שלדעתו אין מדובר כלל בשבר מסוג פיילון ואם בכלל – אז מדובר בשבר מדרגה ראשונה ונשאל האם הוא חולק גם בכך על הפרופ’ אנגל, השיב הד”ר גרטי:

“כן. בכף יד לא הייתי חולק עליו. פה אני חולק עליו” (שם, ש’ 26-28).

40. בע”א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ. ד”ר אהרן צ’צ’יק ואח’ פד”י נ”ו (1) 539, 550, נקבע, בין היתר, ע”י כב’ ביהמ”ש העליון, כי “חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם כבר הוכחה בבית משפט זה… במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטפול הנאות עצמו בזמן אמת… במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית… טיפול רפואי מתבצע, לא פעם, ע”י רופאים אחדים, ואלה מצדם מסתמכים על רישומים רפואיים לצורך העברת מידע מאחד לרעהו. גם הרופא המטפל בחולה שבדקו זקוק לרישומים על מנת לשמר את המידע המצוי בידו אודות החולה, לרענן את זכרונו, לעקוב אחר מצב החולה וכדומה…”.

41. בע”א 5049/91 קופ”ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ י שראל, פד”י מ”ט (2) 369, 376, נקבע, בין היתר, כי “רשלנות רפואית מתגבשת כבר מעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים.. היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת… סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה ולאו דווקא מהבחינה המינהלית גרידא”.

42. בע”א שטרנברג הנ”ל, ממשיכים וקובעים, כי “לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי חסר ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או קשר סיבתי מצדה…” (שם, עמ’ 551 מול האות ג’).

43. בע”א 789/89 סמדר עמר (קטינה) נ. קופ”ח של ההסתדרות הכללית, פד”י מ”ו (1) 712, 721, נקבע במפורש, כי “במצב זה של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד הרפואי שבו ניתנו השירותים, להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים… ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות…”.

ג. הנכות הרפואית

— סוף עמוד 8 —

1. בהתחשב באחוזי הנכות הרפואית שקבעו המומחים השונים מטעם הצדדים, עותרת התובעת לקבוע, כי נכותה הרפואית עומדת על 25% לכל הפחות, כאשר טיפול ראוי והולם היה מותיר נכות בשיעור 5% בלבד – כך שהנכות הרפואית שנגרמה לתובעת עקב הטיפול הרשלני עומדת על 20%.

2. הנתבעת סבורה שיש להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20%, בעקבות הניתוח, אולם שלא כתוצאה מהתרשלות כלשהי של הנתבעת כלפיה.

3. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם התובעת, הפרופ’ חיים שטיין, קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% במערכת התנועה עפ”י סעיף 48 (3) ג’ לתקנות המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: “התקנות”), בגין קישיון לא נוח בקרסול הימני.

4. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל, קבע, בחוות דעתו, בין היתר, כי טווחי התנועה של הקרסול אכן מופחתים, אך לטעמו אינם ניתנים להגדרה כקישיון מוחלט, וודאי שלא כקישיון לא נוח.

4.1 על כן, הוא קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 15%, עפ”י סעיף 48 (ג) א’-ב’ לתקנות.

4.2 יחד עם זאת ציין, כי במידה וניתן היה להעמיד את הקרסול בהעמדה אנטומית, הייתה נותרת לתובעת נכות צמיתה בשיעור 5% עפ”י סעיף 48 (ג) א’ לתקנות.

5. הד”ר ווייס, בחוות דעתו, קבע כי מצבה של התובעת מצדיק קביעת נכות צמיתה בשיעור 20% – דהיינו, קישיון נוח של הקרסול.

6. הנתבעת עותרת, איפוא, להעדיף את עמדת מומחיה ולהעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20% לכל היותר.

***

7. אין הגדרות, במסגרת סעיף 48 לתקנות, לקישיון נוח ולקישיון לא נוח של הקרסול, אך מהגדרותיו ביחס לאיברים אחרים ניתן להסיק, כי קישיון נוח הוא כזה המאפשר תיפקוד מסוים באיבר הפגוע, בעוד קישיון לא נוח מונע מן האיבר מלתפקד או לפחות מפריע מאוד בתפקוד.

8. גם התובעת וגם בעלה העידו בדבר קשייה של התובעת בתפקוד הקרסול והמגבלות שנוצרו בעקבות הפגיעה.

9. התובעת מצהירה, כי נותרו לה מגבלות כגון צליעה, כאבים בקרסול בעת הליכה ועמידה, כאבים לאורך עמוד השדרה, עייפות כללית, חולשה, חוסר שווי משקל וצורך להיתמך במעקה או בזולת; קושי בעליה וירידה במדרגות, צלקות מכוערות בקרסול, כאבים ברגל הבריאה בשל העומס הנופל עליה, קושי בביצוע עבודות הבית, העדר יכולת לעסוק בפעילות ספורטיבית שאהבה, צורך להיעזר בנעליים עם מדרסים או סוליה מפזרת לחץ ואחיזה (סעיף 12 לתצהיר עדותה הראשית).

9.1 הבעל מצהיר על כך בסעיף 11 לתצהיר העדות הראשית מטעמו ת/1.

10. יחד עם זאת הודתה התובעת, במהלך עדותה בבית המשפט, כי בבית וגם ברחוב, כשהיא הולכת לזמן קצר, היא מתהלכת ללא מקל; מצליחה לנהוג עם הרגל הפגועה (שהיא רגל

ימין !) וגם למשרד התחבורה לא מצאה לנכון לדווח על מגבלה כלשהי בנהיגה.

11. בנסיבות אלה נראה, כי ראוי לאמץ את אחוזי הנכות הצמיתה של התובעת כפי שנקבעו בחוות דעתו של הד”ר ווייס והמבוססים על קישיון נוח של הקרסול.

12. מאידך, מקובלת עלי טענת הפרופ’ שטיין, לפיה, באם היה ניתן לתובעת טיפול נאות, היה הניתוח מותיר 5% נכות.

— סוף עמוד 9 —

13. לתובעת נגרמו, איפוא, בעקבות ההתרשלות שהתרשלה הנתבעת כלפיה, 15% נכות רפואית.

ד. הנכות התפקודית – פגיעה בכושר ההשתכרות

1. לטענת התובעת, היא כבת 56 היום ובפניה עוד כ- 11 שנות עבודה.

2. לטענת התובעת, היא מוגבלת בתפקוד, מתקשה בניידות ופגיעה זו תפגע בכושרה לעבוד וביכולת ההשתכרות הפוטנציאלית.

2.1 התובעת לא נחקרה בעניין – ולטעמה הדבר אומר דרשני.

3. התובעת מפנה לפסיקה, לפיה הפיצוי, בראש נזק זה, מתייחס לפגיעה בכושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל, ובלבד שמדובר בסיכוי, שאיננו אפסי או ספקולטיבי לגמרי, כי פוטנציאל זה היה מתממש.

4. התובעת מעריכה את אבדן שכרה בעתיד בסך של 1,000 ₪ לחודש – ולמשך 11 שנות העבודה שנותרו לה, בהיוון 112.31, היא עותרת לפצותה בסך של 112,310 ₪.

5. הנתבעת סבורה, כי דרישת התובעת, בפריט נזק זה, מקוממת ביותר, שכן מדובר באשה בת כ- 56, אשר לא עובדת מזה שנים – עובר לאירוע נשוא התביעה.

6. הנתבעת מפנה לחקירתו הנגדית של בעלה של התובעת, ממנה התברר, כי האשה איננה עובדת משנת 1997 וגם כאשר עזרה במשרדו – לא הצהיר עליה לשלטונות המס כעל עובדת שלו ולא שילם לה כל שכר.

6.1 כן אישר, כי משנת 1998 הפסיקה התובעת לחפש עבודה מחוץ לבית (עמ’ 31 לפרוט’).

7. התובעת עצמה אישרה – כך טוענת הנתבעת – כי לא השתכר 7 שנים לפני התאונה.

8. לטעמה של הנתבעת, לא עשתה התובעת וגם לא עושה היום, כל פעולה פוזיטיבית בניסיון

לחזור למעגל העבודה כשרטטת או בכל משלח-יד אחר ובכך למעשה חוטאת לעיקרון נטל הקטנת הנזק, המוטל על התובע.

9. בנסיבות אלה סבורה הנתבעת, כי אין מקום לפצות את התובעת בגין הפסדי שכר לעבר או לעתיד.

***

10. אכן, התובעת הודתה, במסגרת חקירתה בבית המשפט, כי לא השתכרה כסף כשבע שנים לפני האירוע (עמ’ 49 לפרוט’, ש’ 28-29).

11. בעלה של התובעת, עו”ד ירחמיל קרמר, הודה, שאשתו איננה עובדת משנת 97′ (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 21) והחל משנת 98′ החליטו בני הזוג, כי התובעת תעזור לבעלה בניהול המשרד.

11.1 עו”ד קרמר העיד, כי גם כשעזרה לו, לא ישבה התובעת במשרד בד”כ והוא גם לא הצהיר עליה לשלטונות ולא שילם לה כל שכר (עמ’ 31 לפרוט’).

12. בנסיבות אלה, אין להידרש להפסדי-שכר בעבר – ולאור גילה של התובעת – גם לעתיד. התובעת עצמה מודה, כי הפסיקה לחפש עבודה כשרטטת כשהחלה לעבוד עם בעלה וגם היום אין מצבה הבריאותי מאפשר לה לחזור לעבודה.

13. יחד עם זאת צודק ב”כ התובעת בהפנותו לפסיקה, לפיה הפיצוי בראש נזק זה ניתן עבור הפסד כושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל ועל כן, זכאית גם עקרת בית,שלא עבדה – עובר לתאונה – לפיצוי.

— סוף עמוד 10 —

14. הקשר בין הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות מקבל ביטוי, למשל, בדברי כב’ השופט תיאודור אור בע”א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ’ סייף רמזי ואח’, פד”י נ”ב (3) 792, 800 – 801:

“הנכות התפקודית באה להצביע על מידת ההגבלה בדרך כלל, שיש בנכות הרפואית שנגרמה לתובע… יש כמובן חשיבות למידת ההשפעה של הנכות על יכולתו של התובע להמשיך לעבוד במקצועו, ובקביעת כושר ההשתכרות יינתן לכך ביטוי. ראוי אף להביא בפני בית המשפט ראיות למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על יכולת התפקוד בעבודות מסוימות, כולל בעבודות הקשורות במקצועו של התובע…”.

15. אכן לתובעת נגרמה נכות אורטופדית המגבילה אותה בחיי היומיום וגם בעבודה, ככל שהייתה יוצאת לעבוד – והאמנתי לתיאוריה את מגבלותיה האורטופדיים בחיי היומיום.

16. יחד עם זאת, מקצועה של התובעת הוא שרטטת ולכאורה, ניתן לבצע את העבודה בישיבה.

17. אלא, שהתובעת הסבירה, כי איננה מסוגלת להשתלב מחדש במקצועה זה, כיוון שהמקצוע הפך לממוחשב והיא “יצאה מן המקצוע” כלשונה.

18. בנסיבות אלה, בהעדר פרטים מספיקים על כושר ההשתכרות של התובעת היום, בתנאים שנוצרו, ראוי ליתן פיצוי בסכום גלובלי.

19. הנני מחייב, איפוא, את הנתבעת לשלם לתובעת, בגין ראש נזק זה, את הסך של 25,000 ₪.

— סוף עמוד 11 —

ה. הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד

1. התובעת מפנה להלכה, לפיה די אם הצביע תובע על קיומו של נזק בעבר או על אפשרות קיומו בעתיד, כדי שיזכה בפיצוי מתאים ודי באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כדי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו – ולפוסקם באופן גלובלי.

2. התובעת טוענת, כי הצביעה על נזקיה הן בתצהירה (סע’ 14 – 15 ונספחים ט’ ו- י”א’) והן בעדותה שקיבלה חיזוק בעדות בעלה.

2.1 לטעמה של התובעת, ברור שלא הגיעה לטיפולים הרבים, עליהם ניתן ללמוד מן התיעוד הרפואי הניכר שצורף לתצהירה, בהסעות חינם.

3. התובעת טוענת, כי היא מתקשה בעמידה ובהליכה ממושכת ונזקקה ונזקקת להוציא כספים על טיפולים רפואיים, נעליים אורטופדיות (כפי שהמליץ הפרופ’ שטיין), על נסיעות וניידות וכן על עזרת הזולת – שכן התובעת מעסיקה עוזרת באופן קבוע שלא כמו לפני התאונה (נספח ט’).

4. בנוסף, טוענת התובעת, כי היא נוסעת לים המלח פעמיים בשנה לצורך טיפול במחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת (ללא קשר לתאונה), אולם לפני כן נהגה לנסוע לבד וכיום היא נאלצת לנסוע תמיד עם מלווה עקב קשיי הליכה, הניידות והפחד מנפילה באזור הסאונה.

4.1 על כן גדלו ההוצאות.

5. התובעת מעריכה הוצאותיה בראשי נזק אלו – לעבר – בסך של 65,000 ₪ וגם אם סכום זה נראה גבוה, הרי חלפו כבר שש וחצי שנים מאז האירוע ולמעשה מדובר ב- 984 ₪ לחודש – כאשר התוספת לעוזרת כיום היא בשיעור 400 ₪ לחודש בהשוואה למצב הקודם ועל כך יש לפסוק הוצאות ניידות, הוצאות רפואיות וכיו”ב.

6. אשר לעתיד, סבורה התובעת, כי זהו רכיב הנזק העיקרי, עקב מגבלותיה ופגיעתה הקשה בקרסול רגל ימין.

6.1 התובעת מעריכה את מכלול הוצאותיה בגין ראשי נזק אלו – לעתיד, בסך של 1,000 ₪ לחודש.

6.2 עד גיל תוחלת החיים (82) עותרת התובעת לפצותה בסך של 216,450 ₪.

7. אשר להוצאות הרפואיות, טוענת הנתבעת, כי המומחים מטעמה – הפרופ’ אנגל והד”ר ווייס, אינם קובעים בחוות דעתם, כי יהיה עליה לקבל טיפולים עתידיים כאלה או אחרים בעקבות מצבה.

7.1 אמנם הפרופ’ ווייס קבע, כי יהא על התובעת לקבל טיפולים פיזיותרפיים ממושכים וטיפול למניעת כאב.

7.2 יחד עם זאת – כך טוענת הנתבעת – הטיפולים אותם מונה הפרופ’ שטיין בחוות דעתו מכוסים במסגרת סל הבריאות הקבוע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי והתובעת זכאית לקבלם ללא כל הוצאה מצידה.

8. לעניין הנעליים המיוחדות, אותן רוכשת התובעת – לטעמה של הנתבעת חדשות לבקרים – טוענת הנתבעת, שמדובר בהתנהגות פזרנית אשר גורמת להוצאות מוגברות ומופרזות לכל הדעות. לטעמה, אין שום סיבה נראית לעין לפיה על התובעת לרכוש זוג נעליים חדש אחת לכמה חודשים וזאת גם באם נקבל את המלצת הפרופ’ שטיין בחוות דעתו.

9. לעניין הנסיעות לים המלח טוענת הנתבעת, כי גם טרם האירוע נהגה התובעת להזמין חדר אחד במלון ועל כן לא נגרם לה כל נזק בגין הזמנת חדר נוסף בעקבות המלווה המצטרף אליה.

— סוף עמוד 12 —

10. על כן סבורה הנתבעת, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי כלשהו בגין ראשי נזק אלו.

11. לחילופין סבורה הנתבעת, כי באם ייראה לבית המשפט לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי, הרי שהסכום לו עותרת התובעת הוא, לטעמה, מופרז.

***

12. אשר להוצאות לעבר – מדובר בראשי נזק מיוחד הטעונים הוכחה.

13. עוד בע”א 379/74, 525/74 אסבסטוס נ’ פזגז פד”י ל(3) 281, 284 נקבע, כי ” ‘נזק מיוחד’ חייב להיטען במפורש וכמפורט, הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנתו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד, חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו הנזק אלא גם את היקפו או שיעורו”.

14. בת.א. 16/87 חנוכה נ’ איתן חב’ לביטוח בע”מ נקבע, בין היתר, כי “נזק מיוחד בעבר לרבות הכנסות בעבר, יש להוכיח ע”י עובדות אותנטיות ולא ע”י תחליפים מסוג הערכות”.

15. יחד עם זאת נקבע בע”א 294/92 דרוק נ’ אליאסיאן, פד”י מ”ז (3) 23, 33 – 34, כי “גם במסגרת דיני הנזיקין נערכת ההבחנה בין מצבים שבהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית לבין מצבים בהם ההוכחה מעשית ואף פשוטה אך למרות זאת לא השכיל בעל הדין לגבשה בחומר ראיותיו – השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה”.

16. בענייננו, ביחס לעבר, ידעה התובעת לשמור אסמכתאות להוצאות מסוימות כגון תשלום דמי ביטוח עבור עוזרת בית, קבלות לבתי מלון וכיו”ב ולא ברור מדוע נמנעה מלשמור אסמכתאות אחרות להוצאות נוספות הנטענות על ידה.

16.1 התובעת לוותה, כל העת, ע”י טיפולו של בעלה, שהוא עורך דין במקצועו ומן הסתם מבין את חשיבות תיעוד ההוצאות.

17. אמנם נכונה גם הלכה אליה הפנתה התובעת, מספרו של המלומד קציר, לפיה די באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו ולפוסקם באופן גלובלי, אולם אפשרות זו שמורה למקרים בהם התיעוד היה בלתי אפשרי או בלתי סביר.

17.1 היא ישימה יותר לטעמי – באשר לעתיד.

18. בחוות דעתו של הפרופ’ חיים שטיין, קובע המומחה הרפואי מטעם התובעת, שהיא תזדקק לטיפולים פיזיותרפיים ממושכים, טיפול במניעת כאב, שימוש בנעליים עם סוליה מפזרת לחץ או מדרסים מפזרי לחץ בתוך הנעליים ואחיזה מכאנית חיצונית לקרסול כדי למנוע את מעט התנועה שקיימת הגורמת לכאבים.

18.1 אין קביעה של מגבלות המפריעות בהכרח לעבודה במשק הבית כגון כביסה, בישול, גיהוץ וכיו”ב.

18.2 מאחר והניתוח ממילא היה מותיר נכות של 5%, ראוי להתייחס להוצאות הנובעות מתוספת 15% הנכות בלבד.

19. ממילא לא ניתן לייחס את הגדלת מס’ ימי עבודתה של עוזרת בית – במלואה להתרשלות כאשר מדובר בתובעת שאיננה נעשית צעירה והסובלת משלל מחלות כעולה מן המסמכים הרפואיים ומסמכי המוסד לביטוח לאומי (למשל: נספח ז’ לתצהיר התובעת).

20. מאחר והתובעת מבוטחת בקופת-חולים, היא מקבלת ממילא את כל הטיפולים הרפואיים, לרבות טיפולים פיזיותרפיים, נעליים מיוחדות, מדרסים בעלות של השתתפות עצמית מקובלת ואין לחייב את הנתבעת גם במלוא עלותם, מה גם שהעלות מתייחסת למלוא הנכות גם זו שהייתה נגרמת ממילא, בעקבות הניתוח.

— סוף עמוד 13 —

21. אין אינדיקציה לצורך במלווה וממילא, לא ראוי לחייב את הנתבעת בעלות מלווה בעת שהותה של התובעת במלון בים המלח בשל מחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת – מה גם שרבע מן הנכות איננו יכול להיות מיוחס לרשלנות.

22. לאור כל האמור לעיל, הנני מעריך את הוצאותיה של התובעת בראשי נזק אלו – לעבר

ולעתיד – בגין רשלנות בטיפול הרפואי, באופן גלובלי, בסך של 50,000 ₪.

ו. כאב וסבל

1. לטענת התובעת, מדובר ברשלנות רפואית פושעת במובן זה, שגם כיום סבור הד”ר גרטי שנתן לתובעת טיפול אופטימלי וכי הושגה עמדה משביעת רצון וזאת בניגוד למומחים שהיו אמורים להגן על עבודתו:

1.1 לטעמה של התובעת, מדובר ברופאים שהעלו אבחנות מאוחרות, שאין להן ביטוי בזמן אמת ברשומות, רק כדי להצדיק את התוצאה הגרועה של הניתוח – והכל על גבה של התובעת, שכן אילו היו מודים בטעות והיו מנתחים לאלתר, מצבה של התובעת היום היה טוב יותר.

1.2 לטענת התובעת, היא מתהלכת היום עם צליעה, נותרה מוגבלת, כאובה ופגועה – הן פיזית והן במובן של תחושה “עבדו עליי” ו “סידרו אותי”.

2. בנסיבות אלה עותרת התובעת לפצותה, בראש נזק זה, בסך של 250,000 ₪.

3. הנתבעת טוענת, כי התובעת לא הוכיחה את תביעתה ולא את הקשר בין האירועים נשוא התביעה למצבה הנטען.

3.1 על כן היא סבורה, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי בראש נזק זה.

***

4. פקודת הנזיקין – להבדיל מחוק הפלת”ד – אינה נוקטת בגישה טכנית בקשר לפיצוי בגין כאב וסבל, הנתון להערכת בית המשפט עפ”י מכלול מרכיבים וביניהם: טיב הנזק, השפעתו על הנפגע, האינטנסיביות של הכאב ומשכו וכן הסבל הסובייקטיבי העובר על הנפגע (ע”א 283/84, מ.י נ’ מוסקוביץ, פד”י מ”ז (2) 718). הערכת הנזק בגין כאב וסבל נעשית על בסיס אינדיבידואלי ולא תעריפי (ע”א 357/80 נעים נ. ברדה, פד”י ל”ו (3) 762, 766).

4.1 בשנים האחרונות המגמה היא להגדיל את סכומי הפיצוי הנפסקים בראש נזק זה.

5. אין דעתי כדעת הנתבעת שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה, משקבעתי, כאמור לעיל, כי 75% משיעור נכותה של התובעת בגין התאונה והניתוח – נגרמו בעקבות ההתרשלות שבוצעה כלפיה.

5.1 כמפורט לעיל, גם הוכחו, לטעמי, מרבית ראשי הנזק שנתבעו.

6. יחד עם זאת סבורני, כי הסכום הנתבע ע”י התובעת, בראש נזק זה, מופרז ומוגזם.

7. אכן, לתובעת נגרמה עגמת נפש רבה, כאב וסבל ניכרים כתוצאה מן הניתוח ובעיקר כתוצאה מן הטיפולים הממושכים שלאחריו; כאבים, מגבלות וגם תחושה של תסכול רב מעצם הידיעה, כי אילו ניתן לה טיפול הולם ונכון, הייתה נכותה מופחתת ברובה ומצבה היום היה טוב הרבה יותר.

8. הנני מעריך את הפיצוי המגיע לתובעת, בגין ראש נזק זה, בסך של 100,000 ₪ ומחייב את הנתבעת לשלמו לה.

ז. סוף דבר

— סוף עמוד 14 —

1. לאור כל האמור לעיל, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 175,000 ₪, בהתאם לפירוט כדלהלן:

1.1 פגיעה בכושר השתכרות – 25,000 ₪

1.2 הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד – 50,000 ₪

1.3 כאב וסבל – 100,000 ₪

סה”כ – 175,000 ₪

2. לסכומים אלו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

3. בנוסף, הנני מחייב את הנתבעת לשאת בשכ”ט עו”ד בשיעור 13% מסכום זה בתוספת מע”מ כדין.

4. זכות ערעור – בתוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י”ט כסלו תשע”ב, 15 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.

רשלנות רפואית- מצוקה נשימתית לאחר ניתוח תמט קרדיו-וסקולרי

בית המשפט המחוזי בחיפה

 

ת”א 373-05 עזבון המנוח יואל בסרגליק ז”ל ואח’ נ’ המרכז הרפואי ע”ש רבין ואח’

17 פברואר 2011

בפני כב’ השופט יגאל גריל, ס. נשיא

התובעים:

1. עזבון המנוח יואל בסרגליק ז”ל

2. תמר בסרגליק

3. עזבון המנוחה שרה בסרגליק ז”ל

4. חגי בסרגליק

5. רחל גולדשטיין

6. אברהם בסרגליק

7. עזבון המנוח שלמה בסרגליק ז”ל באמצעות יורשותיו התובעות מס’ 8-10

8. נריה בסרגליק

9. שני בסרגליק

10. נעה בסרגליק

נגד

הנתבעים:

1. המרכז הרפואי ע”ש רבין

2. שירותי בריאות כללית

 כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים; פיצויים בגין הוצאות קבורה, מצבה ואבל, והוצאות שנגרמו בתקופת האשפוז; פיצויים בגין אובדן שירותי בעל ו/או אב.

פסק דין

א. התובע מס’ 1 הוא עזבונו של המנוח יואל בסרגליק (להלן: “המנוח”), יליד 4.12.1944, אשר נפטר ביום 22.11.1998, לאחר התרחשות האירועים נשוא כתב תביעה זה.

ב. התובעת מס’ 2, ילידת 15.4.1990 (להלן: “תמר”), היא בִּתם של המנוח ורעייתו המנוחה הגב’ שרה בסרגליק ז”ל (להלן: “רעיית המנוח”). תמר היתה תלויה במנוח במהלך חייו.

תמר היא גם אחת מיורשיה של רעיית המנוח.

ג. התובע מס’ 3, הוא עזבונה של רעיית המנוח שהיתה אלמנתו ויורשתו היחידה, על פי צו קיום צוואה שניתן על-ידי בית הדין הרבני האזורי באריאל ביום 18.4.1999. רעיית המנוח נפטרה למרבה הצער, לאחר מחלה קשה, ביום 26.7.2006, כשמונה שנים לאחר פטירתו של המנוח.

ד. התובעים מס’ 4, 5, 6 ו-7, הינם ילדיהם של המנוח ורעייתו המנוחה (להלן: “הילדים”), וזאת בנוסף לבת תמר שהיא התובעת מס’ 2. חמשת הילדים הינם יורשיה של רעיית המנוח וזאת על פי צו קיום צוואה שניתן על-ידי בית הדין הרבני האזורי באריאל ביום 19.11.2006.

ה. התובעות מס’ 8, 9 ו-10 הינן רעייתו ובנותיו של מר שלמה בסרגליק ז”ל (התובע מס’ 7, להלן: “שלמה ז”ל”), שהינו אחד מילדיהם של המנוח ורעייתו, אשר נפטר ביום 17.6.2002. התובעות מס’ 8, 9 ו-10 הינן יורשותיו של שלמה ז”ל, וזאת על פי צו קיום צוואה שניתן על-ידי הרשם לענייני ירושה בתל-אביב ביום 22.10.2002.

התובעים מס’ 4 עד מס’ 10 נוספו לכתב התביעה לאחר שנפטרה רעייתו של המנוח, וזאת בהתאם לבקשה לתיקון כתב התביעה (בש”א 16078/06) וההחלטה שניתנה בקדם המשפט מיום 17.1.2007.

ו. הנתבעים מס’ 1 ומס’ 2 היו בכל המועדים הרלוונטיים המעסיקים של הצוות הרפואי אשר טיפל במנוח במהלך האירועים נשוא כתב התביעה. הנתבעת מס’ 2 היא הבעלים של המרכז הרפואי ע”ש רבין (הנתבע מס’ 1).

ז. התביעה הוגשה עקב פטירתו של התובע מס’ 1 (“המנוח”), אשר לטענת התובעים נבעה מכישלונם של הנתבעים לספק טיפול רפואי הולם, וזאת: בטרם, במהלך, ולאחר ביצוע ניתוח המעקפים שעבר המנוח אצל הנתבע מס’ 1, כפי שיפורט להלן.

ח. אלה העובדות הצריכות לעניין:

1. בתאריך 13.2.1998 פנה המנוח למרכז הרפואי “מאיר” בכפר סבא עקב לחץ בחזה. צויין במסמכי בית החולים שהמנוח סבל מאסטמה וסוכרת. הומלץ על ביצוע מיפוי לב (עמ’ 266 – עמ’ 275 בתיק הרפואי).

2. בתאריך 9.3.1998 עבר המנוח במרכז הרפואי “מאיר” בדיקת פרפוזיה של שריר הלב באמצעות תליום מאמץ. במיפוי הודגמו פגמי מילוי המתאימים לאיסכמיה הפיכה (עמ’ 277 בתיק הרפואי).

3. עקב הממצאים בבדיקת הפרפוזיה הומלץ על המשך הבירור הלבבי וביצוע צינתור. לשם כך אושפז המנוח ביום 23.3.1998 בבית החולים בילינסון ובאותו יום בוצע צינתור (עמ’ 246 בתיק הרפואי). בשים לב למִמצאים שבצינתור (היצרות בעורקים הכליליים שנעה בין 80% – 99%) נקבע שהמנוח יעבור ניתוח מעקפים ביום 29.3.1998, מועד שנדחה לתאריך 2.4.1998.

4. מן הרישום הרפואי עולה כי פרט לבעיות הלב בגינן אושפז, סבל המנוח גם ממחלת הסכרת (משנת 1993). בנוסף לכך סבל המנוח שנים ארוכות – מאז ילדותו – גם מאסטמה כרונית.

כפי שמציינים ב”כ הנתבעים בעמ’ 2 לסיכומיהם, יש גם לציין מעברו הרפואי של המנוח: תסמונת GOUT שאובחנה בשנת 1987, עווית כלייתית (בשנת 1987), ואובדן הכרה ונפילה (בשנת 1993) ללא סיבה ברורה.

5. טרם ביצוע ניתוח המעקפים, בוצע למנוח צילום חזה שלא הראה ממצאים חריגים (עמ’ 2 של מסמכי התיק הרפואי). פרט לכך לא בוצעה בדיקה לבחינת המצב העדכני של מחלת האסטמה ממנה סבל המנוח.

6. בפרק ההערות לניתוח המעקפים שבוצע ביום 2.4.1998 (עמ’ 2 של מסמכי התיק הרפואי), נרשם:

“ניפוח יתר של הריאות באופן ניכר עקב אסטמה. התכווצות הלב תקינה, ללא סימני צלקות אוטם ישן. מהלך ניתוח המעקפים תקין, אולם בסופו, לאחר ניתוק ממכונת לב/ריאה התקף אסטמתי שהגיב לטיפול במרחיבי סימפונות”.

הניתוח בוצע בשיטה אשר כללה שימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה ועורק היד, ושתל ורידי אחד מן הרגל (עיינו: תצהיר המנתח ד”ר משה נילי נ/6, סעיף 6 וכן הסקיצה עם ההערות שהגיש המנתח ד”ר נילי ביום 16.3.2009).

יצויין, כי ההתקף האסטמתי שאירע במהלך הניתוח טופל על-ידי שימוש ב-“אדרנלין”, “אמינופילין” ו-“הידרו-קורטיזון” (עיינו בחוות דעתו של פרופ’ ברודרמן ת/1 עמ’ 3, וכן סעיף 9 בתצהירו של המנתח ד”ר משה נילי מוצג נ/6).

7. לאחר הניתוח הועבר המנוח להתאוששות במחלקת טיפול נמרץ. לאחר סיום הניתוח, קיבל המנוח זריקת “דקסקורט” – סטרואיד בעל טווח פעולה ארוך, אשר ניתן כחלק מן הטיפול נוכח התקף האסטמה שחווה המנוח במהלך הניתוח (עמ’ 26 לתיק הרפואי).

במהלך האשפוז במחלקה, לאחר הניתוח, הופיעה אצל המנוח הפרעה בקצב הלב שתחילה טופלה בתרופה “פרוקור” (עמ’ 26 לתיק הרפואי). למחרת הניתוח, ביום 3.4.1998, קיבל המנוח את התרופה “דראלין” (עמ’ 27, 29 לתיק הרפואי), אשר גם היא מיועדת לטיפול בהפרעות קצב.

8. לאחר התאוששות המנוח במחלקה לטיפול נמרץ הוא הועבר למחלקה לניתוחי לב ובית החזה.

9. בתאריך 4.4.1998, בשעות הערב, בזמן ארוחת הערב, התפתחה אצל המנוח מצוקה נשימתית קשה. לאחר פרק זמן בו ניסה צוות המחלקה לטפל במנוח ולייצב את מצבו, הועבר המנוח במצב קשה למחלקה לטיפול נמרץ.

10. עקב הטיפול האינטנסיבי, ולאחר פתיחה חוזרת של בית החזה בחדר הניתוח, חזרו הריאות וכן לִבּוֹ של המנוח לתפקד. יחד עם זאת, עקב הזמן הארוך של ההיפוקסיה נגרם למוחו של המנוח נזק נוירולוגי קשה (עמ’ 2, 5, 132 לתיק הרפואי).

11. המנוח נותר מאושפז בבית החולים כשהוא מחוסר הכרה עד שנפטר ביום 22.11.1998.

ט. מטעם התובעים הובאו בפני בית המשפט חוות הדעת והעדויות הבאות:

1. חוות דעת מתאריך 1.2.2005 של פרופ’ י. ברודרמן, מומחה למחלות ריאה, מסומנת ת/1. חוות דעתו המשלימה של פרופ’ י. ברודרמן מתאריך 22.11.2007, מסומנת ת/2. כמו כן מסר בפניי פרופ’ י. ברודרמן את עדותו (עמ’ 13 – 72 לפרוט’).

2. בִּתו של המנוח, התובעת מס’ 5, גב’ רחל גולדשטיין הגישה את תצהירה מיום 6.11.2007, מוצג ת/3 וכן שמעתי את עדותה (עמ’ 76 – עמ’ 91 לפרוט’).

3. חוות דעתוֹ של ד”ר אלי מילגלטר, מומחה לניתוחי לב – חזה הנושאת תאריך 2.8.2004 מסומנת ת/4. ד”ר אלי מילגלטר מסר בפניי את עדותו (עמ’ 102 – 145 לפרוט’).

4. מר שלום ברוט, שותפו של המנוח לעסקים, הגיש את תצהירו מיום 6.11.2007 המסומן ת/5 וכן שמעתי את עדותו (עמ’ 147 – עמ’ 153 לפרוט’).

י. מטעם הנתבעים הובאו בפני בית המשפט חוות הדעת והעדויות הבאות:

1. חוות דעתו של פרופ’ רפאל מור, מומחה לניתוח לב – חזה, הנושאת תאריך 9.3.2007, מסומנת נ/2. שמעתי גם את עדותו של פרופ’ רפאל מור (עמ’ 154-180 לפרוט’).

2. חוות דעתו של פרופ’ יששכר בן-דב, מתאריך 25.12.2006, מומחה לרפואה פנימית ומחלות ריאה, מסומנת נ/3. חוות דעתו המשלימה מתאריך 10.12.2007, מסומנת נ/4. שמעתי גם את עדותו של פרופ’ יששכר בן-דב (עמ’ 182-226 לפרוט’).

3. חוות דעתה של ד”ר נחמה שיינברג, מתאריך 20.1.2007 מומחית להרדמה, מסומנת נ/5. שמעתי גם את עדותה של גב’ ד”ר שיינברג (עמ’ 228-269 לפרוט’).

