דחיית תביעה על רשלנות רפואית גרמה עיוורון לכאורה

בית משפט השלום בתל אביב – יפו
24 יולי 2012
ת”א 31030-07 צפריר נ’ בית חולים אסף הרופא ואח’בפני
כב’ סגן הנשיא השופט אליהו קידר
תובע
1. שלום צפריר
נגד
נתבעים
1. בית חולים אסף הרופא
2. מדינת ישראל-משרד הבריאות
פסק דיןלפני תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף לפי פקודת הנזיקין בעילה של רשלנות רפואית.
התובע, מר צפריר שלום, יליד 1946, איבד את ראייתו בעינו השמאלית באופן פתאומי ביום 25.11.03. התובע הגיע ביום האירוע לבית החולים תל השומר שם אובחנה חסימה מלאה של העורק הרטינלי הראשי בעין שמאל, עם ראיה של תחושת אור (LP) בלבד . בוצע דיקור במקום אשר לא הועיל. על כן, בתיאום עם ד”ר אטינג רופאה אצל הנתבע 1, הובהל התובע לצורך טיפול בתא לחץ. התובע קיבל הטיפול בתא לחץ אצל הנתבע 1 בשעה 17:00 ולאחר מכן אושפז במחלקת עיניים עד ליום 27.11.03 שם טופל כארבע פעמים בתא הלחץ בחמצן היפרברי אולם ללא שיפור בראיה. בשחרורו הומלץ לו לבצע בדיקת דופלר עורקי קרוטיד ואקו לב ולהמשיך מעקב אצל רופא עיניים דרך קופת החולים. מאז ועד היום התובע סובל מעיוורון בעינו השמאלית.
הנתבע 1 הוא מרכז רפואי בו טופל התובע בזמנים הרלבנטיים לתביעה זו. הנתבעת 2 היא האחראית ו/או הבעלים של הנתבע 2.טענות התובע בכתב התביעה:
התובע טוען כי הוא עוכב באופן משמעותי בקבלתו לטיפול בתא הלחץ ועל כן נפגע הסיכוי לטפל ברשתית הפגועה. התובע טוען כי על אף האמור בתעודת השחרור, ערכי לחץ דם גבוה אינה התווית נגד טיפול בתא לחץ ובעת חסימה של עורק הרשתית מדובר באירוע חריף המצריך טיפול מיידי, כאשר גורם זמן קבלת הטיפול הוא קריטי, והמתנה של שעות ארוכות מביאות לנזק בלתי הפיך ברשתית.
— סוף עמוד 1 —
התובע צרף חוות דעת מטעמו שנערכה על ידי פרופ’ מלמד לפיה ישנה קביעה חד משמעית, כי אילו הטיפול בחמצן ההיפרברי היה מתבצע מוקדם יותר בדחיפות הראויה – הסיכוי לשיפור מצב הרשתית היה גבוה.
סעיף הרשלנות העיקרי אותו מייחס התובע לנתבעים – השהיית טיפול החירום בתובע בפרק זמן קריטי מסיבות שאינן ענייניות ו/או שמנעו מלהבהיל את התובע לתא הלחץ, עקב טענתם הלכאורית כי התובע סבל מיתר לחץ דם שעה שעילה זו אינה מהווה התווית נגד לטיפול בתא לחץ.
התובע טוען כי כתוצאה מרשלנות הנתבעים חלה התדרדרות במצבו הרפואי והנפשי, הוא איבד את הסיכוי להחלים מפגיעתו והוא מתקשה לתפקד בחיי היום יום וכן פוטר מעבודתו ונגרמו לו הפסדי שכר והוצאות רבות.
חקירת התובע: באשר לבהילות של הטיפול העיד כי: בתל השומר אמרו לו שיש לו סיכוי טוב להציל את העין ושהם דיברו עם ד”ר אטינג אשר חיכתה לו להכניס אותו לתא הלחץ. הזמינו לו מונית איתה נסע לאסף הרופא, ד”ר אטינג אמרה לו שיכניסו אותו דחוף רק שידבר עם הפקידה , הפקידה ביקשה ממנו טופס 17 ואמר לה כי המקרה דחוף. משכו אותו עד שעה חמש ורק בסביבות השעה ארבע קיבל תרופות הרגעה כל הזמן הזה טען כי התקשרו לקבל אישור בגין התחייבות מקופת החולים ולא מדדו לו לחץ דם ולא נתנו לו כל תרופה. בזמן הזה היה מרוגז מאד ולחץ הדם שלו היה מאד גבוה ורק לאחר עשרים דקות בהן הורידו לו את ערכי לחץ הדם הכניסו אותו לתא הלחץ. התובע העיד כי כל מה שכתוב בתיק הרפואי אינו נכון מדובר בחותמות גומי של רופאים . התובע נשאל באיזו שעה בוצע הניקור העיני בתל השומר והשיב כי בשעה 12:30 אולם אם כתוב בשעה 14:00 הוא מאמין שזו השעה הנכונה. לגבי הסירוב לעבור צילום בעין , צילום FA העיד התובע כי: אחרי שעבר את כל תלאות היום ולאחר שד”ר אטינג השיבה לו כי הצילום הזה לא יציל את מצב העין, פחד מלהמשיך לקבל את הטיפול מד”ר אטינג וחשש מפאת איבד ראיה גם בעין ימין.דיון:
שאלות לעניין האחריות :
א. שעת התרחשות אירוע איבוד הראייה.
ב. שעת הגעתו של התובע לבית חולים אסף הרופא.
ג. ערכי לחץ הדם: האם מדובר בהוריית נגד טיפול בתא הלחץ? האם חל עיכוב? ומה משמעותו?
— סוף עמוד 2 —
במידה והתרשלו הנתבעים כלפי התובע, האם קיים קשר סיבתי להתרחשות הנזק? מהו נזקיו של התובע עקב האירוע?דיון בשאלות המקדמיות:שעת התרחשות אירוע איבוד הראיה:
סבורני כי עלה בידי התובע להוכיח כי איבוד הראיה הפתאומי התרחש כטענתו בסמוך לשעה 11:30 ולא בסמוך לשעה חמש לפנות בוקר- עת התעורר ביום האירוע וזאת מן הטעמים הבאים:
א. אני מקבל את עדותו של התובע לעניין זה שהנה מהימנה עליי, התובע העיד באריכות לעניין נסיבות התאונה, ועדותו מתיישבת עם מבחני ההיגיון בייחוד עת עסקינן באיבר ראיה- אשר מטבעו ומטיבו הנו רגיש. התובע העיד כי, באותו היום היה צריך ללמד בבית ספר בפרדס חנה, התעורר בסביבות השעה חמש לפנות בוקר הרגיש עקצוץ וטשטוש בעין שמאל, מעין תחושה של החלפת עדשה, ראה באופן מלא בעין הזאת למעט תחושת העקצוץ. לאחר שקם מהמיטה הרכיב את משקפיו ובעין הימנית ראה היטב ואילו בשמאלית רואה טיפה מטושטש. שם רטייה של מים כדי להרגיע את העין, חשב לעצמו שטשטוש נבע מעבודה מאומצת ערב לפני. לאחר ששם את הרטייה וכעבור מחצית השעה כל תופעות הטשטוש נעלמו ועל כן תפקד רגיל, הלך למכולת, ירד לדואר לשלוח מכתבים. כאשר הגיע לבית החולים תל השומר סיפר כי טשטוש הראיה הופיע בשעה חמש לפנות בוקר אולם התופעות חלפו ואם הם לא היו חולפות היה שוקל ללכת לבית החולים או לרופא. ציין כי ברגע שאיבד את ראייתו נבהל מאד ועל כן התפנה לבית החולים תל השומר. התובע העיד כי בערך בשעה חמש וחצי לפנות בוקר חש הקלה והי] ]>

ניתוח כריתת שד חלקית (Partial Mastectomy)

ניתוח לכריתת שד חלקית הינו הליך מקובל לטיפול בהסרה חלקית של גידולים או גושים בשד תוך שימור מיטבי של רקמות השד בהם אין את הגידול הממאיר. ביצוע הליך זה נקבע כאשר מתגלה גידולים שפירים או ממאירים באזור השד.לשם כך השד אינו נכרת בשלמותו אלא רקמות תקינות הנמצאות סביב הגידול. על כן המטופלים הפונים לטיפול זה הינם בעלי גידולים או סימני גידול שפיר או ממאיר באזור השד אשר אינו חדר באופן עמוק אל תוך הרקמה.

כריתת שד חלקית, נעשית כאשר מתגלה תהליך שפיר או ממאיר בשד, ואשר מתברר כי אינו חודר מעבר לגבולות הרקמה, ולכן מאפשר כריתת הגוש בשלמותו, מבלי לכרות את כל השד, אולם עם כריתת שוליים נרחבים של רקמה תקינה סביב הגידול

הליך הניתוח:

לאחר בדיקות הדמיה מקדימות, אשר נועדו ליצור דיאגנוזה אופטימאלית לביצוע הפעולה הכירורגית, יבוצע חיטוי יסודי ולאחריו חיתוך באזורים התחתונים של הגוש. לאחר איתור הגוש הוא יוסר בשלמותו מתוך רקמת השד התקינה ככל האפשר. בכריתת שד חלקית יוסרו גם רקמות תקינות נוספות לשם בטיחות לאי קיום עתידי של גידול בשד. במידה וישנם עדיין תאים סרטניים, רקמות יוצאו לבדיקות נוספות.

סיכונים ורשלנות רפואית בניתוח כריתת שד:

כמו בכל הליך כירורגי מסוג זה, ישנם מס’ סיכונים העלולים להתרחש עקב ההליך הניתוחי. נציג מס’ דוגמאות לעילות רשלנות רפואית בביצוע ההליך ולאחריו:

א.      הופעת סרומה- היינו הצטברותם של נוזלים ופסולת תת עורית, בשל חוסר ניקוז מספק של הרקמה לאחר הניתוח מהווה מחדל רשלני

ב.      הופעת נמק של העור באזור בשד- בשל פגיעה באספקת הדם לאזור מביצוע רשלני

ג.        הופעת דימומים שונים והתפשטות זיהומים באזור השד

ד.      צלקות שבוצעו עקב מחדל רשלני של צוות לא מנוסה או מיומן דיו

ה.      שימוש בציוד שאינו איכותי או סטרילי דיו יכול לפגום באיכות ההליך הניתוחי.

ו.        אבחון מאוחר או שגוי של נחיצות ההליך יכולה להרע את מצב הפציינט ואף לנזקים תמידיים

במידה ואכן בוצע מחדל רשלני כלשהוא אשר גרם לנזקים או סיבוכים, ניתן יהיה לתבוע פיצויים בגין הנזקים בעילת רשלנות רפואית של הגורם המטפל.

תאונת עבודה – הרמת משקל רב ביום עבודה

תא (רמ’) 1058/08 יוסי אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע״מ
1
בית משפט השלום ברמלהכ”ג אייר תשע”ב 15.5.12
ת״א 1058/08 אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע”מ ואח’
בפני כב’ השופט זכריה ימיני
תובעים יוסי אחיטובנגד
נתבעים 1. חב’ מעיינות עדן בע”מ
2. הפניקס הישראלי חב’ לביטוח בע”מ
פסק דין
1
התובע עבד אצל הנתבעת כמנהל קו חלוקה של כדי מים מינרליים במשקל כ במהלך . ג כל כד” ק2 -20
עבודתו נפגע התובע בגבו. לטענת התובע, הנתבעות אחראיות לתאונת העבודה, ועליהן לפצותו בגין 3
נזקי הגוף שנגרמו לו כתוצאה מן התאונה . 4
5
:כללי 6
:בעלי הדין 7
.1 בכל זמן הרלוונטי לתביעה : 8
)1 יליד , התובע , 19.12.1975 היה עובד של הנתבעת ;9 1
)2 , מ”חברה בע, 1הנתבעת עוסקת בשיווק מים מינרליים ומוצרים נלווים הייתה ו, מעבידתו 10
;של התובע 11
)3 , חברת ביטוח, 2הנתבעת ביטחה בביטוח חבות מעבידים את הנתבעת . 12 1
13
:התאונה 14
ביום .29.8.1999 2 נחתם חוזה עבודה בין התובע לבין הנתבעת . 1 בחוזה נקבע כי התובע יועסק 15
1י הנתבעת “ע כמפיץ כדי מים, אם כי הנתבעת 1 רשאית הייתה להעבירו לכל תפקיד אחר במסגרת 16
. פעילותה חוזה העבודה ונספחיו כללו הוראות בדבר מקום העבודה , שכר, חופשה שנתית ימי , 17
, פשהבראה ונו שמירת סודיות ואי תחרות, תקופת החוזה , בוררות, המחאת זכויות והוראות בדבר 18
שינוי תנאי החוזה. לחוזה היו מצורפים נספחים שעסקו בהתחייבות בלתי חוזרת של התובע 19
לסודיות ואי תחרות, באי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה 1951-א”תשי, על עבודתו של התובע 20
בו הצהרת בריאות של הת . ובע בכל חוזה העבודה ונספחיו לא נכתבה ולו מילה אחת על בטיחות 21
. בעבודה קו החלוקה אותו קיבל התובע היה קו חלוקה מס , 5′ שהיה במרכז תל-אביב באזור רח’ 22
המסגר מגדלי עזריאלי ורח , החשמונאים’ המאוכלס בבתי עסק רבים . 23
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח”15 מתוך 2
1
2.8.05ביום .3 עבד התובע בחלוקת כדי מים ברח . איםהחשמונ’ בעת שהוריד כדים מהמשאית 2
, כלפי מטה חש לפתע כאב חד בגבו. העוזר של התובע, מר תומר שרעבי, ראה את התובע מיד לאחר 3
, התאונה והתובע סיפר לו על אשר אירע לו. מיד לאחר התאונה דיווח התובע לממונה עליו בנתבעת 4
, על התאונה נאלץ להפסיק את עבודתו כתוצאה מפגיעה זו ולפנות לקבלת טיפול רפואי העוזר של . 5
, התובע מר תומר יהושע, נאלץ להמשיך בחלוקת הכדים באותו יום לבדו . 6
7
טענות הצדדים: 8
.4 טוען התובע כי הנתבעת 1 אחראית לתאונה מכיוון שלא הדריכה אותו בשיטת עבודה נכונה, 9
ועקב מחדל זה נגרמה לו התאונה. מאחר והנתבעת 2 ביטחה את הנתבעת בביטו1 ח חבות מעבידים, 10
גם היא חייבת לפצותו בגין נזקי התאונה . 11
12
.5 הנתבעות טענו כי אינן אחראיות לנזקי התובע, מכיוון שהנתבעת 1 נקטה בכל האמצעים 13
הסבירים על מנת לספק לתובע שיטת עבודה בטוחה, לרבות הדרכה שנתית בדבר הרמה נכונה של 14
כדי מים והסבר על הסכנות הכרוכות בהרמה לא נכונה של כדים . 15
16
:העדויות 17
.6 מטעם התובע העידו התובע בעצמו ‘ פרופ, ריבק המומחה השיקומי, החוקר הפרטי אריק 18
– מר גיא בן, מר אלי דהן, אזוב נון ומר תומר שרעבי. עדים אלו נחקרו נחקרו חקירה שכנגד . 19
20
.7 מטעם הנתבע העידו פרופ’ סלעי המומחה האורטופדי מטעם בית המשפט , שירי אופיר’ גב, 21
מר גדעון קרויטנר, מר שי נחמיאס ומר נח נח. עדים אלו נחקרו חקירה שכנגד . 22
23
.8 לאחר החקירות הנגדיות הגישו הצדדים את סיכומיהם . 24
25
דיון ומסקנות: 26
שאלת האחריות: 27
ארוע התאונה: 28
.9 בסיכומיהן טוענות הנתבעות שאין להאמין לגרסת התובע אודות קרות התאונה שכן יש בה , 29
, שינוי חזית ומדובר בעדות יחידה . 30
31
.10 סבור אני שיש לדחות טענת הנתבעות בדבר העדות היחידה. אמנם תומר יהושע לא ראה את 32
, התאונה אך התנהגותו של התובע מיד לאחר התאונה, דהיינו הדיווח המי , ידי למנהלו תיאור מצבו 33
של התובע ע”י מר תומר שרעבי מיד לאחר התאונה והממצאים הרפואיים תומכים בגרסתו של 34
התובע תמיכה של ממש . 35
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח”15 מתוך 3
1
.11 את טענת שינוי החזית שטענו הנתבעות בסיכומים יש לדחות 3כבר בסעיף . לכתב התביעה 2
נטען בפירוש שהכאב בגבו של התובע נגרם כתוצאה מהורדת כדי מים גדולים וכבדים ממשאית 3
החלוקה אל העגלה, על מנת להובילם ללקוח, ולפתע חש התובע כאב חד ועז בגבו. התובע טוען 4
להרמת כדים , ברבים, ולא כד אחד , בנוסף. שניים, מיעוט רבים, וכידוע. לפני חקירתו הנגדית של 5
, התובע לא התנגדו הנתבעות להרחבת חזית . 6
7
המשקל הכולל שהיה התובע מרים מידי יום ביומו: 8
.12 אין מחלוקת בין הצדדים כי משקל כל כד מים מינרליים שוקל כ . ג” ק20- בהתאם לעדותו 9
של מר שי נחמיאס, מפיץ מים מינרליים מרים ביום בין . כדי מים300- ל200 בחישוב מהיר יוצא 10
שכל מפיץ מרים בכל יום משקל כולל שבין . טון6- טון ל4 בעדות שמסר התובע לחוקר של הביטוח 11
הלאומי העיד כי היה מרים ביום כ 250- כדים מתוך 350 כדים שיש במשאית. משמע מכך שהתובע 12
היה מרים מידי יום ביומו משקל של כ . טון13 -5
14
המסגרת הנורמטיבית: 15
– ב .7895/08 13א “ע קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע . מ נ” 16
מוחמד יאסין ואח פורסם בנבו(‘ ‘ סיכמה כב) השופטת ארבל בסעיף ” לפסה17 ד את חובות 17
מעביד כלפי ] ]>

רשלנות רפואית בהריון ? ניתוח עיקור שלא עבד

רשלנות רפואית בהריון מתרחשת במקרים שונים- לחצו על הקישור הבא כדי לקרוא על 

רשלנות רפואית בהריון

בית משפט השלום בחיפה

 

ת”א 4503-06 פלוני ואח’ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות ואח’

בפני

כב’ השופט דניאל פיש

תובעים

פלוני ואח’

נגד

נתבעים

1.מדינת ישראל-משרד הבריאות

2.שירותי בריאות כללית 

פסק דין

התביעה

1. התובעים, === הינם זוג נשוי והורים ל-10 ילדים שנולדו בשנים: 1979, 1981, 1983, 1986, 1987, 1990, 1993, 2000 (תאומים), והילד הצעיר ביותר, ===, שנולד ב- 25.11.2001. לטענתם, === נולד כתוצאה מהריון בלתי-רצוי שנבע מ רשלנות רפואית מצד הנתבעים כאשר אמו, התובעת 1, הרתה למרות שעברה ניתוח עיקור.

°

הנתבעת 1, מדינת ישראל משרד הבריאות, אחראית על הצוות הרפואי אשר ביצע את ניתוח העיקור. נתבעת 2, הינה קופת חולים אשר מעסיקה את הרופאה שבדקה את התובעת 1 בהזדמנויות שונות במהלך הריונה וטיפלה בה.

°

2. עילת התביעה של התובעים הינה הריון בעוולה.

חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט

3. בהליך מונה מומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ פייזר. המומחה תיאר את פרשת המקרה. צויין כי בסיום ההריון התשיעי, ביום 27.7.00 הופנתה היולדת (התובעת 1) לחדר מיון לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וכי היא הייתה מעוניינת בשלב זה למנוע הריונות

— סוף עמוד 1 —

נוספים והוצע לה לעבור ניתוח עיקור של BTL (bilateral tubal litigation). היא הוזמנה להכנה בתאריך 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. ב- 7.8.00, בשבוע 39 להריון, הוחתמה בחדר מיון יולדות בבי”ח רמב”ם על טופס הסכמה ל”ניתוח קיסרי + BTL” [האותיות BTL הוספו בכתב יד ראו מסמך ת-ד1, טופס ההסכמה].

4. ביום 8.8.00 בוצע בתובעת 1 ניתוח קיסרי תקין ובתיאור הניתוח צוין כי לאחר סיום סגירת הרחם בוצע: “… קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובריאלית בקוטר כ- 4 ס”מ- נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד” (נספח ת/ד).

5. נכתב כי בוצע: SALPINGECTOMY TOTAL UNIL. לאור הניתוח שבוצע בפועל כתב המומחה כי היה צריך להיכתב בכותרת של ניתוחים משניים:

Left Salpingectomy and paraovarian cyst.

Rt. Salpingectomy- Parkland op.

6. המומחה תיאר כי “ב’שיטת פרקלנד’ כורתים קטע באמצעיתה של החצוצרה וקצוות החתכים נקשרים”. המומחה תיאר שבמכון הפתולוגי של בית החולים התקבלו ביום 10.8.00 שתי בדיקות ובהן קטעי רקמות שמהן הוא הסיק שבוצעה כריתה חלקית ולא כריתה שלמה של החצוצרה השמאלית.

7. לאחר מכן, ביום 22.4.01 פנתה התובעת למרפאת קופת חולים כאשר ברשומה צוין כי היא לא מניקה, וכי הווסת האחרון היה ביום 5.3.01. צוין ברשומה כי בבדיקה נרתיקית: “ב.מ.פ. בדיקת אולטרה-סאונד נרתיקית – TVS”. נרשם עוד “MEP” (נספח ת-ה) כאשר המומחה העריך כי הכוונה ככל הנראה לתרופה בשם מדרוקסי פרוגסטרון אצטט (ארגסט, פרוברה) שניתנה במטרה לגרום להופעת הווסת.

8. ברשומה מיום 12.6.01 צוין שהתובעת “סיימה טיפול ב-MEP לפני חודש ועדיין אין ווסת. TVS – רחם תקין, טיפולות – ב.מ.פ”. ביום 15.6.01 נערכה בדיקת דם כמותית להריון. לפי התוצאות נקבע שהתובעת בהריון בשבוע 15 והופנתה לבקשתה להפסקת הריון בבי”ח כרמל. ביום 17.6.01 היא הגיעה לוועדה להפסקת הריון בבי”ח רמב”ם, אך המהלך לא בוצע בהתחשב בשלב המתקדם של ההיריון והסיכונים לאחר שני ניתוחים קיסריים.

9. בפרק שכונה ‘דיון ביניים’ ציין המומחה כי: “ניתוח לחסימת החצוצרות אינו חף מכישלונות ואפשרי שיקרה הריון על אף הפרוצדורה… ועל הרופא להביא אותו בחשבון. זאת ועוד, הסיבה השכיחה ביותר לאל-וסת בגיל הפוריות הוא הריון”. בהמשך צוין כי ביום 22.11.01 התובעת אושפזה לניתוח קיסרי חוזר אלקטיבי ולבקשתה לביצוע עיקור על ידי חסימת חצוצרות בניתוח. ביום “25.11.01: בשבוע 38 להריון, בוצע ניתוח קיסרי. …

— סוף עמוד 2 —

נולד בן במשקל 3,600 גר’ במצב טוב. לאחר הוצאת השליה וסגירת הרחם נבדקו ונמצאו השחלות ללא ממצאים דהיינו תקינות. החצוצרה הימנית נמצאה כרותה בחלקה. החצוצרה השמאלית נראתה שלמה (עם איזור רקנליזציה?). החצוצרה השמאלית נכרתה ונשלחה לבדיקה פתולוגית ובנוסף בוצעה קשירה חוזרת של הגדמים בחצוצרה הימנית” (חוות הדעת בעמ’ 3).

10. ביום 2.12.01 תשובת המכון לפתולוגיה הגיעה לפיה “קטע החצוצרה משמאל באורך 2.3 ס”מ ובקוטר 0.5 ס”מ בחתכים ללא פרטים מיוחדים”. נכתב כי פרופ’ צ’רנובילסקי, שבדק את התכשיר לבקשת המומחה, ייחס את הקטע האמור לגדם שנשאר מהחצוצרה השמאלית שנכרתה בשנת 2000. נכתב כי נתונים אלו מבטלים את קביעתו של ד”ר הורנשטיין בחוות דעתו כי היה כשלון בכריתת החצוצרה השמאלית. פרופ’ צ’רנובילסקי אישר שבבדיקה מיקרוסקופית נמצאה רקמת חצוצרה ללא ממצאים פתולוגיים על כל השכבות האנטומיות הנורמליות של החצוצרה (עמ’ 3 לחוות הדעת).

11. המומחה סיכם את חוות דעתו של פרופ’ צ’רנובילסקי כך: “א. בניתוח הראשון בוצעה סטרליזציה בשתי החצוצרות. ב. בניתוח החוזר בוצעה סטריליזציה חוזרת על ידי כריתת גדם החצוצרה השמאלית שנשאר מהניתוח הקודם. ג. הסיבה לכישלון הסטריליזציה של החצוצרה השמאלית בניתוח הראשון נבעה מתהליך רקנליזציה” (עמ’ 3 לחוות הדעת).

12. המומחה ציין שעיקור על ידי חסימת החצוצרות הוא פעולה כירורגית וכי ידועות פרוצדורות שונות, לרבות כריתה חלקית של החצוצרות בשיטות שונות: שיטת פרקלנד, שיטת פורמרוי, קשירות שונות, וצריבה. הוא הבהיר כי העקרות בעקבות הניתוח אינה מוחלטת ושכיחות הכשלנות, זאת אומרת הריון לא רצוי, נעה בין 0.13% – 1.3% מן מהמקרים. רקנליזציה או היווצרות פיסטולה בקטע החצוצרה הצמוד לרחם אל חלל הצפק מהוות את הסיבות העיקריות לכישלון. המומחה מצא כי בפרסום אחר דווח על אחוזי כשלון של 0.4% במהלך השנה הראשונה לאחר הניתוח. המומחה ציין שהבדיקות הפתולוגיות אישרו שהניתוחים נעשו כיאות והוא סיכם כי, “לא ניתן על כן לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו” (עמ’ 3 לחוות הדעת).

13. לדעת המומחה “כאשר התובעת פנתה לרופא בקופ”ח, בגלל איחור בווסת היה נדרש לבצע בדיקת דם להריון, דבר שלא בוצע. התובעת הייתה כבר 7 שבועות בהריון ב-22.4.01 ובבדיקה גניקולוגית היה אפשר לאבחנו ובודאי ב-US. במקום זאת קיבלה התובעת טיפול תרופתי לגרימת ווסת שלא צלח. לא ברור באם התובעת חזרה ודיווחה על אי הופעת ווסת כסימן מתאים להריון. אבל שוב בבדיקה גניקולוגית וב-US לאחר אל ווסת של 3.5 חודשים נשלל הריון ונקבע כביכול רחם בגודל תקין. רק לאחר שבדיקת דם להריון בערכים גבוהים אישרה הריון התברר כי הוא בן 15 שבועות. ההתנהלות בזיהוי קיום ההיריון הייתה רצף תמוה של כישלונות שלא תואמים את הפרקטיקה הרפואית” (עמ’ 3-4 לחוות הדעת).

— סוף עמוד 3 —

14. בסיכום הסופי ציין המומחה כי, “ביצוע הניתוח לחסימת החצוצרות לעיקור בוצע בטכניקה המקובלת. כשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למנעו. אי ביצוע בדיקת דם לבירור קיום הריון ואי זיהויו בבדיקות הגניקולוגיות ב-US בשבוע 7 ושוב בשבוע 15 להריון הם כשלון הנובע כנראה מקיבעון מחשבתי כי לאחר ניתוח העיקור לא ייתכן כביכול הריון נוסף” (עמ’ 4 לחוות הדעת).

ראיות הצדדים

15. בתצהירה טענה התובעת כי במהלך פברואר 2000 התברר לה שהיא בהריון ובמהלך אותו חודש, היות שהיא ובעלה לא רצו בהריון, הופיעו בפני הועדה להפסקת הריון בעכו ואושר לה להפסיקו. עם זאת, אחד מהרופאים שישב בוועדה המליץ לה להמשיך בהריון עקב סיכון שהיה קיים בהפסקתו באותו שלב. היא החליטה להמשיך בהריון מסיבה זו. כאשר היא הגיעה לבית החולים לקבוע תור לניתוח קיסרי בשבוע ה-36 להריון ביום 27.7.00 היא מסרה לרופא שבדק אותה כי, “אני מעוניינת בכך שיבצעו בי פעולה שלא תאפשר לי יותר כניסה להריון”. היא חזרה על בקשה זו גם ביום 7.8.00 כשהתקבלה לאשפוז במחלקת היולדות.

16. בנוגע לטופס עליו הוחתמה לקראת הניתוח, היא טענה שהוחתמה על טופס הסכמה לניתוח ביום 7.8.00 (ד/1) וביחס לפרטים שנמסרו לה על אודות הניתוח היא אמרה שהרופא רק אמר לה שהניתוח יבוצע כפי שהיא מבקשת. לדבריה, “אני ביקשתי שלא אוכל יותר להרות והיה לי מובן וברור שזאת תהיה תוצאת התוספת לניתוח שביקשתי. אני קראתי את הטופס ההסכמה לפני שחתמתי ביום 7.8.00. אני לא חותמת בלי לקרוא. אני קוראת עכשיו שוב את הטופס ולא נאמר בו כלום על סיכון כלשהו על כניסה להריון אחרי ביצוע קשירת חצוצרות.” התובעת עוד טענה כי “הטופס למעשה בכלל לא מיועד לניתוח קשירות חצוצרות אלא לניתוח קיסרי בלבד והרופא הוסיף עליו בכתב ידו את המונח BTL”. היא עוד הוסיפה שלאחר הניתוח לא הוסבר לה דבר נוסף על נושא העיקור או פרטים בקשר לניתוח ובייחוד, “לא נאמר לי דבר על סיכונים של כניסה אפשרית נוספת להריון” וטענה ש”הייתי בטוחה שלא אוכל להרות שוב. לא קיבלתי שום הנחיה לנקוט בזהירות כלשהי. אם הייתי יודעת שזה כך – אפשר להיכנס שוב להריון, בכלל לא הייתי עושה את הניתוח לעיקור. בשביל מה?” (תצהיר התובעת 1).

17. היא תיארה שבחודשים שלאחר הניתוח היא ובעלה לא השתמשו באמצעי מניעה כיוון שהיה ברור להם שהיא לא תהרה שוב. ב- 22.4.01 היא פנתה מיוזמתה לרופאת נשים “בשל הרגשת תחושות כפי שחשתי בתחילת הריונות קודמים”. היא סיפרה על תחושותיה לרופאה ועברה בדיקת אולטרה סאונד ולדבריה הרופאה אמרה לה שלא יכול להיות שהיא בהריון. ניתן לה מרשם (הטיפול ההורמונלי). התובעת חזרה והדגישה שהרופאה אמרה לה שאין אפשרות שהיא נכנסה להריון. היא טענה גם שלא נאמר לה שהיא תשוב תוך תקופה מסוימת אם לא תחזור הווסת. היא ציינה שלא נקבע שום מועד לביקורת. לדבריה, היא

— סוף עמוד 4 —

נטלה את התרופה בהתאם להוראות אך הוסת לא חזר ואחרי 3 חודשים התחושות חלפו. היא חזרה לרופאה ביום 12.6.01 כי לא הייתה וסת והרופאה שוב בדקה באולטרה סאונד ולא ראתה דבר. לדבריה, הרופאה שללה שוב אפשרות שהיא בהריון והיא יצאה מהבדיקה ללא הוראה מיוחדת. בעלה שראה שהיא יוצאת ללא הסבר למה שקורה פנה לרופאה ודרש לבצע בדיקת דם. תוך ימים ספורים הרופאה התקשרה אליה והודיעה שלפי התוצאות יש הריון. לדבריה, “שתקתי, הייתי בהלם”. כאשר היא הגיעה לרמב”ם ב- 17.6.01 הרופא המליץ לא להפסיק את ההיריון בגלל הסיכון כתוצאה מהניתוח הקיסרי שעברה לא מזמן.

18. בתצהירו של בעלה, התובע 2, ===, הוא תאר שלמד על אפשרות ניתוחית שתמנע הריון בלתי צפוי בעתיד מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים. הוא גם סיפר שבביקור בבית החולים ביום 27.7.00 הוא נכח יחד עם אשתו ושניהם הדגישו שהם מעוניינים כי יחד עם הניתוח הקיסרי תבוצע פעולה שתמנע הריון בלתי רצוי נוסף. לדבריו, נאמר לו שהדבר אפשרי, אולם לא נאמר דבר על סיכון של כניסה להריון לאחר ביצוע הפעולה. ביום 7.8.00, הוא ליווה את אשתו שוב אך לא היה עימה כאשר חתמה על ההסכמה לביצוע הניתוח. הוא אמר שבכל תהליך הלידה לא דיברו עימם פעם נוספת בנושא הפעולה למניעת הריונות.

19. התובע 2 טען שלאחר לידת התאומים באוגוסט 2000 הוא הבין שאשתו לא תהרה שוב וציין שלא נקטו באמצעי זהירות [אמצעי מניעה] בשל כך. לטענתו, במהלך הביקור הראשון אצל הרופאה באפריל הוא שאל אותה האם ייתכן שאשתו בהריון והיא השיבה בשלילה מוחלטת. בביקור החוזר לאחר שהוסת לא חזרה וכאשר אשתו יצאה פעם נוספת בסיום הבדיקה כאשר נאמר לה שאין היא בהריון, הוא נכנס לחדר הרופאה וביקש שהתובעת תופנה לבדיקת דם, “שנגמור את הסיוט הזה”. הוא סיפר שבעקבות ייעוץ שקיבלו החליטו לא להפסיק את ההיריון לאור הסיכון שהיה כרוך בכך. הוא פירט את ההוצאות שהיו כרוכות בגידולו של רדואן, לרבות הוצאות נוספות בקשר ללימודים היות שרדואן הינו תלמיד מצטיין, חוגים (קרטה ומוסיקה).

ראיות הנתבעת 1 – מדינת ישראל

20. מטעם הנתבעת 1, מדינת ישראל – משרד הבריאות, ניתן תצהיר על ידי ד”ר אמיר וייסמן, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, המשמש כיום בתפקיד סגן מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים. במועדים הרלוונטיים לתביעה הוא שימש בתפקיד רופא בכיר במחלקה. הוא תיאר את האירועים הקשורים לתובעת שאירעו בבית החולים והביע את דעתו ביחס לחוות דעת המומחים שהוגשו וציין כי הוא מסכים עם עמדתו של פרופ’ פייזר.

21. בנוגע לשאלת מהות ההסברים שניתנו לתובעים והיקפם, הוא ציין כי עצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסרי – BTL , המתייחסת לקשירת החצוצרות, מעידה שהתקיים דיון על ביצוע הפעולה. לדבריו, כרוטינה או שגרת עבודה מחלקתית, נהגו רופאי המחלקה אז (וגם כיום) “לדון עם מטופלות שעוברות את הפעולה כזו [עיקור למניעת הריון]

— סוף עמוד 5 —

באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי, כאשר אנו תמיד מבהירים [למטופלות] שאין 100% הצלחה”. לדבריו, אין ספק שגם התובעת ובעלה קיבלו הסבר מלא כאמור. לדבריו, מי שהחתים את התובעת על הטופס, ד”ר אורי נבו, כמי שהיה הרופא המחתים על טפסים, נהג להסביר על הסיכונים והסיכויים בביצוע הפעולה. צויין שד”ר נבו היגר לקנדה בשנת 2002 וכי אין לבית החולים קשר עמו.

ראיות הנתבעת 2 – שירותי בריאות כללית

22. מטעם שירותי בריאות כללית ניתן תצהיר על ידי הרופאה המטפלת, ד”ר ניר-שיין רעיה. לדבריה, היא רופאה גניקולוגית למעלה מ- 40 שנים, ועובדת בקופת חולים כללית מזה 33 שנה. היא תארה שהתובעת הגיעה אליה בשנת 2000 כשהיא בשבוע 14 להריון השמיני. לאחר מכן, היא הגיעה אליה ב- 22.4.01 עם תחושות שתוארו על ידי התובעת כדומות להריון. תאריך הווסת האחרון לדברי התובעת היה ביום 5.3.01 והיא דיווחה שאינה מניקה. בדיקת ה-TVS (בדיקת אולטרה סאונד ואגינלית) הדגימה רחם תקין ולא נצפה שק הריון. לאור ממצאים אלו והעובדה שהתובעת עברה קשירת חצוצרות מספר חודשים קודם לכן, ובהתחשב בגילה, סברה הרופאה כי לא מדובר באיחור על רקע הריון ולכן רשמה לתובעת מרשם טיפול בהורמון פרוג’סטטיבי, על מנת להסדיר את הווסת החודשית. הרופאה ציינה שהטיפול ניתן ל- 5 ימים בלבד והמחזור אמור להופיע מספר ימים לאחר מכן. לדבריה, “הסברתי לתובעת כי אם לא תקבל מחזור תוך מספר ימים לאחר תום הטיפול עליה לשוב אלי מייד להמשך הבירור”. למרות זאת, לטענתה לא חזרה התובעת אלא לאחר חודשיים, ביום 12.6.01. בדיקת אולטרה סאונד וגינלית שוב הדגימה רחם תקין. לדברי הרופאה היות שהתובעת דיווחה על הקאות כמו בהריונות קודמים, היא הפנתה אותה לבדיקת דם שהראתה שהתובעת בהריון בשבוע 15.

23. למען הסדר יצוין כי הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים: מטעם הצדדים של ד”ר אורנשטיין ומטעם הנתבעים פרופ’ עמי פישמן ופרופ’ משה פייגין.

החקירות בבית המשפט

24. בעדותו פירט פרופ’ פייזר את שיטת פרקלנד: “לוקחים את החצוצרה שהיא צינור גמיש של 10 ס”מ אולי יותר, לוקחים את הקטע האמצעי של הלולאה ואותה כורתים נשארים שני קצוות של החצוצרה כל קטע כזה קושרים. זו השיטה” (עמ’ 13 ש’ 22 – 24). לדבריו, מצד אחד עשו במקרה של התובעת פרקלנד ובצד השני היה שם ממצא של ציסטה שנמצא גוש שהיה קשור לחצוצרה ולכן לא השאירו את הקטע הרחיקני שהיה קשור לגוש והשאירו רק את החלק המקורב לרחם. לדבריו, נכתב שזה כריתה שלמה של החצוצרה (שם, ש’ 24 – 27). הוא תיאר כי במקרים מסוימים, בהם החצוצרה, למרות שהיא נקשרת ונסגרת, נפתחת מחדש בתהליך המכונה – רקנליזציה (recanalization התעלה נפתחת- נוצרת מחדש), כפי שאירע במקרה של התובעת (עמ’ 14 ש’ 10 – 13).

— סוף עמוד 6 —

25. באשר לגילוי ההיריון של רדואן הביע המומחה את דעתו כי כאשר מדובר בהריון של 7 שבועות כמו במקרה של התובעת, רופא אמור להבחין בהריון. הוא אמנם סייג את דבריו ואמר ש”זה לא חברת ביטוח. ברפואה אין אף פעם ואין תמיד” (עמוד 15, ש’ 11), ברם ציין כי בשבוע 6 צריכים כבר לראות שק הריון (שם).

26. הוא ציין שישנו סיכון בהפסקת הריון, גם אם מדובר בגרידה עד שבוע 20 (עמ’ 15 – 16, ש’ 28 – 3). המומחה ציין שהרופאה שמילאה את הדו”ח לאחר הניתוח כתבה שהייתה כריתה שלמה של החצוצרה ואין זה דבר נכון וכי היא התכוונה שסולקה החצוצרה בקטע המרוחק מהרחם וכי יש לזה הגיון מסוים כי החצוצרה קולטת את הביצית וההפריה של הביצית נעשית בתוך החצוצרה בקטע מסוים שנמצא קרוב לשחלה (עמ’ 17 ש’ 14 – 16). בהמשך חקירתו הנגדית הוא חזר והבהיר שהפרוצדורה נעשתה כיאות והקטע של החצוצרה היה עם גוש שסולק. גם לאחר חקירתו הנגדית הראשונה הוא עמד על דעתו שלא היה פגם בניתוח (עמ’ 18 ש’ 4 – 8). הוא גם המשיך לדבוק בעמדתו שאי-גילוי ההיריון נבע מקיבעון מחשבתי מצד רופאת קופת החולים (עמ’ 18 ש’ 12). לעניין זה הוא הבהיר בהמשך מבחינת הסיכון של כניסה להריון כי “הרישום לא בדיוק נכון, היה צריך להיות רשום פרקלנד. בשני המקרים הסיכונים נשארים למעשה. בשיטת פרקלנד וטוטאל – אם הטוטאל הוא דו צדדי אז אין סיכוי להיכנס להריון, אם בצד אחד זה פארשל ובצד שני זה פרקלנד. הרופא אחד כאשר הוא קורא פארשל הוא מבין משהו אחד ורופא כאשר הוא קורא את המלה פרקלנד הוא מבין משהו אחר. ותשובתי לכך היא כן, היה צריך להיות רשום פרקלנד בתוספת פארשל [הכוונה בפארשל ל-partial– חלקי]” (עמ’ 19 ש’ 25 – 30). יחד עם זאת המומחה הסכים שכתוב במסמך שהחצוצרה לא קיימת ובכל זאת נשאר גדם (עמ’ 20, ש’ 6).

27. בחקירתה הנגדית המשיכה התובעת לעמוד על כך שלא נאמר לה שגם בעיקור אין 100% הצלחה מבחינת מניעת הריונות (עמ’ 26). בחקירת התובע 2 הוא העיד כי רופאת קופת החולים אמרה שפעולת העיקור גורמת לכך שלא יהיו יותר הריונות (עמ’ 34, ש’ 20). יצוין שגם ד”ר וייסמן וד”ר ניר-שיין נחקרו.

סיכומי התובעים

28. ב”כ התובעים טען כי התובעים החליטו כי אינם מעוניינים בילדים נוספים.

נטען שהרופאה של נתבעת 2 ביטלה אפשרות שהתובעת בהריון וההיריון נמשך והתגלה רק בשבוע 15. אמנם, התובעת קיבלה אישור מהוועדה להפסקת הריון להפסיק את הריונה, אך הומלץ לה מטעמים של שמירה על בריאותה להמשיך בהריון ובני הזוג קיבלו החלטה זהה לזו שהתקבלה בהריון שנה קודם לכן. התובעים אישרו שילדם בריא.

29. נטען כי ביחס לאחריותה של נתבעת 2 עולה תמונת מצב ברורה לאור חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט. נטען כי מדובר בהתנהלות לא תקינה של רופאת הנשים

— סוף עמוד 7 —

שטיפלה בתובעת מיום 22.4.01 ועד סמוך לזיהוי ההיריון ביום 15.6.01. נטען שלא ניתן כל הסבר מצידה לתובעים על כך שקיים סיכון להריון למרות הניתוח שבוצע לתובעת. נטען עוד שאין בכרטיס הטיפולים כל הוראה לשוב לרופאה מייד עם סיום הטיפול התרופתי שארך מספר ימים בלבד. נטען שרופאת קופת החולים לא זיהתה את ההיריון אפילו שהיה מדובר בשבוע 12 כולל בבדיקות אולטרה-סאונד שערכה. נטען שהרופאה לא תארה לעצמה מצב של הריון חוזר ומכאן הלך רוחה בעת ביצוע בדיקת האולטרה סאונד שלא לקח בחשבון אפשרות כאמור. נטען שהרופאה נתפסה לקונספציה שלא ייתכן הריון. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט הבהיר שכבר בשבוע 7 היה אפשר להבחין בהריון בבדיקה גניקולוגית ובוודאי בבדיקת אולטרה סאונד. נטען עוד כי התנהלותם של התובעים במהלך שנת 2001 לימדה על חוסר מודעות מוחלט לאפשרות של כישלון אפשרי בניתוח העיקור. נטען שהם לא הוחתמו כלל על טופס הסכמה לניתוח בו מפורטת אפשרות הכישלון והצורך להיות ערני למצב כזה. נטען שלא הוחתמו כלל על טופס הנוגע לניתוח העיקור. נטען שלטופס ההסכמה לביצוע הניתוח הקיסרי הוספה מילת הקוד BTL+ ותו לא. נטען שהאדם שהחתימם על הטופס לא העיד. נטען שעדות ד”ר וייסמן על שהיה נהוג להסביר, אין בה די וכי הוא עצמו כלל לא שוחח עם התובעים. נטען שהיה צריך להסביר לתובעים על דבר הסיכון הידוע של כישלון אפשרי בניתוח. נטען שסברה שמתן הסבר על אודות כישלון אפשרי או סיכון לכישלון לא היה משנה את החלטתה של התובעת לעבור את הניתוח אינה מתמודדת עם החשיבות של מתן ההסבר. נטען שבמידה שבני הזוג היו יודעים על הסיכון סביר להניח כי גם הקיבעון המחשבתי של רופאת הנשים באפריל 2001 לא היה מונע את הפסקת ההיריון בשבועות המוקדמים שלו.

30. בהיבט המשפטי נטען לעילת תביעה של wrongful birth על פי האמור בת”א 733/94 דונין רבקה ואח’ נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ואח’ וע”א 1153/06 תמר קדוש נ’ אסותא מרכזים רפואיים. נטען כי עניין קדוש שונה משלושת התקדימים שנדונו לפניו, עניין דונין ות”א (י-ם) 1315/97 אורית אסייג נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל וע”א ת”א 1232/96 א 1232/96 טפירו נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית. נטען שבשלושת התיקים האמורים נפסק פיצוי בגין הוצאות גידול ילד. נטען שבשלושת המקרים האמורים בתי המשפט לקחו בחשבון בקביעת שיעור הפיצוי את דבר קיומם של ילדים נוספים במשפחה. לעומת זאת, בעניין קדוש היה מדובר באשה רווקה עם מצב משפחתי לא יציב. נטען שעניין קדוש ועניין דונין אינם עולים בקנה אחד. נטען שבעניין קדוש תמך השופט הנדל בפתרון מודרני יותר בנושא הפיצוי, פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

31. נטען שבהליך דנן ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 להריון. נטען שרף הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הועמד על סך של 250,000 ₪. נטען שמאחר ובעניין כאן הפגיעה באוטונומיה גרמה לשינוי מוכח במהלך העניינים בו רצו ההורים יש מקום להעריך את סכום הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בסך של 350,000 ₪.

— סוף עמוד 8 —

32. נטען שגובה הפיצוי בעניין דונין נערך לפי הוצאות חודשיות עבור תוספת ילד למשפחה עד הגיעו לגיל 21 (עם שליש ב- 3 שנים מ- 18 עד 21). נטען כי על בסיס זה מדובר על חישוב פיצוי בסך 1,006 ₪ לחודש כאשר החישוב הסופי מביא לסך של 252,573 ₪. נטען שלסכום זה יש להוסיף רכיב נזק נוסף שהתברר במהלך שמיעת הראיות והוא עלות צפויה ללימודים של הבן בבית הספר הריאלי בחיפה (על רקע לימודי האחים). על כן נטען שיש להוסיף 76,585 ₪ ועוד תוספת 10,000 ₪ על פי הערכה. נטען כי סך כל הפיצוי לפי עניין אסייג מגיע לסך של 339,158 ₪. לסכומים אלה נטען שיש להוסיף שכ”ט עו”ד והחזר מלא של הוצאות משפט.

33. בסיכומי התשובה נטען כי קיים הבדל משמעותי בין שבוע 6 לשבוע 15 בהריון. נטען כי הוגש מוצג בקשר לניתוח קיסרי קודם שעברה התובעת 1. נטען כי הדרישה לעלויות חינוך מוגברות אינה הרחבת חזית. נטען כי עדות ד”ר ניר-שיין נסתרה.

סיכומי נתבעת 1 – מדינת ישראל – משרד הבריאות

34. נתבעת 1 טענה שהתובעת הוזמנה ביום 27.7.00 למיון חדר לידה בבי”ח רמב”ם לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וצוין כי היא מעוניינת ב- BTL (bilateral tubal litigation), קשירת החצוצרות למטרת עיקור. התובעת הוזמנה להכנה לניתוח ביום 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. נטען שביום 7.8.00 בשבוע 39 להריון, הוחתמה התובעת על טופס הסכמה לניתוח קיסרי בתוספת BTL. נטען שעצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסריBTL המתייחס לקשירת החצוצרות מעידה שהתקיים דיון בנוגע לביצוע הפעולה. נטען שכרוטינה וכשגרת עבודה במחלקה נהוג על ידי רופא המחלקה לדון עם המטופלות העוברות פעולת עיקור למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכויים לכישלון אפשרי כאשר מבהירים שאין 100% בטחון למניעת הריון וכי אף התובעת ובעלה קיבלו הסבר שכזה למרות הכחשתם.

35. ביום 8.8.00 ילדה התובעת תאומים, בן ובת, בניתוח קיסרי. כמו כן בתיאור הניתוח צוין שבוצעה “קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובלית בקוטר 4 ס”מ נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד. היולדת שוחררה מבית החולים במצב כללי טוב”. נטען שבהמשך, 8 חודשים לאחר ביצוע העיקור, פנתה התובעת לרופאת נשים במרפאת קופת חולים מיוזמתה. הנתבעת 1 טענה להעדר רשלנות רפואית מטעם רופאיה. נטען שבהתאם לקביעת מומחה בית המשפט, פעולת העיקור ביום 8.8.00 בוצעה באופן תקין והבדיקה הפתולוגית מאשרת שהניתוח נעשה כיאות. נטען שלא ניתן

— סוף עמוד 9 —

לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. עוד נטען כי המומחה קבע בסיכום חוות דעתו כי ביצוע הניתוח וחסימת חצוצרות לעיקור בוצעה בטכניקה מקובלת. נטען שכשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למונעו.

36. צויין שמטעם הנתבעת 2 הוגשה חוות דעת של פרופ’ עמי פישמן. נטען שבחוות דעתו הובהרה טכניקת קשירת החצוצרות “על כשלונותיה” (כאשר כשלון מביא להריון). נטען שגם מומחה זה הגיע למסקנה שהסיבוך של ההריון אחרי ניתוח העיקור אינו על רקע טיפול רפואי רשלני. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ פייזר, קבע כי קיים אחוז כשלונות טבעי שבין 0.3% – 1.35%. נטען שפרופ’ פייזר הגיע למסקנה שהבדיקה הפתולוגית אישרה שהניתוחים נעשו כיאות וכי אין לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט לא שינה את דעתו בחקירתו ועמד בחקירה נגדית ללא תקלות.

37. נטען שיש להסתמך על קביעת המומחה מטעם בית המשפט שרופאי הנתבעת 2, קופת החולים, הפגינו חוסר מיומנות, או חוסר זהירות, או חוסר ידע, בעת הגעת התובעת ביום 22.4.01 לרופאה הגניקולוגית. נטען שהרופאה הגניקולוגית, שהייתה בעלת ותק רב וידעה שהתובעת עברה עיקור, היתה צריכה לדעת שעדיין קיים סיכון של הריון והייתה אמורה לבדוק ביתר הקפדה אפשרות זו. נטען שהטענה לאי דיוק לכאורי ברישומי הנתבעת ביחס לפעולת העיקור, אף אם היה כזה, לא גרם לד”ר שיין להמנע מעריכת בדיקת הריון בשבוע 7 אלא שהיא נמנעה מכך כיוון שלא סברה שמדובר בהריון. ביחס להעדר הסכמה לפגיעה באוטונומיה נטען שהתובעת ובעלה ביקשו את פעולת העיקור מיוזמתם וסביר להניח כי ביקשו וקיבלו את ההסברים הנדרשים עד לקבלת ההחלטה. נטען עוד שחרף כשלון העיקור הראשון בחרה התובעת לעבור עיקור נוסף משמע, שטענתה לפיה לא היתה עוברת את העיקור לו ידעה כי הוא עלול להסתיים בהריון לא עומדת במבחן המציאות. באשר לטענה שלא קיבלה הסבר, נטען שהתובעת העידה שעברה רופאים רבים וכי אמרה לכולם כי היא מעוניינת בעיקור, לרבות בן משפחתה, ד”ר == אשר עבד בבי”ח רמב”ם ולרבות ד”ר ניר מקופת חולים אשר הייתה הראשונה להמליץ על הפרוצדורה. נטען שמדובר בגרסה קיצונית וכי היא בחרה אף לטעון כי לא הוסבר לה אודות הניתוח הקיסרי. נטען שאין הגרסה סבירה. נטען שגם התובעת וגם התובע הבהירו בעדותם כי אמצעי מניעה אחר לא התאים להם, משמע שקלו שימוש באמצעי מניעה שונים. נטען שהתובעים בחרו באמצעי של עיקור לאחר התייעצות עם ד”ר ניר אשר לדבריהם שקלה עמם פתרון מתאים ולאחר שנפסל פתרון התקן תוך רחמי וכן לאור סירובה של התובעת לקחת גלולות. נטען עוד שעל גבי טופס ההסכמה צוין BTL. נטען שד”ר וייסמן הבהיר בתצהירו כי הפרקטיקה הנהוגה במחלקה הינה מתן הסבר תוך דיון עם המטופלות העוברות פעולה כזו למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי כאשר תמיד מבהירים שאין 100% הצלחה. נטען שד”ר נבו, הרופא אשר החתים את התובעת על טופס ההסכמה לניתוח, עזב את בי”ח והשתקע בקנדה ואין קשר עימו ומסיבה זו העיד ד”ר וייסמן. נטען שהתובעת העידה שהיא קוראת את המסמכים לפני חתימה ונטען שקרוב לודאי שעשתה כן גם הפעם,

— סוף עמוד 10 —

ובייחוד כאשר היא דנה עם רופאת הנשים שלה וכן כאשר התייצבה יום לפני הניתוח בבית החולים לצורך הכנתה לניתוח קיסרי ולפעולת העיקור. נטען שאין לקבל את עדותם של התובעים לפיה אילו הוסבר להם אודות הסיכון להעדר הצלחה היו בוחרים שלא לבצעו כיוון שכפי שהובהר, אופציית העיקור הינה האופציה הטובה ביותר למניעת הריון בכל מקרה. נטען עוד שלא קיימת פרקטיקה של הוספת אמצעי מניעה נוסף לקשירת חצוצרות וגם לא תהיה בעתיד (לדעת פרופ’ פישמן).

38. נטען עוד שמחדלי הנתבעת 2 מנתקים קשר סיבתי לכאורי בין מעשי ומחדלי הנתבעת 1 אם היו, בכך שהראשונים אפשרו המשכו של הריון בלתי רצוי.

39. ביחס לטענת הפגיעה באוטונומיה המופנית לנתבעת 2 בשל שיהוי באבחון, נטען שבענייננו ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 של ההיריון. על כן, נטען כי ברור שמהלך העניינים היה שונה אילו רופאת קופת החולים הייתה מגלה את קיום ההיריון.

40. נתבעת 1 טענה שיש לדחות את התביעה נגדה לאור חוות דעתו של המומחה בכל הנוגע לטענת רשלנות בפעולת העיקור. נתבעת 1 הוסיפה וטענה שיש לדחות את התביעה נגדה ככל שזה נוגע לפגיעה באוטונומיה או העדר הסכמה מדעת ואי קבלת הסברים היות שניתנו ההסברים הנחוצים. נטען עוד שב”כ התובעת בסיכומיו לא טען טענה מפורשת אודות העדר הסכמה מדעת ולא התבקש פיצוי בגינה. נטען על כן שטענה זו נזנחה.

41. לעניין הנזק הצטרפה נתבעת 1 לסיכומי נתבעת 2. לעניין חלוקת האחריות נתבעת 1 עמדה על טענתה שיש לדחות את התביעה נגדה. נטען עוד שהתובעים קיבלו אישור הפסקת הריון וחרף זאת בחרו להביא לעולם את ילדם שהינו ילד בריא. נטען שעמדת הפסיקה הינה כי לא ניתן לראות בהבאת ילד בריא לעולם משום נזק על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.

42. בסיכומי התשובה נתבעת 1 חזרה וטענה שניתוח העיקור נעשה כיאות וכך נקבע על ידי המומחה. נטען שרשלנותה של ד”ר ניר שיין שזו כוללת גם אי מתן הסברים מצידה עוד לפני הליך העיקור עליו המליצה לתובעים. נטען שההסברים שד”ר ניר שיין נתנה לקו בחסר וכללו אי דיוקים. נטען שהימנעותה של ד”ר ניר שיין מלומר לתובעת שייתכן שהיא בהריון היוותה רשלנות נוספת. נטען שהטענה שד”ר ניר-שיין סברה כי מדובר בניתוח מסוג “טוטאל” לא הועלתה על ידי הרופאה בכלל והינה פרי המצאתה של באי כוחה.

סיכומי הנתבעת 2

43. ביחס לניתוח לקשירת החצוצרות וכשליו נטען שהנתבעת 1 נמנעה מהבאת עד, במקרה זה ד”ר אורי נבו, שהחתים את התובעת על הטופס, וכי יש להחשיב הימנעות זו לחובתה. נטען עוד שבזמנים הרלוונטיים לתביעה היה קיים טופס הסכמה ספציפי לניתוח קשירת

— סוף עמוד 11 —

החצוצרות בו פורטו מלוא הסיבוכים והסיכונים, לרבות אפשרות להרות (תוקפו מספטמבר 97′) אך התובעת לא הוחתמה על טופס זה (הוגש לבית המשפט כנ/1). נטען שנתבעת 1 לא הצליחה להוכיח כי ניתנו לתובעת מלוא ההסברים אודות ניתוח קשירת החצוצרות ועל כן יש לקבל טענת התובעת כי בהעדר הסבר אודות הסיכון להרות התובעת ובעלה לא נזהרו והתובעת הרתה שוב. נטען עוד בקשר לניתוח כי בניגוד לתיאור במכתב השחרור שבוצע ניתוח קשירת חצוצרות (טוטאל), בפועל הושאר גדם של חצוצרה והוא זה שאיפשר את ההתעברות המאוחרת. נטען כי סיכום הניתוח אשר העתקו הומצא לרופאת הנשים בקופת חולים אינו משקף נאמנה את מה שבוצע בפועל; ולכן אינו משקף בזמן אמת את הסיכון של התובעת להיכנס להריון, עובדה שמטעה את הקורא ובמקרה דנן את מקבל ההחלטות הרפואיות שכן הנתונים שעמדו בפני רופאת קופת החולים היו נתונים שגויים לפי הטענה. נטען שאילו הייתה מתבצעת כריתה טוטאלית של החצוצרה אז לא היה נולד ילד נוסף.

44. ביחס לביקור התובעים אצל רופאת קופת החולים נטען כי הרופאה ביצעה את כל הבדיקות הדרושות ועל רקע גילה של התובעת 1, 42 במועד הבדיקה, וניתוח קשירת החצוצרות שעברה עם סיכום האשפוז המטעה שכאילו מדובר בכריתה טוטאלית לא היה מקום לחשוד בהריון ולכן קיבלה התובעת מרשם לטיפול הורמונאלי ל- 5 ימים אשר היה אמור לגרום לווסת. נטען שעדות ד”ר ניר-שיין שהורתה לתובעת לשוב אליה אם לא תקבל וסת לאחר כמה ימי טיפול לא נסתרה. נטען שהתובעת אף אישרה את הטיפול הרפואי וההסברים שניתנו לה ע”י ד”ר ניר-שיין. נטען שלמרות זאת התובעת פנתה שוב לקופת חולים רק ביום 12.6.01, כחודשיים לאחר הביקור הראשון, ואז מסרה לרופאה שלא קיבלה עדיין וסת. נטען שאילו הייתה התובעת חוזרת להיבדק כפי שנצטוותה, היה מתגלה ההיריון בשבוע 7 לכל היותר. נטען שאין מקום להטיל את האחריות על רופאת קופת החולים שעה שהתובעת בחרה לא לשוב אליה. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט הסכים בחקירתו שאילו התובעת הייתה חוזרת לקופת חולים בסיום הטיפול ההורמונאלי היו מגלים הריון בסביבות השבוע השלישי. הנתבעת 2 ביקשה לדחות את קביעת המומחה הרפואי בכל הנושא של הטיפול הרפואי בקופת החולים ולקבוע שהנתבעת 2 לא התרשלה ונהגה על פי פרקטיקה רפואית מקובלת תוך ביצוע כל הבדיקות המתאימות לתסמינים עליהם דיווחה התובעת. נטען שמבחינת מכלול הראיות ההתרשלות היחידה שניתן לייחס למאן דהוא היא בכל הנוגע לאבחון ההיריון ומדובר ברשלנותה של התובעת. לחלופין, נטען שיש לייחס לתובעת אשם תורם משמעותי עד כדי רשלנות מכרעת.

45. נטען שיש לדחות את טענת התובעים כי בחרו שלא להפסיק את ההיריון בשבוע 15 נוכח הסיכונים הקיימים לעומת שבוע 6. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט אישר כי ניתן לעשות אותה פעולה עד שבוע 20. נטען שבישראל בכל שנה מבוצעות למעלה מ- 1,800 הפסקות הריון בין השבועות 13 – 23 (נ/2) וחלקם בוצעו בנשים לאחר ניתוחים קיסריים. נטען שחרף טענת התובעת שביצעה הפלה בשנת 99′ לא הוגשה כל ראיה התומכת בטענה זו והתובעת לא הרימה את נטל ההוכחה כי אכן ביצעה בעבר הפסקת הריון יזומה.

— סוף עמוד 12 —

46. לגבי הנזק – נטען ששאלת דרך חישוב הפיצוי במקרים של הריון בעוולה לא הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. נטען שבעניין קדוש קבע השופט הנדל שאין לפסוק הוצאות בגין גידול ילד משיקולי מדיניות וטובת הציבור. הנתבעת 2 טענה שיש לאמץ את הגישה הרווחת בקרב מרבית מדינות ארצות הברית ושאומצה בפסיקה הישראלית העדכנית ולדחות את דרישת התובעים לפיצוי בגין הוצאות גידול. לחלופין, נטען כי יש להעמיד את הסכום החודשי על 500 ₪ לחודש. נטען שמדובר לכל היותר בנזק בסך 114,847 ₪. נטען שהפיצוי הנדרש בגין עלות הלימודים בבי”ס הריאלי מהווה הרחבת חזית. לחלופין, נטען שבמידה ותתקבל הטענה בעניין פגיעה באוטונומיה, בנסיבות המקרה יש להעמיד את הפיצוי על סך שאינו יותר מ- 25,000 ₪.

47. בסיכומי התשובה נטען שמחקירת המומחה עלה שגם אם הפרוצדורה לקשירת החצוצרות נעשתה כיאות, הרי שתוצאות הפרוצדורה- ההחלטה להותיר גדם היו רשלניות כמו גם תיעוד הניתוח והגדרת הפעולה בסיכום האשפוז. נטען עוד שד”ר ניר-שיין ערכה בדיקת דם בניגוד לטענות הנתבעת 1. נטען שהביקור בו נשלחה התובעת לבדיקת דם ארע לאחר חודשיים מפאת התנהגות התובעת. נטען שאילו היתה מגיעה מוקדם יותר לביקור היא הייתה נשלחת במועד מוקדם יותר לבדיקות. נטען שהנתבעת 1 ניסתה לעשות מקצה שיפורים בסיכומים היות שבחרה שלא לחקור את ד”ר ניר שיין.

ממצאים

48. על סמך עדותו של התובע 2 שהייתה מהימנה עלי בנקודה זו, הנני קובע כי בני הזוג למדו על האפשרות של ביצוע ניתוח עיקור מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים טרם לידת התאומים, לאחר ששקלו הפסקת הריון מהועדה להפסקת הריונות והחליטו לאור הסיכונים האפשריים להמשיך בו (תצהיר התובע). לא הוגשה ראיה על ידי מי מהצדדים כי התובעים למדו או היו אמורים ללמוד על אודות אחוזי ההצלחה (והכשלון) של הליך העיקור מהרופא בקופת החולים. עניין זה עלה בסיכומים, אולם לא זכה לגיבוי בראיות ואין לייחס לו משמעות; מכל מקום, מי שהיה אמור לדון עם התובעים בנושא היו רופאי בית החולים.

49. התובעים היו אמורים לקבל מידע על הניתוח במסגרת תהליכי ההכנה בבית החולים, ובייחוד בשיחה שלוותה את החתימה על טופס ההסכמה לניתוח. זו הייתה גם עמדתה של הנתבעת 1 אשר טענה כי מידע כאמור סופק להם במסגרת חלופי הדברים שליוו את החתימה. ביחס להחתמתה על טופס ההסכמה לניתוח הוגשה עדותה המפורטת של התובעת 1 לפיה הצהירה כי היא קראה בעיון את הטופס שהוגש לה וכי אין היא נוהגת לחתום על מסמכים בלי לקרוא (עמ’ 26 לפרוטוקול ש’ 1-3). לתובעת טענה ספציפית כי לא הוסבר לה בשום שלב לגבי ה”סיכון” שהניתוח לא ישיג את המטרה, קרי, כי גם לאחר הניתוח ולמרות ביצועו המוצלח לכאורה, קיימת אפשרות שהיא תהרה שוב. היא העידה כי לא נאמר לה דבר או חצי דבר בעניין זה. בטופס עצמו לא ניתן למצוא רמז לנושא של אזהרה. בית החולים לא ניסה להביא לעדות את הרופא שהחתים את התובעת על הטופס; כל שצוין היה

— סוף עמוד 13 —

כי אותו רופא כבר אינו עובד בבית החולים ואינו נמצא בארץ כי הוא היגר לקנדה. לא תואר כי נעשה ניסיון כלשהו לאתרו או להביא ממנו עדות. תחת זאת, הסתפקה הנתבעת 1 בעדות של רופא אחר, ד”ר וייסמן, ששימש באותו מועד כרופא בכיר במחלקה. הוא אמנם העיד על הנוהג במחלקה, כי כרוטינה נהגו רופאי המחלקה להסביר למטופלות ולדון עמן על אפשרות של כשלון בניתוח במובן שלא יימנעו הריונות. הרופא הוסיף וטען כי עצם הוספת המונח BTL מצביעה על כך כי התקיים דיון כאמור.

50. כידוע הימנעות צד מהבאת עד מטעמו אינה מטיבה עם גרסתו של אותו צד במשפט (י’ קדמי, על הראיות, חלק 4, בעמ’ 1889 תש”ע-2009). בעניין זה אציין כי הנני מתקשה לקבל את עמדתה של הנתבעת 1 אשר לא הציגה כל ניסיון לאתר את ד”ר נבו. העובדה שאדם אינו נמצא בארץ אינה מהווה לכשעצמה מעין אישור שאין צורך לנסות לאתרו ולקבל את עדותו. העולם היום קטן יותר ומידע אודות אנשים, אף אנשים הנמצאים בחו”ל, זמין יותר מאשר בעבר (ראו התייחסות הפסיקה לתופעת ה”כפר הגלובלי” והשלכותיה הנכבדות על תחומי משפט שונים כפי שצוין בע”פ 4596/05 רוזנשטיין נ’ מ”י (פורסם בנבו, 30.11.05) ובע”א 6726/05 הידרולה בע”מ נ’ פקיד שומה ת”א (פורסם בנבו, 5.6.08)). יצוין כי חיפוש קצר של רגעים ספורים באתר גוגל העלה כי מקום הימצאותו של ד”ר אורי נבו הינו בעיר טורונטו קנדה (מספר אתרים ציינו רופא בשם Ori Nevo, Gynecologist יחד עם טלפון וכתובת- לדוגמא: doctorcheckup.org/doctors/profile/4810-Ori-Nevo).

51. כתוצאה, בעניין זה איני מקבל את גרסת הנתבעת 1 באשר להסברים שניתנו כביכול לתובעת על הניתוח. ראשית, במישור הראייתי הפשוט הובאה עדות ישירה של צד אחד. מול גרסה זו הוצגה גרסה עקיפה בלבד ולא היה כל ניסיון לאתר את הרופא שהתנהל מול התובעת 1 או להביא את עדותו ולו בצורה כלשהי- וידיאו קונפרנס או בצורה אחרת. מסקנת הנתבעת 1, כי עצם תוספת המונח BTL לטופס מצביעה כי התקיים דיון, נראית לי בלתי מבוססת בלשון המעטה. אם כבר, ההיפך הוא הנכון והוספת המונח על גב טופס שנועד לניתוח אחר מצביעה על סיכוי של העדר קיום דיון והוספה של הרגע האחרון ואין מקום להסיק כי ההוספה בהכרח גררה דיון והסבר, בייחוד לא ביחס לכישלון אפשרי. בנסיבות, לא מצאתי כי עדותו של ד”ר ויסמן לגבי נוהג כללי – בייחוד על רקע החתמת הטופס הכללי – צריכה לזכות לעדיפות.

52. באשר לטענה כי הטופס הספציפי נועד בעיקר לניתוח העיקרי של ניתוח קיסרי, הנני מקבל טענה זו, ברם אין זה מעלה או מוריד לעניין הסכמתה לניתוח העיקור ושוכנעתי כי הוסבר לה על הניתוח באופן כללי בלבד. ניתן להשוות את הטופס לטופס ההסכמה נ/1 המהווה טופס הסכמה לניתוח לקשירת חצוצרות. עליו מופיע במפורש כי “קיימת אפשרות שפעולת העיקור לא תצליח כלל או לא תפעל לטווח הארוך, שיעור הכישלונות בשיטות הקשירה השונות נע בין אחת לחמש לכל אלף נשים”.

— סוף עמוד 14 —

53. כתוצאה, הנני מקבל כי התובעת ביקשה לעבור את הניתוח וכי ההליך הניתוחי הספציפי – BTL היה מקובל עליה אולם שלא סופק לה הסבר כי קיים סיכוי לכישלון או העדר תועלת בניתוח ואני מעדיף את גרסתה על פני זו של הנתבעת 1.

54. בנוסף, הנני מעדיף את העדות הישירה והפוזיטיבית של התובעת לעומת העדות העקיפה שהובאה על ידי הנתבעת 1 בעניין זה. יש במחדל זה התרשלות מצד הנתבעת 1 שהרי, פרקטיקה רפואית מקובלת מחייבת כי רופא וצוות רפואי יסבירו למטופל את הפרטים הרלוונטיים להליך הניתוחי, לרבות השלכות אפשריות (ראו לעניין הסכמה מדעת לטיפול רפואי בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996, כן ראו דבריו של השופט מצא בע”א 4384/90 ואתורי נ’ ביה”ח לניאדו, פ”ד נא(2)171 (1997), ראו גם: ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205; ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746; ע”א 4960/04 ע.ס. נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.05); דנ”א 461/06 קופת חולים כללית נ’ ע.ס. (17.7.06)).

55. באשר לניתוח עצמו, הנני מקבל את עמדת המומחה מטעם בית המשפט, כי הוא בוצע ברמה מקצועית מקובלת וללא רשלנות וכי המקרה דנן מהווה אחד המקרים הסטטיסטיים בהם נוצרת רקאנליזציה של החצוצרה ללא מעשה רשלני בניתוח. המומחה הסביר את מסקנתו זו במסגרת חוות דעתו בצורה מפורטת ומשכנעת, ועמד בחקירה הנגדית ללא שעמדתו הופרכה ולו במעט.

56. לעניין הטיפול שהוענק לתובעת 1 על ידי רופאת קופת החולים, ככל שמדובר בגרסה עובדתית בשאלה מה נאמר למי ומתי, הנני מעדיף את גרסת התובעים על פני זו של הרופאה. דהיינו, כי התובעת 1 הגיעה לקבלת טיפול בעקבות תחושה הדומה לזו של הריון. אמנם, הרופאה ערכה לה בדיקות, לרבות בדיקת אולטרה-סאונד. דא עקא כי היא לא גילתה ממצא מקום שבמיומנות מקובלת הייתה אמורה לגלותו. בעניין זה הנני מקבל את דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כי מדובר בקיבעון מחשבתי אשר משמעותו המשפטית הינה רשלנות. יתר על כן, על אף שניתן על ידה טיפול תרופתי בדרך של מרשם היא לא קבעה ביקורת על מנת לבדוק את הצלחת הטיפול. בעניין זה מצאתי כי גרסת התובעת הינה מהימנה יותר מאשר גרסת הרופאה ואין מקום לייחס לתובעת 1 אשם תורם על כך שחלף זמן עד שחזרה להיבדק בשנית. בעניין זה מספיק שאציין כי אין זכר בתיעוד הרפואי לכך כי הרופאה אמרה לתובעת 1 לחזור אליה במועד כלשהו וחסר זה פועל כנגד קבלת גרסת הרופאה (ראו ע”א 2886/05 אשכנזי נ’ קופ”ח כללית (8.11.10) לפיו היעדר רישום בגיליון רפואי עלול להביא לדחיית טענה כי ניתנו לחולה הסברים). יצוין כי גם כאשר התובעת 1 חזרה, ביוזמתה, לביקור נוסף, בשבוע ה- 15 להריונה, לא הצליחה הרופאה לגלות באולטרא-סאונד את הימצאות העובר. רק בעקבות דרישת הבעל כי יבוצעו בדיקות דם התגלה ההיריון. הרופאה טענה כי היא יזמה את ביצוע הבדיקות אולם אין אני מקבל גרסה זו היות שלא הצליחה להסביר מדוע אם פסלה הריון פעם נוספת היא הזמינה בדיקות

— סוף עמוד 15 —

דם (עמוד 45, ש’ 14-15). הרשלנות הרפואית העיקרית והקובעת מתבטאת בשלב זה באי-גילוי ההיריון ועוד באי-קביעת ביקור ביקורת לאחר סיום הטיפול ההורמונלי.

57. הועלתה טענה על ידי הנתבעת 1 כי הרשלנות המאוחרת של הרופאה ניתקה קשר סיבתי עם אי-מתן הסבר על אודות כשלון אפשרי של הניתוח. איני מקבל טענה זו. התרשמתי שהתובעים הינם בני זוג אשר הבינו היטב את הטיפולים הרפואיים שנעשו והתעניינו בהם. אילו היה נאמר להם כי קיים סיכוי לכישלון מאוחר של העיקור ייתכן שהם היו מסבים את תשומת הלב של הרופאה לאפשרות זו.

58. יחד עם זאת, רשלנותה של הנתבעת 2 גבוהה בהרבה מרשלנותה של הנתבעת 1. הרשלנות של הנתבעת 1 מוגבלת לנושא של אי מתן הסבר אודות כשלון אפשרי בלבד. לעומת זאת, רופאת הנתבעת 2 יכלה לגלות כי התובעת 1 בהריון בשלבים שונים של הטיפול, החל מחשד שהיה צריך להתעורר אצלה בעת הביקור הראשון וכלה בביצוע ביקורת מיד לאחר שהטיפול התרופתי לא הביא לתוצאה המצופה. בנוסף, היה צריך לגלות את ההיריון על ידי בדיקת האולטרה-סאונד. בעקבות כל האמור הנני מעריך את חלוקת האחריות כך: על הנתבעת 1 לשאת ב- 10% ממנה ועל הנתבעת 2 לשאת ב- 90% ממנה.

דיון – מקור החובה לפצות הורים בגין לידת ילד בריא במקרה של הריון בעוולה

59. התביעה דנן – לידת ילד בריא בלתי מתוכנן כתוצאה מהריון בלתי רצוי – שייכת לקבוצת עילות הקשורות למצב של הריון ולידה בו מתקיימת רשלנות רפואית: “הולדה בעוולה” (wrongful birth), “חיים בעוולה” (wrongful life), “התעברות בעוולה” (wrongful conception ), “עיקור בעוולה” (wrongful sterilization), ו”הריון בעוולה” (wrongful pregnancy) (לשוני בין העילות ראו: ע’ הרמן, הריון בעוולה, משפחה במשפט, ג-ד (תשס”ט-תש”ע) 97 (2010) 98, להלן- הרמן). במקרה דנן, עילת התובעים הינה הריון בעוולה, עילה הכוללת את שלב העיקור ושלב ההיריון, היות שנטען לרשלנות מצד בית החולים בנוגע לביצוע העיקור בכך שלא הודע לתובעים על סיכויי הכישלון של הליך העיקור וגם לרשלנות מצד קופת החולים, בכך שהרופאה הגניקולוגית מטעמה לא אבחנה את קיום ההיריון עד לשלבים מאוחרים.

60. המרכיב הבעייתי במקרים כגון אלה אינו נוגע לקביעת המרכיב של התנהגות רשלנית. כפי שנקבע לעיל בממצאים העובדתיים, רופאי הנתבעים נהגו ברשלנות כלפי התובעים. הנתבעת 1 התרשלה בהעדר מתן מידע מלא אודות סיכוי ההצלחה של ניתוח העיקור, משמע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לטיפול. נתבעת 2 התרשלה באי-מתן טיפול רפואי ברמה מקובלת. שני סוגי המחדלים שייכים לגרעין המוכר של התרשלות רפואית.

— סוף עמוד 16 —

61. הקושי שמציב העניין נמצא בסוגיית הנזק ורכיבי הפיצוי. קיים מגוון גישות במדינות המשפט המקובל באשר לזכות ההורים לפיצוי בגין הריון בעוולה שתוצאתו לידת ילד בריא, החל מגישות הדוחות לחלוטין מתן פיצוי, כאלו הדוגלות במתן פיצוי מוגבל, וכלה באלו המעניקות פיצוי מלא (הרמן, לעיל בעמ’ 100). השוני בגישות מבוסס על שילובים שונים של פרשנות דיני הנזיקין, דיני החוזים ויישומם, שיקולי עלות-תועלת, ומדיניות ציבורית ומשפטית. הגישה אשר שוללת אפשרות לקבל פיצוי אינה רואה בהולדת ילד בריא סוג של נזק, הן בפועל והן בעקרון. הגישה הדוגלת במתן פיצוי מלא מבוססת על יישום שבלוני של עקרונות דיני הנזיקין ללא התחשבות בבעיות המשפטיות אשר הסוגיה מעוררת, טכניות ומהותיות כאחת. בעוד שעל פי גישת הביניים נערך מאזן בין “הנזק” לבין “התועלת” ומוענק פיצוי חלקי, בדרך כלל על בסיס כלל התועלת (tort-benefit rule) (הרמן, שם).

62. בארץ נידונו מקרים בודדים של הריון בעוולה שתוצאה מהם נולד ילד בריא: בת”א (י-ם) 733/94 דונין רבקה ואח’ נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ואח’ (19.9.1996) התרשלו הרופאים בבדיקה היסטולוגית לאחר ביצוע עיקור לאם שאחריה נולדה תינוקת נוספת, בריאה. אב המשפחה היה נכה בשיעור של 90% ועיקר עול פרנסת המשפחה נפל על האם ובני הזוג החליטו שלא להביא ילדים נוספים לעולם מחמת מצבם הכלכלי הרעוע. נפסקו הוצאות בגין גידול הילדה בסכום של 500 ₪ לחודש עד גיל 18 וסכום מופחת בשליש בטווח הגילאים בין 18-20. בת”א (י-ם) 1315/97 פלונית נ’ קופ”ח של ההסתדרות הכללית (16.3.2004) קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי בעקבות התרשלות רפואית בביצוע עיקור באם נולד ילד בריא. על בסיס מקרה דונין נקבע כי ישולמו הוצאות בסך 900 ₪ לחודש עד גיל 18 ובין 18-21 300 ₪ לחודש. בע”א (ת”א) 1323/96 אליס טפירו נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (13.9.1998) קבע בית המשפט המחוזי בערעור על פסק דין של בית משפט השלום ברמלה, כי אין לקבל את הגישה כי לידת ילד בריא פוטרת מתשלום פיצוי עבור הנזק הכלכלי להורים. ערכאת הערעור חייבה תשלום על דרך האומדנא בסך 70,000 ₪. בע”א (ב”ש) 1153-06 תמר קדוש נ’ אסותא מרכזים רפואיים בע”מ (25.2.2010) נדון מקרה של רווקה שניהלה מה שתואר כ”קשר בלתי מחייב” עם בן זוג, אשר נכנסה להריון והחליטה לעבור הפלה. הליך גרידה שעברה לא הצליח. נקבע כי לא הייתה רשלנות בביצוע ההליך הרפואי, אך הייתה התרשלות בטיפול שלאחר מכן. בית משפט השלום פסק אמדן הוצאות גלובלי בסך 20,000 ₪ בשל כך שנשללה מהמערערת: “הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה” וההוצאות שנובעות מכך ופיצוי עבור הפסד השתכרות בסך 72,000 ₪ שהורכב מ- 3,000 ₪ לחודש לתקופה של שנתיים לאחר הלידה. קוזז מהפיצויים שיעור של 30% כיוון שהאם השתהתה בפנייתה לרופא. בערעור בית המשפט המחוזי ציין כי אינו נדרש לסוגיה העקרונית והפנה לדעתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב שצידדה בהכרה בפיצוי במצבים אלו, תוך שצוין כי מדובר בדעת מיעוט (ע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב ו-2 אח’ נ’ שאול כץ ו- 9 אח’, פ”ד מ(2) 85 (1986)). יש עוד להעיר שהסוגיה הספציפית של פיצוי עבור לידת ילד בריא לא עמדה במחלוקת באותו מקרה. במקרה של קדוש נדונו היבטים שונים של שאלת הנזק: ערעור האם על שלא נפסקו הוצאות בגין גידול הילד, ואבדן סיכויים להתחתן. ערכאת הערעור הגיעה למסקנה כי אין מקום

— סוף עמוד 17 —

להתערב בהחלטת בית משפט קמא. הוער על הקושי שפסיקת הוצאות גידול ילד מעלה בהתחשב במדיניות משפטית ראויה והכללים המנחים במתן פיצוי נזק בתביעת נזיקין ובעיקר התועלת שמביא הילד לאם (שם בעמ’ 3). בסופו של עניין, ערכאת הערעור התערבה רק בנושא האשם התורם וביטלה אותו. בית המשפט לא נדרש לסוגיה של פגיעה באוטונומיה, אולם נרמז כי יתכן כי הינו רלוונטי (שם, בעמ’ 5).

63. לטעמי, חלק מההסדרים על פיהם נפסק פיצוי לפי חלק מהגישות שתוארו לעיל מעוררים קשיים משפטיים ואחרים אשר אינם ניתנים לפתרון מספק. הקושי העיקרי סב סביב העדר יכולת לאזן בין יישום כללי המשפט המקובלים בתחום הנזיקי לבין הסוגיות האתיות והמוסריות, כמו גם קושי לכמת חלק מראשי הנזק וקושי ליישם את עקרון הקטנת הנזק (ראו הרמן, בעמ’ 109-120, 124 ו K.C. Vikingstad, “The Use and Abuse of the Tort Benefit Rule in Wrongful Parentage Cases, 83 Chi-Kent L. Rev. 1063(2007) 1070). הסוגיות השונות אשר נסקרו בספרות ובפסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין קדוש הביאו אותי למסקנה כי הגישה הנכונה ביותר בין שלוש הגישות היא גישת הביניים; גישה זו, על אף שאינה מושלמת, סובלת מפחות פגמים מאשר שתי הגישות האחרות. כך למשל, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי מלא סותרת מדיניות ציבורית רצויה באופן בוטה. ראשית, העמסת העלויות המלאות של גידול ילד בריא על המזיק, בין אם מדובר במזיק פרטי או מזיק ציבורי, כוללת בתוכה, גם אם בדרך עקיפה, ראיה כי ילד בריא יכול להוות “נזק” ומתעלמת מההנאה והסיפוק העמוקים המלווים גידול ילד. בנוסף, גישה זו סובלת מקוצר ראיה והסתמכות יתרה על תאוריית דיני הנזיקין באופן שבלוני ללא כל התחשבות במדיניות ציבורית ראויה או בשכל הישר לפיהם קשה לראות ילד בריא כ”נזק”. מאידך, הגישה ההפוכה, זו הדוחה לחלוטין אפשרות של קבלת פיצוי כאשר נולד ילד בריא סובלת גם היא מפגמים היורדים לשורש העניין. העיקרי בהם הוא הסתירה שנוצרת כלפי עקרונות יסוד מקובלים בדיני הנזיקין אשר השתרשו בשיטת המשפט ויושמו בסיטואציות רבות (השוו עם ע”א 518/82 רינה זייצוב נ’ שאול כץ (1986)). יוצא כי הדרך היעילה והצודקת ביותר לפסוק פיצוי במקרים של הריון בעוולה שממנו נולד ילד בריא הינה על ידי אימוץ דרך הביניים, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי עבור הנזקים הישירים במהלך תקופת הריון בלבד (להורים), בהתאם למקובל בתורת הנזיקין ועל ידי שימוש בעילה של פגיעה באוטונומיה, אם כי לא ברמה סמלית בלבד, אלא כביטוי לפגיעה המשמעותית בחופש הבחירה של ההורים (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ענטבי (22.2.11)). דרך הביניים אינה סובלת מאותם פגמים תיאורטיים או יישומיים קיצוניים מהם סובלות הדרכים האחרות ועל כן הינה עדיפה (ראו הרמן בעמ’ 130-130). דומה הדבר, בשינויים המחויבים, לדרך בה המדע בוחר בין תיאוריות מדעיות שונות כדי להסביר תופעה נתונה. התיאוריה העדיפה היא זו הסובלת מפחות אנומליות (פגמים או העדר שלמות בהתאמת התיאוריה לתופעה) לעומת מתחריה (ראו: Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Univ. of Chicago, 1962).

— סוף עמוד 18 —

64. התוצאה היא כי יש לפסוק פיצוי עבור לידת ילד בריא כתוצאה מהריון בעוולה על פי ראשי הנזק של ההוצאות הישירות אשר נגרמו בתקופת ההיריון ובגין אבדן אוטונומיה. באשר לפגיעה באוטונומיה, אין הצדקה להגביל את הפיצוי לרמה סמלית בלבד היות שמדובר בפגיעה משמעותית באוטונומיה ולאורך תקופה ממושכת (השוו עם גישתו של הרמן, בעמ’ 131; ראו גם ע”א 9936/07 לעיל, שם הועמד סכום הפיצוי בגין רכיב הפגיעה באוטונומיה על 250,000 ₪).

65. במקרה דנן, לא הובאו ראיות קונקרטיות שניתן להסתמך עליהן באשר לראשי הנזק הספציפיים (ראו תצהירי התובעים). אשר על כן, יפסק פיצוי על דרך האומדן בסך של 104,976 ש”ח. לסכום זה יתווסף שכ”ט עו”ד בסך 24,354 ש”ח והחזר האגרה ששולמה. חלוקת התשלום בין הנתבעות תהא כאמור לעיל, 90% לחובת הנתבעת 2 ו- 10% לחובת הנתבעת 1.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י’ אדר תשע”ב, 04 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

רשלנות רפואית בהריון- מהי רשלנות בהריון, כיצד תובעים על רשלנות רפואית בהריון

פסק דין -תביעה נגד בית חולים מוקאסד בגין התרשלות בטיפול

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 13051-06 פאטמה סמאן נ’ בית חולים מוקאסד

בפני

כב’ סגנית הנשיאה עירית כהן

התובעת

פאטמה סמאן

 

נגד

נתבעים

1. בית חולים מוקאסד ח’יריה

2.ד”ר ניהאד אבו עסב

3.ד”ר הייתם אלחסן

 

פסק דין

1. התביעה נשוא תיק זה הנה תביעת פיצויים שהגישה התובעת נגד הנתבעים בטענה כי התרשלו בטיפול הרפואי שנתנו לה.

2. בתמיכה לטענתה הגישה התובעת את חוות דעתו של ד”ר רן כץ מבית החולים הדסה עין כרם. לעניין הנזק הגישה התובעת את חוות דעתו של פרופ’ יוסף צימרמן.

3. הנתבעים הגישו לעניין האחריות את חוות הדעת של ד”ר אבו ערפה – מומחה בכירורגיה אורולוגית בבית החולים שערי צדק ולעניין הנזק את חוות דעתו של ד”ר גיל מורלי, מומחה ברפואה פנימית וגסטרואנטרולוג בבית החולים הדסה הר הצופים.

4. ד”ר מרט חייקין, מומחה בתחום הכירורגיה, מונה כמומחה מטעם בית המשפט.

5. מטעם התובעת העידו בעלה – סמאן חאלד; אחותה – סמאן עולה והתובעת עצמה.

6. מטעם הנתבעים נתן עדות ד”ר וליד עליאן, רופא במחלקה הכירורגית בבית החולים מוקאסד.

הניתוח

7. מחוות הדעת עולה כי ביום 27.8.04 אושפזה התובעת בבית החולים מוקאסד בשל כאבי בטן תחתונה באבחנה משוערת של דלקת באגן וכאב אגני כרוני.

לאחר שהוחל בטיפול אנטיביוטי הוחלט לבצע לפרוסקופיה אבחנתית שהיא סריקה של האגן על ידי סיב אופטי ומצלמת וידאו, לאחר ניפוח חלל הבטן בגז.

— סוף עמוד 1 —

הבדיקה בוצעה בהרדמה כללית ביום 28.8.04.

המנתח ציין שהשרוול והמצלמה עברו בין שתי לולאות מעיים שהיו דבוקות לאזור הכניסה והוא לא ראה כל סימן לפגיעה במעיים.

יום לאחר הניתוח סבלה התובעת ממחושים בבטנה. בבית החולים בוצעו בדיקות, לא הייתה עדות לבטן כירורגית או סימני גירוי צפקי והתובעת שוחררה לביתה.

יום למחרת חזרה התובעת לחדר המיון של בית החולים בשל כאבי בטן, חום והפרשה מפצע הניתוח.

התובעת הועברה בדחיפות לחדר הניתוח, בחקירת הבטן נמצאה פגיעה במעי דק, נמצא חור through and through העובר דרך מעי דק בצד אחד ויוצא בצדו השני וכליטר של נוזל מעי חופשי בחלל הבטן.

הנוזל נשאב, המעי הקרוע שוחרר ונכרת ובוצעה השקה מחדש של מעי למעי.

8. אין מחלוקת כי הפגיעה במעי אירעה במהלך הלפרוסקופיה.

9. המחלוקת היא האם התרשלו הרופאים בכך שבחרו בניתוח בשיטה הלפרוסקופית בנסיבותיה של התובעת והאם התרשלו בגילוי הפגיעה במעי.

האחריות

10. ד”ר כץ מתאר בחוות דעתו את מהלך הגישה הלפרוסקופית לחלל הבטן. לפי חוות הדעת, המנתח דוקר באופן עיוור את דופן הבטן, מנפח את הבטן ולאחר מכן דוקר בשנית את הדופן ומחדיר שוב, באופן עיוור, שרוול עבודה (הקרוי טרוקר) אל חלל הבטן, דרכו מוכנסת מצלמת וידאו הסוקרת את הבטן.

לדעת ד”ר כץ, הבחירה אצל התובעת בגישה זו שגויה מיסודה והיא שהובילה לתוצאה הקשה.

11. אין מחלוקת שהתובעת הגיעה לניתוח הלפרוסקופי כשלפניה ארבעה ניתוחים קודמים בבטנה, כאשר לאחר כל ניתוח נגרמות הידבקויות בחלל הצפק וכתוצאה מכך לולאות מעיים נדבקות אל דופן הבטן.

אין מחלוקת כי כאשר קיימות הדבקויות, קיים סיכון כי בזמן הכנסת הטרוקר הראשון הטרוקר יעבור דרך לולאת מעי הדבוקה לדופן הבטן, יחורר אותה ויצא מצידו השני של המעי ויאטום אותו, ובסיום הניתוח, כשיוציאו את הטרוקר, יישארו שני חורים פתוחים במעי, ותוכן המעי ידלוף לחלל הבטן.

אין גם מחלוקת שסיכון זה התממש אצל התובעת.

12.

13. — סוף עמוד 2 —

14. לדעת ד”ר כץ, על המנתח היה לנקוט בגישה פתוחה למחצה, כלומר לפתוח את דופן הבטן בצורה איטית ומבוקרת בכלי ניתוח רגילים, ורק אחר כך להכניס את המצלמה לחלל הבטן וכך הוא יכול היה לזהות לולאות מעיים דבוקות ולהקטין את הסיכון לפגיעה בהן, וגם אם היה פוגע במעיים, היה רואה את הפגיעה ומתקן אותה מיידית ובכך מונע את המהלך הארוך והקשה שעברה התובעת בהמשך.

15. ד”ר אבו ערפה כתב בחוות דעתו כי לכל פרוצדורה ניתוחית יש סיבוכים ידועים ואחד הסיבוכים של הלפרוסקופיה היא פגיעה באברי הבטן תוך כדי הכנסת הטרוקרים, ובמיוחד תוך כדי הכנסת המחט לניפוח חלל הבטן.

ד”ר אבו ערפה מוסיף כי במקרה של התובעת, שעברה שני ניתוחי בטן קודמים, הסיכוי לפגיעת מעי הוא יותר גבוה לעומת מקרים אחרים שלא היו בהם ניתוחי בטן בעבר, ולכן הכנסת הטרוקים דורשת זהירות יתר והכנסת המחט רחוק ממקום הצלקות הקודמות.

16. ד”ר מרט חייקין, אשר מונה כאמור כמומחה מטעם בית המשפט, כתב בחוות דעתו כי שתי השיטות, סגורה ופתוחה, יכולות לגרום לפגיעה במעי ואין נתונים ומחקרים פרוספקטיביים רנדומלים מבוקרים שמשווים את שתי השיטות.

ההבדל, לפי חוות הדעת, הוא שכניסה פתוחה מאפשרת זיהוי מוקדם ותיקון מיידי של פגיעה במעי.

עוד לפי חוות הדעת, ניתוחים קודמים, ובמיוחד כאשר בוצעו דרך חתך אמצעי, יכולים לגרום להידבקויות בין דופן הבטן לבין לולאות מעיים ולכן במקרים האלה מומלץ להיכנס לחלל הבטן בשיטה פתוחה אך אפשר גם בשיטה סגורה רחוק מהצלקת האמצעית (באזור “בתול”) ובד”כ בבטן שמאלית עליונה. במקרה של התובעת היו ניתוחים קודמים בבטן ימנית עליונה ותחתונה מרכזית כך שאין מניעה אבסולוטית לכניסה סגורה.

17. ב”כ התובעת שלח לד”ר חייקין שאלות הבהרה.

המומחה לא ענה על השאלות ולכן הוא הוזמן לקדם המשפט אשר התקיים ביום 23.5.11.

בדיון התברר כי המומחה לא קיבל את שאלות ההבהרה. כן התברר כי כאשר הוא נתן את חוות דעתו לא עמדו בפניו חוות הדעת מטעם התובעת אלא רק חוות הדעת מטעם הנתבעים וכי הוא לא בדק את התובעת עובר למתן חוות דעתו.

בדיון השיב ד”ר חייקין על שאלות ההבהרה.

18.

19. — סוף עמוד 3 —

20. קביעתו של ד”ר חייקין לפיה במקרים שבהם היו ניתוחים קודמים מומלץ להיכנס לחלל הבטן בשיטה פתוחה תומכת בחוות דעתו של ד”ר רן כץ, וכך גם קביעתו לפיה כניסה פתוחה מאפשרת זיהוי מוקדם ותיקון מיידי של פגיעה במעי.

ד”ר חייקין קבע, אמנם, בחוות דעתו כי אין מניעה אבסולוטית לכניסה סגורה ואפשר להיכנס לחלל הבטן גם בשיטה זו, במקום רחוק מהצלקת, אולם משתמע מחוות הדעת שלא זו האפשרות המומלצת.

21. לפי חוות דעתו של ד”ר חייקין, כניסה בשיטה הסגורה אמורה הייתה להיעשות באזור הטבור.

בדו”ח הניתוח לא צוין היכן הייתה הכניסה.

לשאלות שנשאל השיב ד”ר חייקין כי הוא מאמין שהכניסה הייתה באזור הטבור שכן זה המקום הנפוץ לכניסה לבטן (עמוד 4 לפרוטוקול מיום 23.5.11) אולם כאשר נשאל האם שם הייתה הכניסה השיב כי בדו”ח הניתוח לא מצוין היכן הייתה הכניסה (עמוד 4 לפרוטוקול מיום 23.5.11).

ד”ר עליאן הצהיר כי הניתוח נעשה באזור הטבור (ד”ר עליאן, סעיף 13 לתצהיר) אולם הוא לא הרופא שניתח את התובעת ואת מיקום הניתוח הוא הסיק מכך שבתיק נרשם שנעשתה פרוצדורה רוטינית (ד”ר עליאן, עמוד 16 לפרוטוקול).

לא די בעדותו של ד”ר עליאן ובהנחה של ד”ר חייקין כדי לקבוע שהכניסה אכן הייתה באזור הטבור.

22. אני מקבלת, אפוא, את טענת התובעת לפיה הבחירה בגישה לפרוסקופית הייתה שגויה והיא שהובילה לנזקים שנגרמו לתובעת.

גובה הנכות ומשמעותה

23. התובעת הצהירה כי היא סובלת מבעיות במערכת העיכול, היא איבדה כל אופציה ללדת ילדים ומצבה הנפשי והבריאותי חמור (התובעת, סעיף 20 לתצהיר מיום 30.9.06). בעלה של התובעת הצהיר כי מאז הניתוחים סובלת התובעת כל הזמן מכאבים (סעיף 4 לתצהיר).

24. ד”ר צימרמן קבע כי לתובעת נכות בגובה 10% בגין הפגיעה במערכת העיכול.

מחוות הדעת עולה כי התלונה המציקה לתובעת ביותר היא העצירות, אשר לא הייתה קיימת לפני הניתוח. לפי חוות הדעת התובעת אינה מסוגלת לסבול כל לחץ על הבטן.

ד”ר מורלי מסכים בחוות דעתו כי התובעת החלה לסבול מעצירות מאז הניתוח והקשר בין הסיבוך הניתוחי לבין תלונות התובעת נראה לו מובהק.

25.