4. תצהירו של המנתח, ד”ר משה נילי מתאריך 11.12.2007, מנתח לב שביצע את ניתוח המעקפים במנוח, מסומן נ/6. שמעתי גם את עדותו של ד”ר משה נילי (עמ’ 269-306 לפרוט’).

(כאן עלי להעיר שמסיבות של סיפרור עמודי הפרוטוקול (הדיון נשמע ברובו בהקלטה) נוצרה לאחר התימלולים, אי-התאמה מסויימת בין מספרי עמודי הפרוטוקול אליהם הפנו ב”כ הצדדים בסיכומיהם לבין מספרי העמודים המתומללים שבפרוטוקול בית-המשפט).

י”א. טענת התובעים היא, שבשלב הטרום-ניתוחי חייב היה הצוות הרפואי להתחשב בכך שהמנוח סבל ממחלת אסטמה כרונית במשך שנים רבות, ולכן היה על הצוות לקבל הערכת רופא ריאות לקראת הניתוח, לבצע בדיקות תפקודי ריאה, ולשקול את הכנתו של המנוח על-ידי טיפול בסטרואידים בשלב הטרום-ניתוחי, וכן בשלב הבתר-ניתוחי המוקדם.

לטענת התובעים, ביצע הצוות הרפואי הערכה טרום-ניתוחית לקויה ושטחית שהתבססה רק על דברי רעייתו של המנוח מבלי להביא בחשבון את מצבו הרפואי של המנוח ובמיוחד את מחלת האסטמה ממנה סבל כחמישים שנה.

עוד טוענים התובעים, שהנתבעים לא ביצעו הערכה טרום-ניתוחית נאותה ואילו היו נערכות הבדיקות הנדרשות, ובכלל זה בדיקת תפקודי ריאה, כי אז היו אותות האזהרה מהבהבים בתודעתו של הצוות הרפואי בעוד מועד והיתה גם מתקבלת ההחלטה הנכונה לגבי אופן ביצוע הניתוח.

התובעים טוענים שהנתבעים לא קיימו את חובת הזהירות המוטלת עליהם.

בנוסף, טוענים התובעים שחרף העובדה שהרופא המרדים, שבדק את המנוח ערב הניתוח, העריך את דרגת הסיכון של המנוח כ– ASA-3, עקב מחלת אסטמה בדרגה בינונית-קשה, הרי שהמנתח לא היה מודע לכך, וביצע ניתוח שלא התאים למצבו הרפואי של המנוח.

באשר למהלך הניתוחי, טענת התובעים היא כי הואיל והמנוח היה חולה אסטמתי, וסבל כבר בפתיחת בית החזה מניפוח יתר של הריאות, וזקוק היה לטיפול תרופתי מסיבי כדי להנשימו, הרי שבמצב זה קיימת הוריית נגד לשימוש בשני עורקי המָמָריס (העורקים הפנימיים של בית החזה), וזאת מחשש שבמהלך הניתוח, או בשלב שלאחר הניתוח, יגרום ניפוח יתר של הריאה למתח על עורקי המָמָריס, לאיסכמיה קשה, ולסיכון חיי החולה, כפי שאכן אירע במקרה נשוא הדיון.

אמנם לשימוש בשני עורקי המָמָריס הנ”ל יש יתרון בכך שהשְתָלים מחזיקים מעמד לטווח ארוך, ואולם לשיטה זו יש סיכונים רבים, לרבות סיכון חיי החולה, ולכן אין יתרון לשיטה זו אם השימוש בה מגביר את הסיכון המיידי שהינו סיבוך מג’ורי (עדות המומחה מטעם התובעים ד”ר א. מילגלטר בעמ’ 110-112 לפרוט’, עמ’ 134-135 לפרוט’, ועמ’ 139 לפרוט’), דהיינו, לדעת ד”ר מילגלטר, במקרה של התקף אסטמתי עם הגדלה חריפה בנפח הריאות עלול להיגרם מתח על השתל המָמָרי שיביא לסיכון חיי החולה.

לכן, במקרים כאלה על המנתח להשתמש בשְתָלים אחרים שמהלכם הוא כזה שכליאת האוויר בריאה אינה משפיעה על מהלך השתל, ולדעת ד”ר מילגלטר (עמ’ 114 לפרוט’) הסיכון להתרחשות סיבוך מג’ורי בניתוח מעקפים המתבצע בשיטת השתלים הורידיים הינו מזערי.

לכן, לדעת התובעים, הנזק שארע היה צפוי, והצוות הרפואי התרשל, ולא נהג בסבירות ראויה.

עוד טוענים התובעים, שהכשל העיקרי שלמעשה חרץ את גורלו של המנוח נגרם על-ידי טיפול שגוי לאחר הניתוח.

לטענת התובעים, היה מקום להמשיך את הטיפול במנוח, לאחר הניתוח, בסטרואידים, וזאת עקב ההתקף האסטמתי הקשה בזמן הניתוח, דבר שלא נעשה.

עוד נטען, שהמנוח טופל לאחר הניתוח בתרופה דרלין הגורמת לחסימת קולטנים

בטא-אדרנרגיים ולכיווץ הסימפונות, ולכן תרופה זו אסורה לחולי אסטמה, ובוודאי לחולה שלקה בהתקף אסטמתי קשה במהלך ניתוח קרדיאלי סבוך, והחלופה הנכונה והמתאימה לדעת המומחה מטעם התובעים, פרופ’ י. ברודרמן, היא מתן תרופה בשם “פרוקור”.

בנוסף, טוענים התובעים שהצוות הרפואי גם כשל במתן טיפול מיידי ומהיר למנוח שעה שפיתח את התקף האסטמה הקשה לאחר הניתוח, לא נתן לו את תרופת הוֶנטולין ו/או לא הזריקו לו זריקת קורטיזון לוריד, לא החזיק במחלקה הקרדיולוגית אמצעים רפואיים לטיפול במנותחים אסטמתיים המפתחים התקף אסטמה, והתמהמה בהעברת המנוח ליחידה לטיפול נמרץ.

בנוסף טוענים התובעים שנטל ההוכחה רובץ על הנתבעים להוכיח כי לא רשלנותם גרמה לנזקי המנוח. עוד טוענים התובעים שהנתבעים לא הסבירו למנוח, עובר לניתוח, שניתן לבצע את הניתוח בשתי שיטות, והמנוח לא ידע שקיימת שיטה ניתוחית נוספת, שלטענת התובעים מתאימה יותר לעובדת היותו חולה אסטמה, ולכן לא נתן את הסכמתו המודעת לביצוע הניתוח כפי שבוצע.

לטענת התובעים מחדליהם של הנתבעים כפי שפורטו לעיל מגשרים על הקשר הסיבתי, העובדתי והמשפטי, בין התרשלותם של הנתבעים לבין הנזק.

בנוסף, הכשלים של הנתבעים בטיפול במנוח מביאים לתוצאה לפיה יש להעביר לכתפיהם של הנתבעים את נטל השכנוע. אי-ביצוע בדיקות טרום ניתוחיות, לרבות בדיקת תיפקודי ריאה, מהווה נזק ראייתי ומביא להעברת נטל השכנוע לכתפי הנתבעים.

משלא הורם נטל זה, הרי שיש בכך כדי להוכיח את הקשר הסיבתי בין התרשלות הנתבעים לבין הנזק שנגרם למנוח.

עוד טוענים התובעים שבהעדר נטילת אנמנזה והכנה ראויה לחולה אסטמה טרם ניתוח קרדיאלי, יכולים היו הנתבעים וצריכים היו לצפות את הנזק שנגרם, ודי אם ניתן היה לצפות את האפשרות לגרימת התוצאה כפועל יוצא של אותו סיכון.

לדעת התובעים אלמלא מחדלם של הנתבעים, היתה נמנעת התוצאה המרה. אילו היתה נלקחת מן המנוח אנמנזה מלאה והיתה מתבצעת בדיקת תיפקודי ריאה, יכול היה הצוות הרפואי לאבחן את מצב האסטמה של המנוח, ולהיערך כיאות לניתוח, הואיל ועל בסיס בדיקות אלה היה הצוות הרפואי מבחין בניפוח יתר של הריאות טרם הניתוח ונותן למנוח סטרואידים שהיו מביאים להקלה בניפוח הריאות ומונעים את ההתקף הקשה שהפתיע את הצוות הרפואי במהלך הניתוח.

במקרה של חולה אסטמה כרונית ניתן לצפות שבמהלך ניתוח קרדיאלי יתרחש ניפוח יתר של הריאות והתקף אסטמתי, אך למרות זאת לא נעשתה הכנה מתאימה של המנוח טרם הניתוח.

מציינים התובעים שהן פרופ’ ברודרמן והן ד”ר מילגלטר עמדו על כך שהמנוח לקה בהתקף אסטמתי קשה במהלך הניתוח עקב אי מתן טיפול תרופתי ערב הניתוח.

המנוח התאושש מהתקף זה באופן חלקי, אך עקב שיטת הניתוח ואי-מתן טיפול סטרואידי מתאים לאחר הניתוח, לקה המנוח בהתקף אסטמה נוסף, ונגרם תֶמֶט קרדיו-וסקולארי וריאתי מלא, דבר שחייב החייאה.

המנוח התאושש קרדיאלית, אך נותר עם נזק מוחי בלתי הפיך ומוות מוחי.

התובעים חוזרים על טענתם לפיה התקף האסטמה בשילוב עם איסכמיה לבבית שנבעה ממתח על השתלים על-ידי הריאות הנפוחות הוא שהביא לקץ הטרגי, וכן חוזרים התובעים על טענתם לפיה הטיפול במנוח על-ידי דרלין, במקום להמשיך במתן סטרואידים בהזלפה תוך ורידית, הביא להתקף האסטמה השני, ולהתדרדרות במצבו.

התובעים טוענים שיש לשלול את טענות הנתבעים בדבר סיבות אחרות שהביאו למות המנוח ובכלל זה גם אספירציה ובצקת ריאות.

עד כאן תמצית טענות התובעים לעניין החבוּת.

י”ב. טענת הנתבעים היא שלא תמיד ניתן בהכרח לדעת את הסיבה להתהוותו של מצב רפואי, וכן טוענים הנתבעים שאי השגתה של התוצאה המיוחלת אינה מעידה על רשלנות במתן הטיפול הרפואי.

טוענים הנתבעים, שעל יסוד הערכת הצוות הרפואי שהמנוח סובל מאסטמה קלה הוא נותח ביום 2.4.1998 על-ידי ד”ר משה נילי כששיטת הניתוח היתה שימוש בשני עורקי בית החזה הפנימיים (מָמָריס) ועורק היד, ובשתל ורידי (הסקיצה נ/7).

הניתוח הסתיים בהצלחה, המנוח הועבר ליחידה לטיפול נמרץ כשהוא מיוצב, גמילתו מהנשמה היתה קלה והוא הועבר ביום 4.4.1998 למחלקה לניתוחי לב-חזה.

בשעות הערב של 4.4.1998 התפתחה אצל המנוח מצוקה נשימתית קשה מלווה בהיפוקסיה ובעקבותיה תֶמֶט קרדיו-רספירטורי שחייב החייאה, פתיחת חזה, עיסוי לב פתוח, וחיבור למכונת לב-ריאה עד להתאוששות הלב.

הנתבעים טוענים שבניתוח השני מיום 4.4.1998 נראו השתלים העורקיים מתפקדים היטב. עקב ניפוח יתר של הריאות, ולאחר שהלב התאושש, נסגר בית החזה בניתוח שלישי ביום 7.4.1998.

המנוח נותר מחוסר הכרה עד פטירתו ביום 22.11.1998. לטענת הנתבעים לא מתקיימת בענייננו חובת הזהירות הקונקרטית. בכל אחד משלבי הטיפול: ההכנה לניתוח, הניתוח עצמו והשלב הבתר-ניתוחי, טופל המנוח לפי הסטנדרטים הרפואיים המקובלים, במסירות ובמקצועיות, ולא היתה כל רשלנות של הנתבעים בהשתלשלות האירועים עד פטירתו של המנוח.

הוּכח גם שהנתבעים נערכו לאפשרות של התקף אסטמתי, ונתנו למנוח כיסוי תרופתי מתאים, ולכן נשמט הבסיס מתחת לטענותיהם של התובעים כאילו לא עמדו בחובתם כלפי המנוח.

לטענת הנתבעים, לא חל בענייננו הכלל של “הדבר מדבר בעד עצמו”.

באשר למחלת האסטמה, טוענים הנתבעים כי זו מחלה כרונית “אפיזודית” (דהיינו, איננה יציבה) ולכן לרופא המבקש לסווג את האסטמה לפני פרוצדורה כירורגית חשוב לדעת מה היה מצבה של האסטמה בשנה-שנתיים שקדמו לטיפול (המרדימה ד”ר נ. שיינברג, עמ’ 232 לפרוט’).

לטענת הנתבעים, על יסוד התיק הרפואי המשמעות היא שהאסטמה של המנוח לא היתה בדרגה חמורה הואיל והיא נשלטה היטב על-ידי הטיפול התומך.

אִשפוזו האחרון של המנוח בזיקה לאסטמה היה בשנת 1983, כ-15 שנה טרם הניתוח.

מציינים הנתבעים, שאִשפוזו של המנוח ב-1997, כשנה טרם הניתוח, היה על רקע דלקת ריאות. באשפוז זה, משנת 1997, לא היתה כל החמרה או הסתמנות של אסטמה, ואין לאשפוז זה רלוונטיות להערכת האסטמה או סיווגה, כך לטענת הנתבעים, אשר מבקשים מבית-המשפט לקבוע שהמנוח סבל ממחלת אסטמה קלה.

המנוח סירב להיות מטופל במסגרת מרפאת ריאות במהלך השנים. יש לזקוף זאת לחובת התובעים ולהניח שאילו היה המנוח מטופל במרפאת ריאות היו נערכים רישומים המעידים כי סיווג מחלת האסטמה של המנוח היה קל. היעדרם של הרישומים כמוהו כיצירת נזק ראייתי לחובת התובעים.

מוסיפים הנתבעים, שבגיליון קבלת החולה למחלקת ניתוחי לב-חזה, נלקחה אנמנזה אודות עברו הרפואי של המנוח ומחלת האסטמה שלו סווגה כקלה. בהתאם לכך, הורה המרדים, בטרם הניתוח, לתת למנוח טיפול בתֶיאֹותִרים ובאינהלציות ונטולין כמתואר בגיליון ההרדמה (נספח ה’ לחוות דעת פרופ’ י. בן-דב נ/3).

עוד טוענים הנתבעים שההחלטה בדבר הצורך בקבלת ייעוץ של מומחה ריאות היא של המרדים כחלק מן ההכנה לניתוח. פרופ’ ברודרמן, מומחה הריאות מטעם התובעים, אישר שלמרדים יש שיקול דעת לעשות הערכה של תיפקודי הריאות של חולה אסטמה לפני הניתוח, ואכן, הרופאה המרדימה ד”ר שיינברג, ציינה שבשנים האחרונות האינדיקציה לביצוע בדיקת תפקודי ריאה טרם הניתוח קיימת רק ביחס לניתוח ספציפי של כריתת ריאה שלמה.

הנתבעים מבקשים כי בית-המשפט יאשר את עמדת ד”ר שיינברג (חוות דעתה נ/5) שהמהלך הבתר-ניתוחי הסתבך בנזק מוחי קשה, למרות הטיפול הנאות, ולא בגללו.

לדעת ד”ר שיינברג, בדיקה קלינית, פיסיקלית ומעבדתית, כמו גם הדמיות רנטגן, כפי שנעשו במקרה זה, מספיקות לצורך הערכת תיפקודי הריאה טרם הניתוח.

לדעת ד”ר שיינברג, בדיקת תפקודי ריאה של חולה הסובל מאסטמה יציבה וקלה, דוגמת המנוח, לא היתה מוסיפה אינפורמציה אבחנתית וטיפולית והיתה מיותרת. ד”ר שיינברג סבורה שתיפקודי ריאה אינם אמצעי מנבא לסיבוכים ניתוחיים. לדעת ד”ר שיינברג הטיפול בתרופות מרחיבי סימפונות שקיבל המנוח ערב הניתוח, וכן בבוקר הניתוח, כולל אינהלציות ונטולין, הוא בגדר הכנה מספקת ומירבית לחולה עם אסטמה יציבה.

בניגוד לדעת פרופ’ ברודרמן, סבורה ד”ר שיינברג ששיקול הדעת במתן הסטרואידים טרם הניתוח מבוסס על שיקולי התועלת בנתינתם, לעומת הסיכון שהם עלולים לגרום למנותח.

לעניין זה יש להדגיש במיוחד את העלאת שכיחות התלקחותם של זיהומים בעצם בית החזה (הסטרנום) אצל חולי סוכרת כשניתנים להם סטרואידים. הדבר המעלה את אחוזי התחלואה והתמותה בניתוחי מעקפים.

לפי ה-Gina (הטקסטבוק בתחום האסטמה) ההמלצה לטיפול בתר-ניתוחי בסטרואידים היא לגבי חולים שמחלתם מוערכת כפעילה (התקפים תכופים למרות טיפול תרופתי) ברמת סבירות/וודאות של Evidence, וגם אז במשורה, עקב השלכות בתר-ניתוחיות כגון עיכוב בהחלמת הפצע, צבירת נוזלים, בצקת וכו’.

לטענת הנתבעים, הכנתו של המנוח לניתוח נעשתה לפי הפרקטיקה הרפואית המקובלת.

מוסיפים הנתבעים שההרדמה עברה ללא בעיות מיוחדות, ללא עדות לבעיות ריאתיות או המודינמיות מיוחדות. המעקפים היו תקינים, הלב התאושש מיד, ובדיקות החימצון והאיוורור היו תקינות.

עוד טוענים הנתבעים שניפוח הריאה שנצפה בפתיחת בית החזה הוא שכיח, ובמקרה זה לא היה בעל משמעות קלינית הואיל ולא היתה בעיה של איוורור או חימצון, לא היתה ירידה בלחץ הדם, ולא בעיה בהחזר הורידי, למרות ניפוח היתר.

באשר לשיטת ניתוח המעקפים מציינים הנתבעים כי המנתח ד”ר נילי הסביר בתצהירו כי בחר לעשות שימוש במעקפים עורקיים (עיינו להבהרה בסקיצה נ/7 ובמקרא שהוכן על-ידי ד”ר נילי ושהוגשו ביום 16.3.2009), וזאת בשים לב לגילו הצעיר יחסית של המנוח במועד הניתוח, ובהתחשב בכך שאורך החיים של שתלים עורקיים גדול יותר בהשוואה לשתלים הורידיים ויש בכך כדי להוריד משמעותית את הצורך בביצוע צינתורים או ניתוחים חוזרים העלולים לסכן את המנותח ולהשליך על תוחלת חייו.

טוענים הנתבעים ששתי השיטות הניתוחיות מקובלות – כל אחת ויתרונותיה, כמו גם חסרונותיה. עמדת הנתבעים (בהתבסס על ע”א 4384/90 ואתורי נ’ ביה”ח לניאדו, פ”ד נ”א(2) 171) היא שפעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מן האסכולות הרפואיות המוכרות.

לטענת הנתבעים גם ד”ר מילגלטר הודה כי ד”ר נילי שָאַף לבצע את הניתוח הטוב ביותר, אך שיקול דעתו היה שגוי או מוטעה, אם כי אינו עולה כדי רשלנות (עמ’ 113, 115-118 לפרוט’).

ד”ר מילגלטר אישר בעדותו שגם במרכז הרפואי “הדסה” בו הוא מנתח יש חילוקי דיעות מקצועיים בין שתי שיטות הטיפול ושתיהן מיושמות שם. לטענת הנתבעים, החשש מן השימוש בשיטה הניתוחית בה בחר ד”ר נילי נעוץ בסיכון יתר של היפרדות עצם החזה, או זיהום של עצם החזה כתוצאה מהפעלת כוחות מיכניים גדולים בזמן שיעול, או התקף אסטמתי.

מוסיפים הנתבעים שגם ד”ר מילגלטר מסכים שמתחייב שימוש בשֶתֶל עורקי אחד, דהיינו, בשֶתֶל מעורק המָמָרי השמאלי לעורק הקדמי, ומכאן שהסיכון שעליו לכאורה מתריע ד”ר מילגלטר מתקיים ממילא.

לטענת הנתבעים, המחלוקת מצטמצמת לשימוש בעורק המָמָרי הימני, אך בהתחשב בכך שהשתל הוּשַק בתוך חריץ מיוחד בקרום הלב, ומוּנח מתחת לריאה, נמנעת סכנת המתיחה עקב ניפוח יתר או ריאות ספסטיות, ומכאן ששיטת הניתוח שנבחרה היא בטוחה.

מוסיפים הנתבעים שבניתוח השני מיום 4.4.1998 (לאחר התקף המצוקה הנשימתית שאירע ביום השני שלאחר הניתוח) ניצפו השתלים העורקיים כשהם תקינים. מכאן, ששיטת הניתוח שנבחרה היתה סבירה בהיותה שיטה מקובלת ובטוחה.

באשר להתקף האסטמתי שעבר המנוח ביום 2.4.1998 על שולחן הניתוחים בטרם סיום הניתוח, טוענים הנתבעים כי היה זה התקף קל שטופל בתוספת תרופות המרחיבות סימפונות.

ההתקף מוּגַר בזמן קצר, מצבו הנשימתי של המנוח התייצב והניתוח הסתיים. כמו כן, בדיקת החימצון והאיוורור היתה תקינה לחלוטין, עם צבירה קלה בלבד של דו תחמוצת הפחמן.

לפי עמ’ 58 בתיק הרפואי, רמת הסטורציה של המנוח בסמוך לאחר הניתוח היתה תקינה. פרופ’ י. בן-דב גם הסביר שהשפעת הסטרואידים מגיעה במאוחר (6-8 שעות לאחר נתינתם) ואילו ההתקף מוּגַר בפרק זמן קצר בהרבה בהיות המנוח על שולחן הניתוחים, וזאת בתגובה לטיפול במרחיבי סימפונות, ולכן, מסווג ההתקף כהתקף קל.

באשר לטיפול שקיבל המנוח לאחר הניתוח: המנוח היה יציב נשימתית והמודינמית ללא בעיות מיוחדות. בדיקות החימצון והאיוורור היו תקינות. המנוח קיבל לאחר הניתוח זריקת דקסקורט (סטרואיד) 8 מ”ג שהיא בעלת השפעה ארוכת טווח, ועל-ידי כך זכה המנוח להגנה ממושכת על-ידי סטרואידים.

לפי חוות דעת פרופ’ י. בן-דב, הטיפול בסטרואידים שקיבל המנוח, למחרת הניתוח, היה סביר בשים לב לכך שתרופה זו היא בעלת השפעה ארוכת טווח, סיווג האסטמה כקלה, “שבירה” מהירה של ההתקף האסטמתי על שולחן הניתוחים, ומהלך שקט ללא ברונכוספזם במשך כיממה לאחר הניתוח.

הכיסוי בסטרואידים למשך 24 שעות הוא בהתאם לפרקטיקה המקובלת על-פי מדריך Gina.

הנתבעים מבקשים מבית-המשפט לקבוע שהצוות הרפואי הפעיל את שיקול דעתו בכל הנוגע למתן הכיסוי התרופתי בסטרואידים, וכי שיקול הדעת היה סביר.

באשר לטיפול התרופתי שקיבל המנוח בגין הפרעות קצב, טוענים הנתבעים שתוך כדי היות המנוח יציב המודינמית, הוא פיתח הפרעות קצב מסוג פרפור חדרים, הפרעה שהיא שכיחה לאחר ניתוחי מעקפים.

הפרעת קצב זו מסוכנת ומחייבת טיפול מיידי ואגרסיבי.

מוסיפים הנתבעים שמומחה התובעים, פרופ’ ברודרמן, אישר שאין הוריית – נגד לגבי מתן דרלין לחולה אסטמתי הסובל מהפרעות קצב, ובנסיבות המתאימות ניתן לעשות בכך שימוש.

במקרה שבפנינו קיבל המנוח את התרופה פרוקור לאחר הניתוח, ומשהופיע פרפור פרוזדורים תחת מתן פרוקור, רק אז ניתן הטיפול בדרלין וגם זאת לזמן קצר ובמינון נמוך ביותר.

מדגישים הנתבעים שמתן דרלין מקובל בטרם הניתוח וכחלק מן ההכנה לניתוח, אך כעולה מעמ’ 28 של התיק הרפואי היתה בענייננו הוראה מיוחדת שלא לכלול טיפול בתרופת דרלין, המהווה חלק מן הפרוטוקול הטיפולי, וזאת בהתחשב בעברו הרפואי של המנוח, ובמקומה ניתנה תרופת הפרוקור.

מוסיפים הנתבעים שלמנוח ניתן כדור אחד של דרלין בתגובה להפרעות הקצב שהופיעו. ההוראה בוטלה לפחות יממה לפני הופעת המצוקה הנשימתית, לאחר שהיה רושם שמצבו של המנוח נשמר יציב במשך היממה.

מינון הדרלין שניתן למנוח היה נמוך בהרבה מן המקובל. בנוסף: טווח הפעולה של דרלין הוא קצר (4-5 שעות) לכן לא סביר להניח כי תחילת השפעתה של התרופה, שניתנה ממילא במינון נמוך, תהיה כעבור 24 שעות, ולכן אין בין תרופת הדרלין שקיבל המנוח לבין המצוקה הנשימתית שאירעה ביום 4.4.1998 ולא כלום.

מתן הדרלין בכמות המזערית נועד למנוע הפרעת קצב מסוכנת ולהאט את התגובה החדרית.

הנתבעים טוענים שהוראת – הנגד לשימוש בדרלין היא יחסית, ולא מוחלטת, ומצויה במדריך ה- Gina, וכי גם ד”ר א. מילגלטר אישר בעדותו שהוראת-הנגד לשימוש בדרלין היא יחסית (עמ’ 123 לפרוט’).

בנוסף, מציינים הנתבעים שפרופ’ י. בן-דב הדגיש בעדותו (עמ’ 221 לפרוט’) שהאִשפוז ביחידה לטיפול נמרץ מהווה השגחה מספקת בהתאם למידת הזהירות הנדרשת בהשגחה על חולה אסטמתי המקבל דרלין.

הנתבעים מבקשים מבית-המשפט לקבוע שלא היתה סטיה מן הפרקטיקה על-ידי מתן הדרלין, וזאת בהתחשב בהפרעות הקצב שהתרחשו למרות הטיפול בתרופת הפרוקור, ולכן, שיקול הדעת הרפואי היה סביר בנסיבות העניין.

באשר לאירוע המצוקה הנשימתית מיום 4.4.1998 טוענים הנתבעים כי לפי חוות דעתו של פרופ’ י. בן-דב ההתקף שגרם למצוקה הנשימתית היה בלתי צפוי, ואין לראות בו המשך טבעי להתקף האסטמה שאירע בטרם סיום הניתוח.

פרופ’ י. בן-דב איננו סבור שהמרכיב האסטמתי היה המרכיב העיקרי במצוקה הנשימתית ולדעתו ייתכן מצב שהמרכיב האסטמתי הוא משני למצוקה הנשימתית.

לדעת פרופ’ י. בן-דב חומרת ההתקף האסטמתי מעולם לא התקיימה אצל המנוח עובר לאירוע זה ואין זה סביר שחומרה זו תתרחש דווקא במועד זה.

רישומי האחיות מעידים על הפרשה דמית ופלט דם מדרכי הנשימה ברציפות ובכמויות משמעותיות, ואין זה מאפיין התקף אסטמתי, לדעת פרופ’ י. בן-דב, שאמר עוד בעדותו כי במצב של בצקת ריאות, לחץ גבוה בורידי הריאה הוא שגורם לדימום כתוצאה מפריצת דופן הורידים. כמו כן, היה קושי בהנשמת המנוח עקב היענות נמוכה של הריאות (עמ’ 115 א’ לתיק הרפואי), בעוד שבהתקף אסטמתי קימת בדרך-כלל התנגדות גבוהה הנובעת מהתכווצותן של הסימפונות.

לפי עמ’ 106 של התיק הרפואי היה המנוח מכוסה זיעה קרה מה שאינו מאפיין התקף אסטמתי. לדעת פרופ’ י. בן-דב הגודש הריאתי אצל המנוח עלול היה לנבוע מאוטם לבבי, סתימת אחד השתלים, או איסכמיה לבבית, חריפה.

עוד סבור פרופ’ י. בן-דב שאין לשלול אפשרות של אספירציה של מזון לריאה ועקב כך חנק הואיל והאירוע התרחש סמוך לאכילת ארוחת הערב.

הלכה למעשה, כך טען פרופ’ י. בן-דב, לא ניתן לדעת מה היה המניע להתהוות התקף המצוקה הנשימתית, אך לא ניתן לייחסו למרכיב האסטמתי בלבד.

מוסיפים הנתבעים שד”ר מילגלטר הסכים בעדותו עם קביעתו העקרונית של פרופ’ י. בן-דב ולפיה לא ניתן לדעת מהו הגורם שהביא להתהוות התקף המצוקה הנשימתית.

לעניין הקשר הסיבתי טוענים הנתבעים שגם אילו נערך ייעוץ ריאתי עובר לניתוח, ואפילו היה ניתן כיסוי תרופתי בסטרואידים לפני הניתוח, לא היה בכך בהכרח כדי למנוע את ההתקף האסטמתי שיכול להיות מושפע מנדבכים שונים של הפרוצדורה הניתוחית (הנשמה, נרקוטיקה וכו’).

“שבירתו” המהירה של ההתקף נוכח הטיפול במרחיבי הסימפונות מדברת בעד עצמה.

מוסיפים הנתבעים שלא הוכח קיומו של נזק כתוצאה מן ההתקף האסטמתי שאירע ביום 2.4.1998 במהלך הניתוח.

הניתוח הסתיים לפי הצפוי הן מבחינת הזמן המתוכנן והן מבחינת התוצאות הקרדיאליות.

לכן, כך טוענים הנתבעים, יש לדחות את עמדת פרופ’ ברודרמן לפיה ניתן לקשור בין ההתקף על שולחן הניתוחים לבין התקף המצוקה הנשימתית שתי יממות מאוחר יותר, במיוחד נוכח העובדה שהמנוח קיבל כיסוי תרופתי סטרואידי במשך תקופה זו, ומכל מקום אין לעמדתו של פרופ’ ברודרמן, תימוכין מדעיים.

עוד טוענים הנתבעים שד”ר מילגלטר אישר בעדותו שאין חשיבות לסיווג האסטמה בכל הנוגע לבחירת שיטת הניתוח (עמ’ 103 לפרוט’).

לדעת הנתבעים, אין קשר סיבתי בין המהלך הטרום ניתוחי לבין התקף המצוקה הנשימתית. גם אין קשר סיבתי בין שיטת הניתוח, או ביצוע ניתוח המעקפים, לבין המצוקה הנשימתית, הואיל ובעת פתיחת בית החזה של המנוח ביום 4.4.1998 נצפו השתלים העורקיים תקינים ומתפקדים כהלכה.

דווקא לגבי השתל הורידי (שאין מחלוקת שהיה הכרח להשתמש בו) היה הרושם שייתכן ואיננו מתפקד.

לטענת הנתבעים ליקוי זה בתיפקודו של שתל הורידי – עשוי להסביר את המצוקה הנשימתית שחווה המנוח ובכך למעשה מתקיים קשר סיבתי (עמ’ 174-175 לפרוט’), אך לגבי עניין זה אין טענה בדבר רשלנות, ולכן, אין מקום לקבוע קשר סיבתי משפטי.

באשר לשלב הבתר-ניתוחי טוענים הנתבעים שהמנוח קיבל כיסוי תרופתי סטרואידי של 24 שעות לאחר הניתוח כנדרש לפי הנחיות מדריך Gina. לכן, בנקודה זו אין קשר סיבתי.

מוסיפים הנתבעים שגם לגבי הדרלין שניתן למנוח אין קשר סיבתי בין מתן הדרלין לבין ההתקף הנשימתי החריף, שהרי חלפו לפחות 24 שעות מאז הופסק השימוש בדרלין ועד הופעת המצוקה הנשימתית, כך שרמת הדרלין בגופו של המנוח היתה מזערית.

באשר לטענה שלא סופק למנוח משאף ונטולין עם תחילת המצוקה הנשימתית, טוענים הנתבעים שהמנוח טופל במסיכת חמצן ובמקביל הוזעקה עזרה לטיפול במצבו.

לפי פרופ’ י. בן-דב לא התקיימו בהתקף שאירע ביום 4.4.1998 מרכיבים אסטמתיים אופייניים ולכן הונטולין (שנועד להרחבה מיידית של הסימפונות) לא היה תורם לשיפור במצבו של המנוח.

עובדה היא, שהיתה היענות ירודה של הריאות לטיפול ונדרשו לחצי הנשמה גבוהים.

באשר למועד שחרורו של המנוח מן היחידה לטיפול נמרץ, טוענים הנתבעים שהמהלך

הבתר-ניתוחי היה תקין לחלוטין, ולמרות ההתקף בחדר ניתוח לא היתה אינדיקציה להשאיר את המנוח מחובר למכונת הנשמה.

יש גם לדחות את טענת בתו של המנוח, הגב’ גולדשטיין, לפיה לא נערכה למנוח ביקורת רפואית ביום 4.4.1998.

טוענים הנתבעים שמעיון בתיק הרפואי עולה שבעמ’ 32 מופיע גיליון פקודות המתעד את הוראות הרופא שבדק את המנוח לגבי מתן תרופות והנחיות להמשך טיפול.

הנתבעים מבקשים שבית-המשפט יקבע שלא מתקיים קשר סיבתי בין המהלך הבתר-ניתוחי לבין התהוות התקף המצוקה הנשימתית ביום 4.4.1998.

הנתבעים מוסיפים שגם אם ייקבע שהיתה סטייה מרפואה סבירה, וכן שהיה מרכיב אסטמתי בהתהוות התקף המצוקה הנשימתית ביום 4.4.1998, הרי אין בעצם התהוות הסיבוך כדי להעיד על ליקוי בטיפול הרפואי, או על קשר סיבתי בין האסטמה להתקף ולמצוקה הנשימתית.

לטענת הנתבעים, יש לקבל את הסברו של פרופ’ י. בן-דב כי התקף האסטמה הוא תוצאת שילוב של מספר גורמים (עמ’ 226 לפרוט’). לחלופין בלבד: קיימים חמישה הסברים אפשריים להתהוות הנזק (גודש ריאתי, בעיה לבבית, התקף אסטמתי, בעיה בתפקוד אחד המעקפים, אספירציה של מזון) ולכן יש להעמיד את משקל המרכיב האסטמתי על שיעור שלא יעלה על 20%.

עוד טוענים הנתבעים, שיש לדחות את טענת הפגיעה באוטונומיה. המנוח חתם על טופס הסכמה מדעת, הוסברו לו הסיבוכים, ונוכח מצבו הקרדיולוגי החמור, אין חולק שהיה בוחר לעבור את הניתוח.