26. — סוף עמוד 4 —

27. בתאריך 4.1.07 נרשם בתיקה של התובעת בקופת חולים (ת/2) כי התובעת סובלת מכאבי בטן עם עצירות כרונית וגזים יותר משנה, עם החמרה בחודשים האחרונים.

תלונות על כאבי בטן נרשמו גם בתאריכים הבאים: 17.3.07, 27.1.08, 17.4.08, 29.4.08, 17.9.08, 3.11.08, 14.7.09 ו- 29.6.10.

ביום 20.1.07 נרשם שהתובעת ביקרה בחדר מיון עקב כאבי בטן.

ביום 11.8.08 נערכה תרשומת על כך שהתובעת הייתה מאושפזת בבית חולים סנט ג’וזף מיום 4.8.08 ועד ליום 8.8.08 בתמונה של חסימת מעיים.

28. ד”ר צימרמן מתאר בחוות דעתו את הצלקות על בטנה של התובעת. את הצלקת שנותרה כתוצאה מהניתוח השני שנעשה לתובעת הוא מתאר כצלקת מדיאנית מכערת באורך 23 ס”מ עם עוות של הטבור.

29. בגין הבעיות במערכת העיכול, כאבי הבטן ואי הנוחות ובגין הצלקת שנותרה בעקבות התאונה, כפי שהיא מתוארת בחוות דעתו של ד”ר צימרמן אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין כאב וסבל. לסכום יש להוסיף ריבית מיום הניתוח.

עזרת הזולת

30. התובעת העידה שהיא לא יכולה להתכופף (עמוד 27 לפרוטוקול). לפי תצהירה היא נזקקת לעזרת הזולת בכל העבודות הדורשות ממנה להתכופף. אחותה העידה כי מדי יום היא נאלצת ללכת אל התובעת ולעזור לה בעבודות הבית היומיומיות (סעיף 4 לתצהיר). כך העיד גם בעלה של התובעת.

התובעת לא העלתה תלונה זו בפני פרופ’ צימרמן והוא איננו מתייחס אליה.

תלונה זו אף לא מופיעה בתצהיר שנערך על ידי התובעת ביום 30.9.06.

לשאלת בית המשפט השיב ד”ר חייקין כי אם יש בקע בצלקת, יהיה לתובעת קשה להתכופף (עמוד 7 לפרוטוקול) אולם בחומר הרפואי אין אזכור לבקע בצלקת.

31. טענת התובעת לפיה היא מתקשה להתכופף ונזקקת לעזרת צד ג’ איננה נתמכת בחוות הדעת הרפואיות.

32. לאור זאת לא ייפסק פיצוי בגין עזרת הזולת.

הוצאות

33. בתצהירי התובעת ובעלה נטען להוצאות עבור רכישת תרופות, לרבות תרופה מסוג Avilac. לפי תצהירו של סמאן חאלד בקבוק Avilac עולה 13 ₪.

34.

35. — סוף עמוד 5 —

36. ד”ר מורלי כתב בחוות דעתו כי התובעת זקוקה לטיפול קבוע באבילק כדי להשתחרר וטיפול בקולוטל כדי להקל על כאבי בטן.

37. לשאלה האם יש ברשותה קבלות השיבה התובעת כי לא ניתנו לה קבלות (עמוד 27 לפרוטוקול). לשאלת בית המשפט כמה בקבוקי Avilac צורכת אשתו בחודש, השיב בעלה כי הוא אינו יודע, אולי שניים שלושה בחודש. יש לשאול אותה (עמוד 24 לפרוטוקול).

38. אני פוסקת לתובעת סכום גלובלי בסך 5,000 ₪ בגין הוצאות בעבר ובעתיד.

סיכום

39. הנתבעים ישלמו לתובעת את הסכומים שנפסקו.

40. הנתבעים ישלמו לתובעת שכ”ט עו”ד בסכום של 20,000 ₪.

41. כמו כן יישאו הנתבעים בהוצאות המשפט בהן נשאה התובעת, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה.

תביעה שנדחתה על שיתוק מוחין ספסטי spastic diplegia

 

בית המשפט המחוזי בחיפה

ת”א 831-08 דהן הדסה חיה נ’ מדינת ישראל ואח’

 

בפני

 

כב’ השופט מנחם רניאל

 

תובעת

דהן (קטינה)

באמצעות אמה דהן

 

נגד

נתבעת

1. מדינת ישראל – משרד הבריאות

2. עיריית תל-אביב

 

פסק דין

 

א. מבוא

דהן (להלן: “התובעת”), שנולדה בניתוח קיסרי בשבוע ה-28 להיריון, ביום 9.1.02, סובלת מלידתה מ-שיתוק מוחין חלקי בינוני מסוג SPASTIC DIPLEGIA (דיפלגיה ספסטית). תביעה זו מבוססת על טענת התובעת, שהנתבעת לא יידעה את אמה  דהן (להלן: “האם”), שאושפזה בשבוע 27 להריונה, על הסיכון לתחלואה המלווה בנכות קשה או מוות שיכולים להיגרם לעובר בשל פגות קיצונית, ובכך נשללה מהאם הזכות לבקש את הפסקת ההיריון מוועדה להפסקת היריון. עוד נטען כי הנתבעת ועובדיה ביצעו באם ניתוח קיסרי, מבלי שהתקבלה הסכמתה כנדרש על פי דין, זאת למרות שניתן היה להימנע מניתוח קיסרי, ליילד את התינוקת במצג עכוז בגישה נרתיקית, ובכך להגדיל את הסיכויים למותה. בנוסף להפרת חובת הגילוי, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה מחדל זה של הנתבעת מקים, כך לטענת התובעת, עילות של תקיפה ושל הולדה בעוולה.

 

 

— סוף עמוד 1 —

ב. מה שאינו שנוי במחלוקת

אם התובעת פנתה לראשונה לנתבעת ביום 28.12.01, ואושפזה עד אחרי הלידה ביום 9.1.02. אין לתובעת כל טענות לגבי הטיפול בה לאחר הלידה (ולהיפך, המומחה מטעמה שיבח את הטיפול שניתן לאם התובעת), ובהתחשב במועד שבה פגשה אמה לראשונה את הנתבעת, כל התביעה מבוססת על מה שקרה באותם 12 ימים שבין פנייתה של אם התובעת לנתבעת, לבין לידת התובעת.

 

ההיריון נשוא התביעה היה הריונה הראשון של אם התובעת שהיתה אז כבת 39. במרץ 2000 פנתה האם לרופא נשים בקופת חולים כללית בה היא חברה. רופא הנשים רשם כי האם “בת 39 רווקה, מעוניינת להרות, שוללת הריונות. חבר בן 44 בהליכים. לזרע תורם. לבדיקות הכנה. תחזור עם תשובות”. באפריל אותה שנה בוצעו לאם בדיקות כלליות והורמונליות וביולי 2000 נכתב מכתב לבנק הזרע. על פי כרטיס מעקב ההיריון עולה כי מדובר בהיריון ספונטני, כשמעקב ההיריון החל בשבוע ה-9 במסגרת מרפאת קופת חולים כללית, ולא אצל הנתבעת.

כבר בתחילת מעקב ההיריון דווח, כי האם סבלה מעודף משקל משמעותי ויתר לחץ דם. כן סבלה האם מדימומים בתחילת ההיריון, כעולה מחופשות המחלה שנרשמו לה על ידי רופא המשפחה בתאריכים 21.8.01 ו-28.8.01, ובהמשך לא הייתה מסוגלת לעבוד במשך שלושה ימים (6.11.01).

לפני ובמהלך ההיריון עברה האם בירור גנטי מקיף, בדיקת דיקור מי שפיר ומספר בדיקות אולטרה-סאונד מיילדותי (סקירת מערכות מוקדמת בשבוע ה-15 וסקירת מערכות נוספת בשבוע ה-22), כשהבדיקות היו תקינות. בהערות סקירת המערכות מיום 21.11.01 נרשם כי קיים “קושי בהדגמת הלב עקב עובי הדופן- מומלץ אקו לב”. כל אלה, לא אצל הנתבעת.

ביום 28.12.01 בשעה 3:54, בהיותה בשבוע 27+1 להריונה, פנתה האם לחדר מיון נשים בבית החולים סוראסקי בתל אביב (להלן: “בית החולים”) בתלונות בדבר ירידת מים משעה 3:20. בבדיקה נמצא כי צוואר הרחם היה סגור, אובחנה ירידת מים ברורה ללא סימני אמניוניטיס, ניטור ריאקטיבי, ועובר אחד במצב עכוז. בבדיקת אולטרה-סאונד שנערכה לאם נמצא מיעוט ניכר של מי שפיר. הערכת משקל אולטרה-סונוגרפית הצביעה על משקל עובר של 1,050 גרם ולפיכך הוחלט לאשפז את האם ביחידה להיריון בסיכון גבוה.

— סוף עמוד 2 —

במהלך אשפוזה טופלה האם באנטיביוטיקה מונעת וצלסטון (סטרואידים) להבשלת ריאות העובר, בעודה תחת מעקב. לאורך אשפוזה לא היה חום אימהי, לא הייתה טכיקרדיה אמהית, ועל פי תרשימי המוניטור וביקורת אולטרה-סאונד לא הייתה מצוקה עוברית.

ביום 9.1.02 לפנות בוקר, כ-12 יום לאחר אשפוזה בבית החולים, החלה האם להתלונן על כאבי בטן. הבדיקות העלו כי האם נמצאת בלידה פעילה עם התרחבות של צוואר הרחם ולכן הוחלט על סיום ההיריון בניתוח קיסרי דחוף.

על התפתחות הלידה ניתן ללמוד מהרישומים בערב הלידה ואילך (נספח ו’ למוצגי הנתבעת). ביום 8.1.02, לאחר ביקור בוקר שגרתי, כתב ד”ר ארז כרמון בביקור הערב:

“ערב (w 28+5) תנ + צירים 0, דימום 0 טרם בוצע מוניטור הערב. לדבריה היום בעת מתן צואה דם טרי (?) נבדקה באותו זמן ע”י האחות: אין דימום וגינלי.

על הפד הפרשה ורודה, אין דימום. חום, דופק תקינים.”

ביום 8.1.02 בשעה 21:58 תיארה אחות בית החולים: “בתחילת המשמרת התלוננה על הפרשה ורדית מווגינה. נבדקה ע”י ד”ר כרמון, ללא הוראות. נא לעקוב על דימום. נעשה ניטור עוברי פעמיים- ראקטיבי, פעילות רחמית לא סדירה… המשך מעקב”.

מספר שעות לאחר מכן, ביום 9.1.02 בשעה 2:49, כתבה האחות:

“אשה התלוננה על כאבים, חוברה למוניטור בשעה 02:10 ראקטיבי, נצפו צירים סדירים, מים יורדים עם קרישי דם קטנים, נבדקה ע”י ד”ר דויד…”

ברישום רופא מאותו הזמן (ד”ר דוד מרגרט) נכתב: “תנועות + PV צוואר פתוח ל-1.5 ס”מ כמעט מחוק. S-2″. בהמשך בדק את האם גם הרופא הבכיר ד”ר אלי גבע בשעה 4:30: ” PV- 6 ס”מ, S-1, Breech עוברת לחדר לידה כעת”. בהמשך ברישום מחדר לידה נכתב “PV- 8-9 ס”מ עכוז נמוך. עוברת כעת בדחיפות לחדר ניתוח להרדמה כללית. הביעה את הסכמתה בעל פה להנתח”.

— סוף עמוד 3 —

על נסיבות הלידה כתב גם הצוות הניאונטלי (גיליון רפואי החל מה-9.1.02): “בת של דהאן אשרה… מס’ דקות טרם הניתוח הופעת צירים ופתיחת צוואר הרחם בבדיקה”. בסיכום המחלה נכתב: “לידה בשבוע 28 להיריון, בניתוח קיסרי דחוף עקב התפתחות לידה ומצג עכוז”.

במהלך הניתוח הקיסרי שבוצע בסביבות השעה 5:00 הוצאה התובעת במשקל 1,245 גרם, משקל התואם את גיל ההיריון הכרונולוגי, במצג עכוז, ניקוד אפגר 7. בזמן הניתוח דווח על ריח רע שעלה מהשיליה, דבר שהעלה חשד לזיהום בחלל הרחם. בתרביות שנלקחו מן השיליה צמחו חיידקי E.Coli.

בשל גיל ההיריון הצעיר (פגות קיצונית) נזקקה התובעת מייד עם היוולדה להנשמה באמבו ולאינטובציה. תרביות דם שנלקחו ממנה לאחר הלידה הדגימו זיהום בחיידקי E.Coli וסטרפטוקוק אצידומינימוס והתובעת טופלה באנטיביוטיקה.

בין התאריכים 9.1.02-6.3.02 אושפזה התובעת בפגיה במחלקת ילודים. מעקב מוח אולטרה-סונוגרפי הדגים התפתחות PVL (Periventricular Leukomalacia), תהליך דגנרטיבי של החומר הלבן במוח שהתבטא בקיומן של שלוש ציסטות בקוטר 6 מ”מ. התובעת שוחררה מבית החולים ביום 6.3.02, במשקל 2,635 גרם, והופנתה להמשך טיפול במכון להתפתחות הילד.

אין מחלוקת בין הצדדים שלא היה כל דופי בטיפול הרפואי שניתן לאם במהלך אשפוזה בבית החולים, וכי הלידה המוקדמת הייתה בלתי נמנעת עקב פקיעת הקרומים המוקדמת, שגרמה לבואה לבית החולים. הטענה היחידה המועלית בכתב התביעה בעניין הטיפול שניתן (סעיף 9ז’ לכתב התביעה), אך לא נזכרת בסיכומי התובעת, היא שהנתבעת התרשלה בכך שעובדיה לא נמנעו מביצוע ניתוח קיסרי. ב”כ התובעת טען בעל פה לפני שמיעת הראיות, כי במקום לבצע ניתוח קיסרי באם היה צריך “לאפשר לעובר להיוולד בלידה נרתיקית כך שהוא ימות” (עמ’ 4 לפרוטוקול, שורות 27-28, ההדגשה שלי- מ’ ר’). כלומר, הטענה היא שהיתה זו רשלנות מצד הרופאים לנסות לקיים את הילדה שהיתה עתידה להיוולד בהריון ראשון לאמה בת ה- 39, והפרקטיקה הרפואית הנכונה היתה להגדיל את הסיכויים למותה של הילדה התובעת על ידי לידה נרתיקית. יש לציין, כי טענה זו, שזו היתה הפרקטיקה הנכונה והראויה, לא נתמכת בשום חוות דעת רפואית. אף רופא מומחה לא קבע שהעלאת הסיכוי למותה של התובעת בדרך זו היא הפרקטיקה הראויה, או המקובלת, וכי העלאת הסיכוי לחייה של התובעת על ידי ניתוח קיסרי היא רשלנות. אפילו המומחה מטעם

— סוף עמוד 4 —

התובעת, ד”ר דן קלמן, מומחה לרפואת נשים ומיילדות (להלן: “ד”ר קלמן”), העיד, שלגבי עובר שמצגו עכוז ומשקלו פחות מ-1.5 ק”ג הדרך האופטימאלית ליילדו היא בניתוח קיסרי. לדבריו, כפי שעולה מעדותו, “היה צריך לנתח את הגברת ברגע שהתפתחה פתיחה” (עמ’ 18 לפרוטוקול, שורה 21). על כן, כבר בשלב זה, בהעדר ראיות לכך שזו הפרקטיקה הראויה או המקובלת, אני דוחה את טענת התובעת, שבצדק לא חזרה עליה בסיכומיה, לרשלנות מצד הנתבעת בעצם ביצוע הניתוח הקיסרי, במקום להגדיל את סיכויי מותה על ידי לידה וגינאלית.

אין מחלוקת בין מומחי התביעה וההגנה, שכאשר הגיעה אם התובעת לבית החולים, בשבוע 27+1 לאחר פקיעת הקרומי וירידת המים, היה ברור שהלידה צפויה בתוך שבועיים לכל היותר, אף אם ייעשו כל המאמצים לדחיית הלידה. כדברי ד”ר קלמן בחוות דעתו (ת/2 עמ’ 3) “באותה עת (הגעת אם התובעת לבית החולים – מ.ר.) היתה צפויה לידת פג במשקל נמוך באופן קיצוני ובשלב מוקדם”.

ג. ממה סובלת התובעת והגורם למצבה

 

לפי חוות דעתו של ד”ר ליאון הלר (ת/1), מומחה לרפואה פיזקאלית ושיקום מטעם התובעת (להלן: “ד”ר הלר”), מיום 27.12.10, לאחר בדיקת התובעת ביום 23.12.10, התובעת סובלת מ שיתוק מוחין חלקי בינוני מסוג SPASTIC DIPLEGIA, עם דגש על פלג הגוף הימני. בהמשך, תחת הכותרת “תולדות המקרה”, כתב (ת/1, עמ’ 2):

“על פי הדוחות העומדים לרשותי אובחן כי הילדה סובלת מחולשה בארבעת הגפיים, כאשר הרמה הנה גבוהה יותר בגפיה התחתונות. היא החלה ללכת בגיל כשנתיים, בעזרת הליכון אחורי, שני סדים המורכבים בגפיים תחתונות בליווי מטפל.

נצפו גם בעיות בשפה, בעיקר בהיגוי, איטיות בלמידה ובכל הפרמטרים באבני הדרך. החולשה בגפיים העליונות ירדה, וכעת קיימת רק היפרמוביליות בכפות הידיים. כן התגבר הטונוס בגפיים תחתונות, התחילה ללכת בכיפוף הירכיים, ברכיים וקרסוליים, היא טופלה ע”י הזרקת בוטוקס, פיזיוטרפיה 3 פעמים בשבוע, הידרותרפיה אך ללא תוצאות. בסוף 2008 עברה ניתוח להארכת גידים בירכיים, בברכיים ובקרסוליים דו-צדדי.

— סוף עמוד 5 —

מבחינה שכלית, כיום נמצאת בכיתה ג’ בבי”ס לחינוך רגיל, נעזרת ע”י סייעת ועקב קשייה בכתיבה ועמידה בקצב הלימוד, הוקצה לה באופן חריג מחשב אישי מטעם משרד החינוך.”

ד”ר הלר כתב גם בסיכום חוות דעתו, כי ניכר פיגור בולט אצל התובעת בכל אבני הדרך, כשלפי בדיקתו היא סובלת מחולשה בארבעת הגפיים, הבולטת בעיקר בגפיה התחתונות, וכן מטונוס מוגבר מאוד מלווה החזרים ערים. עוד הוא מציין כי לתובעת צלקות בירכיים, בברכיים ובקרסוליים, בעקבות ניתוח להארכת גידים משנת 2008, וכי התובעת מסוגלת ללכת בעזרת הליכון אחורי והרכבת סדים קצרים בשתי רגליה. בתפקוד היומיומי נמצא כי התובעת עצמאית כמעט ברוב הפעולות היומיומיות, אולם היא זקוקה לעזרה קלה בגריבת גרביים, נעילת נעליים, הכנת אוכל והגשתו, היות והיא הולכת בעזרת הליכון. התובעת שולטת על הסוגרים, אך מדי פעם היא מאבדת שליטה עקב הקושי בהגעה לשירותים (ת/1, עמ’ 3).

בכל הנוגע לסיבת הנכות ממנה סובלת התובעת קבע ד”ר הלר: “הנכות והפגיעות המפורטות לעיל הינן תוצאה ישירה ואופיינית לנזקי פגות וזיהום בשעת הלידה. הללו נובעים מגיל ההריון המוקדם ומן המשקל הנמוך של התינוקת בשעת לידתה…” (ת/1, עמ’ 4). דברים דומים קבע גם המומחה לגניקולוגיה מטעם התובעת, ד”ר קלמן, בחוות דעתו מיום 8.6.08 (ת/2, עמ’ 3):

“ילדה זאת סובלת מדיפלגיה ספסטית, וזאת כתוצאה ישירה מן הפגות, משקל הלידה הנמוך מאוד והחשיפה לזיהום בשל פקיעת הקרומים” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

המומחה לרפואת יילוד וגניקולוגיה מטעם הנתבעת, פרופ’ יצחק בליקשטיין (להלן: “פרופ’ בליקשטיין”) הסכים כי הסיבה לנזק הנוירולוגי ממנו סובלת התובעת היא הפגות (נ/5, מיום 14.4.09). כך כתב גם ד”ר אלי הימן, מומחה לנוירולוגיה ואפילפסיה בילדים מטעם הנתבעת (להלן: “ד”ר הימן”) בחוות דעתו: “מדובר במקרה בו לא קיימת שום סיבה לנזקים הנוירולוגיים מלבד הפגות, והסיבה למצבה הנוירולוגי היא אותה פגות” (נ/4, עמ’ 4, ההדגשה שלי- מ’ ר’).

במילים אחרות, אין חולק כי התובעת סובלת מ שיתוק מוחין החלקי מסוג דיפלגיה ספסטית, והסיבה לכך היא הפגות עצמה, דהיינו עצם העובדה שהתובעת נולדה בלידה מוקדמת. כפי שפורט לעיל, הפנייה הראשונה של אם התובעת לנתבעת היתה לאחר פקיעת

— סוף עמוד 6 —

הקרומים, והנתבעת אינה אחראית לכל מה שאירע לפני שפנתה אליה אם התובעת לראשונה. באותה עת, כאשר הגיעה אם התובעת לבית החולים, היה ברור שהלידה צפויה כך שהתובעת תיוולד במצב של פגות. אין ספק, שלפגות עצמה לא אחראית הנתבעת.

 

 

— סוף עמוד 7 —

ד. רשלנות בשל הימנעות הנתבעת מהפסקת היריון או הפנייה לוועדה להפסקת היריון

 

התובעת טוענת, כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מהפסקת ההיריון או מהפניית האם לוועדה להפסקת היריון. לטענת התובעת, בהתאם לנורמה הרפואית הראויה כאשר קיים סיכון למום גופני, על רופא סביר לצפות כי האישה לא תרצה להמשיך את ההיריון.

התובעת טוענת כי זכותה של האם על גופה ניזונה מערכי יסוד של חירויות הפרט והאוטונומיה האישית העומדת בבסיסו של האדם שלא להיות הורה בעל כורחו. גישה זו עולה לטענתה בקנה אחד עם הוראות סעיף 316 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: “חוק העונשין”), המתיר הפסקת היריון בהתקיים התנאים הקבועים בו.

לטענת התובעת מתן הסבר על ידי רופאי בית החולים לאם, ללא הצגת האפשרות להפסקת היריון, הוא חלקי ובלתי שלם, ולפיכך היה צריך ליידע את האם על זכותה לסיים את ההיריון בכל דרך. לטענתה לא הייתה מניעה לאשר הפסקת היריון, ודי בכך שהאם הייתה למעלה מגיל 40, מה שמצדיק את הפסקת ההיריון בכל עת וגם ללא כל סיבה נוספת. ודוק, אין מדובר בטענה לפגיעה באוטונומיה של אם התובעת, שלא תבעה דבר בפני, אלא בטענה שאי הצגת האפשרות הזו בפני אם התובעת היא רשלנות כלפי התובעת.

מנגד, הנתבעת טוענת כי מלבד הסיבוך המיילדותי ממנו סבלה האם, לא נמצאה כל עדות לאינדיקציה רפואית כלשהי לפתולוגיה בעובר במהלך ההיריון. במצב זה, שבו אין כל אינדיקציה לפתולוגיה בעובר, האופציה הטיפולית היחידה הקיימת כשיולדת מגיעה לבית החולים בהיריון שנכנס ל”שלב החיות” עם ירידת מים, הוא ניהול ממתין (“נוהל משמר”), שמטרתו להאריך את משך ההיריון, כל עוד חיי העובר והמטופלת אינם בסכנה.

לטענת הנתבעת, עמדת התביעה, כאילו בשל החשש מפגות היה מקום לשקול את המתת העובר-חרף העובדה שההיריון בשלבי החיות, וחרף העדר פתולוגיה בעובר, וחרף העדר מצוקה עוברית וחרף העדר סכנה כלשהי לבריאות האם- עומדת בניגוד לפרקטיקה המקובלת בעולם ובארץ ואינה מתיישבת עם קודים רפואיים ואתיים. כמו כן, התובעת לא הביאה, ולו ראיה אחת, להוכחת טענתה כי היה ראוי להפסיק או להציע להפסיק את ההיריון בשל ירידת המים בשלב זה של ההריון.

הנתבעת טוענת כי הפסקת היריון בשל סיבוך מיילדותי, שהוא ירידת מים בשבוע 27, לא הייתה אז וגם היום אינה דרך שיש לנהוג בה. לא הוכח, שהרופאים התרשלו בהימנעותם

— סוף עמוד 8 —

מהפסקת היריון יזומה או מהפניית האם לוועדה להפסקת היריון, שממילא לא הייתה מאשרת בנתונים אלה את הפסקת ההיריון והמתת העובר הבריא. נקיטת הנוהל המשמר הקטינה את הסיכון לשיתוק מוחין, והטיפול המסור והשמרני שהוביל את האם ללידה בשבוע 28-29 שיפר את סיכויי הישרדות התובעת. כאשר החלה הלידה, כבר לא ניתן היה לעצור אותה.

ד.1. הפסקת היריון

לגישתה של התובעת כאמור, הייתה מוטלת על הנתבעת חובה להביא להפסקת ההיריון או להפנות את אימה לוועדה להפסקת היריון על מנת שזו תאשר את הפסקת ההיריון. טענתה זו מתבססת על דברי המומחה מטעמה, ד”ר קלמן, שכתב בחוות דעתו שאילו הוסברו לאם התוצאות העלולות לנבוע מלידת ילד חי בתנאים הנתונים “כי אז הייתה בידי האישה האפשרות לבקש ולקבל אישור מיד להפסקת ההיריון. מבחינה רפואית ניתן לבצע את הפסקת ההיריון בכל שלב עד ללידה” (ת/2, עמ’ 4). התובעת טוענת (בעמ’ 3 לסיכומיה) שמחוות דעתו של ד”ר קלמן עולה כי מבחינה טכנית ניתן לבצע הפסקת היריון בכל רגע נתון בטרם הלידה.

ד”ר קלמן העיד כי טענותיו המובאות בחוות דעתו “לא מצוצות מהאצבע”, אבל אישר בעדותו, שלא הפנה בחוות הדעת לספרות רפואית כלשהי התומכת בדעתו כי כך היה על רופאי הנתבעת לנהוג (עמ’ 14 לפרוטוקול, שורה 19). מלבד התייחסות זו שלעיל, ד”ר קלמן לא הרחיב בחוות דעתו אודות סוגיית הפסקת ההיריון, האפשרות לבצעה והפרקטיקה הרפואית המחייבת ביצועה. לעומת זאת, מומחה הנתבעת פרופ’ בליקשטיין, תיאר בהרחבה בחוות דעתו נ/5 אודות האפשרות להמתת עובר עקב ירידת מים בשבוע 27+ להיריון והמתת עובר על פי החלטת ועדת-על אזורית להפסקת היריון. עוד לפני שאביא מחוות הדעת שהגישו הצדדים, אפנה לבחון את הסעיפים הרלוונטיים לחוק העונשין עליו מסתמכת התובעת.

ד.2. אישור הפסקת היריון – המסגרת הנורמטיבית

42. בהתאם לסעיף 314 לחוק העונשין, ניתן לבצע הפסקת היריון במוסד רפואי מוכר, אם ניתן לכך אישור מראש על ידי ועדה להפסקת היריון. התנאים למתן אישור הוועדה קבועים בסעיף 316(א) לחוק העונשין שזו לשונו:

— סוף עמוד 9 —

“316. (א) הועדה רשאית, לאחר שנתקבלה הסכמתה המודעת של האשה, לתת אישור להפסקת ההיריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה:

(1) האשה היא למטה מגיל הנישואין, או מלאו לה ארבעים שנה;

(2) ההיריון נובע מיחסים אסורים לפי החוק הפלילי או מיחסי עריות, או שהוא שלא מנישואין;

(3) הוולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי;

(4) המשך ההיריון עלול לסכן את חיי האשה או לגרום לאשה נזק גופני או נפשי;” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

 

התובעת טוענת בסיכומיה להתקיימותם של סעיפים 316(א)(1), 316(א)(3) ו-316(א)4) לחוק העונשין שהצדיקו במקרה דנן את הפסקת ההיריון (עמ’ 3 סעיף ג’ לסיכומים מטעמה). באשר לתנאי שבסעיף 316(א)(1) לחוק העונשין, התובעת טוענת כי הגיל של האם, שהייתה לפי הטענה בת 41 שנים בזמן הלידה, היווה הצדקה, ללא כל תנאי או הגבלה נוספים, לאשר הפסקת היריון, ללא הגבלת המועד להגשת הבקשה וללא צורך בהסברים ו/או בנימוקים נוספים אחרים (עמ’ 4 לסיכומי התובעת).

באשר לתנאים שבסעיפים 316(א)(3) ו-(4) לחוק העונשין, התובעת טוענת כי גם המומחה מטעם הנתבעת לא חולק על כך שהעובר ברחמה של האם היה עלול להיות בעל מום גופני קשה, כפי שאכן התברר לאחר הלידה, וכי עקב סיכוני הזיהום, אם התובעת הייתה נתונה בסיכון קשה הכרוך בהמשך ההיריון, מה שמצדיק את הפסקת ההיריון.

אקדים את המאוחר ואומר כי התובעת לא התייחסה לכך שכאשר מדובר בהיריון שהוא מעל 23 שבועות, היריון בשלב החיות כמו במקרה דנן, הפנייה תובא לועדת-על אזורית להפסקת היריון, ולא לוועדה רגילה לפי חוק העונשין, כפי שעולה מהנחיות משרד הבריאות (נספח ד’ למוצגי הנתבעת), ועל כך בהרחבה בהמשך. בעת חקיקת חוק העונשין בשנת 1977 האפשרות של הפסקת היריון בשלב החיות לא עמדה על הפרק, ועל כן החוק מתעלם מגיל ההיריון וקובע הסדר כוללני, קצר וחסר לביצוע הפלות.

בכל מקרה, גם אם הייתה סמכות לוועדה הרגילה להפסקת היריון, לא עלה בידי התובעת להוכיח כי בהנחה שאמה הייתה פונה לוועדה, זו הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון. השאלה אם ועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההריון היא שאלה עובדתית

— סוף עמוד 10 —

שיש להוכיחה (ראה דברי בת”א (מחוזי חיפה) 1238/07 חורי נ’ מכבי שירותי בריאות (פורסם בנבו, – ניתן 15.2.11, וכן ת”א 259/02 (מחוזי חיפה – הנשיאה גילאור) פלוני נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו], ות”א 1338/97 (מחוזי ירושלים – השופט ע. חבש) ע’ ס’ נ’ קופ”ח של ההסתדרות הכללית של העובדים, [פורסם בנבו] תק-מח 2009(2), 134).) אין בידי לקבל את טענתה כאילו די בכך שמתקיים אחד מהתנאים שבסעיף 316(א) לחוק העונשין כדי להביא בהכרח לאישור הוועדה, הרשאית לאשר את הפסקת ההריון.

בכל הנוגע לסיכון חיי האשה בשל המשך ההיריון (סעיף 316(א)(4) לחוק העונשין), עולה מחוות דעתו של פרופ’ בליקשטיין, שאני מקבלה, באשר לא נסתרה, לא בדברי ד”ר קלמן ולא בחקירתו הנגדית של פרופ’ בליקנשטיין, כי במקרה דנן “לא היה מצב שבו טובת העובר סיכנה את האם”. פרופ’ בליקשטיין ציין בחוות דעתו, כי אם התובעת התקבלה בבית החולים במצב של ירידת מים בשבוע 27+1, כשבמצב זה הסיכון ללידה מוקדמת קיצונית (פחות מ-32 שבועות) הוא וודאי. משעה שפוקעים קרומי מי השפיר מופיעה תקופה חבויה, שבסיומה מתפתחים הפלה (לפני שבוע 24) או לידה (אחרי שבוע 24), כשמשך התקופה החבויה אינו ידוע מראש, אך הממוצעים נעים בין 12 ל-16 יום (נ/5, עמ’ 4).

פרופ’ בליקשטיין הסביר כי החשש הגדול מירידת מים הוא התפתחות זיהום המסכן את האם והעובר כאחד, כאשר הסיכון הוא המכתיב את ניהול המקרה (נ/5, עמ’ 4-5):

“1. אם חלה ירידת מים בסוף ההיריון- ממתינים 12-24 שעות להתפתחות לידה ספונטנית ואם לא מתפתחת לידה, אזי מפעילים לידה עקב החשש מזיהום.

2. אם חלה ירידת מים 2-3 שבועות לפני שהעובר בר-קיימא, יוזמים הפלה, שכן גם אם יחלפו 12-16 יום מאז ירידת המים- לא יגיע העובר לגיל היריון בר-קיימא.

3. אם חלה ירידת מים אחרי שהעובר בר-קיימא, מנהלים מעקב שמרני מתוך שאיפה “למשוך” את גיל ההיריון כמה שיותר. הלידה מתרחשת בצורה יזומה אם מתעורר זיהום או אם היא מתפתחת בצורה ספונטנית (או שניהם יחד).” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

במקרה שבפנינו, המים ירדו במהלך השבוע ה-28 להיריון, שלב בו העובר הוא בר-קיימא, ועל כן הטיפול המקובל הוא טיפול שמרני, שמטרתו להאריך את משך ההיריון כמה שיותר (נ/5, עמ’ 5). בהמשך חוות דעתו, קבע כי עם ירידת המים בהריונה של אם התובעת לא היה

— סוף עמוד 11 —

מצב שבו טובת העובר סיכנה את האם, ולפיכך “לא נוצר ניגוד אינטרסים רפואי בין המשך החיים התוך-רחמיים של העובר לבין בריאותה של אם התובעת” (נ/5, עמ’ 6). מכאן, שלא התקיימה העילה שבסעיף 316 (א) (4) לחוק העונשין.

גם ד”ר דוד פאוזנר, מנהל מחלקת יולדות בבית החולים (להלן: “ד”ר פאוזנר”) העיד: “אם בעת הראשונה יש זיהום אימהי, למרבה הצער, ניילד את אותה אישה. אם אין זיהום נמשיך כאמור במעקב תוך הקפדה יתרה על בדיקות עוקבות של האם האישה כדי לשלול התפתחות זיהום” (עמ’ 40 לפרוטוקול, שורות 25-28). בעניין זה העידה גם ד”ר יסכה אשר-לנדסברג, שנמנתה על הצוות הרפואי שטיפל באם התובעת בזמן אשפוזה (להלן: “ד”ר לנדסברג”), כי לא היו סימנים לסבל עוברי או סימנים לזיהום תוך רחמי שיכולים היו להוות עילה לסיום מיידי של ההיריון (עמ’ 50 לפרוטוקול, שורות 14-16).

חוות הדעת מטעם התביעה לא סתרה את עדותם של פרופ’ בליקשטיין, ד”ר פאוזנר וד”ר לנדסברג. התובעת לא הוכיחה כי המשך ההיריון עלול היה לסכן את חיי האם או לגרום לה נזק גופני או נפשי, וכאמור אני מקבל את דברי פרופ’ בליקשטיין שלא היה סיכון לאם בהמשך ההריון. לפיכך, הוועדה להפסקת הריון לא הייתה מוסמכת לאשר במקרה זה הפסקת היריון לפי סעיף 316(א)(4) לחוק העונשין.

באשר לטענת התובעת, כי היה ידוע לנתבעת שהעובר שיוולד עלול לסבול ממום קשה, כפי שמצוין בסעיף 316(א)(3) לחוק העונשין, כתב ד”ר קלמן, המומחה מטעם התובעת, בחוות דעתו, כי סטטיסטיקות שנערכו ביחס לפגים שנולדו סביב שבוע 27 להיריון מצביעות על כך שאחוז גבוה מאוד מילדים אלה סובל מנזקים נוירולוגים, קוגניטיביים והתנהגותיים קשים. באשר לנכויות הצפויות נקבע במחקרים אלה כי לפחות 20% מאותם ילדים יסבלו לפחות מנכות קשה אחת. הוא הוסיף, כי באופן כללי נקבע במחקרים שפורסמו בספרות הרפואית שהסיכון ללקות בשיתוק מוחין אצל ילודים ששרדו מתחת ל-33 שבועות של היריון היה גבוה פי 30 בהשוואה לילודים שנולדו במועד (ת/2, עמ’ 3).

בחוק העונשין אין הגדרה למונח “מום גופני” או “מום נפשי”, אשר אם הוולד עלול להיות בעל מום כזה, מהווה הדבר עילה להפסקת היריון על פי סעיף 316(א)(3) לחוק. בת.א (חי’) 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (לא פורסם, 2.12.07) (להלן: פרשת פלוני) דחתה נשיאת בית המשפט המחוזי בחיפה, כב’ השופטת גילאור, את טענת התובע כי הוראות סעיף 316(א)(3) לחוק העונשין אינן מתירות מתחם שיקול דעת ומרגע שמתעורר חשד לכל מום שהוא, נפשי או גופני, על הוועדה לאשר את הפסקת ההיריון:

— סוף עמוד 12 —

“הן מלשון החוק והן מתכליתם של הדברים לוועדה מסור שיקול דעת רחב, ובוודאי כאשר העילה להפסקת היריון היא לפי סעיף קטן (א)(3) – “בגין מום גופני או נפשי”. הסעיף מנוסח בצורה רחבה שאינה מבחינה בין מום קל למום קשה ואינה קובעת קריטריונים לאבחנה שכזו. הדבר מלמד ששיקול הדעת כולו מסור לוועדה.” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

סעיף 316 לחוק העונשין אינו נוקט לשון חובה אלא רשות: “הוועדה רשאית… לתת אישור להפסקת היריון אם ראתה שיש הצדקה לכך מחמת אחת מאלה…”. במילים אחרות, בניגוד לגישת התובעת, הוועדה להפסקת היריון לא חייבת לאשר הפסקת היריון בהתקיים אחד מהמקרים המנויים בסעיף, אלא שהדבר נתון לשיקול דעתה. בשל כך יש לדחות את טענתה של התובעת לפיה במידה שאמה הייתה בוחרת באופציה של הפסקת היריון, כי אז די היה בכך “לאלץ את חברי הוועדה לאשר את בקשתה” (עמ’ 4 לסיכומי התובעת).

לכך יש להוסיף, כי לשבוע ההיריון של האישה רלוונטיות להחלטת הוועדה להפסקת היריון. וכפי שקבעתי במקרה אחר בו נידונה שאלת הפסקת היריון בשבוע 27 (ת”א (חי’) עודאי נ’ ד”ר דוידזון (טרם פורסם, 26.5.10), בפסקה 6.1):

“אם בשלב מוקדם די בסיכוי לפרוגנוזה גרועה על מנת להתיר הפסקת היריון, בשלב מאוחר, שבו העובר בר חיות, משתנים האיזונים בין האם לעובר ולחברה. בשלב זה, אין די בסיכוי לפרוגנוזה גרועה. הפלת עובר בשלב החיות כרוכה בבעיות אתיות קשות, ואין די ברצונם של ההורים בעניין זה”

(ראו בעניין זה גם את דברי כב’ השופטת י’ וילנר בת”א (חי) 869/06 כהן נ’ שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 20.1.2009)).

לפי חוות דעתו של פרופ’ בליקשטיין, הפלת עובר, קרי הפסקת חייו התוך-רחמיים, יכולה להיעשות עד שלב שבו מושגת חיות (Viability). משעה שהעובר בר-קיימא, (Viable), כמו במקרה שלפנינו, הפסקת חייו התוך-רחמיים מסתיימת בלידת חי, כך שבמידה ורוצים למנוע לידת חי צריך להמיתו ברחם. מרגע יצירתו ועד היותו בר-קיימא תלוי העובר בחסדי אמו בלבד. משלב שהעובר הופך לבר-קיימא, דהיינו צפוי לחיים לבדו או באמצעות הרפואה, הוא הופך ל”פציינט” לכל דבר. פרופ’ בליקשטיין הסביר כי תפיסה זו של The

— סוף עמוד 13 —

fetus as a patient מבוססת על הגיון אתי צרוף ומהווה את הבסיס לכל המיילדות המודרנית (נ/5, עמ’ 7):

“לעיתים, טובתו של העובר ה”פציינט” נמצאת בניגוד לטובתה של האם, יחד עם זאת, מחויבותו של הרופא לעובר היא מוחלטת, ממש כמו מחויבותו של הרופא לאישה. מחויבות זו- כוונתה חיובית, היינו, הרופא מחויב לתת לעובר את הטיפול (כולל מעקב) הטוב ביותר גם בעודו ברחם. הרופא, יחד עם זאת, מוגבל על ידי האם, בזכות האוטונומיה שלה על גופה, מלהעניק לו טיפול חודרני. מכל מקום, לעולם אין הרופא חייב להזיק לעובר בר-קיימא או להמיתו, אפילו האם רוצה בכך. המצב החריג היחיד (וגם על כך יש עוררין) הוא בקיומו מעל לכל ספק של מום קשה, ושהוכח- מעל לכל ספק- שהמום ימנע ממנו חיים סבירים” (ההדגשה במקור, מ’ ר’).

כאמור, הוועדה לא “חייבת” לאשר הפסקת היריון, אפילו אם מתקיים אחד מהתנאים שבסעיף 316 לחוק העונשין. תמוהה בעיני טענת התובעת, לפיה המחוקק קבע מעמד מיוחד לנשים שגילן מעל גיל 40, והללו זכאיות להפסקת היריון בכל עת וללא הנמקה, “אפילו במצב קיצון שבו אישה בת 40 בהיריון מתקדם תבקש את הפסקת ההיריון מפני שהוא פוגע בגזרתה, כי אז לחברי הועדה אין שיקול דעת, ידיהן כבולות ואלה חייבים לאשר את הפעולה” (עמ’ 6 לסיכומי התובעת). על כך יש להוסיף את האמור בהנחיות משרד הבריאות, לפיהן, מכיוון שגיל ההיריון עת התקבלה האם לבית החולים היה מעל 24 שבועות (גיל החיות), המתת עובר יכולה הייתה להיות מאושרת רק על ידי ועדת-על אזורית, כפי שעולה מהנחיות משרד הבריאות שלהלן.

 

— סוף עמוד 14 —

ד.3. הנחיות משרד הבריאות

משרד הבריאות פרסם ביום 28.12.94 הנחיות בנושא ועדות-על אזוריות להפסקת היריון בהריונות מעל שבוע 23 (חוזר משרד הבריאות 76/94, נספח ד’ למוצגי הנתבעת, להלן: “ההנחיות”), שנשענות על המלצות המועצה הלאומית למיילדות, גנטיקה ונאונטולוגיה, ותוקפן החל מיום 1.1.95. במסגרת סעיף א’ להנחיות נקבע כי הועדות הרגילות להפסקת היריון, שפעלו באותה תקופה בבתי החולים והמרפאות שאושרו לכך על ידי שר הבריאות, תהיינה רשאיות לדון רק בבקשות של נשים שגיל הריונן אינו עולה על 23 שבועות.

בהתאם לסעיף ב’ להנחיות הוקמו 6 ועדות-על אזוריות שתדונה בהפסקת הריונות שגילם מעל 23 שבועות. חברי הועדה הם מנהל המרכז הרפואי, מנהל מחלקת יולדות, מנהל המחלקה הנאונטולוגית, מנהל המכון הגנטי ועובדת סוציאלית בכירה. כן נקבעו נהלי עבודה (סעיף ד’ להנחיות) לפיהם נשים הרות הפונות לוועדות הרגילות להפסקת היריון תופנינה לוועדה העל-אזורית אם יסתבר כי גיל ההיריון גבוה מ-23 שבועות, מבלי שפנייתן תובא לדיון בוועדה רגילה.

בניגוד לטענת התובעת כי לנוהלי משרד הבריאות אין כל תוקף משפטי, אני קובע שלנוהלי משרד הבריאות משקל משמעותי בבחינת התנהגותה של הנתבעת, במיוחד כשמדובר בנהלים שהוצאו לאחר בחינה מדוקדקת ומקצועית. בהעדר ראיות הפוכות, ההנחיות משקפות את הפרקטיקה המקובלת לאחר הוצאתן, וכפי שקובע בעניין זה כב’ השופט י’ עמית בע”א 10306/08 עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ, שירותי בריאות כללית בע”מ (טרם פורסם, 16.3.11), בפסקה 18:

“לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה “חסינות” מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

ד”ר קלמן, המומחה מטעם התובעת, סיים את עבודתו כרופא בבית חולים בשנת 1991, כלומר הוא לא עבד בבית חולים בשנת 1995, אז הוקמו ועדות-העל המוסמכות לאשר המתת עובר בגיל חיות, ולפי דברי פרופ’ בליקשטיין, זו כנראה הסיבה לכך שד”ר קלמן שגה בהבנת הסוגיה של המתת עוברים בגיל חיות. ד”ר קלמן אישר בעדותו כי מעולם לא ישב

— סוף עמוד 15 —

בוועדת-על אזורית להפסקת היריון (עמ’ 14 לפרוטוקול, שורה 8). פרופ’ בליקשטיין הדגיש כי “מעולם לא הייתה כוונת ועדת על להמית עובר מסיבה מיילדותית, כמו חשש ללידה מוקדמת עקב ירידת מים, חשש ללידה מוקדמת עקב מחלה אמהית וכדומה” (נ/5, עמ’ 8).

פרופ’ בליקשטיין חזר על כך בעדותו בציינו “אין מצב שרופא ימליץ על סיבה מיילדותית כסיבה להפסקת היריון כשהעובר בריא בגיל החיות” (עמ’ 77 לפרוטוקול, שורות 19-20), וכי לא נעשית המתת עוברים בגיל החיות מבלי שתהיה סיבה רצינית לכך, “אני כבר לא מדבר על מומים אלא מומים מאוד גדולים” (עמ’ 78 לפרוטוקול, שורות 1-2). בהמשך העיד, כי ועדת-על להפסקת הריון לא מפסיקה היריון על סיכון פוטנציאלי, אלא רק כשמדובר בסיכון לגופו של עניין, כשרואים מום קשה שאינו בר חיות או מום מסכן חיות (עמ’ 80 לפרוטוקול, שורות 6-9).

גם ד”ר פאוזנר, מנהל מחלקת היולדות, שהעיד על סדרי העבודה בוועדות האזוריות להפסקת הריון בהן הוא משתתף (ובהן השתתף גם בשנת 2001), העיד כי מאז ומתמיד הפסקת היריון של עובר חי, שעל פניו נראה תקין, רק משום שלאמו ירדו המים, לא היוותה ולא יכולה להוות סיבה להפסקת היריון, “לכן לו האישה הזו היתה מגיעה להפסקת היריון בשלבי החיות, לא היתה נענית” (עמ’ 39 לפרוטוקול, שורות 11-13). לדבריו, כבעל ניסיון של 20 שנה, הוא לא זוכר שום מקרה בו אישה ביקשה הפסקת הריון כשמדובר היה בירידת מים ובעובר בריא, ובכל מקרה לדעתו אף אם בקשה כזאת הייתה מועלית היא לא הייתה נענית (עמ’ 46 לפרוטוקול, שורות 13-16). בהקשר זה העיד גם ד”ר קלמן, כי הוא לא מכיר שום ועדה להפסקת היריון אזורית המאשרת הפסקת היריון בשבוע 27 על רקע ירידת מים בלבד (עמ’ 17 לפרוטוקול, שורה 13).

לביסוס דבריו הפנה פרופ’ בליקשטיין בחוות דעתו גם לחוזר המנהל הכללי 23/07 מיום 19.12.07 (נ/1, להלן: “חוזר המנכ”ל”), בנושא “ועדות להפסקת היריון בשלב החיות”, בו נקבע כי רצון האם, אף כי יש לכבד אותו, איננו מהווה שיקול דעת יחיד ומכריע בהחלטה אם לאשר הפסקת היריון בשלב החיות, ויש לשקול שיקולים נוספים גם במקרים בהם מבחינת החוק קיימת עילה מותרת להפסקת ההיריון (סעיף 11 לחוזר המנכ”ל).

בחוזר המנכ”ל נכתב, כי בהיעדר מידע קונקרטי על בעיות רפואיות אצל האישה או אצל העובר, כמו במקרה שבפנינו, הפסקת היריון בשלב החיות עקב העילה שלאישה מלאו 40 שנה (סעיף 316(א)(1) לחוק העונשין) משמעה הפסקת היריון של עובר בריא בשלב בו היה מסוגל לחיות אילו נולד, ובנסיבות שאין בהן סכנה בריאותית לחיי האישה מהמשך ההיריון. פעולה זו בעייתית מבחינת האתיקה הרפואית המנחה את גורמי הרפואה לדאוג

— סוף עמוד 16 —

לבריאות האם והעובר, ועל כן אישורה דורש נימוקים כבדי משקל המבוססים על הצגת חומר מתועד ואמין שיצביע בברור על הצדקה להפסקת היריון עקב אחת מעילות אלה (סעיף 11.1 לחוזר המנכ”ל). גם דברים אלו סותרים את טענת התובעת כאילו בכל מקרה על הוועדה להיענות לבקשה להפסקת היריון כאשר מדובר באשה מעל גיל 40.

באשר לעילה של ולד שעלול להיות בעל מום גופני או נפשי (סעיף 316(א)(3) לחוק העונשין) נקבע בחוזר המנכ”ל כי “אין להשתמש בעילה מס’ 3 לחוק העונשין כדי לאשר הפסקת היריון בשלב החיות של עובר בריא, במקרים של סיכון ללידה מוקדמת, או לידה מוקדמת שאיננה ניתנת למניעה, או כשיש התוויה רפואית לגרימת לידה מוקדמת” (סעיף 11.2.4 ההדגשה במקור).

אני דוחה את טענת התובעת, כאילו חוזר המנכ”ל שנערך בשנת 2007 אינו רלוונטי למקרה שבפנינו, מכיוון שבמועד הרלוונטי לתביעה חל רק החוזר משנת 1994 (נספח ד’ למוצגי הנתבעת) בחוזר המנכ”ל כתוב מפורשות כי הוא רענון והרחבה לחוזר שירותי רפואה 76/94 מיום 28.12.94, וכי הוא “אינו מבטל את חוזר 76/94 אלא בא לתקן מספר נקודות בו, להדגיש נקודות אחרות ולהוסיף קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת”. עוד מוסבר בחוזר המנכ”ל כי לאחר ניסיון שהצטבר במשך יותר מעשר שנים בהן הופעלו ועדות על אזוריות להפסקות היריון מאוחרות- ובעקבות לקחים ומסקנות של צוות שבדק את הנושא מטעם משרד הבריאות- מובא עדכון ורענון להנחיות הקיימות. כלומר, הנחיות אלה מעגנות בכתובים את הפרקטיקה שהיתה נהוגה קודם לכן.

ניתן ללמוד על העובדה שבשנת 2001 ועדות-העל האזוריות להפסקות היריון פעלו בהתאם להנחיות שפורסמו לאחר מכן בחוזר המנכ”ל משנת 2007, מעדותו של ד”ר פאוזנר, חבר בוועדת-על בבית החולים, שהעיד על הפסקת היריון כשמדובר בעובר בריא. מעדותו, שלא נסתרה והיא מהימנה עלי, עולה כי גם במועד הרלוונטי לתביעה, הפסקת היריון לא הייתה אופציה טיפולית כשמדובר ב”עובר שנראה בריא, כשהוא שלם בגופו וכשמעקב ההיריון היה תקין ואין עדות למום או פגע בו” (עמ’ 43 לפרוטוקול, שורות 19-23). ד”ר קלמן אישר בעדותו כי המעקב של האם היה תקין לחלוטין ולא נמצאו שום פתולוגיות בעובר בבדיקות אולטרה-סאונד ומי שפיר, קרי העובר במקרה דנן היה בריא (עמ’ 17 לפרוטוקול, שורה 21).

ד”ר פאוזנר הסביר בעדותו כי הפנייה לוועדה להפסקת היריון, שממילא לא הייתה נענית, ייעודה הוא להרוג את העובר, “ואם להרוג עובר, לא יעלה על הדעת לעשות את זה לעובר בריא ושלם. לכן אין הפנייה לוועדות עליונות להפסקת היריון במצבים המתוארים כאן.” (עמ’ 43 לפרוטוקול, שורות 23-24, ההדגשה שלי- מ’ ר’). דברים אלה מתאימים לאמור

— סוף עמוד 17 —

בהנחיות חוזר המנכ”ל, ומלמדים, שאלה היו הקריטריונים של הוועדות האזוריות להפסקת היריון גם במועד הרלוונטי לתביעה, טרם הוצאו כל הנהלים הפורמאליים.

לא הוכח כי ועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את הפסקת ההיריון בשבוע 28 בהעדר אינדיקציה שיש פגם בעובר מלבד הלידה המוקדמת. שאלה זו אינה שאלה שבהשערה ויש להוכיחה בחוות דעת. לא רק שהתובעת לא הוכיחה זאת אלא שהוכח דווקא ההיפך. הוכח, כי בהתאם להנחיות משרד הבריאות ולעדויות באשר לדרכן של ועדות-העל בפועל, אף אם אמה של התובעת הייתה פונה לוועדת-על להפסקת היריון, היתה בקשתה נדחית.

ד.4. הפרקטיקה הנוהגת

נוסף לבחינת האפשרות לביצוע הפסקת היריון והתנאים לאישור הבקשה, תנאים שכאמור לא התקיימו בענייננו, יש לבחון האם התנהגות הנתבעת עמדה בסטנדרט ההתנהגות שהיה מקובל באותה עת. כלומר, מהי הפרקטיקה הנוהגת והסבירה שהייתה מקובלת באותה עת בעולם הרפואה בענין זה.

לפי חוות הדעת של פרופ’ בליקשטיין, ירידת מים לפני המועד היא ברוב המקרים “מצב של No win situation”, שבו מתקיימת תלות מובהקת בין מועד ירידת המים לבין הסיבוכים הצפויים, ולכן “המאמץ הוא לדחות את הלידה המוקדמת ככל שניתן, מבלי לסכן את האם והעובר בזיהום”. במצב של ירידת מים מוקדמת יילוד מיידי מגדיל את הסיכון לנזק מוחי או לתמותה מאשר ילוד בגיל היריון מבוגר יותר ולכן הטיפול המקובל במקרים כאלו הוא זה המכונה טיפול שמרני (נ/5, עמ’ 6). וכך מסביר פרופ’ בליקשטיין מהו אותו “טיפול שמרני” (נ/5, עמ’ 5):

“טיפול שמרני מטרתו מעקב אחרי האם והעובר, מיועד להאריך את משך ההיריון, לגרום לעובר להבשיל את מערכותיו, לאפשר לעובר לעלות במשקל ולשפר את סיכוייו לשרוד בחייו החוץ-רחמיים שעה שיוולד. טיפול שמרני זה מסתיים כאשר מתפתחת לידה ספונטנית או כאשר נוצרים תנאים חדשים: זיהום, דימום, מצוקה עוברית, או מצוקה אימהית. לכן, הטיפול השמרני מבוסס על בדיקות שמטרתן זיהוי הזמן המתאים להתערבות בסיום ההיריון.” (נ/5, עמ’ 6).

— סוף עמוד 18 —

ד”ר לנדסברג העידה, שהאם טופלה “לפי הפרוטוקול” בנוגע לירידת מים, כך שהיא נבדקה מדי יום לנוכחות של סימני זיהום, לפחות פעם או פעמיים, העובר נוטר כדי לוודא שאין מצב של מצוקה עוברית וניתן לה טיפול להבשלת ריאות, כאשר הניהול הוא כאמור ניהול שמרני (עמ’ 50 לפרוטוקול, שורות 18-22).

לפי חוות הדעת של פרופ’ בליקשטיין, סיכוי ההישרדות של התובעת אילו נולדה בשבוע 27+ להיריון היו 68%, אך הטיפול השמרני שהוביל ללידה בשבוע 28-29 שיפר את סיכויי ההישרדות שלה לכדי 84%. המדובר בשיפור בהישרדות ב-25%. הגישה השמרנית, כפי שננקטה במקרה דנן, הקטינה את הסיכון ל-שיתוק מוחין ב-30% (מ-12.3% ל-8.2%), ועל אף הסיכון עקב הפגות הקיצונית, הסיכוי שייוולד ילוד ללא פגיעה מוחית הוא מעל ל-90% (נ/5, עמ’ 5-6).

פרופ’ בליקשטיין הדגיש כי “אין באף מקום בעולם המלצה אחרת” מלבד הטיפול השמרני, וצוות עובדי הנתבעת שטיפל באם לא היה צריך לשקול הפסקת היריון באף רגע במהלך האשפוז, ולא היה מקום לקצר את חייה התוך-רחמיים של התובעת או להמיתה בעודה ברחם (נ/5, עמ’ 7).

מומחה התובעת ד”ר קלמן הסכים עם כך שהטיפול שניתן לאם התובעת היה תקין ולא נפל בו כל דופי, בציינו כי “הטיפול הרפואי שניתן באותו שלב תאם את הנדרש” (ת/2, עמ’ 3). בעדותו הוא אישר כי הטיפול הרפואי שניתן לאם התובעת היה כמקובל (עמ’ 15 לפרוטוקול, שורה 8; עמ’ 16 לפרוטוקול, שורות 14-15). ד”ר קלמן העיד עוד, כי במצב של ירידת מים מוקדמת יש לעשות כל מה שניתן על מנת להאריך את ההיריון כך שהעובר ייפגע במינימום האפשרי, והסביר מדוע יש לנקוט בטיפול שמרני (עמ’ 18 לפרוטוקול, שורות 5-7).

“ת. כל יום נוסף מקטין את הסיכון לפגיעה בעובר וזו הסיבה למה אנו נוקטים בגישה השמרנית הזו, כי לכאורה אפשר היה לעשות הפסקת היריון ברגע דריכתה בבית החולים.

ש. מה זה להפסיק, הכוונה לסיים אותו?

ת. אנו לא עושים את הדברים האלה חד משמעית” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

ניתן לראות, כי ד”ר קלמן כלל לא תומך בטענת התביעה, לפיה ראוי היה להפסיק את ההיריון בשל פקיעת הקרומים, אלא להיפך. הוא העיד כי “לא כתבתי בשום מקום שאנחנו

— סוף עמוד 19 —

כרופאים צריכים להציע לה הפסקת היריון” והוסיף “אין חס ושלום, ואסור להציע בצורה גורפת לנשים, לעשות הפסקת היריון” (עמ’ 15 לפרוטוקול, שורות 22-25). ד”ר קלמן הבהיר, כי כל מה שכתב בחוות דעתו על ההתנהלות הלא תקינה לכאורה של בית החולים היה רק בנוגע להסבר שלדעתו לא ניתן לאם התובעת אודות המצב (עמ’ 20 לפרוטוקול, שורות 20-21). בהמשך עדותו חזר ד”ר קלמן והעיד כי הטיפול השמרני נעשה בהתאם לפרוטוקול:

“הם עשו בדיוק מה שצריך “לפי הספר”…הטיפול ניתן לפי הפרוטוקול שקיים בכל מחלקה במדינת ישראל ובעולם המודרני” (עמ’ 18 לפרוטוקול, שורות 14-17).

זה המקום לשוב ולומר, שהתביעה שבפני אינה תביעת האם אלא תביעת הבת שנולדה. הבת שנולדה היא הטוענת שהיתה זו רשלנות של הנתבעת, שלא להציע לאימה להפסיק את ההריון. אין זו תביעת האם שיכלה לטעון, שאמנם אין זו רשלנות שהרופאים עסוקים בקיום העוברה ובנסיון לשפר את סיכוייה לשרוד, אך היתה זו פגיעה באוטונומיה שלה שלא ניתנה לה האפשרות לבחור.

ד”ר פאוזנר העיד גם הוא כי נשים המגיעות עם ירידת מים בשבוע 27 מתאשפזות והטיפול בהן נעשה בבית החולים, כאשר “נשים כאלה לא מגיעות לוועדה להפסקת היריון כי אין בפרקטיקה המקובלת היום אצלנו בכלל ובעולם המערבי מצב שבו מפסיקים חיות של עובר בוועדה עליונה להפסקת היריון שלשם כך זומנה” (עמ’ 39 לפרוטוקול, שורות 6-9). לפי עדותו, הפרקטיקה הנהוגה כאשר יולדת מגיעה לבית החולים עם ירידת מים היא טיפול משמר, ולא הצעת הפסקת הריון:

“אנו נתבסס על המצב הידוע שלידה בשבוע 27 טומנת בחובה סיכויי הישרדות נמוכים יותר מאשר מאוחר יותר בשלבי ההיריון, וסיכוני תחלואה עובריים גבוהים יותר מאשר מתקדם ההיריון. לכן הברירה הראשונית היא טיפול משמר. לא יהיה טיפול משמר אם האישה נכנסה ללידה פעילה, אם נתגלו בה סימני זיהום שעלולים לסכן את העובר והאם, או אם נתגלו סימני מצוקה של העובר. זה הגישה הראשונית. טיפול משמר ודחיית הלידה עד כמה שניתן. לא בצורה אקטיבית, בצורה פאסיבית” (עמ’ 39 לפרוטוקול, שורות 17-23).

— סוף עמוד 20 —

המסקנה היא, שאין מחלוקת בין מומחי התביעה וההגנה, שהנוהל המקובל במצב של ירידת מים מוקדמת אינו הצעת הפסקת הריון וסיום חיי העוברה, אלא טיפול שמרני שנועד לשפר את סיכויי שרידות העוברה. במצב דברים זה, משלא הייתה נהוגה פרקטיקה לפיה הפנו נשים בהיריון הצפויות ללידה מוקדמת להפסקת היריון, אין מקום לבחון את השאלה אם בפועל, כפי שטוענת התובעת, אמה הייתה מבצעת הפסקת היריון.

סיכומם של דברים, הפסקת ההיריון בשל ירידת מים מוקדמת- בהעדר כל אינדיקציה לפתולוגיה בעובר או סכנה לאם- לא היתה נהוגה או ראוי שתונהג בשנת 2001, וניתן לומר שהיא אינה מהווה אופציה כזאת גם היום. לפיכך, אני קובע שהרופאים בבית החולים של הנתבעת לא התרשלו כאשר נמנעו מהפסקת היריון יזומה או מהפניית התובעת לוועדה להפסקת היריון, שממילא לא הייתה מאשרת, בנסיבות מקרה זה, את הפסקת ההיריון תוך המתתו של עובר בריא.

 

ה. הפרת חובת הגילוי, העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה

לטענת התובעת, הרופאים לא יידעו את אמה על הסיכון לתמותה ולתחלואה קשה המלווה בנכות קשה בשל פגות קיצונית בין השבועות 27-29 להיריון והסיכון הכרוך בהארכת תקופת ההיריון כתוצאה מחשיפה אפשרית לזיהום, ובכך הם הפרו את חובת הגילוי הקבועה בדין, לפיה יש לגלות לאם מידע חיוני הקשור למצבה ולסיכונים להם היא והעובר שלה היו חשופים. ראיה לכך היא שהרשומה הרפואית שותקת בעניין זה.

התובעת טוענת עוד כי הנתבעת הפרה את החובה ליידע את האם על האפשרות לסיים את ההיריון. מתן אפשרות בחירה לאם מתיישבת עם חובת הגילוי ועם זכותה של האישה על גופה וזכותה שלא לכפות עליה היריון לא רצוי. לטענת התובעת, עם אשפוזה של האם, היה הצוות הרפואי צריך ליידע אותה על הסיכונים הכרוכים לעובר, גם תחת הסיכוי המפוקפק להארכת משך ההיריון, לשמוע את עמדתה ולייחס לה משקל מרכזי ומכריע בגיבוש ההחלטה אם להמשיך את ההיריון או לא. אין חולק כי בשום שלב לא נמסר לאם על האפשרות לסיים את ההיריון.

לטענת התובעת אמה לא הייתה ערה לסיכון הטמון בפגות מלכתחילה ולסכנה שבזיהום, ולא ידעה שהארכת תקופת ההיריון לא תחלץ את עוברה מסכנה, ותותיר אותה בקבוצת ההיריון בין 27-29 שבועות. על כן הטיפול הרפואי שהוביל להתמשכות הלידה וללידת התובעת במומיה הקשים מהווה עוולת תקיפה על פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין.

— סוף עמוד 21 —

התובעת מוסיפה וטוענת כי הטיפול הרפואי ניתן לאם התובעת ללא הסכמה מדעת ותוך פגיעה גסה בזכותה של האם על גופה, זאת בניגוד לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק זכויות החולה, התשנ”ו- 1996 (להלן: “חוק זכויות החולה”). נטען, כי לאם התובעת לא נמסר כל מידע על הצורך בניתוח קיסרי והסיכונים הכרוכים בו, על אף שהצורך בביצועו היה צפוי מראש עקב הפגות הקיצונית והסיכון לזיהום, וגם עקב מצג העכוז, נתונים אשר היו ידועים כבר בעת קבלת אמה של התובעת לבית החולים בתאריך 28.12.01. כתוצאה מכך, הניתוח הקיסרי בוצע ללא הסכמה מדעת של האם. כמו כן, הפרת הנתבעת את הוראת סעיף 13 לחוק זכויות החולה מהווה הפרה חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין, כך שיש לחייבה באחריות בנזיקין לנזקים שנגרמו וייגרמו לתובעת.

הנתבעת מצידה טוענת, כי אי מתן הסבר למטופלת אודות טיפול רפואי שאינו מהווה כלל אופציה טיפולית רפואית מקובלת, אינו הפרת חובת הגילוי של הרופא כלפי האם וממילא אינה התרשלות או פגיעה באוטונומיה. כמו כן נטען שטענת התובעת בדבר פגיעה באוטונומיה מהווה הרחבת חזית, שכן לא נכללה בכתב התביעה ועל כן יש לדחותה. עוד טוענת הנתבעת כי אמה של התובעת ידעה מהי הפרוגנוזה הרפואית, היא ידעה והבינה כי מטרת הצוות הרפואי בבית החולים היא להמשיך את ההיריון, ככל שניתן, אך לא ניתן להאריך את ההיריון עד תום.

אני מקבל את הטענה שמדובר בהרחבת חזית. התובעת טענה בכתב תביעתה לתקיפה (סעיף 10 (א), ולהעדר הסכמה מדעת לניתוח קיסרי (סעיף 9 (ה), אך זאת רק בתביעת התובעת. אם התובעת אינה אחת התובעות, למרות שלא היתה שום מניעה לצרפה – התובעת הגישה את התביעה באמצעות אימה, ואימה העידה בפני. אם התובעת לא הגישה תביעה בשל תקיפתה או פגיעה באוטונומיה שלה, וצירופה של אם התובעת כתובעת נוספת על ידי טענה זו, ללא רשות, במסגרת הסיכומים, היא הרחבת חזית בלתי מוסכמת. די בכך כדי לדחות את הטענה, אבל מאחר שהצדדים הקדישו מאמצים לטיעון בנושא זה, אתייחס לטענה לגופה.

 

ה.1. היקף חובת הגילוי

סעיף 13 לחוק זכויות החולה קובע חובה למסירת מידע, לפיה יש ליתן טיפול רפואי לאדם רק לאחר שזה מסר הסכמה מדעת לטיפול. הסכמה מדעת משמעה מסירה באופן סביר של כל המידע הרלוונטי על מנת שהמטופל יוכל להחליט האם הוא מעוניין בטיפול:

“13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

— סוף עמוד 22 —

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.”

על היקפה של חובת הגילוי וגבולותיה נקבע בפסק דינה של כב’ השופטת ע’ ארבל בע”א 7756/07 גרסטל נ’ ד”ר דן (טרם פורסם, 21.12.10), בפסקאות 10-13:

“הפסיקה הייתה מודעת לקשיים המוטלים על הרופא בבואו לבצע את חובתו להעביר למטופל את כל המידע הנחוץ לו ליתן הסכמה מדעת. לפיכך גיבשה הפסיקה, בהתאם לסעיף 13 לחוק זכויות החולה, את מבחן ציפייתו הסבירה של החולה לקבלת מידע אשר יאפשר לו ליתן הסכמה מדעת לטיפול. מבחן זה בפני עצמו אינו נטול קשיים ומערב בתוכו שיקולים שונים ומגוונים…

ניתן לסכם, אם כן, את עמדת בית משפט זה בעניין חובת הגילוי – חובה זו חלה גם על אפשרויות בדיקה ואבחון נוספות הקיימות בפני המטופל. על הרופא לא חלה חובה ליידע את המטופל על כל סיכון ועל בדיקה אפשרית קיימת, ומובן כי אין הוא נדרש להציף את המטופל במידע שאינו רלוונטי אליו או

— סוף עמוד 23 —

שאינו בר מימוש. עם זאת, על הרופא להציג בפני מטופליו את כל המידע הסביר, כולל בדיקות אפשריות נוספות אשר מטופל סביר ירצה לדעת אודותן” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

חובת הגילוי חלה רק על אפשרויות טיפול רלוונטיות וסבירות. הפסקת ההריון לא היתה אפשרות טיפול רלוונטית וסבירה. הפסקת ההיריון על ידי המתת עובר בר-קיימא איננה אופציה ברת מימוש ועל כן לא קמה החובה ליידע את האם על כך. וכפי שהעיד בעניין זה ד”ר פאוזנר (עמ’ 43 לפרוטוקול, שורות 19-21):

“זה לא אופציה טיפולית הפסקת היריון, כשמדובר בעובר שנראה בריא, כשהוא שלם בגופו וכשמעקב ההיריון היה תקין ואין עדות למום או פגע בו. מאחר וזו לא אופציה טיפולית היא לא מועלית לאישה כאחת האלטרנטיבות שלפניה.” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

גם ד”ר קלמן, המומחה מטעם התביעה, הסכים לדברי ב”כ הנתבעת, לפיהם לא נותנים למטופל לקבל החלטה על אופציה שאינה אפשרית, ואין צורך להציג לו טיפול שאינו מתקבל על הדעת (עמ’ 17 לפרוטוקול, שורה 10). משכך, אני דוחה את טענת התובעת, כי הנתבעת הפרה את החובה ליידע את האם על האפשרות לסיים את ההיריון, אפשרות שאינה קיימת בנסיבות שבפנינו, מאחר שאין חובה להעמיד את המטופל על אפשרות אשר אינה פתוחה בפניו או למסור לו מידע אשר אינו חשוב להחלטתו.

ה.2. האם הוצגה לאם תמונה מלאה על מצבה הרפואי?

לא אחת נקבע כי זכותו של מטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו (ראו למשל: ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי (טרם פורסם, 22.2.11), בפסקה 6). הימנעות מטפל מלמסור למטופל מידע רפואי מהווה הפרה של חובת הגילוי כלפיו ובכך התרשלות. בהקשר זה נשאלת השאלה אם הוכחה טענת התובעת לפיה לא נמסר לאימה כל מידע או הסברים על טיבם של סיכוני הפגות בלידה בשבוע 27-29 להיריון, ולא הוסבר לה דבר אודות הסיכון של זיהום תוך רחמי אשר היא והעובר היו חשופים לו. לאחר בחינת הראיות שהוצגו בפני, יש להשיב על שאלה זו בשלילה, כפי שאפרט להלן.

אמה של התובעת העידה, כי בזמן שאושפזה במחלקה להיריון בסיכון, אף אחד מצוות הרופאים לא שוחח עמה לגבי מצבה ולגבי הצפוי לה או לילד שייוולד, ולא אמרו לה מה

— סוף עמוד 24 —

הסיכויים והסיכונים שצפויים לה ולעובר שלה (עמ’ 26 לפרוטוקול, שורות 1-7). לעומת זאת, ד”ר לנדסברג, שטיפלה באם לאורך אשפוזה, העידה בפני, כי מעצם העובדה שאישה מגיעה למחלקה בה היא עובדת- בה מתנוסס השלט של “היחידה להיריון בסיכון”- ברור כי ההיריון חרג ממסלולו התקין והוא מצריך השגחה וטיפול מיוחדים. היא העידה שכל ההתנהלות במחלקה מעבירה לאישה המאושפזת “מסרים שהיא מצויה בהיריון שהינו בסיכון”. עצם מיקומה של האישה במחלקה גורם לכך שהיא “מודעת לכך שהיא עלולה ללדת מוקדם יותר ומודעת לכך שעלולים להיות סיבוכים” (עמ’ 51 לפרוטוקול, שורות 20-25).

באשר להסבר שניתן לאישה המתאשפזת במחלקה להיריון בסיכון העידה ד”ר לנדסברג כך (עמ’ 51 לפרוטוקול, שורה 28, עד עמ’ 52 לפרוטוקול, שורה 3):

“מסבירים לה שהיא צריכה להיות מאושפזת כי הריונה מחייב השגחה מיוחדת. שהיא בסיכון ללידה מוקדמת, ורק לציין שבמקרים של ירידת מים טרם המועד, באופן מובנה וברור אנו גורמים ללידה מוקדמת בשבוע 34, ולא לאחר מכן. אנו מסבירים לה שאנו עושים את המיטב על מנת לנסות להאריך ההריון עד כמה שניתן. שאנו מנסים ונותנים את ההשגחה המיטבית על מנת לזהות את הרגע שבו לא ניתן יהיה להאריך את ההריון ולמעשה כך זה מתנהל, מידי יום אנו פוגשים את האישה פעם או פעמיים, בודקים אותה ומספרים לה לגבי מצבה. במקרה של גברת כהן, אני מתקנת דהן, כל עוד ניתן היה הרגענו אותה שהבדיקה שלה תקינה.” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

בחקירתה הנגדית חזרה ד”ר לנדסברג על כך שהיא מדברת לדבר עם האישה על הפרוגנוזה שלה (עמ’ 53 לפרוטוקול, שורה 19). כשנשאלה על ידי ב”כ התובעת, כיצד היא מסבירה את הטענה כי איש לא דיבר עם האם ואין לכך אזכור בתיקה הרפואי, השיבה ד”ר לנדסברג כי ללא ספק דיברו עם האם, אולם הדבר לא נרשם “מאחר והשיחות הינן יומיומיות עם האישה, ולא רק הצוות הרפואי וגם הצוות הסיעודי. כולם הרי נמצאים שם כדי למנוע ולצמצם נזקי פגות. ברור שהמחלקה היא להריון בסיכון, ברור שיש סיכון ללידה מוקדמת, ברור שהדברים נאמרים. אכן אף אחד לא שאל אותה אם היא מוכנה לקחת על עצמה את ההתמודדות עם לידה כזו משום שאין לה אופציה אחרת. זה פרי בטנה.” (עמ’ 55 לפרוטוקול, שורות 15-19).

— סוף עמוד 25 —

בהמשך עדותה הבהירה ד”ר לנדסברג כי אין לה ספק, שהיא בעצמה דיברה עם האם וכי שיחותיה עם המטופלות שלה לא מסתכמות בביקור ותיעוד בגיליון. היא העידה כי ישנן פעמים רבות בהן היא נוהגת לשבת עם המטופלות שלה ולהסביר להן את מצבן, תוך שהיא מבקשת לעודד את רוחן, ועל כן לא כל דבר כזה מתועד “אחרת הייתי יותר עסוקה בתיעוד מאשר בביצוע רפואה” (עמ’ 55 לפרוטוקול, שורות 25-28).

עדות זו של ד”ר לנדסברג אמינה בעיני. מקובל עליי כי לא כל שיחה עם המטופל צריך לתעד ולהעלות על הכתב. האם אושפזה במחלקה להיריון בסיכון 12 ימים בטרם הלידה, ולא סביר בעיני שלא הוסבר לה מה פירוש “הריון בסיכון”. באותם 12 ימים, האם נבדקה על ידי מספר רופאים שונים, מספר פעמים ביום. כפי שאפרט להלן, איני מאמין לעדות האם אשרה דהן, כי במהלך תקופת אשפוזה לא נאמר לה, ולו פעם אחת, שגם אם הריונה יתארך במקצת, הרי שבכל מקרה מדובר יהיה בלידת פג, על כל המשתמע מכך. אני מעדיף על הכחשת אם התובעת הבלתי סבירה את עדות הרופאה המתיישבת עם ההיגיון והשכל הישר. האם העידה כי בינה לבין ד”ר לנדסברג הייתה תקשורת טובה וכי “היא טיפלה בי. אז נוצר קשר” (עמ’ 34 לפרוטוקול, שורות 26-27). אין מדובר בקשר של החלפת עירוי או מתן תרופות, אלא קשר של דיבור והחלפת מידע. לא יעלה על הדעת, כי השתיים נפגשו מדי יום ושוחחו ביניהן, כאשר הנושא העיקרי שבגללו האם נמצאת במחלקה הוא הסיכון של לידה מוקדמת, והקשר בין המטופלת לרופאה הוא טוב, אבל ד”ר לנדסברג אף פעם לא הסבירה לאם דבר אודות מצבה הרפואי והצפוי לה. לא מתקבל על הדעת, שבאף אחת מהפעמים שבהן ד”ר לנדסברג שוחחה עם האם, היא לא דיברה איתה על מצבה הרפואי, שבגללו היא נמצאת במחלקה להריון בסיכון ומקבלת טיפול רפואי שנועד להאריך את משך ההריון.

לכך יש להוסיף את הסתירות העולות מעדותה של האם. כך למשל, בעוד בתחילה העידה האם שלא ניתנו לה כל הסברים אודות הסיכונים והסיכויים בעניינה, וכאילו היתה במצב של חוסר ידע, עלה מחקירתה הנגדית, כי בזמן שאושפזה היא דווקא הבינה שמטרת הרופאים הייתה לנסות ולהאריך את משך ההיריון כמה שרק אפשר (עמ’ 31 לפרוטוקול, שורות 11-23):

“ש. זה הבהיל אותך ללדת ילד בשבוע 27?

ת. כן

ש. לכן גם הבנת כשבאת לבית החולים שהמטרה של הרופאים היא לנסות להאריך את משך ההיריון כמה שאפשר, כי אחרי ירידת מים אי אפשר להגיע לשבוע 40, אך אפשר להאריך בכמה ימים או שבועות, נכון שכך הבנת?

— סוף עמוד 26 —

ת. לא.

ש. את אומרת את זה בהיסוס

ת. כן, כי אני זוכרת שהרופאה שטיפלה בי בהיי ריסק אמרה שהיו מקרים לפניי שהגיעו גם ל-32.

ש. לבית המשפט: אמרה לך שהמטרה של הרופאים היא לנסות להאריך את ההיריון כמה שאפשר, כי אחרי ירידת מים אי אפשר להגיע לשבוע 40 אך אפשר להאריך בכמה ימים או שבועות, ואת אמרת שלא?

ת. סליחה, התבלבלתי. התשובה היא – כן” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

מדבריה אלו של האם, עולה שהיא הייתה מודעת לכך שבכל מקרה יוולד לה פג, וכי להגיע לשבוע 32 זוהי מטרה מבחינתה, שהרי לדבריה “מי רוצה ללדת לפני?” (עמ’ 31 לפרוטוקול, שורה 31). עוד אישרה האם בעדותה, שבעת אשפוזה היא הבינה שהלידה עלולה להתרחש בכל רגע, וכי ככל שההיריון יתארך משמעות הדבר היא שהעובר יהיה “פחות פג” (עמ’ 32 לפרוטוקול, שורה 1). בהמשך העידה שהיא הייתה מעודדת מהעובדה שבמשך כ-12 ימים לא היו לה צירים, מאחר שידעה, כי ככל שיעבור יותר זמן העובר יהיה “יותר בשל” (עמ’ 33 לפרוטוקול, שורות 1-3). כלומר לא ניתן לומר כי האם לא ידעה על כך שיש סיכון של אי בשלות בלידת פג ועל כך שהשאיפה היא להאריך את ההיריון כמה שיותר כדי להפחית את הסיכון שידעה שקיים. על כך יש להוסיף, שהאם העידה כי אחותה, שהיא אחות מוסמכת בחדר מיון נשים, ליוותה אותה במהלך ההיריון (עמ’ 30 לפרוטוקול, שורות 18-20). בעת אשפוזה בבית החולים, אחותה הייתה בחו”ל, אך הן שוחחו 3-4 פעמים ביום (עמ’ 33 לפרוטוקול, שורות 15-16), כך שיש להניח שאחותה היודעת היטב את הסיכונים במצבה, דיברה איתה על מצבה וכי האם הייתה מודעת לכך.

סתירה נוספת בעדותה של האם ניתן למצוא בכך שבעוד בתחילה העידה שאביה של התובעת נעלם אחרי שנתיים “כשהוא ראה שזה לא עובר לה” (עמ’ 28 לפרוטוקול, שורה 12), העידה בחקירתה הנגדית, כי היעלמותו התרחשה עוד לפני הלידה (עמ’ 29 לפרוטוקול, שורות 30-31). כן העידה האם, כי לפני שהכניסו אותה לחדר ניתוח הרופא “צעק “לזוז מהר דחוף לפני שהן מתות”. זה מה שהוא צעק ולא הספיקו להרדים אותי. אני זוכרת איך שכולם צעקו “איכס” כשהוא פתח את הבטן” (עמ’ 26 לפרוטוקול, שורות 23-24). הניתוח הקיסרי בוצע בהרדמה כללית, ונשאלת השאלה כיצד האם יכלה לשמוע את דברי הצוות הרפואי. כשנשאלה בעניין זה בחקירתה הנגדית, העידה האם, שהיא לא הספיקה להירדם וכי הרופאים “כיסו, הזריקו את החומר, כיסו ותיכף חתך את הבטן” (עמ’ 32 לפרוטוקול, שורה 26). האם אף ענתה בחיוב לשאלתי כי בהנחה שהיא אכן לא הספיקה להירדם לפני

— סוף עמוד 27 —

תחילת הניתוח הרי שבוודאי כאב לה מאוד בעת חיתוך הבטן, עובדה שקשה לקבל. המסמכים הרפואיים שהוצגו אינם מעידים על ניתוח קיסרי שבוצע באם כשהיא ערה, ועדות האם מעוררת ספק רב. גם דברים אלו, המצביעים על בעייתיות בעדותה של האם, מחזקים את המסקנה שיש להעדיף על עדותה את עדות הרופאה בדבר ההסברים שקיבלה האם אודות מצבה והצפוי לה.

תימוכין לכך שלא סביר שהאם אושפזה במחלקה להיריון בסיכון גבוה במשך כ-12 ימים מבלי שעודכנה ולו פעם אחת על מצבה הרפואי ועל הסיכויים והסיכונים הנובעים ממנו ניתן למצוא גם בעדותם של ד”ר פאוזנר ופרופ’ בליקשטיין, שהעידו לגבי המקובל במקרים של אישה שמאושפזת בשל ירידת מים מוקדמת. ד”ר פאוזנר העיד, כי כשאישה מגיעה לבית החולים בשבוע 27 להיריונה, ברור שהמצב הוא בכי רע ויש צורך לדחות עד כמה שאפשר את מועד הלידה, ומסבירים לאותה אישה שהצוות נוקט בכל האמצעים כדי לדחות את הקץ:

“מסבירים שיילוד מיידי חושף את העובר לסיכונים משמעותיים גבוהים יותר מאשר יילוד מאוחר יותר. אנו גם נותנים לה טיפול בצלסטון (סטרואידים), תכשיר שמאיץ את בשלות הריאות העובריות ומטפלים בטיפול אנטיביוטי כדי למנוע התפתחות זיהום. אם כך המצב, והעובר על פניו נראה שלם ובריא וללא כל פגע, ואין כאמור סימני זיהום, זה ההסבר שניתן לאישה. ההתנהלות היא יום יומית, בדיקה יום יומית של האישה, מחשש להתפתחות זיהום, בדיקה יום יומית של העובר מחשש לסימני מצוקה, והמתנה” (עמ’ 39 לפרוטוקול, שורה 26 עד עמ’ 40 לפרוטוקול, שורה 5).

כשנשאל ד”ר פאוזנר על ידי ב”כ התובעת, מה דעתו על האפשרות שלא מספרים לאישה מה הולך לקרות לה מרגע כניסתה לבית החולים, השיב שהנחה זו אינה נכונה. ד”ר פאוזנר העיד, שלא רק שהרופא שבודק את היולדת לראשונה בעת שהיא מתקבלת לאשפוז ומעריך שאכן יש ירידת מים מספר לה אודות המצב, אלא גם הרופא שבודק אותה מאוחר יותר במהלך כל אותם הימים בהם נוקטים בנוהל משמר (עמ’ 44 לפרוטוקול, שורות 26-28):

“מספרים. מספר הרופא הראשוני שבודק אחרי שהעריך שאכן ירידת מים, מספר הרופא שבודק אותה מאוחר יותר וסועד אותה במשך בממוצע 16 יום, וזה מה שקורה בממוצע, הוא דן איתה איך מה ומתי על התוצאות ומתי תהיה הלידה”

— סוף עמוד 28 —

לדברי ד”ר פאוזנר אין הנחיה לתעד שיחות על הפרוגנוזה, אך ישנה הנחיה לשוחח עם האישה ולהסביר לה את המצב (עמ’ 45 לפרוטוקול, שורה 25 -עמ’ 46 לפרוטוקול, שורות 1-2).

גם פרופ’ בליקשטיין העיד כי להערכתו לא ייתכן מצב בו אישה מגיעה עם ירידת מים בשבוע 27 או 28, כך שצפויה לידת פג, ולא מקיימים איתה שיחה על מה שעומד לקרות (עמ’ 76 לפרוטוקול, שורות 5-11):

“ש. נראה לך הגיוני שלא מספרים לאישה את הפרוגנוזה האפשרית עם כל החיוב ועם כל השלילה כשהיא מגיעה לבית החולים?

ת. ברוב המקרים העסק מהיר מאוד תוך חצי יום העסק נגמר. אין מספיק זמן לאישה להפנים את גודל הבעיה. לעומת זאת במקרה הנדון האישה שכבה משהו כמו 12 יום, שבועיים, היה ביקור גדול של רופאים ויום יום דנו איתה אם הלויקוציטים עלו או ירדו או החום עלה או ירד וזאת למה? כדי לראות אם אפשר להמשיך את ההיריון או להפסיקו. לא נראה לי בכלל הגיוני שבדרך כזו של ניהול מקרה, מישהו החמיץ את העברת המידע ליולדת. לא יכול להיות” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

אשר על כן, על פי כל האמור לעיל, אני קובע כי אם התובעת קיבלה מהנתבעת מידע מלא על מצבה הרפואי ועל הפרוגנוזה.

ה.3. הסכמה מדעת לביצוע הניתוח הקיסרי

לטענת התובעת, הניתוח הקיסרי בוצע באמה מבלי שהתקבלה הסכמתה, זאת לאחר שלאם לא נמסר כל מידע על הצורך בניתוח קיסרי והסיכונים הכרוכים בו. הנתבעת מצידה מפנה לטופס הסכמה להרדמה מיום 9.1.02 (נספח ו’ למוצגי הנתבעת) עליו חתמה האם בטרם נכנסה לניתוח הקיסרי.

כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי, שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל, ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת נכלל ברף העליון של חובת הגילוי (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נ”ו(4) 746, 757 (2002)). במקרה דנן מדובר היה בניתוח דחוף, ולא ניתוח

— סוף עמוד 29 —

אלקטיבי, כפי שעולה מעיון בגיליון הרפואי של האם מיום 9.1.02, בו צוין על ידי ד”ר ארז כרמון כי האם “עוברת כעת בדחיפות לחדר ניתוח להרדמה כללית” (ההדגשה שלי- מ’ ר’).

ד”ר פאוזנר נשאל על ידי ב”כ התובעת, מדוע לא לספר לכל אישה שמתאשפזת, כבר בתחילת אשפוזה, שייתכן שהיא תזדקק לניתוח קיסרי, וכך יתאפשר לה לשקול ולהביע את דעתה אם היא מסכימה או לא. ד”ר פאוזנר השיב (עמ’ 44 לפרוטוקול, שורות 19-23):

“עיקר ענייננו הוא הטיפול המיידי. לכן לא מועלות אופציות שאולי תתרחשנה לידה ואגינאלית או ניתוח קיסרי. כשנכנסה הגברת ללידה במצג עכוז, נבחרה הדרך היעילות המועדפת למעשה הבלעדית היום והיא ניתוח קיסרי, והיא נותחה כדי לספק לעובר תנאים מיטביים לפתוח את חייו.” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

 

אני מקבל דברים אלה. אין להפחיד את האישה בכניסתה לבית החולים. יש חובה לתת לה מידע על הטיפולים הסבירים והצפויים. ההתוויה לניתוח קיסרי היתה רק לאחר שהיה מצג עכוז ואז היה הטיפול דחוף.

נחיצות הניתוח הקיסרי והדחיפות בביצועו פוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט, וכפי שנאמר בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג (4) 526, 548 (1999), להלן: פרשת דעקה):

“ניתן לומר כי ככל שהניתוח או הטיפול אינו מיועד למנוע סכנה מיידית, וככל שניתן לדחות את הטיפול בלי להחמיר את המצב, כדי שהחולה יוכל לגבש את הסכמתו כשהמידע הרלוונטי בידיעתו, כך חובת הגילוי של הרופא רחבה יותר. מובן שמידת הסיכונים הצפויים מהטיפול רלוונטית אף היא להיקף חובת הגילוי, ומובן גם כי יש חריגים הפוטרים את הרופא ממתן מידע מלא ומפורט בנסיבות ובמצבים מיוחדים; כך, למשל, במקרה של דחיפות הטיפול בשל מצב חירום…” (ההדגשות שלי- מ’ ר’).

לפי הראיות שבפניי, כולל עדות אם התובעת, האם הייתה מודעת לכך שמכניסים אותה לחדר ניתוח לצורך ניתוח קיסרי ונתנה את הסכמתה לכך בעל פה, למרות שהוחתמה בלהט הרגע רק על טופס הסכמה להרדמה. לא היה צורך בהרדמה כשלעצמה. בחקירתה הנגדית העידה האם בתחילה שהיא לא חתמה על טופס הסכמה להרדמה, אך כשהוצג בפניה הטופס

— סוף עמוד 30 —

המדובר היא אישרה כי אכן מדובר בחתימתה (עמ’ 32 לפרוטוקול, שורות 8-17). אומנם על טופס ההסכמה להרדמה מצוין שמה של מטופלת אחרת, אלא שב”כ הנתבעת הראתה שמדובר בטעות ידועה, ואין מחלוקת שמדובר בתיקה הרפואי של האם וכי על גבי אותו טופס עם שם המטופלת האחרת שהוקלד בטעות מופיעה חתימתה של האם וצוין בו התאריך והשעה בהם בוצע באם הניתוח הקיסרי (עמ’ 35 לפרוטוקול, שורות 28-29).

כמו כן, בגיליון הרפואי צוין במפורש כי האם “הביעה את הסכמתה בעל פה להנתח”. דברים אלו שנכתבו בגיליון הרפואי מתיישבים עם עדותה של האם, לפיה ד”ר כרמון אמר לה שהיא בפתיחה של 9 ס”מ “וחייב דחוף חדר ניתוח” (עמ’ 32 לפרוטוקול, שורה 20). מכאן, שאין מדובר בטיפול רפואי שניתן לאם ללא קבלת הסכמתה, או ללא קבלת הסכמה מדעת, הכרוך בהפרה של הרופא את חובת הגילוי המוטלת עליו, אלא בטיפול רפואי שהאם ידעה היטב שהוא עומד להתבצע עקב הצורך הדחוף בו, והסכימה לו.

ה.4. פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה

אין ספק, שהאוטונומיה של התובעת לא נפגעה. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של אם התובעת ניתן בגין פגיעה ברגשותיה שלה, כלומר בתביעת האם, במובחן מתביעת בתה הקטינה. מלבד העובדה שהתובענה הוגשה על ידי התובעת ולא על ידי אימה, אין לפסוק פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה משום שלא התרחשה פגיעה באוטונומיה. לא הופרה החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול הרפואי. מאותה סיבה, ונוכח נסיבותיו של המקרה שלפנינו, יש לדחות גם את טענת התובעת בדבר תקיפה על פי סעיף 23 לפקודת הנזיקין. כפי שצוין בפרשת דעקה (בעמ’ 547), את החלת עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי יש להשאיר לאותם מקרים קיצוניים שהטיפול הרפואי בהם ניתן בעל כורחו של המטופל, או למקרים שהטיפול בהם היה שונה במהותו מהטיפול שהסכים לו, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת. זה אינו המקרה שבפני. ההחלטה לבצע את הניתוח הקיסרי בוצעה בדחיפות נוכח מצב החירום שהתפתח. האם, שחתמה על טופס הסכמה להרדמה, נתנה בעל פה הסכמתה לניתוח הדחוף והדרוש. לפיכך, דין התביעה בשל פגיעה באוטונומיה להידחות.

ו. הולדה בעוולה

 

כאמור, אין רשלנות ואין פגיעה באוטונומיה, ואין אחריות שיש להטיל על הנתבעת לנזקי התובעת. למרות זאת אעסוק בטענת התובעת, שאילו היתה רשלנות, לאור פגיעותיה של התובעת, יש להכיר בעילת תביעתה בגין “הולדה בעוולה”. מנגד, הנתבעת סבורה כי

— סוף עמוד 31 —

ענייננו אינו נופל בגדר המקרים הבודדים בהם הכירו בתי המשפט בעילה זו ומן הראוי להגביל את העילה של הולדה בעוולה רק כאשר מדובר בנזקים קשים במיוחד. לטענת הנתבעת, כל מגבלתה של התובעת היא רגלים שאינן ישרות ופעולות אותן היא מבצעת מעט באיטיות.

העילה של הולדה בעוולה נסבה על עצם ההולדה, בבחינת “טוב מותי מחיי”. העילה הוכרה לראשונה בע”א 518/82 ד”ר זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986) (להלן: פרשת זייצוב)), אז הכיר בית המשפט באחריותו של רופא כלפי הורים ובנם, מקום בו ההתרשלות גרמה ללידת קטין בעל מום אשר מבלעדיה לא היה נולד כלל. באותה פרשה, בה נקבעו והוגדרו יסודות העוולה, הובאו דעות שונות של השופטים באשר ל”רמת” המום אשר יש בו כדי להקים עילת תביעה. לדעת כב’ השופטים א’ ברק, (כתוארו אז) וש’ לוין, עילת התביעה קיימת בכל לידה של ילד בעל מום כתוצאה מרשלנות, כשהנזק הוא גרימת חיים במום. לעומתם כב’ השופטים מ’ בן פורת וד’ לוין נקטו בגישה מצמצמת, לפיה בפן העקרוני “יתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהיה לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד” (עמ’ 96 לפסק הדין). כב’ השופט א’ גולדברג, בדעת מיעוט, סבר כי עילת תביעה של הולדה בעוולה לא תיתכן כלל. לאור חילוקי הדעות, יש הטוענים שלא ברור מה ההלכה שנפסקה, וכל שופט יכול לבחור לפי נטיית לבו. דעתי היא שברור מה ההלכה שנפסקה, שכן אב בית הדין היתה השופטת בן פורת, ולפי סעיף 80 (ב) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב) התשמ”ד – 1984 “באין רוב לדעה אחת בענין אזרחי, תכריע דעת אב בית הדין”.

המום ממנו סובלת התובעת, דיפלגיה ספסטית, והמגבלות הנובעות ממנו, אינם מצדיקים הכרה בעילה של “הולדה בעוולה”, אפילו היתה הנתבעת מתרשלת. בפסק דיני בת”א (חי’) 1134/06 עודאי נ’ ד”ר דוידזון (טרם פורסם, 26.5.10), ציינתי כי אין להשוות בין ילד חסר מומים לבין ילד בעל מום, ולהגיע כך למסקנה שטוב מותו של בעל המום מחייו, אלא רק במקרים קשים:

“מי שסובר שכל ילד בעל מום זכאי לפיצוי, לא עוסק בהבחנות בין מומים קלים לקשים. מי שסבור, כמוני, שרק ילד בעל מום קשה טוב מותו מחייו, חייב לעסוק בהבחנות (וראה דברי השופטת נאור בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים (לא פורסם [פורסם בנבו] – ניתן 19.12.05), לפיהם, קשה לומר על ילד החסר כף יד וסובל מבעיות נשימה ובעיות אחרות שטוב מותו מחייו. דברים אלה צוטטו בהסכמה על ידי השופטת בר- זיו בפ”ד שמאלי לעיל). אין צורך

— סוף עמוד 32 —

למתוח מראש בדיוק את הגבול המבחין, וניתן להתקדם ממקרה למקרה, כדי לדעת מתי טוב מותו של הילד שנולד מחייו, כדברי איוב (פרק ג):

ג יֹאבַד יוֹם, אִוָּלֶד בּוֹ; וְהַלַּיְלָה אָמַר, הֹרָה גָבֶר…

י. כִּי לֹא סָגַר, דַּלְתֵי בִטְנִי; וַיַּסְתֵּר עָמָל, מֵעֵינָי.

יא לָמָּה לֹּא מֵרֶחֶם אָמוּת; מִבֶּטֶן יָצָאתִי וְאֶגְוָע.

איני מקבל את ההנחה שבכל מקרה של פיגור יש לראות את הנולד כמי שטוב מותו מחייו. יש רמות שונות של פיגור. אולי זו לא הבחירה הראשונה של ההורים, אבל תובע שמומו קל, והוא אינו חריג מאד בסביבתו, לא יכול להחשב כמי שטוב מותו מחייו. “

(ראו דברים דומים שכתבתי בת.א (חי’) 1238/07 חורי נ’ מכבי שירותי בריאות (טרם פורסם, 15.2.11), פסקה 5)).

במקרה שבפני, מדובר בילדה שד”ר הלר, המומחה השיקומי מטעם התובעת, העיד שאין לה כל בעיה קוגניטיבית; היא לומדת בבית ספר רגיל, בכיתה התואמת את גילה; היא מדברת ברור, חייכנית וחברותית מאוד; היא לא משותקת והולכת בכוחות עצמה; היא עולה לבד לביתה שנמצא בקומה שנייה בבניין דירות ומתפקדת בצורה עצמאית, אם כי באופן חלקי באשר לרחצה והלבוש שלה (עמ’ 12-13 לפרוטוקול).