עד כאן תמצית טענות הנתבעים לעניין החבות.

י”ג. בסיכומי התשובה טוענים התובעים שיש לדחות את טענת הנתבעים לפיה סבל המנוח מאסטמה בדרגה קלה.

גם אם אִשפוזו הקודם של המנוח משנת 1997 לא היה על רקע מחלת האסטמה, הרי אוּבחנו אצל המנוח באִשפוז זה צפצופים על פני שתי הריאות. אלה ממצאים חריגים המעידים על כך שאין המדובר באסטמה קלה.

הנתבעים מתעלמים מכך שבמהלך שנות חייו בוצעו למנוח עשרות בדיקות בקופת-חולים במסגרתן אובחנו קוצר נשימה וצפצופים מעל שתי הריאות, בגינם טופל המנוח באינהלציות ובתרופות על בסיס קורטיזון.

המנוח הוּפנה להמשך מעקב וטיפול במרפאת ריאות, אך לא נשמע להוראות הרופאים המטפלים, מה שהיה אמור להיות ידוע לצוות הרפואי אצל הנתבעים.

באשר לטענת הנתבעים, לפיה לאחר האשפוז מ-1978 קיבל המנוח טיפול בתרופה לומודל הניתנת לחולים בדרגת אסטמה קלה, טוענים התובעים שלפי פרופ’ ברודרמן, בשנת 1978 לא היו קיימים משאפים על בסיס סטרואידים ולכן, תרופה זו ניתנה לכל החולים גם לאלה הסובלים מאסטמה בינונית-חמורה (עמ’ 38-37 לפרוט’).

יש גם לדחות את טענת הנתבעים לפיה העובדה שהמנוח לא היה במעקב במרפאת ריאות מעידה שהאסטמה היתה קלה. המנוח קיבל שלוש הפניות למרפאת ריאות, אך בחר שלא לפנות, שהרי במקרים רבים מתכחשים חולים למצבם הרפואי. צוות רפואי סביר חייב היה להבין כי דווקא העובדה שהמנוח לא היה במעקב רפואי, למרות המלצת רופאיו, מחייבת לבצע בדיקות אובייקטיביות עדכניות ואינה מאפשרת הסתמכות רק על מידע סובייקטיבי שנמסר על-ידי רעיית המנוח.

אין להשתמש בדבריה של רעיית המנוח כאינדיקציה להערכת מצבו של המנוח. הצוות הרפואי לא דאג לברר מה היתה תדירות ההתקפים בשנות חייו האחרונות של המנוח, האם חל שינוי בתדירות ההתקפים וכו’.

ההיסטוריה הרפואית של המטופל חשובה ביותר לצורך הערכת מצב האסטמה טרם ביצוע ניתוח קרדיאלי מן הסוג שעבר המנוח.

אשר לטענת הנתבעים שהמנוח קיבל תרופות המתאימות לאסטמה קלה: פרופ’ ברודרמן הדגיש שהמנוח קיבל במהלך חייו תרופות לשימוש קבוע על בסיס קורטיזון וסטרואידים שהינן תרופות הניתנות לחולי אסטמה בדרגה בינונית-חמורה, להקלה על ניפוח יתר בסימפונות הקטנות.

אשר לטענה שהנסיגה המהירה של התקף האסטמה שאירע בניתוח מעידה שההתקף לא היה קשה ואף יש בכך כדי ללמד שהמחלה לא היתה חמורה, משיבים התובעים שהוּכח שבעקבות התקף האסטמה הקשה בו לקה המנוח בניתוח הוא לקה כעבור יומיים בהתקף אסטמה נוסף שגרם לניפוח יתר כה גדול שהצוות הרפואי לא מסוגל היה לסגור את בית החזה במשך שלושה ימים.

בִּתו של המנוח מסרה במהלך עדותה כי למיטב זיכרונה לא סבל אביה מהתקפים אסטמתיים, ומכאן טענת הנתבעים שהאסטמה ממנה סבל המנוח היתה קלה. על כך משיבים התובעים שהמנוח הסתובב כל חייו עם משאף ונטולין קבוע בכיס, והבת זוכרת שימוש יומיומי במשאף. כל המשפחה היתה מודעת למצב האסטמה של המנוח ולעובדה שלא הקשיב לרופאים המטפלים בו, וזאת חרף מצבו.

הנתבעים טענו שהעובדה שהמנוח לא סבל מהתקפים אסטמתיים נוספים מאז ההתקף מיום 4.4.1998 עד פטירתו, מעידה שדרגת האסטמה היתה קלה. על כך השיבו התובעים שההתקף הקשה מיום 4.4.1998 הסב למנוח פגיעה מוחית קשה והוא הוגדר כמי שמת מוות קליני קרוב ל-8 חודשים. לכן, לא ניתן לקבוע שהמנוח לא סבל מהתקפים במהלך תקופה זו, ומכל מקום, מכך לא ניתן להסיק את דרגת האסטמה ממנה סבל המנוח עובר לאִשפוז.

התובעים מבקשים לאמץ את האמור בחוות הדעת המשלימה של פרופ’ ברודרמן, לפיה האחוז הגבוה של דו-תחמוצת הפחמן שנמדד אצל המנוח אחרי הניתוח מוכיח שהתקף האסטמה היה קשה.

עוד טוענים התובעים שהנתבעים התעלמו בסיכומיהם מכך שהרופא המרדים בבית החולים העריך את רמת הסיכון של המנוח טרם הניתוח בדרגה ASA-3 עקב מחלה ריאתית משמעותית בדרגה בינונית או יותר (ד”ר נילי בעמ’ 283 לפרוט’). מוסיפים התובעים שהנתבעים גם לא הביאו איש מאנשי הצוות הרפואי שהיה מעורב בטיפול במנוח, טרם הניתוח ולאחריו, פרט לד”ר נילי – הרופא המנתח.

התובעים מבקשים לאמץ את חוות דעת פרופ’ ברודרמן לפיה סבל המנוח מאסטמה כרונית בדרגה בינונית לפחות.

עוד טוענים התובעים שהנתבעים לא ביצעו למנוח הערכה טרום-ניתוחית. האבחנה היחידה המופיעה בתיעוד, הנוגעת למחלת האסטמה, היא Bronchial Asthma Mild. עוד נכתב בתיעוד ש”פרט לאבחנות הר”מ אין מה לציין”. מכאן שהצוות הרפואי לא ניסה לברר את מצב האסטמה בעבר ובהווה. המנתח הסתמך על האבחנה של “אסטמה קלה” שככל הנראה נעשתה על-ידי מתמחה בבית-החולים רק לאור דברי רעייתו של המנוח מבלי להתייעץ ברופא ריאות ומבלי לבצע בדיקה מקיפה ואובייקטיבית יותר.

הגם שהמרדים העריך את דרגת הסיכון של המנוח טרם הניתוח בדרגה ASA-3 (מחלה ריאתית משמעותית בחומרה בינונית או יותר), הרי שהמנתח ד”ר נילי לא ניהל כל שיחה או התייעצות עם המרדים טרם הניתוח ולא היה מודע לאבחנה זו.

חובת הרופא, לא רק להסתפק בעובדות המונחות לפניו, אלא עליו לחקור, לדרוש, ולברר, את כלל העובדות הרלוונטיות לצורך האבחון המתאים ודרך הטיפול ההולמת.

בניגוד לטענת הנתבעים לפיה אישר פרופ’ ברודרמן בעדותו כי למרדים יש שיקול דעת האם לבצע הערכה של תיפקודי ריאות לחולה אסטמה טרם הניתוח, טוענים התובעים שפרופ’ ברודרמן הסביר בעדותו כי טרם ביצוע ניתוח לחולה אסטמה יש להפעיל שיקול דעת, ולשקול האם בהתחשב ברמת האסטמה, כמו גם בסוג הניתוח, יש מקום לשלוח את החולה להתייעצות עם רופא ריאות.

פרופ’ ברודרמן הדגיש שבכל ניתוח של חולה אסטמה יש צורך להפנות את החולה למעבדה לביצוע בדיקת תיפקודי ריאה, לפחות (עמ’ 67 לפרוט’).

בענייננו, הצוות הרפואי לא קיים התייעצות, ולא הפעיל שיקול דעת, האם יש לבצע למנוח בדיקת תיפקודי ריאות או האם יש ליתן סטרואידים, אם לאו (פרופ’ בן-דב, עמ’ 210 לפרוט’).

מוסיפים התובעים שגם מומחי הנתבעים הסכימו שבנסיבות המקרה היה הכרחי לבצע בדיקת תיפקודי ריאה שהיא בדיקה פשוטה, שגרתית, ואובייקטיבית, היכולה לאבחן את מצבו האסטמתי של המטופל, וזאת נוכח הניתוח הקרדיאלי המורכב שבוצע למנוח.

לטענת התובעים, רופא סביר, שהיה מודע לכך שהמנוח סובל מאסטמה כרונית, בין אם קלה, בין אם בינונית, צריך היה לבצע בדיקה פשוטה של תיפקודי ריאה שיכולה היתה לגלות את ניפוח היתר בריאות ולהיערך כיאות לניתוח, לרבות באמצעות מתן סטרואידים טרם הניתוח.

התובעים טוענים שגם פרופ’ י. בן-דב אישר שהיה מקום לבצע בנסיבות אלה בדיקת תיפקודי ריאה הואיל ובדיקה זו היא כלי שנועד להגדיר את חומרת האסטמה והיה מקום לבצע בדיקה זו למנוח בנסיבות המקרה (עמ’ 192, 194 ו-200 לפרוט’ וכן עמ’ 193-194 לפרוט’).

מומחה הנתבעים, פרופ’ ר. מור, אישר שבחולה כמו המנוח צריך היה לצפות שייתכן ויימצא ניפוח יתר של הריאות לכשייפתח בית החזה (עמ’ 168 לפרוט’).

עוד טוענים התובעים שהמומחים מטעם הנתבעים הסכימו בעדותם כי חולה אסטמתי ראוי שיהא מטופל בסטרואידים טרם הניתוח (עמ’ 159, עמ’ 203, עמ’ 208 לפרוט’).

מוסיפים התובעים שמומחי הנתבעים מסכימים שרופא סביר היה מבצע בנסיבות המקרה בדיקת תיפקודי ריאות, לכל הפחות, כדי להעריך באופן אובייקטיבי את דרגת האסטמה.

רופא סביר היה נותן לחולה אסטמה סטרואידים טרם ביצוע ניתוח קרדיאלי, בוודאי מקום שבדיקת תיפקודי הריאות היתה מצביעה על ניפוח יתר של הריאות.

לטענת התובעים, התעלם הצוות הרפואי מן ההיסטוריה הרפואית של המנוח וכָּשַׁל בלקיחת אנמנזה מלאה, ולפיכך, התרשל בהכנתו של המנוח לניתוח.

באשר לביצוע הניתוח, טוענים התובעים שבנתוניו של המנוח קיימת הוריית-נגד באשר לשימוש בשיטת השתלים העורקיים הואיל ובהתקף אסטמתי, עם הגדלה חריפה בנפח הריאות, עלול להיגרם מתח על השתל המָמָרי שיביא לסיכון חיי החולה.

במקרים כאלה חייב המנתח להשתמש בשתלים אחרים שמהלכם הוא כזה שכליאת האוויר בריאה אינה משפיעה על מהלך השתל (חוות דעת ד”ר מילגלטר).

לטענת התובעים, במקרה זה הטעות של המנתח חורגת ממתחם הסבירות ועולה כדי רשלנות.

על יסוד עדות ד”ר מילגלטר טוענים התובעים שהצוות הרפואי לא התנהג כצוות רפואי סביר הואיל ולא נערך כיאות לניתוח, כָּשַׁל בהתאמת שיטת הניתוח לנתוניו של המנוח, וביצע את הניתוח בשיטת השתלים העורקיים למרות שבנסיבות המקרה ונתוניו של החולה, קיימת הוריית-נגד לגבי השימוש בשיטה זו.

מומחה הנתבעים (בתחום מחלות לב) פרופ’ ר. מור, ציין כי הסיבוכים בשיטת השתלים הורידיים היא בשכיחות נמוכה מזו שבשיטת השתלים העורקיים (עמ’ 173 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור אישר שבהתחשב במצב האסטמה של המנוח וניפוח היתר שהתגלה בזמן הניתוח הוא היה משתמש בשיטה אחרת, דהיינו, שימוש בשתל עורקי אחד + שתלים ורידיים, כפי שהמליץ ד”ר מילגלטר, ומכאן, כך טוענים התובעים, שבמקרה שבפנינו לא היו שתי אפשרויות ניתוחיות, אלא אפשרות אחת ויחידה, דהיינו, ביצוע הניתוח בשיטת שתל עורקי אחד + שתלים ורידיים, כהצעת ד”ר מילגלטר מטעם התובעים.

טוענים התובעים שבהתחשב במצבו של המנוח, רופא סביר היה יודע כי יתרונה של שיטת השתלים העורקיים הוא לטווח הארוך בלבד ומשכך, היה עליו להבין שבמקרה הנוכחי עלול המנותח שלא לשרוד את התוצאות המיידיות ואת הסיבוכים של שיטה זו, כפי שאכן קרה.

באשר לטיפול הבתר-ניתוחי, טוענים התובעים שהצוות הרפואי כָּשַל במתן טיפול סטרואידי לאחר הניתוח. המינון שניתן היה נמוך ביותר ולא התאים למטופל שעבר התקף אסטמה קשה במהלך הניתוח.

באשר לטענת הנתבעים שמתן הסטרואידים ניתן למנוח לפי הנחיות מדריך Gina (הטקסטבוק לטיפול באסטמה), טוענים התובעים שהנחיות אלה אינן עוסקות בטיפול בחולה אסטמתי שעבר התקף תוך כדי ניתוח (עמ’ 219-220 לפרוט’).

עוד מוסיפים התובעים שכל המומחים, לרבות מומחי הנתבעים, סבורים שבנסיבות המקרה לא היו נותנים דרלין למנוח.

מציינים התובעים שלפי עמ’ 28 לתיק הרפואי, היתה הוראה מיוחדת שלא לכלול טיפול בדרלין וזאת בהתחשב בעברו הרפואי של המנוח, ובמקומה ניתנה תרופת הפרוקור. מכאן, שהצוות הרפואי הבין שבנסיבות המקרה אין ליתן דרלין למנוח ולכן החליפו את הדרלין בתרופת הפרוקור, המתאימה לחולי אסטמה המפתחים הפרעות קצב, אך הדבר נעשה בשלב מאוחר מידי כשהמנוח כבר סבל מנזק מוחי.

בתשובה לטענת הנתבעים שמינון הדרלין היה נמוך, מפנים התובעים להסברו של פרופ’ ברודרמן שלמנוח היתה מחלת לב איסכמית קשה, הוא היה לאחר ניתוח מעקפים עם התקף אסטמה קשה בסוף הניתוח, תת-איוורור בועי שנמשך כ-24 שעות, ופעולת כליות לא תקינה לפי מאזן השתן היומי, ולכן לדרלין היתה השפעה על התקף האסטמה השני, שהביא להתדרדרות במצב המנוח ולסוף הטרגי.

לטענת התובעים, שרשרת הטעויות והמחדלים הובילה למות המנוח.

עד כאן תמצית תשובת התובעים לסיכומי הנתבעים.

י”ד. לאחר שעיינתי, וחזרתי ועיינתי, במסכת הראיות שנפרשה על-ידי הצדדים, ובסיכומיהם, אני סבור שהצוות הרפואי שטיפל במנוח חרג מסטנדרט הזהירות אשר נדרש, וזאת בכך שלא ביצע הערכה טרום-ניתוחית נאותה שאילו בוצעה כנדרש, דהיינו, תוך בירור מלא של ההיסטוריה הרפואית של המנוח, ולרבות בדיקת תיפקודי ריאה והתייעצות עם מומחה למחלות ריאה, ניתן היה לעמוד על כך שמחלת האסטמה ממנה סבל המנוח היתה בדרגת חומרה בינונית.

למחדל זה היתה בהמשך, השלכה גם על מהלך הטיפול במנוח, שהרי אילו היו נערכות הבדיקות המתחייבות, יכול היה הצוות הרפואי להיערך כיאות, ולשקול את הנתונים הרלוונטיים הדרושים, הן להכנתו של המנוח לקראת ניתוח המעקפים, הן למהלך הניתוח עצמו והן לטיפול הבתר-ניתוחי.

ט”ו. מומחה התובעים בתחום מחלות הריאה, פרופ’ ברודרמן, כתב בחוות דעתו ת/1, שהמנוח צריך היה להיות מוגדר כחולה אסטמה בחומרה בינונית, ולכן היה על הרופאים המטפלים להזמין מומחה למחלות ריאה להערכה נשימתית של החולה על ידי ביצוע בדיקת תפקודי ריאה, ובהתאם לתוצאות לשקול את אופן הכנתו של המנוח לניתוח על ידי הוספת סטרואידים למרחיבי הסימפונות. דא עקא, שהרופאים הסתפקו בצילום חזה שפורש כתקין, דבר שהיה שגוי הואיל ובפתיחת בית החזה, עם ביצוע הניתוח מיום 2.4.1998, נצפה ניפוח יתר קשה של הריאות. לדעת פרופ’ ברודרמן את ניפוח היתר של הריאות, וכן את ההתקף החריף של האסטמה בזמן הניתוח, ניתן היה למנוע על-ידי הכנה טיפולית טרום-ניתוחית מתאימה.

ט”ז. לעומת זאת, סבר פרופ’ יששכר בן-דב, מומחה הנתבעים בתחום מחלות ריאה, כי התמונה המתקבלת מעיון בעברו הרפואי של המנוח היא כי חומרת מחלת האסטמה של המנוח היתה קלה.

בין היתר, נסמך פרופ’ י. בן-דב על כך שבגין מחלת האסטמה קיבל המנוח טיפול בתיאופילין בלבד במינון משתנה של 300 מ”ג – 600 מ”ג ליממה וזהו טיפול מזערי, דבר המלמד כי הרופאים שטיפלו במנוח במחלת האסטמה, באופן אמבולטורי ובאִשפוז, סברו כי המחלה קלה, ומעשית לא קיבל המנוח טיפול מונע יעיל, ולחלופין, קיבל טיפול מזערי, משום שלא היה צורך ביותר מכך.

גם בקבלתו של המנוח למחלקת ניתוחי חזה נרשם, כך מציין פרופ’ י. בן-דב, שהאסטמה ממנה סובל המנוח היא קלה, קביעה הנסמכת גם על האנמנזה שנמסרה על-ידי רעייתו של המנוח (נספח א’ לחוות דעת פרופ’ י. בן-דב: “לדברי אשתו ב-3 השנים האחרונות ירידה משמעותית בתדירות ההתקפים. טופל באינהלציות ובתאוטרים. לא היה מעולם במעקב מרפאת ריאות”).

פרופ’ י. בן-דב כותב בחוות דעתו נ/3, עמ’ 2, כי המנוח סבל מאסטמה מתקופת ינקותו, ומדובר היה באסטמה אלרגית – אקסטרינסית, עם רגישות לאבק (על פי תבחיני עור).

אציין שהרגישות לאבק אובחנה בילדותו של המנוח במרפאה לאלרגיה (עמ’ 225 בתיק הרפואי).

י”ז. מעיון בעברו של המנוח עולה כי בסיכום המחלה של בית חולים בילינסון מיום 3.3.1977 (עמ’ 228 בתיק הרפואי) צויין כי המנוח סובל מאסטמה מזה שנים רבות, ואושפז עקב התקף אסטמתי ממושך שהחל 4 ימים טרם אשפוזו. בפרק הדיון של סיכום המחלה, צויין כי המנוח סובל מאסטמה כרונית, וכי אושפז בגין התקף חריף שהתפתח עקב זיהום רספירטורי.

י”ח. בתאריך 2.4.1978 שוב אושפז המנוח בבית-החולים בילינסון (עמ’ 234 בתיק הרפואי וכן דו”ח חדר המיון עמ’ 238 בתיק הרפואי) וצויין כי הוא ידוע כסובל מקצרת הסימפונות שנים רבות, אינו נמצא במעקב קבוע, ואינו מטופל באופן קבוע, פרט לונטולין. באותה פעם התקבל המנוח לאשפוז עקב התקף קוצר נשימה וטופל, בין היתר, בעירוי עם הידרוקורטיזון.

י”ט. ביום 5.6.1978 נבדק המנוח במרפאת ריאות שליד בית-החולים בילינסון (עמ’ 225 בתיק הרפואי). צויין שם, בפרק הדיון, שהמנוח סובל מגנחת הסימפונות מזה שלושים שנה ועוד נכתב: “תפקודי הריאה מורים על חסימה בחומרה בינונית עד קשה עם הפיכות טובה…” (ההדגשה שלי – י.ג.).

במסגרת “תולדות המחלה” צויין שם, בין היתר: “מספר פעמים אושפז במחלקת קבלה בפעם האחרונה לפני כחודשיים עם התקף חריף שהצריך טיפול בסטרואידים, זאת לאחר שבמקום עבודתו בוצעו שיפוצים והיה אבק רב”.

בפרק הבדיקה הפיסיקלית צויין, שם, בין היתר (בעמ’ 226 בתיק הרפואי): “נשיפה מאורכת מאוד עם מימצא חסימתי בחומרה בינונית” (ההדגשה שלי – י.ג.).

ולגבי הריאה צויין בסיכום (עמ’ 226 בתיק הרפואי): “ממצא חסימתי בחומרה בינונית עד קשה הפיך בחלקו הגדול”.

יצויין כי זו הבדיקה היחידה של תפקודי ריאה שבוצעה למנוח.

כ. בתיק הרפואי קיימות גם פניות של המנוח לחדר מיון, כגון, למשל, בתאריך 13.11.1972 שם צויין כי המנוח סובל מאסטמה מזה שנים (עמ’ 227 בתיק הרפואי), וביום 30.9.1987 (עמ’ 224 לתיק הרפואי), צויין כי מדובר בחולה עם אסטמה ידועה שאינו נמצא במעקב בשום מרפאת ריאות, וכי “בתקופה האחרונה החמרה ללא עדות לתהליך זיהומי”.

כ”א. טענת הנתבעים היא שדרגת האסטמה ממנה סבל המנוח היתה אסטמה בדרגה קלה, המחלה היא בעלת אופי אפיזודי, וסיווגה משתנה לפי תדירות ההתקפים, עוצמתם ואופי הטיפול התרופתי שהחולה מקבל, כעולה מחוות דעתו של פרופ’ י. בן-דב מוצג נ/3, וכן חוות דעתו המשלימה נ/4.

לדעת פרופ’ י. בן-דב, מאותה בדיקה יחידה של תפקודי ריאה שעבר המנוח על-ידי פרופ’ שפיצר בשנת 1978, שם נצפתה חסימה כאמור לעיל, לא ניתן לקבוע שגם שני עשורים לאחר מכן, דהיינו, במועד הניתוח נשוא הדיון כאן, מדובר היה באסטמה בחומרה בינונית.

הרושם לדעת פרופ’ י. בן-דב הינו, שמדובר באסטמה קלה וזאת בהסתמך גם על הטיפול התרופתי המזערי שקיבל המנוח, על העובדה שתפקודי הריאה לא נבדקו שוב, וכן הציטוט מדברי רעייתו של המנוח בדבר ירידה בתדירות ההתקפים (עיינו לעניין זה בנספח א’ לחוות דעתו של פרופ’ י. בן-דב, נ/3), דהיינו, רישום תולדות המחלה כאשר התקבל המנוח ליחידה לניתוחי לב/חזה.

כ”ב. מקובלת עליי טענת התובעים שהנתבעים לא דאגו לביצוע הבדיקות האובייקטיביות שנדרשו על-מנת לוודא את מידת חומרתה של מחלת האסטמה ממנה סבל המנוח, זאת ביודעם שמדובר במטופל החולה במחלת אסטמה מזה שנים ארוכות מאוד ואשר עומד לעבור ניתוח קרדיאלי קשה – ניתוח מעקפים עקב חסימות שאובחנו בצינתור שבוצע בעורקים הכליליים בליבו של המנוח.

כ”ג. אינני סבור שהיה מקום לכך שהצוות הרפואי יסתפק בהנחת עבודה שלפיה, הואיל והטיפול התרופתי שקיבל המנוח, עובר לניתוח, הוא טיפול מזערי, משמע, שהאסטמה היא בדרגה קלה, או להתבסס על דברי רעייתו של המנוח שתדירות ההתקפים ירדה בשלוש השנים האחרונות טרם אשפוזו, שהרי ייתכן והחולה או בני משפחתו אינם זוכרים את הדברים כהלכה, או שייתכן והחולה או בני משפחתו מנסים לגמד או להדחיק את מצב החולה, ויכול להיות שהחולה מתעלם מהוראותיו של הרופא המטפל בכל הנוגע לצורך לעבור בדיקות או לקבל טיפול תרופתי כזה או אחר.

כ”ד. הפרוצדורה הניתוחית שעמד המנוח לעבור (ניתוח מעקפים) היא מורכבת, רצינית ומשמעותית ומחייבת את הצוות הרפואי לעמוד מבעוד מועד על דרגת החומרה של האסטמה, ולברר באופן מלא את ההיסטוריה הרפואית של המנוח ולהיערך כיאות בהתאם לכך (למשל, הכנה מתאימה של המטופל לקראת הניתוח), כדי לצמצם את האפשרות שיתפתח התקף אסטמתי במהלך הניתוח או בסמוך לאחר הניתוח.

מה עוד, שקיימת בדיקה אובייקטיבית שניתן לבצע (בדיקת תפקודי ריאה), במטרה לנסות ולוודא את דרגת האסטמה ממנה סובל המטופל, וזאת בנוסף לייעוץ עם מומחה למחלות ריאה.

כ”ה. אני מפנה לדבריו של המומחה למחלות ריאה מטעם התובעים, פרופ’ ברודרמן, בחוות דעתו ת/1, הכותב שהרופאים המטפלים שגו בכך שלא הזמינו רופא ריאות להערכת מצבוֹ הנשימתי של המנוח על-ידי ביצוע בדיקת תפקודי ריאה, ובהתאם לתוצאות לשקול הכנה של המטופל על-ידי הוספת סטרואידים למרחיבי הסימפונות. מציין פרופ’ ברודרמן שבמקום זאת הסתפקו הרופאיםהמטפלים בצילום חזה בלבד.

עוד אני מפנה לדבריו של פרופ’ ברודרמן בחוות דעתו המשלימה ת/2 (עמ’ 5), שם הוא חוזר על כך שהיה כֶּשֶל בהערכה הטרום-ניתוחית עקב אי-ביצוע בדיקת תפקודי ריאה למנוח שהיה חולה אסטמה כרוני מזה עשרות בשנים.

כ”ו. על עמדתו זו חזר פרופ’ ברודרמן בעדותו בעמ’ 67 לפרוט’ באומרו שבתקופה שהוא היה מנהל היחידה למחלות ריאה בבית-החולים “מאיר”: “אז כל ניתוח של חולה אסטמה היו שולחים לפחות לתפקוד ריאה” (ההדגשה שלי – י.ג.).

בהמשך עדותו הבהיר פרופ’ ברודרמן שהמחלקה הכירורגית היתה מפנה את המטופל למעבדה לתפקודי ריאה. עוד הוסיף שביחס להתייעצות עם רופא ריאות יש שיקול דעת למרדים, כשהצורך בהתייעצות עם מומחה למחלות ריאה תלוי בסוג הניתוח, מצב החולה וחומרת האסטמה (עמ’ 67 – 68 לפרוט’).

מומחה הריאות מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב, התייחס לסוגייה זו בעדותו בעמ’ 192 לפרוט’ ואישר שאם הוא, כרופא ריאות, נקרא על ידי קרדיולוג, והקרדיולוג מוסר לו שלמטופל יש היסטוריה אסטמתית ארוכת שנים, הוא בהחלט יתעניין מתי עבר המטופל לאחרונה בדיקת תפקודי ריאה.

כאשר נשאל פרופ’ י. בן-דב האם הוא היה מייעץ לקרדיולוג להפנות את המטופל לביצוע תפקודי ריאות אילו היה מתברר לו שהמטופל עשה זאת לאחרונה לפני 20 שנה, השיב: “יכול להיות שאני אומר ויכול להיות שאני לא אומר” (עמ’ 192 לפרוט’).

כ”ז. כאשר חזר ונשאל פרופ’ י. בן-דב מה הוא היה מייעץ אילו היה מגיע אליו חולה אסטמתי שיש לגביו אינדיקציה לביצוע ניתוח מעקפים, ומסתבר לו שייתכן ומדובר בחולה שאולי לא כל כך צייתן, ולא נוהג לעשות בדיקות, ועשה לאחרונה בדיקת תפקודי ריאה בשנות ה – 70, ומזה 20 שנה לא עשה בדיקה כזו, האם הוא היה אומר שיש לבצע בדיקת תפקודי ריאה למטופל כזה, השיב פרופ’ י. בן-דב בעמ’ 193 לפרוט’: “יכול להיות שאני אומר. זאת גם הפרנסה שלי…”.

בהמשך אמר פרופ’ י. בן-דב שרעייתו של המטופל מסרה שהמנוח לא נזקק לביקורות רפואיות, המנוח גם עבר צינתור לב ללא תגובה אסטמתית, ומכאן ניתן היה לחשוב שהאסטמה היתה לפני הרבה שנים ומאז יש שקט.

כשנאמר לפרופ’ י. בן-דב שייתכן וחולים מנסים להדחיק דברים, וקצת “לגמד” דברים, והרי מדובר במטופל שעומד לעבור פרוצדורה לא פשוטה, והאם לא כדאי היה להשתמש במבחן אובייקטיבי יותר, השיב פרופ’ י. בן-דב: “אני חושב שהייתי משתמש (הכוונה לבדיקת תיפקודי ריאה – י.ג.) ואני חושב שזה כלי שמטרתו להגדיר את החומרה…” (עמ’ 193 לפרוט’).

בתשובתו, הוסיף פרופ’ י. בן-דב שהוא משער שתפקודי הריאה היו מתגלים תקינים או קרובים מאוד לכך. כאשר נאמר לפרופ’ י. בן-דב שכאשר לא עושים את הבדיקה נשארים בעולם ההשערות, וייתכן והיתה מתגלה הפתעה בבדיקה, השיב: “לחלק הראשון אני כן הייתי עושה את הבדיקה הזו כפי שאמרתי, זו הפרנסה שלי, ולחלק השני זה לא מסוג הבדיקות שיכולה לגלות הפתעה גדולה…” (עמ’ 194 רישא לפרוט’).

בהמשך, ולאחר שאלות נוספות, אמר פרופ’ י. בן-דב בעמ’ 194 לפרוט’ כך:

“על מנת לקצר, ישנם תפקודי ריאה פשוטים וישנם מורכבים. על מנת לגלות את כליאת האוויר, צריך לעשות בדיקה מורכבת, על מנת לגלות את הנפח, יותר נכון את הזרימה, מספיקה הבדיקה הפשוטה, וזה מה שהייתי עושה, ומגלה אם הזרימה ירודה מהצפוי” (ההדגשה שלי – י.ג.)

בהמשך העדות הופנה פרופ’ י. בן-דב לכך שאין בתיק מִמצאים רפואיים לגבי מצבו הריאתי של המנוח לגבי התקופה הסמוכה לניתוח, ועל כך השיב פרופ’ י. בן-דב: “אני חוזר ואומר, אני הייתי שולח אותו לתפקודי ריאה” (עמ’ 200 לפרוט’).

עוד נשאל פרופ’ י. בן-דב האם נכון הוא שלא ניתן לצפות מראש את הטריגר שיגרום להתקף האסטמה, ועל כך השיב פרופ’ י. בן-דב: “נכון, ישנם טריגרים שאני לא יכול לצפות מראש, בהחלט” (עמ’ 201 לפרוט’).

כ”ח. כאמור, המנוח עמד לעבור ניתוח קרדיאלי מסובך, ולכן, כך אני סבור, לא היה מקום לסמוך על הנחת עבודה שלפיה, בשים לב לדברי המנוח ו/או רעייתו, ובשים לב לסוג הטיפול התרופתי שקיבל, האסטמה שלו היתה בדרגה קלה.

אני סבור שלא היה מקום להסתמך על הנחת עבודה או הערכה כזו, כשמדובר במי שהיה ידוע כחולה אסטמה מאז ילדותו, עשרות בשנים, והעובדה שבדיקת תפקודי הריאה (היחידה) שעשה היתה כ-20 שנה טרם הניתוח.

כ”ט. על יסוד כל המפורט לעיל, המסקנה המתבקשת לדעתי היא, כפי שכתב פרופ’ ברודרמן בחוות דעתו ת/1, וכן גם ד”ר א. מילגלטר בחוות דעתו ת/4, שהיה מקום להפנות את המנוח, טרם ניתוח המעקפים, למרפאת ריאות כדי שייבדק על ידי מומחה למחלות ריאה ועל מנת שתבוצע בדיקת תפקודי ריאה שיהא בה כדי לאבחן, בין היתר, את כליאת האויר בריאות (אף אם הדבר מחייב בדיקת מורכבת של תפקודי ריאה כפי שהסביר מומחה הנתבעים פרופ’ י. בן-דב).

אוסיף, שניתוח המעקפים שהמנוח נזקק לו היה אמנם ניתוח חיוני, אך לא ברמה של ניתוח חירום, כך שהיתה שהות לבצע בדיקה של תיפקודי ריאה והתייעצות עם מומחה למחלות ריאה (עובדה היא גם שהניתוח שהיה קבוע ל 29.3.1998 נדחה ל-2.4.1998).

אני גם סבור שהיה מקום לכך שהצוות הרפואי יבוא בדברים עם הרופא המטפל של המנוח בקופת החולים כדי לקבל את מסמכי התיק הרפואי של המנוח. אציין גם, שחלק מן האִשפוזים הקודמים של המנוח, לרבות ביקוריו בחדר מיון, היו גם הם במסגרת בית החולים בילינסון, מכאן, שניתן היה במסגרת בירור האנמנזה להשיג את הנתונים הנדרשים שהיו רלוונטיים כדי לעמוד על דרגת מחלת האסטמה של המנוח, מבלי לסמוך רק על נתונים

בעל-פה ולפי זכרונם של המטופל ורעייתו. אוסיף, שהמנוח שהה בבית החולים מאז 23.3.1998 כלומר, 10 ימים טרם הניתוח ומכאן שהיה פרק זמן ארוך דיו לאיסוף הנתונים.

ל. יצויין, שבדו”ח הניתוח (עמ’ 2 לתיק הרפואי) נרשם: “ניפוח יתר של הריאות באופן ניכר עקב אסטמה…”.

לגבי משמעות ניפוח יתר של הריאות, הסביר המומחה לניתוחי לב מטעם הנתבעים, פרופ’ רפאל מור, בעמ’ 168 לפרוט’ :

“ש. האם כשיש לך חולה, שאתה יודע שהוא סובל ממחלת ריאות כרונית, או שהוא סובל מאסטמה כרונית, אתה לא צריך להביא בחשבון שאתה עשוי להיתקל במצב הזה של ניפוח יתר של הריאות?