עוד על מצבה של התובעת כיום ניתן ללמוד מחוות דעתו של ד”ר הלר בה הוא כותב כי בבדיקתו את התובעת, שהגיעה בליווי אמה ביום 23.12.10 ונבדקה על ידו במשרדי ב”כ התובעת, הוא מצא ילדה המשתפת פעולה, מתמצאת במקום ובזמן, מדברת ברור, חייכנית וחברתית מאוד. בבדיקתה הגופנית הוא מצא כי קיימת חולשה בארבעת הגפיים, כאשר בגפיים עליונות אין כמעט ירידה בכוח גס, פרט להיפרמוביליות בכפות הידיים וטונוס מוגבר במקצת, יותר משמאל. בגפיה התחתונות של התובעת בולטות צלקות בירכיים, בברכיים ובקרסוליים עקב ניתוחים שעברה בשנת 2008 להארכת גידים. כמו כן טונוס מוגבר מאוד מלווה ערנות החזרים בברכיים ובקרסוליים, אין קיצור של עקב אכילס אבל כפות הרגליים בתנוחת EQUINUS. הוא ציין שהתובעת מסוגלת ללכת בעזרת הליכון אחורי, כאשר היא מרכיבה שני סדים קצרים עד לברכיים והליכתה בטוחה ומהירה (ת/1, עמ’ 2-3).

— סוף עמוד 33 —

באשר לתפקודה היומיומי כתב ד”ר הלר כי התובעת עצמאית ברוב הפעולות היומיומיות כגון רחצה ולבוש, אולם היא מבצעת אותן באיטיות, מתקשה בגריבת גרביים ונעילת נעליים. בזמן האחרון התחילה לחתוך אוכל מוצק ולפי דברי האם מצליחה בכך. התובעת שולטת על הסוגרים אך מדי פעם היא מרטיבה עקב הקושי בהליכה לשירותים, בלילה ללא חיתול.

מבחינה שכלית ד”ר הלר התרשם שהתובעת אינה סובלת מפיגור אלא מאיטיות וליקויי למידה, בעיקר בתחום החשבון והאנגלית. התובעת לא מסוגלת להדביק את קצב הכתיבה של הכיתה הרגילה בה היא לומדת ונעזרת בסייעת ומחשב אישי שהוקצה לה במיוחד על ידי משרד החינוך (ת/1, עמ’ 3). הוא הוסיף כי היות ומדובר בילדה, יש לבצע הערכת IQ בהגיעה לגיל בגרות לצורך קביעה אם קיים פיגור או מדובר על איטיות וליקוי למידה בלבד (ת/1, עמ’ 4).

לבסוף קבע ד”ר הלר בחוות דעתו כי לתובעת נכות של 80% בגין שיתוק חלקי בינוני מסוג SPASTIC DIPLEGIA לפי סעיף 29(3)(ב) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט”ז-1956 (להלן: “תקנות המל”ל”).

בכל הנוגע לקביעת שיעורי הנכות ממנה סובלת התובעת אני מקבל את טענת הנתבעת כי לתובעת 50% נכות, ולא 80% כפי שכותב ד”ר הלר. התקנה הרלוונטית בתוספת היא תקנה 29 לתקנות המל”ל, שכותרתה “תסמונות מוחיות והפרעות בעצבים הקרניאליים”:

“(1) המיפלגיה (HEMIPLEGIA)

(2) פרפלגיה (PARAPLEGIA)

(א) בצורה קלה 20%

(ב) בצורה בינונית 50%

(ג) בצורה קשה 80%

(ד) בצורה מוחלטת (חוסר תנועתיות מוחלטת) 100%

(3) QUADRIPLEGIA

(א) בצורה קלה 60%

(ב) בצורה בינונית 80%

(ג) בצורה קשה 100%”

 

— סוף עמוד 34 —

אני מקבל את דברי ד”ר ראובן לנגר, המומחה מטעם הנתבעת לרפואת שיקום (להלן: “ד”ר לנגר”), שאין לקבוע לתובעת אחוזי נכות לפי סעיף של קואדריפלגיה (QUADRIPLEGIA), כפי שקבע ד”ר הלר בחוות דעתו, כאשר ללא ספק ידיה של התובעת לא מצדיקות זאת ומוסכם כי קיים רק טונוס יתר קל ביותר בגפיים העליונות. לגישתו של ד”ר לנגר, “בספסטיק דיפלגיה מקובל לקבוע אחוזי נכות על פי מצב הגפיים התחתונות”, ולכן הסעיף המתאים לענייננו הוא סעיף 29(2)(ב) לתקנות המל”ל, כלומר 50% נכות בגין פרפלגיה (PARAPLEGIA) בצורה בינונית (נ/6 מיום 23.2.11, עמ’ 2-3).

156. בניגוד לד”ר לנגר, ד”ר הלר לא נימק בחוות דעתו מדוע יש לקבוע לתובעת נכות בגין קואדריפלגיה ולא פרפלגיה, למרות שכתב מפורשות כי השיתוק מתבטא “יותר בגפיים התחתונות”. לפי עדותו של ד”ר הלר (עמ’ 10 לפרוטוקול, שורות 13-17), המסמך הרפואי המאוחר ביותר באשר לתובעת שעמד בפניו בעת עריכת חוות דעתו היה משנת 2005, כאשר התובעת הייתה בת 3. לא עמדו בפניו מסמכים מהתקופה האחרונה. על כן עדיפה בעיני קביעתו של ד”ר לנגר.

גם ד”ר הימן, שתחום מומחיותו הוא תסמונות נוירולוגית, כמו זו ממנה סובלת התובעת, קבע בחוות דעתו מיום 27.4.11, על סמך בדיקתו מיום 3.3.11, כי לתובעת 50% נכות לפי סעיף 29(2)(ב) לתקנות המל”ל. מחוות דעתו עולה כי התובעת בעלת תפקוד קוגניטיבי תקין, שיתוק מוחין דיפלגי ויכולת ניידות סבירה, בעלת יכולת לחיות חיים עצמאיים, יכולת להקים משפחה, יכולת לעבודה עצמאית תוך השתכרות למחייתה, כל זאת עם התאמות המתבקשות בשל המגבלה המוטורית ממנה היא סובלת (נ/4, עמ’ 4). ד”ר הימן הסביר בעדותו, כי כשהוא קובע את דרגת הנכות משוקללת בו גם היכולת התפקודית ואין להתייחס רק להליכה של התובעת (עמ’ 62 לפרוטוקול, שורות 18-20). התובעת מצידה לא הציגה כל חוות דעת רפואית נוירולוגית. אני מקבל איפוא את חוות הדעת של ד”ר לנגר וד”ר הימן בכל הנוגע לדרגת הנכות וקובע כי לתובעת דרגת נכות של 50% בגין פרפלגיה בצורה בינונית.

מחוות דעתו של ד”ר הלר, עדותו ועדותה של האם, נמצאנו למדים, כי התובעת, בת 9, משתתפת בכל הפעילויות של בית ספרה, מלבד ספורט, והיא בעלת תחביבים רבים דוגמת נגינה באורגנית, קריאת ספרים, צפייה בסרטים ובמשחקי מחשב (עמ’ 34 לפרוטוקול, שורות 9-23). לשמחתנו, התובעת, הסובלת מנכות של 50% בגין פרפלגיה בצורה בינונית, המתבטאת בעיקר בהליכה יותר איטית, לא באה בגדר אותם מקרים עליהם ניתן לומר “נוח לו שלא נברא משנברא”. על כן, גם אם היתה נקבעת רשלנות של הנתבעת, לא ניתן היה

— סוף עמוד 35 —

לומר על התובעת שטוב מותה מחייה, ועל כן, היה צריך לדחות את עילת התביעה של “הולדה בעוולה”.

לאור כל האמור, ולאור פסק הדין של בית המשפט העליון, בע”א 7925/09 סעאבנה נ’ מינהל מקרקעי ישראל, ממנו הבנתי שעלי להגביל את דיוני בשאלות שהן “למעלה מן הצורך”, לא אדון בנזקה של התובעת, לאחר שדחיתי את הטענות בדבר אחריות הנתבעת לנזקי התובעת.

ז. הוצאות משפט

על פי תקנה 512, בתביעות נזיקין המוגשות לבית המשפט המחוזי, יש לפסוק את רכיב שכר הטירחה בהוצאות המשפט לפי התעריף המומלץ של לשכת עורכי הדין הקובע שכר טירחה של לפחות 250,000 ₪ בתוספת מע”מ לתביעות שבסמכות בית המשפט המחוזי. למרות זאת, נקבע בפסיקה רף נמוך יותר לפסיקת שכר טירחה בתביעות רשלנות רפואית, בשל כך שהתובע הוא בדרך כלל נכה שלא זכה לפתרון מלא של בעיותיו הרפואיות, ו”לפנים משורת הדין” (ראו: רע”א 6568/05 כץ נ’ כץ, סעיף ג(3) ([פורסם בנבו], 17.8.2005); ע”א 119/05 חליפה נ’ מדינת ישראל, סעיף 48 ([פורסם בנבו], 10.9.2006). מנגד, יש לפסוק הוצאות משפט במקרים שבהם לא היה מקום להגיש את התביעה מלכתחילה.

 

תביעה זו לא היתה צריכה להיות מוגשת כלל. אפילו חוות הדעת שעליה נסמכה התביעה, קבעה שהטיפול הרפואי שניתן לאם התובעת ולתובעת היה תקין. נטען שהיה צריך להעמיד בפני האם כשהגיעה לבית החולים בשבוע 28 את האפשרות להפיל את העוברה שבבטנה. אם התובעת הגיעה לבית החולים כאשר כבר היה ידוע שתיוולד פגה, יהיו אשר יהיו מאמצי הרופאים. הדרך היחידה של הנתבעת להמנע מתביעה, היתה לומר לאם התובעת, אשה בת 41 שזה היה הריונה הראשון, שעולה מתוך התיק הרפואי שנדרשו מאמצים להשגתו, שהיא יכולה לבקש להרוג את העוברה החיה שבבטנה, למרות ידיעת הרופאים שלא היה סיכוי סביר שבקשה זו תיענה בחיוב. הרופאים פעלו נכון, לפי האתיקה והפרקטיקה המקובלת, ועזרו לה ללדת ילדה שגדלה ושמחה ולומדת ומתפתחת, וכדברי אימה “היא כל החיים שלי” (עמ’ 28 שורה 24). בנסיבות אלה, לא היתה תביעה זו צריכה להיות מוגשת, ולא היתה צריכה להתנהל, תוך הגשת כמה חוות דעת וחקירות הרופאים והמומחים. זהו מקרה מתאים שבו יש לפסוק הוצאות משפט, ובהתחשב בעובדה שמצבה הכלכלי של אם התובעת, המגדלת לבדה את ילדתה, אינו שפיר, אני מחייב את התובעת לשלם לנתבעת שכר טירחת עו”ד בסך 29,000 ₪ ועוד הוצאות הנתבעת כפי שישומו לפי תקנה 513.

— סוף עמוד 36 —

 

ח. סוף דבר

 

54678313על פי כל האמור לעיל, מאחר שהנתבעת לא התרשלה ולא הפרה את חובת הגילוי ולא נתנה טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת, וגם מאחר שמצבה של התובעת אינה מזכה אותה בפיצוי בשל הולדה בעוולה, אני דוחה את התביעה. התובעת תשלם לנתבעת שכר טירחת עו”ד בסך 29,000 ₪ ועוד הוצאות הנתבעת כפי שישומו לפי תקנה 513.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

 

ניתנה היום, י”ב שבט תשע”ב, 05 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

מנחם רניאל

תביעה על אי אבחון תסמונת דאון בהריון- פס"ד

בית המשפט המחוזי בחיפה

 

ת”א 1014-05 זידאן ואח’ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות

בפני

כב’ השופט עודד גרשון

תובעים

1.מרואה זידאן

2.אחלאס זידאן

3.אחמד זידאן

נגד

נתבעים

מדינת ישראל-משרד הבריאות

פסק דין

ת.א. 1014/05 זידאן מרוה (קטינה) נ’ מדינת ישראל משרד הבריאות

פסק דין

1. לפני תביעה לתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדה בעוולה.

2. פתח דבר

א. התובעת מס’ 1, קטינה ילידת 1995 (להלן – “הקטינה” או “התובעת”), סובלת מ-תסמונת דאון. באמצעות הוריה ואפוטרופוסיה הטבעיים, התובעת מס’ 2 (להלן – “האם”) והתובע מס’ 3 (להלן – “האב”), הגישה הקטינה תביעה כנגד הנתבעת, מדינת ישראל – משרד הבריאות, ובה עתרה לחייבה בתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדתה בעוולה.

ב. בכתב התביעה נטען כי הנתבעת התרשלה בכך שלא ביצעה בדיקות רפואיות מקובלות בזמן הריונה של האם ובכך שלא ביצעה מעקב רפואי הולם אחר ההיריון. כתוצאה מכך, טענה התובעת, לא אובחן במהלך ההיריון הסיכון שתיוולד כשהיא לוקה ב-תסמונת דאון ולא ניתנה לאם האפשרות להחליט בדבר גורל ההיריון.

ג. כאן המקום לציין, שבכתב התביעה המקורי נטען כי בכל מהלך ההיריון האם לא הופנתה כלל לביצוע בדיקות מקדימות לגילוי מוקדם של תסמונות שונות בעובר (ראו בסעיף 5 לכתב התביעה המקורי).

— סוף עמוד 1 —

אולם, בכתב התביעה המתוקן ולאחר קבלת תיק טיפת החלב של האם, כבר לא נטען שהאם לא הופנתה כלל לבדיקה לגילוי מומים. בכתב התביעה המתוקן נטען שהנתבעת התרשלה בכך שלא נתנה לתובעת הסבר רפואי ראוי ונאות בדבר מהות בדיקת מי השפיר וחשיבותה וכי ההסבר ניתן על ידי אחות ולא על ידי רופא. בהקשר זה נטען כי לו היה ניתן הסבר רפואי נאות על ידי מי שמוסמך לכך, היתה האם מבצעת הפלה מלאכותית (בסעיף 16 לכתב התביעה המתוקן).

3. העובדות הצריכות לעניין

א. האם הייתה כבת 38 בעת ההיריון נשוא התביעה (להלן – “ההיריון”). זהו הריונה העשירי של האם. ביום 12.2.1995, בהיות האם בשבוע ה- 14 להריונה, היא פנתה לראשונה לתחנת טיפת חלב של הנתבעת (ראו: רשומת אישה הרה ע”ש האם בתחנת טיפת חלב – המוצג נ/2).

ב. לאור גילה של האם סווג ההיריון כהריון בר סיכון (אך לא כהריון בסיכון גבוה). נפתח לה כרטיס מעקב היריון (המוצג נ/2 הנ”ל), והאם הופנתה על –ידי אחות התחנה לביצוע בדיקות שגרתיות.

ג. בסעיף 6 לתצהירה סיפרה אחות התחנה בטיפת חלב, הגב’ ג’ואהר מוראד (להלן – “האחות”), כי בעת ביקור האם בתחנה ביום 17.2.1995 היא הפנתה אותה לבצע בדיקות רוטינה וכן בדיקת חלבון עוברי. בנוסף, ולאור היות האם בת 38, הסבירה לה האחות על חשיבות ביצוע בדיקת דיקור מי שפיר.

האחות ציינה בתצהירה כי לאחר שהאם הבינה את משמעות וחשיבות בדיקות החלבון העוברי ומי השפיר, היא אמרה שהיא מסרבת לבצע הבדיקות מאחר ואינה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית (שם).

בנוסף, ציינה האחות בתצהיר כי היא דוברת את השפה הערבית וכי הסבירה לאם את משמעות הבדיקות וחשיבותן בשפתה של האם וכי “(…) ברור לי גם מסיבת הסירוב של האישה כפי שנרשמה ברשומה הרפואית, שהיא הבינה את ההסברים שנתתי לה על בדיקת מי השפיר” (שם).

האחות הגב’ ג’ואהר רשמה בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון (המוצג נ/2) את סירוב האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

— סוף עמוד 2 —

כאן המקום לציין כי ליד הדברים הנ”ל ניתן לזהות את חותמת הרופא המטפל בטיפת חלב ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי (להלן – “הרופא”).

זאת ועוד: בעמ’ 13 ברישום השוטף, ליד התאריך 17.2.95, נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

ד. האחות הגב’ ג’ואהר הצהירה כי היא מוסמכת להסביר לאישה אודות בדיקת דיקור מי השפיר ולהפנותה לבדיקה (בסעיף 8 לתצהיר). האחות הדגישה כי אין באפשרותה לחייב את האישה לבצע את הבדיקה וההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו, לאחר קבלת ההסבר, היא של האישה בלבד (בסעיף 7 לתצהיר).

ה. עוד ציינה האחות הגב’ ג’ואהר כי הן במועד מעקב ההיריון של האם והן כיום אין נוהל שמחייב אחות להפנות אישה לרופא על מנת שגם הוא יסביר לאם אודות בדיקת מי שפיר לאחר שאחות כבר הסבירה לה והיא סירבה (בסעיף 9 לתצהיר).

ו. רופא התחנה ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי הצהיר כי לראשונה נבדקה העם על ידו ביום 22.2.1995 (בסעיף 5 לתצהירו).

עוד הצהיר הרופא כי מעיון בכרטיס אישה הרה (המוצג נ/2) עולה כי הוא חתם באמצעות החותמת האישית שלו ליד סירובה של האם לבצע בדיקת מי שפיר למרות שהוסברה לה חשיבות הבדיקה (בסעיף 6 לתצהיר).

עוד הוסיף הרופא לעניין זה כי החותמת האישית שלו נמצאת לעולם בכיסו, הוא היחיד העושה בה שימוש והוא אינו מעביר אותה לאדם אחר או מאשר לאדם אחר להשתמש בה (שם).

הרופא הוסיף ואמר בתצהירו כי –

“(…) העובדה ששמתי את החותמת שלי בעמ’ 9 לכרטיס האישה ההרה ליד הסירוב לביצוע בדיקת מי השפיר, מוכיחה באופן חד משמעי שבנוסף להסבר שקיבלה היולדת מאת האחות ג’ואהר לעניין בדיקת מי השפיר ולמרות שהיא סרבה לבצע את הבדיקה, כפי שמפורט בעמ’ 13 לכרטיס אישה הרה, גם אני הסברתי לאישה על בדיקת מי השפיר אולם היא שוב סירבה לבצע את הבדיקה

— סוף עמוד 3 —

למרות שהסברתי לה על חשיבות הבדיקה” (בסעיף 7 לתצהיר; ההדגשה שלי. ע. ג.).

עוד הצהיר הרופא כי האחות בתחנה מוסמכת באופן בלעדי להסביר ליולדת על בדיקת מי השפיר וכי אין חובה על הרופא לשוב ולהסביר לאישה על הבדיקה. יתרה מזאת, לטענתו האחות אף מוסמכת ליתן את ההפניה לביצוע הבדיקה ואין כל צורך לפנות לרופא בעניין זה (בסעיף 12 לתצהיר).

ז. גם הגב’ מרי טנוס, המשמשת כסגנית מפקחת נפתית בלשכת בריאות עכו ואשר שמשה בעבר כאחות מרכזת אם וילד בלשכת הבריאות בעכו, הצהירה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה ההרה המגיעה לתחנה אודות בדיקת מי השפיר ולהפנותה לבדיקה כזו (בסעיף 4 לתצהירה).

גם הגב’ טנוס הצהירה כי אין נוהל המחייב את האחות להפנות את האישה המסרבת לעבור את הבדיקה לקבלת הסבר מן הרופא (בסעיף 5 לתצהיר).

ח. מנגד, טענה האם בתצהירה כי היא מעולם לא סירבה לבצע את בדיקת מי השפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי ואחראי אודות הבדיקה (בסעיף 5 לתצהיר האם).

4. גדר המחלוקת וכתב התביעה המתוקן

לאור טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן ולאור האמור בתצהירים שהוגשו מטעם הצדדים נראה כי יריעת המחלוקת הצטמצמה לשאלות שלהלן:

האם ההסבר שקיבלה האם אודות ביצוע בדיקת מי השפיר וחשיבותה של הבדיקה היה בנסיבות העניין הסבר מספיק, ראוי, מקיף ואחראי?

וכן, האם ההסבר אודות הבדיקה ניתן על ידי בעל המקצוע המוסמך ליתן אותו?

אלו הן השאלות העיקריות העומדות להכרעה בתיק זה.

5. הראיות

א. מטעם התובעים העידו האם (היולדת) והאב שנחקרו על תצהירי העדות ראשית שנתנו.

המומחה מטעם התובעים, פרופ’ יוסף שנקר, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך בעניינה של הקטינה.

— סוף עמוד 4 —

ג. מטעם הנתבעת העידו האחות הגב’ ג’ואהר מוראד והגב’ מרי טנוס וכן רופא התחנה ד”ר איגור טורצ’ינסקי.

המומחה מטעם הנתבעת, פרופ’ בליקשטיין, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך.

כמו כן העידה הנתבעת את אחיותיה של האם – הגב’ זידאן נורה והגב’ זידאן זוהרייה.

6. טענות התובעים לעניין האחריות

א. האם טענה כי מעולם לא סירבה לבצע בדיקת דיקור מי שפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי אודות הבדיקה על ידי הרופא בתחנת טיפת חלב (בסעיף 5 לתצהיר האם).

האם הוסיפה כי בעת שבקרה אצל הרופא ביום 22.2.1995 הרופא לא טרח להסביר לה אודות הבדיקה ולא טרח להחתים אותה על סירוב לבצע את הבדיקה (בסעיפים 7 – 8 לתצהיר).

ב. האם הוסיפה וטענה כי הגם שהיא נמנית על המאמינים בדת המוסלמית היא איננה דתייה אדוקה ועל כן לא הייתה קיימת כל מניעה לכך שתבצע את הבדיקה ואף שתעבור הפלה מלאכותית במידת הצורך (בסעיף 9 לתצהיר האם; וראו גם בסעיף 4 לתצהיר האב אחמד זידאן).

ג. בסיכום טענותיהם טענו התובעים כי אלמלא רשלנות הנתבעת בביצוע המעקב הרפואי אחר היולדת לא הייתה הקטינה נולדת, וכי טוב היה לולא נולדה מלהיוולד עם מומים קשים (תסמונת דאון) ועם נכות צמיתה בשיעור 100%.

ד. התובעים טענו כי בהתאם להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב ואח’ נ’ שאול כץ ואח’, פ”ד מ(2) 85, המקרה דנן מקנה עילת תביעה הן לקטינה והן להוריה.

ה. התובעים הוסיפו וטענו כי במקרה דנן מתקיימים התנאים להחלת הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו” בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכי על שום כך יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת.

ו. עוד טענו התובעים, כי בענייננו קיימת חובת זהירות מושגית של הרופא המטפל במעקב ההיריון כלפי האם, האישה ההרה, וכן שקיימת חובת זהירות קונקרטית. לטענת התובעים הפרה הנתבעת את שתי החובות האמורות.

— סוף עמוד 5 —

ז. באשר לחוות דעת המומחים שהוגשו בתיק זה ושעליהן עוד יורחב בהמשך, טענו התובעים כי חוות דעתו של פרופ’ בליקשטיין מטעם הנתבעת “(…) מנותקת מהמציאות ונועדה לחפות על מחדלה של הנתבעת במעקב אחר הריונה של היולדת” (בעמ’ 6 לסיכומי התובעים). נטען כי חוות הדעת היא מגמתית וחסרת כל בסיס עובדתי וכי יש להעדיף על פניה את חוות דעתו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

ח. התובעים טענו כי העדויות מטעמם (עדויות האם, האב והמומחה הפרופ’ שנקר) הותירו רושם מהימן ואמין ועל כן יש לבסס עליהן את ההכרעה בתיק זה.

ט. התובעים טענו כי מהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט עולה כי האם לא קבלה כל הסבר ראוי מרופא אחראי על בדיקת מי השפיר; הרופא המטפל כשל בניהול מעקב ההיריון; הרופא המטפל לא נקט זהירות ראויה עם האם לאור גילה וולדנות היתר; ולא פעל כרופא סביר ובהתאם לסטנדרט רפואי ראוי ומקובל.

התובעים טענו כי אין לייחס רשלנות תורמת כלשהי לאם שכן היא סמכה על הרופא המטפל. כן נטען כי האם היא אישה חסרת השכלה שאין לה כל ידע ברפואה.

7. חוות הדעת ועדות המומחה מטעם התובעים – פרופ’ שנקר

א. חוות הדעת הראשונה מיום 29.9.2003 (נספח ב’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת הראשונה נכתבה על ידי פרופ’ שנקר על סמך שיחה עם האב והאם בלבד בעת שכרטיס טיפת החלב לא היה בפני המומחה.

בהתאם לדברי האם, היא לא נשלחה לבדיקות מיוחדות על ידי צוות טיפת חלב (בעמ’ 1 לחוות הדעת).

המומחה סיווג את הריונה של האם כהריון בסיכון גבוה לאור גילה ובשל ולדנות יתרה (8 לידות קודמות) (בעמ’ 2 לחוות הדעת).

בהתייחסו לבדיקות שהיה מקום לבצען כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“במקרה הנדון בהתאם לתקנות בריאות העם, בהתחשב בעובדה שבזמן הריונה הייתה בגיל 37 – 38 הייתה חובה לבצע בדיקה מיוחדת, בדיקה ציטוגנטית לשלילת מום

— סוף עמוד 6 —

כרומוזומלי מולד – תסמונת דאון. את הבדיקה ניתן לבצע בשלבי הריון שונים בשיטות שונות:

א. בדיקה של סיסי כוריון בסוף השליש הראשון של ההריון.

ב. בדיקת מי שפיר בשבוע 18 – 20.

ג. בדיקה ציטוגנטית היא רוטינית ובדיקת חובה לכל אישה שנכנסה להריון מגיל 35 ומעלה.

בדיקה זו ממומנת ע”י מדינת ישראל.

לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האשה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האשה בזמן ההריון. לפי דברי האשה (תרגום הבעל), האשה הצהירה שלא נשלחה לבדיקה ע”י צוות טיפת חלב, בדיקה ציטוגנטית כאשר הייתה בהריון. (סיבה לאי ביצוע בדיקה סטנדרטית זו יש לברר במסגרות אחרות). באי שליחה של אישה בהריון בגיל מעל 35 לביצוע בדיקה ציטוגנטית יש לראות סטייה רפואית” (בעמ’ 3; ההדגשות שלי. ע’ ג’).

בסיכום חוות דעתו כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“מדובר באישה ולדנית, אם ל- 8 ילדים בריאים אשר בעת הריונה עם מרווה הייתה בגיל 37-38. לפי דבריה לא נשלחה לבדיקה רוטינית, ציטוגנטית אבחון מחלת דאון, בדיקה חובה לפי סטנדרט רפואי ישראלי, בדיקה ממומנת ע”י הממשלה.

כתוצאה מאי ביצוע הבדיקה הציטוגנטית מרווה נולדה עם תסמונת דאון וכתוצאה מכך סובלת מתחלואה. נכות מבחינת התפקוד של מערכת העצבים המרכזית (את אי ביצוע הבדיקה, סיבותיה, יש לברר ע”י מערכת אחרת, לא מערכת רפואית)” (בעמ’ 4; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

הנה כי כן, חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר התבססה אך על דברי האם שלפיהם היא לא נשלחה כלל לביצוע בדיקות מיוחדות לאבחון מומים בעובר. אולם, משהובהר, באמצעות הרשומה הרפואית מתחנת טיפת החלב (המוצג נ/2), שהאם אכן הופנתה לביצוע הבדיקות ולאחר שכתב התביעה תוקן בהתאם, הרי

— סוף עמוד 7 —

שנשמט הבסיס מתחת לחוות הדעת האמורה ושוב אין לייחס לה כל ערך. למעשה אין מחלוקת בין הצדדים בדבר חשיבות ההפניה של כל יולדת בגילה של האם לבדיקת מי שפיר.

ב. חוות הדעת המשלימה מיום 21.4.2008 (נספח ג’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת המשלימה התבססה על רשומת אישה הרה של האם בטיפת חלב (המוצג נ/2).

לאור האמור ברשומה, הרי שבחוות דעתו המשלימה פרופ’ שנקר כבר לא דן כלל בשאלה אם האם הופנתה על ידי הצוות הרפואי לביצוע מי שפיר אם לאו, אלא הסתפק בשאלה אחת בלבד והיא “על מי מוטלת חובת ההסבר בכדי לבצע בדיקות מסוג בדיקת מי שפיר?”. על כך השיב המומחה לאמור:

“בדיקת מי שפיר זו בדיקה מיוחדת, המבוצעת בהוראה רפואית, במקרה הנדון גיל האשה, סיכון מוגבר לעובר פגוע בתסמונת דאון.

ההוראה לבדיקת מי שפיר נעשית על ידי רופא לאחר שניתן לאשה הסבר על מטרת ביצוע הבדיקה, על הפעולה הטכנית של בדיקת מי שפיר, משמעות התוצאה לגבי העובר” (בעמ’ 2; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

פרופ’ שנקר הוסיף לעניין זה כי –

“תפקידו של הרופא במידה וקיימת הוראה רפואית לביצוע הבדיקה לנסות להסביר בשפה המובנת למטופלת על חשיבות הבדיקה, כפי שצוין ולנסות לשכנעה, אולם האוטונומיה היא של האשה” (שם).

כן נאמר בחוות הדעת המשלימה כי במקרה שבו האישה מסרבת לבצע את הבדיקה מכל סיבה שהיא “(…) על הרופא לתעד את השיחה ואם ידועה לו מה סיבת הסירוב לציינה ברשומה הרפואית” (שם).

ג. עדות פרופ’ שנקר בבית המשפט (בישיבה מיום 6.3.11, החל מעמ’ 40 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 8 —

בתחילת חקירתו הנגדית הסכים פרופ’ שנקר שכתיבת חוות דעת שעניינה הולדה בעוולה מבלי שתיק טיפת החלב של האם מונח בפני המומחה הינה אכן דבר נדיר ביותר (בעמ’ 43 – 44 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11).

פרופ’ שנקר אמר בעדותו כי בנסיבות העניין ולאחר עיון בתיק טיפת החלב של האם המסקנה היא כי הצוות הרפואי פעל לפי סטנדרט רפואי מקובל רק באופן חלקי (בעמ’ 58, שורה 8).

פרופ’ שנקר הסביר את טענתו הנ”ל באומרו שמי שצריך ליתן את ההסבר הסופי אודות הבדיקה הוא הרופא. זאת, משום “שבצוות הרפואי של טיפת חלב אין שוויון בין הרופא לאחיות, ישנן פעולות שעושות האחיות וישנן פעולות שעושה הרופא. מי שאחראי על הטיפול באישה בזמן הריון, וזה לא משנה אם זה בטיפת חלב, קופת חולים או רופא פרטי, זה הרופא” (בעמ’ 58, שורות 16 – 19).

אולם, כשנשאל פרופ’ שנקר מנין הוא שואב את מסקנתו האמורה, היינו, היכן כתוב שרופא הוא שחייב להפנות את המטופלת לבדיקת מי שפיר ולא האחות הוא הודה כי “אין הוראה שכתוב” (בעמ’ 61, שורות 5 ו- 7).

בהמשך שב פרופ’ שנקר והדגיש את הדברים באומרו שלא יתכן שאחות תשלח את המטופלת לבדיקה כה חודרנית ומסוכנת ולכן ישנה חובה שהרופא הוא שישלח אותה (בעמ’ 63, שורות 9 – 12).

פרופ’ שנקר העיד כי הוא די משוכנע שאמרו לתובעת אודות הבדיקה, אולם לשיטתו הכשל במקרה דנן הוא שלא בעל המעמד המוסמך לכך, היינו הרופא, הוא שאמר את הדברים ועל כן ההסבר שקיבלה האם היה הסבר חלקי בלבד (בעמ’ 82 לפרוטוקול, משורה 19 ואילך).

פרופ’ שנקר הסכים שבמידה ויקבע שהרופא אכן הסביר לתובעת אודות נחיצות בדיקת מי השפיר לרבות הסיכונים והסיכויים וכי אם הרופא היה עורך תרשומת לגבי סירוב האם לבצע את הבדיקה, אזי במקרה כזה “אין פה מקרה”, אין לתובעים עילת תביעה שכן לא ניתן לחייב את האישה לעבור את הבדיקה בכח (בעמ’ 90, שורות 3- 15).

8. טענות הנתבעת לעניין האחריות

א. הנתבעת טענה כי בנסיבות העניין לא ניתן ליתן משקל כלשהו לחוות הדעת ולעדותו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

— סוף עמוד 9 —

חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר ניתנה אך ורק על סמך דברי האם ומבלי שתיק טיפת החלב היה מונח בפניו.

חוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר מבוססת על הנחה מוטעית שלפיה ההסבר שניתן לתובעת ניתן על ידי אחות בלבד, כאשר הוכח שהאם נבדקה גם על ידי הרופא ד”ר טורצ’ינסקי ביום 22.2.1995 ואף קיבלה מפיו הסבר נוסף ביחס לבדיקת מי השפיר.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי עיון בעדותו של פרופ’ שנקר מעלה כי במהלך העדות ניסה המומחה להתחמק ולהימנע במתכוון ממתן תשובות ענייניות ומדויקות בין היתר לעניין הסטנדרט הרפואי המקובל, הכל תוך ניסיון להטעות את בית המשפט באשר למהות ההסבר שיש לספק לאישה ההרה והגורם המוסמך ליתן אותו.

הנתבעת טענה כי אין זו הפעם הראשונה שפרופ’ שנקר מציג על דוכן העדים נתונים לא מדויקים במטרה להטעות את בית המשפט והפנתה למספר פסקי דין בהם מתחו שופטים ביקורת חריפה על חוות דעתו ותשובותיו של פרופ’ שנקר [ת.א. 2168/07 שירית לוי נ’ מרכז רפואי ספיר (ניתן ביום 24.3.09) – המוצג נ/10; ופסק דינו של כב’ השופט יצחק כהן בת.א. (חיפה) 363/00 חליפה אמין מחמוד נ’ מדינת ישראל].

ב. הנתבעת טענה כי יש לדחות את טענתם המקורית של התובעים כאילו האם לא הופנתה לבדיקת מי שפיר במהלך ההיריון. הנתבעת בקשה לקבוע כי הוכח, כפי שצויין ברשומה הרפואית (המוצג נ/2), כי האם הופנתה לבדיקה אולם היא סירבה לבצעה הואיל ולא היתה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית.

בהקשר זה, טענה הנתבעת כי גרסת האם וגרסת האב אינן סבירות, אינן אמיתיות ואינן מהימנות ויש לדחותן מכל וכל.

לטענת הנתבעת, עיון בעדות האם מעלה כי היא מסרה מספר גרסאות עובדתיות סותרות ותשובותיה התאפיינו באי דיוקים של ממש.

באשר לעדות האב, נטען כי עסקינן בעדות פסולה שאין ליתן לה כל משקל ראייתי על שום היותה עדות מפי השמועה שכן האב העיד שכל מה שידוע לו אלה דברים שהאם ספרה לו ולא דברים ששמע מהאחיות או מהרופאים בעצמו. בכל מקרה, נטען כי עדות האב מגמתית, בלתי אמינה וסותרת את הרישומים הרפואיים מזמן אמת.

— סוף עמוד 10 —

יוצא אפוא, טענה הנתבעת, כי לפנינו רק עדות יחידה של בעל דין המעוניין בתוצאות המשפט. התביעה לא הוכחה הלכה למעשה ועל כן דינה להידחות.

ג. הנתבעת טענה כי סירובה של האם לבצע בדיקות חלבון עוברי ומי שפיר מדבר בעד עצמו ומעיד על רצונה שלא לגלות מומים גנטיים בעובר שכן היא לא תהיה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית באם יתגלו מומים כאלה.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת עצם סירובה של האם לבצע בדיקת חלבון עוברי שהיא בדיקת סקר המתבצעת באמצעות בדיקת דם פשוטה שאינה מסוכנת – מעידה כאלף עדים כי האם פשוט לא היתה מעוניינת לגלות אם העובר לוקה בתסמונת כלשהי שכן היא לא היתה מוכנה בשום אופן לבצע הפלה.

ד. הנתבעת טענה כי מהוראות הדין [ראו: תקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם – 1980; תדריך להפניית נשים הרות לבדיקת מי שפיר – המוצג נ/9; נוהל משרד הבריאות משנת 1993 – המוצג נ/12], מחוות דעת המומחים (לרבות המומחה מטעם התובעים!) וממכלול הראיות עולה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה הרה אודות בדיקת מי שפיר ואף להפנותה לבדיקה.

בנסיבות אלה, ולנוכח הרישום בכרטיס האם בטיפת חלב, ברור שהצוות הרפואי הפנה את האם לביצוע בדיקת מי שפיר אולם היא סירבה לבצעה מסיבותיה שלה. במצב דברים זה נשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה.

ה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי בשום מקום לא נאמר שקיימת חובה על הרופא לשוב ולהסביר ליולדת אודות הבדיקה לאחר שסירבה לבצעה בעת שקיבלה את ההסברים מהאחות. אולם, למרות זאת, בענייננו הוכח שגם הרופא המטפל, ד”ר טורצ’ינסקי, הסביר לתובעת אודות הבדיקה.

ו. הנתבעת טענה כי בענייננו לא התקיימו התנאים המצטברים להחלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין ועל כן אין מקום להעברת נטל הראייה.

ז. על שום כל אלה, טענה הנתבעת כי לאור מכלול הראיות בתיק זה ונוכח ההלכה הפסוקה יש לקבוע כי לא הוכחה רשלנות שכן לא כל טעות מהווה רשלנות ויש להיזהר מפני העלאת סטנדרט ההתנהגות יתר על המידה ויצירת רפואה מתגוננת ולא מתקדמת.

בנסיבות העניין, כך נטען, יש לקבוע כי הצוות הרפואי פעל ללא דופי והאחריות המלאה בגין הולדתה של הקטינה בעוולה רובצת כולה לפתחה של האם אשר

— סוף עמוד 11 —

מסיבותיה האישיות השמורות עימה סירבה לעבור את בדיקת מי השפיר ונטלה על עצמה את מלוא הסיכון.

ח. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מאחר שהאם הצהירה בזמן אמת ובאופן ברור כפי שהדברים מופיעים ברשומה הרפואית כי היא מעולם לא הייתה מסכימה לבצע הפלה מלאכותית, אזי דין התביעה להידחות גם בשל העדר קשר סיבתי בין מעשה ההתרשלות הנטען לנזק.

לעניין זה הפנתה הנתבעת לשלושת המבחנים המצטברים לבחינת הקשר הסיבתי כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (2005), וטענה כי אלה אינם מתקיימים בענייננו שכן הוכח כי בכל מקרה האם היתה מסרבת להפסקת ההיריון ולהפלה מלאכותית.

ט. הנתבעת הוסיפה וטענה כי לאור הלכת זייצוב ופסיקה נוספת של בית המשפט העליון המקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים החריגים והנדירים שבהם ניתן לומר כי טוב מותו של היילוד מחייו. בעניין זה הפנתה הנתבעת גם לדברים שכתב פרופ’ בליקשטיין בחוות דעתו הראשונה מטעמו (עמ’ 3 לחוות הדעת) ולעדותו בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11.

י. לסיכום, הנתבעת טענה כי הוכח שצוות התחנה בטיפת חלב נהג במהלך הריונה של האם על פי הפרקטיקה המקובלת. הוכח כי האחריות ללידתה של הקטינה עם המום ממנו היא סובלת מוטלת לחלוטין על כתפי האם ועליה בלבד משבחרה על דעת עצמה ומסיבות השמורות עימה תוך לקיחת הסיכונים הכרוכים בדבר להימנע מביצוע הבדיקות הנדרשות.

מכאן, שדין התביעה להידחות הן נוכח העדר אחריות והן בשל העדר קשר סיבתי בין הרשלנות לבין לידת הקטינה במומה.

לחילופין בלבד, טענה הנתבעת כי גם אם בית המשפט ימצא כי יש להטיל אחריות כלשהי על כתפי הנתבעת הרי שיש ליתן את הדעת להגעתה המאוחרת של היולדת לתחנת טיפת חלב, לסירובה של האם לבצע בדיקות גנטיות ו/או לפנות לייעוץ גנטי כשהמסקנה מכל אלה היא שהאם היא האחראית להולדת הקטינה במומה וזאת בשל רשלנותה התורמת ו/או ברשלנותה הבלעדית.

9. חוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם הנתבעת פרופ’ יצחק בליקשטיין

א. חוות דעתו הראשונה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 3.12.2006

— סוף עמוד 12 —

פרופ’ בליקשטיין הגיע למסקנה כי “הצוות הרפואי פעל עפ”י הסטנדרט משהציע לתובעת ברור גנטי ומשסרבה לבצע ברור זה אין לראות בצוות הרפואי אחראי ללידתה של האם” (בפרק ה”סיכום” בסעיף 7).

המומחה הוסיף כי סירובה של האם לבצע את הבדיקה מתיישב עם הספרות המחקרית בארץ ובעולם ממנה עולה כי נשים מוסלמיות אינן נוהגות לבצע בדיקות טרום לידתיות לגילוי מומים, וגם כאשר מתגלה מום הן אינן נוטות לבצע הפסקת הריון. המומחה הפנה למספר מאמרים אקדמיים ומחקרים בעניין זה.

ב. חוות דעתו המשלימה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 7.12.2008

בחוות דעתו המשלימה כתב פרופ’ בליקשטיין כי הוא אינו מקבל את העמדה שהוצגה בחוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר שעל פיה יש לשכנע את האישה לבצע את הבדיקה.

פרופ’ בליקשטיין כתב בחוות דעתו כי אין מדובר בבדיקה “מצילת-חיים” אלא בבדיקה המיועדת לאבחן אם העובר סובל ממום כלשהו. בכל מקרה, לדבריו, יש לכבד את רצון האישה שלא לבצע את הבירור הגנטי ובייחוד במקרה דנן בו סירובה של האם מוכר היטב בספרות המדעית ומעוגן בתפיסת האסלאם לפיה ממילא אין להפיל את ההיריון.

פרופ’ בליקשטיין מצא לנכון להדגיש כי האם לא הייתה מעוניינת לבצע בדיקה פשוטה של חלבון עוברי אזי מקל וחומר שלא היתה מעוניינת לבצע את הבדיקה המורכבת והמסוכנת יותר של דיקור מי השפיר.

בסוף חוות דעתו המשלימה התייחס פרופ’ בליקשטיין לשאלה “מי אמור להפנות את האישה לניקור מי-שפיר?”, על כך השיב המומחה כי “ההפניה לניקור מי-שפיר נעשית הן ע”י רופא והן ע”י אחיות “בריאות הציבור” שהוסמכו לבצע מעקב הריון ובתוך זה מתן הסבר, ובמידת הצורך מתן הפנייה, לביצוע ניקור מי”ש” (בעמ’ 2 סעיף ד’).

פרופ’ בליקשטיין ציין כי הרשומה בעניינה של האם מלמדת שכך בדיוק נעשה במקרה זה, הן על ידי האחות והן על ידי הרופא שתיעד את סירוב האשה ברשומה.

ג. עדות פרופ’ בליקשטיין בבית המשפט ביום 8.5.11 (החל מעמ’ 159 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 13 —

בפתח עדותו, במסגרת החקירה הראשית, נדרש המומחה להתייחס לשאלה מיהו הגורם הרפואי המוסמך להפנות אישה הרה לבדיקת מי שפיר?

פרופ’ בליקשטיין העיד שקרא, קודם מתן עדותו, את דברי פרופ’ שנקר בעדותו בבית המשפט, “ואני מוכרח להגיד שקראתי ולא האמנתי” (עמ’ 159 – 160). לדבריו, אין בשום מקום נוהל הקובע שרק רופא מוסמך להפנות לבדיקת מי שפיר כפי שהעיד פרופ’ שנקר.

לדברי פרופ’ בליקשטיין “ההפניות לדיקור מי שפיר נעשות או על ידי אחות שמוסמכת לכך, או על ידי הרופא בטיפת חלב. לא מדובר באחות של אף, אוזן וגרון, או של עיניים שנקלעה במקרה למרפאה וראתה אישה בהיריון ואין לה מושג על מה מדובר, מדובר באחיות שיש להן ניסיון רב, יש להן את ההכשרה, יש להן את המיומנות, יש להן גם את החובות” (בעמ’ 160, שורות 2 – 3).

פרופ’ בליקשטיין אף הדגיש בהמשך כי “(…) לא מדובר בעקיפה של סמכות רפואית, כי הרי, אחרי שאחות שלחה, וגם רופא אחרי שהוא שולח, קיימת עדיין האינסטנציה היועצת, הרי לא יעלה על הדעת שיעשו דיקור מי שפיר לאישה ללא ייעוץ גנטי, שמה יושב או רופא או יועץ גנטי. אפרופו, גם יועץ גנטי (…) הוא לא צריך להיות רופא בכלל, יכול לאשר דיקור מי שפיר, שזה שלב יותר גדול” (שם, שורות 15 – 19).

גם בחקירתו הנגדית חזר פרופ’ בליקשטיין, במספר הזדמנויות, על כך שהאחות בטיפת חלב בהחלט מוסמכת להסביר ולהפנות לבדיקת מי השפיר (ראו: בעמ’ 170 – 171, 174 – 176 לפרוטוקול).

10. דיון והכרעה בשאלת האחריות: האם קיבלה האם הסבר ראוי ומספיק מהגורם המקצועי המוסמך אודות בדיקת מי השפיר?

א. סוגיית נטל הראייה: האם מתקיימים במקרה זה התנאים להפעלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין – “הדבר מדבר בעד עצמו”?

לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים ואת הדין וההלכה הפסוקה לעניין זה, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים המצטברים להעברת נטל הראייה אל כתפי הנתבעת כבקשת התובעים.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע לאמור:

— סוף עמוד 14 —

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.

עיון בהוראת החוק האמורה מלמד שבכדי להחיל את הכלל “הדבר מעיד על עצמו” ולהעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעת להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצידה במקרה זה, שומה על התובעים להוכיח את קיומם של 3 תנאים במצטבר:

האחד: “כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק”;

היינו, על התובעים להוכיח כי האם 2 (היולדת) לא ידעה ולא יכלה לדעת את הנסיבות שגרמו להולדת הקטינה במומה;

השני: “וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת האם 1 (הקטינה) כשהיא סובלת מתסמונת דאון אירעה על ידי נכס שלנתבעת שליטה מלאה עליו;

השלישי: “ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת הקטינה עם מומה מתיישבת יותר עם המסקנה שהצוות הרפואי לא נקט בזהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה ההפוכה.

הואיל והגעתי למסקנה, שעליה ארחיב להלן, כי הצוות הרפואי אצל הנתבעת פעל ללא דופי והפנה את האם בשתי הזדמנויות שונות לבדיקת מי שפיר לגילוי מומים בעובר ואף לבדיקת חלבון עוברי, אולם האם סירבה לבצע את הבדיקות האמורות משיקוליה היא, ברי כי לא מתקיים אף אחד מהתנאים הנ”ל ואין מקום להעברת נטל הראייה.

— סוף עמוד 15 —

אשר על כן, אני דוחה את טענת התובעים כי במקרה זה חל הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו”.

ב. האם הוכחה התרשלות הנתבעת?

אקדים ואומר כי מחומר הראיות המונח לפני עולה בבירור כי האם הופנתה לביצוע דיקור מי שפיר בשתי הזדמנויות שונות וקיבלה הסברים מלאים על מהות הבדיקה וחשיבותה הן מאחות התחנה והן מרופא התחנה. כן הוכח, כי האם היא שסירבה, מדעת, ומטעמיה שלה, לבצע את בדיקת מי השפיר (כמו גם את בדיקת החלבון העוברי).

במצב דברים זה, מסקנתי היא כי לא נפל כל דופי בהתנהגות הנתבעת ולא הופרה חובת הזהירות הקונקרטית. למעשה די בכך כדי לדחות את התביעה.

מסקנתי זו מתבססת על עדויותיהם של האחות והרופא, אותן מצאתי כעדויות מהימנות הנתמכות ברשומה הרפואית הנ”ל. כן מתבססת מסקנתי על האמור בשתי חוות הדעת של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו מעלה, כמו גם על עדותו הקוהרנטית והסדורה של המומחה שדבריו מקובלים עלי לחלוטין.

זאת ואף זאת: גם המומחה מטעם התובעים, פרופ’ שנקר, העיד כפי שפורט לעיל כי הוא “די משוכנע” שנאמר לאם אודות בדיקת מי השפיר (בעמ’ 82 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11). כזכור, פרופ’ שנקר אף הסכים כי אם יסתבר שהרופא הסביר לתובעת אודות הבדיקה – הרי שנשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה (בעמ’ 90).

כאן המקום לציין כי אני מקבל ומאמץ את מלוא הדברים שנאמרו בתצהירו ובעדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי, על כך שבדק את האם והסביר לה אודות בדיקת מי השפיר, בנוסף להסברי האחות.

לכך יש להוסיף שכבר בחוות דעתו הראשונה כתב פרופ’ שנקר כי “לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האישה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האישה בזמן ההיריון”. מכאן, שאפילו המומחה מטעם התובעים סבר שגם “צוות רפואי”, היינו, גם מי שאינו רופא, יכול להפנות את האישה ההרה לבדיקת מי שפיר ושרופא אינו היחיד המוסמך לעשות כן.

להלן אפרט את העדויות והראיות הנוספות שהובילו אותי למסקנותי הנ”ל.

— סוף עמוד 16 —

הפניית האם לדיקור מי שפיר על ידי האחות ועל ידי הרופא

נוכח טענתה המרכזית של האם בתביעתה ובעדותה בבית המשפט כי היא לא קיבלה הסבר ראוי אודות הבדיקה ולא הופנתה לבדיקה על ידי הגורם המוסמך לכך אתייחס תחילה לעניין זה.

עדות האם

האם העידה בשתי ישיבות: ביום 11.3.10 (בעמ’ 11 – 47 לפרוטוקול) וביום 16.3.10 (בעמ’ 48 – 62 לפרוטוקול).

האם אישרה כי ההיריון נשוא תיק זה היה הריונה העשירי וכי גם בכל הריונותיה הקודמים היא היתה במעקב הריון בטיפת חלב ולטענתה כל בדיקה שהיו שולחים אותה לעשות היא היתה מבצעת (בעמ’ 17 לפרוטוקול; וכן בהמשך חקירתה הנגדית ביום 16.3.10 בעמ’ 50 לפרוטוקול).

האם טענה כי היא ביצעה את כל הבדיקות שהאחות ג’ואהר אמרה לה לעשות (בעמ’ 28, שורות 1 – 2).

אולם, משנשאלה האם על ביצוע בדיקות ספציפיות כמו חלבון עוברי למשל השיבה כי היא איננה זוכרת וחזרה על כך מספר פעמים באופן מתחמק (בעמ’ 28 – 30 לפרוטוקול).

באשר לבדיקת מי השפיר, העידה האם כי היא איננה יודעת מה זו הבדיקה הזו (בעמ’ 30, שורה 20), ובהמשך הוסיפה כי האחות לא הסבירה לה ולא אמרה לה דבר אודות הבדיקה (בעמ’ 31, שורות 15 – 16).

בהמשך, העידה האם שהיא כלל לא הופנתה לבדיקת מי שפיר ולא אמרו לה לבצע את הבדיקה (בעמ’ 33, שורות 15 – 16). דבריה אלה של האם סותרים את הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) ואף עומדים בניגוד לדברים שנטענו על ידי התובעים בכתב תביעתם המתוקן (בסעיף 15).

בהמשך נשאלה האם אם היתה מסכימה לביצוע הבדיקה בהנחה שהיו מסבירים לה אודות בדיקת מי השפיר. על כך השיבה האם בחיוב (בעמ’ 44, שורה 17).

האם אף הוסיפה וטענה כי אילו היו אומרים לה שהילד ייוולד עם מום היא הייתה מבצעת הפלה שכן הדבר “עדיף מאשר ללדת את הילד עם המום” (בעמ’ 45, שורה 10; וכן ראו בעמ’ 55 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 17 —

לא שוכנעתי כי האם העידה אמת. עדותה היתה מתחמקת ולא ראויה לאמון. לפעמים אמרה שאינה יודעת ובפעמים אחרות אמרה שאינה זוכרת ולא היה בידה לספק תשובות סבירות והגיוניות לשאלות שנשאלה.

עדות אחות טיפת חלב הגב’ ג’ואהר מורא

האחות הגב’ ג’ואהר העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 (החל מעמ’ 95 לפרוטוקול).

האחות העידה כי בדרך כלל מי שנותן את ההסבר אודות בדיקת מי השפיר ואף מפנה לבדיקה וחותם על ההפניה זו האחות (בעמ’ 99 ו- 103 לפרוטוקול).

באשר למשמעות החותמת של הרופא בגיליון אישה הרה של האם (המוצג נ/2), העידה האחות כי זה אומר שהרופא עבר על הבדיקות של האם והוא חתם שהוא ראה מה כתבה האחות לעניין הבדיקה. בהמשך, נשאלה האחות האם יתכן מצב שהרופא יחתום מבלי לראות את האישה והשיבה כי “יכול להיות שהוא ראה אותה יכול להיות שלא” (בעמ’ 101, שורה 15).

האחות הסבירה כי מתוקף תפקידה כאחות התחנה היא מסבירה לאישה ההרה על עצם הבדיקה ועל הסיכון הכרוך בה ומחובתה לוודא שהאישה אכן הבינה את משמעות הבדיקה ואת הסיכון, וכדבריה “ואם אני רואה שהאישה הבינה אז היא הבינה, אני לא מזמינה אותה בשביל הרופא, בשביל להחליט בשבילה על בדיקת מי שפיר או לא. אני מזמינה את האישה כבדיקת שיגרה בתחנה לרופא” (בעמ’ 104, שורות 1 – 3).

האחות הסבירה כי היא עבדה בהתאם לנוהל משרד הבריאות משנת 1993 ולפיו כל אישה הרה בגיל 35 ומעלה יש להפנות לבדיקת מי שפיר ומי שמפנה זו האחות (בעמ’ 107 לפרוטוקול).

שלא כמו עדות האם, עדות האחות ג’ואהר עשתה עלי רושם אמין ביותר.

האחות העידה בדיוק על דברים שזכרה או על דברים שמסתברים כהגיוניים ועולים מפורשות מהרשומה הרפואית וממהלך העבודה התקין בתחנת טיפת חלב. היא לא ניסתה להעצים את תפקידה או לתמוך בטענות ההגנה אלא העידה את אשר ידעה ממקור ראשון. עדותה של האחות היתה סדורה, הגיונית וקוהרנטית והיא אף תומכת ומחזקת את עדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי כפי שיורחב להלן.

— סוף עמוד 18 —

עדות הרופא ד”ר גריגורי טורצ’ינסקי

הרופא ד”ר טורצ’ינסקי העיד בישיבת בית המשפט מיום 23.3.11 (החל מעמ’ 141 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית העיד הרופא שאחות בטיפת חלב מוסמכת להפנות אישה הרה לבדיקה חודרנית וכן לחתום על ההפניה (בעמ’ 143, שורה 15).

הרופא העיד כי הוא הסביר לתובעת כאשר בדק אותה בשבוע ה- 16 אודות הבדיקה, וזאת לאחר שהאחות הסבירה לה על הבדיקה לראשונה עת ביקרה בתחנה בשבוע ה- 15 (בעמ’ 146 לפרוטוקול, שורה 14).

בהמשך, חידד העד את הדברים ואמר כי הוא אינו יכול לזכור שנתן הסבר לתובעת הספציפית שכן הדבר קרה לפני שנים רבות, יחד עם זאת לדבריו “(…) אני, לפי התיק, יש חותמת שלי וזה סימן שאני הסברתי, דיברתי עם האישה” (בעמ’ 148, וראו גם: שורות 2 – 3; וכן בשורה 21, ובשורות 23 – 24; ובעמ’ 154, שורות 22 – 23).

הרופא נשאל מדוע לא רשם והעלה על הכתב את סירובה של האם לביצוע הבדיקה לאחר שהסביר לה אודותיה, והשיב כי הדבר נראה לו לא עקרוני (בעמ’ 149, שורה 16).

כאמור לעיל, עדות הרופא ותצהירו הותירו עלי רושם מהימן. הדברים מקבלים חיזוק בעדויות הנוספות מטעם הנתבעת לרבות בעדות האחות ועדות המומחה הפרופ’ בליקשטיין שעיקריה פורטו לעיל.

עדות האב (התובע 3)

עיון בעדות האב מעלה כי הלכה למעשה עדות זו אינה מוסיפה דבר מעבר לדברים (המעטים) שעלו בעדות האם.

בדומה לאם גם האב העיד שאשתו ביצעה את כל הבדיקות שהצוות הרפואי דרש לבצע. אולם, האב הודה כי הוא עצמו לא היה נוכח בפגישות עם הרופא או האחות אצל הנתבעת אלא שמע את הדברים מאשתו והיא לא אמרה לו שהפנו אותה לביצוע בדיקת מי שפיר (בעמ’ 74 לפרוטוקול הישיבה מיום 16.3.10).

מכאן שלא ניתן לבסס על עדות האב ממצא כלשהו.

— סוף עמוד 19 —

עדויות אחיותיה של הקטינה (היינו, בנותיה של האם התובעת מס’ 2)

אחותה של הקטינה, הגב’ זוהרייה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 החל מעמ’ 130 לפרוטוקול.

העדה בת 29. היא עצמה אם לשלוש בנות. גב’ זוהרייה העידה כי בעת הריונה היא נשלחה לבצע בדיקת מי שפיר אולם בעלה סרב לכך שתבצע את הבדיקה ועל כן לא בצעה אותה (בעמ’ 133 לפרוטוקול).

לדבריה, אמה (התובעת 2) גערה בה והפצירה בה כי תבצע את כל הבדיקות ששולחים אותה לעשות (בעמ’ 133 – 134).

אחות נוספת של הקטינה, הגב’ נורה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11 החל מעמ’ 180 לפרוטוקול.

העדה הינה אם לבת אחת ובעת מתן עדותה נשאה את הריונה השני. מלכתחילה סיפרה העדה כי היא לא נשלחה לביצוע בדיקת מי שפיר באף אחד מההריונות. אולם, לדבריה, לו היו מפנים אותה לבצע בדיקה כזו היא הייתה מבצעת אותה (בעמ’ 183 לפרוטוקול).

אולם בהמשך עדותה סתרה העדה את עצמה. העדה אישרה כי בהריון הקודם היא אכן הופנתה לייעוץ גנטי, למי שפיר ולסיסי שילייה (בעמ’ 188, שורות 21 – 23), אך היא לא פנתה לבצע את הבדיקות לאחר שלא קבעה תור מפאת חוסר זמן שנבע מהעבודה שלה (בעמ’ 189).

העדה סיפרה כי אם חלילה היו מגלים בעובר אותו היא נושאת מום כדוגמת תסמונת דאון היא היתה מבצעת הפלה ומפסיקה את ההריון (בעמ’ 196).

הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) – ראיה מרכזית ומכרעת

כאמור, האחות הגב’ ג’ואהר רשמה ביום 17.2.95 בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון את סיבת סירובה של האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

בסמוך לדברים הנ”ל הוטבעה החותמת של הרופא המטפל ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי.

— סוף עמוד 20 —

בעמ’ 13 ברישום השוטף ליד התאריך 17.2.95 נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

מן הרישום האמור, ולאור עדותו הנ”ל של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי, עולה המסקנה הברורה כי האם קיבלה הפניה לביצוע דיקור מי שפיר וכן חלבון עוברי בשתי הזדמנויות שונות הן מהאחות והן מהרופא, אך סירבה לבצע את הבדיקה.

הדברים ברורים וכל מילה מיותרת.

כאן המקום לציין כי לרישום הרפואי הנ”ל יש משמעות מכרעת שכן מדובר ברישום אותנטי שבוצע בזמן אמת ובמהלך המעקב השוטף של ההיריון וכחלק משגרת העבודה המקובלת בתחנת טיפת חלב אצל הנתבעת.

הרישום הברור והאותנטי הנ”ל לא נסתר על ידי התובעים בשום דרך שהיא.

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי האם הופנתה לבדיקת דיקור מי שפיר לאחר שקיבלה מהצוות הרפואי הסבר מלא אודות הבדיקה כנדרש. האם, מסיבותיה היא, סירבה לבצע את הבדיקה וסירובה נרשם.

בנסיבות אלה הצוות הרפואי פעל באופן המקובל ולא נפל כל דופי באופן התנהלותו. למותר לציין כי לא הוכחה כל התרשלות של הצוות הרפואי או של רופא טיפת חלב.

בטרם סיום, אני רואה לציין כי בהתאם לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), תש”ם – 1980 אישה הרה זכאית לביצוע הבדיקה על חשבון המדינה אם גילה בתחילת ההריון היה 37 לפחות (בסעיף 3 לתקנות).

אולם, יש להדגיש כי החובה המוטלת על הרופאים מכח תקנות אלה אינה לאלץ את היולדת לבצע את הבדיקה אלא להפנותה לביצוע הבדיקה תוך מתן הסבר מלא ומפורט על חשיבות הבדיקה, מטרתה ויתרונותיה. בכל מקרה יש לכבד את רצון החולה שכן ההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו נתונה בידי היולדת ובידיה בלבד (ראו לעניין זה: סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996; ע”א 119/05

— סוף עמוד 21 —

אמין חמוד חליפה נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 10.9.06), בסעיף 36 לפסק הדין).

ג. קשר סיבתי

למעלה מן הדרוש, אוסיף כי לאחר בחינת מכלול הראיות והעדויות שלפני הגעתי לכלל מסקנה כי אף בהנחה שהתובעים היו מצליחים להוכיח את יסוד ההתרשלות (הפרת חובת הזהירות הקונקרטית), הרי שלא מתקיים בענייננו הקשר הסיבתי בין הפרת החובה (הלכאורית) לבין הנזק שנגרם לתובעת (הולדת הקטינה כשהיא סובלת ממום). גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

להלן אפרט את הטעמים שהובילוני למסקנה הנ”ל:

ראשית, ברשומה הרפואית (המוצג נ/2 הנ”ל) נכתב באופן אותנטי וברור כי האם “מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית (…)”.

שנית, מחוות דעתו ומעדותו של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו לעיל, ניתן ללמוד על אינדיקציה לכך שנשים מוסלמיות, לרוב, אינן מבצעות הפלה מלאכותית ועל כן לרוב הן יסרבו לבצע בדיקות לגילוי מומים קשים בעובר, בדיקות שתוצאותיהן תהיינה הפלה מלאכותית.

שלישית, העובדה שהאם סירבה לבצע בדיקת חלבון עוברי שהינה בדיקת דם פשוטה לגילוי מומים בעובר מלמדת גם היא על כך שהאם לא היתה מעוניינת, מסיבות השמורות עימה, לגלות מומים ולבצע הפלה מלאכותית בעקבות גילוי כזה או אחר.

רביעית, כאמור לעיל, עדותה של האם לא היתה מהימנה בעיני בהיותה מגמתית ומתחמקת ועל כן אינני יכול לסמוך את הכרעתי עליה. אכן, האם העידה, כאמור, כי לא הייתה לה שום בעיה לבצע הפלה במידת הצורך. אני קובע כי דבריה אלה של האם נאמרו מן הפה אל החוץ, והם רק בבחינת “חוכמה שלאחר מעשה”, לאחר שבפועל, בזמן אמת, סירבה לעשות את הבדיקה.

על שום כל אלה, לא שוכנעתי שהאם אכן היתה מסכימה לבצע את הבדיקה ובמידת הצורך לבצע גם הפלה מלאכותית, גם לו היתה מוכחת טענת התובעים כי הרופא לא הסביר לתובעת אודות הבדיקה הסבר מקיף (וכאמור לעיל הגעתי למסקנה שהרופא אכן שוחח עם האם אודות הבדיקה לאחר שהאחות עשתה כן).

— סוף עמוד 22 —

אשר על כן אני קובע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין טיב ההסבר שהוענק ובעל התפקיד שנתן אותו (קרי האחות או הרופא) לבין התוצאה שהקטינה נולדה עם התסמונת הקשה, תסמונת דאון. גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

11. שאלת הנזק

התובעים לא התייחסו בסיכומי טענותיהם לעניין הנזק והסתפקו רק באמירה סתמית, כדלהלן –

“לאור האמור מתבקש בית המשפט לקבל את התביעה, ולחייב את הנתבעת בנזקים שנגרמו לה בהתאם לתחשיב הנזק שצורף, וכן לחייבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כחוק”.

גם בעדויותיהם לא התייחסו התובעים 2 ו- 3 לעניין הנזק. התובעים גם לא העידו עדים אחרים מטעמם בעניין זה.

הואיל והתביעה נדחתה בשל העדר אחריות (הן בשל אי הוכחת רכיב ההתרשלות והפרת חובת הזהירות והן בשל אי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי) לא מצאתי, בנסיבות אלה, צורך לדון בשאלת הנזק.

12. אחרית דבר

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.

התובעים 2 ו – 3, יחד ולחוד, ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו”ד בסך כולל של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לבאי כח הצדדים.

האם יש לחייב רופא להציע בדיקת CMV בהריון

 

בהחלטה שלהלן, בית משפט עליון קבע כי לפעמים יש מקום להבדיל בין החובת של הרופא להפנות לביצוע טיפול או בדיקה מסוימים, לבין חובתו ליידע את המטופל אודות קיומם ואודות יתרונות וחסרונות. רצוי שהמלצה רפואית תנתן לפי שיקולים כללי, אך היקף חובת הידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלוונטיים לגביהם הם שונים ונבדלים. ודוק: בהחלטה רפואית כרוכים לעיתים קרובות גם שיקולים לבר-רפואיים, מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון. אלה עשויים להשתנות מאדם לאדם, ורק יידוע המטופל ושיתופו בהחלטה הסופית יאפשרו לו לבחור באפשרות הטיפולית המתאימה לו ביותר – מבחינה רפואית ומוסרית. על אף כך, בפסקי דין נקבע גם שחובת גילוי, הן ביחס לטיפולים או בדיקות שמבוצעים במטופל הן ביחס לכאלה שאינם מבוצעים ושניתן לבצעם, אינה מוחלטת. כך למשל, אין היא חלה ביחס לסיכונים רחוקים, שבנסיבות העניין אינם מהותיים. היקף חובת הגילוי מושפע גם מן היחס שבין הסיכון הכרוך בטיפול לבין הסיכוי הצומח ממנו.

בבית המשפט העליון

דנ”א 121/11

לפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

המבקשים:1. נמרוד גרסטל2. אסנת לויטה3. עידו גרסטל

נ ג ד

המשיבים:1. ד”ר עוזי דן2. קופת חולים מכבי3. משרד הבריאות

בקשה לקיום דיון נוסף בפסק-דין של בית-המשפט

העליון מיום 21.11.10 בע”א 7756/07 שניתן על-ידי כבוד השופטים א’ פרוקצ’יה, ע’ ארבל וא’ רובינשטיין

החלטה

1. זוהי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע”א 7756/07 גרסטל נ’ דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). בפסק-הדין נדחה, ברוב דעות, ערעורם של העותרים.

העותר 1 (להלן: העותר) סובל מנזק מוחי קשה שנגרם ככל הנראה עקב הידבקות אימו בנגיף ה- CMV בעת הריונה. העותר והוריו (הם העותרים 2-1) תבעו את נזקיהם מאת המשיבים 3-1 – הרופא המטפל, קופת החולים ומדינת ישראל, בהתאמה. לטענת העותרים, היה על המשיבים לערוך לאם בדיקה לגילוי נגיף ה- CMV או לכל הפחות ליידע אותה על האפשרות לערוך בדיקה כזו. תביעתם של העותרים נדחתה, וכך כאמור גם ערעורם על דחיית התביעה.

2. בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט א’ רובינשטיין ובהסכמת כבוד השופטת בדימוס א’ פרוקצ’יה) קבע כי ההחלטה שלא לבצע לעותרת 2, אימו של העותר, בדיקה לגילוי הידבקות ב-CMV התבססה על עמדת משרד הבריאות שלפיה אין מקום לערוך בדיקה זו לנשים שהריונן תקין ואשר אינן מגלות סימנים קליניים להידבקות בנגיף. עמדה זו, כך נקבע, היא בגדר החלטה של הרשות המוסמכת, ולא נמצאה הצדקה להתערב בה, לכל הפחות ביחס לתקופה שבה נקבעה ושבה נולד גם העותר. עם זאת, בית המשפט העליון מצא לנכון להעיר כי לאור חלוף הזמן, ועל רקע התפתחויות רפואיות אפשריות ומנהגם של רופאים רבים להפנות לבדיקה זו באופן שגרתי – ראוי לעיין מחדש בעמדת משרד הבריאות. יצוין, כי בין הצדדים הייתה מחלוקת גם באשר לסיווג הריונה של העותרת 2 כהריון תקין, ואולם בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי כי לא נתקיימו בעותרת 2 סיכונים מיוחדים ביחס להידבקות בנגיף.

בית המשפט העליון הוסיף ודן בשאלה אם היה מקום ליידע את העותרת 2 בדבר האפשרות לבצע את הבדיקה, אף שביצועה אינו בגדר המלצה. בית המשפט עמד בהרחבה על זכותו של כל מטופל – זכות המעוגנת גם בחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 – לקבל מידע “בדבר מצבו הרפואי, ההליכים הרפואיים בפניהם הוא ניצב, והסיכויים והסיכונים הקשורים למצבו”. זכות זו, כך הודגש, נובעת מזכותו של אדם לאוטונומיה על גופו ועל חייו והיא “זכות ראשונה במעלה”. עם זאת, בית המשפט עמד גם על כך שחובת היידוע אינה משתרעת על פני סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים, ועל-כן יש צורך להכריע, בכל מקרה, אם הסיכון המדובר נמצא בתוך גבולות חובת היידוע, אם לאו. במקרה זה, קבע בית המשפט כי בהיעדר אינדיקציה קונקרטית לא הייתה בעת הרלוונטית חובת יידוע יזומה ביחס לנגיף ה-CMV. מסקנה זו התבססה על מספר שיקולים: “(1) תוצאות הבדיקה אינן מדויקות וניתנות לפרשנויות שונות; (2) חוסר היכולת לטפל בעובר שנדבק במחלה; (3) האפשרות להידבק מיד בסמוך לאחר הבדיקה ולאורך כל ההריון; (4) חוסר היכולת לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק, והתקיימות האפשרות שהעובר בריא לחלוטין חרף ההידבקות”.

3. כבוד השופטת ע’ ארבל קבעה אף היא כי אין חובה להפנות באופן שגרתי נשים שהריונן תקין לביצוע בדיקה לזיהוי הידבקות בנגיף ה-CMV. עם זאת, סברה השופטת ארבל כי היה מקום ליידע את העותרת 2 בדבר האפשרות לבצע את הבדיקה, על יתרונותיה וחסרונותיה. לעמדת השופט ארבל, בשיקולים השונים המורים כי אין מקום להפנות נשים הרות באופן שגרתי לביצוע הבדיקה, אין כדי להצדיק גם את ההימנעות ממסירת מידע על הבדיקה. זאת שכן ניתן לבצע את הבדיקה – שהיא בדיקת דם פשוטה – מספר פעמים לאורך ההיריון ובמסגרת בדיקות דם אחרות שמבצעת האישה ההרה, ובאופן זה לבדוק הידבקות במהלך ההיריון כולו תוך הפחתת החרדה מן הבדיקה; במקרה של הדבקה בנגיף, ניתן לקבל תוצאה ודאית למדי באשר לשאלה אם גם העובר נדבק בנגיף באמצעות בדיקת מי שפיר; ובאשר להיעדר היכולת לטפל בעובר שנדבק או לצפות בבירור את תוצאות ההדבקה, הרי שהשאלה כיצד לנהוג באלה נתונה להכרעתה הערכית של האישה ההרה. בהקשר זה צוין, כי מקום בו מתברר שהעובר נדבק בנגיף, מאשרות ועדות להפסקת הריון ביצוע הפסקת הריון יזומה.

4. יוער, כי באשר להבחנה שערכה השופטת ארבל בין חובת ההפניה לביצוע הבדיקה לבין חובת היידוע לגבי האפשרות לבצעה, כתב השופט רובינשטיין כי “מתקשה אני בהבחנה שערכה חברתי בין הצגת האפשרות לבדיקה לבין עריכת עצם הבדיקה; לטעמי קשה להלום פער שבין ההוריה המוצעת להציג בפני המטופלות את האפשרות לבדיקה, לבין הנחיית משרד הבריאות שהיתה כי ‘אין הצדקה לבצע’ בדיקה כזאת. במישור התכליתי, אם אין הצדקה, הצגת האפשרות מנין, ואם הצגת האפשרות, מדוע לא בדיקה?”.

5. העותרים טוענים כי פסק-הדין עומד בסתירה להלכות קודמות של בית משפט זה, שלפיהן חובת הגילוי הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה משתרעת על-פני כל מידע הנוגע לסיכונים ממשיים, אף אם הבדיקות לאבחון התממשות הסיכון הן בעייתיות. פסק-הדין, כך נטען, אף אינו עולה בקנה אחד עם גישתה של הפסיקה כיום, השוללת מניעת מידע ממטופלים על בסיס שיקולים פטרנליסטיים של מניעת “פחד ובהלה”. העותרים מוסיפים כי להבנתם, הכיר בית המשפט בקיומה של אסכולה רפואית התומכת בביצוע בדיקות לגילוי הידבקות בנגיף ה-CMV באופן שגרתי, ומשכך היה מקום לקבוע כי על הרופא המטפל מוטלת חובה גילוי באשר לקיומה של אסכולה זו. העותרים אף חוזרים וטוענים כי הידבקות בנגיף ה-CMV היא הגורם המרכזי והעיקרי למומים נרכשים בעובר ושכיחותו של סיכון זה אף גבוה משכיחותם של סיכונים אחרים שבגינם נערכות “בדיקות סקר” לאוכלוסיה כולה – כגון תסמונת דאון או מחלת הטיי זקס.

העותרים סבורים כי שכיחותם של מומים עקב הידבקות האם בנגיף ה-CMV וכן אי ההתאמה הקיימת, לעמדתם, בין תוצאתו של פסק-דין זה לבין ההלכות שנקבעו בעבר בבית המשפט העליון – מצדיקים קיום דיון נוסף.

6. המשיבים 2-1 סבורים כי עניינו של פסק-הדין ביישום ההלכות הקיימות על נתוני המקרה המסוים ותו לא; לעמדתם, חוק זכויות החולה ואף ההלכה המשפטית אינם קובעים חובת גילוי מלא, והיקף החובה מושפע גם מיחס הסיכון-סיכוי של הבדיקה או הטיפול הרלוונטיים. המשיבים טוענים עוד כי לא הוכח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בביצוע הבדיקה לכל הנשים ההרות, וכל שנקבע הוא כי רופאים רבים נוהגים לערוך בדיקה זו אך לא ברור אם המניע לכך הוא רפואי או משפטי-מגננתי.

7. דין העתירה להידחות.

הליך הדיון הנוסף נועד בעיקרו לבירור ההלכה המשפטית הכללית והעקרונית בסוגיה מסוימת או לבירור סוגיות יוצאות דופן בחשיבותן. בפסק-הדין מושא עתירה זו לא נקבעה כל הלכה כללית ועקרונית ביחס להיקף חובת היידוע שחלה על רופאים כלפי מטופליהם, וההלכות שנקבעו בעבר על-ידי בית משפט זה שרירות ועומדות – כפי שנכתב גם בפסק-דין גופו. אכן, כיום אין עוד מקום לגישה פטרנליסטית, הנמנעת ממתן הסבר ביחס לסיכונים מסוימים אך משום שהמידע עשוי לעורר חששות בליבו של המטופל. כפי שנכתב בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (2005), פסיקתנו “שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי החולה ומכירה בזכותו של זה האחרון לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות-מושכלות, ככל שהדבר ניתן, בנוגע לטיפול בו”.

8. כמו-כן נקבע כבר בעבר כי לעיתים יש מקום להבחין בין חובת הרופא המטפל להפנות לביצוע טיפול או בדיקה מסוימים לבין חובתו ליידע את המטופל אודות קיומם ואודות יתרונותיהם וחסרונותיהם. כך למשל, נקבע כי חובת הגילוי ביחס לאפשרות לבצע בדיקת אולטרה-סאונד מורחבת ומקיפה במהלך ההריון:

קמה, בין היתר ולעתים אף ביתר שאת, בנסיבות אשר בהן לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל החובה לבצע בעצמו בדיקה כזו במסגרת הבדיקות השגרתיות הניתנות למטופלים ברפואה הציבורית (עניין סידי, פסק-דינה של השופטת א’ חיות).

הבחנה זו שבין החובה לבצע טיפול או בדיקה, לבין החובה ליתן מידע לגביהם, נותנת ביטוי לאפשרות שהדרך הטיפולית הנכונה ביותר עבור הכלל או עבור הרוב, אינה בהכרח נכונה עבור כל אחד מן הפרטים. משכך, ראוי כי ההמלצה הרפואית תינתן לפי שיקולים כלליים, ואולם היקף חובת היידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלוונטיים לגביהם הם שונים ונבדלים. ודוק: בהחלטה רפואית כרוכים לעיתים קרובות גם שיקולים לבר-רפואיים, “מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון” (ראו: ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171 (1997)). אלה עשויים להשתנות מאדם לאדם, ורק יידוע המטופל ושיתופו בהחלטה הסופית יאפשרו לו לבחור באפשרות הטיפולית המתאימה לו ביותר – מבחינה רפואית ואנושית גם יחד.

9. עם זאת, בפסיקה נקבע גם כי חובת הגילוי, הן ביחס לטיפולים או בדיקות המבוצעים במטופל הן ביחס לכאלה שאינם מבוצעים ושניתן לבצעם, אינה מוחלטת. כך למשל, אין היא חלה ביחס לסיכונים רחוקים, שבנסיבות העניין אינם מהותיים (ראו: ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 535 (2004)). היקף חובת הגילוי מושפע גם מן היחס שבין הסיכון הכרוך בטיפול לבין הסיכוי הצומח ממנו.

10. פסק-הדין מושא העתירה אינו מוביל לשינוי הלכות משפטיות אלה, ועניינו אך ביישום ההלכות הקיימות על המקרה המסוים שלפנינו. במקרה זה נקבע כי התועלת הכרוכה בביצוע בדיקה לגילוי נגיף ה-CMV היא כה נמוכה, עד שאין חובה ליידע מטופלות באשר לאפשרות לערכה. אף אם ניתן לחלוק על מסקנה זו, אין היא הלכה משפטית מן הסוג הנדיר שיש בו כדי להצדיק קיום דיון נוסף; בוודאי שאין בה כדי לשנות מן ההלכות הקיימות. יש לזכור, כי הליך הדיון הנוסף לא נועד לשם בירור “ערעורי” של נכונות יישום ההלכה במקרה מסוים. יתרה מכך, וכפי שהדגיש בית המשפט בפסק-הדין מושא העתירה, ההכרעה במקרה זה התבססה על הנתונים הרפואיים-מדעיים שהתקיימו בתקופת הריונה של העותרת 2, כפי שהוכחו בתיק מסוים זה, ואלה אינם בהכרח תקפים גם כיום.

סופו של דבר, העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ט’ בכסלו התשע”ב (5.12.2011).

ריבלין

המשנה-לנשיאה

עורכי דין רשלנות רפואית בישראל

תביעת רשלנות רפואית על אי אבחון מומים בהריון / בבדיקות אולטרסאונד

להלן פסק דין חדש בנושא אבחון מומים אורטופדיים בהריון. בית משפט למעשה דחה את התביעה למרות שהייתה רשלנות רפואית של קופת חולים כללית, בשל העובדה כי הוכח שגם אם היתה מופנית האמא לבדיקות הריון הנדרשות, היא לא היתה מבצעת אותן. 

לשאלות בנושא פסק הדין ניתן ליצור קשר עם עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה משמאל

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת”א 3130-09 א’ ק’ ו’ נ’ שירותי בריאות כללית

בפני כב’ השופט יוסף שפירא

התובעת א’ ק’ ו’

נגד

הנתבעת שירותי בריאות כללית

פסק דין

האם התרשלו רופאי הנתבעת במעקב אחר הריונה של אם התובעת? האם היה על רופאי הנתבעת להפנות את אם התובעת לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות? מהו המשקל שיש ליתן לשיוכה המגזרי של התובעת לצורך הכרעה בשאלת כוונותיהם ושיקוליהם של הוריה? מהם נתוני העזר על פיהם תוכרע “השאלה ההיפותטית” כיצד היו פועלים הורי התובעת לו היו מודעים לנכותה? אלו ועוד השאלות העומדות להכרעתי.

לפניי תביעת התובעת, אשר נולדה עם מומים אורטופדיים ניכרים, בעילה של הולדה בעוולה. התובעת טוענת כי אילו היה נודע להוריה בעת ההיריון שהיא עתידה לסבול ממומים אלו, היו הם מפסיקים את ההיריון ומונעים ממנה את הסבל שהינו מנת חלקה.

רקע עובדתי

1. התובעת, ילידת 1.1.2000, הינה בתם השנייה של הוריה, כאשר אחיה הבכור נולד ללא כל נכות. אחריה נולדו להוריה עוד שלושה ילדים, ילידי השנים 2004, 2007 ו- 2010, כאשר האח שנולד בשנת 2007 סובל אף הוא מפגיעה אורטופדית.

לפי עדות אמה של התובעת, היא טופלה במהלך הריונה נשוא הליך זה, אשר הוגדר כהריון רגיל, במרפאת הנתבעת ע”י ד”ר ענבתאווי.

בעניין זה יצויין שהנתבעת טענה כי אם התובעת טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וניסתה לחזק טענה זו באמצעות עדותו של ד”ר ג’ועבה שטען כי הוא מזהה את כתב ידו של האחרון בגיליון הרפואי, אולם אם התובעת חזרה על בעדותה מספר פעמים על כך שטופלה אך ורק על ידי ד”ר ענבתאווי וכי רק בהיריון הראשון טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וכן מעדותו של ד”ר ג’ועבה עולה דווקא כי כתב היד הינו של ד”ר ענבתאווי (פרו’, 5.9.2010, 20).

התובעת נולדה בבית החולים של הסהר האדום בירושלים, ובמסמכי השחרור לא צויינו ממצאים חריגים בתחום האורטופדיה.

במהלך חייה עברה התובעת מספר ניתוחים לשיפור הנכויות מהן היא סובלת, אשר הצליחו להקל על סבלה.

טענות התובעת

2. התובעת טוענת שרופאי אם הנתבעת התרשלו בעת מעקב ההיריון ולא שלחו אותה לבדיקות הנדרשות ואף לא הגדירו את ההיריון כהריון בסיכון, כפי שהיה נדרש לאור העובדה שהורי התובעת הינם בני דודים. לאור כך, לא אובחנו המומים מהם היא סובלת, אשר ניתן היה לאבחנם, ולא ניתנה להוריה האפשרות להחליט על סיום ההיריון.

לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעת לפצותה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי רופאי הנתבעת, דהיינו בגין הנכות הקשה איתה נולדה ואיתה היא מתמודדת יום יום ועתידה להמשיך ולהתמודד עימה עד תום חייה.

התובעת טוענת כי יש להעדיף את עמדתם של השופט (כתוארו אז) א’ ברק והשופט ש’ לוין בפסק הדין בעניין זייצוב (ע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986)), אשר סברו כי הניזוק בעילה של הולדה בעוולה זכאי לפיצוי בהתאם לשיעור נכותו, אף אם הינה מינורית.

טענות הנתבעת

3. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה כליל.

לדבריה הוכח שהתובעת לא עומדת בשום תנאי מתנאי הקשר הסיבתי בעילת ההולדה בעוולה: התובעת כלל לא היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת, גם לו היתה התובעת מבצעת בדיקות אלו הרי שהמומים מהם היא סובלת לא היו מתגלים בבדיקות, ולבסוף – גם אם היו המומים מתגלים בבדיקות הרי שהורי התובעת לא היו מפסיקים את ההיריון.

מבחינה משפטית סוברת הנתבעת שיש להעדיף דווקא את עמדתם של כב’ המשנה לנשיא, השופטת מ’ בן פורת והשופט ד’ לוין, שקבעו כי יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה רק כאשר ניתן לומר ש”טוב מותי מחיי”. במקרה דנן ברי שנכותה של התובעת אינה מקימה עילה זו.

דיון

4. ככל תביעה שעניינה רשלנות, חלה על התובע החובה להוכיח כדבעי את יסודות העוולה, דהיינו את קיומה של חובת הזהירות והפרתה, את קיומו של נזק ואת קיומו של הקשר הסיבתי בין המעשה הרשלני לבין קרות הנזק.

בתביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכחת הקשר הסיבתי מורכבת ממספר נדבכים, ועל התובע להוכיח כי היה מממש את האפשרות לביצוע הבדיקות לו היתה ניתנת לו, עליו להוכיח כי הבדיקות, שאליהן הוא טוען שהיה על הרופא לשולחו, יכולות היו לאבחן את המומים שנגרמו לו, ולבסוף עליו להוכיח כי היה פועל להפסקת ההיריון הפגום.

על נדבכים אלו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (להלן: “פרשת סידי”), בקובעו:

“שאלה זו [שאלת הקשר הסיבתי – י.ש.], בנסיבות המקרה דנן, מורכבת משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון?” (שם, 606).

5. במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שיעור נכותה של התובעת, דהיינו נכות רפואית בשיעור 54%. כן אני סבור שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת הטענה שהנתבעת הפרה את חובת הזהירות אותה חבה היא כלפי התובעת, ועל כך אעמוד להלן.

אולם, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ”א 4693/05 בי”ח כרמל-חיפה נ’ עדן מלול (אתר נבו, 29.8.10), בו העמיד הלכה על מכונה בשאלת העמימות הסיבתית וקבע כי אין לפסוק פיצוי על פי הסתברות אלא אך במקרים חריגים (אשר המקרה דנן אינו נכנס תחת כנפיהם), אני סבור כי דין התביעה להידחות. אף אם אקבע שנטל השכנוע בשאלה האם היו הורי התובעת מבצעים את הבדיקות שאליהן היו אמורים רופאי הנתבעת להפנותם מוטל על כתפי הנתבעת, הרי שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההורים לא היו מבצעים את הבדיקות. לפיכך אין מנוס מלקבוע שנותק הקשר הסיבתי בין מחדלם של רופאי הנתבעת לבין נזקיה של התובעת. אפרט.

6. בהערת אגב אציין כי ביחס להלכת מלול נטען שעל אך שפורמלית נקבע שאין לקבל את כלל ההכרעה על פי הסתברות, מרבית שופטי ההרכב סוברים כי בנסיבות מיוחדות ניתן להכריע על סמך הסתברות, אולם ישנה מחלוקת בדבר היקפו של החריג (ראו: יונתן דיוויס, כיצד ניישם את הלכת הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית – בעקבות דנ”א 4696/05 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול [פורסם בנבו] (29.8.10), רפואה ומשפט 43 (2011), 1).

מחדלי רופאי הנתבעת

7. מחדלי הנתבעת מוכחים אפילו מתוכן עדותו של המומחה מטעמה. המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר גוסטבו מלינגר, אישר בעדותו כי היריון של בני זוג שהינם קרובי משפחה מהווה היריון בסיכון, וזאת על פי קביעות כבר משנות ה- 70 של המאה הקודמת לגבי מקרים דומים.

כך העיד:

“ש. בין היתר הגדרה של הריון בסיכון, מפנה לחוזר של מדאנס, קרבת משפחה מדרגה ראשונה בין בני הזוג, זה הריון בסיכון?

ת. זה לא קשור למדאנס, זה הרבה לפני זה, משנות ה- 70, זה נכון.

ש. הסיבה לכך שהריון בין בני זוג שיש ביניהם קרבת משפחה, כמו במקרה שלנו, בני דודים מדרגה ראשונה, שיש קשר גם בין ההורים שלהם, אח ואחות, היא שזה למעשה מכפיל עד כדי משלש סיכון במומים בהשוואה לאוכלוסיה רגילה.

ת. מגביר את הסיכון.” (פרו’, 7.10.10, 32).

הואיל והורי התובעת הינם בני זוג מוסלמים דתיים, סקטור בו נישואי קרובים הינם בגדר חזון נפרץ (כן ראו עדות ד”ר קלמן שהעיד שמדובר בתופעה שאינה מקובלת בחו”ל ולפיכך פחות מתועדת בספרות הרפואית – פרו’, 5.9.10, 24), היה על רופאי הנתבעת לבחון נתון זה במסגרת מעקב ההיריון, וייתכן שאף לפניו, והיעדר תיעוד על בדיקת סוגיה זו או הגדרתו של ההיריון כהיריון בסיכון מהווה מחדל.

8. בפסק הדין בע”א 7756/07 נמרוד גרסטל נ’ ד”ר עוזי דן (אתר נבו, 21.12.10) נקבע שהסיכון שהתממש לא היה צפוי וכי כל הסיכונים הצפויים טופלו כראוי. שם נשאלה השאלה “היריון בסיכון גבוה – סיכון ממה?” וזו היא השאלה שיש לבודקה עת נטענת הטענה שהיה על הרופא המטפל להגדיר את ההיריון כהיריון בסיכון. במקרה דנן כלל לא נבדקו הסיכונים האפשריים, כך שאין להחיל את הקביעות שם ביחס למקרה דנן.

9. התובעת טענה כי ככל שהיריון זה היה מוגדר כהיריון בסיכון, או אז היתה התובעת זכאית למימון בדיקת סקירת מערכות מוקדמת, וכך העיד המומחה מטעמה, ד”ר דן קלמן:

“ש. לגבי סקירה מוקדמת ומאוחרת בסל בריאות. השאלה רלוונטית לגבי מקרים רגילים של הריון רגיל. אבל אם זה היריון בסיכון מקבלים במסגרת הסל?

ת. אם ישנה המלצה חד משמעית ליעוץ גנטי אין בעיה לקבל חינם, גם את הסקירה המוקדמת והמורחבת בתנאי שיש הוראה.” (פרו’, 5.9.10, 27).

על אף שד”ר מלינגר שלל טענה זו, אין כל הכרח לקבוע מסקנות בסוגיה זו, לאור העובדה שגם אי הפניית ההורים לבדיקות פרטיות מהווה מחדל, כפי שיפורט להלן.

10. התובעת טענה כי גם אם לא היתה חובה לבצע בדיקות אלו בשנת 1999, הרי שמבחינת הפרקטיקה מרבית הרופאים נהגו כך. בסוגיה זו העיד המומחה מטעמה, ד”ר קלמן, כך:

“ש. תאשר שבשנת 99′ סקירת מערכות מורחבת לא היתה בסל הבריאות.

ת. לא היתה בסל הבריאות אבל היתה חלק מבדיקות השיגרה המקובלות.

ש. שאתה אומר שהבדיקה הזאת היתה חלק מהפרקטיקה המקובלת מהיכן אתה שואף נתונים אלה?

ת. מהיותי רופא באותה בדיקה [צ”ל: תקופה – י.ש.].

ש. אבל לא מספרות רפואית?

ת. אוקיי.

ש. אתה מכיר את המלצות האיגוד הישראלי לאולטרסאונד מיילדותי?

ת. כן.

ש. ששיקפו את הפרקטיקה המקובלת באותה עת בשנת 2000.

ת. שיקפו פחות ממה שהיה מקובל באותה תקופה.

ש. אתה חושב שההמלצות של האיגוד לאולט’ מיילדותי הן המלצות שרופא שפעל לפיהן מבחינתך הוא התרשל?

ת. לא אמרתי התרשל אלא עשה פחות מדי.

ש. לא נהג כראוי?

ת. אני לא משפטן תשאל אותי כרופא. לתפיסתי, אם לא עשית את המקובל באותה תקופה לא עשית מספיק.

ש. לפי הנחיות האיגוד לשנת 2000 אין חובה לבצע סקירת מערכות. מה אתה יודע על זה?

ת. אין הנחיה מדויקת ומפורטת לעשות סקירת מערכות אבל הקו שהוביל אז, הפרקטיקה המקובלת, היתה שעושים.” (פרו’, 5.9.10, 22).

11. לסוגיית משמעות הפער שבין נוהלי משרד הבריאות או המלצות רפואיות של גופים מוכרים, לבין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, התייחס כב’ השופט י’ עמית בשולי דבריו בע”א 10306/08 שמאלי עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ (אתר נבו, 16.3.11), כדלקמן:

“ודוק: לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה ‘חסינות’ מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (שם, פסקה 16).

בסוגיה זו העיר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בדבריו בשלהי פסק הדין, כך:

“כפי שציין חברי השופט י’ עמית – בית-המשפט הוא הקובע את רמת הזהירות הראויה ואין בהנחיות שקבע גוף מעורב או רלבנטי, כדי לשמש להכרעה – שאלת החובה המוטלת בעוולת הרשלנות ובשאלת הפרתה.”

12. במקרה דנן הוגש חוזר המנכ”ל משנת 1995 (אשר גם אם נכונה טענת התובעת כי לא ניתן לו תוקף, הרי שהוא מגלה את העמדה המקובלת באותה התקופה) וכן הוגשו המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה משנת 2000, ועל פי שניהם לא היתה חובה להפנות את הנשים ההרות לבצע בדיקת אולטרסאונד בזמן ההיריון.

בעניין זה יש לציין כי המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהוגשו לתיק בית המשפט מתייחסות להיריונות בסיכון נמוך (נייר עמדה מס’ 6), אולם במקרה דנן עצם הגדרתו של ההיריון רגיל ולא כהיריון בסיכון גבוה מהווה מחדל בפני עצמו, כאמור לעיל.

13. על אף האמור, סטנדרט הזהירות והיקפה של חובת הגילוי נקבעים על ידי בית המשפט, וכבר נקבע כי כאשר ישנה אפשרות לבצע בדיקות נוספות מחוץ למערכת הציבורית חובה על הרופא המטפל ליידע את המטופלת על אפשרויות אלו. אם כך נפסק ביחס להיריון רגיל, ברי כי כאשר ההיריון צריך להיות מוגדר כהיריון בסיכון, כאשר עיקר הסיכון בו הינו להיווצרות פגמים מולדים, כולל פגימות שלד, אזי חלה חובה זו במלוא עוזה.

ביחס לכך העיד ד”ר מלינגר במפורש כי על הרופא ליידע את המטופלת ביחס לקיומם של שירותים נוספים. אלו דבריו:

“ש. האם אתה מסכים איתי שסקירת מערכות מוקדמת היתה אמורה להיות בידיעתו של כל רופא שעוסק במיילדות ורפואת נשים כנושא שקיים שניתן לביצוע וחייב לספר למטופלות שלו על קיומו של שירות כזה?

ת. נכון.

ש. היית מעלה על דעתך רופא בקופת חולים בעת הרלוונטית, שעושה שני דברים: האחד – לא מספר למטופלות שלו שיש כזה דבר סקירה מוקדמת, ולא שולח את המטופלות שלו אפילו לאותה סקירת מערכות בשליש שני שניתנת על ידי הקופה כדבר שבשגרה?

ת. לא רק אז וגם היום אני יכול לתאר מצב כזה.

ש. כמצב חיובי או שלילי?

ת. זה המצב הקיים במדינה. שקשורה עם האוכלוסיות שאנו עובדים.

ש. האם זה הרצוי מבחינתך שכך רופא ינהג או שזה המצוי וצר שאתה לא יכול להלחם כנגד התופעה?

ת. יש ברפואה או היו ברפואה שתי גישות. האחת הפטרנליסטית והשניה הגישה שהלקוח אדון להחלטותיו. הגישות האלה הן עניין של גם של זמן וגם של גיאוגרפיה וגם דמוגרפיה. אני אישית שצריך להתמודד עם לקוח שצריך למסור לו בצורה מאוד לא טועה לגבי העובר, אני תמיד שואל אותו אתה רוצה שאתן לך את הגישה הליגאליסטית שיש להסביר את כל הדברים האפשריות כולל לנסוע לחו”ל או לדבר כמו הרופא של פעם ולהגיד לך מה אני באמת חושב.

ש. האם בעיניך זה מצב טוב שהרופא שותק, לא מדבר על סקירה מוקדמת ולא שולח לסקירה בשליש שני לסקירת מערכות, או שאתה אומר ככה צריך להיות.או שזה לא בסדר שזה ככה?

ת. זה מאד תלוי מול איזה פציינט אני עומד. אם אתה שואל אותי מה הייתי רוצה בשבילי. הייתי רוצה שאם אין ביכולתו לעשות את הבדיקות האלה אני לא צריך להגיד לו כל פעם לעשות מי שפיר כדי שיהיה כתוב בתיק ושלא יוכלו לתבוע אותי.

ש. כשאתה עובד אתה לא פועל בתוך חלל אלא לפי הנחיות מלמעלה? איך אתה נוהג?

ת. אני עובד בבי”ח וולפסון ויש לי קליניקה פרטית.

ש. בקליניקה הפרטית כשבאה אשה ובאה למעקב הריון, אומר לה לעשות סקירה מוקדמת או אפילו לא מאזכר את זה?

ת. היום אני מסביר ומתעד ואפילו מחתים על זה שהסברתי. על כל בדיקה הקיימת במערכת ושצריך ליידע אותה.” (פרו’, 7.10.10, 34).

14. מבחינה נורמטיבית כבר קבע בית המשפט שאל לו לרופא לנהוג על פי הגישה האדנותית, אלא חייב הוא להביא את מלוא הידע הרפואי העדכני בפני המטופל ולהותיר בידו את ההחלטה על גורלו. יפים לכך דברי בית המשפט בפרשת סידי הנ”ל, בציינו:

“הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי (פרשת ברמן נ’ מור).” (שם, 600).