ת. כן, צריך לקחת את זה בחשבון.”

בהמשכו של אותו עמוד, חזר ואישר פרופ’ ר. מור, שמנתח סביר צריך לצפות כשמדובר בחולה הסובל מאסטמה כרונית, או מחלות ריאות כרונית, שכאשר יפתח את בית החזה הוא ימצא ניפוח יתר של הריאות. פרופ’ ר. מור הסביר שעל מנת להתמודד עם אפשרות זו, יש לעשות אינהלציות וכן לתת טיפול תרופתי מתאים, למשל, מקבוצת האמינופילינים, ואפשר לתת סטרואידים.

כאשר נותנים סטרואידים הטיפול התרופתי צריך להימשך על פני מספר ימים (עמ’ 169 לפרוט’).

ל”א. המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב, אישר בעדותו בעמ’ 210 לפרוט’:

“ש. האם אתה מסכים איתי שתופעה של ניפוח יתר של הריאות כשמגלים אותה כשפותחים את בית החזה וכו’, ההצטברות הזו של האוויר בתוך הריאות אצל חולים כרוניים מתפתחת במשך שנים?

ת. כן, אצל חולים עם מחלת ריאות כרונית, כן”.

המומחית להרדמה מטעם הנתבעים, גב’ ד”ר נ. שיינברג, הסבירה בעדותה, בעמ’ 255 לפרוט’:

“… ריאות מנופחות בפתיחת בית חזה זה ממצא שאנחנו רואים אותו הרבה מאוד פעמים בניתוח לב פתוח שיכול להיות, אחד, יכול להיות קשור למחלת האסטמה הבסיסית שלו, בכל זאת האיש היה חולה אסטמה הרבה מאוד שנים, חולה אסטמה הרבה מאוד שנים שבתקופה האחרונה אמנם הוא היה טוב, ובכל זאת מאבד, הריאה שלנו הרי מתנהגת כמו ספוג, עם סיפור של אסטמה כל כך הרבה שנים כנראה שהיה איזה איבוד של האלסטיות של הריאה והריאות היו מנופחות. זה יכול להיות בגלל דברים אחרים. זה יכול להיות בגלל, אנחנו, בגלל הנשמה, לפעמים הנשמה שאנחנו המרדימים מנשימים את החולה גורמת לניפוח יתר…”.

ל”ב. עולה מכל האמור לעיל, שמחלת האסטמה ארוכת שנים יכול והיא מביאה למצב שבו הריאות של המנותח הינן במצב של ניפוח יתר. זו אפשרות שהצוות הרפואי אמור היה לצפות אותה טרם הניתוח. כדי להתמודד עם ניפוח יתר של הריאה מתבצע טיפול תרופתי כהכנה לקראת סיבוכים אפשריים הנובעים ממחלת האסטמה.

ככל שדרגת החומרה של המחלה גבוהה יותר, ההיערכות לקראת סיכונים אפשריים חייבת להיות בהתאם.

ל”ג. בשים לב לחשיבות המידע בדבר חומרת מחלת האסטמה שממנה סובל המנותח (אסטמה כרונית ארוכת שנים) ונוכח ניתוח המעקפים שהיה על המנוח לעבור, אינני סבור שניתן היה להסתפק בהנחות העבודה שעמדתי עליהן קודם לכן, או על דיווח כזה או אחר מפי המנותח ורעייתו, אלא היה מקום להפנות את המנוח למרפאת ריאות במטרה לבצע בדיקה אובייקטיבית על מנת שיעמדו לרשות הרופא המנתח מירב הנתונים שניתן להשיג לגבי חומרת מחלת האסטמה של המטופל שאותו עומד הרופא לנתח.

לא נעלם מעיניי שפרופ’ י. בן-דב אמר בעדותו (עמ’ 206) שתפקודי הריאה הפשוטים היו יוצאים נורמליים, או קרובים לנורמה, וממילא הוא לא היה ממשיך לבדיקה של תִפקודי הריאה המורכבים, אך משלא בוצעה הבדיקה הבסיסית הנדרשת של תִפקודי ריאה, נותרה הנחתו זו של פרופ’ י. בן-דב בגדר השערה גרידא.

בנוסף היה כמובן צורך לקיים בירור מלא של ההיסטוריה הרפואית של המנוח, כפי שכבר ציינתי לעיל.

אני מפנה לדברי בית-המשפט העליון בע”א 612/78 פאר נ’ קופר, פ”ד ל”ה(1) 720, בעמ’ 727:

“פלוני הוא בעל סוג דם נדיר ביותר תת קבוצה של תת קבוצת דם. בית החולים אינו עורך בדיקות של תת קבוצות כאלה בגלל נדירותן, ובשעת הניתוח ניזק פלוני בשל עירוי דם מתת קבוצה אחרת. בית החולים יהא אחראי. החולה סמך עליו שתיערכנה כל הבדיקות הנחוצות. קיימת ספרות בנושא שלאנשי המקצוע יש גישה אליה. התופעה היא אמנם נדירה, אך פלוני היה רשאי לצפות שבית החולים יביא בחשבון גם אפשרות של מקרה נדיר…”

(ההדגשה שלי – י.ג.).

ובהמשכו של אותו עמ’ 727:

“חלה על בית החולים חובה לוודא מה מצב עורקי רגלו הימנית של המערער, אפילו תופעה של היצרות העורקים היא נדירה ובלבד שהיא ידועה במדע הרפואה. העובדה ששנתיים קודם לכן נותח המערער ניתוח דומה ברגלו השמאלית, ובהצלחה, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה, כשלא הוכח שמצב העורקים בשתי הרגליים היה שווה . הבדיקה לא נעשתה למרות שהיה ידוע למשיבים שקיימים מקרים נדירים של היצרות בעורקים שבגינם אין לבצע את הניתוח. המשיבים הפרו חוזה שנערך בינם לבין המערער והם אף התרשלו כלפיו בנזיקין.”

(ההדגשה שלי – י.ג.).

ל”ד. בענייננו, אני סבור שלא היה מקום לסמוך על כך שאת הצינתור שנעשה מספר ימים קודם לכן עבר המנוח ללא התקף אסטמתי. לא היה מקום להסתפק בהנחות עבודה או הערכות שהאסטמה של המנוח היא בדרגה קלה, אלא היה מקום לבצע בדיקה על-ידי מומחה למחלות ריאה כשבדיקה זו כוללת בדיקת תפקודי ריאה. אזכיר שבבדיקת תפקודי הריאה שבוצעה למנוח בשנת 1978 (עמ’ 225 בתיק הרפואי) התברר ש”תפקודי הריאה מורים על חסימה בחומרה בינונית עד קשה עם הפיכות טובה”.

המומחה מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב, הסביר שעל מנת לגלות את כליאת האוויר יש לבצע בדיקה מורכבת של תפקודי ריאה (עמ’ 194 סיפא לפרוט’), אך דווקא בדיקה כזו היא שיכולה להעמיד את הצוות הרפואי על האפשרות לכך שיימצא בשעת הניתוח ניפוח יתר של הריאות. אם בדיקת תפקודי הריאה מצביעה על כליאת אוויר, הדעת נותנת שבשעת הניתוח ייתקל המנתח (בפתיחת בית החזה) בתופעה של ניפוח יתר של הריאות. כדי למנוע תופעה זו, אמור מנותח, בנסיבות ספציפיות כאלה, לקבל טיפול תרופתי כהכנה לניתוח לרבות טיפול בסטרואידים.

אני מפנה גם לע”פ 116/89 אנדל נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(5) 276, שאותו מאזכרים התובעים בסיכומיהם:

“במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן במסגרת נתוניו של כל מקרה את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל. עליו להחליט על הטיפול הנדרש ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת חובת האבחון של המחלה אין רופא יוצא ידי חובתו רק על ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול, לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסויימות. לא אחת כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו וקורותיו, על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאבחון נכון…

… ובמילים אחרות, לא די בהתנהגות של הרופא על פי העובדות שבפניו. לעיתים נדרשת ממנו התנהגות אקטיבית, דהיינו, לדרוש ולחקור, כדי לקבל את תמונת מצבו של החולה במלואה” (ההדגשה שלי – י.ג.).

אזכיר את שכבר כתבתי בפיסקה ל”ג, דהיינו, שהנחתו של פרופ’ י. בן-דב שלאור תוצאות תיפקודי הריאה הפשוטים הוא לא היה ממשיך בביצוע תיפקודי הריאה המורכבים, נותרה בגדר השערה גרידא, משלא בוצעו הבדיקות הפשוטות (עמ’ 206 לפרוט’).

המסקנה מכל האמור לעיל היא, שאילו היו כל הנתונים הרפואיים הדרושים לנגד עיניו של הצוות הרפואי שטיפל במנוח, היה בכך כדי לשנות את אופן הכנתו של המנוח לקראת ניתוח המעקפים אותו עבר.

ל”ה. לעניין זה, אני מפנה לדברים המפורשים שכתב פרופ’ ברודרמן בחוות דעתו ת/1, כשציין, בין היתר, שבהתאם לתוצאות תִפקודי הריאה (אילו היתה נעשית בדיקה כזו), היה צריך לשקול הכנה לניתוח על-ידי הוספת סטרואידים למרחיבי הסימפונות.

פרופ’ ברודרמן מסביר בחוות דעתו ת/2, שהתרופות על בסיס סטרואידי גורמות להרחבת הסימפונות הקטנות, וזאת על ידי הקטנת בצקת הרירית, הקטנת לכידת האויר בבועיות, ועקב כך ירידה בניפוח היתר של הריאות, בתנאי שהטיפול הסטרואידי ממושך, ואף קבוע, במינונים משתנים, לפי מצבו הקליני והתפקודי של החולה.

אני גם מפנה לדברים שאמר המומחה לניתוחי לב מטעם הנתבעים, פרופ’ רפאל מור, בעמ’ 159 לפרוט’, דהיינו, שהוא יודע שהמנוח לא קיבל סטרואידים כהכנה לניתוח.

בהמשך, נשאל פרופ’ ר. מור והשיב בעמ’ 159 לפרוט’:

“ש. אתה יודע להגיד לי מתי כן ראוי לתת לחולה אסטמה סטרואידים לפני הניתוח במסגרת פרה-מדיקציה?

ת. אני חושב שחולה, שיש לו קליניקה ושבבדיקה גופנית יש לו סימנים לכך שהוא אסטמתי, ראוי שיהיה מטופל בסטרואידים לפני הניתוח.

ש. מתוך עיון בחומר, האם מצאת שהרופא המטפל ידע, או לא ידע, על הרקע ההיסטורי של מחלת האסטמה של המנוח?

ת. אני מניח שכן. זה נמצא בקבלה הרפואית שלו…”.

עוד אישר פרופ’ ר. מור בעמ’ 159 לפרוט’, ש’ 11:

“אני יודע גם שהוא לא קיבל סטרואידים כהכנה לניתוח, אם זאת הכוונה שלך”.

ובעמ’ 166 לפרוט’:

“ש….. האם מתן סטרואידים לחולה ערב הניתוח, זה נושא שמערב את המנתח, או שזה נושא שמערב את רופא הריאות והמרדים בלבד?

ת. זה נושא שמערב את רופא הריאות/המרדים, והוא חייב ליידע את המנתח”.

ל”ו. המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים ד”ר א. מילגלטר, כותב בחוות דעתו ת/4, עמ’ 3, שהיה על הרופאים המטפלים לקבל הערכת רופא ריאות לקראת הניתוח – ביצוע בדיקת גזים בדם, תפקודי ריאות, ולשקול הכנה על ידי טיפול בסטרואידים לפני הניתוח ובמהלך

הטרום-ניתוחי וכן הבתר-ניתוחי המוקדם.

לדבריו בעמ’ 3 של ת/4: “אין כל התייחסות לכך או תיעוד בגליון. ייתכן מאד שטיפול בסטרואידים סיסטמי לפני הניתוח, במהלכו, ולאחריו היה מונע את ההתקפים האסטמתיים בניתוח ולאחריו ומונע את מותו”.

בעדותו עמד ד”ר א. מילגלטר, בין היתר, על כך שמתן סטרואידים מחליש, מעלה את רמת הסוכר, מוציא את הסכרת מאיזון, ופוגע במנגנון החיסון, דהיינו, פוגע בריפוי הפצע. דברים אלה, ביחד עם נטילת העורקים הפנימיים של בית החזה, הנותנים את אספקת הדם לדופן החזה, הם לדברי ד”ר א. מילגלטר “מתכון לזיהום” (עמ’ 106 לפרוט’).

ואולם, למרות זאת העיד ד”ר א. מילגלטר בעמ’ 107 לפרוט’:

“בוא נגיד מה אני הייתי נוהג במקרה הזה? במקרה הזה אני הייתי כן נותן סטרואידים, כי זה חולה אסטמתי שהיה בעבר על סטרואידים, אני לא הייתי משתמש בעורק השד הימני. זו היתה ההכנה שלי לניתוח”.

(ההדגשה שלי – י.ג.).

בהמשך עדותו הוסיף ואמר ד”ר מילגלטר בעמ’ 109 לפרוט’:

“הידע הכללי הוא למנוע את מה שקרה כאן, למעשה. אתה נותן סטרואידים, אתה מפעיל שיקול דעת. מספיק שהפעלת שיקול דעת, זה כבר טוב… כי אז אתה אומר – יש אסטמה, אני לא מתעלם מזה, התגובה שלי היא אחד, שתיים, שלוש, ארבע, חמש. כן סטרואידים, לא סטרואידים, כן בילטרל ממריס, לא בילטרל ממריס, זה שימוש בשני העורקים.” (ההדגשה שלי – י.ג.)

ל”ז. המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב העיד כך:

“אילו החומרה של המחלה היתה בינונית עד קשה, כפי שהגדיר פרופ’ ברודרמן, רצוי היה לתת לו הכנה על ידי סטרואידים ושוב, למרות העובדה שהוודאות בהמלצה, הכוח של ההמלצה הזאת, הוא, נחות” (עמ’ 203 לפרוט’).

בהמשך עדותו אמר פרופ’ י. בן-דב בעמ’ 208 לפרוט’:

“לו הייתי מעריך שמחלתו פעילה, היה רצוי לתת לו סטרואידים יום לפני הניתוח, המלצה מאוד מוצקה. ואם אני מעריך שמצבו, שהמחלה לא פעילה, אין הכרח לתת את הטיפול הזה. יש גם צד רע בסטרואידים… סטרואידים יכולים לגרום לנזק בהקשר למהלך הפוסט-ניתוחי, יכולים לגרום לעיכוב בהחלמת הפצע, יכולים לגרום לצבירת נוזלים, יכולים לגרום לבצקת, אז זה חרב פיפיות… עושים שיקול האם התועלת עדיפה על הנזק, ברגע מסויים”.

(ההדגשה שלי – י.ג.).

פרופ’ י. בן-דב אישר בהמשך עדותו שהוא אינו מוצא בחומר הרפואי שהיה בפניו שהתקיימה התייעצות בין המנתח לבין המרדים, האם לתת או לא לתת למנוח סטרואידים, והאם לבצע או לא לבצע בדיקה של תפקודי ריאה או בדיקות הקשורות לתחום זה (עמ’ 209-210 לפרוט’).

ל”ח. על כך יש להוסיף שעל פי גליון ההרדמה מיום 2.4.1998, המצורף לתצהירו של המנתח ד”ר נילי נ/6, צויין שדרגת הסיכון של המנוח לצורך הניתוח היא III-ASA.

ASA הוא קיצור של American Society of Anesthesiologists כשההגדרה לדרגה 3 הנ”ל לפי הדירוג של ASA היא: “A patient with severe systemic disease”. עיינו באתר האינטרנט: www.asahq.org.

ל”ט. אמנם, המומחית להרדמה מטעם הנתבעים ד”ר נ. שיינברג כתבה בחוות דעתה נ/5 עמ’ 3, כי המנוח השתייך לקבוצת CLASS II לפי קטגוריית ASA, וכדבריה מדובר ב:

“קבוצה בה לא צפויים סיבוכים נשימתיים בזמן ולאחר ניתוח. לפי קטגוריה זו, חולי אסטמה שהם מאוזנים על ידי מרחיבי סימפונות, אינם כאמור צפויים לפתח סיבוכים נשימתיים בזמן ולאחר ניתוח, ולכן הכנת החולה הנ”ל, טרם הניתוח היתה יותר ממספיקה”.

ואולם, אין בידי לקבל עמדתה זו של ד”ר נ. שיינברג ולוּ מן הטעם שהרופא המרדים המבצע את הפְּרֶה-מדיקציה ערב לפני הניתוח, ואשר בדק את המנוח שהיה מועמד לניתוח מעקפים, סיווג את המנוח בדרגת סיכון ASA-III.

גליון ההרדמה מצורף כאמור לעיל לתצהירו של המנתח ד”ר משה נילי.

אני מפנה לעדותו של ד”ר משה נילי, בעמ’ 281 לפרוט’:

“ש. בסדר. אבל אני שואל כך, כשאתה הולך לנתח ב-2 לאפריל ב-8 בבוקר לפי תוכנית הניתוחים או ב-9 בבוקר, אני אפילו לא זוכר את השעה, אתם לפני הכניסה לחדר הניתוח יושבים אתה והמרדים ומחליפים חוויות כי הוא עשה אתמול את הפרה מדיקציה והוא בדק וכו’, וכו’ ערב קודם או שום דבר, אתם נפגשים, הוא ניגש לחולה, מנתחים את העסק שלו ואתה ניגש ועושה את שלך.

ת. לא היה נהוג באופן רוטיני לשבת ולדבר עם המרדים, לא היה נהוג, אבל אם היה חולה שחשבנו שהוא בעייתי, שחשבנו שיש בעיה מיוחדת או שהמרדים חשב שמחייב התייחסות מיוחדת אז הוא גם כתב וציין, הסב את תשובת הלב, ונהגנו בהתאם.

ש. האם במקרה הזה הוסבה תשומת לבך למשהו על ידי המרדים?

ת. לא שזכור לי.

ש. לא זכור לך. אם יש חולה שהמרדים מעריך אותו כ-3-ASA הוא מיידע אותך בעניין הזה או שאותך לא מעניין 3-ASA?

ת. קודם כל כן מעניין אבל לא תמיד, אני לא זוכר את זה, לא תמיד.

ש. במקרה שלנו האם המרדים דיבר אתך שהאדון בסרגליק שאתה אוטוטו הולך לבצע לו את הניתוח הוא 3-ASA?

ת. לא זכור לי דבר כזה”.

(ההדגשה שלי – י.ג.).

וכן אני מפנה לעדותו של ד”ר משה נילי בעמ’ 283 לפרוט’:

“כב’ השופט: מה ההגדרה של 3-ASA?

ת. זה דברים של המרדימים, זה AMERICAN SOCIETY…

כב’ השופט: ומה ה…..?

ת. זה מנבא דרגות סיכון מסויים.

כב’ השופט: אני שאלתי על מספר 3.

ת. איזה חולים נכנסים לקטגוריה הזאת? אני מניח בין היתר חולים עם מחלה ריאתית משמעותית בחומרה בינונית או יותר”.

(ההדגשה שלי – י.ג.)

עוד אני מפנה לדבריו של ד”ר משה נילי בעמ’ 284 לפרוט’:

“ש. ….. אני רוצה להציע לך שהמרדים שלך העריך אותו ב-3-ASA, אם אכן הוא לא אמר לך שהחולה ב-3-ASA אז אתה לא ידעת את רמת הסיכון של החולה הזה בפן הריאתי כי אין שום סיבה אחרת לתת לו 3-ASA?

ת. אני לא יכול לענות על השאלה הזאת.

ש. בסדר.

ת. אני לא יכול לענות על השאלה הזאת”.

(ההדגשה שלי – י.ג.)

מ. כאמור כבר לעיל, המומחית בתחום ההרדמה מטעם הנתבעים, ד”ר נ. שיינברג, כתבה בחוות דעתה (נ/5) עמ’ 3, שהמנוח השתייך לדרגה 2 לפי קטגוריית ASA, קבוצה שבה לא צפויים סיבוכים נשימתיים בזמן ולאחר הניתוח. לפי קטגוריה זו חולי אסטמה המאוזנים על ידי מרחיבי סימפונות אינם צפויים לפתח סיבוכים נשימתיים בזמן ולאחר הניתוח, ולכן לדעת ד”ר שיינברג, הכנתו של המנוח טרם הניתוח היתה יותר ממספיקה.

המומחית ד”ר נ. שיינברג נשאלה בנושא זה במהלך עדותה וציינה שבהנחה שדרגת הסיכון אמורה להיות 3 ולא 2, כי אז המינוח המדוייק לאסטמה (כשדרגת הסיכון היא 3) הינה:

DISEASE SYSTEMIC SEVERE, על כל המתחייב מכך (עמ’ 250 לפרוט’).

ד”ר נ. שיינברג הסבירה בעמ’ 250 לפרוט’ שהיא קבעה שהמנוח היה שייך לקבוצת סיכון 2, משום שהיתה לו מחלת אסטמה קלה, מחלת הלב שלו לא סיכנה את חייו, ומאז האירוע הלבבי – חודש לפני הניתוח – מצבו היה יציב, וכמו כן לא היתה למנוח חסימה בעורק הראשי אלא רק בעורקים המשניים.

לא היה לד”ר נ. שיינברג הסבר מדוע המרדים בבית החולים העריך את המנוח בדרגת סיכון 3, פרט לכך שציינה שהערכה זו איננה בגדר הערכה מתמטית ואישרה שהמרדים שהיה “בשטח” העריך את המנוח כחולה במצב חמור יותר (עמ’ 250-251 לפרוט’).

מ”א. אציין, שפרט לאסטמה שממנה סבל המנוח, לא הובאה אינדיקציה לבעיה רפואית אחרת של המנוח שיש בה כדי להצדיק את דרגת הסיכון של 3-ASA. המומחית בתחום ההרדמה מטעם הנתבעים ד”ר נ. שיינברג, אמרה בעדותה בעמ’ 250 לפרוט’:

“מחלת הלב שלו היתה מחלה שלא סיכנה את חייו, האיש הזה עשה מאורע לבבי חודש לפני הניתוח, ובמשך החודש הזה עד לאשפוז ולניתוח הוא בעצם היה סטבילי… לא היתה חסימה בעורק הראשי אלא רק בעורקים משניים ועל פי הדרגה הזאת זה MILD SYSTEMIC DISEASE “.

אוסיף, שהמנוח גם סבל, כפי שציין פרופ’ י. בן-דב בחוות דעתו נ/3, עמ’ 2, מסכרת, כנראה משנת 1993 ובגינה טופל בכדורים, וכן היה לו עודף משקל קל, אך איש מן המומחים שבתיק זה, לא מטעם התובעים ולא מטעם הנתבעים, לא העלה טענה שדרגת הסיכון 3-ASA נקבעה בגין בעיית הלב או הסכרת או עודף המשקל.

מ”ב. הנתבעים נמנעו מלהזמין למתן עדות את מי מחברי הצוות הרפואי שהיו מעורבים בטיפול במנוח בין אם טרם הניתוח, בין אם בזמן הניתוח, ובין אם לאחר הניתוח, למעט המנתח עצמו, ד”ר משה נילי. נראה לי, בכל הנוגע להערכת דרגת הסיכון של המנוח טרם הניתוח, כי היה מתבקש שהרופא המרדים, שהעריך את המנוח במסגרת הבדיקה הטרום-ניתוחית, כמי שמצוי בדרגת הסיכון 3-ASA, יובא למתן עדות בפני בית המשפט, במיוחד כשהמומחית להרדמה מטעם הנתבעים כותבת בחוות דעתה שהמנוח היה מצוי בדרגת סיכון נמוכה יותר (דרגה 2).

פשיטא, שעדותו של הרופא המרדים שבדק את המנוח ערב הניתוח, והגיע למסקנה שהוא מצוי בדרגת סיכון 3-ASA, היתה עשויה להיות בעלת חשיבות של ממש ולשפוך אור על מצבו הגופני של המנוח ערב הניתוח, אך הנתבעים משיקוליהם נמנעו מלהזמינו למתן עדות, הגם שלפי המסמכים הרפואיים אין כל מניעה לברר מיהו הרופא המרדים, ואף לא ניתן כל הסבר על ידי הנתבעים מדוע לא הובא הרופא המרדים למתן עדות.

אני מפנה לדבריו של כב’ השופט (בדימוס) י. קדמי, בספרו “על הראיות”, תש”ע -2009 (חלק רביעי) 1889, המביא מתוך הפסיקה הקובעת כי:

“אי הבאתו של עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד שיש דברים בגו וכי בעל הדין שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד”.

כמו כן אני מפנה לדבריו של כב’ השופט נ. הנדל, בע”א 8569/08 חוזיימה נימר תיתי נגד עזבון המנוחה תמאם דיאב תיתי ואח’, מיום 29.4.10:

“אכן, אי הבאת עד שהינו חיוני לצורך תמיכה בטענות המערערת ושיש בו כדי לשפוך אור על הסכסוך, יש בה משום חיזוק משקלו ומהימנותו של גירסת היריב, קרי – המשיבים בהליך זה (ראו: ע”א 498/81 זמיר קבלנות כללית בע”מ נגד שא”ז חברה לשירותים בע”מ, תק-על, 85 (3), 210 (1985) [פורסם בנבו] , ע”א 635/76 טייבר ואח’ נגד טייבר ואח’, פ”ד ל”א (743, 737), (1977))”.

מ”ג. אני סבור שיש להעדיף את הערכתו של הרופא המרדים שבדק את המנוח ערב הניתוח והגיע למסקנה לפיה דרגת הסיכון של המנוח היתה 3-ASA על פני הערכתה של המומחית ד”ר נ. שיינברג שסברה שדרגת הסיכון של המנוח היתה 2-ASA, וזאת מן הטעם שהערכתו של הרופא המרדים, כפי שנעשתה ערב הניתוח, משקפת את תוצאות הבדיקה שהרופא המרדים ביצע באופן אישי למנוח, כלומר, ההערכה דאז נעשתה על יסוד בדיקה בלתי אמצעית של הרופא המרדים שבדק את המנוח ערב הניתוח, בעוד שההערכה הנעשית כיום, בדיעבד, מבוססת על עיון במסמכים, אך לא על בסיס בדיקה גופנית של המטופל.

הרופא המנתח ד”ר משה נילי אישר במהלך עדותו, וכבר עמדתי על כך לעיל, שבקטגוריה של 3-ASA כלולים, בין היתר, חולים עם מחלה ריאתית משמעותית בחומרה בינונית או יותר (עמ’ 283 לפרוט’).

כאמור כבר לעיל, הנתבעים לא הביאו לעדות את הרופא המרדים שביצע ערב הניתוח את ההערכה לפיה דרגת הסיכון של המנוח היא 3-ASA, וגם לא נתנו הסבר לכך שהוא לא הופיע למתן עדות. מכל מקום, ברי שנוכח קביעתו של הרופא המרדים כפי שנעשתה ערב הניתוח, ידע הצוות הרפואי, או חייב היה לדעת, מהי קטגוריית הסיכון של המנוח. קטגוריית סיכון זו התאימה ל- “PATIENT WITH SEVERE SYSTEMIC DISEASE”.

מ”ד. כזכור, מסר הרופא המנתח ד”ר נילי במהלך עדותו כי לא זכור לו האם הרופא המרדים היפנה את תשומת לבו לכך שקיימת אצל המנוח בעיה המחייבת התייחסות מיוחדת, ולא זכור לו שהרופא המרדים דיבר איתו על כך שהמנוח, העומד לעבור ניתוח מעקפים, הוא בדרגת סיכון של 3-ASA (עמ’ 281 לפרוט’). כאשר נאמר לד”ר נילי שאם הרופא המרדים לא אמר לו שהמנוח הוא בדרגת סיכון 3-ASA כי אז הוא, כרופא מנתח, לא ידע את רמת הסיכון של המנוח בפן הריאתי, משום שלא היתה כל סיבה אחרת לתת למנוח את דרגת הסיכון 3-ASA, השיב ד”ר נילי : “אני לא יכול לענות על השאלה הזאת” (עמ’ 284 לפרוט’).

מ”ה. מכאן שהיתה לדעתי בהתנהלות הצוות הרפואי חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש. בוודאי הוא כך כאשר עסקינן בניתוח מעקפים שהוא ניתוח משמעותי.

נוכח העובדה שהרופא המרדים מצא ערב הניתוח שדרגת הסיכון של המנוח היא בדרגה של

3-ASA, היה מקום לשקול הוספת מתן סטרואידים למנוח טרם הניתוח, וזאת כהכנה לקראת הניתוח, כפי שכתב פרופ’ י. ברודרמן מטעם התובעים בחוות דעתו וכן בעדותו, ולהמשיך במתן הסטרואידים גם לאחר הניתוח וזאת נוכח ההתקף האסטמתי שאירע במהלך הניתוח.

המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים, ד”ר א. מילגלטר, כתב בחוות דעתו ת/4, עמ’ 3, שיתכן מאד וטיפול בסטרואידים באופן סיסטמי, לפני הניתוח, במהלכו ואחריו, היה מונע את ההתקפים האסטמתיים בניתוח, ולאחריו, ומונע את מותו של המנוח.

גם בעדותו עמד ד”ר א. מילגלטר על כך שבעניינו של המנוח הוא היה נותן לו סטרואידים. ד”ר א. מילגלטר הסביר שכנגד התועלת שבמתן סטרואידים קיים אמנם סיכון לעליית רמת הסכרת או זיהום, ולכן יש לשקול את התועלת מול הסיכון, אך במקרה של המנוח ד”ר מילגלטר היה בעד מתן סטרואידים (עמ’ 105-107 לפרוט’).

מ”ו. מנהל היחידה לניתוחי לב-חזה בביה”ח איכילוב, פרופ’ רפאל מור, מטעם הנתבעים, אישר בעדותו (עמ’ 159 לפרוט’) שלחולה עם קליניקה, שבבדיקתו הגופנית יש סימנים לכך שהוא אסטמתי, ראוי לתת טיפול בסטרואידים לפני הניתוח.

המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים פרופ’ י. בן-דב, אמר בעדותו, בעמ’ 203 לפרוט’, שאילו החומרה של המחלה היתה בינונית עד קשה, כהגדרת פרופ’ י. ברודרמן, רצוי היה לתת למנוח הכנה על ידי טיפול בסטרואידים, אם כי הוא סבור שהכח הטמון בהמלצה זו הוא נחות.

מ”ז. אין חולק בענייננו שבשלב הטרום-ניתוחי לא קיבל המנוח סטרואידים כהכנה לקראת הניתוח למרות היותו חולה אסטמתי. אף אין כל ראיה לכך שנערכה היוועצות בין הרופא המרדים לבין הרופא המנתח טרם הניתוח. לא הוכח שנשקלה אפשרות מתן סטרואידים למנוח טרם הניתוח עקב מחלת האסטמה ממנה סבל, וחרף היות המנוח בדרגת סיכון 3-ASA.

כל אלה נתונים שהיה בהם, לדעתי, כדי להדליק אצל הצוות הרפואי “נורה אדומה”, ולשקול הכנתו של המנוח לקראת הניתוח על ידי מתן סטרואידים, כדי להקטין את בצקת הרירית ואת לכידת האויר בבועיות הריאה, ולקיים התייעצות עם מומחים למטרה זו.

מ”ח. באשר לשיטת ניתוח המעקפים שעבר המנוח:

הסקיצה המדגימה את הלב ועורקיו, וכן את השתלים שהושמו במהלך הניתוח, הוכנה על-ידי הרופא המנתח ד”ר נילי והוגשה לבית המשפט ביום 16.3.2009, בליווי מקרא, וכן הערות שיש בהן כדי להקל על הבנת הנושא.

השיטה הניתוחית שבחר בה הרופא המנתח ד”ר נילי היא ביצוע מעקפים על ידי שתלים עורקיים, וזאת בשים לב לגילו הצעיר יחסית של המנוח שסבל מחסימה משמעותית של ארבעה כלי דם.

מטעם זה החליט הרופא המנתח (כמוסבר בסעיף 6 של תצהירו נ/6), לעשות שימוש בשני עורקי בית החזה הפנימיים ועורק היד, ולהשתמש בשתל ורידי אחד בלבד.

השיטה הניתוחית האחרת, המקובלת אף היא, היא ביצוע המעקף באמצעות שתלים ורידיים הנלקחים מן הרגל, ושימוש בעורק פנימי אחד של בית החזה.

ד”ר נילי כותב בתצהירו, נ/6 סעיף 5, שהשיטה של ביצוע מעקף באמצעות שתלים ורידיים בלבד הנלקחים מן הרגל כמעט אינה מבוצעת כיום עקב אורך החיים הקצר יחסית של השתלים הורידיים, דבר המחייב ביצוע צינתורים חוזרים, או ניתוחים חוזרים, ועל ידי כך מתקצרת תוחלת החיים של המנותחים ונפגעת איכות חייהם.

מוסיף וכותב המנתח ד”ר נילי בתצהירו הנ”ל, סעיף 5, שקיימת שיטה בה משתמשים רוֹב המרכזים הרפואיים המובילים בעולם, שבה נעשה שימוש בניתוח לפחות במעקף עורקי אחד, תוך ניצול עורק החזה הפנימי (מָמָרי). מוסיף ד”ר נילי כי הוכח בשנים האחרונות ששימוש בשני עורקי בית החזה הפנימיים לצורך מעקפים עדיף אפילו על שימוש בעורק אחד, וזו השיטה שבה הוא ניתח את המנוח, כמוסבר בסעיף 6 של נ/6 (דהיינו שני עורקי בית החזה הפנימיים ועורק היד, ושתל ורידי אחד בלבד).

מ”ט. מנגד, המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים, ד”ר א. מילגלטר, כותב בחוות דעתו ת/4, שאצל מטופל כפי שהיה המנוח (חולה אסטמתי שבו כבר בפתיחת בית החזה התגלה ניפוח יתר של הריאות המחייב טיפול תרופתי מסיבי), קיימת התוויית נגד לשימוש בשני עורקי בית החזה הפנימיים מחשש שמהלך הניתוח, או השלב הבתר-ניתוחי, יגרום ל”ניפוח יתר” של הריאה, מתח על העורקים, איסכמיה קשה, וסיכון חיי החולה.

לדעת ד”ר א. מילגלטר, יתרון השיטה של שימוש בשתלים העורקיים הוא לטווח ארוך בלבד, ואולם, אין יתרון לשימוש כזה ככל שהדבר מגביר את הסיכון המיידי והופך אותו לסיבוך מג’ורי כפי שאכן קרה במקרה שבפנינו.

לדעת ד”ר א. מילגלטר, ראוי היה במקרה של המנוח לעשות שימוש בעורק בית החזה הפנימי השמאלי (LIMA), ארוך ככל שניתן, בעורק היד הנלקח מן האָמָה, ושני קטעי וריד (עמ’ 3 של חוות דעתו ת/4).