עוד העיד ד”ר מלינגר כי בנסיבות המקרה דנן היה על הרופא המטפל להפנות את הורי התובעת לייעוץ גנטי, כך:

“ש. האם זה נכון גם שכאשר יש הריון של אשה שידוע שהיא נשואה עם קרוב משפחה מדרגה ראשונה מקובל כדבר שבשגרה לעשות יעוץ גנטי?

ת. מקובל עד מקובל מאד. חשוב להגיד שהיעוץ הגנטי במצבים כאלה הוא יעוץ לרוב פורמלי. כי הם לא יודעים מה לחפש אלא אם כן יש היסטוריה משפחתית.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בעניין זה טען מומחה התובעת, ד”ר קלמן, באופן חד משמעי, כי בייעוץ גנטי היו בוחנים את היתכנות המום של רגל קלוטה, כדלקמן:

“ש. כשמפנים שני הורים שהם בני דודים ליעוץ גנטי, ואין שום מום ידוע ברקע המשפחתי אז זה כמו מחט בערימת שחת כדי למצוא את הבדיקה הרלוונטית, נכון.

ת. נכון.

ש. לא סביר שאם הם היו פונים ליעוץ היו עושים להם בדיקה דווקא לגילוי רגל קלוטה?

ת. ועוד איך כן. מאה אחוז שהיו בודקים.” (פרו’, 5.9.10, 25).

אני נותן אמון בדבריו אלו.

15. הנתבעת בחרה לסמוך את הגנתה על המסמכים הרפואיים ולא הביאה את הרופא המטפל לעדות. משאין כל תיעוד רפואי על הפנייה לבדיקות שניתן לבצען במסגרת הרפואה הפרטית והפנייה לייעוץ גנטי, והרופא אשר טיפל באם התובעת לא הובא לעדות, יש לקבוע כי התובעת לא הופנתה כלל לבדיקות אשר באמצעותן טוענת היא שהיתה אפשרות לאבחן את המומים מהם סובלת התובעת וכן כי לא הופנתה לייעוץ גנטי.

16. מן המקובץ עולה שחובה היה על רופאי הנתבעת להגדיר היריון זה כהיריון בסיכון, ולא נעשה כך. כפועל יוצא מכך היה עליהם לשלוח את התובעת לבדיקת סקירת מערכות, וגם דבר זה לא נעשה. די בכך על מנת לקבוע כי נמנעה מהורי התובעת האפשרות לממש את האוטונומיה המוקנית להם ולקבל את החלטותיהם האישיות ובכך מתקיים היסוד של הפרת חובת הזהירות. זכות זו נמנעה עקב מחדלי רופאי הנתבעת.

17. בעניין זה יש להבהיר כי התובענה הוגשה על ידי התובעת בלבד והוריה אינם צד להליך זה. לפיכך גם אם הוכח שנפגעה האוטונומיה שלהם, זכות המקנה פיצוי נפרד מזכויותיה של התובעת (להרחבה ראו: סעיף 11 לפסק דינו של כב’ השופט נ’ הנדל בע”א 9936/07 מאיה בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי (אתר נבו, 22.2.11) בהסכמת כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין וכב’ השופטת ע’ ארבל (להלן: “פרשת מאיה בן דוד”), הרי שאין בידי לפסוק להם פיצוי בגין כך.

שאלת הקשר הסיבתי

18. משקבעתי שהתובעת הוכיחה כדבעי את מחדליהם של רופאי הנתבעת, וכן כי הוסכם על שיעורה של הנכות הרפואית, יש לבחון האם ישנו קשר סיבתי בין מחדלי הרופאים – אי גילוי המומים במהלך ההיריון, לבין נכותה של התובעת.

טרם אבחן את השאלות לגופן יש לציין שגם אם המקרה דנן היה מקרה מובהק של עמימות סיבתית, ואיני סבור כך, הרי שלאור הלכת מלול גם במקרה בו ישנה עמימות ביחס לקשר הסיבתי חלה על התובע החובה להוכיח את תביעתו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות. לחלופין, ככל שמועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מוטלת עליה החובה להוכיח את היעדרו של הקשר הסיבתי או ניתוקו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות.

האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת?

19. השאלה הראשונה אותה יש לבחון בהקשר קביעת קיומו של הקשר הסיבתי הינה האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן אמורה היתה להישלח, לו היתה נשלחת ולו היו ניתנים לה כל ההסברים המתבקשים.

ביחס לשאלה זו נקבע בפרשת סידי כך:

“השאלה הראשונה דומה לשאלה שהצגנו קודם, הנשאלת ברגיל בתיקי ‘הסכמה מדעת’ (האם החולה היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש). מדובר בשאלה היפותטית הנוגעת לדרך שבה היה אדם מתנהג בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו. שאלה זו התשובה עליה אינה קלה, והיא כרוכה לרוב בסוגיות של מהימנות העדויות, אך בסופו של יום בית המשפט נדרש לקבוע ממצא בעניין זה על פי מכלול נסיבות המקרה. במקרה שלפנינו אין ממצא של הערכאה המבררת בנוגע למרכיב זה של הקשר הסיבתי. יצוין כי על פי נסיבות המקרה היה ניתן אולי לטעון כי נגרם למערערים ‘נזק ראייתי’ משלא נתאפשר בירור עמדתם בנוגע לביצוע הבדיקה הנוספת. אלא שטענה זו התשובה לה אינה פשוטה בנסיבות היפותטיות שכאלה, ומכל מקום, גם היא צריכה בירור בערכאה המבררת תוך שמיעת טענות הצדדים.” (שם, 606).

20. אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין מחדלי רופאי הנתבעת לבין המשך ההיריון ומומיה של התובעת. אפרט.

21. תחילה אציין כי אני סבור שבשאלה זו יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת ולקבוע כי עליה להוכיח שגם לו היתה התובעת מופנית לבדיקות לא היתה היא פונה לבצען. אשוב ואדגיש כי ההכרעה בשאלה זו אינה מוחלטת וכי די בהוכחה מעבר ל- 51%, על מנת לקבוע כי התובעת לא היתה מבצעת בדיקות אלו.

לסוגיית העברת נטל השכנוע במקום בו נגרם לתובע נזק ראייתי התייחס כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין בדבריו בפרשת מאיה בן דוד הנ”ל, כדלקמן:

“לצורך העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו של הנתבע תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); ע”א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, פס’ 9 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.6.2007); ע”א 679/08 סנפרוסט בע”מ נ’ מוסכי צמח בע”מ, פס’ 27 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 2.1.2011)). במקרה זה סבור אני כי הייתה למערערים אפשרות להוכיח מהי ההמלצה שהיו מקבלים במכון גנטי – למשל בדרך של עדות מומחה בתחום זה (אף כי הם בחרו שלא לממש את יכולת ההוכחה הזו). לפיכך אין מקום להעביר את נטל השכנוע לעניין זה, ויש לבוחנו מתוך ההנחה שנטל השכנוע מוטל על המערערים (התובעים בהליך המקורי).” (שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין).

בפרשה זו בוצעה הבדיקה הנדרשת, אולם התובעת שם לא הופנתה לייעוץ גנטי. בנסיבות אלו סבר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין כי העובדות נשוא הייעוץ היו ידועות ולפיכך ניתן להוכיח, למצער על פי מאזן ההסתברויות, מה הייעוץ שהיה ניתן לתובעת. לפיכך קבע הוא שאין מדובר בנזק ראייתי המצדיק את העברת הנטל.

22. סוגיית העברת נטל השכנוע כאשר לא בוצעה בדיקה נדרשת נקבע כבר בע”א 9328/02 לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור (אתר נבו, 22.4.2004) (המשנה לנשיא ת’ אור בהסכמת הנשיא א’ ברק והשופטת א’ פרוקצ’יה), שם נקבע כך:

“העברת נטל השכנוע כאמור נעשתה, במרבית המקרים, כשהנזק הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרם של רשומות רפואיות כנדרש (להעברת נטל השכנוע בשל התרשלות בעריכת, שמירת ואופן רישום של רשומות רפואיות, לרציו שביסוד העברת הנטל והתפתחות הפסיקה בנושא זה, ראו ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם) [פורסם בנבו]). אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע.” (שם, פסקה 13).

במקרה דנן מחדלי רופאי הנתבעת גורמים לכך כי כלל לא בוצעו הבדיקות והייעוץ. די באי ודאות זו על מנת לקבוע כי הנתבעת גרמה לתובעת נזק ראייתי ניכר ולפיכך יש להורות כי על הנתבעת להרים את הנטל להוכחת טענות ההגנה בשאלה האם היתה אם התובעת מבצעת בדיקות אלו לו היתה נשלחת אליהן.

23. על אף שאם התובעת טענה כי היתה פונה לביצוע כל הבדיקות אליהן היתה נשלחת, איני נותן אמון בדבריה ובדברי אב התובעת. אני סבור כי באופן בו התנהגה אם התובעת בהריונות שבאו לאחר לידת התובעת יש בכדי לשפוך את האור על האופן בו היתה נוהגת בהריונה של התובעת.

כך ציינה אם התובעת בתצהירה:

“מטבע הדברים, אילו ידעתי שקיימות בדיקות נוספות או ברמה טובה יותר, כי אז הייתי פונה ומבקשת לקבל את השירות הרפואי המיטבי, גם אם הדבר היה כרוך בתשלום. יש להבין בעניין זה, שרצונה של אם הוא שיוולדו לה ילדים בריאים ומוצלחים. לכן, אילו ידעתי שקיימים ספקות או סימני שאלה ביחס לטיב השירות הרפואי שניתן לי במהלך ההיריון הנדון הייתי עושה כל שנדרש על מנת לעבור את הבדיקות הדרושות לשם איתור ואבחון מחלות ומומים בעובר מוקדם ככל האפשר.” (שם, סעיף 6).

כך גם נכתב בתצהירו של אב התובעת.

24. על דברים אלו חזרה התובעת גם בעדותה, והעידה לגבי יתר ההריונות:

“ש. האם את יודעת מה זה בדיקת חלבון עוברי והאם עשית פעם בדיקת חלבון עוברי?

ת. בילדים הקודמים שלי לא עשיתי את זה, אבל עכשיו אני בהריון ובגלל המשפט אמרו לי שאני אעשה את הבדיקה הזאת כי אמרו שיש להם חששות שיהיו בעיות כמו עם התובעת.

ש. מי אמר לך את זה?

ת. בקופת חולים שיח’ ג’ראח.

ש. אמרו לך שבגלל הבעיות עם התובעת תעשי את כל הבדיקות?

ת. התחילו להבהיר לי יותר בקשר לבדיקות אמרו שבגלל שתבעתי ולא ידעתי מהבדיקות האלה ועכשיו הם מבהירים מה הבדיקות האלה שצריך לעשות אותן.

ש. בפעם הראשונה שעשית חולבן העוברי היה בהריון החמישי בשנת 2010?

ת. פעם ראשונה דרשו ממני לעשות את זה.

ש. בשנת 2004 שהיית בהריון לא עשית חלבון עוברי?

ת. לא היו מסבירים לי מה הבדיקה הזאת, מה החשיבות של הבדיקה הזאת.

ש. האם עשית חלבון עוברי במהלך ההריון השלישי?

ת. לא וגם לא נדרש ממני לעשות את זה. רק בהריון החמישי עשיתי סקירת מערכות.

ש. וחלבון עוברי לא עשית בהריון החמישי?

ת. חושבת שעשיתי את הבדיקה הזאת המשולשת.” (פרו’, 5.9.10, 7).

ביחס לד”ר ג’ועבה העידה התובעת כי הוא מטפל בה החל מההיריון השלישי וכי היחסים ביניהם טובים (שם, 9). ביחס לאופן המעקב על ידו בהריונות הבאים העידה כך:

“ש. אני רואה ברישומים של קופת חולים, בהריון השלישי, 4.11.04, דף 39 לתיק הרפואי, רשום שעשית חלבון עוברי ב- 4.11.2004. אז אולי את רוצה לשנות את התשובה שאמרת מקודם שלפני ההריון החמישי לא עשית חלבון עוברי?

ת. אף פעם לא נדרשתי לעשות את הבדיקה הזאת, גם לא בהריון החמישי. הבדיקה המשולשת זה הנפיחות ברגליים.” (שם, 9).

וביחס לידיעתו של ד”ר ג’ועבה לגבי מצבה של התובעת, העידה אם התובעת כך:

“ש. כשאת ביקרת אצל ד”ר ג’ועבה לראשונה סיפרת לו על הבעיות שיש לתובעת?

ת. סיפרתי לו אבל לא זוכרת אם בפעם הראשונה או מתי. בלידה של איימן, לא. אבל בלידה הזאת סיפרתי על הבעיה עם הבת שלי.

ש.ת. הבן הראשון שמו ח’, השניה ו’, השלישי א’, הרביעי מ’ ועכשיו אני בהריון החמישי.

ש. אם אני אומר לך שבנובמבר 2004 בהריון של א’ ד”ר ג’ועבה רושם שלתינוקת השניה היו מומים בשלד, האם הוא רושם נכון או לא נכון? האם אמרת לו או לא אמרת לו?

ת. אתה מזכיר לי מלפני 6 שנים, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. הבן שלי א’ בן 6 עכשיו.” (שם, שם).

ביחס למצבה האישי כתוצאה מההתמודדות עם בתה הפגועה, העידה אם התובעת כך:

“ש. אם כן מדוע חשבת לספר לו על המומים של התובעת?

ת. בגלל שסבלתי מהמצב של התובעת, סבלתי המון ואני לא הבאתי לא’ ישירות אחרי התובעת כי סבלתי נפשית, רק אחרי 5 שנים.

ש. האם זה נכון שבהריון עם א’ חששת שייצא עוד תינוק עם מומים?

ת. בטח שאני פחדתי.” (שם, שם).

25. אם התובעת אף “שכחה” על דוכן העדים את סירובה לבצע בדיקות שהוצעו לה בהיריון השלישי. אלו דבריה:

“ש. האם נכון שבהריון עם א’ ד”ר ג’ועבה ביקש ממך לעשות סקירת מערכות ואת אמרת לו שאת לא רוצה?

ת. לא זכור לי שהוא ביקש או לא ביקש.” (שם, 9).

וכן:

“ש. האם היתה בדיקה במהלך ההריון עם א’ שביקשו ממך לעשות בדיקה כלשהי ואת אמרת שאת לא מסכימה?

ת. לא ביקש ממני הוא היה אומר לי שהבדיקות שלי בסדר ולא ביקש בדיקות אחרות וא’ נולד בסדר גמור.

ש. האם את עשית את כל הבדיקות שד”ר ג’ועבה הפנה אותך במהלך ההריון עם א’?

ת. כל הבדיקות שדרשו ממני לעשות הייתי עושה. אבל אחרי הלידה של התובעת והתביעה התחילו לבקש ממני כל מיני סוגי הבדיקות שלא ידעתי מה הבדיקות האלה.

ש. מתי התחילו לבקש ממך?

ת. בהריון הזה שאני בו עכשיו בשנת 2010.

ש. לפני כן, בהריון עם א’ לא הציעו לך לעשות כל מיני בדיקות?

ת. לא הפנו אותי ולא ביקשו ממני. בהריון הזה כן הפנו אותי לשיח’ ג’ראח.” (שם, 10).

משהתגלו הסתירות בדבריה, חזרה התובעת לגרסת השכחה, כדלקמן:

“ש. אמרת שבהריון החמישי הציעו לך לעשות את כל הבדיקות בגלל המשפט הזה והאם אמרו לך שכדאי שתעשי את כל הבדיקות כדי שתצליחי במשפט?

ת. לא כדי לזכות במשפט אלא אנו לא רוצים להביא עוד ילד כמו התובעת.

ש. ואם ד”ר ג’ועבה רושם בהריון עם א’ ‘הצעתי לך לעשות סקירת מערכות והגב’ לא רוצה’ אז הוא משקר?

ת. בהריון הראשון והשני והשלישי והרביעי לא הזכירו את הבדיקות שאני עוברת אותן בהריון החמישי עכשיו. למה בהריונות הקודמים לא הפנו אותי לשיח ג’אראח ולא הסבירו לי כמה חשוב הבדיקות ועכשיו כן עומדים על כך להסביר לי?

ש. מקודם אמרת שאין לך מריבה עם ד”ר ג’ועבה. למה את חושבת שיכתוב דברים שאת אומרת שזה שקר?

ת. אין לי מריבה איתו ואני לא זוכרת אם כן ביקש או לא ביקש. אבל לא נדרש ממני לעשות את הבדיקות שדורשים עכשיו.” (שם, 10).

26. בהמשך, נשאלה אם התובעת ביחס להתנהלותה בהריונו של בנה הרביעי, אשר גם הוא נולד עם מום אורטופדי, ומעדותה עולה כי היא אכן ביצעה בדיקת סקירת מערכות בהיריון זה (בניגוד לגרסתה הקודמת). כך העידה:

“ש. בהריון הרביעי של מ’, ד”ר ג’ועבה אמר לך שיש בדיקות נוספות שניתן באמצעותן לאתר מומים בעובר וניתן לעשות אותן באופן פרטי?

ת. לא.

ש. את בטוחה שלא?

ת. לא. כשבאתי לו את תוצאות סקירת המערכות הוא אמר שזה לא גורם סכנה.

ש. תוצאות שעשית בהריון עם מ’?

ת. כן.

ש. אז עשית בהריון עם מ’ סקירת מערכות, ומה אמרו לך שהכל בסדר?

ת. אמרו שיש חור אבל זה לא גורם סכנה.” (שם, 11).

כן עולה מדבריה כי כלל לא הסבירו לה את פשר הממצאים שנדגמו בבדיקת סקירת המערכות ובוודאי שלא הפנו אותה להמשך בירור ובדיקות נוספות, אלו דבריה:

“ת. ד”ר ג’ועבה אמר שיש חור, החוליות באות אחת מעל השניה והחור בצורת משולש, וזה לא גורם סכנה וגמרנו את הסיפור בתשובה זו שזה לא גורם סכנה, ולא יגרום לו בעיה כמו אחותו.

ש. האם נכון שהציע לך שבגלל שהתוצאה של סקירת המערכות לא טובה ללכת לעשות אם אר איי שאפשר לראות יותר טוב מה יש לעובר?

ת. אף אחד לא אמר לי שסקירת מערכות לא בסדר.

ש. אחרי הסקירה בהדסה הפנו אותך לאם אר איי בהדסה?

ת. לא זכור לי, אך אני לא חושבת שהפנו.

ש. אני אומר לך שב – 11.12.07 בשעה 15:21 ד”ר ג’ועבה רשם ‘ייעצתי לגב’ לעשות אם אר איי וייעוץ גנטי והיא סירבה’. מה את אומרת?

ת. באיזה שנה?

ש. ב – 11.12.07 בהיריון של מ’?

ת. בדיקה גנטית אף פעם לא הפנו אותי. את הייעוץ הגנטי הכרתי רק בהיריון הנוכחי.” (שם, 12).

27. כל האמור בעדותה של התובעת נסתר בתצהירו ובעדותו של ד”ר ואליד ג’ועבה, ואני נותן אמון בדבריו בין היתר משום שדבריו נתמכים בתוכן תיקה הרפואי של אם התובעת, תיעוד מזמן אמת.

כך ציין בתצהירו:

“ביום 28.11.2004, שבוע 21.6 להיריון, הפניתי את ר’ לסקירת מערכות. הסברתי לה כי הסקירה חשובה בגלל המומים מהם סבלה הבת השניה והאפשרות שמדובר במום גנטי שעשוי להישנות אצל צאצאים נוספים. היא מסרה לי כי אין בכוונתה לבצע סקירת מערכות, והדבר תועד על ידי ברשומה הרפואית.” (סעיף 5 לתצהיר).

ואכן, ברשומה הרפואית מיום 28.11.2004 נכתב כך:

“SECOND BABY HAD SKETAL CONGENITAL MALFORMATION. REFUSED TO HAVE DETAILED ULTRASOUND”

28. את מהלך ההיריון הרביעי, בהתייחס לסוגיית הבדיקות הנוספות, תיאר ד”ר ג’ועבה בתצהירו כך:

“6. בשנת 2007 הרתה ר’ בפעם הרביעית. מעקב ההריון החל בשבוע 6 וסווג כהיריון בסיכון גבוה. ביום 23.10.2007 הפניתי אותה לסקירת מערכות ולתבחין משולש (triple test). את התבחין המשולש היא לא ביצעה.

7. בסקירת מערכות מורחבת מיום 6.12.2007 (שבוע 22 להריון) נצפה מום בעמוד השדרה מסוג Dorsal Hemivertebra. זהו מום אורטופדי קשה. מדובר בהתפתחות פתולוגית של חוליות עמוד שדרה, אשר רק מחצית מכל חוליה מתפתחת.

8. לאור הממצא בסקירת המערכות, המליץ מבצע הבדיקה להפנות לבדיקת MRI עוברי, שהיא בדיקה רגישה יותר, המאפשרת לבחון ביתר דיוק את מבנה וחומרת המום. כן המלצתי לגברת לפנות לייעוץ גנטי.

9. בביקורה במרפאתי בתאריך 11.12.2007 הסברתי לר’ את החשיבות בביצוע הבדיקות הנ”ל, אולם היא מסרה כי היא מסרבת לבצען וציינה כי בכוונתה להמשיך בהריון בכל מקרה, למרות המום ממנו סובל העובר ולמרות המום של בתה. הדברים צוינו על ידי ברשומה הרפואית. אילו הבדיקות היו מתבצעות הייתי מקבל את תוצאותיהן ומיודע על ביצוען ע”י ר’ במהלך ביקוריה הבאים.”

ואכן ברשומה הרפואית נכתב במפורש כפי שמצהיר ד”ר ג’ועבה (עמ’ 43 לנספח ב’ לתצהירו).

29. חיזוק לסיפא דבריו בסעיף 9 הנ”ל מתקבל מתצהירו ועדותו של מר יורם סגל, המנהל האדמיניסטרטיבי במחוז ירושלים של הנתבעת, מהם עולה כי כל בדיקה המבוצעת בקופת החולים או במימונה של קופת החולים – באמצעות הפניה והתחייבות – מתועדת. בנספחי תצהירו של מר סגל אין כל תיעוד לביצוע הבדיקות אליהן הופנתה אם התובעת על ידי ד”ר ג’ועבה.

30. בחקירתו, עמד ד”ר ג’ועבה על עמדתו כי הסביר לתובעת את מהות הבדיקות ולא רק הציע לה לבצע בדיקות שאין היא מבינה מהן, וכך העיד על עצמו:

“ת. לא רשמתי בתיק, אבל הסברתי לה. מי שעובד בדרך נכונה ויודע מה הוא עושה אז בטוח שהוא הסביר את זה נכון.” (שם, 17).

ב”כ התובעת הקשה על דבריו של ד”ר ג’ועבה וטען כי התנהלותה הלא עקבית של התובעת מעידה על כך שלא הבינה נכוחה את מהות הבדיקות, אולם ד”ר ג’ועבה שלל אפשרות זו גם כן מתוך הסתכלות על התנהגות אם התובעת. כך העיד:

“ש. שאלנו אותה פה והיא אמרה שתבחין משולש היא הבינה שזו בדיקה שבודקים אם יש לה בצקות ברגליים?

ת. אני לא חושב שהיא אמרה נכון. היא הלכה לשיח גראח ושילמה 48 ₪ ועשתה בדיקת דם וחיכתה שלושה שבועות ובאה אליי עם התוצאות היא עשתה את זה ב – 4.11.04 בהיריון של 2007 היא סרבה עשות את הבדיקה ב- 2010 אני חושב שהיא עשתה את זה.” (שם, שם).

עוד שאל ב”כ התובעת את ד”ר ג’ועבה לגבי התנהגות מצופה מאשה שכבר ילדה ילד פגוע, כדלקמן:

“ש. מניסיונך ההתנהגות של הנשים, אישה שחוותה כבר לידה של ילד עם מום שהוא בעייתי, היא נזהרת יותר מהאפשרות שזה יקרה שוב?

ת. מניסיוני יש הרבה הבדל בין אנשים. יש כאלה חולים שיש להם ילדים עם נכות ומסרבים לעשות את כל הבדיקות כי אומרים שזה מאלוקים וזה מקובל עליהם ויש כאלה שאומרים שיש בעיה עם התינוק ומקובל עליהם והתינוק יכול לחיות עם הבעיה ויש כאלה שמעוניינים לעשות את הבדיקות כי יש להם מחשבה להפיל את ההריון.” (שם, 19).

דווקא ביחס לכך אני מקבל את כיוון מחשבתו של ב”כ התובעת ואת ההיגיון העומד בבסיסה, ואני סבור שאכן מצופה מאישה אשר כבר ילדה ילד פגוע לנקוט בכל דרך אפשרית על מנת לברר כי לא יקרה כך בשנית. במקרה דנן אני סבור שהיעדר עקביות אינו מעיד על חוסר הבנה אלא על חוסר נכונות, כפי שמעיד ד”ר ג’ועבה.

לסיכום עדותו של ד”ר ג’ועבה חשוב לציין כי הוא אינו עובד של הנתבעת.

31. כאמור, איני נותן אמון בעדותה של התובעת, אשר היתה מלאת סתירות ושכחה, אולם מנגד עדותו של ד”ר ג’ועבה היתה קוהרנטית ונסמכה על תיעוד רפואי מזמן אמת. לאור כך, אני קובע שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את טענתה שבהריונות שבאו לאחר לידת התובעת דנן בחרה התובעת להימנע מביצוע הבדיקות אליהן היא נשלחה.

בנסיבות אלו אני סבור שהורם הנטל להוכחת הטענה שהתובעת לא היתה פונה לביצוע הבדיקות במהלך ההיריון של הנתבעת, גם לו היו מוסברים לה השיקולים לביצוע בדיקות אלו והיא היתה נשלחת לבצען. יש לדון זאת בקל וחומר – אם כאשר התובעת ידעה כי ישנו סיכון ללידת ילד פגוע הואיל וכבר נולדה לה בת פגועה, ועל אף זאת היא סירבה לבצע את הבדיקות הנדרשות, ברור ומובן כי בהיעדר “גורם הרתעתי” שכזה לא היתה התובעת מבצעת את הבדיקות.

די באמור לעיל על מנת לדחות את תביעת התובעת בעילה של הולדה בעוולה, אולם אתיחס בקצרה גם ליתר רכיבי הקשר הסיבתי.

האם בבדיקות אלו היו מתגלים המומים מהם סובלת התובעת?

32. השאלה השניה הנדרשת לבירור הינה האם היו מתגלים המומים לו היו מבוצעות הבדיקות.

לאופיה של שאלה זו התייחס בית המשפט בפרשת סידי כך:

“השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית? למעשה, השאלה המתעוררת כאן עניינה ‘אבדן סיכויי גילוי מחלה’, על משקל הדוקטרינה המוכרת של ‘אבדן סיכויי החלמה’. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של ‘אבדן סיכויי החלמה’, כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה בנוגע לראש נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של ‘הכול או לא כלום’, שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו (ע”א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן, [פורסם בנבו] 17.4.2005).” (שם, 606).

33. ראשית יש להידרש לטענת הנתבעת כי ישנו פער במומחיות בין המומחים. לדברי הנתבעת, המומחה מטעמה עוסק בביצוע בדיקות האולטרסאונד ובפיענוחן. בניגוד אליו, המומחה מטעם התובעת שימש כרופא בקהילה ורק הפנה את הפונות אליו לביצוע הבדיקה. לפיכך, בכל הקשור לממצאים הניתנים לגילוי בבדיקות אלו, יש לבכר את חוות שדעתו של ד”ר מלינגר. טענה זו של הנתבעת מקובלת עליי, ואכן ישנו פער מקצועי בין המומחים, וככל שישנה מחלוקת ביניהם יש להעדיף את עמדתו המקצועית של ד”ר מלינגר.

34. טענתו של ד”ר מלינגר הינה כי העובדה שלא זוהה שום מום בלידתה של התובעת אלא לכל המוקדם חודשיים לאחר לידתה, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן היה לאתר את המומים בבדיקות במהלך הלידה.

ד”ר קלמן סבור כי ניתן היה לאתר מומים אלו במהלך ההיריון, הואיל ומדובר במומים בולטים.

35. במסגרת השאלה השניה, ישנן שתי שאלות הדורשות הכרעה:

1. האם, ככלל, ניתן לזהות את מומים מהם סובלת התובעת במהלך ההיריון, בבדיקת האולטרסאונד או בבדיקות נוספות?

2. האם, במקרה דנן, ניתן היה לאבחן מומים אלו?

36. להכרעה בשאלה האם ניתן לאבחן מומים מהסוג מהם סובלת התובעת בבדיקת סקירת מערכות, די להפנות לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר מלינגר, שהעיד כך:

“ש. זה יהיה נכון לומר ששיטת העבודה של רופא שעושה אולטרסאונד בצורה מקצועית שמרגע שהוא גילה מום אחד, הסקירה הופכת להיות מורחקת ומכוונת באופן מיידי מתוך הבנה לצפיה שיימצאו מומים נוספים?

ת. זה נכון. לצערי המום הקשה לאתרו זה המום השני. אבל זה נכון, ברגע שאתה רואה שמשהו לא בסדר החושים שלך יותר חדים.

ש. הסיבה לכך היא שבדרך כלל המומים לא באים בבודדים אלא שהם באים בקבוצה נכון

ת. לא. לרוב לא. לרוב מומים הם בודדים.

ש. אבל לעיתים בקבוצה?

ת. תלוי איזה סוג.

ש. דווקא בנושא שלד שיש מום שלד, שם היתה מצפה יותר למומים נוספים לשלד לאחר שגילית את הראשון.

ת. בכל מום ההתייחסות אותו דבר. כשרואים מום ראשון, אתה צריך לחפש את הנוספים, זה אולי החלק הקשה של המקצוע שאתה אף פעם לא בטוח שלא פיספסת משהו.

ש. כל מה שדיברנו עד כה מתאים לזמן הרלוונטי למשפט הזה דהיינו שנים 99 ושנת 2000?

ת. ואני מוסיף, אם מדובר ברופאים שהם מומחים מאוד מיומנים. באולם שנים כמות המומחים כאלה בארץ היתה מצומצמת מאוד.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בהמשך דבריו אישר ד”ר מלינגר את טענת התובעת כי בבדיקה שגרתית ניתן היה לאתר לפחות את אחד המומים, עובדה אשר חייבה את המשך החיפוש המדוקדק של יתר המומים מאותו הסוג – מומי השלד, כדלקמן:

“ש. לכן נכון לומר שאת המום בעמוד השדרה אותו איחוי של חוליות שיש במקרה הזה אפשר היה לאבחן בסקירת מערכות של השליש השני של ההריון?

ת. יש סיכוי לכך.

ש. האם נכון לומר שגם בסקירת המערכות של השליש השני רופא שמזהה מום אחד צריך לנהוג על פי הנוהל של בדיקה יותר מכוונת ומורחבת כדי לתאם מומים נוספים?

ת. כן.” (שם, 36).

אכן, ד”ר מלינגר טוען כי גם אם היו מבצעים בדיקה מורחבת והמכוונת לא היו מאבחנים את המום בשכמות הואיל וגם בבדיקה מורחבת לא בוחנים את השכמות אלא את “השלד בכללותו” (שם, 37), אולם איני סבור כי תשובה זו עולה בקנה אחד עם יתר דבריו בעדותו. מבחינה נורמטיבית יש לקבוע שחובה על הרופא המודע לקיומו של פגם בשלד של העובר להקדיש עוד מספר דקות על מנת לבחון כראוי את ‘כלל השלד’ ולא את ‘השלד בכללותו’. אי ביצוע הבדיקה באופן הזה אינה יכולה להיחשב לטיפול ראוי והולם.

כמו כן, בעדותו אישר במפורש ד”ר מלינגר כי את מרבית המומים ניתן לאבחן באמצעות הבדיקות במהלך ההיריון (פרו’, 7.10.10, 33, 37), ככל שאכן היו קיימים ולא התפתחו בשלב מאוחר יותר, אולם הוסיף כי אחד המומים – המום על שם ספרנגל – הינו מום נדיר ביותר שעל פי הספרות אובחן פעם אחת בלבד באמצעות בדיקת אולטרסאונד. על כך משיבה התובעת כי את המום הנדיר ניתן לאבחן בצילום רנטגן, וזה היה צריך להיעשות ככל שהיה מתברר כי היא סובלת ממומים שלדיים.

37. על אף האמור, לשאלה האם ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת, בנסיבות המקרה דנן, אני סבור כי יש לענות בשלילה.

כאמור, בחוות דעתו סובר ד”ר מלינגר כי לא ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת לאור העובדה שמומים אלו לא אותרו גם בבדיקות הפיזיקליות שבוצעו בבית החולים. חיזוק לעמדתו של ד”ר מלינגר מצוי בטופס השחרור של התובעת מבית החולים, בו לא צויין שום פגם בבדיקות הפיזיקליות שנעשו לה. אי גילוי המומים תמוה עוד יותר לאור קביעתו של ד”ר קלמן בחוות דעתו, בה הגדירם כמומים “גסים ומרובים” (שם, ע’ 3).

התובעת טוענת כנגד מסמך זה, שרמתו המקצועית של בית החולים בו היא נולדה הינה ירודה ואין לסמוך על מסמך זה, אולם טענה זו נשארה כטענה בעלמא ולא הוכחה כלל. ברי כי טענה זו אינה באה בגדרי הידיעה השיפוטית ואף אינה מן המפורסמות.

38. מן המקובץ עולה אפוא, כי שני המומחים מסכימים שלו היו מומים אלו קיימים במהלך ההיריון באופן בו הם קיימים כיום, ולו היתה מתבצעת הבדיקות באופן ראוי, אזי ניתן היה לאבחנם במועד, אולם התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענתה שרמתו המקצועית של בית החולים בו נולדה הינה ירודה ובכך לסתור את האמור בטופס השחרור, ודי בכך על מנת ליתן משנה תוקף לחוות דעתו של ד”ר מלינגר.

למען הסר ספק יובהר כי אף אמה של התובעת אישרה שהתובעת עברה בדיקות בבית החולים הסהר האדום, אולם לא נמצא בה כל מום (פרו’, 5.9.10, 5).

לאור האמור אני סבור שהתובעת לא הרימה את הנטל שהוטל לפתחה להוכיח כי ניתן היה לאתר את מומיה בבדיקות במהלך ההיריון, לו היו מבוצעות אלו, ומאחר שדבר זה ניתן להוכחה באמצעות חוות דעת של המומחים לדבר, אין לקבוע שהנטל הועבר אל כתפי הנתבעת.

האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון?

39. השאלה השלישית הנדרשת לצורך גיבושו של הקשר הסיבתי, הינה האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון.

בפרשת סידי הוגדרה שאלה זו כך:

“שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת ‘טוב מותי מחיי’ (הולדה בעוולה). סוגיה זו נתבררה בבית משפט זה בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, ונשמעו בעניינה עמדות שונות.” [פורסם בנבו] (שם, 607).

40. הנתבעת טוענת כי מהעובדה שהורי התובעת הינם אנשים מאמינים, מוסלמים, יש להסיק כי בכל מקרה הם לא היו פונים לביצוע הפלה.

שני הוריה של התובעת וכן ד”ר ג’ועבה העידו במפורש שבנסיבות המתאימות אין איסור באיסלאם על ביצוע הפסקת היריון. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעת, אשר נטענה ללא כל סימוכין. אולם גם ללא עדויות אלו איני סבור כי ניתן לקבוע את התנהגותו של הפרט רק על פי שיוכו המגזרי והמגדרי. דרך זו נשללה בהלכת רים אבו חנא (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ רים אבו חנא (אתר נבו, 27.9.05)) ובשאר פסק הדין שבאו בעקבותיה, ונקבע לא אחת כי אין לקבוע את מתווה חייו של ניזוק, ובמקרה דנן את ההחלטות שהיה מקבל, רק על בסיס השיוך הדתי או המגזרי.

41. לנוכח האמור לעיל, איני נדרש להכריע במחלוקת האם ראוי לו למקרה דנן להיכנס תחת כנפיה של עילת ההולדה בעוולה: האם יש לנקוט בשיטת כב’ השופטת בן פורת וכב’ השופט ד’ לוין בפרשת זייצוב, ולבחון האם די בנכותה של התובעת בכדי לגבש את טענת “טוב מותי מחיי”, או שמא ללכת בדרך בה הלכו כב’ השופטים ברק וש’ לוין, ולקבוע כי יש לפצות את התובעת על פי שיעור נכותה, גם אם טוב לה שנולדה וטובים חייה ממותה. שאלות כבדות משקל אלו עתידות להידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב (על פי החלטת כב’ הנשיאה ד’ ביניש מיום 3.10.11 בע”א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית [פורסם בנבו] והתיקים שאוחדו עימו (ע”א 572/08; ע”א 8776/08; ע”א 2600/09; ע”א 2896/09; ע”א 3856/09; ע”א 3828/10) וכן הוקמה ועדה מיוחדת במשרד המשפטים על מנת לקבוע את היקפה של עילה זו.

אציין שבתחום זה דן הספר “הזכות לחיים ללא מום”, בעריכת יונתן דיוויס ואברהם סהר (2007), בו קובצו מאמרים רבים ומלומדים הבוחנים בין היתר אף את סוגיית ההולדה בעוולה הן מהפן המוסרי, הן מהפן המדעי והן מהפן המשפטי.

בהקדמתו לספר זה, כותב כב’ השופט (בדימוס) י’ טירקל כך:

“דומה שכל מילה ומילה בשמו של הספר שלפניכם – ‘הזכות לחיים ללא מום’ – עומדת בלב מערבולת מסתחררת של שאלות, שכל אחת מהן גוררת אחריה שובל של שאלות נוספות…”

כב’ השופט טירקל סבור שספק אם ניתן להשיב על שאלות אלו.

על אף האמור, פטור בלא כלום איני יכול, ולפיכך אציין כי מקובלת עליי הכרעתה של כב’ הנשיאה ב’ גילאור בת”א (מחוזי, חי’) 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (אתר נבו, 2.12.07), אשר העדיפה את עמדתם של כב’ השופטים ברק וש’ לוין על פני עמדת השופטים בן פורת וד’ לוין (כן ראו פסק דינו של כב’ השופט י’ ענבר בת”א (מחוזי, י-ם) 6018/04 פלוני (קטין) נ’ שירותי בריאות כללית (אתר נבו, 1.5.11)). משהוכחו יסודות עוולת הרשלנות שוב אין לדוק עם הניזוק באם טוב לו בחייו אם לאו, וברי כי אין כל אפשרות מעשית לבחון תחושה סובייקטיבית זו.

הנזק

42. מאחר שדין התביעה להידחות אין אני נזקק להערכה מפורטת של שיעור נזקה של התובעת.

על אף האמור, בבחינת מבט בסוגיה זו ממעוף הציפור, בהתחשב בכך שאני סבור שישנו פער ניכר בין נכותה הרפואית של התובעת לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותה ובהתחשב בפגיעה המינורית בניידותה ובסיוע לו היא תידרש במהלך חייה, אני סבור, בין היתר לאור תחשיבי הנזק, כי פיצוי בסך של 1,450,000 ₪ (לפני ניכויים) הולם את נסיבות הליך זה. מסכום זה יש לנכות את התגמולים אותם עתידה התובעת לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי בגין נכותה החל מהגעתה לגיל 18.

תוצאה

43. איתרע מזלה של התובעת, ולאור קרבת הדם שבין הוריה נולדה היא עם מומים אורטופדיים אשר ילוו אותה למשך כל ימי חייה. התובעת הוכיחה כי במהלך הריונה התרשלו רופאי הנתבעת בביצוע מעקב ההיריון, אולם לא עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה לבין אי ביצוע הפסקת ההיריון וחייה במומה.

לאור כך דינה של התביעה להידחות.

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ב’ כסלו תשע”ב (28 נובמבר 2011), בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים.

לשאלות בנושא פסק הדין ניתן ליצור קשר עם עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל

אי אבחון מומים מולדים במהלך ההריון- רשלנות רפואית?

עורך דין לרשלנות רפואית ענת מולסון מביאה לפניכם פסק דין בנושא מומים מולדים

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת”א 3130-09 א’ ק’ ו’ נ’ שירותי בריאות כללית

בפני כב’ השופט יוסף שפירא

התובעת א’ ק’ ו’

נגד

הנתבעת שירותי בריאות כללית

פסק דין

האם התרשלו רופאי הנתבעת במעקב אחר הריונה של אם התובעת? האם היה על רופאי הנתבעת להפנות את אם התובעת לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות? מהו המשקל שיש ליתן לשיוכה המגזרי של התובעת לצורך הכרעה בשאלת כוונותיהם ושיקוליהם של הוריה? מהם נתוני העזר על פיהם תוכרע “השאלה ההיפותטית” כיצד היו פועלים הורי התובעת לו היו מודעים לנכותה? אלו ועוד השאלות העומדות להכרעתי.

לפניי תביעת התובעת, אשר נולדה עם מומים אורטופדיים ניכרים, בעילה של הולדה בעוולה. התובעת טוענת כי אילו היה נודע להוריה בעת ההיריון שהיא עתידה לסבול ממומים אלו, היו הם מפסיקים את ההיריון ומונעים ממנה את הסבל שהינו מנת חלקה.

רקע עובדתי

1. התובעת, ילידת 1.1.2000, הינה בתם השנייה של הוריה, כאשר אחיה הבכור נולד ללא כל נכות. אחריה נולדו להוריה עוד שלושה ילדים, ילידי השנים 2004, 2007 ו- 2010, כאשר האח שנולד בשנת 2007 סובל אף הוא מפגיעה אורטופדית.

לפי עדות אמה של התובעת, היא טופלה במהלך הריונה נשוא הליך זה, אשר הוגדר כהריון רגיל, במרפאת הנתבעת ע”י ד”ר ענבתאווי.

בעניין זה יצויין שהנתבעת טענה כי אם התובעת טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וניסתה לחזק טענה זו באמצעות עדותו של ד”ר ג’ועבה שטען כי הוא מזהה את כתב ידו של האחרון בגיליון הרפואי, אולם אם התובעת חזרה על בעדותה מספר פעמים על כך שטופלה אך ורק על ידי ד”ר ענבתאווי וכי רק בהיריון הראשון טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וכן מעדותו של ד”ר ג’ועבה עולה דווקא כי כתב היד הינו של ד”ר ענבתאווי (פרו’, 5.9.2010, 20).

התובעת נולדה בבית החולים של הסהר האדום בירושלים, ובמסמכי השחרור לא צויינו ממצאים חריגים בתחום האורטופדיה.

במהלך חייה עברה התובעת מספר ניתוחים לשיפור הנכויות מהן היא סובלת, אשר הצליחו להקל על סבלה.

טענות התובעת

2. התובעת טוענת שרופאי אם הנתבעת התרשלו בעת מעקב ההיריון ולא שלחו אותה לבדיקות הנדרשות ואף לא הגדירו את ההיריון כהריון בסיכון, כפי שהיה נדרש לאור העובדה שהורי התובעת הינם בני דודים. לאור כך, לא אובחנו המומים מהם היא סובלת, אשר ניתן היה לאבחנם, ולא ניתנה להוריה האפשרות להחליט על סיום ההיריון.

לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעת לפצותה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי רופאי הנתבעת, דהיינו בגין הנכות הקשה איתה נולדה ואיתה היא מתמודדת יום יום ועתידה להמשיך ולהתמודד עימה עד תום חייה.

התובעת טוענת כי יש להעדיף את עמדתם של השופט (כתוארו אז) א’ ברק והשופט ש’ לוין בפסק הדין בעניין זייצוב (ע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986)), אשר סברו כי הניזוק בעילה של הולדה בעוולה זכאי לפיצוי בהתאם לשיעור נכותו, אף אם הינה מינורית.

טענות הנתבעת

3. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה כליל.

לדבריה הוכח שהתובעת לא עומדת בשום תנאי מתנאי הקשר הסיבתי בעילת ההולדה בעוולה: התובעת כלל לא היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת, גם לו היתה התובעת מבצעת בדיקות אלו הרי שהמומים מהם היא סובלת לא היו מתגלים בבדיקות, ולבסוף – גם אם היו המומים מתגלים בבדיקות הרי שהורי התובעת לא היו מפסיקים את ההיריון.

מבחינה משפטית סוברת הנתבעת שיש להעדיף דווקא את עמדתם של כב’ המשנה לנשיא, השופטת מ’ בן פורת והשופט ד’ לוין, שקבעו כי יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה רק כאשר ניתן לומר ש”טוב מותי מחיי”. במקרה דנן ברי שנכותה של התובעת אינה מקימה עילה זו.

דיון

4. ככל תביעה שעניינה רשלנות, חלה על התובע החובה להוכיח כדבעי את יסודות העוולה, דהיינו את קיומה של חובת הזהירות והפרתה, את קיומו של נזק ואת קיומו של הקשר הסיבתי בין המעשה הרשלני לבין קרות הנזק.

בתביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכחת הקשר הסיבתי מורכבת ממספר נדבכים, ועל התובע להוכיח כי היה מממש את האפשרות לביצוע הבדיקות לו היתה ניתנת לו, עליו להוכיח כי הבדיקות, שאליהן הוא טוען שהיה על הרופא לשולחו, יכולות היו לאבחן את המומים שנגרמו לו, ולבסוף עליו להוכיח כי היה פועל להפסקת ההיריון הפגום.

על נדבכים אלו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (להלן: “פרשת סידי”), בקובעו:

“שאלה זו [שאלת הקשר הסיבתי – י.ש.], בנסיבות המקרה דנן, מורכבת משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון?” (שם, 606).

5. במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שיעור נכותה של התובעת, דהיינו נכות רפואית בשיעור 54%. כן אני סבור שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת הטענה שהנתבעת הפרה את חובת הזהירות אותה חבה היא כלפי התובעת, ועל כך אעמוד להלן.

אולם, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ”א 4693/05 בי”ח כרמל-חיפה נ’ עדן מלול (אתר נבו, 29.8.10), בו העמיד הלכה על מכונה בשאלת העמימות הסיבתית וקבע כי אין לפסוק פיצוי על פי הסתברות אלא אך במקרים חריגים (אשר המקרה דנן אינו נכנס תחת כנפיהם), אני סבור כי דין התביעה להידחות. אף אם אקבע שנטל השכנוע בשאלה האם היו הורי התובעת מבצעים את הבדיקות שאליהן היו אמורים רופאי הנתבעת להפנותם מוטל על כתפי הנתבעת, הרי שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההורים לא היו מבצעים את הבדיקות. לפיכך אין מנוס מלקבוע שנותק הקשר הסיבתי בין מחדלם של רופאי הנתבעת לבין נזקיה של התובעת. אפרט.

6. בהערת אגב אציין כי ביחס להלכת מלול נטען שעל אך שפורמלית נקבע שאין לקבל את כלל ההכרעה על פי הסתברות, מרבית שופטי ההרכב סוברים כי בנסיבות מיוחדות ניתן להכריע על סמך הסתברות, אולם ישנה מחלוקת בדבר היקפו של החריג (ראו: יונתן דיוויס, כיצד ניישם את הלכת הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית – בעקבות דנ”א 4696/05 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול [פורסם בנבו] (29.8.10), רפואה ומשפט 43 (2011), 1).

מחדלי רופאי הנתבעת

7. מחדלי הנתבעת מוכחים אפילו מתוכן עדותו של המומחה מטעמה. המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר גוסטבו מלינגר, אישר בעדותו כי היריון של בני זוג שהינם קרובי משפחה מהווה היריון בסיכון, וזאת על פי קביעות כבר משנות ה- 70 של המאה הקודמת לגבי מקרים דומים.

כך העיד:

“ש. בין היתר הגדרה של הריון בסיכון, מפנה לחוזר של מדאנס, קרבת משפחה מדרגה ראשונה בין בני הזוג, זה הריון בסיכון?

ת. זה לא קשור למדאנס, זה הרבה לפני זה, משנות ה- 70, זה נכון.

ש. הסיבה לכך שהריון בין בני זוג שיש ביניהם קרבת משפחה, כמו במקרה שלנו, בני דודים מדרגה ראשונה, שיש קשר גם בין ההורים שלהם, אח ואחות, היא שזה למעשה מכפיל עד כדי משלש סיכון במומים בהשוואה לאוכלוסיה רגילה.

ת. מגביר את הסיכון.” (פרו’, 7.10.10, 32).

הואיל והורי התובעת הינם בני זוג מוסלמים דתיים, סקטור בו נישואי קרובים הינם בגדר חזון נפרץ (כן ראו עדות ד”ר קלמן שהעיד שמדובר בתופעה שאינה מקובלת בחו”ל ולפיכך פחות מתועדת בספרות הרפואית – פרו’, 5.9.10, 24), היה על רופאי הנתבעת לבחון נתון זה במסגרת מעקב ההיריון, וייתכן שאף לפניו, והיעדר תיעוד על בדיקת סוגיה זו או הגדרתו של ההיריון כהיריון בסיכון מהווה מחדל.