עוד מסביר ד”ר א. מילגלטר בעמ’ 4 של חוות דעתו ת/4, שהתווית-הנגד לגבי השימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה, היא במצב שקיים “ניפוח יתר” של הריאות, או מחלת ריאות כרונית אחרת הגורמת לכליאת אויר בריאות, כגון אסטמה, וזאת משום שהתקף אסטמתי עם הגדלה חריפה בנפח הריאות עלול לגרום למתח על שתל עורק בית החזה והתוצאה תהא איסכמיה לבבית, עקב ירידה פתאומית בזרימת הדם דרך השתל המתוח, או אף תלישתו מן החיבור ללב, ודמם מסיבי כתוצאה מכך.

לכן, במקרים כאלה על המנתח להשתמש, לדעת ד”ר א. מילגלטר, בשתלים אחרים שמהלכם הוא כזה שכליאת האוויר בריאה אינה משפיעה על מהלך השתל, דהיינו: העורק הפנימי השמאלי של בית החזה (LIMA), ארוך ככל שניתן, עורק היד, ושני קטעי וריד (בפועל, בניתוח שבוצע במנוח נעשה שימוש גם בעורק הפנימי הימני של בית החזה (RIMA)).

בעדותו עמד ד”ר א. מילגלטר על כך שבהערכת החולה טרם הניתוח היה מקום להביא בחשבון את היותו חולה אסטמתי, סכרתי, עם עודף משקל, שקיבל בעבר סטרואידים (עמ’ 107 סיפא לפרוט’):

“אתה צריך לעשות הערכה שלו. חולה אסטמה, סכרתי, עם עודף משקל, שהיה בעבר על סטרואידים, יש לו אסטמה… אתה עושה את הניתוח ואתה פותח. הריאות לא יורדות. מה זה הריאות לא יורדות? זה התקף אסטמה על השולחן. מה שהיה כאן”.

לדעת ד”ר א. מילגלטר, כוונת המנתח היתה לבצע כמובן את הניתוח הטוב ביותר, אך ניתוח זה לא התאים למנוח (עמ’ 108 לפרוט’), וכדבריו שם:

“אתה מוריד את שני העורקים, אתה מחבר אותם ללב, אתה יורד מהמכונת לב-ריאה, ואז המרדים אומר לך שאתה רואה את הריאות נפגשות בקו האמצע, אתה רואה את הממרי, את השתלים האלה, מאיימים להיתלש, ואתה טעית, אתה לא היית צריך לעשות את זה. עכשיו, עורק אחד אפשר לקחת, אפשר להביא אותו מתחת לריאה, יתר העורקים אתה לוקח עורק מהיד, וריד מהרגל, אתה נתת לחולה את הניתוח הבטוח ביותר ללא הסיכון ואני רוצה להגיד שבמצב הזה, של החולה שלפנינו, צריך להיות אפס אחוז תמותה. צריך לשאוף לאפס אחוז תמותה. בידיים שלי יש אפס אחוז תמותה בניתוח הזה…”

ובהמשך, בעמ’ 112 לפרוט’:

“בחולה כזה, הסיכון צריך להיות נמוך מאד, החולה צריך לצאת, בעיני, החולה חייב לצאת בחיים מבית החולים. זה צריכה להיות הנחת העבודה. ללא שריטה.”

ובעמ’ 115 לפרוט’:

“… הסיבה שאני כתבתי את חוות הדעת ואני עדיין חושב ככה, האחריות שלך ככירורג, זה לתת לחולה לא את הניתוח הכי מפוצץ שאתה יכול, אלא את הניתוח הכי בטוח שאתה יכול ולפי דעתי פה היתה הטעות.”

עד כאן תמצית עמדתו של המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים.

נ. לעומתו כותב המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם הנתבעים, פרופ’ רפאל מור, בחוות דעתו נ/2, שלא ארעה טעות בבחירת השתלים. פרופ’ ר. מור גם אינו מסכים לכך שהשימוש בשני עורקי המָמָרי (העורקים הפנימיים של בית החזה) הוא שגרם להתדרדרות ההמודינמית של המנוח. לטעמו, בחירת השתלים ניתנת בהחלט לשיקול דעתו של המנתח ואין בבחירת השתלים במקרה של המנוח משום רשלנות רפואית.

לדעת פרופ’ ר. מור האמירה של ד”ר מילגלטר כאילו מחלת ריאות כרונית היא הוריית-נגד לשימוש בשני עורקי המָמָרי מחשש שבמהלך הניתוח או לאחר הניתוח עלול “ניפוח יתר” של הריאה להביא למתח על העורקים הפנימיים של בית החזה – איננה נכונה.

יחד עם זאת, מאשר פרופ’ ר. מור בעדותו, בעמ’ 170 לפרוט’, שקיימת רתיעה מלהשתמש בשני עורקי הממרי בחולים עם מחלת ריאות כרונית, אך זאת מחמת סיכון יתר להיפרדות עצם החזה, או זיהום בעצם החזה אצל חולים אלה, עקב הפעלת כוחות מיכניים גדולים על עצם החזה בזמן שיעול, או התקף של קוצר נשימה בשלב ההחלמה לאחר הניתוח.

ואולם, כשמדובר בחולים צעירים עם עצם חזה חזקה, וכאשר עורקי הממרי מופרדים בשיטת הסקלטוניזציה (כפי שנעשה במקרה זה), ניתן – לדעת פרופ’ ר. מור – להשתמש בשני עורקי הממרי למרות רתיעה זו.

מכל מקום, סבור פרופ’ ר. מור שאין הוריית-נגד מוחלטת ביחס לשימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה, אלא מדובר בהוריית-נגד יחסית, ויש מקום לשיקול דעתו של המנתח (עמ’ 2 של חוות דעתו נ/2).

נ”א. קיימות איפוא שתי שיטות רפואיות מקובלות לביצוע ניתוח המעקפים, האחת לפיה משתמשים בשני העורקים הפנימיים של בית החוזה, (כפי שעשה המנתח ד”ר נילי), והאחרת בה משתמשים בשתל של עורק פנימי אחד בלבד (וכן בעורק היד, ובקטעי וריד), כשלדעת המומחה מטעם התובעים, ד”ר א. מילגלטר, צריך היה בנסיבות הענין להשתמש בשתל של עורק פנימי אחד בלבד.

לכן, משבוחר הרופא המנתח את אחת משתי השיטות, שהן שיטות מקובלות בתחום הרפואי בו מדובר, לא ניתן לומר, בדרך כלל, שקיימת רשלנות מצד הרופא המנתח כשהוא בוחר באחת משיטות ניתוחיות אלה.

נ”ב. יחד עם זאת, אני מפנה לעדותו של פרופ’ רפאל מור, המומחה לניתוחי לב-ריאה מטעם הנתבעים, שאישר שהמנוח סבל מאסטמה כרונית במשך כחמישים שנה לפני הניתוח. פרופ’ ר. מור גם אישר ששיקול הדעת של רופא הבא לבצע ניתוח קרדיאלי מן הסוג שעבר המנוח חייב להביא בחשבון האם המטופל חולה אסטמה, אם לאו, אורך תקופת המחלה, הטיפול שקיבל המנותח במהלך השנים בגין המחלה, ודרגת המחלה (עמ’ 156-157 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור הוסיף בעדותו, בעמ’ 158 לפרוט’, שבדרך כלל מה שחשוב לדעת הוא האם יש לחולה מחלת ריאות כרונית, האם הוא במצב אסטמתי, האם הוא מטופל בתכשירים אנטי-אסטמתיים והאם צריך לתת לו תכשירים אלה כהכנה לניתוח. על שלוש השאלות האחרונות ניתנת בבית-החולים בו עובד פרופ’ ר. מור התשובה על ידי המרדימים, ולכן כשניתן אישור על ידי המרדים לבצע את הניתוח, כי אז הניתוח מתבצע, לאחר קבלת אישורו של המרדים.

עוד ציין פרופ’ ר. מור, בהתייחס לשאלה האם ראוי לתת סטרואידים לחולי אסטמה לפני הניתוח:

“אני חושב שלחולה שיש לו קליניקה ושבבדיקה גופנית יש לו סימנים לכך שהוא אסטמתי ראוי שיהיה מטופל בסטרואידים לפני הניתוח” (עמ’ 159 לפרוט’).

נ”ג. פרופ’ ר. מור אישר שכאשר מגיע חולה אסטמתי לביצוע ניתוח מעקפים, יש לאסוף את ההיסטוריה הרפואית האסטמתית של אותו חולה (עמ’ 160 לפרוט’, ש’ 15-20).

פרופ’ ר. מור אישר שגם חולה אסטמה שדרגת האסטמה שלו מוגדרת כ “MILD” עלול ללקות בהתקף אסטמה, הגם שכאשר הוא נבדק טרם הניתוח, אין שומעים אצלו צפצופים, או חרחורים. כאשר נשאל פרופ’ ר. מור: “אז אולי בכל זאת צריך לרדת לעומקה של ההיסטוריה הרפואית של האיש” אישר פרופ’ ר. מור: “צריך” (עמ’ 164 לפרוט’).

נ”ד. באשר לניפוח היתר של הריאות כפי שנצפה אצל המנוח במהלך הניתוח מיום 2.4.1998:

פרופ’ ר. מור אישר שניפוח היתר של הריאות מקורו באויר שנכלא בבועיות הריאה וזאת כפועל יוצא מכך שהסימפונות הקטנות אינן מתפקדות כראוי ולכן פעולת הנשיפה אצל חולה כזה אינה משחררת את כל כמות האויר כפי שמשתחררת אצל אדם בריא ומשום כך האויר נשאר כלוא בריאות (עמ’ 167 לפרוט’).

בהמשך דבריו אישר פרופ’ ר. מור:

“וזה מצב של נפיחות יתר של הריאות, שיכולה להפריע לי במהלך הניתוח ויכולה להשפיע על שיקוליי…” (עמ’ 167-168 לפרוט’, ההדגשה שלי – י.ג.).

פרופ’ ר. מור אישר שכאשר מדובר בחולה הסובל ממחלת ריאות כרונית או שהוא סובל מאסטמה כרונית יש לקחת בחשבון שהמנתח ייתקל במהלך הניתוח במצב של ניפוח יתר של הריאות (עמ’ 168 לפרוט’, ש’ 7, וכן בש’ 12-16). כאשר נשאל פרופ’ ר. מור מה עושה מנתח כדי להקטין את הסיבוך שהדבר גורם בניתוח, מה צריך לעשות, ומה עושים, השיב:

“יש כירורגים שכשהם רואים את המראה הזה, בלי קשר לאסטמה כן או לא, מחליטים לעשות ניתוח מסויים ולא אחר” (עמ’ 168 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור אישר שכאשר המנתח נתקל במהלך הניתוח בכך שקיים ניפוח יתר של הריאות, עשוי הדבר להשפיע על שיקול דעתו באיזה שיטה לבצע את הניתוח (עמ’ 170 לפרוט’,

ש’ 8-11).

נ”ה. פרופ’ ר. מור הסביר שכאשר משתמשים לצורך ניתוח המעקפים בשני העורקים של בית החזה נוצר קיפוח מסויים של הספקת הדם, ולכן לגבי מנותח המוגדר כחולה במחלת ריאות כרונית השימוש בשני עורקי בית החזה הפנימיים – עלול לגרום לכך שכאשר החולה מחלים והנשימה שלו פחות טובה, ועליו להשתעל יותר לאחר הניתוח, הוא יפעיל כוחות מאד חזקים כדי להשתעל וכוחות חזקים אלה עלולים לגרום להיפרדות עצם החזה לאחר הניתוח. היפרדות כזו עלולה לגרום לזיהום עצם החזה. זהו לדעת פרופ’ ר. מור שיקול עיקרי מדוע לא להשתמש בשני עורקי בית החזה כאשר מדובר בחולה הסובל מניפוח יתר של הריאות (עמ’ 170 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור הוסיף שכאשר מדובר בחולה שגילו יחסית צעיר, עשוי בהחלט חלק מן המנתחים, למרות ניפוח יתר של הריאות, לבחור להשתמש בשני עורקי בית החזה משום שהדבר משפר את הסיכוי של המעקפים להישאר פתוחים לאורך זמן והדבר מפחית את הסיכוי לכך שתחזור תסמונת תעוקתית. כן מוריד הדבר את הסיכונים להתקפי לב, ומכאן היתרון לשימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה אצל אדם שתוחלת החיים שלו יחסית גבוהה, כל זאת אל מול הסיכון לזיהום של עצם החזה.

ההחלטה באיזו מבין השיטות הניתוחיות לנקוט נתונה לשיקול דעתו של המנתח.

פרופ’ ר. מור מסביר שלכך הוא התכוון כשאמר שהוריית -הנגד לגבי ביצוע ניתוח מעקפים

על-ידי שימוש בשני עורקי בית החזה, היא הוריית-נגד יחסית (עמ’ 171 לפרוט’, ש’ 16-18).

נ”ו. פרופ’ ר. מור נשאל האם בענייננו שקל הצוות הרפואי את השאלה האם על רקע ניפוח היתר של הריאות ראוי לנקוט בשיטה האחרת (הכוונה לדרך שמציע ד”ר א. מילגלטר) במקום שימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה. על כך השיב פרופ’ ר. מור כי בענייננו המנתח, למרות שידע את ההיסטוריה של החולה, ולמרות שראה את ניפוח היתר, החליט להשתמש בשני עורקי בית החזה וזאת בגלל גילו הצעיר של החולה (עמ’ 171 לפרוט’). בהמשך הסביר פרופ’ ר. מור שהורידים נסתמים בתוך פרק זמן קצר, ואילו העורקים בחלקם הגדול נשארים פתוחים גם לאחר שנים רבות (עמ’ 172 לפרוט’).

בהמשך עדותו הסביר פרופ’ ר. מור שהסיבוך שעלול להיגרם בטווח הקצר על-ידי ביצוע ניתוח המעקפים תוך שימוש בשני העורקים הפנימיים של בית החזה, שכיחותו יורדת כאשר משתמשים במעקפים ורידיים, וכדבריו זהו:

“השיקול העיקרי היחיד והחשוב כשאתה מנתח חולה מהסוג הזה ששתי הריאות שלו מנופחות נפיחות יתר, אם כן או לא להשתמש בשני עורקים” (עמ’ 173 לפרוט’).

עוד נשאל פרופ’ ר. מור כיצד הוא היה נוהג כמנתח אילו הוא היה מבצע ניתוח מעקפים בחולה אסטמתי שמתברר שהוא סובל מתופעת ניפוח יתר של הריאות. על כך השיב פרופ’ ר. מור:

“ב-98 קרוב לוודאי שהייתי משתמש בעורק אחד וורידים”.

והוסיף, שכוונתו לאותו סוג ניתוח שאותו ציין ד”ר א. מילגלטר (עמ’ 173 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור הוסיף שכך הוא היה נוהג אילו היה מגלה ניפוח יתר של הריאות במהלך הניתוח, וציין שאמנם המנתח ד”ר משה נילי פעל אחרת, אך ד”ר נילי אינו היחיד, והרבה כירורגים היו נוקטים בדרך אחרת מזו של פרופ’ ר. מור (עמ’ 173 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור אישר שכאשר בפתיחת בית החזה מתגלה ניפוח יתר של הריאות מצביע הדבר על תפקוד ריאתי לקוי שנמשך על פני שנים (עמ’ 173 סיפא – עמ’ 174 רישא לפרוט’).

בהמשך הסביר פרופ’ ר. מור שהוא משתייך לאותה קבוצה של מנתחים, שאליה שייך גם ד”ר א. מילגלטר, שכאשר הם מבחינים בשתי ריאות המנופחות ניפוח יתר הם נזהרים בשימוש בשני עורקי בית החזה. לדבריו, הסיבוך האיסכמי הוא יחסית נדיר, והשיקול העיקרי שלו הוא החשש שהחולה עלול לפתח זיהום של עצם החזה (עמ’ 176 סיפא – 177 רישא לפרוט’).

נ”ז. כאן המקום להתעכב מעט על השאלה באיזה שלב נצפה ניפוח היתר של הריאות במהלך הניתוח שבוּצע במנוח, ומתי הופיע במהלך הניתוח התקף האסטמה?

בדו”ח הניתוח מיום 2.4.1998 (עמ’ 2 בתיק הרפואי) נכתב:

“ניפוח יתר של הריאות באופן ניכר עקב אסטמה. התכווצות הלב תקינה, ללא סימני צלקות אוטם ישן. מהלך ניתוח המעקפים תקין, אולם בסופו, לאחר ניתוק ממכונת לב/ריאה התקף אסטמתי שהגיב לטיפול במרחיבי סימפונות.”

המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב, כותב בחוות דעתו (נ/3) עמ’ 3 סיפא, שמדו”ח הניתוח משתמע כי התקף האסטמה התרחש בסוף הניתוח, ולא בתחילתו, וכי המילים “ניפוח יתר של הריאות באופן ניכר עקב אסטמה” מופיעות אמנם בתחילת המסמך, אך במהותו קטע זה הוא סיכום ומתייחס לאירוע שהתרחש בסוף תהליך הניתוח ולא בתחילתו.

ומה הקשר בין האמור לעיל לבין השיטה הניתוחית שנקט בה המנתח בענייננו?

מסביר פרופ’ י. בן-דב שלשלב בו הופיע התקף האסטמה חשיבות לגבי עמדתו של ד”ר מילגלטר לענין בחירת סוג השתלים, דהיינו, כפי שכותב פרופ’ י. בן-דב בעמ’ 6 של חוות דעתו:

“על פי המסמכים התקף אסטמה התרחש רק עם תום הניתוח ועם סיום ביצוע השתלים. לכן אין לצפות מן המנתח כי תשרה עליו נבואה וכי יצפה כי התקף יתפתח בסיום הניתוח. הקביעה כי בנוכחות התקף אסטמה יש להעדיף שתלים אחרים נסמכת על ההנחה כי בתחילת הניתוח היה הנבדק שרוי בהתקף, ולא כך….. “.

בחוות דעתו המשלימה נ/4, חוזר ומציין פרופ’ י. בן-דב (עמ’ 2 של נ/4) שההתקף האסטמתי התרחש בתום הניתוח ולא בתחילתו. הוא ממשיך וכותב שמדו”ח הניתוח עולה כי המנוח נותק בקלות ממכונת לב/ריאה ורק לאחר מכן התפתח ההתקף בהיות בית-החזה פתוח ובהעדר גורם המסוגל להגביל את התפשטות הריאה.

גם בעמ’ 3 של נ/4, בפרק הסיכום, כותב פרופ’ י. בן-דב שלאחר סיום הניתוח התפתח התקף שעיכב את סגירת החזה, אך נמוג לאחר שטופל במרחיבי סימפונות ובסטרואידים.

נ”ח. אני סבור שמחומר הראיות עולה כי יש להבחין בין מצב ניפוח יתר של הריאות שהתגלה אצל המנוח, ואשר הצוות המנתח הבחין בו עם פתיחת בית החזה, לבין ההתקף האסטמתי שהתרחש בסיום הניתוח לאחר הניתוק ממכונת לב/ריאה.

כך עולים הדברים מן האמור בפרק “פרשת המקרה” בחוות דעתו של המומחה לניתוחי לב/ריאה מטעם הנתבעים פרופ’ ר. מור, נ/2, עמ’ 2:

“בפתיחת החזה הבחין המנתח בניפוח יתר של הריאות….. מהלך הניתוח היה תקין, אולם בסופו לאחר ניתוק ממכונת לב ריאה, התקף אסטמתי שהגיב למרחיב סימפונות, אדרנלין וסטרואידים ….”.

בחוות דעתו של המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים ד”ר א. מילגלטר, ת/4, עמ’ 2, נכתב: “בדו”ח הניתוח מצויין שבפתיחה היו הריאות נפוחות. כיסו את קו האמצע. כמו כן מצויין שהיה התקף אסטמתי קשה עם קושי בהנשמה וצורך במתן סטרואידים אמינופילין ואדרנלין על מנת שניתן יהיה להנשימו כיאות ולהשלים את הניתוח”.

הרופא המנתח ד”ר משה נילי כותב בתצהירו נ/6, סעיף 7, שבמהלך הניתוח נצפה ניפוח יתר של הריאות באופן ניכר (עקב אסטמה). לדעתו, אין בכך משום הוריית-נגד מוחלטת לגבי שימוש בעורקי החזה הפנימיים לצורך מעקפים, ומצב זה לא מנע ביצוע תקין של הניתוח בהתאם לשיטת הניתוח שהוא בחר בה. עוד כותב ד”ר נילי בסעיף 9 של תצהירו שמהלך הניתוח היה תקין פרט להתקף אסטמתי שהתרחש בסוף הניתוח.

נ”ט. מכאן המסקנה שיש להבחין בין ניפוח יתר של הריאות, כפי שזוהה אצל המנוח בפתיחת בית החזה, לבין ההתקף האסטמתי שהתרחש בסוף הניתוח. ניפוח יתר של הריאות הוא תולדה של שנים ארוכות בהן סבל המנוח מאסטמה כרונית כפי שהעידו פרופ’ ר. מור בעמ’ 166-168 לפרוט’, פרופ’ י. בן-דב בעמ’ 210 לפרוט’, והמומחית להרדמה מטעם הנתבעים גב’ ד”ר שיינברג בעמ’ 255 לפרוט’, אשר גם מציינת בעדותה שלפי גִליון הניתוח בפתיחת בית החזה הריאות היו מנופחות.

ס. מה ההשלכה הנובעת מניפוח יתר של הריאות בשלב פתיחת בית החזה?

פרופ’ ר. מור, המומחה לניתוחי לב/ריאה מטעם הנתבעים, הסביר בעדותו שכאשר מנתח נתקל בניפוח יתר של הריאות המסקנה היא שהריאות אינן תקינות (עמ’ 167 לפרוט’, ובהמשך מסוף עמ’ 167 עד עמ’ 168 לפרוט’):

“וזה מצב של נפיחות יתר של הריאות שיכולה להפריע לי במהלך הניתוח ויכולה להשפיע על שיקוליי”.

משנשאל פרופ’ ר. מור האם המנתח אינו אמור להביא בחשבון, כשמדובר במטופל החולה במחלת ריאות כרונית או אסטמה כרונית, שהוא עלול להתקל בניפוח יתר של הריאות השיב פרופ’ ר. מור שיש להביא זאת בחשבון, וכן ציין:

“יש כירורגים שכשהם רואים את המראה הזה, בלי קשר לאסטמה כן או לא, מחליטים לעשות ניתוח מסויים ולא אחר” (עמ’ 168 לפרוט’).

פרופ’ ר. מור אישר גם שכאשר מנתח נתקל בניפוח יתר של הריאות עשוי הדבר להשפיע על שיטת הניתוח, דהיינו, מעקפים באמצעות שני העורקים הפנימיים של בית החזה, או ביצוע שתלים ורידיים + שימוש בעורק פנימי אחד של בית החוזה (עמ’ 170 לפרוט’).

כמו כן אישר פרופ’ ר. מור שלטווח הקצר השכיחות של סיבוך בניתוח כאשר משתמשים במעקפים ורידיים, נמוכה יותר (במובחן מטווח ארוך כשהכוונה היא לצורך לחזור על הניתוח או לבצע צינתורים).

עוד הוסיף פרופ’ ר. מור, בעמ’ 173 לפרוט’:

“השיקול העיקרי היחיד והחשוב כשאתה מנתח חולה מהסוג הזה ששתי הריאות שלו מנופחות נפיחות יתר, אם כן או לא להשתמש בשני עורקים”.

(ההדגשה שלי – י.ג.)

כפי שכתבתי עוד קודם לכן, אישר פרופ’ ר. מור שאילו הוא היה מבצע ניתוח מעקפים בשנת 1998, והיה נתקל בניפוח יתר של הריאות, הוא היה מבצע את ניתוח המעקפים תוך שימוש בשתל של עורק פנימי אחד + שתלים ורידיים (עמ’ 173 לפרוט’).

ס”א. המסקנה מן האמור לעיל היא שכאשר מתבצע ניתוח מעקפים למטופל הסובל מאסטמה כרונית או מחלת ריאות כרונית (וכזכור המנוח סבל מאסטמה כרונית כ-50 שנה), אמור המנתח לצפות אפשרות ניפוח יתר של הריאות.

בענייננו, כאשר נתקל הצוות הרפואי בשלב פתיחת בית החזה של המנוח בניפוח יתר של הריאות, היה עליו לשקול איזו משתי השיטות הניתוחיות להעדיף. השיטה שבה משתמשים בשני העורקיים הפנימיים של בית החזה לצורך מעקפים, יש בה יתרון בטווח הארוך (מניעת הצורך בניתוחים חוזרים וצינתורים, דבר משמעותי במיוחד כשמדובר באדם צעיר יחסית). מאידך גיסא, ולפי הסברו של פרופ’ ר. מור בעמ’ 173 לפרוט’, השכיחות של סיבוך בטווח הקצר כאשר משתמשים בשתלים ורידיים נמוכה יותר.

לא נעלם מעיניי שפרופ’ ר. מור ציין בעדותו שהעדפת השיטה של שתלים ורידיים + עורק פנימי אחד של בית החזה, לעומת השיטה בה משתמשים בשני העורקים הפנימיים של בית החזה, נובעת מן החשש של התפתחות זיהום עצם החזה עקב היפרדות עצם החזה אצל חולה שהנשימה שלו פחות טובה והוא משתעל יותר.

בענייננו אין מחלוקת שהמנוח לא סבל מזיהום עצם החזה.

אך יחד עם זאת אישר פרופ’ ר. מור:

“אני שייך לאותה קבוצה שבמקרה הזה מילגלטר שייך לה גם כן, שכשרואים שתי ריאות מנופחות ביתר, הם נזהרים בשימוש בשני העורקים” (עמ’ 176 סיפא לפרוט’, ההדגשה שלי – י.ג.).

ס”ב. מה אם כן עמדתו של המומחה מטעם התובעים, ד”ר א. מילגלטר?

בחוות דעתו ת/4 (עמ’ 4) הסביר ד”ר א. מילגלטר:

“קיימות הוראות נגד לשימוש ב-2 עורקי הממרי, שהעיקרית בהן היא אמפיזמה, נפחת, או מחלת ריאות כרונית אחרת הגורמת לכליאת אויר בריאות כגון אסטמה. הסיבה לכך היא שבהתקף אסטמתי, עם ההגדלה החריפה בנפח הריאות, יכול להיגרם מתח על שתל הממרי והתוצאה היא איסכמיה לבבית כתוצאה מהירידה הפתאומית בזרימת הדם דרך השתל המתוח, או אף תלישתו מהחיבור ללב ודמם מסיבי עקב כך. במקרים אלו חייב המנתח להשתמש בשתלים אחרים (ראדיאל, ורידי הספנה) שמהלכם הוא כזה שכליאת אויר בָּרֵיאה אינה משפיעה על מהלך השתל”.

ד”ר א. מילגלטר הסביר בעדותו שהניתוח שהוא היה מבצע הוא שימוש בעורק הפנימי של בית החזה לעורק הנקרא LAD (העורק על הקיר הקדמי של הלב), כשכל יתר השתלים הינם מן הורידים שברגליים. בעניינו של המנוח, כך מסביר ד”ר א. מילגלטר, הוא גם לא היה משתמש בעורק מן היד הואיל ומדובר בחולה סכרת שייתכן ובעתיד יזדקק לעורק לצורך דיאליזה (עמ’ 110 לפרוט’).

ד”ר א. מילגלטר הסביר בעדותו שבביצוע ניתוח תוך שימוש בשתלים ורידיים קיימת אפשרות שחלק מן השתלים הורידיים ייסתמו בתוך כחמש שנים (עמ’ 115 סיפא – עמ’ 116 לפרוט’) בעוד שבשימוש בשתלים עורקיים צפוי שהצורך לבצע צנתורים בעתיד, או ניתוח חוזר, קטן יותר, כלומר, הפקת התועלת מן הניתוח על-ידי שתלים עורקיים היא בטווח הארוך גבוהה יותר, אך מאידך גיסא קיים סיכון גבוה יותר לסיבוך בטווח הקצר שלאחר הניתוח (עמ’ 108 לפרוט’).

לדעת ד”ר מיגלטר היתה זו טעות לבצע את הניתוח בשיטת השתלים העורקיים בנתוניו של המנוח (עמ’ 115 רישא לפרוט’).

ד”ר א. מילגלטר הסביר שהוא מתייחס לסיטואציה שבה החולה מצוי בניפוח יתר של הריאות (עמ’ 128 לפרוט’):

“… ככל שהריאה לא משתחררת מהאויר השתל הזה הוא מקובע בנקודה הזאת, הוא מקובע, יש לו גבול, גם הוא יכול להימתח, הוא מתחיל להימתח וזה לחץ, הלחץ בריאות הוא לא לחץ מבוטל. כשהוא נמתח לא זורם בו דם, או לא זורם בו מספיק דם ואז אתה מגיע לאיסכמיה. אתה מגיע לאיסכמיה, אתה נכנס לפרפור חדרים, זה מה שקרה, אתה, אתה נכנס להחייאה.”

ס”ג. משכך, סבורני כי היה מקום לכך שהרופא המנתח ישקול בשעת פתיחת בית החזה האם ניתן לבצע את הניתוח בשיטת המעקפים העורקיים כפי שתכנן זאת מראש, או שמא יש מקום, עקב ניפוח היתר של הריאות, לשקול את שינוי שיטת הניתוח המתוכננת, דהיינו, לבצע את הניתוח תוך שימוש בעורק אחד + שתלים ורידיים.

אין כוונתי לומר דברים אלה בבחינת “חוכמה לאחר מעשה”, אלא כפי שציין כב’ השופט (בדימוס) ת. אור בע.א. 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נגד אסי מימון ואח’, פ”ד מ”ו(5) 28, בעמ’ 635, אשר דן בסוגיה אחרת של ביצוע ניתוח קיסרי במקרה שבו חל סיבוך מחמת “היצרות כתפיים”:

“הנתונים שהיו ידועים צריכים היו להדליק נורה אדומה ולהסיט את הלידה ממסלולה הרגיל למסלול אחר, כמקובל באותה עת בפרקטיקה הרפואית…”

ובהמשכו של אותו עמוד :

“ובפרט שעל פי הנסיבות ניתן להסיק שלא נבחנה ולא נשקלה אפשרות עריכת ניתוח קיסרי… “

וכן:

“כמו כן, לא נערכה התייעצות עם מומחים אחרים, לא נעשו הכנות לניתוח קיסרי אפשרי, ולמעשה לא היה כל הבדל מהותי בין לידה זו לבין לידה רגילה לחלוטין.”

ס”ד. מעדותו של הרופא המנתח, ד”ר נילי, עולה שלגישתו כאשר מדובר בחולה אסטמה ניתן לנתחו בשיטה, שלפיה משתמשים לצורך מעקפים בשני העורקים הפנימיים של בית החזה, וכדבריו, בעמ’ 298 סיפא – עמ’ 299 לפרוט’:

“לפחות לפי הספרות והנסיון שלי, אין שום הוכחה בספרות שמשווה חולים עם אסטמה קלה או חמורה שעברו ניתוח עם ממרי לעומת ניתוח אחר והראו שיש להם סיכון יותר גדול…”.

בהמשכו של עמ’ 299 לפרוט’, נשאל ד”ר נילי האם כאשר הוא פותח את בית החזה ונתקל בכך שקיים ניפוח יתר של הריאות, האם זו מבחינתו אינדיקציה לשנות את השיטה הניתוחית או שאין זה רלוונטי והוא יכול להמשיך את הניתוח בדרך שתכנן, ועל כך השיב ד”ר נילי:

“זה לא רלוונטי משום שהתופעה הזאת ראיתי לא מעט פעמים היא יכולה לנבוע מתגובה לאיזו שהיא תרופה, היא יכולה להיות מצב שצינור הנשמה חסום באיזו שהיא נקודה…”

עוד נשאל ד”ר נילי האם הוא אינו סבור שניפוח יתר של הריאות המתגלה בתחילת הניתוח מהווה התוויית-נגד לביצוע ניתוח בשיטה שתכנן, ותשובתו היתה: “אמרתי, אני לא חושב” (עמ’ 299 לפרוט’).

על יסוד האמור בחוֹות הדעת הרפואיות ובעדויות כפי שהובאו בפני בית-המשפט, נראה לי שבמסגרת סטנדרט הזהירות הנדרש מן הצוות הרפואי, והצפי לניפוח יתר של הריאות אצל חולה הסובל מאסטמה כרונית במשך שנים ארוכות, היה מקום לשקול מראש את התועלת לטווח ארוך שבביצוע ניתוח מעקפים על ידי שתלים עורקיים, אל מול הסיכון הגבוה יותר של סיבוך בטווח המיידי בביצוע ניתוח מעקפים בשיטת השתלים העורקיים, וזאת, לעומת הסיכון ששכיחותו נמוכה יותר בביצוע הניתוח תוך שימוש בשתלים ורידיים.

מכל מקום, בנסיבות אלה היה מקום לשקול את שינוי התוכנית הניתוחית נוכח ניפוח היתר של הריאות שהצוות הניתוחי נתקל בו עם פתיחת בית החזה של המנוח, ואני מקבל בענין זה את הסבריו של ד”ר מילגלטר כמפורט בחוות דעתו ובעדותו.

ס”ה. העדר שקילת האפשרויות ביחס לאופן ביצוע ניתוח המעקפים (בשיטת שתלים עורקיים אל מול שתלים ורידיים), נוכח ניפוח היתר של הריאות שהצוות הרפואי נתקל בו עם פתיחת בית החזה, מהווה לדעתי חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש.

נכון הוא ששתי השיטות הניתוחיות הנ”ל הינן בגדר פרקטיקה רפואית מקובלת, אך כפי שנקבע מפי דעת הרוב בדנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד, פ”ד נ”ז(4) 721, בעמ’ 744:

“עם זאת סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות נורמטיביות, ועל כן יתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, שבהם הפרקטיקה הנהוגה עלולה שלא לענות על סטנדרט ההתנהגות הנדרש. מצטרף אני לעמדתה של חברתי השופטת ביניש בפסק-הדין שלערעור [1] כי קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות… אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת הוא פראמטר, ואפילו פראמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרט ההתנהגות הראוי. אולם אין הוא הפראמטר היחיד אשר בית-המשפט יתחשב בו.”

וכפי שנקבע בע”א 4025/91 צבי נ’ קרול פ”ד נ(3) 784, בעמ’ 790, כמצוטט בדנ”א משה נ’ קליפורד הנ”ל (שם, בעמ’ 745):

“החובה המוטלת על-פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אלא למאמץ… השאלה אשר דיני ההתרשלות באים להשיב עליה היא, אילו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק. לעניין זה יש להתחשב בהסתברות שהנזק יתרחש, בהוצאות הנדרשות למנוע אותו, בחומרת הנזק, בערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק, ביכולת היחסית למנוע את הנזק וכיוצא בהם שיקולים המבטאים את רעיון האשמה והמבוססים על ההנחה שהאמצעים אשר המזיק צריך לנקוט אינם חייבים להסיר את הסיכון, אלא אמצעים שסביר לנקוטם בנסיבות העניין…

שיקולים אלה אינם נדחים הצידה גם שעה שפעולותיו של הרופא לא חרגו מהמקובל בעת הרלוונטית, ועל בית-המשפט להתחשב בהם לצורך קביעת רמת הזהירות הנדרשת”.

בענייננו היה ידוע לצוות הרפואי שהמנוח חולה מזה שנים באסטמה כרונית, כשניפוח יתר של הריאות עלול להתרחש אצל חולה אסטמה.

ס”ו. אזכיר, שהרופא המרדים אף ציין בגיליון הרפואי שדרגת הסיכון של המנוח היא ASA-3, כך שגם נתון עובדתי זה היה ידוע או חייב היה להיות ידוע לצוות המנתח.

למרות זאת, לא סבר המנתח שיש לשקול להימנע מביצוע הניתוח בשיטת השתלים העורקיים וזאת גם לאחר שהתחוור שהמנוח סובל מניפוח יתר של הריאות בשלב פתיחת בית החזה (עמ’ 299 לפרוט’), הגם שהסיכון לסיבוך שבביצוע ניתוח המעקפים בשיטת השתלים העורקיים גבוה מן הסיכון לסיבוך בביצועו של הניתוח בשיטת השתלים הורידיים. מקובלים עלי בעניין זה הסבריו של ד”ר א. מילגלטר, כשגם פרופ’ ר. מור מאשר שאילו הוא אישית היה מבצע את הניתוח בשנת 1998, גם הוא היה מעדיף את השיטה הניתוחית על-פי דרכו של ד”ר מילגלטר.

ס”ז. בעמ’ 116 לפרוט’ אומר ד”ר א. מילגלטר:

“… אני, לפי דעתי, היה פה טעות בשיקול הדעת. אני לא הייתי עושה ככה את הניתוח” (וכן עיינו גם בעמ’ 113 ועמ’ 115 לפרוט’).

אין להסיק על יסוד אמירה זו של ד”ר מילגלטר שהמדובר בטעות בשיקול דעת, במובחן מרשלנות, כטענת הנתבעים בעמ’ 11 של סיכומיהם, פיסקה 36, מה גם שאין המדובר באמירה של משפטן.

אין ספק שכוונת הצוות הניתוחי היתה לבצע את ניתוח המעקפים המועיל ביותר מבחינת המנוח, אך לא הובא בחשבון במידה מספקת הסיכון לסיבוך מחמת ניפוח יתר של הריאות, הגם שניפוח כזה התגלה בשלב פתיחת בית החזה, ולמרות זאת לא נשקלה האפשרות לשינוי השיטה הניתוחית, דהיינו, ביצוע ניתוח המעקפים בשיטת השתלים הורידיים בדרך המוּצעת על-ידי ד”ר א. מילגלטר, שיטה שבה גם היה נוקט פרופ’ ר. מור אילו היה הוא אישית מבצע את הניתוח.

החריגה מסטנדרט הזהירות באה לידי ביטוי בכך, שלמרות העובדה שרמת הסיכון שהמנוח היה מצוי בה, לפי קביעת הרופא המרדים, היתה 3-ASA, והדבר היה ידוע ערב לפני הניתוח, ולמרות ניפוח היתר של הריאות בשלב פתיחת בית החזה, הצוות הניתוחי לא שקל אפשרות של שינוי השיטה הניתוחית, דהיינו, בחירת האפשרות של הניתוח בשיטת השתלים הורידיים, הגם שהסיכון לסיבוך, בטווח המיידי, בשיטת השתלים הורידיים שכיחותו נמוכה יותר.

העדר שקילת האפשרות לשינוי הגישה הניתוחית למרות רמת הסיכון 3-ASA כפי שנקבעה על ידי הרופא המרדים ערב הניתוח, היא בגדר חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש, ומכל שכן, כאשר נתגלה ניפוח היֶתר של הריאות עם פתיחת בית החזה.

ס”ח. אעבור עתה לדון בשלב הבתר ניתוחי:

באשר לטיפול שלאחר הניתוח כתב המומחה למחלות ריאה מטעם התובעים פרופ’ ברודרמן, בחוות דעתו, ת/1, שביום הראשון שלאחר הניתוח במקום להמשיך את הטיפול בסטרואידים, נוכח ההתקף האסטמתי הקשה בזמן הניתוח, טופל המנוח בתרופה דרלין הגורמת לחסימת קולטנים בטא–אדרנרגיים ולכן אינה מומלצת לחולה אסטמה ובוודאי שלא לחולה לאחר התקף אסטמה קשה. ואכן, כך ממשיך וכותב פרופ’ ברודרמן בעמ’ 4 של חוות דעתו ת/1, ביום השני שלאחר הניתוח (4.4.1998) לקה המנוח בהתקף קשה של אסטמה שגרם לתֶמֶט

לב-ריאה.

המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים, ד”ר מילגלטר, כותב בחוות דעתו ת/4, עמ’ 4, שהמנוח לא טופל בסטרואידים מסביב לניתוח, ומאידך גיסא טופל בדרלין, תרופה שאינה מומלצת לחולה אסטמה הואיל ודרלין היא תרופה חוסמת בטא, הידועה כעשויה לגרום או להחמיר התקף אסטמתי בחולה אסטמתי.

ס”ט. המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים פרופ’ י. בן-דב כותב לעומת זאת בחוות דעתו נ/3, עמ’ 6 סיפא, שנוכח העדר אסטמה (פרט להתקף שלפי האמור בחוות דעתוֹ אירע לאחר הניתוח, חלף במהירות, ונחשב לקל) החליטו הרופאים שלא לתת דקסקורט (סטרואיד) מעבר למנת הבוקר, זאת בשים לב גם להשפעות מזיקות שיש לסטרואידים כגון, עיכוב ריפוי פצע הניתוח.

באשר לשימוש בדרלין כותב פרופ’ י. בן-דב בחוות דעתו שלמחרת תאריך הניתוח, דהיינו, ביום 3.4.1998, קיבל המנוח דרלין במינון נמוך (10 מ”ג) ובהמשך 5 מ”ג. בפועל, קיבל המנוח מנות בודדות בלבד, ועל פי רישומי האחיות בעודו חש בטוב ניתנה ביום 3.4.1998 אחר הצהרים הנחיה להפסקת מתן דרלין. כמו כן כותב פרופ’ י. בן-דב שתכשיר הדרלין הוא קצר פעולה, וההתקף הקשה של מצוקה נשימתית שהתרחש ביום 4.4.1998 בשעות הערב, אירע למעלה מ-24 שעות לאחר מנת הדרלין האחרונה.

באשר להמשך הצורך בדרלין, כותב פרופ’ י. בן-דב שהואיל והפרעת הקצב לא חזרה על עצמה, החליטו הרופאים לחדול ממתן דרלין ולכן, לדעתו, שקלו הרופאים שיקולים רפואיים נכונים ובתזמון אמיתי ומתאים.

לגבי הדרלין שניתן למנוח, בטרם הופסק הטיפול בתכשיר זה, כותב פרופ’ י. בן-דב שהדבר נעשה כדי למנוע הפרעת קצב מסוכנת, או על מנת להאיט את התגובה החדרית אם בכל זאת תתפתח הפרעת קצב חוזרת.

ע. גם המומחית מטעם הנתבעים בתחום ההרדמה, ד”ר נ. שיינברג, כותבת בחוות דעתה נ/5,

עמ’ 5, שאחרי הניתוח פיתח המנוח הפרעת קצב מסוג פרפור פרוזדורים וטופל בתרופה פרוקור, שהיא נטולת השפעה על אסטמה.

הפרעת הקצב חלפה, אך נותרו הפרעות קצב על-חדריות מוקדמות. הרוטינה ביחידה לטיפול נמרץ כדי למנוע הפרעות קצב ופרפור פרוזדורים היא מתן דרלין.

כותבת ד”ר שיינברג שלגבי המנוח בוטלה הרוטינה של מתן דרלין, למעט כדור דרלין שניתן בבוקר, ולכן המינון של דרלין שקיבל המנוח הוא לדעת ד”ר שיינברג מזערי וזניח (אעיר שכעולה מן הפרוט’ נראה כי מינון הדרלין שבפועל קיבל המנוח אחרי הניתוח עמד על כ-20 עד 30 מ”ג דרלין. אני מפנה לדברי ב”כ הנתבעים בעמ’ 50 סיפא לפרוט’: “שזה המינון המקובל והוא קיבל 30 ….”, ולדברי ד”ר מילגלטר בעמ’ 125 לפרוט’, המציין שהמינון המקובל הוא 10 מ”ג כפול שלוש דרך הפה, אך כעולה מעדות פרופ’ ברודמן בעמ’ 45-46 לפרוט’, המנוח קיבל בוודאות פעמיים 10 מ”ג דרלין, ואילו לגבי המנה השלישית, בערב, מתעוררת שאלה הואיל ומופיע רישום שהדרלין הופסק).

ע”א. בחוות דעתו המשלימה של פרופ’ ברודרמן, ת/2, הוסבר שניפוח יתר של הריאה נגרם עקב היצרות של הסימפונות הקטנות וזאת מחמת דלקת רירית הסימפונות. היצרות זו אינה מושפעת על ידי מרחיבי סימפונות אלא על ידי תרופות אנטי דלקתיות, על בסיס סטרואידים, שמקטינות את בצקת הרירית ועל ידי כך מוקטנת לכידת האויר בבועיות והתוצאה היא שיורד ניפוח היתר של הריאות. זאת בתנאי שהטיפול הסטרואידי ממושך ואף קבוע במינונים משתנים לפי מצבו הקליני והתפקודי של החולה.

אם משתמש החולה רק במרחיבי סמפונות, או שהוא נוטל את הסטרואידים רק בזמן מצוקה נשימתית או למספר ימים בלבד, התוצאה היא הטבה בקוצר הנשימה, אך לא בניפוח יתר של הריאה.

לדעת פרופ’ ברודרמן היה על הצוות הרפואי להמשיך את הטיפול שניתן למנוח בסוף הניתוח, דהיינו הטיפול שכלל שימוש בסטרואידים, וזאת מחמת הברונכוספזם הקשה שהיה למנוח לקראת סוף הניתוח וניפוח היתר של הריאות: “לאור זאת אין ספק שגם הפעם שגה הצוות הרפואי שלאחר התקף אסטמה קשה בזמן ניתוח מעקפים, תת אוורור בועי על מכשירי הנשמה, במקום להמשיך את הטיפול – הידרוקורטיזון + אמינופילין, בהזלפה תוך ורידית ממושכת שניתן בסוף הניתוח, החולה קיבל זריקת דקסקורט, ואינהלציות בלבד” (עמ’ 4 סיפא של ת/2).

בעדותו הסביר פרופ’ ברודרמן שזריקה של 8 מ”ג דקסקורט (סטרואיד) נותנת אמנם כיסוי למספר ימים, אך כדבריו: “אבל לא חולה אסטמה עם ניפוח יתר כזה, זה לא טיפול”.

כזכור, ציין פרופ’ ברודרמן בחוות דעתו המשלימה ת/2, שבשים לב להתקף האסטמה הקשה שעבר המנוח בניתוח המעקפים, ותת-האוורור הבועי (דו תחמוצת הפחמן בשיעור העולה

על השיעור התקין (שהוא 40-38 מ”מ כספית)), היה צורך להמשיך במתן טיפול

בהידרוקורטיזון + אמינופילין בהזלפה תוך ורידית ממושכת כפי שניתן בסוף הניתוח, אך הדבר לא נעשה.

ע”ב. עמדתו של המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים פרופ’ י. בן-דב היתה שאפשר היה לתת למנוח את הטיפול הסטרואידי לפי המלצתו של פרופ’ ברודרמן, אם כי לפי ההמלצות שבמדריך GINA לטיפול באסטמה, אין צורך להמשיך בסטרואידים מעבר ל-24 שעות ויש לקחת בחשבון שסטרואידים עלולים לגרום נזק בצד התועלת שהם מביאים, דהיינו, הם “חרב פיפיות” כדברי פרופ’ י. בן-דב (עמ’ 217 לפרוט’).

אעיר בהקשר זה, שלפי מחקר מודרני שאליו הופנתה הרופאה, ד”ר נ. שיינברג, במהלך עדותה, מתן סטרואיד פומי במחזורים קצרים אינו מעלה את מקרי הזיהום (עמ’ 261-262 לפרוט’).

וכן אפנה לעדות ד”ר א. מילגלטר בחקירתו החוזרת, עמ’ 144 לפרוט’:

“הייתי דואג לייעוץ ריאות ובדיקה של תפקודי ריאות, הייתי מכסה אותו בסטרואידים סביב הניתוח ואני מצטער להגיד… לפי דעתי זה היה עושה את ההבדל”.

מכל מקום, בעמ’ 218 לפרוט’ חוזר פרופ’ י. בן-דב על עמדתו שלא היתה סיבה לחרוג מן ההמלצות שבמדריך GINA. פרופ’ י. בן-דב מנמק זאת בכך שאמנם ההתקף האסטמתי שעבר המנוח היה בעייתי, אך הוא גם נמוג במהירות, ולכן די בהמלצות שבמדריך GINA (עמ’ 219 לפרוט’).

בשלב זה נשאל פרופ’ י. בן-דב האם ההמלצות שבמדריך GINA מתייחסות לשאלה מה ראוי לתת לחולה אסטמתי לאחר ניתוח:

“או שהן מדברות על מה ראוי לתת לחולה אחרי ניתוח שעשה ניפוח יתר והתקף אסטמה במהלך הניתוח?” (עמ’ 219 לפרוט’).

פרופ’ י. בן-דב השיב שההמלצות מתייחסות לחולה אסטמה, ושמדובר בענייננו בהתקף בודד שנסוג לאחר טיפול קל. גם לאחר שחזר ונשאל פרופ’ י. בן-דב האם מתייחסות ההמלצות למקרה של חולה אסטמתי שהתגלה אצלו ניפוח יתר של הריאות ושעבר התקף אסטמתי תוך כדי הניתוח, חזר פרופ’ י. בן-דב על עמדתו שמדובר בהתקף אסטמתי שנמוג במהירות וציין שהקטיגוריות במדריך GINA הינן לגבי שלב טרום-ניתוחי, ויש קטיגוריות של טיפול לפי התקף קל, או התקף קשה, ובהתאם לכך מטפלים (עמ’ 220 לפרוט’).

ע”ג. כעולה מתשובותיו של פרופ’ י. בן-דב ההמלצה שבמדריך GINA מתייחסת למתן כיסוי סטרואידי של 24 שעות לחולה אסטמתי העובר ניתוח, אך במקרה שבפנינו מדובר היה בחולה שדורג על-ידי הרופא המרדים ערב הניתוח כמצוי בדרגת סיכון ASA-3, ובשעת פתיחת בית החזה נתגלה שהוא סובל מניפוח יתר של הריאות.

בנוסף, פיתח המנוח בסוף ניתוח המעקפים התקף אסטמתי. משכך, היה מקום שהצוות הרפואי יקיים דיון וישקול את הצורך להמשיך את מתן הטיפול הסטרואידי לפרק זמן ממושך יותר, דהיינו, מעבר ל-24 השעות הראשונות, וזאת כפי שאכן הציע פרופ’ ברודרמן, והכל תוך שקילה זהירה של התועלת מול הנזק שבמתן סטרואידים.

לא הוכח כי נבדק ונשקל הצורך במתן כיסוי סטרואידי, כאמור לעיל. סבורני, כי העדר דיון בדבר שקילת הצורך בהמשך הטיפול בסטרואידים וזאת למרות שהמנוח הוגדר כמצוי ברמת סיכון 3-ASA, לרבות ניפוח היתר של הריאות, וההתקף האסטמתי שפיתח המנוח לקראת סיום הניתוח, יש בכך משום חריגה מסטנדרד הזהירות הנדרש.

ע”ד. אעבור עתה לדון בתרופת הדרלין שקיבל המנוח, כנגד הפרעות קצב, לאחר הניתוח: בעדותו הסביר פרופ’ ברודרמן שניתן לתת דרלין לחולה אסטמה אם הוא מפתח הפרעות קצב על-חדריות, ואם התרופה היחידה שמצליחה לבטל הפרעות קצב אלה היא דרלין (שלפי המוסבר בחוות דעתו ת/1 גורמת לחסימת קולטנים בטא-אדרנרגיים), אך במקרה שבפנינו הגיב המנוח יפה לתרופה פרוקור, דהיינו: שעות מספר לאחר הניתוח הופיע פרפור פרוזדורים, המנוח טופל בזריקה של פרוקור והפרפור חלף.

מוסיף פרופ’ ברודרמן בעדותו שאחרי התקף המצוקה הנשימתית מיום 4.4.1998, אותו התקף שגרם לנזק המוחי, קיבל המנוח שלוש פעמים ביום, מידי יום, את תרופת הפרוקור.

פרופ’ ברודרמן תוהה מדוע לא קיבל המנוח תרופה זו מיד אחרי הניתוח (במקום דרלין) – עמ’ 43 לפרוט’, וכן עיינו בדבריו בעמ’ 44-45 לפרוט’.

פרופ’ ברודרמן מוסיף שהדרלין ניתן באופן רוטיני ברגע שאחרי הניתוח מתפתחות פעימות אסקטרא-סיסטוליות (עמ’ 43 לפרוט’), אך לדעתו אין ליתן תרופה זו – למרות הרוטינה הנ”ל – לחולה אסטמה ככל שהוא מגיב באופן רצוי לפרוקור, ועיינו בעדותו בעמ’ 48 לפרוט’:

“פרפור פרוזדורים היה לו, אז נתנו לו פרוקור ובגלל הרוטינה נתנו לו דרלין, במקום שהיו יודעים שיש חולה אסטמה, אז צריך להמשיך עם פרוקור. זה הכל”.

דהיינו, לדעת פרופ’ ברודרמן, הטיפול בפרוקור – שהתחיל המנוח לקבל עקב פרפור הפרוזדורים – היה צריך להימשך, במקום תכשיר הדרלין שניתן למנוח במינון של 10 מ”ג x שלוש פעמים (כשבפעם השלישית קיים רישום שהדרלין הופסק) – עמ’ 45-46 לפרוט’.

מציין פרופ’ ברודרמן, שהפרוקור שקיבל המנוח מספר שעות לאחר הניתוח, עקב פרפור הפרוזדורים, היה חד-פעמי.

בהמשך, קיבל המנוח את המינון הנ”ל של דרלין, שלדעת פרופ’ ברודרמן לא היה מקום לתִתו למנוח שהיה חולה אסטמה. לאחר ההתקף השני מיום 4.4.1998, שהביא לנזק המוחי, עבר המנוח לטיפול בפרוקור.

משנאמר לפרופ’ ברודרמן שהמינון המקובל של דרלין במצב של הפרעות קצב הוא 4 מ”ג לכל 1 ק”ג משקל גוף, דהיינו, 280 מ”ג לאדם במשקל 70 ק”ג, ושטווח הפעולה של דרלין הוא של שלוש-חמש שעות, השיב פרופ’ ברודרמן שהדבר נכון לגבי חולה הסובל רק מהפרעות קצב, מה שאין כן לגבי חולה שביום הראשון או השני לאחר ניתוח המעקפים היו לו ירידות בלחץ הדם, ואשר נתן כמויות מזעריות של שתן, דבר המביא להצטברות התרופה, ולכן, אצל חולה כזה התרופה אינה מתפרקת בתוך שלוש-חמש שעות (עמ’ 51 לפרוט’).

יחד עם זאת, ציין פרופ’ ברודרמן שהוא מסכים שחלפו כ-24 שעות מאז שהפסיקו את תכשיר הדרלין, ועד למועד בו התפתח התקף המצוקה הנשימתית ביום 4.4.1998, וכן הסכים שאילו היתה נבדקת רמת הדרלין בדמו של המנוח ביום 4.4.1998 היתה נמצאת כמות מזערית של דרלין (עמ’ 52 לפרוט’).

ע”ה. המומחה לניתוחי לב-חזה מטעם התובעים, ד”ר א. מילגלטר, ציין בעדותו שהתויית-הנגד לגבי מתן דרלין לחולה אסטמה היא יחסית (ולא מוחלטת), אך יחד עם זאת הוא לא היה נותן דרלין לחולה אסטמה (עמ’ 123 לפרוט’).

לדעת ד”ר א. מילגלטר, אחת הדרכים למנוע פרפור פרוזדורים היא על-ידי מתן חוסמי בטא של דרלין, אך הואיל והדרלין עלול להחמיר התקף אסטמתי, יש תרופות אלטרנטיביות לחולה אסטמה הסובל מהפרעת קצב והרופא המטפל יכול להחליט האם לתת דרלין או לא לתת משום שיש, כאמור, תרופות אלטרנטיביות (עמ’ 124 סיפא – 125 רישא לפרוט’).

ע”ו. המומחה למחלות ריאה מטעם הנתבעים, פרופ’ י. בן-דב, אמר בעדותו שקיימת התויית-נגד יחסית למתן דרלין לחולה אסטמה (עמ’ 220 סיפא לפרוט’).

בתשובה לשאלה הסביר פרופ’ י. בן-דב שאם ישאלו אותו האם ליתן דרלין לחולה אסטמה שהתפתחה אצלו הפרעות קצב, הוא יאמר שיש ליתן לחולה כזה תרופה אחרת, אך אם בכל זאת ירצו ליתן לחולה כזה דרלין, הסביר פרופ’ י. בן-דב שצריך להיות זהיר מאוד (עמ’ 221 רישא לפרוט’).

באשר לשאלה האם היו אלטרנטיבות לתרופת הדרלין לצורך טיפול בהפרעות הקצב שפיתח המנוח, השיב פרופ’ י. בן-דב:

“אם היו אלטרנטיבות? יכול להיות בראשונה הם עשו טיפול באלטרנטיבה, בפרוקור, אבל הדרלין זו תרופה שאפשר לשקול אותה בהקשר זה ואפשר לתת אותה בזהירות ובמינון קטן ולהשגיח על החולה ואין השגחה טובה יותר מאשר שהות בטיפול נמרץ” (עמ’ 221 לפרוט’).

עוד הוסיף פרופ’ י. בן-דב שלתרופת הדרלין יש השפעה טובה, ובדרך כלל עם תופעת לוואי מזעריות, וניתן לתת אותה בזהירות. יחד עם זאת, הסכים פרופ’ י. בן-דב שלתרופת הפרוקור אין השפעה שלילית על אסטמה, אם כי יש לה השפעה פוטנציאלית שלילית על הריאות (לא על אסטמה) ועל איברים אחרים (עמ’ 222 לפרוט’).

בתשובה לשאלה האם היה מאשר מתן דרלין לחולה אסטמה לאחר שנותק ממכונת לב-ריאה, השיב פרופ’ י. בן-דב:

“מה שהייתי אומר בוא נחשוב מה האלטרנטיבות, מה היתרון והחיסרון של כל אחת ובוא נחליט ובמירב הזהירות והצניעות נעשה את מה שאנחנו חושבים הבטוח ביותר והיעיל ביותר בסיטואציה הזאת” (עמ’ 223 לפרוט’).

לשאלה מדוע התחילו במתן פרוקור ולאחר מכן עברו למתן 2-3 מנות של דרלין, השיב פרופ’ י. בן-דב שהפרוקור עשה את שלו והחזיר את הקצב לנורמה: “אז יכול להיות שהרופא פירש שהפרוקור עשה את שלו, עכשיו נשארו הפרעות קצב מסוג אחר, פעימות מוקדמת והרופא חשב שבנסיבות הללו ההשפעה המיטיבה או המגנה של דרלין, היא עדיפה על ההשפעה של פרוקור שיש לה השפעות טוקסיות אחרות” (עמ’ 223 לפרוט’).

לשאלה האם התקיימה התייעצות האם לתת דרלין לחולה אסטמה, אם לאו, השיב פרופ’ י. בן-דב בשלילה, אך הוסיף שהאחיות שאלו האם לתת עוד מנה של דרלין וזאת משום שהן “ידעו שזה חרב פיפיות וצריך להיזהר” (עמ’ 223 סיפא לפרוט’).

המומחה להרדמה מטעם הנתבעים, ד”ר נ. שיינברג, אישרה בעדותה:

“ש. אני רוצה להציע לך שב- Real Time בבוקר אם היו מזמינים אותך לחולה עם אותה הפרעת קצב את לא היית נותנת לו דרלין?

ת. נכון”.

ע”ז. גם ביחס למתן הדרלין יש לומר שבנסיבותיו של המנוח, היותו חולה אסטמתי שעבר ניתוח מעקפים, אשר בפתיחת בית החזה שלו נצפה ניפוח יתר של הריאות, ולקראת סוף הניתוח התפתח התקף אסטמתי, היה מקום לקיים דיון ולשקול האם יש הכרח במתן דרלין וזאת נוכח ההשפעה המזיקה שעלולה להיות לדרלין על חולי אסטמה, ולבחון האם אין תרופה אלטרנטיבית (כגון פרוקור) שניתן לתת לחולה כדי להימנע מסיכון אפשרי של השפעה מזיקה.

אך למרות האמור לעיל, נראה לי שעולה מן התשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט שלא עלה בידי התובעים להרים את נטל ההוכחה שהיה מוטל עליהם בנוגע להשפעת תרופת הדרלין על המנוח. בגיבוש מסקנה זו אני מסתמך, במידה רבה, על עמדתו של פרופ’ י. ברודרמן מטעם התובעים שהסביר שאצל אדם שהוא בדרך כלל בריא, אך סובל מידי פעם מהפרעות קצב על חדריות, הדרלין (כמו כל תרופה) מתפרק בכבד ומופרש על ידי הכליה וזאת בתוך 3-5 שעות, אך לדעתו אצל המנוח הפירוק וההפרשה של הדרלין לא התבצעו בתוך 5 שעות הואיל ולדעתו המנוח נתן ביום הראשון וכן ביום השני שלאחר הניתוח כמויות מזעריות של שתן (עמד 51 לפרוט’).

יחד עם זאת הסכים פרופ’ י. ברודרמן שחלפו 24 שעות ממועד הפסקת תרופת הדרלין שניתנה למנוח לבין המועד בו התפתח התקף המצוקה הנשימתית (עמ’ 52 לפרוט’, ש’ 7-13).

עוד אישר פרופ’ ברודרמן שאילו היו מבצעים למנוח ביום 4.4.98 (הוא יום אירוע המצוקה הנשימתית) בדיקת דם ומודדים את רמת הדרלין בגופו: “היינו מוצאים שהיא מזערית, אם בכלל מתקיימת….” (עמ’ 52 לפרוט’ ש’ 14-17).

נוכח האמור לעיל, סבורני כי המסקנה היא שלא עלה בידי התובעים להרים את נטל ההוכחה באשר לקשר הסיבתי שבין השפעת תרופת הדרלין לבין התפתחות המצוקה הנשימתית של המנוח ביום 4.4.98, שהובילה בסופו של דבר לסוף הטרגי.

ע”ח. הנתבעים מוסיפים וטוענים שההתקף מיום 4.4.1998 שגרם למצוקה הנשימתית של המנוח לא היה צפוי כלל ועיקר ואין לראות בו המשך טבעי למהלך הקודם.

לדעת פרופ’ י. בן-דב מרכיב ניפוח הריאות מעיד שהתקיים בהתקף זה מרכיב אסטמטי, אך האסטמה לא היתה המרכיב העיקרי אלא מרכיב משני למצוקה הנשימתית, ואין קשר סיבתי בין כל אחד משלבי הטיפול לבין המצוקה הנשימתית –לבבית של המנוח.

פרופ’ י. בן-דב סבור שחומרת ההתקף האסטמתי מעולם לא התקיימה אצל המנוח עובר לאירוע זה, ולכן לא סביר שתתקיים דוקא במועד זה. בנוסף הופיעו אצל המנוח הפרשה דמית ופלט דם מדרכי הנשימה, ברציפות, ובכמויות משמעותיות, וכן גם זיעה קרה, ואלה אינן אופייניות להתקף אסטמתי, כפי שגם אישר פרופ’ ברודרמן בעמ’ 59-60 לפרוט’.

פרופ’ י. בן-דב העיד (עמ’ 224 לפרוט’), שבמצב של בצקת ריאות, לחץ גבוה בורידי הריאה הוא שגורם לדימום עקב פריצת דופן הורידים.

עוד מציין פרופ’ י. בן-דב שהיה קושי להנשים את המנוח, מחמת היענות נמוכה (Compliance) של הריאות (עמ’ 115 א’ לתיק הרפואי), ואילו בהתקף אסטמתי מקובל להיתקל בהתנגדות גבוהה, הנובעת מהתכווצותם של הסימפונות. לענין זה מפנים הנתבעים בסיכומיהם לעדות פרופ’ ברודרמן בעמ’ 52-53 לפרוט’.

מוסיפים הנתבעים שפרופ’ י. בן-דב קובע בחוות דעתו נ/3 שהגודש הריאתי שהופיע אצל המנוח יכול היה לנבוע מאוטם בלב, מסתימת אחד השתלים ו/או מאיסכמיה לבבית חריפה, וכן אין לשלול גם אפשרות של אספירציה של מזון לריאה, ועקב כך חנק, שהרי האירוע התרחש בסמוך לאכילת ארוחת הערב.

פרופ’ י. בן-דב ציין שלא ניתן לדעת מה היה המניע להתהוות התקף המצוקה הנשמיתית, אך לא ניתן לייחס אותו למרכיב האסטמתי בלבד (עמ’ 225 – 224 לפרוט’).

הנתבעים גם מציינים שד”ר מילגלטר הסכים עם קביעתו העקרונית של פרופ’ בן-דב שלא ניתן לדעת מהו הגורם שהביא להתהוות התקף המצוקה הנשימתית אצל המנוח.

ע”ט. לטענת הנתבעים לא מתקיים קשר סיבתי בין כל אחד משלבי הטיפול לבין המצוקה הנשימתית –לבבית, ולכן יש לדחות את התביעה. לגבי שלב ההכנה לניתוח טוענים הנתבעים שלפי שיקול דעת הצוות סווגה האסטמה כקלה, ולכן לא ניתנו למנוח סטרואידים טרם הניתוח. ההתקף האסטמתי בזמן הניתוח ביום 2.4.1998 היה התקף קל שהגיב מיידית למרחיב סימפונות ובמהלך אפיזודה זו גם ניתן טיפול בסטרואידים שהשפעתו ארוכת טווח.

יתר על כן, גם ד”ר מילגלטר אישר שאפילו היה נערך ייעוץ ריאתי עובר לניתוח ואפילו היה ניתן כיסוי בסטרואידים טרם הניתוח, לא היה בכך בהכרח כדי למנוע את ההתקף האסטמתי (ד”ר מילגלטר, עמ’ 109, עמ’ 120 סיפא לפרוט’), שהרי התקף כזה יכול להיות מושפע מהליכים הקשורים בניתוח והנשמה, נרקטוטיקה, ועוד. כמו כן לא הוכח נזק עקב ההתקף האסטמתי, והניתוח הסתיים לפי המצופה, הן מבחינת הזמן המתוכנן והן מבחינת התוצאות הקרדיאליות.

לדעת הנתבעים יש לדחות את עמדת פרופ’ ברודרמן בדבר קשר בין ההתקף על שולחן הניתוחים לבין המצוקה הנשימתית, שאירעה כשתי יממות מאוחר יותר (עמ’ 35 לפרוט’) שהרי המנוח קיבל בתקופה זו כיסוי סטרואידים, ואין תימוכין מדעיים לעמדתו של פרופ’ ברודרמן (עדות פרופ’ י. בן-דב – עמ’ 225 לפרוט’).

לדעת הנתבעים אין קשר סיבתי בין המהלך הטרום ניתוחי לבין התקף המצוקה הנשימתית.

כמו כן טוענים הנתבעים בסיכומיהם שד”ר א. מילגלטר אישר בעדותו שאין חשיבות לסיווג האסטמה (בין אם על רקע אלרגי ובין אם על רקע אחר, וכן סיווג האסטמה כקלה, בינונית או חמורה) בכל הנוגע לבחירת שיטת הניתוח (עמ’ 104 לפרוט’).

אוסיף, שלענין עמדתו של ד”ר א. מילגלטר בעדותו בעמ’ 104 לפרוט’, אני רואה לנכון להביא את דבריו כדלקמן:

“לגבי המקרה הספציפי הזה…. לא האלרגיה היתה חשובה, אני חשבתי שהחולה הוא עם עודף משקל, סכרתי, עם סיפור של אסטמה, ובחולה כזה אסור להשתמש בבילטרל ממריס…. בשני עורקי השד הפנימיים ….. בגלל מה שקרה, בגלל הסוף של המקרה, זאת דעתי ועליה אני עומד”.

(ההדגשה שלי – י.ג.)

פ. באשר לביצוע הניתוח טוענים הנתבעים שבפתיחת בית החזה של המנוח ב-4.4.1998 נצפו השתלים העורקיים תקינים ומתפקדים כהלכה, ובכך נשלל, לדעתם, קיום קשר סיבתי בין כֶּשל לכאורה בבחירת שיטת הניתוח ו/או בביצוע הניתוח לבין התקף המצוקה הנשימתית.

טוענים הנתבעים שהרושם בפתיחת בית החזה היה שדווקא השתל הורידי – שאין מחלוקת על ההכרח להשתמש בו – ייתכן שאינו מתפקד. ליקוי כזה, בשתל הורידי, עשוי להסביר, לדעת הנתבעים, את המצוקה הנשימתית שחווה המנוח, ולענין זה מתקיים למעשה לגירסת הנתבעים הקשר הסיבתי (עמ’ 174-175 לפרוט’ בעדות פרופ’ ר. מור), ואולם בנקודה זו, כך מציינים הנתבעים, אין טענת רשלנות מצד התובעים.

פ”א. באשר לשלב שלאחר הניתוח, טוענים הנתבעים שהמנוח קיבל כיסוי סטרואידי ב-24 השעות שלאחר הניתוח, כמקובל לפי מדריך GINA.

באשר לענין הדרלין אישר פרופ’ ברודרמן שחלפו לפחות 24 שעות מאז שהופסק הדרלין ועד להופעת המצוקה הנשימתית, וסביר להניח שביום 4.4.1998 רמת הדרלין בגופו של המנוח היתה מזערית אם בכלל (עמ’ 55 לפרוט’). לטענת הנתבעים גם אין קשר סיבתי בין מתן הדרלין לבין ההתקף הנשימתי החריף. בפיסקה ע”ז של פסק הדין כבר עמדתי על כך שלא עלה בידי התובעים להרים את נטל ההוכחה באשר לקשר הסיבתי שבין השפעת הדרלין לבין התפתחות המצוקה הנשימתית של המנוח ביום 4.4.98.

באשר לטענת התובעים שעם התהוות התקף המצוקה הנשימתית לא סופק למנוח משאף ונטולין, מציינים הנתבעים שהמנוח טופל במסיכת חמצן ובמקביל הוזעקה עזרה לטיפול במצבו.

פ”ב. הנתבעים מוסיפים שמדבריו של פרופ’ י. בן-דב עולה שלא התקיימו בהתקף מרכיבים אסטמתיים אופיניים ולכן, יש להניח שונטולין, שנועד להרחבה מיידית של הסימפונות, לא היה תורם במאומה לשיפור מצבו של המנוח, היתה גם היענות ירודה של ריאותיו, ונדרשו לחצי הנשמה גבוהים.

אשר לטענה שהמנוח שוחרר מוקדם מידי מן היחידה לטיפול נמרץ טוענים הנתבעים שלפי עדות פרופ’ מור המהלך הבתר-ניתוחי היה תקין ולמרות התקף האסטמה שבניתוח לא היתה אינדיקציה להשאיר את המנוח מחובר למכונת הנשמה. מוסיפים הנתבעים שיש גם לדחות את טענת התובעת מס’ 5 שלא נערכה למנוח ביום 4.4.1998 ביקורת רפואית הואיל ולפי גליון הפקודות ניתנו הוראות רופא באשר לתרופות והנחיות להמשך טיפול (במיוחד עמ’ 32 לתיק הרפואי).

עוד מציינים הנתבעים שהתובעת מס’ 5 אישרה שהמנוח לא התלונן על קשיי נשימה או הרגשה כללית לא טובה עד ארוחת הערב (עמ’ 85 לפרוט’).

לטענת הנתבעים אין בעצם התהוות הסיבוך כדי להעיד על ליקוי בטיפול הרפואי (שיש עמו סיבוכים ידועים – עמ’ 111-112 לפרוט’) ו/או על קשר סיבתי בין האסטמה להתקף ולמצוקה הנשימתית.

פ”ג. הנתבעים מפנים לעדות פרופ’ י. בן-דב מדוע סביר שהתהוות ההתקף היא תוצאה של שילוב מספר גורמים ( עמ’ 225-226 לפרוט’), ולדעתם כך גם אישר ד”ר מילגלטר בעדותו (עמ’ 127-128 לפרוט’):

1. התקף לא התפתח בהדרגה כפי שאופייני בהתקף אסטמה אלא היה מהיר מאד.

2. ההתקף הופיע בסמוך לאחר הארוחה.

3. המנוח הזיע זיעה קרה.

4. קיומו של דם מדרכי הנשימה, דבר שאינו מאפיין התקף אסטמה.

5. סתימת אחד השתלים שנצפתה בפתיחת בית החזה ביום 4.4.1998 עלולה לגרום בצקת ריאות (כך גם אישר ד”ר מילגלטר בעמ’ 132 לפרוט’).

6. התפתחות בעיה לבבית משמעותית מסוג התקף לב עקב הפרעת קצב והפסקת הטיפול בדרלין. ד”ר מילגלטר אישר שפרפור פרוזדורים מגדיל את הסיכוי לאירוע מוחי ולהתהוות קריש דם (עמ’ 124, 126 לפרוט’, ועדות פרופ’ מור בעמ’ 175 לפרוט’).

בהתקיים 5 הסברים אפשריים להתהוות הנזק (גודש ריאתי, בעיה לבבית, התקף אסטמתי, בעיה בתפקוד אחד המעקפים, ואספירציה של מזון), מציעים הנתבעים, על דרך החלופין, להעמיד את משקל המרכיב האסטמתי על שיעור שלא יעלה על 20% לפי מבחן הסיבתיות העמומה, ע”א 7375/02 בית חולים כרמל נגד מלול, אך יצויין שפסק-דין זה בוטל בינתיים בפסק הדין שניתן ביום 29.8.2010 ב- דנ”א 4693/05 בית חולים כרמל נגד עדן מלול.

עד כאן תמצית טענות הנתבעים באשר לקשר הסיבתי.

פ”ד. שונה כמובן עמדת התובעים הטוענים שבמהלך הדיון הוכח כי שרשרת של טעויות ומחדלים הביאו למות המנוח: אי-נטילת אנמנזה וחוסר הכנה לפני הניתוח, טעות בבחירת השתלים, אי התאמת הניתוח למצבו של המנוח, הביאו לניפוח יתר של הריאות ולהתקף האסטמתי הקשה במהלך הניתוח.

הטיפול הבתר ניתוחי לא התאים, לרבות הטיפול בתכשיר הדרלין האסור לחולי אסטמה, וכן מתן סטרואידים במינון נמוך יתר על המידה, הביאו להתקף אסטמתי קשה לאחר הניתוח, שהסתבך באיסכמיה לבבית שנבעה ממתח על השתלים על ידי הריאות הנפוחות, ויחדיו גרמו לתמט קרדיו-וסקולרי וריאתי מלא, לרבות צורך בהחייאה שכללה פתיחת חזה וחיבור למכונת לב –ריאה מהם התאושש המנוח קרדיאלית, אך נותר עם נזק מוחי בלתי הפיך ומוות מוחי.

לטענת התובעים נוכח מחדלים אלה של הנתבעים יש במבחן הציפיות כדי לגשר על הקשר הסיבתי העובדתי והמשפטי בין התרשלות הנתבעים לבין הנזק. יתר על כן, הכשלים של הנתבעים בטיפול במנוח מביאים לתוצאה לפיה יש להעביר לכתפיהם את נטל השכנוע. משלא הורם נטל זה יש בכך כדי להוכיח את הקשר הסיבתי הנדרש בין מעשי ההתרשלות של הנתבעים לבין הנזק שנגרם למנוח.

עוד טוענים התובעים שנוכח העדר נטילת אנמנזה, וחוסר הכנה ראויה לחולה אסטמה, טרם ביצוע הניתוח הקרדיאלי, יכולים וצריכים היו הנתבעים לצפות את הנזק שנגרם, ודי אם ניתן לצפות את האפשרות לגרימת התוצאה כפועל יוצא של אותו סיכון.

התובעים טוענים שאילו היתה נלקחת מן המנוח אנמנזה רפואית, והיו מבוצעות למנוח הבדיקות הטרום-ניתוחיות, לרבות בדיקת תפקודי ריאה, היה הצוות הרפואי מבחין בניפוח יתר של הריאות טרם הניתוח ונותן למנוח טיפול בסטרואידים שהיו מביאים להקלה בניפוח הריאות והיה נמנע ההתקף הקשה שהפתיע את הצוות הרפואי במהלך הניתוח.

פ”ה. ממשיכים התובעים וטוענים שגם מומחי ההגנה (פרופ’ מור ופרופ’ י. בן-דב) הסכימו בעדותם שבמקרה של חולה אסטמה כרונית ניתן היה לצפות שבמהלך ניתוח קרדיאלי יתרחשו ניפוח יתר של הריאות וההתקף האסטמתי, אך למרות זאת לא בוצעה הכנה מתאימה של המנוח טרם הניתוח.

משלא ביצעו הנתבעים בדיקות למנוח טרם הניתוח גרמו הם ל”נזק ראייתי” לתובעים, וככל שקיימת מחלוקת לגבי עובדות שניתן היה להוכיחן אלמלא התרשלות הנתבעים תיקבענה העובדות כטענת התובעים, אלא אם ישכנעו הנתבעים שהעובדות כטענתם.

אילו היו הנתבעים נוטלים מן המנוח אנמנזה מלאה ועורכים לו בדיקת תיפקודי ריאה טרם הניתוח ניתן היה לגלות שהמנוח חולה באסטמה בדרגה בינונית, וסובל מניפוח יתר של הריאות, ומעניקים למנוח טיפול רפואי שהיה מונע את הסוף הטרגי.

כמו כן טוענים התובעים שאילו היו נערכות הבדיקות כראוי והיתה נלקחת אנמנזה מלאה, ואילו היה הצוות מתייעץ עם המרדים שהעריך את המנוח כחולה אסטמה בדרגה בינונית ויותר, היתה נערכת למנוח הכנה מתאימה טרם הניתוח לרבות באמצעות סטרואידים.

פרופ’ ברודרמן וד”ר מילגלטר הסבירו שהמנוח לקה בהתקף אסטמתי קשה במהלך הניתוח מחמת אי מתן טיפול תרופתי ערב הניתוח.

המנוח התאושש מהתקף זה באופן חלקי, אך עקב שיטת הניתוח, ואי-מתן טיפול סטרואידי מתאים לאחר הניתוח, לקה המנוח בהתקף אסטמתי נוסף שהסתבך באיסכמיה לבבית אשר יחדיו גרמו לתמט קרדיו-וסקולרי וריאתי מלא, ונוצר צורך בביצוע החייאה, פתיחת בית החזה וחיבור למכונת לב-ריאה מהם התאושש המנוח קרדיאלית, אך נותר עם נזק מוחי בלתי הפיך, ומוות מוחי.

התובעים מפנים לעדות ד”ר מילגלטר בעמ’ 129 לפרוט’ באומרו שאם הניתוח תקין ויש לחולה תפקוד לבבי שמור, הוא מצוי בטיפול נמרץ וקיים איזון בכמות הנוזלים שלו, אין סיבה שתתפתח בצקת ריאות אלא: “אם התחלת מהתקף אסטמתי ועכשיו אתה כבר בבצקת ריאות בגלל איסכמיה”. גם בעמ’ 144 לפרוט’ ציין ד”ר מילגלטר, בחקירה החוזרת, ששום דבר מן הסיכונים המאג’וריים של ניתוח מעקפים לא התרחש אצל המנוח פרט להחמרה באסטמה שגרמה לאיסכמיה שהביאה לדום לב.

לכן, טענת התובעים היא שהתקף האסטמה בשילוב עם איסכמיה לבבית, שנבעה ממתח על השתלים על ידי הריאות הנפוחות, הם שהביאו לסוף הטרגי.

פ”ו. עוד טוענים התובעים שאסור היה ליתן דרלין למנוח עקב היותו חולה אסטמה, אך בטענה זו כבר דנתי קודם לכן, בפיסקה ע”ז, וציינתי שאין היא מקובלת עלי, מנימוקים שפירטתי.

כמו כן, לטענת התובעים היה על הצוות הרפואי להמשיך במתן סטרואידים למנוח, בהזלפה תוך ורידית, שהיתה מונעת את התקף האסטמה השני שהביא להתדרדרות במצב המנוח וסופו הטרגי.

עוד טוענים התובעים שהעובדה שהמנוח לא קיבל ונטולין, ולא הוזרק לו קורטיזון לוריד כשפיתח את התקף האסטמה השני לאחר הניתוח, הביאה גם היא להתדרדרות במצבו.

בהתייחס לטענת הנתבעים שהמנוח נפטר לא עקב התקף האסטמה הקשה בו לקה לאחר הניתוח אלא מחמת סיבות אחרות, לרבות אספירציה ובצקת ריאות, טוענים התובעים שהסיבה הראשונית שגרמה לסוף הטרגי היא התקפי האסטמה בהם לקה המנוח עקב טיפול כושל טרם הניתוח, במהלכו, ולאחריו, כפי שהסביר פרופ’ ברודרמן בחוות דעתו המשלימה, אשר גם עמד על כך שהתדרדרות המנוח לא נבעה מבצקת ריאות אלא מחמת התקף אסטמתי.

מציינים התובעים, שפרופ’ י. ברודרמן עמד בעדותו גם על כך שהעובדה שלא היתה למנוח בצקת ריאות הוכחה כשפתחו את בית החזה, וכן ציין שניפוח היתר של הריאות נובע רק מאסטמה (עמ’ 63 לפרוט’).

עוד מפנים התובעים גם לדבריו של ד”ר מילגלטר שאמר בעדותו שאין כל סיבה שהמנוח יהא בבצקת ריאות, ומכל מקום בצקת הריאות לא היתה הסיבה הראשונית למצבו של המנוח.

פ”ז. בסיכומי התשובה חוזרים התובעים ומתייחסים לשאלת הקשר הסיבתי ומציינים שאי נטילת אנמנזה מן המנוח וחוסר הכנה לפני הניתוח, טעות בבחירת שתלים, ואי התאמת הניתוח למצבו של המנוח, הביאו לניפוח יתר של הריאות ולהתקף אסטמתי קשה במהלך הניתוח.

לטענת התובעים, טיפול בתר-ניתוחי לא מתאים, לרבות טיפול באמצעות תרופת הדרלין האסורה לחולי אסטמה, ומתן סטרואידים במינון נמוך יתר על המידה, הביאו להתקף אסטמתי קשה לאחר הניתוח, שהסתבך באיסכמיה לבבית שנבעה ממתח על השתלים על ידי הריאות הנפוחות, ויחדיו גרמו לתמט קרדיו-וסקולרי וריאתי מלא, וצורך בהחייאה שכללה פתיחת בית החזה וחיבור למכונת לב-ריאה, מהם התאושש המנוח קרדיאלית, אך נותר עם נזק מוחי בלתי הפיך ומוות מוחי.

פ”ח. נתתי דעתי לכל האמור בחוות הדעת הרפואיות של המומחים מטעם שני הצדדים, ועדויותיהם, וכן לטיעוניהם המפורטים מאד של באי כח שני הצדדים. אני סבור כי עלה בידי התובעים להוכיח את קיומו של הקשר הסיבתי בין הטיפול שקיבל המנוח בטרם הניתוח, במהלכו, ולאחריו (טיפול שחרג מסטנדרט הזהירות הנדרש כפי שכבר פירטתי לעיל) לבין הנזק שנגרם למנוח, ושהביא בסופו של דבר לסוף הטרגי.

המומחים הרפואיים מטעם שני הצדדים נחקרו על חוות דעתם באופן נרחב, והבהירו את עמדותיהם.

מקובלים עליי הסבריהם של פרופ’ י. ברודרמן וד”ר א. מילגלטר מטעם התובעים, כמפורט בחוות הדעת שלהם, ובעדותם, בכל הנוגע לקשר הסיבתי. מעיון בתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט עולה שכפות המאזניים של מאזן ההסתברות נוטות בבירור לכיוון קביעתו של קשר סיבתי, כטענת התובעים.

פ”ט. בטרם אמשיך בדיון, אבהיר, למניעת כל ספק, שלצורך המסקנה דלעיל אינני מתבסס על טענות בתו של המנוח (העדה גב’ גולדשטיין) לפיה משהתפתח התקף המצוקה הנשימתית ביום 4.4.1998 אחה”צ לא ניתנה למנוח תרופת הונטולין, לא הזריקו לו זריקת קורטיזון לוריד, לא החזיקו במחלקה הקרדיולוגית אמצעים רפואיים לטיפול במנותחים אסטמתיים המפתחים התקף אסטמה, והתמהמהו בהעברתו למחלקה לטיפול נמרץ (עמ’ 14 רישא בסיכומי התובעים).

עֵר אני לכך שהנתבעים לא הביאו לעדות מי מן האחיות שהיו במחלקה שעה שהתפתח התקף המצוקה הנשימתית (וכזכור המנתח ד”ר נילי היה העד היחיד מן הצוות הרפואי, והוא ממילא לא היה נוכח כשהתפתח ההתקף ביום 4.4.1998 אחר הצהריים), דבר שאמור היה בעיקרו של דבר לפעול לחובת הנתבעים, ואולם, אינני סבור שיש בטענות אלה שהעלתה בתו של המנוח ביחס להתנהלות הצוות, לאחר שהתפתח ביום 4.4.1998 אחה”צ התקף המצוקה הנשימתית, כדי לבסס את טענת התובעים בדבר החריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש.

לענין זה אני מקבל את טענת הנתבעים לפיה יש להניח שהונטולין לא היה תורם באותו זמן לשיפור מצבו של המנוח נוכח הרישום בדבר ההיענות (Compliance) הירודה של הריאות, ולחצי הנשימה הגבוהים שנדרשו (עמ’ 16 של סיכומי הנתבעים פיסקה ד’- 12).

כמו כן מקובלת עליי טענת הנתבעים שגם לא הוכח שהזרקת קורטיזון לוריד, משעה שכבר החל האירוע של המצוקה הנשימתית הקשה, היה בה כדי לשנות את מהלך הדברים. הצוות גם דאג להעביר את המנוח מן המחלקה הקרדיולוגית ליחידה לטיפול נמרץ, כעולה הן מחוות דעת פרופ’ י. ברודרמן (ת/1, עמ’ 3) והן מתצהיר גב’ גולדשטיין ת/3, סעיפים 14-15.

צ. לעיצומו של ענין, אציין שאין בידי לקבל את עמדתם של הנתבעים הטוענים שאין בהתהוות האירוע של המצוקה הנשימתית כדי להעיד על לקות בטיפול הרפואי, או על קשר סיבתי בין מחלת האסטמה של המנוח לבין ההתקף האסטמתי שאירע במהלך הניתוח, והתקף המצוקה הנשימתית הקשה ביום 4.4.1998, ובהמשך לכך, התוצאה הטרגית.

מקובלת עלי עמדתו של פרופ’ י. ברודרמן שהסביר בעמ’ 4 של חוות דעתו ת/1:

“אין ספק שאת הניפוח יתר של הריאות, וכן את ההתקף החריף של אסטמה בזמן הניתוח אפשר היה למנוע ע”י הכנה טיפולית טרום ניתוחית מתאימה…”

ובהמשך:

“ואכן ביום השני לאחר הניתוח, היינו ב – 4.4.98, החולה קיבל התקף קשה של אסטמה שגרם לתמט לב-ריאה…” (ההדגשה שלי – י.ג.).

פרופ’ י. ברודרמן גם שולל בחוות דעתו המשלימה (ת/2), עמ’ 5, בצקת ריאות כסיבה למצוקה נשימתית קשה, בהוסיפו שבצקת ריאות אינה גורמת לניפוח יתר ניכר של הריאות ללא אפשרות סגירת בית החזה.

פרופ’ י. ברודרמן כותב עוד בעמ’ 5 של ת/2 שבזמן ההחייאה נסרקו השתלים שהיו תקינים לחלוטין. באשר לאפשרות שאיפת מזון (אספירציה) כותב פרופ’ ברודרמן שבהפרשות שנשאפו דרך צינור הקנה לא נמצאו פירורי אוכל. לעניין ההפרשות הדמיות דרך צינור הקנה כותב פרופ’ ברודרמן שהדבר נובע, לדעתו, עקב ביצוע אינטובציה קשה.

מכל מקום, גם אמבוליה ריאתית אינה גורמת לניפוח יתר קשה ולכן שולל פרופ’ ברודרמן אמבוליה כסיבה להתקף הקשה.

עמדת פרופ’ ברודרמן (עמ’ 4-6 של ת/2) היא שברונכוספזם קשה, יחד עם ניפוח יתר של הריאות גרמו לתמט קרדיו-רספירטורי, לנזק מוחי בלתי הפיך, ולמוות, למרות התאוששות הלב, כל זאת עקב אי ביצוע בדיקת תפקודי ריאה שהיה צריך לבצע למנוח בהיותו חולה אסטמה כרונית מזה עשרות שנים, ולרבות כֶּשל בהכנה טיפולית טרם הניתוח, כֶּשל בהערכה טיפולית אחרי הניתוח (חייבים היו להמשיך בטיפול כפי שניתן למנוח בסוף הניתוח, דהיינו, הידרוקורטיזון + אמינופילין בהזלפה תוך-ורידית ממושכת), ומתן תרופת הדרלין בבוקר היום השני לאחר הניתוח.

לדעת פרופ’ ברודרמן, ההתקף החריף השני של אסטמה, יומיים אחרי ההתקף שאירע בזמן הניתוח, הביא לתמט קרדיו-רספירטורי ולניפוח יתר של הריאות, וזאת עקב ברונכוספזם קשה, וניפוח יתר ניכר של הריאות.

הסבריו של המומחה למחלות ריאה פרופ’ י. ברודרמן, שעליהם הוא גם עמד בעדותו בחקירתו הנגדית, מקובלים עליי (למעט מתן תרופת הדרלין כפי שציינתי בפיסקה ע”ז), וכן מקובלים עליי גם הסבריו של מנתח הלב, ד”ר א. מילגלטר, בחוות דעתו ובעדותו.

צ”א. כעולה מן העדויות, וכפי שכבר ציינתי, חרף העובדה שהיה ידוע שהמנוח חולה אסטמה לא התקיים בירור מעמיק של האנמנזה שלו, הוא לא הופנה למרפאת ריאות, לא בוצעה בדיקת תיפקודי ריאה, והוא לא קיבל הכנה טיפולית מתאימה (סטרואידים).

חרף היות המנוח חולה אסטמה מזה שנים ארוכות, כשיש לצפות שקיים אצלו ניפוח יתר של הריאות, עקב האסטמה, והגם שהרופא המרדים שבדק את המנוח ערב הניתוח סיווג אותו ברמת סיכון 3-ASA, לא נשקלה האפשרות שמא ניתוח מעקפים תוך שימוש בשתלים של שני עורקי בית החזה הפנימיים (הממריס) עלול להעמיד את המנוח בפני סיכון גבוה יותר עקב ניפוח יתר של הריאות, והאם לא עדיף להיזקק לשיטה הניתוחית של שימוש בשתל עורקי אחד + שתלים ורידיים.

גם לאחר שכבר נתגלה ניפוח היתר של הריאות עם פתיחת בית החזה, לא נשקלה האפשרות של שינוי השיטה הניתוחית, דהיינו, לא נשקלה האפשרות של ההיזקקות לשתלים ורידים.

בנוסף, לאחר הניתוח, ולמרות שהמנוח הוגדר ברמת סיכון 3-ASA, ניפוח היתר של הריאות שנתגלה בפתיחת בית החזה, וההתקף האסטמתי שפיתח המנוח לקראת סיום הניתוח, לא נשקל הצורך ולא התקיים דיון לגבי מתן המשך טיפול בסטרואידים (הידרוקורטיזון + אמינופילין בהזלפה תוך ורידית ממושכת ).

כל אלה היו בגדר חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש. מאזן ההסתברות נוטה, לדעתי, בבירור, למסקנה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין חריגות אלה מסטנדרט הזהירות הנדרש, כעולה מעדויותיהם של פרופ’ י. ברודרמן וד”ר א. מילגלטר, לבין המצוקה הנשימתית הקשה שאירעה ביום 4.4.98 (כיומיים לאחר הניתוח) התמט הקרדיו-וסקולרי, והתוצאה הטרגית.

צ”ב. טוענים הנתבעים בסיכומיהם (עמ’ 17, ס”ק 16) שפרופ’ בן-דב הבהיר בעדותו מדוע סביר שהתהוות ההתקף ביום 4.4.98 היא תוצאה של שילוב מספר גורמים, ולטענתם גם אישר זאת רופא התובעים, ד”ר א. מילגלטר בעדותו, והרי זה, כך נטען, בבחינת “הודאת בעל דין”.

מעיון בעדותו של ד”ר א. מילגלטר עולה, שהרופא נתבקש לאשר בעדותו (בעמ’ 127 לפרוט’) שהתוצאה הקשה התרחשה מחמת שילוב של גורמים שונים. התשובה שנתן ד”ר א. מילגלטר, כעולה מעיון בפרוטוקול, היא תשובה ארוכה ומפורטת.

מן ההסבר המלא של ד”ר א. מילגלטר עולה שהוא מייחס את ההתרחשות לתהליך כולו, דהיינו, הוא מסביר בעדותו שבניתוח זה, אם עושים שימוש בשני העורקים הממריים (העורקים הפנימיים של בית החזה), ומחברים את עורק השַד הפנימי ללב, הרי כאשר הריאה מתנפחת (בהתקף אסטמתי) כי אז:

“הריאה נכנסת בין הלב ודופן החזה כשהשתל מהלב … ככל שהריאה לא משתחררת מן האוויר, השתל הזה הוא מקובע בנקודה הזאת, הוא מקובע, יש לו גבול, גם הוא יכול להימתח, הוא מתחיל להימתח וזה לחץ, הלחץ בריאות הוא לא לחץ מבוטל. כשהוא נמתח לא זורם בו דם, או לא זורם בו מספיק דם ואז אתה מגיע לאיסכמיה. אתה מגיע לאיסכמיה אתה נכנס לפרפור חדרים, זה מה שקרה… אתה נכנס להחייאה” (עמ’ 128 לפרוט’).

לא בכדי נשאל ד”ר א. מילגלטר בחקירה החוזרת מה מכל הסיכונים המאג’וריים שיש בניתוח מעקפים, מה מכל הסיכונים האלה התרחש אצל המנוח, ותשובת הרופא היתה: “לפי דעתי היה לו החמרה באסטמה שגרמה לאיסכמיה שגרמה ל – Cardiac arrest” (עמ’ 144 לפרוט’).

על כך שהיתה חייבת להיות לצוות הרפואי ציפיות לבעיות שעלולות להתרחש מחמת מחלת האסטמה של המנוח (מחלה ממנה סבל מאז ילדותו המוקדמת) כבר עמדתי בהרחבה במסגרת פסק-דין זה. גם ציינתי, בין יתר הדברים, שהיה על הצוות הרפואי עוד לפני הניתוח להפנות את המנוח לביצוע בדיקה של תפקודי ריאה, וכן להיוועץ עם מומחה למחלות ריאה, ולא להסתפק בקבלת אינפורמציה מן המנוח ורעייתו בנוגע למידת החומרה של האסטמה ממנה סבל, וכן כבר עמדתי על כך שהרופא המרדים שבדק את המנוח ערב הניתוח העריך את רמת הסיכון במצבו של המנוח ברמה של ASA-3, ועל משמעות הדבר עמדתי כבר קודם לכן.

לכן, אם נעיין בדבריו של ד”ר א. מילגלטר במכלול אחד, המסקנה תהא שגם על-פי עדותו והסבריו של ד”ר א. מילגלטר, ההתפתחות שהביאה להתדרדרות הקשה במצבו של המנוח נובעת ממחלת האסטמה ממנה סבל המנוח מאז ילדותו המוקדמת, כשהיה מקום להיערך לסיכונים הצפויים ולסיבוכים בריאות עקב מחלה זו, על-ידי מתן טיפול תרופתי מתאים עוד טרם הניתוח, וכן לשקול להתאים את אופן ביצוע הניתוח (שתלים עורקיים לעומת שתלים ורידיים) בשים לב למצבו של המנוח מבחינת מחלת האסטמה, במיוחד נוכח ניפוח היתר של הריאות כפי שהתגלה בתחילת ההליך הכירורגי עם פתיחת בית החזה.

צ”ג. הנתבעים טוענים עוד בסיכומיהם עמ’ 17, פיסקה 16, שסתימת אחד השתלים (הכוונה לשתל הוורידי) יש בה כדי להסביר התרחשות בצקת הריאות, והם מפנים לעניין זה לדבריו של ד”ר א. מילגלטר בעדותו בעמ’ 131 סיפא – עמ’ 132 לפרוט’, שבהם רואים הנתבעים משום “הודאת בעל דין”.

מעיון בעדות עולה שד”ר א. מילגלטר ציין שלעיתים, בזמן ביצוע החייאה (ואין מחלוקת שהיה צורך לבצע החייאה במנוח), לחץ הדם כה נמוך שהשתל עלול להיסתם כתוצאה מן ההחייאה (עמ’ 132 לפרוט’). יחד עם זאת אישר ד”ר מילגלטר שיכול להיות שהיתה בעיה בתפקודו של השתל הוורידי לענף הדיאגונלי, וזאת בטרם ההתקף. הוא גם אישר, כשנשאל האם הדבר יכול לשמש סיבה להתקף, ואמר “יכול להיות. הכל יכול להיות”, ובהמשך: “… כלומר, אתה כבר במצב שאתה רודף אחרי האירועים, אתה לא מקדים את האירועים ואתה לא תמיד יודע מה קורה” (עמ’ 132 לפרוט’ שורות 12 עד 21).

אינני סבור כי הוכח שמצבו של השתל הוורידי הוא זה שעשוי לשמש הסבר להתדרדרות החמורה במצבו של המנוח וסופו הטרגי.

בראש וראשונה ראוי להדגיש שלמעשה אין כל ממצא על כך שהשתל הוורידי אכן היה סתום. העובדה היא שהרופא המנתח, ד”ר משה נילי, כותב בתצהירו, מוצג נ/6 פיסקה 10, בהתייחסו לשלב ההחייאה שהיה צורך לבצע במנוח, ביום 4.4.1998, כשהורד שנית לחדר הניתוח: “תפקוד המעקפים העורקיים נראה תקין בעוד שהשתל הוורידי הבודד לענף דיאגונלי – ייתכן שאינו מתפקד”.

כלומר, הרופא המנתח עצמו אינו קובע שהשתל הוורידי היה סתום, אלא כל שאמר שייתכן שאינו מתפקד. לכן, אינני סבור שיש מקום לייחס את ההתדרדרות שהביאה לסופו הטרגי של המנוח לאותו שתל וורידי.

אוסיף, שפרופ’ י. ברודרמן נשאל על-ידי באת כוח הנתבעים בעניין זה בעמ’ 56 סיפא – עמ’ 58 לפרוט’, כשגם בית-המשפט הבהיר לעד את השאלה בנוגע לכך שהשתל הוורידי לא היה תקין לאחר ניתוח המעקפים: “האם זה נכון, האם זה יכול היה להיות בענייננו, גורם או גורם משפיע, להיווצרות בצקת ריאות או נקרא לזה מצוקה נשימתית…” ועל כך השיב העד פרופ’ ברודרמן: “התשובה שלי חד משמעית – לא” (עמ’ 58 לפרוט’ שורות 14 עד 22).

צ”ד. ד”ר א. מילגלטר שנשאל אף הוא בעניין השתל הוורידי נתן כאמור כבר לעיל הסבר לכך שייתכן והשתל הוורידי נסתם, או שלא זרמה בו כמות מספקת של דם בגלל לחץ הדם הנמוך בזמן ההחייאה, אם כי כשנשאל לגבי האלטרנטיבה האחרת, דהיינו, שהיתה בעיה בתפקוד השתל הוורידי ושבעיה זו יכולה היתה להיות סיבה להתקף, השיב “יכול להיות” (עמ’ 132 לפרוט’), אך הצבעתי כבר על כך שעצם העובדה האם השתל הוורידי לא תפקד, או לא תפקד כראוי, היא עצמה מוטלת בספק, שהרי המנתח שפתח את בית החזה, ד”ר משה נילי, הוא עצמו ציין בהתייחסו לשתל הוורידי “ייתכן שאינו מתפקד” (נ/6 סעיף 10), ולכן אין לקבל זאת כממצא.

צ”ה. טענת הנתבעים בסיכומיהם (עמ’ 15) היא שלא כל כישלון בטיפול רפואי מעיד על רשלנות בטיפול. לדעת הנתבעים לא מתקיים קשר סיבתי בין כל אחד משלבי הטיפול לבין המצוקה הנשימתית-לבבית של המנוח, וזאת, לא בהתייחס למהלך הטרום ניתוחי, לא לגבי הניתוח עצמו, ולא לגבי המהלך הבתר ניתוחי.

מסקנתי כפי שכבר פירטתי לעיל היא, שיש לקבוע כי הנתבעים חרגו מסטנדרט הזהירות הנדרש, והם נושאים בחבות לנזק שנגרם לתובעים כתוצאה מן ההתדרדרות במצבו של המנוח, שהביאה לתוצאה הטרגית.

עצם העובדה שלא כל הגורמים התבררו עד תום, ושגם לאחר בירור פרטי המקרה במהלך שמיעת הראיות מועלות טענות בדבר שילוב של גורמים שהביאו להתדרדרות, אין בה כדי להועיל לנתבעים.

צ”ו. אפנה בעניין זה לע”א 9328/02 מאיר נגד לאור פ”ד נח(5) בעמ’ 54, שם צויין שאילו היה מתגלה בבדיקת המרפאה שהבטן התחתונה של המערערת רגישה, הרי בהתחשב בתלונותיה על כאבים וצירים היתה מתבקשת המסקנה, לפי מאזן ההסתברות, שמתקיים אצלה תהליך של הפרדות שיליה, אך בדיקה זו לא נערכה, הגם שראוי היה כי תתבצע, אם כי, כפי שציין, המשנה לנשיא (בדימוס) ת. אור בעמ’ 64:

“אין אנו יודעים אם בבדיקה כזו היתה מתגלית רגישות של הבטן… ספק בעיניי אם נוכל לקבוע זאת כעובדה אפילו על פי מאזן ההסתברות כנדרש במשפט אזרחי. בלאו הכי אין צורך שאכריע בכך. הנני סבור שעומדת למערערת הטענה בדבר “נזק ראייתי”, אשר נגרם לה עקב אי קיום בדיקת בטנה של המערערת על ידי ד”ר לאור במרפאה. טענה זו גם מכריעה, לדעתי, את הכף לזכות המערערת…”.

ובהמשך, בעמ’ 64, שם:

“הלכה היא כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע…”.

ועוד, בעמ’ 64, שם:

“… העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרש לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע…”.

כמו כן, שם, בעמ’ 65, בהתייחסות לרע”א 8317/99 שוקרון נגד מדינת ישראל, פ”ד נו(5) 321 מציין כב’ השופט ת. אור שבעניין שוקרון הועבר נטל השכנוע אל קצין התגמולים מחמת אי קיום בדיקות שצריך היה לקיים בנוגע למחלת הכליות של המערער:

“בהמשך פסק הדין ממשיך בית המשפט ואומר דברים שניתן להסיק מהם שהוא רואה ברשלנות שנדונה שם ובנזק הרשלני שנגרם לא רק כמעביר את נטל השכנוע, אלא גם כמקנה זכות לקבל את התגמולים. ובהשאלה לתחום הנזיקין – כמקנה עילת תביעה”.

עוד אני מפנה לע”א 754/05 + 759/05 לבנה לוי נגד מרכז רפואי “שערי צדק” מיום 5.6.2007 בפיסקה 8:

“אכן, גם התרשלות באי קיומם של מעקב רפואי ובדיקות אשר עשויים היו להצביע על הגורמים לנזק, עשויה להעביר את נטל השכנוע אל הנתבע… בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כי מחדלו הרשלני של בית החולים לערוך למערערת בדיקה חוזרת תוך שעתיים מצדיק את העברת נטל ההוכחה אליו…”.

צ”ז. במקרה שבפנינו, העדר בירור מעמיק של חומרת מחלת האסטמה, ממנה סבל המנוח משחר ילדותו המוקדמת, לפני ביצוע ניתוח המעקפים, על-ידי הפניית המנוח למרפאת ריאות ובדיקת תפקודי ריאה, לרבות היוועצות ברופא מומחה, וכן גם על-ידי עיון במסמכים הרפואיים הקודמים המתייחסים לאשפוזים קודמים ובדיקות שביצע המנוח בעבר במסגרת בית החולים “בילינסון” ומרפאותיו, במטרה לקיים, בטרם ביצוע ניתוח המעקפים, בירור של מחלת האסטמה ממנה סבל המנוח, ולא להסתפק בדברים שנאמרו על-ידי המנוח ורעייתו, הביא לנזק ראייתי, וזאת משום שנעדרת כיום הוכחה אובייקטיבית לגבי מצב הריאות של המנוח טרם ביצוע ניתוח המעקפים. משכך, עובר נטל השכנוע באשר לשאלת הקשר הסיבתי אל כתפי הנתבעים, אשר בנסיבות אלה עליהם להוכיח שאין קשר סיבתי בין הטיפול במנוח טרם הניתוח, במהלך הניתוח, ולאחר הניתוח, לבין ההתדרדרות במצבו שבסופה התוצאה הטרגית, ומשלא עמדו הנתבעים בנטל זה, המסקנה היא שהם נושאים בחבות לפיצוי התובעים על נזקיהם.

צ”ח. אוסיף ואפנה בסוגיה זו גם לע”א 10766/05 ג’מילה מוחסן ואח’ נ’ מדינת ישראל, מיום 9.12.2010, שם כותב כב’ השופט ד’ חשין בפיסקה 14:

“התרשלות המשיבה בקביעת גיל ההריון של האם היא שגרמה שלא ליתן לה את הסטרואידים: ההתרשלות בקביעת גיל ההריון הנכון גרמה לאי עריכת בדיקת המוניטור; אי עריכת בדיקת המוניטור הביאה לאי גילוי ה”איום” ללידה המוקדמת; אי גילוי ה”איום” ללידה מוקדמת הביא לכך שלא ניתנו לאם סטרואידים. וכך ההתרשלות הראשונה נמשכת ומגעת עד לאי מתן הסטרואידים.

העמימות העובדתית באשר ליכולתם של סטרואידים למנוע במקרה זה את שיתוק המוחין – עמימות שמקורה בהתרשלות המשיבה באי מתן הסטרואידים – היא המכשירה בענייננו את הפעלתה של דוקטרינת הנזק הראייתי, אשר “דורשת – כתנאי להפעלתה – שתתקיים עמימות עובדתית באשר ליסוד שלגביו מבקש הניזוק להפעיל את הדוקטרינה” (ע”א 4022/08 אגבבה נ’ ד.י.ש חברה בע”מ, ניתן ביום 21.10.10, פיסקה 11, מפי המשנה לנשיאה ריבלין).

בסיטואציה כזו של התרשלות, עובר נטל השכנוע מן התובע לנתבע – להוכיח כי לא נתקיים הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק…”

צ”ט. בענייננו, חרגו הנתבעים מסטנדרט הזהירות בכך שלא ביצעו בירור של מחלת האסטמה, ממנה סבל המנוח, על-ידי הפנייתו למרפאת ריאות ועריכת בדיקת תיפקודי ריאה, לא נתנו למנוח כיסוי תרופתי של סטרואידים לקראת הניתוח, לא שקלו האם השיטה הניתוחית על ידי שני שתלים עורקיים מתאימה למצבו של המנוח, בהתחשב בהיותו ברמת סיכון 3-ASA, ונוכח ניפוח היֶתר של הריאות (לעומת השיטה הניתוחית של שתל עורקי אחד + שתלים ורידים), והאם אין מקום לשנות את הגישה הניתוחית שתוכננה נוכח ניפוח היתר של הריאות, וכמן כן לא נשקל, לאחר הניתוח, המשך מתן כיסוי סטרואידי, נוכח ניפוח היתר של הריאות שנתגלה בפתיחת בית החזה, וההתקף האסטמתי בו לקה המנוח לקראת סיום הניתוח.

חריגה זו מסטנדרט הזהירות יש בה כדי להעביר את נטל השכנוע לנתבעים, דהיינו, עליהם לעמוד בנטל להוכחת העדרו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, בדומה לע”א 10766/05, שאליו הפניתי לעיל. נטל זה לא עלה בידי הנתבעים להרימו.

ק. אעבור איפוא לדוּן בסוגיית גובה הנזק:

המנוח, יליד 1944, היה כבן 54 במותו. המנוח היה מנהל חשבונות במקצועו, עבד במשרה חלקית במועצה האזורית שומרון, וכן היה שותף במשרד להנהלת חשבונות.

הכנסתו החודשית הממוצעת של המנוח עמדה על סכום של כ-8,700 ₪ לחודש (עמ’ 20 בסיכומי התובעים פיסקה י’). הנתבעים בסיכומיהם אינם חולקים על כך שממוצע ההכנסות של המנוח הינו 8,700 ₪ לחודש (עמ’ 18 לסיכומי הנתבעים פיסקה ו(2)(ג)).

השווי המשוערך של סכום זה צמוד למדד מיום 2.4.1998 (מדד ידוע פברואר 1998) עד היום הוא: 12,022 ₪.

אין בידי לקבל את טענת ב”כ התובעים (עמ’ 21 רישא לסיכומיהם) לפיה היה שכרו של המנוח מגיע ל-15,000 ש”ח בחודש אילו המשיך בעבודתו.

אינני סבור שהונחה תשתית לטענה שהיתה עשויה לחול התקדמות בהכנסתו של המנוח. הדעת נותנת שהמנוח, לאחר לא מעט שנות עבודה, מיצה את כושר השתכרותו, ואין להניח שהיתה עשויה לחול עליה בשיעור הכנסתו.

ק”א. רעייתו של המנוח, שרה בסרגליק ז”ל, עבדה כמזכירה בישיבת קדומים. אני מקבל את טענת ב”כ התובעים (עמ’ 21 לסיכומיו) שרעייתו של המנוח השתכרה בממוצע כ – 1,400 ₪ לחודש (עיינו בנספח ה’ לתיק המוצגים של התובעים בנוגע להשתכרותה של המנוחה).

השווי המשוערך של 1,400 ₪ צמוד למדד מיום 2.4.1998 (מדד ידוע פברואר 1998) עד היום הוא: 1,935 ₪ לחודש.

מכאן, שההכנסה הכוללת של המשפחה, ערכה המשוערך נכון להיום, הוא 13,957 ₪ לחודש.

ק”ב. תחילה אתייחס לפרק הזמן שממועד ההתדרדרות במצבו של המנוח (4.4.1998) ועד מועד פטירתו של המנוח (22.11.1998), דהיינו, תקופה של שבעה וחצי חודשים, שלגביה זכאים יורשיו של המנוח לפיצוי כדלקמן:

12,022 ₪ לחודש (אחרי שיערוך) x 7.5 חודשים = 90,165 ₪.

לסכום זה יש לצרף ריבית כדין החל מאמצע תקופת החישוב (משמע, 1.8.1998) עד היום: 52,011 ₪, ולפיכך, הפיצוי הכולל בגין התקופה הנ”ל, כולל ריבית, הוא: 142,176 ₪.

ק”ג. התקופה הנוספת שיש להתייחס אליה היא מתאריך פטירתו של המנוח (22.11.1998) עד מועד פטירת רעייתו המנוחה (26.7.2006).

כאמור כבר לעיל, ההכנסה הכוללת של בני הזוג, הסתכמה ב-13,957 ₪ לחודש, אחרי שיערוך.

מקובלת עליי עמדת הנתבעים בעמ’ 19 לסיכומיהם, פיסקה 5, שבתקופה זו יש להביא בחשבון חמש ידות, וזאת בהתחשב בכך שהתובעת מס’ 2 (הבת תמר) היתה באותה תקופה עדיין קטינה (ילידת 15.4.90).

השווי של ידה אחת הוא 2,791 ₪, ומכאן שההפסד של התלויים בתקופה זו, הנמשכת 92 חודשים יחושב כדלקמן:

2,791 ₪ לחודש x 4 ידות = 11,164 ₪ לחודש, ומסכום זה יש להפחית את ההכנסה החודשית המשוערכת של המנוחה בסך 1,935 ₪ לחודש, כך שהיתרה של הפסד התלויים בתקופה זו מסתכמת ב- 9,229 ₪ לחודש x 92 חודשים = 849,068 ₪.

לסכום זה יש להוסיף ריבית החל מאמצע תקופת החישוב, דהיינו, החל מיום 24.9.2002 עד היום, סה”כ ריבית 288,795 ₪, ולפיכך, סך כל הסכום, כולל ריבית, לתקופה שמיום 22.11.1998 עד 26.7.2006: 1,137,863 ₪.

ק”ד. עתה יש להתייחס לתקופה שממועד פטירת המנוחה (26.7.2006) ועד הגיע התובעת מס’ 2 (תמר) לגיל 18 (15.4.2008).

בתקופה זו מדובר בארבע ידות (הבית, המנוח, ידת החיסכון, והידה של תמר). השווי של ידה אחת יחושב כך: 12,022 ₪ לחודש (דהיינו, השווי המשוערך של הכנסת המנוח): 4 = 3,006 ₪ לחודש. ההפסד החודשי לאחר ניכוי ידת המנוח, הינו: 9,016 ₪ לחודש x תקופה של 21 חודשים = 189,336 ₪.

לסכום זה יש להוסיף ריבית החל מאמצע תקופת החישוב, דהיינו, מיום 5.6.2007 עד היום, ריבית זו מסתכמת ב-17,812 ₪ ולפיכך, סך הכל ההפסד לתקופה 26.7.2006 עד 15.4.2008 כולל ריבית הוא: 207,148 ₪.

ק”ה. התקופה הנוספת שיש להתייחס אליה היא ממועד הגיע הבת תמר לגיל 18 ועד הגיעה לגיל 20 (15.4.2010). לעניין זה מקובלת עליי עמדת הנתבעים, כמפורט בעמ’ 19 של סיכומיהם פיסקה ו(5), דהיינו, שבתקופה זו של השירות הצבאי יש להתחשב בשליש ידה של תמר, דהיינו: הידה של הבית, הידה של המנוח, ידת החיסכון, ושליש ידה של תמר.

מכאן, שהשווי של ידה אחת בתקופה זו הוא 3,606 ₪ לחודש ולאחר ניכוי הידה של המנוח, התוצאה תהא לגבי תקופה זו: 3,606 ₪ x שתי ידות ושליש = 8,414 ₪ x 24 חודשים = 201,936 ₪ כשלסכום זה יש להוסיף ריבית מאמצע תקופת החישוב (15.4.2009) עד היום, ריבית זו מסתכמת ב-5,320 ₪ ולכן, הפיצוי לתקופה מיום 15.4.2008 עד 15.4.2010, כולל ריבית הוא: 207,256 ₪.

ק”ו. לטענת התובעים היה המנוח ממשיך לתמוך בבתו תמר עד שהיתה מגיעה לגיל 24 (עמ’ 22 לסיכומי התובעים) בעוד שלטענת הנתבעים (עמ’ 19 של סיכומיהם) אין מקום לטענה זו הואיל ולא הוכח שהתובעת מס’ 2 לומדת ולא הוכח שמי מאחיה קיבל תמיכה דומה במהלך לימודיו.

מקובלת עליי טענת הנתבעים שלא הובאו ראיות שיש בהן כדי לבסס את הטענה שהתמיכה בבת תמר היתה נמשכת מעבר לגיל 20.

ק”ז. טענה נוספת שמועלית על-ידי התובעים בסיכומיהם היא, שיש לצאת מתוך נקודת הנחה שהמנוח היה עובד עד גיל 70 בעוד שטענת הנתבעים היא שהתשתית הראייתית איננה תומכת במסקנה שגיל הפרישה של המנוח אמור היה להיות גיל 70, ולכך יש להוסיף את בעיותיו הגופניות של המנוח.

נראה לי, שמחד גיסא יש להביא בחשבון שמקצועו של המנוח (מנהל חשבונות) יכול בהחלט לאפשר עבודה מעבר לגיל הפרישה המקובל, אך יחד עם זאת אני סבור שיש גם לתת משקל לבעיותיו הבריאותיות של המנוח ולכן הייתי מעמיד את גיל הפרישה של המנוח על גיל 68.

לכן, יש לחשב את תקופת הפיצוי הבאה ממועד הגיע הבת תמר לגיל 20 (15.4.2010) עד הגיע המנוח לגיל 68 (4.12.2012), דהיינו, תקופה של 32 חודשים.

בתקופה זו יש להביא בחשבון שלוש ידות (הבית, המנוח, וידת החיסכון) ולאחר ניכוי ידת המנוח החישוב לחודש יהא: הכנסת המנוח בסך 12,022 ₪ לחודש x שני שליש = 8,015 ₪ לחודש.

תקופת העבר היא מיום 15.4.2010 עד היום, משמע, כ-10 חודשים x 8,015 ₪ לחודש = 80,150 ₪ ולכך יש להוסיף ריבית מיום 15.9.2010 עד היום ובסך הכל 80,621 ₪.

תקופת העתיד היא מהיום עד 4.12.2012 והחישוב לתקופה זו יהא:

8,015 ₪ לחודש x מקדם היוון 20.4334 = 163,774 ₪.

סה”כ הפיצוי המגיע בגין הפסדי ההשתכרות, כולל ריבית: 1,938,838 ₪.

ק”ח. אין מחלוקת בין הצדדים על כך שיש גם לפסוק פיצוי בגין הפסדי הפנסיה של המנוח (עיינו גם: ע”א 9209/03 עזבון המנוח יניב ניסן נגד הכשרת הישוב (16.11.08). המחלוקת מתמקדת באופן החישוב ובתקופה, כשלטענת ב”כ התובעים היה המנוח צפוי ללכת לעולמו בגיל 82 (עמ’ 22 לסיכומי ב”כ התובעים) בעוד שעמדת הנתבעים היא שתוחלת חיי המנוח היא עד גיל 72 וכן טענתם היא שיש לערוך את החישוב לפי 10% מהפסדי ההשתכרות של המנוח (עמ’ 19 של סיכומי הנתבעים).

באשר לאורך התקופה אני סבור, שנכון יהיה לערוך את החישוב לגבי אובדן הפסד הפנסיה עד למועד שבו היה המנוח עשוי להגיע לגיל 80 (משמע, 4.12.2024), דהיינו, מן המועד שבו היה המנוח מגיע לגיל 68 (4.12.2012) ולמשך תקופה של כ-12 שנה. בתקופה זו יש להביא בחשבון שלוש ידות (הבית, המנוח, וידת החיסכון), כשאת ידת המנוח יש כמובן להפחית.

ההכנסה המשוערכת של המנוח היא, כפי שכבר ציינו, 12,022 ₪ לחודש, כש-28% פנסיה (לפי 2% פנסיה לכל שנה מ-14 שנות העבודה שהיו צפויות למנוח, מגיל 54 עד גיל 68), שוויין הוא 3,366 ₪. השווי של ידה אחת הוא 1,122 ₪, ומכאן שהשווי של שתי ידות הוא: 2,244 ₪.

סכום זה יש להכפיל במקדם היוון לתקופה של 12 שנה: 2,244 ₪ לחודש x 120.8041 = 271,084 ₪.

הואיל ותקופה זו אמורה היתה להתחיל בעוד כ-22 חודשים, יש להכפיל את הסכום במקדם היוון כפול (0.9472), כך שהתוצאה היא: 256,771 ₪.

יחד עם זאת, יש להביא בחשבון שהמנוח היה אמור גם הוא להפריש מהכנסתו על מנת להבטיח את זכויות הפנסיה שלו ולכן הייתי מעמיד את הפיצוי בגין אובדן הפנסיה של המנוח על סכום גלובלי של 170,000 ₪.

ק”ט. לענין הנזק שאיננו ממוני טוענים ב”כ התובעים שיש להביא בחשבון את תקופת הסבל הארוכה מאוד למנוח ולמשפחתו, נוכח ההתרשלות החמורה של הנתבעים, ולרבות גם תקופת האשפוז הארוכה של כ – 8 חודשים עד פטירתו של המנוח, כשבמהלך תקופה זו הוא נאלץ לסבול כאבים עזים, וכן טוענים ב”כ התובעים שיש להביא בחשבון את קיצור תוחלת החיים של המנוח ויש לפסוק סכומים ממשיים שיבטאו נכונה את קדושת החיים שקוצרו, ולטענתם, יש להעמיד את הפיצוי בגין קיצור תוחלת החיים על 900,000 ₪ (עמ’ 22 – 23 של סיכומי ב”כ התובעים).

ק”י. עמדת ב”כ הנתבעים היא, שהמנוח היה מחוסר הכרה לאחר אירוע המצוקה הנשימתית עד פטירתו (עמ’ 1-2, ועמ’ 131 לתיק הרפואי וכן סעיף 16 בתצהיר התובעת מס’ 5 – ת/3) ולא חל שינוי נוירולוגי במצבו עד פטירתו, ובהסתמך על ע”א 140/00 עיזבון המנוח אטינגר ז”ל נגד החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי, פ”ד נח(4) 86, מבססים ב”כ הנתבעים את טענתם שאין לפסוק פיצוי בגין כאב וסבל אם הכרתו של הניזוק ניטלה ממנו מרגע הפגיעה עד רגע המוות.

כמו כן, מדגישים ב”כ הנתבעים שאין לקשור בין פטירתו המצערת של המנוח לבין פטירת האלמנה, התאבדות הבן שלמה ומצבו הנפשי של הבן חגי.

לעניין קיצור תוחלת החיים, טוענים ב”כ הנתבעים שאין להתחשב בהנחתם של התובעים שהמנוח היה הולך לעולמו בהיותו כבן 82 ולטעמם תוחלת החיים המירבית של המנוח היא 70 שנה.

הצעת הנתבעים היא להעמיד את הפיצוי בגין פטירתו של המנוח כתוצאה מסיבוך רפואי על 100,000 ₪.

קי”א. אינני סבור שהוצבה תשתית ראייתית שעל יסודה ניתן לקבוע שאלמלא ההתדרדרות המצערת עקב הניתוח נשוא הדיון, היה מתרחש קיצור בתוחלת החיים של המנוח, ויצויין שגם הנתבעים עצמם אינם מסתמכים על חוות דעת רפואית הקובעת קיצור תוחלת חיים כזה, ולכן, כפי שכבר כתבתי קודם לכן, נקודת המוצא היא שתוחלת החיים של המנוח אמורה היתה להיות בערך עד גיל 80.

הבאתי בחשבון את טענותיהם של שני הצדדים, כפי שציינתי בתמצית לעיל, ונראה לי שנכון יהיה לפצות את התובעים בגין רכיבי הנזק של כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים (ביחד) בסכום גלובלי של 400,000 ₪, וזאת לאחר שכבר הבאתי בחשבון שסכום זה נושא בתוכו ריבית החל ממועד היווצרות עילת התביעה.

קי”ב. התובעים טוענים שעקב מותו המצער של המנוח נכפו עליהם הוצאות רבות, לרבות הוצאות קבורה, מצבה וכיוצא באלה, ובנוסף הם סעדו את המנוח עד למועד פטירתו (22.11.1998), משמע, תקופה של כ-8 חודשים כשבמהלכה הם נהגו להגיע תכופות לבית החולים ולבקר את המנוח, וכך נגרמו לבני המשפחה הוצאות נסיעה גבוהות.

כמו כן, נאלצה רעייתו של המנוח לצמצם את היקף משרתה ומשכורתה נפגעה וכן מונתה היא כאפוטרופסית לגופו של המנוח.

התובעים מבקשים לפצותם בגין כל אלה בסכום גלובלי של 200,000 ₪, ואילו הנתבעים טוענים כי ניתן להניח לטובת התובעים שאכן נגרמו להם הוצאות נסיעה עקב אשפוזו של המנוח, אך הפיצוי המבוקש איננו מתיישב עם התשתית הראייתית, כך גם באשר להיקף משרתה של האלמנה, ואף לא בהתחשב בכושר השתכרותה המוכח. לענין הוצאות הקבורה של המנוח, טוענים הנתבעים שעל התובעים היה לממש את זכותם במסגרת סעיף 266 של חוק הביטוח הלאומי, ולדעתם הפיצוי המירבי המגיע בראש נזק זה הינו 40,000 ₪.

לאחר ששקלתי את עמדותיהם של שני הצדדים, אני סבור שבגין הוצאות קבורה, מצבה ואבל, וההוצאות (כולל הוצאות נסיעה) שנגרמו במהלך שמונת חודשי אשפוזו של המנוח, יש מקום להעמיד את הפיצוי המגיע לתובעים על סכום גלובלי של 50,000 ₪, וזאת לאחר שכבר הבאתי בחשבון שסכום זה נושא ריבית החל ממועד היווצרות עילת התביעה.

קי”ג. התובעים מבקשים גם פסיקת פיצוי בגין אובדן שירותי בעל ו/או אב בשים לב לכך שהמנוח היה תורם ועושה במשק הבית. נטען שהמנוח תמך בילדיו וברעייתו כלכלית ורגשית והיה שותף לביצוע מטלות הבית וגידול הילדים והיה אחראי על ניהול התקציב המשפחתי ובשעה שנפטר היתה הבת הקטנה (תמר) כבת 8 בלבד.

נטען, שהחל ממועד אשפוזו של המנוח נאלצה רעייתו להיעזר גם בשירותי בעלי מקצוע שונים לביצוע עבודות שלא היתה מסוגלת לבצע בעצמה, ובין היתר היא נאלצה ללמוד נהיגה ושילמה עבור שיעורים אלה סכומים גבוהים, וכן נאלצה לרכוש רכב פרטי בעוד שקודם לכן החזיק המנוח ברכב שהיה שייך לחברה שניהל.

כמו כן, נאלצה הבת תמר לשהות בהשגחת מטפלת שנשכרה או בהשגחת חברים או במועדונית, ובנוסף, מכיוון שהמנוח כבר לא יכול היה להשתתף בתורנות השמירה ביישוב, נדרשה משפחתו לשלם אגרת שמירה של 4,200 ₪ לשנה.

התובעים מבקשים לפסוק בראש נזק זה פיצוי בסכום של 700,000 ₪, ואילו הנתבעים טוענים שלא הוכח שהרכב המשפחתי ששימש את המשפחה עד פטירת המנוח היה רכב של החברה וחזקה על משפחת המנוח שהיא היתה מחזיקה ברכב משפחתי, לשימוש כל בני המשפחה. כמו כן חזקה על האלמנה, שהיתה ממילא לומדת נהיגה, ובנוסף, כעולה מעדות התובעת מס’ 5, כל בני הבית נטלו חלק בהחזקת משק הבית, ובאשר לטענה שהמשפחה חוייבה בתשלום אגרת שמירה, מציינים הנתבעים שהתובעת מס’ 5 אישרה בעדותה שאחיה חגי ביצע תורנות שמירה ביישוב ובפועל היא אינה יודעת האם דמי השמירה שולמו (עמ’ 95-96 לפרוט’), ולא הובאו ראיות בעניין זה.

עוד מדגישים הנתבעים שהקטינה היחידה בבית, במועד הרלוונטי לתביעה, היתה רק תמר.

עוד מציינים הנתבעים שהאלמנה הלכה לעולמה ביולי 2006 ובכך תמה התקופה לחישוב אובדן שירותי בעל.

הנתבעים מציעים פיצוי גלובלי בראש נזק זה בסכום של 100,000 ₪.

הבאתי בחשבון את הטענות שהעלו שני הצדדים בעניין זה, וכן הנחיתי את עצמי בהתאם לע”א 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נגד ד”ר אילנה שלזינגר (מיום 30.5.2010).

כזכור, היה המנוח כבן 54 במותו. באותה עת היתה לבני הזוג בת קטינה אחת, דהיינו, התובעת מס’ 2, תמר, שהיתה אז כבת 8. שאר הילדים היו בגירים. האלמנה נפטרה, למרבה הצער, כשמונה שנים לאחר מות המנוח.

בשים לב לכל השיקולים שיש להביאם בחשבון, בהתאם לאמור בפסק-הדין הנ”ל שבע”א 9788/07, טיעוניהם של ב”כ שני הצדדים, ונסיבות המקרה שבפנינו, אני סבור שיש להעמיד את הפיצוי המגיע לתובעים בראש נזק זה על סכום של 150,000 ₪.

קי”ד. סכום הנזקים :

הפסדי השתכרות, כולל ריבית: 1,938,838 ₪

הפסד פנסיה: 170,000 ₪

נזק שאיננו ממוני, כולל קיצור תוחלת חיים: 400,000 ₪

הוצאות קבורה, מצבה, אבל והוצאות בתקופת האשפוז: 50,000 ₪

אובדן שירותי בעל ואב: 150,000 ₪

סך הכל: 2,708,838 ₪.

קט”ו. מסכום זה יש להפחית את תשלומי המוסד לביטוח לאומי.

לפי חוות דעתו של האקטואר יגאל וילוז’ני בחוות דעתו מיום 20.3.2007 מסתכמים תקבולי המוסד לביטוח לאומי בסכום של 258,175 ₪. סכום זה צמוד ממדד פברואר 2007 עד היום, שוויו המשוערך: 297,519 ₪.

על כך יש להוסיף את הריבית על קיצבאות השאירים ששולמו מיום 1.12.1998 עד 31.3.2007, ודמי המחיה [עמ’ 2 בחוות דעת יגאל וילוז’ני, סעיף 2(א): 174,189 ₪, סעיף 2(ב): 20,192 ₪, סעיף 2(ג): 11,059 ₪] = 205,440 ₪.

השווי המשוערך של קיצבאות השאירים ודמי המחיה ששולמו מיום 1.12.98 עד 31.3.07 מפברואר 2007 עד היום הוא: 236,748 ₪.

הריבית על סכום משוערך זה של 236,748 ש”ח, כשהיא מחושבת מאמצע תקופת החישוב (1.2.2003) עד היום, מסתכמת ב-76,089.

קט”ז. כמו כן, יש להוסיף את קיצבאות הנכות הכללית ששולמו למנוח עד פטירתו בשווי משוערך של 17,444 ₪ נכון ליום 20.3.2007, השווי המשוערך ממדד פברואר 2007 עד היום: 20,102 ₪.

על סכום זה יש להוסיף ריבית מאמצע תקופת תשלומי הנכות הכללית למנוח (1.8.1998) עד היום, בסכום של 11,596 ₪.

קי”ז. סיכום: השווי המשוערך של תקבולי הביטוח הלאומי לפי חוות דעתו של האקטואר מר וילוז’ני נכון להיום הוא: 297,519 ₪, ובתוספת ריבית על קיצבאות השאירים ששולמו מיום 1.12.1998 עד 31.3.2007, וריבית על דמי המחיה, בסכום של 76,089 ₪, השווי המשוערך כולל ריבית הוא: 373,608 ₪.

על כך יש להוסיף את השווי המשוערך של קיצבאות הנכות הכללית ששולמו למנוח עד פטירתו בסכום של 20,102 ₪, נכון להיום, בתוספת ריבית מאמצע תקופת תשלומי הנכות הכללית למנוח (1.8.1998) עד היום, בסכום של 11,596 ₪.

מכאן שהשווי המשוערך, כולל ריבית, של כל תקבולי הביטוח הלאומי שיש להפחיתם הוא: 405,306 ₪.

יתרת הפיצוי לתשלום לתובעים, לאחר ניכוי תקבולי המוסד לביטוח לאומי, היא: 2,303,532 ₪.

קי”ח. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאני מחייב את הנתבעים, ביחד לחוד, לשלם לתובעים את הסכום של 2,303,532 ₪, בתוספת שכ”ט עו”ד בשיעור של 20% מן הסכום שנפסק, שישולמו על-ידי הנתבעים במשרד ב”כ התובעים בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק-הדין, שאם לא כן יישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

תשלום הסכום על-ידי הנתבעים במשרד ב”כ התובעים יהא בגדר סילוק מלא של התשלום המגיע על-פי פסק-דין זה לתובעים מן הנתבעים.

ב”כ התובעים יערוך את החלוקה בין התובעים לבין עצמם, לפי החלק היחסי המגיע לכל אחד מן התובעים.

בנוסף ישלמו הנתבעים, ביחד ולחוד, לתובעים הן את הוצאותיהם בגין חוֹות הדעת של פרופ’ י. ברודרמן וד”ר א. מילגלטר, לרבות חוֹות דעת משלימות, והן את ההוצאות בגין הופעותיהם של הרופאים בבית המשפט, וזאת לפי חשבוניות מס/קבלות בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד ביצוע התשלומים לרופאים ועד הפירעון המלא בפועל. גם תשלום זה יבוצע על-ידי הנתבעים במשרד ב”כ התובעים בתוך 30 יום ממועד המצאת חשבוניות המס/קבלות למשרד ב”כ הנתבעים, שאם לא כן יישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק עד פירעונו בפועל.

בנוסף, יחזירו הנתבעים לתובעים את אגרת המשפט שהתובעים נשאו בא בפתיחת ההליך (1,000 ₪) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מתאריך 16.3.2005 עד הפירעון בפועל.

הנתבעים, ביחד ולחוד, גם יישאו בתשלום יתרת אגרת המשפט המגיעה בגין הליך זה, וזאת ישירות לקופת בית המשפט, לפי דרישה שתמציא מזכירות בית המשפט למשרד ב”כ הנתבעים.

ככל שנגרמו לתובעים הוצאות משפט נוספות שלא אוזכרו כאן, רשאים התובעים להגיש בתוך 15 יום ממועד המצאת פסק-הדין בקשה לשומת הוצאות משפט, וב”כ הנתבעים יהיו רשאים להגיב על כך תוך 15 יום ממועד שתומצא להם הבקשה לשומת הוצאות, ואזי תינתן ההחלטה.

המזכירות תמציא את העתק פסק הדין לב”כ שני הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, י”ג אדר א תשע”א, 17 פברואר 2011, בהעדר הצדדים.

רשלנות רפואית בניתוחים

[wp_is_mobile]

רשלנות רפואית בניתוחים

חלק גדול מתביעות רשלנות רפואית המוגשות בארץ ובעולם הינן עקב רשלנות רפואית בניתוחים שונים.

רוצה לדעת מה הסיכויים והשווי של המקרה שלך? ניתן ליצור קשר עכשיו וחינם עם עו”ד ענת מולסון המייצגת מאות נפגעי רשלנות רפואית בניתוחים, באמצעות פרטי יצירת הקשר  שלמעלה משמאל

הפעילות הרפואית הינה מורכבת ביותר ודורשת הן ידיעה של הצוות הרפואי אודות מצבו של החולה והן תיאום בין אנשי הצוות כגון- מנתחים, מרדימים, אחיות טכנאים וכדומה.

הנזק עלול להיגרם, בין היתר, מביצוע כושל של טיפול פולשני או לחילופין מאי ביצוע הטיפול או השתהות בלתי סבירה במתן הטיפול, היוותרות גוף זר בגופו של החולה, ביצוע ניתוח או טיפול מיותר בהעדר התוויה רפואית, כשל במהלך הרפואי לאחר הטיפול הפולשני.

על המגיש תביעת רשלנות רפואית בניתוח, להוכיח כי הרופא לא נהג כ”רופא סביר”, דהיינו, כי הרופא, “לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שרופא סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות”.

הפסיקה קובעת, כי אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם והכול – בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה.

בתביעות רפואיות בתחום ניתוחים, מתעוררת לא אחת שאלת ההסכמה של החולה לטיפול, כאשר ביהמ”ש נדרש לבחון האם ניתנה הסכמתו המודעת של החולה לניתוח, האם הוסברו לו הסיכויים להצלחתה מחד והסיכונים בביצועה מאידך, האם פורטו בפני החולה אופציות טיפוליות אחרות, ניסיונו והכשרתו של המנתח וכד’, לעיתים גם אם הרופא לא התרשל בעצם ביצוע הניתוח, אך הפר את חובת גילוי הסיכונים לחולה- ניתן לזכות בתביעת הרשלנות הרפואית.

תחומי רפואה בעיקריים הם נתגלו מקרי רשלנות רפואית בניתוחים:

  • קרדיולוגיה– ניתוחי לב, צינתורים, ניתוחי מעקפים ועוד.
  • אורטופדיה– ניתוח עמוד שדרה, ניתוח גב, ניתוחי ברך, החלפת מפרקים ועוד.
  • ניתוחים פלסטיים- הגדלת חזה, הקטנת שד, ניתוחי אף, ניתוחי לייזר ועוד.
  • נוירוכירורגיה- ניתוחי ראש/ מוח וכדומה
  • לידה- ניתוחים קיסריים, לידת ואקום, לידת מלקחיים ועוד

לשאלות בנושא רשלנות רפואית בניתוח או להערכת סיכויי תביעתך חינם, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון המייצגת מאות נפגעי רשלנות רפואית, בטלפון נייד 0524787850 או בשיחת חינם 1800200807 או במייל: [email protected] 

[not_mobile]

 

רשלנות רפואית בניתוחים

חלק גדול מתביעות רשלנות רפואית המוגשות בארץ ובעולם הינן עקב רשלנות רפואית בניתוחים שונים.

רוצה לדעת מה הסיכויים והשווי של המקרה שלך? ניתן ליצור קשר עכשיו וחינם עם עו”ד ענת מולסון המייצגת מאות נפגעי רשלנות רפואית בניתוחים, באמצעות פרטי יצירת הקשר  שלמעלה משמאל

הפעילות הרפואית הינה מורכבת ביותר ודורשת הן ידיעה של הצוות הרפואי אודות מצבו של החולה והן תיאום בין אנשי הצוות כגון- מנתחים, מרדימים, אחיות טכנאים וכדומה.

הנזק עלול להיגרם, בין היתר, מביצוע כושל של טיפול פולשני או לחילופין מאי ביצוע הטיפול או השתהות בלתי סבירה במתן הטיפול, היוותרות גוף זר בגופו של החולה, ביצוע ניתוח או טיפול מיותר בהעדר התוויה רפואית, כשל במהלך הרפואי לאחר הטיפול הפולשני.

על המגיש תביעת רשלנות רפואית בניתוח, להוכיח כי הרופא לא נהג כ”רופא סביר”, דהיינו, כי הרופא, “לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שרופא סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות”.

הפסיקה קובעת, כי אמת-המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון קודם והכול – בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה.

בתביעות רפואיות בתחום ניתוחים, מתעוררת לא אחת שאלת ההסכמה של החולה לטיפול, כאשר ביהמ”ש נדרש לבחון האם ניתנה הסכמתו המודעת של החולה לניתוח, האם הוסברו לו הסיכויים להצלחתה מחד והסיכונים בביצועה מאידך, האם פורטו בפני החולה אופציות טיפוליות אחרות, ניסיונו והכשרתו של המנתח וכד’, לעיתים גם אם הרופא לא התרשל בעצם ביצוע הניתוח, אך הפר את חובת גילוי הסיכונים לחולה- ניתן לזכות בתביעת הרשלנות הרפואית.

תחומי רפואה בעיקריים הם נתגלו מקרי רשלנות רפואית בניתוחים:

  • קרדיולוגיה– ניתוחי לב, צינתורים, ניתוחי מעקפים ועוד.
  • אורטופדיה– ניתוח עמוד שדרה, ניתוח גב, ניתוחי ברך, החלפת מפרקים ועוד.
  • ניתוחים פלסטיים- הגדלת חזה, הקטנת שד, ניתוחי אף, ניתוחי לייזר ועוד.
  • נוירוכירורגיה- ניתוחי ראש/ מוח וכדומה
  • לידה- ניתוחים קיסריים, לידת ואקום, לידת מלקחיים ועוד

לשאלות בנושא רשלנות רפואית בניתוח או להערכת סיכויי תביעתך חינם, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון המייצגת מאות נפגעי רשלנות רפואית, בטלפון נייד 0524787850 או בשיחת חינם 1800200807 או במייל: [email protected] 

[/wp_is_mobile]