8. בפסק הדין בע”א 7756/07 נמרוד גרסטל נ’ ד”ר עוזי דן (אתר נבו, 21.12.10) נקבע שהסיכון שהתממש לא היה צפוי וכי כל הסיכונים הצפויים טופלו כראוי. שם נשאלה השאלה “היריון בסיכון גבוה – סיכון ממה?” וזו היא השאלה שיש לבודקה עת נטענת הטענה שהיה על הרופא המטפל להגדיר את ההיריון כהיריון בסיכון. במקרה דנן כלל לא נבדקו הסיכונים האפשריים, כך שאין להחיל את הקביעות שם ביחס למקרה דנן.

9. התובעת טענה כי ככל שהיריון זה היה מוגדר כהיריון בסיכון, או אז היתה התובעת זכאית למימון בדיקת סקירת מערכות מוקדמת, וכך העיד המומחה מטעמה, ד”ר דן קלמן:

“ש. לגבי סקירה מוקדמת ומאוחרת בסל בריאות. השאלה רלוונטית לגבי מקרים רגילים של הריון רגיל. אבל אם זה היריון בסיכון מקבלים במסגרת הסל?

ת. אם ישנה המלצה חד משמעית ליעוץ גנטי אין בעיה לקבל חינם, גם את הסקירה המוקדמת והמורחבת בתנאי שיש הוראה.” (פרו’, 5.9.10, 27).

על אף שד”ר מלינגר שלל טענה זו, אין כל הכרח לקבוע מסקנות בסוגיה זו, לאור העובדה שגם אי הפניית ההורים לבדיקות פרטיות מהווה מחדל, כפי שיפורט להלן.

10. התובעת טענה כי גם אם לא היתה חובה לבצע בדיקות אלו בשנת 1999, הרי שמבחינת הפרקטיקה מרבית הרופאים נהגו כך. בסוגיה זו העיד המומחה מטעמה, ד”ר קלמן, כך:

“ש. תאשר שבשנת 99′ סקירת מערכות מורחבת לא היתה בסל הבריאות.

ת. לא היתה בסל הבריאות אבל היתה חלק מבדיקות השיגרה המקובלות.

ש. שאתה אומר שהבדיקה הזאת היתה חלק מהפרקטיקה המקובלת מהיכן אתה שואף נתונים אלה?

ת. מהיותי רופא באותה בדיקה [צ”ל: תקופה – י.ש.].

ש. אבל לא מספרות רפואית?

ת. אוקיי.

ש. אתה מכיר את המלצות האיגוד הישראלי לאולטרסאונד מיילדותי?

ת. כן.

ש. ששיקפו את הפרקטיקה המקובלת באותה עת בשנת 2000.

ת. שיקפו פחות ממה שהיה מקובל באותה תקופה.

ש. אתה חושב שההמלצות של האיגוד לאולט’ מיילדותי הן המלצות שרופא שפעל לפיהן מבחינתך הוא התרשל?

ת. לא אמרתי התרשל אלא עשה פחות מדי.

ש. לא נהג כראוי?

ת. אני לא משפטן תשאל אותי כרופא. לתפיסתי, אם לא עשית את המקובל באותה תקופה לא עשית מספיק.

ש. לפי הנחיות האיגוד לשנת 2000 אין חובה לבצע סקירת מערכות. מה אתה יודע על זה?

ת. אין הנחיה מדויקת ומפורטת לעשות סקירת מערכות אבל הקו שהוביל אז, הפרקטיקה המקובלת, היתה שעושים.” (פרו’, 5.9.10, 22).

11. לסוגיית משמעות הפער שבין נוהלי משרד הבריאות או המלצות רפואיות של גופים מוכרים, לבין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, התייחס כב’ השופט י’ עמית בשולי דבריו בע”א 10306/08 שמאלי עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ (אתר נבו, 16.3.11), כדלקמן:

“ודוק: לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה ‘חסינות’ מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (שם, פסקה 16).

בסוגיה זו העיר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בדבריו בשלהי פסק הדין, כך:

“כפי שציין חברי השופט י’ עמית – בית-המשפט הוא הקובע את רמת הזהירות הראויה ואין בהנחיות שקבע גוף מעורב או רלבנטי, כדי לשמש להכרעה – שאלת החובה המוטלת בעוולת הרשלנות ובשאלת הפרתה.”

12. במקרה דנן הוגש חוזר המנכ”ל משנת 1995 (אשר גם אם נכונה טענת התובעת כי לא ניתן לו תוקף, הרי שהוא מגלה את העמדה המקובלת באותה התקופה) וכן הוגשו המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה משנת 2000, ועל פי שניהם לא היתה חובה להפנות את הנשים ההרות לבצע בדיקת אולטרסאונד בזמן ההיריון.

בעניין זה יש לציין כי המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהוגשו לתיק בית המשפט מתייחסות להיריונות בסיכון נמוך (נייר עמדה מס’ 6), אולם במקרה דנן עצם הגדרתו של ההיריון רגיל ולא כהיריון בסיכון גבוה מהווה מחדל בפני עצמו, כאמור לעיל.

13. על אף האמור, סטנדרט הזהירות והיקפה של חובת הגילוי נקבעים על ידי בית המשפט, וכבר נקבע כי כאשר ישנה אפשרות לבצע בדיקות נוספות מחוץ למערכת הציבורית חובה על הרופא המטפל ליידע את המטופלת על אפשרויות אלו. אם כך נפסק ביחס להיריון רגיל, ברי כי כאשר ההיריון צריך להיות מוגדר כהיריון בסיכון, כאשר עיקר הסיכון בו הינו להיווצרות פגמים מולדים, כולל פגימות שלד, אזי חלה חובה זו במלוא עוזה.

ביחס לכך העיד ד”ר מלינגר במפורש כי על הרופא ליידע את המטופלת ביחס לקיומם של שירותים נוספים. אלו דבריו:

“ש. האם אתה מסכים איתי שסקירת מערכות מוקדמת היתה אמורה להיות בידיעתו של כל רופא שעוסק במיילדות ורפואת נשים כנושא שקיים שניתן לביצוע וחייב לספר למטופלות שלו על קיומו של שירות כזה?

ת. נכון.

ש. היית מעלה על דעתך רופא בקופת חולים בעת הרלוונטית, שעושה שני דברים: האחד – לא מספר למטופלות שלו שיש כזה דבר סקירה מוקדמת, ולא שולח את המטופלות שלו אפילו לאותה סקירת מערכות בשליש שני שניתנת על ידי הקופה כדבר שבשגרה?

ת. לא רק אז וגם היום אני יכול לתאר מצב כזה.

ש. כמצב חיובי או שלילי?

ת. זה המצב הקיים במדינה. שקשורה עם האוכלוסיות שאנו עובדים.

ש. האם זה הרצוי מבחינתך שכך רופא ינהג או שזה המצוי וצר שאתה לא יכול להלחם כנגד התופעה?

ת. יש ברפואה או היו ברפואה שתי גישות. האחת הפטרנליסטית והשניה הגישה שהלקוח אדון להחלטותיו. הגישות האלה הן עניין של גם של זמן וגם של גיאוגרפיה וגם דמוגרפיה. אני אישית שצריך להתמודד עם לקוח שצריך למסור לו בצורה מאוד לא טועה לגבי העובר, אני תמיד שואל אותו אתה רוצה שאתן לך את הגישה הליגאליסטית שיש להסביר את כל הדברים האפשריות כולל לנסוע לחו”ל או לדבר כמו הרופא של פעם ולהגיד לך מה אני באמת חושב.

ש. האם בעיניך זה מצב טוב שהרופא שותק, לא מדבר על סקירה מוקדמת ולא שולח לסקירה בשליש שני לסקירת מערכות, או שאתה אומר ככה צריך להיות.או שזה לא בסדר שזה ככה?

ת. זה מאד תלוי מול איזה פציינט אני עומד. אם אתה שואל אותי מה הייתי רוצה בשבילי. הייתי רוצה שאם אין ביכולתו לעשות את הבדיקות האלה אני לא צריך להגיד לו כל פעם לעשות מי שפיר כדי שיהיה כתוב בתיק ושלא יוכלו לתבוע אותי.

ש. כשאתה עובד אתה לא פועל בתוך חלל אלא לפי הנחיות מלמעלה? איך אתה נוהג?

ת. אני עובד בבי”ח וולפסון ויש לי קליניקה פרטית.

ש. בקליניקה הפרטית כשבאה אשה ובאה למעקב הריון, אומר לה לעשות סקירה מוקדמת או אפילו לא מאזכר את זה?

ת. היום אני מסביר ומתעד ואפילו מחתים על זה שהסברתי. על כל בדיקה הקיימת במערכת ושצריך ליידע אותה.” (פרו’, 7.10.10, 34).

14. מבחינה נורמטיבית כבר קבע בית המשפט שאל לו לרופא לנהוג על פי הגישה האדנותית, אלא חייב הוא להביא את מלוא הידע הרפואי העדכני בפני המטופל ולהותיר בידו את ההחלטה על גורלו. יפים לכך דברי בית המשפט בפרשת סידי הנ”ל, בציינו:

“הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי (פרשת ברמן נ’ מור).” (שם, 600).

עוד העיד ד”ר מלינגר כי בנסיבות המקרה דנן היה על הרופא המטפל להפנות את הורי התובעת לייעוץ גנטי, כך:

“ש. האם זה נכון גם שכאשר יש הריון של אשה שידוע שהיא נשואה עם קרוב משפחה מדרגה ראשונה מקובל כדבר שבשגרה לעשות יעוץ גנטי?

ת. מקובל עד מקובל מאד. חשוב להגיד שהיעוץ הגנטי במצבים כאלה הוא יעוץ לרוב פורמלי. כי הם לא יודעים מה לחפש אלא אם כן יש היסטוריה משפחתית.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בעניין זה טען מומחה התובעת, ד”ר קלמן, באופן חד משמעי, כי בייעוץ גנטי היו בוחנים את היתכנות המום של רגל קלוטה, כדלקמן:

“ש. כשמפנים שני הורים שהם בני דודים ליעוץ גנטי, ואין שום מום ידוע ברקע המשפחתי אז זה כמו מחט בערימת שחת כדי למצוא את הבדיקה הרלוונטית, נכון.

ת. נכון.

ש. לא סביר שאם הם היו פונים ליעוץ היו עושים להם בדיקה דווקא לגילוי רגל קלוטה?

ת. ועוד איך כן. מאה אחוז שהיו בודקים.” (פרו’, 5.9.10, 25).

אני נותן אמון בדבריו אלו.

15. הנתבעת בחרה לסמוך את הגנתה על המסמכים הרפואיים ולא הביאה את הרופא המטפל לעדות. משאין כל תיעוד רפואי על הפנייה לבדיקות שניתן לבצען במסגרת הרפואה הפרטית והפנייה לייעוץ גנטי, והרופא אשר טיפל באם התובעת לא הובא לעדות, יש לקבוע כי התובעת לא הופנתה כלל לבדיקות אשר באמצעותן טוענת היא שהיתה אפשרות לאבחן את המומים מהם סובלת התובעת וכן כי לא הופנתה לייעוץ גנטי.

16. מן המקובץ עולה שחובה היה על רופאי הנתבעת להגדיר היריון זה כהיריון בסיכון, ולא נעשה כך. כפועל יוצא מכך היה עליהם לשלוח את התובעת לבדיקת סקירת מערכות, וגם דבר זה לא נעשה. די בכך על מנת לקבוע כי נמנעה מהורי התובעת האפשרות לממש את האוטונומיה המוקנית להם ולקבל את החלטותיהם האישיות ובכך מתקיים היסוד של הפרת חובת הזהירות. זכות זו נמנעה עקב מחדלי רופאי הנתבעת.

17. בעניין זה יש להבהיר כי התובענה הוגשה על ידי התובעת בלבד והוריה אינם צד להליך זה. לפיכך גם אם הוכח שנפגעה האוטונומיה שלהם, זכות המקנה פיצוי נפרד מזכויותיה של התובעת (להרחבה ראו: סעיף 11 לפסק דינו של כב’ השופט נ’ הנדל בע”א 9936/07 מאיה בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי (אתר נבו, 22.2.11) בהסכמת כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין וכב’ השופטת ע’ ארבל (להלן: “פרשת מאיה בן דוד”), הרי שאין בידי לפסוק להם פיצוי בגין כך.

שאלת הקשר הסיבתי

18. משקבעתי שהתובעת הוכיחה כדבעי את מחדליהם של רופאי הנתבעת, וכן כי הוסכם על שיעורה של הנכות הרפואית, יש לבחון האם ישנו קשר סיבתי בין מחדלי הרופאים – אי גילוי המומים במהלך ההיריון, לבין נכותה של התובעת.

טרם אבחן את השאלות לגופן יש לציין שגם אם המקרה דנן היה מקרה מובהק של עמימות סיבתית, ואיני סבור כך, הרי שלאור הלכת מלול גם במקרה בו ישנה עמימות ביחס לקשר הסיבתי חלה על התובע החובה להוכיח את תביעתו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות. לחלופין, ככל שמועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מוטלת עליה החובה להוכיח את היעדרו של הקשר הסיבתי או ניתוקו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות.

האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת?

19. השאלה הראשונה אותה יש לבחון בהקשר קביעת קיומו של הקשר הסיבתי הינה האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן אמורה היתה להישלח, לו היתה נשלחת ולו היו ניתנים לה כל ההסברים המתבקשים.

ביחס לשאלה זו נקבע בפרשת סידי כך:

“השאלה הראשונה דומה לשאלה שהצגנו קודם, הנשאלת ברגיל בתיקי ‘הסכמה מדעת’ (האם החולה היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש). מדובר בשאלה היפותטית הנוגעת לדרך שבה היה אדם מתנהג בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו. שאלה זו התשובה עליה אינה קלה, והיא כרוכה לרוב בסוגיות של מהימנות העדויות, אך בסופו של יום בית המשפט נדרש לקבוע ממצא בעניין זה על פי מכלול נסיבות המקרה. במקרה שלפנינו אין ממצא של הערכאה המבררת בנוגע למרכיב זה של הקשר הסיבתי. יצוין כי על פי נסיבות המקרה היה ניתן אולי לטעון כי נגרם למערערים ‘נזק ראייתי’ משלא נתאפשר בירור עמדתם בנוגע לביצוע הבדיקה הנוספת. אלא שטענה זו התשובה לה אינה פשוטה בנסיבות היפותטיות שכאלה, ומכל מקום, גם היא צריכה בירור בערכאה המבררת תוך שמיעת טענות הצדדים.” (שם, 606).

20. אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין מחדלי רופאי הנתבעת לבין המשך ההיריון ומומיה של התובעת. אפרט.

21. תחילה אציין כי אני סבור שבשאלה זו יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת ולקבוע כי עליה להוכיח שגם לו היתה התובעת מופנית לבדיקות לא היתה היא פונה לבצען. אשוב ואדגיש כי ההכרעה בשאלה זו אינה מוחלטת וכי די בהוכחה מעבר ל- 51%, על מנת לקבוע כי התובעת לא היתה מבצעת בדיקות אלו.

לסוגיית העברת נטל השכנוע במקום בו נגרם לתובע נזק ראייתי התייחס כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין בדבריו בפרשת מאיה בן דוד הנ”ל, כדלקמן:

“לצורך העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו של הנתבע תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); ע”א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, פס’ 9 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.6.2007); ע”א 679/08 סנפרוסט בע”מ נ’ מוסכי צמח בע”מ, פס’ 27 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 2.1.2011)). במקרה זה סבור אני כי הייתה למערערים אפשרות להוכיח מהי ההמלצה שהיו מקבלים במכון גנטי – למשל בדרך של עדות מומחה בתחום זה (אף כי הם בחרו שלא לממש את יכולת ההוכחה הזו). לפיכך אין מקום להעביר את נטל השכנוע לעניין זה, ויש לבוחנו מתוך ההנחה שנטל השכנוע מוטל על המערערים (התובעים בהליך המקורי).” (שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין).

בפרשה זו בוצעה הבדיקה הנדרשת, אולם התובעת שם לא הופנתה לייעוץ גנטי. בנסיבות אלו סבר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין כי העובדות נשוא הייעוץ היו ידועות ולפיכך ניתן להוכיח, למצער על פי מאזן ההסתברויות, מה הייעוץ שהיה ניתן לתובעת. לפיכך קבע הוא שאין מדובר בנזק ראייתי המצדיק את העברת הנטל.

22. סוגיית העברת נטל השכנוע כאשר לא בוצעה בדיקה נדרשת נקבע כבר בע”א 9328/02 לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור (אתר נבו, 22.4.2004) (המשנה לנשיא ת’ אור בהסכמת הנשיא א’ ברק והשופטת א’ פרוקצ’יה), שם נקבע כך:

“העברת נטל השכנוע כאמור נעשתה, במרבית המקרים, כשהנזק הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרם של רשומות רפואיות כנדרש (להעברת נטל השכנוע בשל התרשלות בעריכת, שמירת ואופן רישום של רשומות רפואיות, לרציו שביסוד העברת הנטל והתפתחות הפסיקה בנושא זה, ראו ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם) [פורסם בנבו]). אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע.” (שם, פסקה 13).

במקרה דנן מחדלי רופאי הנתבעת גורמים לכך כי כלל לא בוצעו הבדיקות והייעוץ. די באי ודאות זו על מנת לקבוע כי הנתבעת גרמה לתובעת נזק ראייתי ניכר ולפיכך יש להורות כי על הנתבעת להרים את הנטל להוכחת טענות ההגנה בשאלה האם היתה אם התובעת מבצעת בדיקות אלו לו היתה נשלחת אליהן.

23. על אף שאם התובעת טענה כי היתה פונה לביצוע כל הבדיקות אליהן היתה נשלחת, איני נותן אמון בדבריה ובדברי אב התובעת. אני סבור כי באופן בו התנהגה אם התובעת בהריונות שבאו לאחר לידת התובעת יש בכדי לשפוך את האור על האופן בו היתה נוהגת בהריונה של התובעת.

כך ציינה אם התובעת בתצהירה:

“מטבע הדברים, אילו ידעתי שקיימות בדיקות נוספות או ברמה טובה יותר, כי אז הייתי פונה ומבקשת לקבל את השירות הרפואי המיטבי, גם אם הדבר היה כרוך בתשלום. יש להבין בעניין זה, שרצונה של אם הוא שיוולדו לה ילדים בריאים ומוצלחים. לכן, אילו ידעתי שקיימים ספקות או סימני שאלה ביחס לטיב השירות הרפואי שניתן לי במהלך ההיריון הנדון הייתי עושה כל שנדרש על מנת לעבור את הבדיקות הדרושות לשם איתור ואבחון מחלות ומומים בעובר מוקדם ככל האפשר.” (שם, סעיף 6).

כך גם נכתב בתצהירו של אב התובעת.

24. על דברים אלו חזרה התובעת גם בעדותה, והעידה לגבי יתר ההריונות:

“ש. האם את יודעת מה זה בדיקת חלבון עוברי והאם עשית פעם בדיקת חלבון עוברי?

ת. בילדים הקודמים שלי לא עשיתי את זה, אבל עכשיו אני בהריון ובגלל המשפט אמרו לי שאני אעשה את הבדיקה הזאת כי אמרו שיש להם חששות שיהיו בעיות כמו עם התובעת.

ש. מי אמר לך את זה?

ת. בקופת חולים שיח’ ג’ראח.

ש. אמרו לך שבגלל הבעיות עם התובעת תעשי את כל הבדיקות?

ת. התחילו להבהיר לי יותר בקשר לבדיקות אמרו שבגלל שתבעתי ולא ידעתי מהבדיקות האלה ועכשיו הם מבהירים מה הבדיקות האלה שצריך לעשות אותן.

ש. בפעם הראשונה שעשית חולבן העוברי היה בהריון החמישי בשנת 2010?

ת. פעם ראשונה דרשו ממני לעשות את זה.

ש. בשנת 2004 שהיית בהריון לא עשית חלבון עוברי?

ת. לא היו מסבירים לי מה הבדיקה הזאת, מה החשיבות של הבדיקה הזאת.

ש. האם עשית חלבון עוברי במהלך ההריון השלישי?

ת. לא וגם לא נדרש ממני לעשות את זה. רק בהריון החמישי עשיתי סקירת מערכות.

ש. וחלבון עוברי לא עשית בהריון החמישי?

ת. חושבת שעשיתי את הבדיקה הזאת המשולשת.” (פרו’, 5.9.10, 7).

ביחס לד”ר ג’ועבה העידה התובעת כי הוא מטפל בה החל מההיריון השלישי וכי היחסים ביניהם טובים (שם, 9). ביחס לאופן המעקב על ידו בהריונות הבאים העידה כך:

“ש. אני רואה ברישומים של קופת חולים, בהריון השלישי, 4.11.04, דף 39 לתיק הרפואי, רשום שעשית חלבון עוברי ב- 4.11.2004. אז אולי את רוצה לשנות את התשובה שאמרת מקודם שלפני ההריון החמישי לא עשית חלבון עוברי?

ת. אף פעם לא נדרשתי לעשות את הבדיקה הזאת, גם לא בהריון החמישי. הבדיקה המשולשת זה הנפיחות ברגליים.” (שם, 9).

וביחס לידיעתו של ד”ר ג’ועבה לגבי מצבה של התובעת, העידה אם התובעת כך:

“ש. כשאת ביקרת אצל ד”ר ג’ועבה לראשונה סיפרת לו על הבעיות שיש לתובעת?

ת. סיפרתי לו אבל לא זוכרת אם בפעם הראשונה או מתי. בלידה של איימן, לא. אבל בלידה הזאת סיפרתי על הבעיה עם הבת שלי.

ש.ת. הבן הראשון שמו ח’, השניה ו’, השלישי א’, הרביעי מ’ ועכשיו אני בהריון החמישי.

ש. אם אני אומר לך שבנובמבר 2004 בהריון של א’ ד”ר ג’ועבה רושם שלתינוקת השניה היו מומים בשלד, האם הוא רושם נכון או לא נכון? האם אמרת לו או לא אמרת לו?

ת. אתה מזכיר לי מלפני 6 שנים, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. הבן שלי א’ בן 6 עכשיו.” (שם, שם).

ביחס למצבה האישי כתוצאה מההתמודדות עם בתה הפגועה, העידה אם התובעת כך:

“ש. אם כן מדוע חשבת לספר לו על המומים של התובעת?

ת. בגלל שסבלתי מהמצב של התובעת, סבלתי המון ואני לא הבאתי לא’ ישירות אחרי התובעת כי סבלתי נפשית, רק אחרי 5 שנים.

ש. האם זה נכון שבהריון עם א’ חששת שייצא עוד תינוק עם מומים?

ת. בטח שאני פחדתי.” (שם, שם).

25. אם התובעת אף “שכחה” על דוכן העדים את סירובה לבצע בדיקות שהוצעו לה בהיריון השלישי. אלו דבריה:

“ש. האם נכון שבהריון עם א’ ד”ר ג’ועבה ביקש ממך לעשות סקירת מערכות ואת אמרת לו שאת לא רוצה?

ת. לא זכור לי שהוא ביקש או לא ביקש.” (שם, 9).

וכן:

“ש. האם היתה בדיקה במהלך ההריון עם א’ שביקשו ממך לעשות בדיקה כלשהי ואת אמרת שאת לא מסכימה?

ת. לא ביקש ממני הוא היה אומר לי שהבדיקות שלי בסדר ולא ביקש בדיקות אחרות וא’ נולד בסדר גמור.

ש. האם את עשית את כל הבדיקות שד”ר ג’ועבה הפנה אותך במהלך ההריון עם א’?

ת. כל הבדיקות שדרשו ממני לעשות הייתי עושה. אבל אחרי הלידה של התובעת והתביעה התחילו לבקש ממני כל מיני סוגי הבדיקות שלא ידעתי מה הבדיקות האלה.

ש. מתי התחילו לבקש ממך?

ת. בהריון הזה שאני בו עכשיו בשנת 2010.

ש. לפני כן, בהריון עם א’ לא הציעו לך לעשות כל מיני בדיקות?

ת. לא הפנו אותי ולא ביקשו ממני. בהריון הזה כן הפנו אותי לשיח’ ג’ראח.” (שם, 10).

משהתגלו הסתירות בדבריה, חזרה התובעת לגרסת השכחה, כדלקמן:

“ש. אמרת שבהריון החמישי הציעו לך לעשות את כל הבדיקות בגלל המשפט הזה והאם אמרו לך שכדאי שתעשי את כל הבדיקות כדי שתצליחי במשפט?

ת. לא כדי לזכות במשפט אלא אנו לא רוצים להביא עוד ילד כמו התובעת.

ש. ואם ד”ר ג’ועבה רושם בהריון עם א’ ‘הצעתי לך לעשות סקירת מערכות והגב’ לא רוצה’ אז הוא משקר?

ת. בהריון הראשון והשני והשלישי והרביעי לא הזכירו את הבדיקות שאני עוברת אותן בהריון החמישי עכשיו. למה בהריונות הקודמים לא הפנו אותי לשיח ג’אראח ולא הסבירו לי כמה חשוב הבדיקות ועכשיו כן עומדים על כך להסביר לי?

ש. מקודם אמרת שאין לך מריבה עם ד”ר ג’ועבה. למה את חושבת שיכתוב דברים שאת אומרת שזה שקר?

ת. אין לי מריבה איתו ואני לא זוכרת אם כן ביקש או לא ביקש. אבל לא נדרש ממני לעשות את הבדיקות שדורשים עכשיו.” (שם, 10).

26. בהמשך, נשאלה אם התובעת ביחס להתנהלותה בהריונו של בנה הרביעי, אשר גם הוא נולד עם מום אורטופדי, ומעדותה עולה כי היא אכן ביצעה בדיקת סקירת מערכות בהיריון זה (בניגוד לגרסתה הקודמת). כך העידה:

“ש. בהריון הרביעי של מ’, ד”ר ג’ועבה אמר לך שיש בדיקות נוספות שניתן באמצעותן לאתר מומים בעובר וניתן לעשות אותן באופן פרטי?

ת. לא.

ש. את בטוחה שלא?

ת. לא. כשבאתי לו את תוצאות סקירת המערכות הוא אמר שזה לא גורם סכנה.

ש. תוצאות שעשית בהריון עם מ’?

ת. כן.

ש. אז עשית בהריון עם מ’ סקירת מערכות, ומה אמרו לך שהכל בסדר?

ת. אמרו שיש חור אבל זה לא גורם סכנה.” (שם, 11).

כן עולה מדבריה כי כלל לא הסבירו לה את פשר הממצאים שנדגמו בבדיקת סקירת המערכות ובוודאי שלא הפנו אותה להמשך בירור ובדיקות נוספות, אלו דבריה:

“ת. ד”ר ג’ועבה אמר שיש חור, החוליות באות אחת מעל השניה והחור בצורת משולש, וזה לא גורם סכנה וגמרנו את הסיפור בתשובה זו שזה לא גורם סכנה, ולא יגרום לו בעיה כמו אחותו.

ש. האם נכון שהציע לך שבגלל שהתוצאה של סקירת המערכות לא טובה ללכת לעשות אם אר איי שאפשר לראות יותר טוב מה יש לעובר?

ת. אף אחד לא אמר לי שסקירת מערכות לא בסדר.

ש. אחרי הסקירה בהדסה הפנו אותך לאם אר איי בהדסה?

ת. לא זכור לי, אך אני לא חושבת שהפנו.

ש. אני אומר לך שב – 11.12.07 בשעה 15:21 ד”ר ג’ועבה רשם ‘ייעצתי לגב’ לעשות אם אר איי וייעוץ גנטי והיא סירבה’. מה את אומרת?

ת. באיזה שנה?

ש. ב – 11.12.07 בהיריון של מ’?

ת. בדיקה גנטית אף פעם לא הפנו אותי. את הייעוץ הגנטי הכרתי רק בהיריון הנוכחי.” (שם, 12).

27. כל האמור בעדותה של התובעת נסתר בתצהירו ובעדותו של ד”ר ואליד ג’ועבה, ואני נותן אמון בדבריו בין היתר משום שדבריו נתמכים בתוכן תיקה הרפואי של אם התובעת, תיעוד מזמן אמת.

כך ציין בתצהירו:

“ביום 28.11.2004, שבוע 21.6 להיריון, הפניתי את ר’ לסקירת מערכות. הסברתי לה כי הסקירה חשובה בגלל המומים מהם סבלה הבת השניה והאפשרות שמדובר במום גנטי שעשוי להישנות אצל צאצאים נוספים. היא מסרה לי כי אין בכוונתה לבצע סקירת מערכות, והדבר תועד על ידי ברשומה הרפואית.” (סעיף 5 לתצהיר).

ואכן, ברשומה הרפואית מיום 28.11.2004 נכתב כך:

“SECOND BABY HAD SKETAL CONGENITAL MALFORMATION. REFUSED TO HAVE DETAILED ULTRASOUND”

28. את מהלך ההיריון הרביעי, בהתייחס לסוגיית הבדיקות הנוספות, תיאר ד”ר ג’ועבה בתצהירו כך:

“6. בשנת 2007 הרתה ר’ בפעם הרביעית. מעקב ההריון החל בשבוע 6 וסווג כהיריון בסיכון גבוה. ביום 23.10.2007 הפניתי אותה לסקירת מערכות ולתבחין משולש (triple test). את התבחין המשולש היא לא ביצעה.

7. בסקירת מערכות מורחבת מיום 6.12.2007 (שבוע 22 להריון) נצפה מום בעמוד השדרה מסוג Dorsal Hemivertebra. זהו מום אורטופדי קשה. מדובר בהתפתחות פתולוגית של חוליות עמוד שדרה, אשר רק מחצית מכל חוליה מתפתחת.

8. לאור הממצא בסקירת המערכות, המליץ מבצע הבדיקה להפנות לבדיקת MRI עוברי, שהיא בדיקה רגישה יותר, המאפשרת לבחון ביתר דיוק את מבנה וחומרת המום. כן המלצתי לגברת לפנות לייעוץ גנטי.

9. בביקורה במרפאתי בתאריך 11.12.2007 הסברתי לר’ את החשיבות בביצוע הבדיקות הנ”ל, אולם היא מסרה כי היא מסרבת לבצען וציינה כי בכוונתה להמשיך בהריון בכל מקרה, למרות המום ממנו סובל העובר ולמרות המום של בתה. הדברים צוינו על ידי ברשומה הרפואית. אילו הבדיקות היו מתבצעות הייתי מקבל את תוצאותיהן ומיודע על ביצוען ע”י ר’ במהלך ביקוריה הבאים.”

ואכן ברשומה הרפואית נכתב במפורש כפי שמצהיר ד”ר ג’ועבה (עמ’ 43 לנספח ב’ לתצהירו).

29. חיזוק לסיפא דבריו בסעיף 9 הנ”ל מתקבל מתצהירו ועדותו של מר יורם סגל, המנהל האדמיניסטרטיבי במחוז ירושלים של הנתבעת, מהם עולה כי כל בדיקה המבוצעת בקופת החולים או במימונה של קופת החולים – באמצעות הפניה והתחייבות – מתועדת. בנספחי תצהירו של מר סגל אין כל תיעוד לביצוע הבדיקות אליהן הופנתה אם התובעת על ידי ד”ר ג’ועבה.

30. בחקירתו, עמד ד”ר ג’ועבה על עמדתו כי הסביר לתובעת את מהות הבדיקות ולא רק הציע לה לבצע בדיקות שאין היא מבינה מהן, וכך העיד על עצמו:

“ת. לא רשמתי בתיק, אבל הסברתי לה. מי שעובד בדרך נכונה ויודע מה הוא עושה אז בטוח שהוא הסביר את זה נכון.” (שם, 17).

ב”כ התובעת הקשה על דבריו של ד”ר ג’ועבה וטען כי התנהלותה הלא עקבית של התובעת מעידה על כך שלא הבינה נכוחה את מהות הבדיקות, אולם ד”ר ג’ועבה שלל אפשרות זו גם כן מתוך הסתכלות על התנהגות אם התובעת. כך העיד:

“ש. שאלנו אותה פה והיא אמרה שתבחין משולש היא הבינה שזו בדיקה שבודקים אם יש לה בצקות ברגליים?

ת. אני לא חושב שהיא אמרה נכון. היא הלכה לשיח גראח ושילמה 48 ₪ ועשתה בדיקת דם וחיכתה שלושה שבועות ובאה אליי עם התוצאות היא עשתה את זה ב – 4.11.04 בהיריון של 2007 היא סרבה עשות את הבדיקה ב- 2010 אני חושב שהיא עשתה את זה.” (שם, שם).

עוד שאל ב”כ התובעת את ד”ר ג’ועבה לגבי התנהגות מצופה מאשה שכבר ילדה ילד פגוע, כדלקמן:

“ש. מניסיונך ההתנהגות של הנשים, אישה שחוותה כבר לידה של ילד עם מום שהוא בעייתי, היא נזהרת יותר מהאפשרות שזה יקרה שוב?

ת. מניסיוני יש הרבה הבדל בין אנשים. יש כאלה חולים שיש להם ילדים עם נכות ומסרבים לעשות את כל הבדיקות כי אומרים שזה מאלוקים וזה מקובל עליהם ויש כאלה שאומרים שיש בעיה עם התינוק ומקובל עליהם והתינוק יכול לחיות עם הבעיה ויש כאלה שמעוניינים לעשות את הבדיקות כי יש להם מחשבה להפיל את ההריון.” (שם, 19).

דווקא ביחס לכך אני מקבל את כיוון מחשבתו של ב”כ התובעת ואת ההיגיון העומד בבסיסה, ואני סבור שאכן מצופה מאישה אשר כבר ילדה ילד פגוע לנקוט בכל דרך אפשרית על מנת לברר כי לא יקרה כך בשנית. במקרה דנן אני סבור שהיעדר עקביות אינו מעיד על חוסר הבנה אלא על חוסר נכונות, כפי שמעיד ד”ר ג’ועבה.

לסיכום עדותו של ד”ר ג’ועבה חשוב לציין כי הוא אינו עובד של הנתבעת.

31. כאמור, איני נותן אמון בעדותה של התובעת, אשר היתה מלאת סתירות ושכחה, אולם מנגד עדותו של ד”ר ג’ועבה היתה קוהרנטית ונסמכה על תיעוד רפואי מזמן אמת. לאור כך, אני קובע שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את טענתה שבהריונות שבאו לאחר לידת התובעת דנן בחרה התובעת להימנע מביצוע הבדיקות אליהן היא נשלחה.

בנסיבות אלו אני סבור שהורם הנטל להוכחת הטענה שהתובעת לא היתה פונה לביצוע הבדיקות במהלך ההיריון של הנתבעת, גם לו היו מוסברים לה השיקולים לביצוע בדיקות אלו והיא היתה נשלחת לבצען. יש לדון זאת בקל וחומר – אם כאשר התובעת ידעה כי ישנו סיכון ללידת ילד פגוע הואיל וכבר נולדה לה בת פגועה, ועל אף זאת היא סירבה לבצע את הבדיקות הנדרשות, ברור ומובן כי בהיעדר “גורם הרתעתי” שכזה לא היתה התובעת מבצעת את הבדיקות.

די באמור לעיל על מנת לדחות את תביעת התובעת בעילה של הולדה בעוולה, אולם אתיחס בקצרה גם ליתר רכיבי הקשר הסיבתי.

האם בבדיקות אלו היו מתגלים המומים מהם סובלת התובעת?

32. השאלה השניה הנדרשת לבירור הינה האם היו מתגלים המומים לו היו מבוצעות הבדיקות.

לאופיה של שאלה זו התייחס בית המשפט בפרשת סידי כך:

“השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית? למעשה, השאלה המתעוררת כאן עניינה ‘אבדן סיכויי גילוי מחלה’, על משקל הדוקטרינה המוכרת של ‘אבדן סיכויי החלמה’. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של ‘אבדן סיכויי החלמה’, כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה בנוגע לראש נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של ‘הכול או לא כלום’, שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו (ע”א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן, [פורסם בנבו] 17.4.2005).” (שם, 606).

33. ראשית יש להידרש לטענת הנתבעת כי ישנו פער במומחיות בין המומחים. לדברי הנתבעת, המומחה מטעמה עוסק בביצוע בדיקות האולטרסאונד ובפיענוחן. בניגוד אליו, המומחה מטעם התובעת שימש כרופא בקהילה ורק הפנה את הפונות אליו לביצוע הבדיקה. לפיכך, בכל הקשור לממצאים הניתנים לגילוי בבדיקות אלו, יש לבכר את חוות שדעתו של ד”ר מלינגר. טענה זו של הנתבעת מקובלת עליי, ואכן ישנו פער מקצועי בין המומחים, וככל שישנה מחלוקת ביניהם יש להעדיף את עמדתו המקצועית של ד”ר מלינגר.

34. טענתו של ד”ר מלינגר הינה כי העובדה שלא זוהה שום מום בלידתה של התובעת אלא לכל המוקדם חודשיים לאחר לידתה, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן היה לאתר את המומים בבדיקות במהלך הלידה.

ד”ר קלמן סבור כי ניתן היה לאתר מומים אלו במהלך ההיריון, הואיל ומדובר במומים בולטים.

35. במסגרת השאלה השניה, ישנן שתי שאלות הדורשות הכרעה:

1. האם, ככלל, ניתן לזהות את מומים מהם סובלת התובעת במהלך ההיריון, בבדיקת האולטרסאונד או בבדיקות נוספות?

2. האם, במקרה דנן, ניתן היה לאבחן מומים אלו?

36. להכרעה בשאלה האם ניתן לאבחן מומים מהסוג מהם סובלת התובעת בבדיקת סקירת מערכות, די להפנות לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר מלינגר, שהעיד כך:

“ש. זה יהיה נכון לומר ששיטת העבודה של רופא שעושה אולטרסאונד בצורה מקצועית שמרגע שהוא גילה מום אחד, הסקירה הופכת להיות מורחקת ומכוונת באופן מיידי מתוך הבנה לצפיה שיימצאו מומים נוספים?

ת. זה נכון. לצערי המום הקשה לאתרו זה המום השני. אבל זה נכון, ברגע שאתה רואה שמשהו לא בסדר החושים שלך יותר חדים.

ש. הסיבה לכך היא שבדרך כלל המומים לא באים בבודדים אלא שהם באים בקבוצה נכון

ת. לא. לרוב לא. לרוב מומים הם בודדים.

ש. אבל לעיתים בקבוצה?

ת. תלוי איזה סוג.

ש. דווקא בנושא שלד שיש מום שלד, שם היתה מצפה יותר למומים נוספים לשלד לאחר שגילית את הראשון.

ת. בכל מום ההתייחסות אותו דבר. כשרואים מום ראשון, אתה צריך לחפש את הנוספים, זה אולי החלק הקשה של המקצוע שאתה אף פעם לא בטוח שלא פיספסת משהו.

ש. כל מה שדיברנו עד כה מתאים לזמן הרלוונטי למשפט הזה דהיינו שנים 99 ושנת 2000?

ת. ואני מוסיף, אם מדובר ברופאים שהם מומחים מאוד מיומנים. באולם שנים כמות המומחים כאלה בארץ היתה מצומצמת מאוד.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בהמשך דבריו אישר ד”ר מלינגר את טענת התובעת כי בבדיקה שגרתית ניתן היה לאתר לפחות את אחד המומים, עובדה אשר חייבה את המשך החיפוש המדוקדק של יתר המומים מאותו הסוג – מומי השלד, כדלקמן:

“ש. לכן נכון לומר שאת המום בעמוד השדרה אותו איחוי של חוליות שיש במקרה הזה אפשר היה לאבחן בסקירת מערכות של השליש השני של ההריון?

ת. יש סיכוי לכך.

ש. האם נכון לומר שגם בסקירת המערכות של השליש השני רופא שמזהה מום אחד צריך לנהוג על פי הנוהל של בדיקה יותר מכוונת ומורחבת כדי לתאם מומים נוספים?

ת. כן.” (שם, 36).

אכן, ד”ר מלינגר טוען כי גם אם היו מבצעים בדיקה מורחבת והמכוונת לא היו מאבחנים את המום בשכמות הואיל וגם בבדיקה מורחבת לא בוחנים את השכמות אלא את “השלד בכללותו” (שם, 37), אולם איני סבור כי תשובה זו עולה בקנה אחד עם יתר דבריו בעדותו. מבחינה נורמטיבית יש לקבוע שחובה על הרופא המודע לקיומו של פגם בשלד של העובר להקדיש עוד מספר דקות על מנת לבחון כראוי את ‘כלל השלד’ ולא את ‘השלד בכללותו’. אי ביצוע הבדיקה באופן הזה אינה יכולה להיחשב לטיפול ראוי והולם.

כמו כן, בעדותו אישר במפורש ד”ר מלינגר כי את מרבית המומים ניתן לאבחן באמצעות הבדיקות במהלך ההיריון (פרו’, 7.10.10, 33, 37), ככל שאכן היו קיימים ולא התפתחו בשלב מאוחר יותר, אולם הוסיף כי אחד המומים – המום על שם ספרנגל – הינו מום נדיר ביותר שעל פי הספרות אובחן פעם אחת בלבד באמצעות בדיקת אולטרסאונד. על כך משיבה התובעת כי את המום הנדיר ניתן לאבחן בצילום רנטגן, וזה היה צריך להיעשות ככל שהיה מתברר כי היא סובלת ממומים שלדיים.

37. על אף האמור, לשאלה האם ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת, בנסיבות המקרה דנן, אני סבור כי יש לענות בשלילה.

כאמור, בחוות דעתו סובר ד”ר מלינגר כי לא ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת לאור העובדה שמומים אלו לא אותרו גם בבדיקות הפיזיקליות שבוצעו בבית החולים. חיזוק לעמדתו של ד”ר מלינגר מצוי בטופס השחרור של התובעת מבית החולים, בו לא צויין שום פגם בבדיקות הפיזיקליות שנעשו לה. אי גילוי המומים תמוה עוד יותר לאור קביעתו של ד”ר קלמן בחוות דעתו, בה הגדירם כמומים “גסים ומרובים” (שם, ע’ 3).

התובעת טוענת כנגד מסמך זה, שרמתו המקצועית של בית החולים בו היא נולדה הינה ירודה ואין לסמוך על מסמך זה, אולם טענה זו נשארה כטענה בעלמא ולא הוכחה כלל. ברי כי טענה זו אינה באה בגדרי הידיעה השיפוטית ואף אינה מן המפורסמות.

38. מן המקובץ עולה אפוא, כי שני המומחים מסכימים שלו היו מומים אלו קיימים במהלך ההיריון באופן בו הם קיימים כיום, ולו היתה מתבצעת הבדיקות באופן ראוי, אזי ניתן היה לאבחנם במועד, אולם התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענתה שרמתו המקצועית של בית החולים בו נולדה הינה ירודה ובכך לסתור את האמור בטופס השחרור, ודי בכך על מנת ליתן משנה תוקף לחוות דעתו של ד”ר מלינגר.

למען הסר ספק יובהר כי אף אמה של התובעת אישרה שהתובעת עברה בדיקות בבית החולים הסהר האדום, אולם לא נמצא בה כל מום (פרו’, 5.9.10, 5).

לאור האמור אני סבור שהתובעת לא הרימה את הנטל שהוטל לפתחה להוכיח כי ניתן היה לאתר את מומיה בבדיקות במהלך ההיריון, לו היו מבוצעות אלו, ומאחר שדבר זה ניתן להוכחה באמצעות חוות דעת של המומחים לדבר, אין לקבוע שהנטל הועבר אל כתפי הנתבעת.

האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון?

39. השאלה השלישית הנדרשת לצורך גיבושו של הקשר הסיבתי, הינה האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון.

בפרשת סידי הוגדרה שאלה זו כך:

“שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת ‘טוב מותי מחיי’ (הולדה בעוולה). סוגיה זו נתבררה בבית משפט זה בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, ונשמעו בעניינה עמדות שונות.” [פורסם בנבו] (שם, 607).

40. הנתבעת טוענת כי מהעובדה שהורי התובעת הינם אנשים מאמינים, מוסלמים, יש להסיק כי בכל מקרה הם לא היו פונים לביצוע הפלה.

שני הוריה של התובעת וכן ד”ר ג’ועבה העידו במפורש שבנסיבות המתאימות אין איסור באיסלאם על ביצוע הפסקת היריון. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעת, אשר נטענה ללא כל סימוכין. אולם גם ללא עדויות אלו איני סבור כי ניתן לקבוע את התנהגותו של הפרט רק על פי שיוכו המגזרי והמגדרי. דרך זו נשללה בהלכת רים אבו חנא (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ רים אבו חנא (אתר נבו, 27.9.05)) ובשאר פסק הדין שבאו בעקבותיה, ונקבע לא אחת כי אין לקבוע את מתווה חייו של ניזוק, ובמקרה דנן את ההחלטות שהיה מקבל, רק על בסיס השיוך הדתי או המגזרי.

41. לנוכח האמור לעיל, איני נדרש להכריע במחלוקת האם ראוי לו למקרה דנן להיכנס תחת כנפיה של עילת ההולדה בעוולה: האם יש לנקוט בשיטת כב’ השופטת בן פורת וכב’ השופט ד’ לוין בפרשת זייצוב, ולבחון האם די בנכותה של התובעת בכדי לגבש את טענת “טוב מותי מחיי”, או שמא ללכת בדרך בה הלכו כב’ השופטים ברק וש’ לוין, ולקבוע כי יש לפצות את התובעת על פי שיעור נכותה, גם אם טוב לה שנולדה וטובים חייה ממותה. שאלות כבדות משקל אלו עתידות להידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב (על פי החלטת כב’ הנשיאה ד’ ביניש מיום 3.10.11 בע”א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית [פורסם בנבו] והתיקים שאוחדו עימו (ע”א 572/08; ע”א 8776/08; ע”א 2600/09; ע”א 2896/09; ע”א 3856/09; ע”א 3828/10) וכן הוקמה ועדה מיוחדת במשרד המשפטים על מנת לקבוע את היקפה של עילה זו.

אציין שבתחום זה דן הספר “הזכות לחיים ללא מום”, בעריכת יונתן דיוויס ואברהם סהר (2007), בו קובצו מאמרים רבים ומלומדים הבוחנים בין היתר אף את סוגיית ההולדה בעוולה הן מהפן המוסרי, הן מהפן המדעי והן מהפן המשפטי.

בהקדמתו לספר זה, כותב כב’ השופט (בדימוס) י’ טירקל כך:

“דומה שכל מילה ומילה בשמו של הספר שלפניכם – ‘הזכות לחיים ללא מום’ – עומדת בלב מערבולת מסתחררת של שאלות, שכל אחת מהן גוררת אחריה שובל של שאלות נוספות…”

כב’ השופט טירקל סבור שספק אם ניתן להשיב על שאלות אלו.

על אף האמור, פטור בלא כלום איני יכול, ולפיכך אציין כי מקובלת עליי הכרעתה של כב’ הנשיאה ב’ גילאור בת”א (מחוזי, חי’) 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (אתר נבו, 2.12.07), אשר העדיפה את עמדתם של כב’ השופטים ברק וש’ לוין על פני עמדת השופטים בן פורת וד’ לוין (כן ראו פסק דינו של כב’ השופט י’ ענבר בת”א (מחוזי, י-ם) 6018/04 פלוני (קטין) נ’ שירותי בריאות כללית (אתר נבו, 1.5.11)). משהוכחו יסודות עוולת הרשלנות שוב אין לדוק עם הניזוק באם טוב לו בחייו אם לאו, וברי כי אין כל אפשרות מעשית לבחון תחושה סובייקטיבית זו.

הנזק

42. מאחר שדין התביעה להידחות אין אני נזקק להערכה מפורטת של שיעור נזקה של התובעת.

על אף האמור, בבחינת מבט בסוגיה זו ממעוף הציפור, בהתחשב בכך שאני סבור שישנו פער ניכר בין נכותה הרפואית של התובעת לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותה ובהתחשב בפגיעה המינורית בניידותה ובסיוע לו היא תידרש במהלך חייה, אני סבור, בין היתר לאור תחשיבי הנזק, כי פיצוי בסך של 1,450,000 ₪ (לפני ניכויים) הולם את נסיבות הליך זה. מסכום זה יש לנכות את התגמולים אותם עתידה התובעת לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי בגין נכותה החל מהגעתה לגיל 18.

תוצאה

43. איתרע מזלה של התובעת, ולאור קרבת הדם שבין הוריה נולדה היא עם מומים אורטופדיים אשר ילוו אותה למשך כל ימי חייה. התובעת הוכיחה כי במהלך הריונה התרשלו רופאי הנתבעת בביצוע מעקב ההיריון, אולם לא עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה לבין אי ביצוע הפסקת ההיריון וחייה במומה.

לאור כך דינה של התביעה להידחות.

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ב’ כסלו תשע”ב (28 נובמבר 2011), בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים.

יוסף שפירא

לשאלות בנושא מומים מולדים ניתן לפנות אל עורך דין לרשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל