נזק עצבי (פגיעה עצבית) בעקבות ניתוח בקע?

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
לפני כבוד השופטים: מ’ מזרחי, י’ נועם, כ’ מוסק
30 באוקטובר 2012
ע”א 13446-04-12

המערער
אלפאקיה מוחמד סברי

נגד
המשיב
בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

פסק-דין

1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בירושלים (כב’ השופטת יעל ייטב), שבו נדחתה תביעת המערער לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לו, עפ”י הנטען, כתוצאה מטיפול כושל ורשלני במהלך ניתוח ולאחריו.
°
2. בית משפט קמא קבע, כי לא הוכח קיומו של נזק בעקבות הניתוח, בציינו שגרסת המערער בדבר הנזק שנגרם לו, אינה אמינה. בית המשפט הדגיש, כי עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט (שמצא לכל היותר נכות בשיעור 5% מחמת הספק), מלמד שההפרעה שבה מדובר הִנה לכל היותר הפרעה תחושתית, כאשר המומחה הבהיר, כי לא מצא במהלך הבדיקה כל נזק אורגני, שכן הבדיקה הנוירולוגית הייתה תקינה, וכי לא תתכן הפרעת תחושה בצורת “צינור” כפי שתיאר התובע, כמו-גם הפרעה תחושתית בעכוז.
בית המשפט הוסיף, כי גם אם יש לקבל טענת המערער, לפיה נותרה לו בעקבות הניתוח בעיה תחושתית, אין הדבר מלמד על רשלנות מצד המשיב, ובפרט כאשר לא הוגשה מטעם המערער חוות דעת רפואית המעידה על רשלנות. כמו-כן, לא הוכחו תנאים להיפוך נטל הראיה, כאשר הנזק הנטען אינו מתיישב יותר עם התרשלות מצד המשיב מאשר עם האפשרות שנקט זהירות סבירה.
— סוף עמוד 1 —
בית המשפט אף דחה טענת המערער להיעדר הסכמה מדעת, בשל אי-קבלת הסבר הולם לגבי סיכוני הניתוח. הטענה נדחתה על יסוד עדות המנתח, לפיה הוסברו הסיכונים כמקובל. המנתח אישר שלא הסביר למערער על הסיכון לפגיעה עצבית, מן הסיבה שהסיכוי להתממשותה הוא נמוך ביותר. המנתח גם הסביר שמעולם לא נתקל בתופעה של נזק עצבי בעקבות ניתוח בקע, בעיקר כיוון שהניתוח נעשה באזור מרוחק ממיקומם של העצבים, וההסתברות לנזק כזה נמוכה. בית המשפט הוסיף וציין, כי חובת מסירת המידע למטופל אינה מטילה חובה לציין מידע רב ומורכב בדבר השלכות נדירות. עפ”י קביעת בית המשפט, המידע הרלבנטי נמסר במלואו.
בית המשפט הוסיף ודחה את הטענה שהמנתח לא היה בעל רישיון לעסוק ברפואה במדינת ישראל, בהסתפקו בעדות המנתח כי בעת הניתוח היה לו רישיון זמני לעסוק ברפואה בישראל. בעניין זה ציין בית המשפט, כי המשיב הפנה לרישומים המעידים על האישור הזמני וכי המנתח העיד לעניין פרטי הכשרתו ולגבי קבלת הרישיון הזמני, ועל יסוד הסברים אלו קבע שהיה למנתח רישיון זמני.
מסקנת בית המשפט הייתה אפוא כמסקנת המומחה הרפואי, כי ספק אם קיימת נכות, וככל שהיא קיימת – ספק אם קיים קשר סיבתי בינה לבין הניתוח, ולכן דין התביעה להידחות.
3. בערעור נטען, כי טעה בית המשפט בקובעו שלמערער לא נגרם נזק, ובדבר אי-העברת נטל ההוכחה והבאת הראיות. עפ”י הנטען, לא ניתן הסבר כלשהו לנזק העצבי שנגרם למערער, ובמצב דברים זה הנטל עבר למשיב.
עוד נטען, כי בית המשפט לא נתן משקל ראוי לעובדה שהמנתח אינו בעל רישיון לעסוק ברפואה בישראל. עפ”י הנטען, היה על המשיב להראות במסמכים בכתב שהיה לו רישיון הולם, ודי באי-הצגת רישיון כזה לבסס טענת רשלנות.
כמו-כן נטען, כי כדי שהניתוח לא יחשב לתקיפה, על החולה לחתום על טופס הסכמה לטיפול, זאת לאחר מתן הסבר נאות; ובמקרה זה לא עוגנה הסכמת המטופל במסמך הכולל את “תמצית ההסבר שניתן למטופל”.
4. דין הערעור להידחות. כטענת המשיב, התביעה נדחתה בשל היעדר הוכחת נזק ואי-הוכחת קשר סיבתי בין הניתוח לבין הנזקהנטען עלידי המערער. מדובר בקביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן. נוסיף, כי כדי לעמוד בתנאי
— סוף עמוד 2 —
שנקבע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, יש להראות שנגרם נזק כתוצאה מהניתוח, ומשלא הוכח הנזק כאמור ברי שלא היה בידי המערער ליהנות מהיפוך נטל הראיה.
אשר לטענה בדבר אי-הוכחת הרישיון הזמני של הרופא נציין, כי בנסיבות העניין נחה דעתנו שהיה בידי בית משפט קמא להשתכנע לאור ההסברים שניתנו ע”י ד”ר שאפי בעדותו, שקיבל רישיון זמני ודי בו לצורך ביצוע הניתוח. עפ”י עדותו, רישיון זה ניתן לו לאחר שעבר את המבחנים הדרושים, ויותר מאוחר אף קיבל רישיון קבע.
אשר לטענת היעדר הסכמה מדעת, עפ”י קביעת בית משפט קמא (שהיא קביעה עובדתית שבאה לאחר שמיעת עדויות), קיבל המערער הסברים לגבי הסיכונים הסבירים בניתוח, ולכן לא הייתה פגיעה באוטונומיה. מכל מקום, כאשר לא הוכח נזק הקשור סיבתית לניתוח, ממילא אין חשיבות למתן הסבר בדבר נזק זה או אחר, שכלל לא הוכח.
לאור האמור, אנו דוחים את הערעור.
המערער ישלם למשיב הוצאות הערעור ושכ”ט עו”ד בסכום כולל של 15,000 ₪.
הגזברות תעביר למשיב, באמצעות בא-כוחו, את הפיקדון שהפקיד המערער, זאת על חשבון פסיקת ההוצאות ושכ”ט עו”ד.

המזכירות תשלח העתק פסק הדין לבאי כוח הצדדים.
5129371
54678313ניתן היום, ט”ובחשון תשע”ג, 31 באוקטובר 2012, בהיעדר הצדדים.
מרים מזרחי, שופטת
יורם נועם, שופט
כרמי מוסק, שופט
מ’ מזרחי 
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

ניתוח פריצת דיסק – רשלנות רפואית?

אנו מקבלים פניות מגולשים רבים אשר טוענים כי נפלו קורבן למקרה של רשלנות רפואית בניתוח פריצת דיסק.

בכדי לדעת אם אכן יש צדק בטענתם, אנו מבצעים איסוף של כל התיק הרפואי ובוחנים אותו יחד עם מנתח גב מנוסה, בכדי לקבל החלטה אם כדאי ללקוח ולנו להיכנס להליך של תביעת רשלנות רפואית. לשאלות בנושא ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה משמאל.

פריצת דיסק מוגדרת כיציאה של החומר הפנימי מטעם הדיסק, דרך הציפוי הסיבי החיצוני של המשרד, היישר אל יחד עם תעלת עמוד השדרה או לחילופין היישר אל תוך תעלות העצבים הצדיים. שינוי צורת הדיסק גורם ללחץ אודות שורשי עצבים סמוכים, רצועות ומבנים אחרים. לחץ אודות שורש עצב מדרבן לכאבים עד מאוד נחושים, אובדן ניחוח חלקיו של או מקיף בגב או לחילופין בגפיים. האזור הפופולארי יותר מכולם לפריצת דיסק הוא הגב התחתון (חוליות L4-L5).

ניתוח פריצת דיסק ( DISCECTOMY LAMINECTOMY) מבוצע כדי להקל את הכאבים בגב או לחילופין ברגליים, הנובעים מלחץ הדיסק הפרוץ על גבי חוט השידרה.

מטרת הניתוח הינה לשחרר לחץ על חוט השידרה ולהוציא את הדיסק או הדיסקים הפגומים. סגנון הקיבוע שהיא החוליות הפגומות מותנה בכמות החוליות שדורשות טיפול שיער, מיקומן ואחוז הריקמה הגרמית שהוסרה במשך התהליך.

מפעם לפעם מתבצע ניצול בשתל עצם לשם הענקת יציבות לעמוד השידרה. העצם לשתל נלקחת ממקום אחרי בגוף, לדוגמא מעצמות האגן. מטלה זו כרוכה בעשיית חתך נספח באותו אזור בגוף שממנו לוקחים אחר העצם. שצריך בקיבוע מותנה במספר החוליות הפגומות, דירוג הדיסק הבעייתי וגורמים מגוונים.
בדרך כלל, בסוף הניתוח המנתח מכניס צינור מנקז הפרשות לפצע הניתוחי. 
עם גמר הניתוח תועברו לחדר התעוררות לשם השגחה צמודה ומעקב שונה אופי ההכרה, נשימה, מתן חמצן, לחץ דם, דופק ותנועתיות הגפיים.

אזור הניתוח יכול להיות מכוסה בחבישה שתוסר כ שלושה-ארבעת רגעים בסיומה של התהליך. אין להיפטר את החבישה או לחילופין להרטיב את כל איזור ניתוח של הרמת חזה בלא גושפנקה המנתח.
בשל היותכם בצום, חברת הניקיון תיתן עירוי נוזלים ואנטיביוטיקה באמצעות הוריד.
שכיבה ממושכת במיטה וחוסר תנועה יכולים לעשות לאוורור לקוי שהיא הריאות ולהיווצרות פצעים באזורי גוף שונים, לכן חשוב לשנות תנוחות בזהירות כל כך שלושה-ארבעת זמן. לשם בדרך זו, רק אל תהססו להיעזר בצוות הסיעודי.
פיזיותרפיסט ידריך הלומדים בתרגילי נשימה ושיעול לשם אוורור טוב של הריאות כמו כן בתרגילי תנועת גולשים הכרחיים.
אם וכאשר והניתוח לטיפול בפריצת דיסק יגביל הלומדים בניידות, תטופלו בתרופה לדילול הדם.
ימים למחרת הניתוח אפשר לרדת מתוך המיטה, כאשר טיב הכאב תאפשר זה, בהשגחת הצוות הסיעודי.
ההכרעה על גבי שימוש בחגורת גב תינתן באמצעות המנתח.
אם תירצו, יוכל מלווה אחד להישאר לידכם בחשיכה, באישור האחות.

פולינוירופתיה – פולי נוירופתיה – רשלנות רפואית?

אנו נשאלים פעמים רבות האם פולינוירופתיה הייתה נושא לתביעות רשלנות רפואית.

התשובה היא שכל מקרה לגופו. יש צורך לבחון את התיק הרפואי ולהיוועץ במומחה בתחום הנוירולוגיה אשר יוכל להעריך אם הייתה רשלנות רפואית בטיפול או באבחון ומה הנזק שרשלנות זאת גרמה.

גובה הפיצוי יהיה תלוי בחומרת הנזק והשפעתו על תפקדוו של החולה בחיים האישים ובעבודה.

פולינוירופתיות ברוב המקרים נגרמות כתוצאה מתהליך המשפיע על גוף האדם כולו- סוכרת ואי סבילות לגלוקוז הינן הסיבות הנפוצות ביותר. סיבות אחרות מתייחסות לפי לסגנון הפולינוירופתיה וקיימות כיתות לא מעטות הכוללות מחסור בוויטמינים, מחלות דלקתיות, רעלנים כמו שימוש באלכוהול ותופעות לוואי של תרופות שונות וכן סוגיות בצנרת ההמטולוגית.

בהרבה פעמים, פולינוירופתיה מתפתחת באורח איטי, ברוב המקרים על פני חודשים או תקופות, אולם קיימות גם צורות בהן ההתפתחות הינה מהירה.

 

מחלת גיליאן ברה- זו פולינוירופתיה המופיעה כתסמונת אקוטית היכולה להיחשף אחרי מחלה זיהומית קטנה (קשר לחיידק קמפילובקטר ג’ג’וני), המתבטאת בחולשה סימטרית המתחילה ברוב המקרים ברגליים, והחולשה בולטת בהרבה יותר בשרירים פרוקסימליים מכיוון דיסטליים (בהרבה יותר בירך מאשר בשוק, לדוגמה). לפעמים המחלה עלולה להיות חמורה עד כדי סיכון חיים (במידה ו צריך המעורבות של שרירי הנשימה או לחילופין הבליעה). למטרת ביקורת של גיליאן ברה יש להדגים חולשת שרירים מתקדמת של יותר מגפה אחת, חוסר או לחילופין הפחתה של רפלקסים, כש בבדיקת ניקור מותני ברוב המקרים מופיעים ערכים מוגברים מטעם חלבון (אך ספירת דם לבנה תקינה). ההחלקה במחלה זאת מכיל פלסמה-פרזיס (טיפול דבר זה מקצר את הזמן הדרוש להחלמה ומקטין סיכון לנזק שאריתי). בקרב אנשים מבוגרים וילדים יש להעדיף טיפול על ידי מתן IVIG, ולעתים יש חובה בטיפול תומך למניעת התעוררות כמו כשל נשימתי או לחילופין לבבי. לרוב, המחלה נעצרת לאחר עד ארבעה ימים, וכ- 70% מהחולים מחלימים ממנה לחלוטין. 25% מן החולים נותרים עם נזקים נוירולוגי קל, ו- 5% מהם מתים, לרוב מכשל נשימתי. ככל שהמחלה תוקפת בטווח גיל של מבוגר יותר ובמהלך פשוט בהרבה יותר, כמו כן כש המחלה פוגעת באקסונים וצריך עדות להדבקה בחיידק הקמפילובקטר, כך הפרוגנוזה גרועה יותר.

 

מחלה דומה למחלת גיליאן ברה קרויה CIDP, או chronic inflammatory demyelinating polyneuropathy: זו מחלה, ש נבדל ממחלת גיליאן ברה, מאופיינת תוך כדי כרוני יותר, או בהפוגות ללא שינוי לטובה נראה לעין אחרי 6 ירחים מהופעתה. המרכיב למחלה זאת לא ידועה. במרבית המקרים החולים מתלוננים על חולשה בידיים או לחילופין רגליים (בהרבה יותר בידיים, בהרבה יותר בשרירים דיסטליים), וכן חוסר סנסורי בגפיים ותחושות נימול. בניקור מותני, הממצאים דומים למחלת גיליאן ברה. מחלה זאת מגיבה במרבית המקרים לטיפול בסטרואידים, אשר אפשר למשך זמן רב ברוב המקרים. טיפול ב- IVIG או פלסמהפרזיס אפילו הינו בר ביצוע.

נוירופתיה סוכרתית- זו תופעה נפוצה ביותר בסוכרת והיא יכולה להיחשף כפולינוירופתיה מעורבת (פגיעות סנסוריות, מוטוריות ואוטונומיות)- על – 70% מהמקרים, וב- 30% מהמקרים מתרחשת פגיעה סנסורית בדיוק. ככל שנו מידת האיזון של הסוכרת גרועה בהרבה יותר, בדרך זו גדלה המעורבות מטעם העצבים הפריפריים במחלה. הביטוי המקובל יותר מכולם של החולים הינם הרגשת נימול, אובדן אווירה או לחילופין כאבים, יותר ברגליים מאשר בידיים. במצבים חמורים בהרבה יותר, צריך אובדן תחושה כמעט בכל הגפיים (בעיקר הדיסטליות- כפות ידיים וכפות רגליים) המשולבות יחד עם הפרעות מוטוריות. בקרב סוכרתיים שונים, מלווה לתהליך עצמו אף בעיה בצנרת העצבים האוטונומית הכוללת פגיעה בהזעה, בתפקוד המיני, פגיעה בתפקוד השלפוחית, המעי והקיבה וכן הפרעות בקצב הלב ותת לחץ דם אורתוסטטי. אין טיפול ספציפי לסיבוכים אלו- ניתן לטפל בכאב נוירופתי באמצעות תרופות להלן.

 

דיפתריה- החיידק קורינובקטריום דיפטריה מדביק את דרכי הנשימה העליונות או לחילופין מדביק פצע עורי, ומייצר טוקסין הגורם לדה-מיאלניזציה של עצבים פריפריים. כחודש אחרי ההדבקה, החולה מפתח נוירופתיה מוטורית יחד עם פגיעה בולטת בתפקוד העיניים- רעיה מטושטשת היא תלונה נפוצה (צריך פגיעה ביכולת האקומודציה של העין). אף שרירים האחראיים אודות תנועות הסרת משקפיים עשויים להיפגע, כמו כן שרירי הפנים, הלוע והסרעפת. תגובת האישונים, למרות זאת, הינה תקינה. החלמה לרוב מתרחשת אחרי מספר שבועות, ורוב החולים מחלימים לגמרי. במצבים קשים צריך שיתוק נשימתי. הטיפול מכיל מתן מהיר מטעם אנטי-טוקסין, וכן הענקת מטעם פניצילין או לחילופין אריתרומיצין כדי להכחיד את החיידק. בבדיקת ניקור מותני אפשר לראות מקרוב חלבון מוגבר ופלאוציטוזיס פשוט.

 

מחלות תורשתיות מדגם Charcot-marie tooth הינן מחלות פולי-נוירופתיות, הכוללות חולשה ודלדול שרירי גפיים דיסטאליים, בנוסף להחזרי רפלקסים ירודים ו- pes cavus מטעם כף הרגל. המחלות מועברות בתורשה אוטוזומלית דומיננטית, כש CMT מסוג 1 קשורה להתחלה בעשור הראשון לחיים, יחד עם מהלך מחלה אשר הוא פרוגרסיבי ואיטי ובחומרה משתנה- העצבים מעובים, וניתנים למישוש בכמחצית מהמקרים. מהירות ההולכה העצבים ירודה באופן בולט. צריך פגיעה דה-מיאלנטיבית. CMT מסוג 2 לא כולל פגיעה סנסורית, ומתבטא בפגיעה בנוירונים עצמם.

הטיפול בפולינוירופתיה מכיל קודם כל אבחון המחלה הראשונית או לחילופין השגת שליטה אודות המחלה הראשונית, שמירה על תפקוד מוטורי ועל כוח השריר וכן השגת הפחתה בכאב נוירופתי.

לשאלות או לייעוץ בנושא פולי נוירופתיה ותביעות רשלנות רפואית, נין ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל

תביעה – נמשה מן המים כשהוא חסר הכרה, ונפטר כעבור שבוע בבית חולים

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
לפני: כב’ השופטת ענת ברון
26 יולי 2012
ת”א 2622-05
התובעים:
1. עזבון המנוח שלמה אביחנן ז”ל
2. ניסים אביחנן
3. מלי כהן
4. דרורה לוי
5. רינת לוי
6. מור מרדכי אביחנן
7. רינת אביחנן טורבטי
8. אודליה אביחנן רגד
נגד
הנתבעים:
1. בית הלוחם
2. ארגון נכי צה”ל
3. מגדל חברה לביטוח בע”מ
4. אלי כנפו
5. נתיב 2 בע”מ
6. שירביט חברה לביטוח בע”מפסק-דיןהרקע והצדדים
1. המנוח, שלמה אביחנן ז”ל (להלן: “המנוח”), נכה צה”ל כבן 52, נמצא ביום 6/8/03 כשהוא צף על בטנו על פני המים בבריכת השחייה “בית הלוחם”. הוא נמשה מהמים במצב של חוסר הכרה, ללא דופק וללא נשימה, וצוות הבריכה החל בביצוע החייאה. כעבור מספר דקות הגיעה למקום גם ניידת טיפול נמרץ, וצוות מגן דוד אדום (להלן: “מד”א”) המשיך בהחייאה תוך שפינה את המנוח לבית החולים איכילוב (להלן: “האירוע”). כעבור שבוע נפטר המנוח בבית החולים (תעודת פטירה סומנה ת/3).
התביעה שלפניי היא תביעת רשלנות, שהוגשה על ידי משפחתו של המנוח נגד מי שלטענתם היו צריכים להשגיח עליו בעת השחייה ולהגיש לו עזרה ראשונה במקרה
°
— סוף עמוד 1 —
°
הצורך. יצוין כי אחת מן השאלות העובדתיות המרכזיות בתובענה היא סיבת מותו של המנוח – ובנושא זה הוגשו מספר חוות דעת מאת מומחים רפואיים בתחומי הקרדיולוגיה והנוירולוגיה.
2. המנוח, יליד 14/8/1951, התגורר לבדו והיה רווק במותו. התובעים מס’ 2 ו-3, ניסים אביחנן ומלי כהן, הם אחיו ואחותו של המנוח; התובעים מס’ 8-4 הם ילדיהם של שני אחים נוספים של המנוח, שרה וחנן, שנפטרו לפניו (יחדיו יכונו להלן: “התובעים”; ראו עדותה של מלי בעמ’ 59 ש’ 12-5).
במלחמת יום הכיפורים ספג המנוח פגיעה מכדור רובה שהסבה לו נזק נוירולוגי ניכר. הוא עבר סידרה של ניתוחי מוח ולאחר מכן שיקום ממושך בבית לוינשטיין; בנוסף, מאז הפגיעה סבל המנוח מאפילפסיה וקיבל טיפול תרופתי קבוע למניעת התקפים (בתרופות “אפנוטין” ו-“לומינל”), וכן סבל משיתוק בפלג גופו השמאלי. לאחר ששוקם והשיג מידה מסוימת של עצמאות בניידות ואפילו בתעסוקה, במרוצת השנים חלה החמרה בתפקודיות של המנוח – ומספר פעמים הוא איבד שיווי משקל ונפל, עד שנזקק לכיסא גלגלים. בסופו של דבר הוכר המנוח על ידי משרד הביטחון כנכה בשיעור 100% לצמיתות וכזכאי להשגחה צמודה של מלווה (ראו עדותה של מלי בעמ’ 53 ש’ 14-8 ובעמ’ 54 ש’ 3 עד עמ’ 55 ש’ 2; כן ראו נ/3 – מכתב בקשה להגדלת היקף הליווי וקבלת כיסא גלגלים).
חרף נכותו הקשה, במשך כל השנים מעת שנפצע במלחמה ועד שנפטר נהג המנוח לעסוק בשחייה, לפחות פעמיים בשבוע, בבריכת “בית הלוחם” בתל אביב. המנוח שחה בכוחות עצמו אף על פי שהיה משותק ביד וברגל שמאל – רק באמצעות הגפיים הימניות (ראו עדותה של מלי בעמ’ 55 ש’ 10 עד עמ’ 56 ש’ 8). על מנת להיכנס למים נעזר המנוח במנוף מיוחד שהותקן בבריכה לשם העלאה והורדה של נכים (להלן: “המנוף”).
עובר למותו המנוח לא עבד, והשתכר מתגמולים חודשיים שקיבל ממשרד הביטחון בסכום כולל של כ- 13,500₪ – ובהם תגמול נצרך לפי נכות בשיעור 100%, עזרת הזולת ודמי ניידות (ראו תעודת עובד ציבור מאת ראש תחום תגמולי נכים ותשלומים באגף השיקום במשרד הביטחון, להלן: “נציג משרד הביטחון”; סומנה ת/6). בנוסף היה המנוח זכאי למענקים שונים ולהחזר הוצאות ממשרד הביטחון – שבממוצע הסתכמו לסכום נוסף של כ- 2,000₪ מדי חודש (ראו עדותו של נציג משרד הביטחון
— סוף עמוד 2 —
בעמ’ 113 ש’ 9-1; כן ראו פירוט התשלומים למנוח בשנים 2001 -2003, סומנו ת/7- ת/9).
3. חברת נתיב 2 בע”מ (הנתבעת מס’ 5) היא חברת כוח אדם המספקת מלווים לנכי צה”ל – על פי זכאות הנקבעת על ידי אגף השיקום במשרד הביטחון ובהתאם לצרכי הנכה ומשפחתו (להלן: “נתיב”). נתיב סיפקה למנוח מלווים שעבדו במשמרות – וליוו אותו לכל פעילות שבה עסק במהלך היום, וישנו בביתו בשעות הלילה. ואולם את מרבית זמנו בילה המנוח במחיצתה של אחותו מלי כהן (התובעת מס’ 3), שגם הועסקה בעצמה כמלווה שלו על ידי נתיב (לעיל ולהלן: “מלי”; ראו עדותה בעמ’ 60 ש’ 14 עד עמ’ 61 ש’ 2).
ביום האירוע נושא התביעה לווה המנוח על ידי הנתבע מס’ 4, אליהו כנפו (להלן: “כנפו”). כנפו החל לעבוד בנתיב בחודש ספטמבר 2001 ושימש לאורך השנים כמלווה של מספר נכים. כחצי שנה לפני האירוע, בחודש פברואר 2003 החל לשמש כמלווה גם של המנוח (ראו סעיפים 3-2 לתצהירו). הנתבעת מס’ 6, שירביט חברה לביטוח בע”מ, היא המבטחת של נתיב (הנתבעים מספר 4, 5 ו- 6 יחדיו יכונו להלן: “נתבעי נתיב”).
4. “בית הלוחם” (הנתבע מס’ 1) הוא מרכז שהוקם על ידי ארגון נכי צה”ל (הנתבע מס’ 2) בשנת 1974 – במטרה להציע לנכים ולבני משפחותיהם מגוון של פעילויות ספורט, שיקום, חברה ותרבות (להלן: “בית הלוחם”). הנתבעת מס’ 3, מגדל חברה לביטוח בע”מ, היא המבטחת של בית הלוחם (הנתבעים מספר 1, 2 ו- 3 יחדיו יכונו להלן: “נתבעי בית הלוחם”; נתבעי נתיב ונתבעי בית הלוחם יחדיו יכונו להלן: “הנתבעים”). המנוח היה חבר ותיק בבית הלוחם, כבר מעת הקמתו, וכאמור במשך שנים רבות נהג לשחות בבריכת השחייה שבמקום.
בריכת השחייה בבית הלוחם
5. בריכת השחייה בבית הלוחם היא בריכה אולימפית, בעלת שטח רחצה גדול (להלן: “הבריכה”). בתקינה הרלוונטית נדרש כי בבריכה בגודל כזה יהיו בכל עת לכל הפחות שני מצילים, שלפחות אחד מהם הוסמך על ידי משרד העבודה והרווחה כ”מציל סוג 2″ – הסמכה מתקדמת מן ההסמכה הבסיסית להצלה שהיא “סוג 1”, ומתאימה לבריכות גדולות (ראו סעיפים 2-1 בפרק א לחוות הדעת שס] ]>

רשלנות רפואית – תסמונת "הלרמן שטרייף" (Hellermann Streiff Syndrome (HSS

בית המשפט המחוזי בירושלים
11 אפריל 2010
ת”א 8459-06 חן זיו (קטין ) ואח’ נ’ שרותי בריאות כלליתבפני כב’ השופט יצחק ענבר
התובעים: 1. נאוה חן
2. אלי חן
3. עזבון המנוח זיו אור חן ז”ל
– נ ג ד –הנתבעת: שירותי בריאות כללית
פסק-דין1. תביעת רשלנות בגין הולדתו בעוולה של המנוח זיו חן ז”ל, אשר אובחן לאחר לידתו כלוקה בתסמונת “הלרמן שטרייף” (Hellermann Streiff Syndrome (HSS)). התובעים הם עזבונו של המנוח והוריו.2. ההיריון עם המנוח היה הריונה השני של התובעת. בסקירת מערכות מוקדמת שבוצעה בשבוע 15 להריון נצפו בצוואר העובר ציסטות דו-צדדיות בגודל 3 מ”מ, והתובעת הופנתה לד”ר ערבה, הרופא מטעם הנתבעת שאצלו ביצעה את מעקב ההיריון, להמשך בירור. ד”ר ערבה הפנה את התובעת לייעוץ גנטי, אשר במסגרתו הומלץ, בין היתר, על ביצוע סקירת מערכות מאוחרת מורחבת. בדיקה זו, העומדת במוקד ההליך שלפניי, נערכה ביום 13/2/02, בשבוע 22 להריון, אצל ד”ר אבירם מטעם הנתבעת. ממצאי הבדיקה היו תקינים. התובעת עברה בדיקות שגרתיות נוספות אצל ד”ר ערבה ובדיקות על שמע, שבהן נבדק הפרופיל הפיזיקלי של העובר, שנמצא תקין והתאים לגיל ההיריון. ביום 11/6/02 נולד המנוח בשבוע 38 להריון בניתוח קיסרי אלקטיבי. לאחר הלידה נמצאו אצלו סימנים דיסמורפיים והועלה חשד בדבר קיומה של התסמונת. גנטיקאית שבדקה את המנוח אישרה כי מדובר בתסמונת “הלרמן שטרייף”. בשנים הראשונות לחייו סבל המנוח מאיחור התפתחותי, מקושי בהליכה, מפיגור שכלי קשה, מבעיות ראייה, מרפלוקס של מזון מהקיבה לוושט, מלחץ דם ריאתי ומבעיות לב ונשימה. המנוח נפטר ביום 8/12/07, בגיל 5.5 שנים.3. בכתב התביעה מלינים התובעים על כך שרופאי הנתבעת לא הפנו את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית בשבועות 11-13 להיריון, בדיקה אשר הייתה יכולה לאתר פגמים משמעותיים יותר מהציסטות שנצפו בשבוע ה-15 להיריון; ועוד נטען כי סקירת המערכות המורחבת נעשתה באופן רשלני, משום שקיימים לפחות 7 סימנים דיסמורפיים אצל עובר הלוקה בתסמונת שהיה ניתן לזהותם בעת ביצוע הבדיקה. לו היה מתגלה לפחות אחד מסימנים אלו, הייתה התובעת מופנית לביצוע בדיקות נוספות או שהיה מומלץ לפניה להפסיק את ההיריון. לכתב התביעה צורפו חוות דעת של פרופ’ אור נוי, מומחה לרפואת ילדים ולטרטולוגיה; של ד”ר יעקובי, מומחה למיילדות; ושל ד”ר ברזנר, מומחה לרפואת ילדים (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים קודם לפטירתו של המנוח).4. הנתבעת טוענת, מנגד, כי התובעת קיבלה הסברים ומידע בדבר בדיקת שקיפות עורפית והופנתה לבצעה. אשר לסקירת המערכות המורחבת, הרי שזו בוצעה כראוי ועל פי סטנדרט רפואי סביר, אלא שלא היה ניתן לאבחן את התסמונת אצל המנוח וממילא שלא היה מקום להמליץ על הפסקת הריון. לאישוש עמדתה מסתמכת הנתבעת על חוות דעת של פרופ’ ירון, מומחה למיילדות וגנטיקה רפואית; של ד”ר מלינגר, מומחה למיילדות; של ד”ר לנגר (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים) ושל עו”ס האס (לגבי עלות הצרכים). כמו כן הוגשה חוות דעת אקטוארית. יצוין כי לאחר מותו של המנוח הוגשו כתבי טענות מתוקנים.השאלות הצריכות הכרעה5. ואלה הן השאלות הצריכות הכרעה:א. האם ד”ר ערבה הפנה את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית, ואם לא, מה התוצאה המשפטית.ב. האם סקירת המערכות המורחבת בוצעה על פי סטנדרט רפואי סביר, ואם לא, האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח.ג. גובה הנזק.האם התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית6. התובעת טוענת, כי ד”ר ערבה לא הפנה אותה במהלך ביקוריה אצלו לבדיקת שקיפות עורפית (סעיף 4 לתצהיר התובעת). לעומתה טוען ד”ר ערבה כי הוא נוהג להמליץ על ביצוע בדיקה זו ועל סקירת מערכות מוקדמת בכל מעקב היריון שהוא מנהל, ואף נוהג להסביר למטופלות את מהות הבדיקות ואת מטרתן, וכי כך נעשה על ידיו גם במקרה דנן (סעיפים 9-11, 23 לתצהיר ד”ר ערבה).7. עדותו של ד”ר ערבה עדיפה בעיניי על פני עדותה של התובעת. להלן יובאו הנימוקים לעמדתי:א. הרשומות הרפואיות שנערכו בזמן אמת תומכות בגרסתו של ד”ר ערבה: ברשומת הביקור מיום 27/11/01, בשבוע 10+2 להיריון, נרשם בראשי תיבות: “ש.ע.” (עמ’ 8 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי רישום זה משמעו שהוסבר מהי בדיקת שקיפות עורפית ולמי על התובעת לפנות על מנת לבצעה (סעיף 9 לתצהיר ד”ר ערבה; עמ’ 150-151).
ברשומת הביקור מיום 18/12/01, בשבוע 13+5 להיריון, נרשם: “טרם בצעה ש.ע.” (עמ’ 9 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי מאחר שלתובעת נותרו רק יומיים עד לסיומו של השבוע ה-13 להריון, שלאחריו כבר לא מבצעים בדיקת שקיפות עורפית, הוא אמר לתובעת “שיש לה עד 14 שבועות לעשות שקיפות עורפית” (עמ’ 154, ש’ 21; עמ’ 155, ש’ 23-24).
הסבריו של ד”ר ערבה משתלבים היטב עם הרשומות ומקובלים עלי. האפשרות, שלפיה ביצע בשתי הזדמנויות נפרדות רישומים בדבר בדיקת שקיפות עורפית מבלי שהסביר לתובעת שעליה לבצע בדיקה זו, נראית מאולצת ומלאכותית.ב. התובעת טענה בעדותה כי לאחר שהשיבה בשלילה לשאלת ד”ר ערבה בביקור השני האם ביצעה שקיפות עורפית, היא ביקשה ממנו הפניה מסודרת, אך הוא השיב לה שכבר מאוחר מדי לבצע את הבדיקה (עמ’ 108, ש’ 1-8). דברים אלו, הסותרים את עדותו של ד”ר ערבה ואת הרשומה הרפואית, לא נזכרו בתצהירה של התובעת. זאת ועוד: באותה העת עדיין נותרו לתובעת יומיים תמימים לעבור את הבדיקה ובנסיבות אלה אין הגיון לייחס לד”ר ערבה שאמר לתובעת כי איחרה את המועד לבצעה.ג. הסברו של ד”ר ערבה, כי לתובעת לא ניתנה הפנייה פורמאלית לביצוע הבדיקה משום שלא נהוג לתת הפניות לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות (עמ’ 148-150), נראה מניח את הדעת, ולא הובאה על ידי התובעים כל ראיה לסתירתו.ד. התובעים העלו טענות כלפי האותנטיות של הרשומות הרפואיות, אך מדובר בהרחבת חזית, ולנתבעת לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפני טענות אלו. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי בכל מקרה לא הונחה על ידי התובעים תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם: ד”ר ערבה שלל את האפשרות, שהציג לפניו ב”כ התובעים, ושלפיה התיעוד הרפואי נערך בזמן אמת בכתב-יד, ובשלב מאוחר יותר הוקלד למחשב (עמ’ 142), והתובעים לא עמדו בנטל להראות אחרת; ד”ר ערבה נתן הסבר אפשרי מדוע על גבי תדפיסי הרשומה הרפואית המתייחסים לביקורים שונים של התובעת אצלו נקובה אותה שעה בהפרשים של דקה בלבד, ומדוע אין כך הדבר לגבי תדפיסי הרשומה הרפואית של רופא המשפחה (עמ’ 140).8. נוכח כוחם המצטבר של שיקולים אלו אני מאמץ את עדותו של ד”ר ערבה וקובע על יסודה, כי התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית, אך מסיבה זו או אחרת, שלא נתחוורה, היא לא ביצעה בדיקה זו.סקירת המערכות המורחבת(1) השאלות שבמחלוקת9. השאלה שבה התמקד עיקר טענותיהם של התובעים: האם סקירת המערכות המורכבת בוצעה ברשלנות, מורכבת מכמה שאלות משנה ואלו הן:א. עם אלו ממאפייני התסמונת נולד המנוח?ב. אילו ממאפייני התסמונת שעמם נולד המנוח היו קיימים אצלו כבר בשבוע 22 להיריון, ואילו מהם היו ניתנים לגילוי בסקירת מערכות מורחבת הנערכת בשבוע זה?ג. האם סקירת המערכות המורחבת נערכה בהתרשלות, והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח.נפנה ונבחן שאלות אלו, אחת לאחת.(2) עם אילו ממאפייני התסמונת נולד המנוח10. התסמונת תוארה על ידי המלומדים הלרמן ושטרייף בשנים 1948–1950, ומאז תוארו כ-200 מקרים בלבד בספרות הרפואית העולמית. התסמונת מאופיינת בדיספורמציות שונות ובחלק מהמקרים גם באיחור התפתחותי או פיגור שכלי. מקורה של התסמונת הוא ככל הנראה גנטי, הגם שהמקור לכך אינו ידוע באופן חד משמעי. התסמונת לא אובחנה מעולם במהלך ההיריון או לאחר הפלה, וגם לאחר הלידה האבחנה היא קלינית בלבד, על סמך הסתכלות ישירה על מכלול הסימנים (gestalt) אצל היילוד, ולא מעבדתית. כך נעשה גם אצל המנוח, כפי שיפורט להלן.11. נקדים ונבהיר, כי לעובדה שהתסמונת לא אובחנה עד כה במהלך הריון נודעת בענייננו, אם בכלל, משמעות מוגבלת, שכן לא הובאה ולו ראשית ראיה לכמה מבין אותם כ- 200 יילודים, שאובחנו למן שנת 1948 כמי שלקו בתסמונת, נערכה בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת. אם לא נערכה למי מהם בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת, הרי העובדה שאף אחד מהם לא אובחן כלוקה בתסמונת בשלב העוברי, נטולת רלוונטיות או משמעות. זאת ועוד: התובעים אינם טוענים שהיה ניתן או צריך לאבחן שהעובר לוקה בתסמונת, אלא טענתם היא שניתן וצריך היה לגלות לפחות חלק ממאפייניה, אשר כל אחד מהם בנפרד, ובוודאי כמה מהם במצטבר, היו מעלים חשד שהעובר סובל מבעיה גנטית כלשהי ומובילים להמשך הבירור ולהפסקת ההיריון. קיימת, אפוא, חשיבות לבחון מהם מאפייני התסמונת, עם אלו מהם נולד המנוח, ואלו מהם היו קיימים וניתנים לצפייה בסקירת מערכות מורחבת בשבוע 22 של ההיריון.12. לאחר לידתו אובחנו אצל המנוח מאפייני התסמונת שלהלן (ת/5 [טופס בדיקה על-ידי הגנטיקאית מיום 12/6/02]; נספח י לתצהיר התובעת [מכתב שחרורו של המנוח ממחלקת ילודים מיום 14/6/02]):
• מיקרוצפליה (היקף ראש קטן), ונרשם: 31 ס”מ.
• ברכיצפליה (ראש שטוח).
• מיקרופטלמיה (גלגלי עיניים קטנים וארובות עיניים קטנות).
• מיקרוגנטיה (סנטר קטן).
• היפואוסיפיקציה גולגולתית (תת הסתיידות של עצמות הגולגולת) עם מרפסים גדולים.
• קטרקט (עכירות) בעדשות שתי העיניים.
• Frontal bossing (מצח בולט).
• מבנה אף ציפורי (אף דק, קטן ומחודד). יצוין כי כשבועיים לאחר הלידה נרשם כי האף ציפורי – קטן עם “נחיריים צרים מאד” (סיכום המחלה נספח יא לתצהיר התובעת).
• עצם אף היפופלסטית (היפופלזיה = כשל של איבר או רקמה להגיע לגודל תקין).
• מיקרוסטומיה (פה קטן).
• שפתיים דקות מאוד.
• שיניים מלידה (4 שיניים עליונות ו- 2 תחתונות).
• קפלי עור סביב לפה.
• מנח אוזניים נמוך עם רוטציה אקסטנסורית.
• הליקס מעובה.
• אשכים טמירים, לא נמושים.
• אבר מין קטן 2 ס”מ.
• אצבעות עדינות ומתחדדות בקצוות.
• טונוס שרירים מוגבר מעט עם רעד.
• קול צרוד מאוד.
• שיער דק וחסר שיער בגבות ובריסים.13. כל אחד מסימנים דיסמורפיים אלו מאפיין את מי שלוקה בתסמונת, ויחד הם מהווים, לעתים בצירוף סימנים נוספים, את מכלול התסמונת (ת/5 וחוות הדעת של פרופ’ אור נוי ופרופ’ ירון).14. בנוסף לכך זוהה אצל המנוח עם לידתו קפל עורף מעובה webbing of neck (ת/5). אין מחלוקת כי עורף מעובה אינו מאפיין ייחודי של “הלרמן שטרייף” אך הוא יכול להוות סמן לתסמונות גנטיות בדרך כלל (ירון 217-218; חוות דעת אור נוי ויעקובי).15. חלק מהסימנים שנמצאו כאמור לעיל אצל המנוח עם לידתו אינם ניתנים לזיהוי בבדיקות סונוגרפיות ולפיכך אינם רלבנטיים לדיון שלפנינו. המדובר בסימנים הבאים: שיער דק (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); חוסר שיער בגבות ובריסים (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); שפתיים דקות (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); גו] ]>

הולדה בעוולה? מומים מולדים בעיניים מיקרופטלמיה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע”א 2959/09
לפני:
כבוד הנשיא א’ גרוניס
כבוד המשנה לנשיא (בדימוס) א’ ריבלין
כבוד השופט נ’ הנדל
המערערים:
1. שוג מוקטרן
2. עקילה מוקטרן
3. ניזאר מוקטרןנ ג דהמשיבים:
1. ד”ר אהוד וינר
2. שירותי בריאות כלליתערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת”א 916/06 שניתן על ידי כבוד השופט מ’ רניאלפסק-דין
השופט נ’ הנדל:
1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופט מ’ רניאל) בת”א 916/06, אשר דחה את תביעת המערערים נגד המשיבים לפיצויים בגין רשלנות רפואית. עניינה של התביעה הוא הולדתה בעוולה של מערערת 1 (להלן: הקטינה), כשהיא סובלת ממום בשתי עיניה. המערערים 2 ו-3, הוריה, מבקשים לבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ולקבוע תחת זאת שהמשיבים אחראים לנזקיהם, ובכל מקרה לבטל את רכיב הוצאות המשפט שהושת עליהם בסך של 30,000 ש”ח. מנגד, המשיבים סומכים ידם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשים לדחות את הערעור. משיב 1 (להלן: המשיב) הוא רופא מומחה במיילדות וגניקולוגיה, סגן מנהל מחלקת נשים בבית חולים “העמק” בעפולה ובתקופה הרלוונטית לתביעה שימש כמנהל היחידה לאולטרה-סאונד נשים אשר ביצע בדיקת סקירת
°
— סוף עמוד 1 —
°
מערכות מורחבת למערערת 2 (להלן: האם) באופן פרטי. משיבה 2 היא שירותי בריאות כללית (להלן: המשיבה), מעסיקתו של המשיב.
העובדות הצריכות לעניין
2. המקרה שלפנינו קשה הוא ומכמיר לב. הקטינה, ילידת 2002, נולדה בניתוח קיסרי עם מום מסוג מיקרופטלמיה בשתי עיניה שגרם לעיוורונה. על פי עובדות כתב התביעה, האם עברה סדרה של בדיקות אולטרה-סאונד בשליש הראשון של ההיריון, בדיקת חלבון עוברי, נוגדני אדמת, העמסת סוכר וכן בדיקת מי שפיר שנמצאה תקינה. בשבוע ה-19 להריונה בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד נוספת למעקב גדילה. כשבועיים לאחר מכן, בוצעה לאם בדיקת אולטרה-סאונד נוספת שהצביעה על מדדי עובר קטנים וכמות מי שפיר תקינה. לאחר כשבוע, הופנתה האם על ידי הרופא המטפל לבדיקת דיקור מי שפיר עקב סיכון משולב 1/341. תוצאת הבדיקה אף היא הייתה תקינה. כחודש לאחר מכן, עת הייתה האם בשבוע ה-23 להריונה, הומלץ לה לבצע סקירת מערכות בעקבות חשד לעובר קטן. ביום 2.6.2002, כעבור כשבועיים, בוצעה באם הסקירה. על פי תוצאותיה, מדדי העובר נמצאו קטנים מכפי גילו ולא נצפו מומים מבניים או “סימנים” להפרעה כרומוזומלית. בדף סקירת מערכות בבדיקת ראש וצוואר פנים צוין שנצפו ארובות העיניים. כשלושה שבועות לאחר ביצוע סקירת המערכות, ביום 24.6.2002, אושפזה האם במחלקת נשים בבית חולים “העמק” בעפולה עקב חשד לרעלת היריון. יומיים לאחר מכן ילדה בניתוח קיסרי את הקטינה בשבוע 28 להיריון עם אפגר 1 בדקה הראשונה ואפגר 9 בדקה החמישית. הקטינה אושפזה במשך שלושה חודשים במחלקת פגים במוסד המצוי תחת פיקוחה של המשיבה. חמישה שבועות לאחר לידתה, נבדקה על ידי רופא עיניים אשר גילה את המום ממנו היא סובלת – מפתח וגלגל קטן עם עכירות קשה בקרניות, עם אבחנה של מיקרופטלמיה.
3. מארג הראיות בתיק אוצר בתוכו חוות דעת מומחים רפואיים, עדויותיהם, ועדויות גורמים מקצועיים שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי. ליבת הערעור נשענת על הממצאים שנקבעו בחוות הדעת, תוך השוואה בין מסקנות המומחה מטעם המערערים לבין מסקנות המומחה מטעם המשיבים. אלה גם אלה נשענות על אותה מערכת עובדתית שנפרשה בפניהם ומהוות בזאת נדבך מרכזי בפרשה. מן הראוי הוא אפוא להידרש בתמצית לעיקר קביעותיהן.חוות הדעת הראשונה היא חוות דעתו של המומחה מטעם המערערים, פרופ’ א’ שנפלד. הלה שימש מנהל בפועל של המרכז לרפואת נשים, מרכז רפואי רבין, פתח תקווה. מומחה בתחום מיילדות וגניקולוגיה. על פי המצוין בחוות דעתו, סקירת המערכות שעברה האם ביום 2.6.2002, כללה סקירה מדויקת של אזור הראש והצוואר, כאשר נרשם כי “נבדקו גם ארובות
— סוף עמוד 2 —
העיניים”. על פי הקו שהוצג, ניתן לאבחן את המום מסוג מיקרופטלמיה בסקירת מערכות של פני העובר על ידי רופא מיומן המבצע בדיקות של על-קול מילדותי. בעקבות חוסר התפתחות גלגל העין (קטן) ארובות העיניים אינן מתרחבות – דבר המשנה את המרחק בין שתי העיניים. לגישת פרופ’ שנפלד, ניתן למדוד במדויק את המרחק האמור. הוא מציין בחוות דעתו כי “הרופא ציין שנצפו ארובות העיניים ולכן טעה קשות בפענוח הממצאים וקביעת האבחנה המדויקת של המום”. חוות דעתו סוכמה באומרו את הדברים הבאים:
“המסקנה המשתמעת מכך היא כי במידה ומבצע הבדיקה היה מבצעה בזהירות הדרושה ובמישורים המקובלים לסקירת הפנים של העובר, היה מגלה את הפתלוגיה העינית…לאור הקשר הידוע בין 10 תסמונות גנטיות שונות ועיוותים אחרים במערכות שונות של העובר לבין הימצאות המיקרופטלמיה, הייתה מתקבלת תמונת מצב מעודכנת אשר מתוך גילוי נאות הייתה נמסרת להורים אשר יכלו בהתאם לממצאים אלה להחליט על המשך ההיריון או הפסקתו…משום כשל אבחנתי זה…נוצר קשר סיבתי מובהק בין אי גילוי המום ולידתה של תינוקת הסובלת ממיקרופטלמיה דו צדדית” (עמ’ 5 לחוות הדעת).
חוות הדעת האחרת היא של המומחה מטעם המשיבים, פרופ’ י’ מייזנר, מומחה באולטרה-סאונד מיילדותי. בעברו, ניהל את יחידת האולטרה-סאונד בחטיבת הנשים בבית החולים סורוקה. החל משנת 1995, מנהל את יחידת האולטרה-סאונד במחלקת נשים ויולדות במרכז הרפואי רבין, פתח תקווה. על פי חוות דעתו, שכיחות התופעה של מיקרופטלמיה היא נדירה ביותר. איבחון סונוגרפי של המום הוא קשה ביותר. זאת, משום שבזמן ביצוע בדיקת סקירת המערכות, יכול גלגל העין להיראות תקין וללא פגיעה בסטרוקטורות תוך עיניות. לא ניתן לזהות מתי החלה הפגיעה ההתפתחותית בעין. לשיטתו, בהחלט ייתכנו מצבים בהם ההתפתחות מאוחרת ואינה ניתנת לזיהוי תוך רחמי. העובר היה קטן מהצפוי ועצם עובדה זו הקשתה אף היא על התגבשות חשד ספציפי לקיומן של עיניים קטנות – “כלומר, גם פרופורציונאלית, יכול הבודק ליפול בפח” (עמ’ 3 לחוות דעתו). לגישתו, המום התפתח לאחר הלידה. עוד הוא מוסיף, כי ברוב המקרים קיים קשר בין המום לתסמונות גנטיות אחרות. בנוכחות מומים נוספים בבדיקה “קפדנית” של איברים שונים, מתגלית בין השאר גם המיקרופטלמיה. במקרה דנא, הוא מבהיר, לא היו בעובר מומים נוספים ידועים שהיו אמורים להחשיד קיומה של תסמונת כלשהי או מומים נוספים, בעיקר לא למיקרופטלמיה. לפי הקריטריונים של סקירות המערכות המקובלים בישראל, לא הייתה חובה למדוד את ארובות העיניים בעת ביצוע סקירת מערכות לעובר. אין כל הנחיה או פרקטיקה נהוגה למדוד את העיניים באמצעות טבלאות מדידה.
— סוף עמוד 3 —
בהתייחסותו לחוות דעתו של פרופ’ שנפלד, ציין פרופ’ מייזנר כי אכן אין ספק שמומי פנים רבים ניתנים לגילוי מוקדם. עם זאת, קורה כי מומים מסוימים קשים לזיהוי מוקדם. במקרה הנדון לא היה לעובר קטרט בעדשות, כפי שציין פרופ’ שנפלד, ולא הייתה עכירות של העדשות אלא של הקרנית כולה. במצב דברים זה, כשעסקינן בפתולוגיה “שונה בתכלית”, ציין פרופ’ מייזנר כי לא מוכר לו מקרה של איבחון טרום לידתי של סיטואציה זו שלא בתסמונת. משצפה הרופא בארובות עיניים תקינות וללא עדות לעכירות, הרי שבשבוע ה- 25 להיריון התופעה לא הייתה קיימת. את חוות דעתו סיכם פרופ’ מייזנר באופן הבא:
“במקרה שלפנינו מדובר במום נדיר, שבד”כ אם מופיע, מהווה חלק מתסמונת – מה שלא התקיים כאן…לא הייתה כל סיבה להניח כי בנוכחות סקירה תקינה וארובות עיניים שנצפו ודווחו כתקינות, תופיע מיקרופטלמיה. סביר יותר להניח, כי מדובר בתופעה מאוחרת, יתכן קשורה לאטיולוגיה עלומה, שגרמה להופעה במקביל של IUGR בעובר” (עמ’ 5 לחוות הדעת).
פסק דינו של בית-המשפט המחוזי
4. עיקר קביעתו של בית המשפט המחוזי התמקדה בשאלה האם המשיבים הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם והאם הפרת חובה זו היא שגרמה לנזק של הקטינה. נקבע כי נכותה הרפואית של הקטינה היא 100% וכי היא סובלת ממיקרופטלמיה בשתי עיניה. בית המשפט ציין כי לנוכח העובדה שהבדיקות הקודמות הדגימו עובר קטן מהצפוי ועקב התרשמותו מעדותו המהימנה של המשיב, הוא מאמין לגרסתו לפיה גודל העיניים נראה לו תקין ושווה בעת בדיקת האולטרה-סאונד. על כן, בהתאם לעדויות המומחים מטעם המערערים והמשיבים, במצב דברים זה לא הייתה עליו חובה למדוד את ארובות העיניים ואת המרחק ביניהן. בית המשפט המחוזי ביכר את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים על פני זו של המומחה מטעם המערערים לפיה גם לו ניתן היה לאבחן את המיקרופטלמיה בעת ביצוע סקירת האיברים בשבוע ה-25, “מדובר תמיד בתופעה קשה לאבחון וביתר שאת בעוברים קטנים מן הרגיל” (עמ’ 8 לפסק הדין). אי לזאת, קבע בית המשפט המחוזי, המשיב לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כאשר לא איבחן מיקרופטלמיה דו צדדית בעת בדיקת האולטרה-סאונד שעשה לאם וכי הלה נהג כרופא סביר כאשר לא ביצע מדידות לקוטר ארובות העיניים שנצפו כתקינות. על כן, התביעה נדחתה. יחד עם זאת, דן בית המשפט המחוזי בשאלת הקשר הסיבתי לנזקיה של הקטינה וקבע כי הגורם לעיוורון עיניה של הקטינה הוא לא מיקרופטלמיה אלא עכירות בקרנית. מדברים אלו יוצא אפוא, כי גם לו היה המשיב כושל באיבחון מיקרופטלמיה, הרי שאין קשר סיבתי בין
— סוף עמוד 4 —
ההתרשלות לבין הנזק. לא הוכח שהמיקרופטלמיה קשורה או גורמת לעכירות בקרנית. עוד קבע בית המשפט המחוזי, כי הואיל והלידה התרחשה בשבוע ה-28, כי אז גם אם המשיב היה מאבחן מיקרופטלמיה בשבוע 25 וההורים היו מתחילים בתהליך להפסקת היריון, לא הייתה נמנעת לידתה של הקטינה. בית המשפט המחוזי מסכם את קביעותיו הנ”ל, כדלקמן:“ד”ר וינר לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, באשר בדק את הבדיקה הסבירה בנסיבות העניין, ולא היה אמור לבדוק בבדיקתו את המרחק בין ארובות העיניים, והמיקרופטלמיה לא הייתה ניתנת לאיתור בעת בדיקתו, והיא אינה הגורם לעיוורון הקטינה, אשר ממילא גם אם היה נמצא בה מום לא ניתן היה למנוע את לידתה במועד שבו נולדה, אין טעם לדון בנזקיה של הקטינה, שלא נגרמו בשל מעשי הנתבעים” (עמ’ 12 לפסק הדין).
טענות הצדדים
5. המערערים טוענים כי הגורם לעיוורונה של הקטינה הוא מיקרופטלמיה. לשיטתם, ניתן היה לאבחן את מומה של הקטינה במועד ביצוע סקירת המערכות, שלושה שבועות טרם לידתה. זאת באמצעות מדידת מרחק ארובות העיניים. לו היו המשיבים מאתרים מום זה במועד ביצוע סקירת המערכות, היו ההורים מבצעים הפסקת היריון. עוד הם טוענים, כי בית המשפט המחוזי התעלם לחלוטין מטענותיהם בדבר אי ידוע האם בדבר היקף הסקירה המורחבת ומוגבלותה וכן אי החתמתה על “הצהרת נבדקת” המתעדת מוגבלות זו. כמו כן, המערערים יוצאים חוצץ נגד קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי אשר אימץ את גרסתו של המשיב וחוות דעתו של המומחה מטעמו. לטענתם, שגה בית המשפט המחוזי עת קבע כי עיוורון הקטינה נובע מעכירות בקרנית ולא ממיקרופטלמיה מבלי להוכיח זאת על ידי מומחים מתחום העיניים. מהצד האחר, טוענים המשיבים להעדר קשר סיבתי בין הטיפול שקיבלה האם לבין עיוורונה של הקטינה. זאת, בעטיים של שני טעמים. האחד, עיוורונה של הקטינה מקורו בעכירות בקרנית ולא ממיקרופטלמיה. השני, אפילו תמצי לומר שהעיוורון נעוץ במום האחרון, כי אז במילא לא ניתן היה לאתרו במסגרת סקירת המערכות. בדיקת עיני העובר במהלך הסקירה נמצאה תקינה ועל כן לא הייתה סיבה למדוד את המרחק בין ארובות העיניים, כפי שטוענים המערערים.
דיון
6. על מנת לבסס חבות בעוולת רשלנות, יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות: חובת הזהירות, הפרתה של חובה זו על ידי התרשלות (מעשה או מחדל שאדם סביר לא היה עושה
— סוף עמוד 5 —
באותן נסיבות) וגרם נזק. תפקידה של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. קביעותיה המשפטיות הן נגזרות של קביעותיה העובדתיות. הגם ש”רשלנות” היא מושג נורמטיבי, בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי. ככלל, מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני האחרת מצויה אף היא בפריזמה של שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב (ראו ע”א 5787/08 קפאח נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות (10.8.2010); ע”א 3758/03 מזרחי נ’ קופת חולים מאוחדת (4.3.2004)). רק כאשר מסקנותיו של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור (ראו ע”א 5787/08 דלעיל; ע”א 2087/08 מגן נ’ שירותי בריאות כללית (12.8.10); ע”א 918/08 פולר נ’ בית חולים “העמק” ואח’ (28.03.10); ע”א 916/05 כדר נ’ פרופ’ הרישנו (28.11.2007); ע”א 4744/05 פלוני נ’ שירותי בריאות כללית (9.8.2006). ע”א 3601/96 בראשי נ’ עזבון המנוח בראשי ז”ל, פ”ד נב (2) 582; ע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר –בית החולים “מאיר”, פ”ד נא (4) 687, 695)). ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה המבררת עת היא מכריעה במחלוקות מקצועיות בין מומחים לדבר. למשל העדפת אסכולה או שיטה אחת על פני אסכולה או שיטה אחרת. זאת, כאשר הכרעתה מנומקת ואחוזת שכנוע (ראו והשוו: ע”א 323/89 קוהרי נ’ משרד הבריאות, פ”ד מה (2) 142). בהינתן המסד העובדתי, כפי שזה הובנה בידי בית המשפט המחוזי, נפנה אפוא לבחינת שאלת ההתרשלות.
האם ניתן היה לאבחן את המום, מיקרופטלמיה, במועד ביצוע סקירת המערכות, בשבוע ה-25?
7. על פי התשתית העובדתית שהציגו המערערים, ביום 2.6.2002 – השבוע ה-25 להריון – ביצע המשיב לאם סקירת מערכות. על פי תוצאותיה, לא נצפו מומים וארובות העיניים של העובר נבחנו. רק חמישה שבועות לאחר לידתה של הקטינה, נתגלה על ידי רופא עיניים המום ממנו היא סובלת – מפתח וגלגל קטן עם עכירות קשה בקרניות, עם אבחנה של מיקרופטלמיה: פגם שבו גלגל העין לא מפותח, כאשר אצל הקטינה פגם זה בא לידי ביטוי בעיוורון מוחלט בשתי העיניים. פרופ’ מייזנר העיד כי המדובר במום נדיר וככזה, לא הייתה סיבה להניח ששעה שארובות העיניים נצפו כתקינות, תופיע מיקרופטלמיה. במצב דברים בו גודל העיניים נראה לרופא המטפל תקין ושווה בעת בדיקת האולטרה-סאונד, כי אז אין חובה לבצע בדיקה למדידת המרחק בין ארובות העיניים. לכך הסכים גם המומחה מטעם המערערים:
— סוף עמוד 6 —
ש. האם זה נכון שזו דעתך שנכתבה בחוות דעתך והעדת על זה בבית משפט שכשרופא מתרשם שהעיניים הן בגודל תקין ושווה, הוא לא צריך להתחיל ולבצע מדידות באופן רוטיני. נכון או לא נכון. ת. אם הוא מתרשם שזה תקין, הוא מסתפק בזה. ש. והוא לא אמור לבצע בדיקות נוספות. ת. נכון” (ראו עמ’ 27 לפרוטוקול הדיון).
האם ניתן להניח שהמשיב אכן סבר עת ביצע את בדיקת האולטרה-סאונד כי ארובות העיניים הן תקינות? על כך השיב המומחה מטעם המערערים: “אני מניח שכן” (ראו עמ’ 28 לפרוטוקול הדיון). בכל אופן, בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדתי שעם ביצוע סקירת המערכות לאם, גודל העיניים נראה למשיב תקין ושווה. זאת, על סמך התרשמותו מעדותו לפניו, לה העניק אמון (ראו עמ’ 8 לפסק הדין).
עולה כי אי מדידת המרחק בין ארובות העיניים על ידי המשיב, כאשר גודל העיניים נראה תקין ושווה, היא התנהגות מקובלת שרופא סביר היה נוקט בה. אישוש לכך ניתן למצוא בהנחיות שהוצאו לציבור הרופאים העוסקים בתחום היילוד. כך למשל, נייר עמדה שגיבשה החברה הישראלית לאולטרה-סאונד במיילדות וגינקולוגיה הפועלת במסגרת האיגוד הישראלי למיילדות וגינקולוגיה של ההסתדרות הרפואית בישראל, שעניינו “הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד בהריון” מורה כי יש לבדוק ולדווח על ארובות העיניים עת מתבצעת סקירת מערכות העובר. ברם, לצד זאת מובלטת “הערה”, כדלקמן:
“הדגמת האברים אינה כוללת את מדידתם כשגרה. אם הבודק מתרשם מגודל חריג של האיבר או מאסימטריה בולטת בין האיברים או הצדדים, ניתן להוסיף מדידות בהתאם לצורך” (ראו נייר עמדה 8, אשר אושר ביום 28.6.2011. נייר עמדה זה אימץ בסוגיה זו את נייר העמדה במתכונתו הקודמת “נייר עמדה 13” מיום 1.3.2007).
דברים אלו מתיישבים עם עדותו של המומחה מטעם המשיבים:
“אבחון של מום מיקרופטלמיה קשה ביותר, כי אתה לא מודד את ארובות העיניים אלא אם אתה מתרשם שהן נראות קטנות. הרבה מהדברים שאנו עושים באולטרה-סאונד הם התרשמות סובייקטיבית ולא כל דבר נמדד וגם לא כל דבר יכול להימדד כשיש לנו חשד שאיבר מסויים שניתן למדוד נראה קטן או גדול מהנורמה, אז אנו מבצעים מדידה. לגבי ארובות העיניים מדובר בהתרשמות, אי] ]>

הכרה בזכויות אלמנת צה"ל

בית משפט השלום בחיפה
ו”ע 112-06 אזלואי דליה נ’ משהב”ט-אגף השיקום-תגמולים-עמ”ח
11 יוני 2012
בפני
יו”ר הועדה כב’ השופט יעקב וגנר – ס. נשיא
חבר הועדה – דר’ דן בק
חבר הועדה – דר’ צבי בן-ישי
המערערת
אזלואי דליה
נגד
המשיב
משהב”ט-אגף השיקום-תגמולים
פסק דיןנתוני רקע ועובדות
1. המערערת, אשתו של המנוח צביקה אזולאי ז”ל (להלן :”המנוח”) אשר נמצא ירוי ומת ביום 1.2.06 בחדר הכושר ביחידתו כתוצאה מירייה בראשו (דו”ח רופא-מסמך מס’ 120 בתיק הרפואי)(להלן:”האירוע” או “האירוע הטראגי”), הגישה תביעה למשיב להכרה בזכויותיה לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) תש”י- 1950 (להלן: “חוק המשפחות”) בגין מות המנוח.
2. המנוח שירת במשטרת ישראל החל משנת 1987 בתפקידים שונים. בתפקידו האחרון שימש כראש מנהלה ביחידת הסיור המיוחדת (יס”מ) במרחב העמקים של משטרת ישראל. ביום 1.02.06 בשעה 08:00 בבוקר הגיע המנוח כהרגלו למקום עבדותו ביס”מ עמקים וזאת לאחר שעבד בשכר בשעות הלילה עד השעה 03:00 לפנות בוקר. בסביבות השעה 12:00 בצהרים, בהיות במשרדי היס”מ, נפגע המנוח מפגיעת קליע בראשו. חברי יחידתו מצאו אותו במצב של חצי ישיבה חצי שכיבה, למרגלותיו אקדחו מסוג יריחו. המנוח פונה מחוסר הכרה לבית החולים רמב”ם, בו נקבע מותו.
3. בעקבות מות המנוח מונה ביום 7.2.06 קצין בודק לבחינת נסיבות מותו. לפי חוות דעת פתולוגית מיום 7.2.06 מות המנוח נגרם מירי ממעבר קליע דרך הראש כאשר הירי בוצע מטווח מגע (להלן: “הדו”ח הפתלוגי” – מסומן 4 בתיק משפחות). לפי עדותו של מפקד המנוח, המנוח היה נתון בלחץ כלכלי בעטיו הרבה לעבוד בשכר. על פי חוות דעת פסיכיאטרית של פרופ’ משה קוטלר, מיום 9.8.06 (להלן: “חוות דעת פסיכיאטרית” –
— סוף עמוד 1 —
מסומן 89 – 90 בתיק משפחות), למרות שלא ניתן לקבוע זאת בוודאות, הסבירות הגבוה מכוונת לכך שהמנוח שלח יד בנפשו על רקע של מצב דיכאוני ששמר בתוך תוכו, למרות שחבריו לשירות ראו סימנים שכללו סגירות, ירידה במצב רוחו ואובדן משקל. מחוות הדעת עולה כי נסיבות הדחק הקשורות לדיכאון אינן מכוונות לשירות שם היה אהוד, מקובל ומוערך ביותר, וייתכן ונסיבות דחק כלכליות ועומס עבודה כבד הם אלה שגרמו להתפתחות ההליך הדיכאוני.
4. אשת המנוח הגישה כאמור תביעה להכרה בזכויות בני משפחה לפי חוק המשפחות. ביום 12.11.06 הודיע קצין התגמולים למערערת על דחיית תביעתה מהנימוקים כי בהתאם למסמכים ולחומר הראיות שהובאו בפניו, אין קשר בין נסיבות מותו של המנוח לבין השירות.
טענות המערערת
5. לטענת המערערת לא ניתן להצביע על סיבה כלשהי שהביאה את המנוח לשים קץ לחייו (בהנחה שכך מצא את מותו), והנסיבות שהובילו למותו הינן בגדר תעלומה מוחלטת. בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 2ב’ לחוק המשפות על המשיב מוטל הנטל להוכיח היעדר קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות. נטל זה יורם באמצעות ראיות המוכיחות שלא היה בשירותו של המנוח דבר המצביע לכאורה על קשר סיבתי. לכך יש לצרף ראיות המצביעות לכל הפחות על אפשרות סבירה מאוד שהמוות אכן נגרם בנסיבות שאינן קשורות בשירות, ומכל מקום על המשיב להצביע על אפשרות שתהא סבירה יותר מכל אפשרות אחרת. המערערת סבורה כי המשיב לא עמד בנטל מצטבר זה. בנסיבות הטראגיות והעלומות של המקרה דנן, המערערת סבורה כי לעולם לא נוכל לדעת מהי הסיבה האמיתית למותו של המנוח. כל ניסיון של מי מהצדדים לשער את סיבת מותו של המנוח והסיבה למעשה האובדני, ככל שהיה כזה, אינה אלא בגדר ניחוש ולא יותר מכך. חיזוק לכך מוצאת המערערת בחוות דעתו ובמיוחד בעדותו של פרופ’ משה קוטלר (להלן: ” פרופ’ קוטלר”) שאישר כי אין לדעת בוודאות את הסיבה לירי של המנוח שגרם למותו.
6. המערערת ממשיכה וטוענת כי בראיות שהוגשו הוכח כי טענת המשיב לפיה המנוח התאבד בשל תהליך דכאוני הנעוץ ככל הנראה בלחץ כלכלי, אינה מבוססת כלל. טענה זו מבוססת על חוות הדעת הפסיכיאטרית, אשר התערערה בעדותו של פרופ’ קוטלר. זאת ועוד, חוות הדעת הפסיכיאטרית נכתבה רק על סמך המסמכים שעמדו בפני פרופ’ קוטלר ועל סמך שביבי מידע לא מבוסס. פרופ’ קוטלר לא שוחח כלל עם המערערת, לא התייחס להודעתה כי מצבם הכלכלי שלה ושל המנוח היה תקין, ואף לא ביקש לקבל את פירוט בנוגע מצבם הכלכלי כגון: פרטי חשבונות בנק וכו’. המערערת ממשיכה וטוענת כי פרופ’ קוטלר אף התעלם מההודעות של חברי המנוח הקרובים, השוטרים: חיים כהן, ציון שרף ורפי כהן,
— סוף עמוד 2 —
אשר העידו כי לא ראו במנוח כל סימן ו/או שינוי התנהגות, או עצבות. פרופ’ קוטלר אף התעלם מעדות השוטר יהודה פינטו, אשר ציין כי דקות ספורות לפני האירוע מצב רוחו של המנוח היה טוב והוא אף התחבק עם מפקדו וצחק עימו. מפקדו של המנוח שטען לפני הקצין הבודק כי המנוח סבל מבעיות כלכליות העיד בבית המשפט כי הטענה בנושא הקשיים הכלכליים הייתה השערה בלבד. המפקד לא ידע את היקף עבודתו בשכר של המנוח. בנוסף בעיות רווחה, ככל שהיו, טופלו ע”י קצינת הרווחה המרחבית (כפי שקרה בעבר). במקרה דנן, למנוח לא הייתה כל בעיה כלכלית הידועה לה במועד האירוע. מעדותם של שני שוטרים נוספים, השוטר חג’אגרה והשוטר יוסף עולה כי טרם האירוע לא נראה כל שינוי אצל המנוח וכן לא דובר על בעיות כלכליות. המערערת טוענת כי ההפרש בין עלות מכירת דירתם הישנה ורכישת ביתם החדש עמד על 16,000 ₪ בלבד. לפער בשיעור כה קטן קשה להתייחס כהתחייבות כספית כבדה שעולה כבד ומטריד. היקף עבודתו בשכר של המנוח ב – 8 החודשים עובר לאירוע עמד על 11 פעמים כלומר פחות מפעם וחצי בחודש בממוצע. לא מדובר בהיקף עבודה נרחב ואף מדובר בהיקף עבודה קטן משמעותית מהיקף העבודה שביצע בעבר. חשבונו של המנוח היה מאוזן בחודשי חייו האחרונים, בנוסף הוא לא היה מפרנס יחיד, שהרי מלבד משכורתו של המנוח, משכורתה של המערערת (דמי מחלה) נכנסה גם היא לחשבון מדי חודש.
7. המערערת ממשיכה וטוענת כי סמוך למותו התגלע סכסוך קשה בין המנוח לקצין צעיר שהגיע ליחידה, סכסוך שהגיע עד לאיום של מפקד היחידה כי “יזרוק” את המנוח מהיחידה. המנוח היה מתוסכל מאוד עקב הכנסת מערכת מחשוב חדשה לתחנה וכן היה מוטרד מסוגיית פינוי עמונה, פינוי בו נטלה היחידה חלק. בזמן מותו ישב המנוח וצפה בטלביזיה היחידתית בתמונות מפינוי המאחז. באותה תקופה המנוח “ניפח” את ממידה של פציעה קלה באצבע על מנת שלא לחזור ליחידה לפרק זמן לא סביר.
המערערת מפנה לחוות הדעת הנגדית מטעמה, חוות הדעת של פרופ’ קנובלר (ראה: ת/5), אשר ממנה עולה כי אם בכל זאת מדובר בירי עצמי מכוון, אין לשלול מצב דחק רגעי ביחידה – היכן שהמנוח נמצא באותה העת, עם נשקו האישי. במקרה כזה הגורם המובהק ביותר הוא עצם הימצאות הנשק האישי. הקשר בין מותו של המנוח לבין שירותו כשוטר הינו מובהק, והניסיון לקשר בין מותו לבין גורמים מחוץ לשירות כגון לחץ כלכלי, מקורו בטעות. זאת ועוד, פרופ’ קנובלר קבע כי ברמת וודאות של 99% המנוח לא סבל מדיכאון, כמו כן אין מדובר בהתאבדות מתוכננת אלא במעשה אימפולסיבי.
בנסיבות הללו, לטענת המערערת יש לקבוע כי חוות דעתו של פרופ’ קוטלר לא הייתה מבוססת עוד במועד כתיבתה, ולא הוכיחה ברמת הנטל המוטל על המשיב כי האפשרות הסבירה יותר הינה כי האירוע התרחש בנסיבות שאינן קשורות לשירות.
— סוף עמוד 3 —
טענות המשיב
8. לטענת המשיב חומר הראיות מצביע כי אין קשר בין שירותו של המנוח במשטרה לבין התאבדותו. לטענת המשיב, מחומר הראיות עולה בבירור כי המנוח מצא את מותו בעקבות ירי עצמי מכוון. המשיב סבור כי המנוח היה נתון בתהליך דכאוני סמוי בעטיו ראה צל הרים כהרים. אין קשר כלשהו בין המעשה האובדני לבין השירות, אותו אהב המנוח והיה מרוצה ממנו.
המשיב מתייחס לטענותיה של המערערת בנוגע למצבם הכלכלי וטוען כי מהראיות אותן המציאה המערערת עולה דווקא תמונה הפוכה מזו שרצתה לצייר. המשיב מפנה למסמך שנערך ע”י קצינת הרווחה שטיפלה במנוח בחודש ינואר 2003, המדבר על מצוקה כלכלית אליה נקלע המנוח ואשר בגינה מבקש לעבוד בשכר בהיקף של 70 שעות. בנוסף צוין במסמך כי המצוקה הכלכלית נבעה בין היתר מהעובדה שהמנוח היה מפרנס יחיד. מצבה הבריאותי של המערערת לא היה תקין ולמנוח היו הוצאות רבות בהן היה עליו לשאת, כגון משכנתא, הלוואות בנקאיות שונות ועוד. הוצאות אלו היו אל מול משכורתו לא גבוהה יחסית. במהלך שבעת החודשים האחרונים לחייו, המנוח הרוויח ממוצע חודשי של 5,000 ₪ לחודש בלבד והוצאותיו הסתכמו בסך חודשי של 15,732 ₪. יש בעובדה זו אינדיקציה לתזרים מזומנים בעייתי, בלשון המעטה ולמצוקה כלכלית בה היה שרוי המנוח. לטענת המשיב, המערערת חשפה טפח והסתירה טפחים בכל הנוגע למצבם הכלכלי. היא לא ספקה פרטים אודות היקף ההתחייבויות בה היה כרוך המנוח ולאיזה צורך נמשכו מחשבונותיו סיכומים נכבדים ביותר מידי חודש. בעדותה הודתה המערערת כי היא עקרת בית מזה כ – 5 שנים, בעקבות אירוע מוחי שעברה בשנת 2004. מכאן שבמועד פטירת המנוח הוא היה המפרנס היחידי, כאשר על שולחנו היו סמוכים שניים מילדיו, בת אחת עמדה להינשא ובת נוספת עמדה ללדת. מעדותה של המערערת עולה כי היא לא בקיאה בנעשה בחשבונותיו של המנוח. עובדה זו תומכת בהשערה כי הם היו נתונים בקשיים כלכליים, ובאפשרות המסתברת שהמערערת כלל לא הייתה מודעת למצוקה הכלכלית בה היו. בנסיבות אלה יש אפוא לתמוך בסברה אותה העלה פרופ’ קוטלר, כי לפחות סובייקטיבית מצבו הכלכלי הוא שהוביל את המנוח בסופו של יום לאקט הטראגי בו נקט.
9. לטענת המשיב, המערערת זנחה בצדק בסיכומיה את הטענה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מתאונת נשק. שינוי חזית זו מלמד, כך סבור המשיב, על המגמתיות של חוות הדעת מטעם מומחה המערערת, פרופ’ קנובלר. גם בהנחה שהחלטת המנוח לשלוח יד בנפשו הייתה ספונטאנית, אי בכך כדי לשלול שמקורה בהליך דכאוני סמוי, כפי שהציע פרופ’ קוטלר, וממלא אין בכך כדי לקשור בינה לבין השירות. מומחה המערערת, פרופ’ קנובלר,
— סוף עמוד 4 —
הבהיר בעדותו כי הוא אינו פתולוג או מומחה בבליסטיקה בהכשרתו. מכאן שלא היה בעל הכישורים לקבוע כי ישנה אפשרות שהמנוח מצא את מותו בתאונת נשק. יש בהערתו זו כדי לפגוע באמינותו וללמד על המגמתיות של חוות הדעת. זאת ועוד, חוות הדעת של פרופ’ קנובלר הסתמכה רובה ככולה על מידע שנמסר לו מבני משפחתו של המנוח , מכאן שיש להתייחס אליה בזהירות המתחייבת בוודאי כאשר היא ניצבת אל מול הראיות האחרות בתיק. פרופ’ קנובלר אף הודה בעדותו כי חלק גדול מהלוקים בדיכאון אינם מטופלים וכן בהנחה כי מדובר באקט אימפולסיבי, אזי אין זה ברור מה מקורו וממילא לא ניתן להצביע על קשר כלשהו בינו לבין השירות. עצם העובדה כי המנוח ביצע את האקט האובדני באמצעות הנשק שניתן לו לצורך שירותו, אין בה כדי לקשור בין המוות לשירות.
10. עוד לטענת המשיב לא ניתן לקבוע בוודאות את נסיבות המוות וההליך דנן בוודאי שאינו מתיימר לעשות זאת. כל עניינו של ההליך הנוכחי הינו בשאלה מהי האפשרות המסתברת ביותר למות המנוח והא] ]>

דחק נפשי בצבא כמחמיר מחלה- קשר סיבתי

עו (חי’) 33899-03-10   קצין התגמולים נ’ פלוני  
בית המשפט המחוזי בחיפה    
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים   
ע”ו  33899-03-10 משהב”ט-אגף השיקום –ק. תגמולים נ’ פלוני  
ע”ו  2455-04-10 פלוני נ’ משהב”ט-אגף השיקום –ק. תגמולים
  
בפני כב’ סגנית הנשיאה, השופטת ש’ וסרקרוג (אב”ד)   
השופט י’ כהן   
השופט ר’ שפירא
  
בעניין ערעור (ע”ו 33899-03-10):   
  
קצין התגמולים   
 
   
המערער
   
נגד   
פלוני   
   
המשיב
  
וערעור נגדי  (ע”ו 2455-04-10):    
  
פלוני   
   
המערער
   
נגד   
קצין התגמולים   
   
 
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 2
1   
כהן’ השופט י    2
3   
  ההליך. א  4
  .1 בפנינו שני ערעורים , ם אחדנשעניי, על פסק דינה של ועדת הערעור, שלפי חוק הנכים  6
(תגמולים ושיקום  [1959 –ט “תשי, ) נוסח משולב  “–להלן ] ( חוק הנכים , “) אשר ליד בית  7
משפט השלום בחיפה ( ומר פלדי ‘ א’ ה פרופ”וה, ר”יו, חרסונסקי’ ר) בדימוס(השופט ‘ כב  8
חברים, דוד לוקוב מתאריך , ) 467/05.   8.2.2010ע ” בתיק ו  9
10   
  לשם הנוחות ייקרא המערער בתיק ע ) “פלונימר  (10 – 04 – 2455א ” המערער וקצין , ”  11
התגמולים ייקרא להלן “המשיב   “.  12
13   
14 
יליד , המערער  .20.12.1981 , 2 גויס לשירות חובה בצה ל בתאריך ” לטענת . 97בפרופיל , 15  25.7.2000
, רהמערע במהלך שירותו הצבאי נחשף לדחק נפשי ולתנאי תברואה לקויים, ועקב כך לקה  16
בתסמונת המעי הרגיז, דמתקראת בלע ”ז ” Irritable Bowel Syndrome  –ז “וסימנה בלע, “  17
18  ”.   IBS“
19   
  בעקבות זאת, הגיש המערער תביעה למשיב, להכרת זכות לפי חוק הנכים   .  20
21   
22 
  .3 בהחלטתו מתאריך 14.11.2005 דחה המשיב את תביעת המערער להכרת זכותו כי על , וקבע,  23
סמך חוות דעת רפואית מתאריך , 20.10.2005 הגיע למסקנה כי אין קשר בין התסמונת בה  24
לקה המערער ותנאי שירותו הצבאי   .  25
26   
  על החלטה זו הגיש המערער את ערעורו לוועדת הערעור קמא   .  27
28   
29 
, הערעור  ועדת  .4 לאחר שסקרה את תנאי שירותו של המערער ואת חוות הדעת הרפואיות  30
שהוגשו מטעם הצדדים, מתוכן ציטטה באריכות בפסק דינה , קבעה, כי בכל הנוגע לדחק  31
הנפשי שהמערער טען שנחשף לו, אין אסכולה רפואית המכירה בקשר סיבתי בין תסמונת  32
המעי הרגיז ובין מצבי דחק נפשי באשר לטע. , נת המערער כי נחשף לתנאי תברואה לקויים,  33
קבעה ועדת הערעור, שאמנם פרופ’ רפאל עינת, מסכים שתחלואת מעיים הכרוכה ,  34  
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 3
בהימצאותם של חיידקים מסוימים, עלולה לגרום להחמרת התסמונת, אך חיידקים שכאלה  1
לא נמצאו בגופו של המערער בבדיקות שנעשו לו. על סמך דברים אלה, נטתה ועדת הערעור  2
לדחות את הערעור   .  3
4     
, ואולם  נוכח פסק הדין שניתן בע  , 1380/05) חיפה’ מח(א ” בו נקבע כי מצבי דחק נפשי עלולים  5
להגביר את הסימפטומים של התסמונת לתקופה זמנית, קבעה ועדת הערעור כי מצבו של  6
המערער הוחמר עקב שירותו הצבאי בשיעור   .%7  50
8   
  .5 בעקבות פסק דין זה הוגשו שני הערעורים שלפנינו, המערער בערעורו מלין על כך שלא נקבע  10
קשר של גרימה, או לחילופין קשר של החמרה בשיעור גבוה יותר ). %100עד ( , לעומת זאת  11
המשיב בערעורו, מערער על כך שנקבע קשר של החמרה, בה בשעה שהיה מקום לדחות את  12
ערעורו של המערער   .  13
14   
15 
. ב תנאי שירותו של המערער   16
17   
  .6 בתצהיר שהגיש המערער לועדת הערעור קמא, ואשר צוטט באריכות על ידי ועדת הערעור,  18
מסר המערער, כי גויס לגדוד ” נחשון” ובמהלך הטירונות נחשף למאמצים פיזיים קשים שהיו ,  19
כרוכים באימונים , מסעות, נשיאת משאות כבדים ואימוני כושר גופני. לטענת המערער,  20
הקשיים הפיזיים גרמו לו לשברי מאמץ. בתום הטירונות נשלח לפעילות ביטחון שוטף במוצב  21
, פלוני שם תנאי התברואה היו לקויים   .  22
23   
  בחודש ינואר 2001 נשלח המערער לבסיס הדרכה, גם שם היו תנאי תברואה קשים לדברי .  24
, המערער במטבח הבסיס הסתובבו חתולים ויונים, אשר אכלו את שאריות המזון שנותרו  25
בצלחות על ,  השולחנות והשירותים לא היו נקיים, וחיילים רבים סבלו מקלקולי קיבה   .  26
27   
  לאחר מכן הוצב המערער לפעילות בטחון שוטף באזור העיר רמאללה, שם נחשף למתח נפשי,  28
ואף שם סופק לו ולחבריו מזון במגשיות אוכל שלא נשמרו בקירור ותנאי התברואה היו  29
. לקויים בתקופה זאת החל המערער לסבול מכאבי בטן ושלשולים   . ממשקלוג” ק10והשיל ,  30
31   
32 
  .7 לטענת המערער רופאי היחידה לא שלחו אותו לטיפול הרפואי לו היה זקוק כמתחייב ממצבו,  33
, ורק הוריו אשר הבחינו במצבו, הסיעו אותו לבית החולים , “ם”רמב” שם עבר בדיקות  34  
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 4
, רפואיות בעקבותיהן אף אושפז בבית החולים הצבאי בס. 10 יום הבדיקות נקבע שהמערער  1
לקה בתסמונת המעי הרגיז, והפרופיל הרפואי שלו הורד לפרופיל   .2  64
3   
, אעיר  .8 כי ועדת הערעור לא קבעה בפסק הדין האם היא מקבלת טענות המערער בדבר תנאי  5
שירותו אם לאו. לטענת בא כוח המשיב, בהעדר קביעה בנוגע לתנאי שירותו של המערער לא ,  6
ניתן לקבוע שהמערער אכן נחשף לתנאי דחק נפשי או פיזי או לתנאי תברואה לקויים אף אם .  7
נניח כי המערער נחשף לתנאי תברואה לקויים, כי אז לא ברור מפסק דינה של ועדת הערעור,  8
מה היה משך החשיפה   .  9
10   
11 
. ג חוות הדעת הרפואיות   12
13   
  .9 השאלה העיקרית שעמדה לדיון בפני ועדת הערעור הייתה שאלת הקשר הסיבתי בין תנאי  14
השירות הצבאי והתסמונת בה לקה המערער. לעניין זה הגיש כל אחד מהצדדים מספר חוות  15
דעת רפואיות, ולהלן אסקור אותן בקצרה   .  16
17   
18 
, כאמור  .10 תביעת המערער להכרת זכות נדחתה על ידי המשיב בהסתמך על חוות דעת רפואית  19
‘ של פרופ רפאל עינת מתאריך   .20  20.10.2005
21   
  בחוות דעת זאת קבע פרופ , עינת’ כי תסמונת המעי הרגיז פוקדת כ %17 –  מהאוכלוסיה והיא ,  22
מתבטאת בתנועתיות יתר של המעיים , עינת’ לדעת פרופ. התסמונת אינה נגרמת על ידי  23
גורמים חיצוניים, אך היא עשויה להיות מוחמרת באופן זמני בעקבות לחץ נפשי מוגבר לדעת .  24
, עינת’ פרופ גם החמרה זו היא זמנית בלבד   .  25
26   
  בסיפא לחוות דעתו קבע פרופ , עינת’ כי בין התסמונת לשירותו הצבאי של המערער אין קשר  27
של גרימה או החמרה, והקשר הוא קשר כרונולוגי בלבד זה קבע פרופ מטעם. שאין , עינת’  28
קשר סיבתי בין התסמונת לתנאי שירותו של המערער   .  29
30   
31 
  .11 המערער תמך את טענותיו בערעורו בחוות דעת מתאריך , 31.10.2007 שנערכה על ידי ד ר אדי ”  32
, שטרמר מומחה למחלות מערכת העיכול   .  33
34     
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 5
“ד  ר שטרמר קבע בחוות דעתו, כי על פי הספרות הרפואית יש לבחון את מצבו הפסיכו  1
יסוציאל  של החולה ואת תגובתו להשפעות סביבתיות, ולאחרונה אף התחזק הקשר  2
האטיולוגי בין זיהום חריף במעי והופעת התסמונת “ד. ר שטרמר ציין, כי המערער התגייס  3
כשהוא בריא, שירת בתנאי תברואה ירודים ומתח נפשי ניכר “ולקה בזיהום חריף במערכת  4
“. העיכול על כן לדעת ד , ר שטרמר” מתקבל מאוד על הדעת שמחלת המערער נגרמה תוך כדי  5
ועקב שירותו של המערער בצה “ד. ל” ר שטרמר הוסיף “כי , העדר אבחנה רפואית במועד ואי  6
מתן טיפול רפואי נאות כמתחייב ממצבו” החמירו את מצבו של ה   .מערער  7
8   
  .12 בתגובה לחוות דעתו של ד”ר שטרמר מתאריך , 31.10.2007 הוגשה מטעם המשיב חוות דעתו  10
מתאריך , עינת’ של פרופ   .11  11.5.2008
12   
  בחוות דעת זאת תאר פרופ’ עינת באופן מפורט את הסימפטומים של המחלה ואת מאפייניה.  13
‘ לדעת פרופ עינת התסמונת “עשויה להופיע לאחר זיהום מעיים בחיידקים הפתוגנים  14
קמפילובקטר, שיגלה וסלמונלה”. מכיוון שלא נמצא בתיקו של המערער רישום כי נמצאו ,  15
בגופו חיידקים אלה  לא ניתןל, ייחס את התסמונת לתהליך זיהומי במעיים   .  16
17   
  בהתייחסו לתצהיר המערער, בדבר תנאי שירותו, ולחוות דעתו של ד ‘ קבע פרופ, ר שטרמר”  18
, עינת כי איננו מתרשם שהמערער היה חשוף למצבי מתח יותר מאשר כל חייל קרבי ממוצע.  19
, עינת’ לדעת פרופ בספרות הרפואית אין למצוא קשר של גרימה בין מצבי דחק נפשי ותסמונת  20
, המעי הרגיז ובמהדורות קודמות נקבע כי דחק נפשי מחריף את הסימפטומים של התסמונת,  21
אך אינו גורם לה   .  22
23   
  באשר לקביעותיו של ד”ר שטרמר בנושא האיחור באבחון התסמונת קבע פרופ כי , עינת’  24
תסמונת המעי הרגיז מחקה סימפטומים של מחלות אורגניות אחרות ועל כ, ן לא ניתן לאבחן  25
אותה באופן מיידי , עינת’ לדעת פרופ. בעניינו של המערער המחלה אובחנה בפרק זמן סביר,  26
ואין לומר שבתקופה שחלפה עד שהתסמונת אובחנה, הוחמר מצבו של המערער   .  27
28   
  בסיפא לחוות דעתו שב פרופ , עינת וקבע’ שאין קשר בין התסמונת בה לקה המערער ושירותו  29
  .הצבאי  30
31   
32 
  .13 בעקבות חוות דעתו של פרופ’ עינת מתאריך 11.5.2008  הגיש המערער חוות דעת נוספת,  33
מתאריך   .ר שטרמר”של ד, 34  19.7.2008  
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 6
1   
ר”ד   שטרמר אינו מסכים עם פרופ , עינת’ שהמחלה עשויה לפרוץ על רקע הימצאות החיידקים  2
הפתוגניים שצוינו בחוות דעתו , ר שטרמר”לדעת ד. מהקליניקה היום יומ שבמקרים , ית ידוע  3
של תסמונת המעי הרגיז לא ניתן לזהות גורם פתוגני “ד. ר שטרמר מזכיר, כי בחודשים יוני  4
2001ויולי  נתקף המערער בשלשולים מרובים ועל כן סביר להניח שאז חלה במחלת מעיים  5
(“גסטרואנטריטיס”) ולאחר מכן התפתחה התסמונת   .  6
7   
  .14 על דברים אלה הגיב פרופ עינת בח’ וות דעת מתאריך ‘ פרופ. 29.8.2008 עינת חלק על קביעותיו  9
‘ פרופ. ר שטרמר”של ד עינת קבע בחוות דעת זאת, כי תסמונת המעי הרגיז נגרמת בשל  10
גורמים שאינם ידועים, אם כי היא עשויה להופיע לאחר הידבקות באחד מהחיידקים  11
הפתוגניים שצוינו בחוות דעתו הקודמת (קמפילובקטר שיגלה או, ).  סלמונלה במקרה של  12
המערער התסמונת לא הופיעה אחרי מגיפה של מחלת שלשולים שנגרמו על ידי חיידקים  13
  .פתוגניים  14
15   
16 
  .15 לאחר דברים אלה הוגשה חוות דעת נוספת שנערכה על ידי ד מתאריך (ר שטרמר ”  17
). 26.12.2008 בחוות דעת זאת הביא ד”ר שטרמר תוצאות מחקר שנעשה במטיילים  ונמצא כי,  18
שכיחות התסמונת הייתה פי ) חמש (5 יותר אצל מטיילים שפיתחו מחלת שלשולים בתקופת  19
, הטיול מאשר באוכלוסיה הרגילה   .  20
21   
  בתגובה לחוות דעת זו הוגשה חוות דעת נוספת של פרופ מתאריך (עינת ‘ הסבור , )22  21.3.2009
שתוצאות המחקר בלהיחש ות יכולןאינ,  כאסכולה רפואית התומכת בקשר הסיבתי בין  23
התסמונת בה לקה המערער ובין מחלת השלשולים בה לקה   .  24
25   
26 
. ד פסק הדין בפרשת   “וידר”  27
28   
  .16 כעולה מפסק דינה של ועדת הערעור, ועדת הערעור נטתה לקבל את חוות דעתו של פרופ’  29
, עינת אך בסופו של יום קבעה קשר של החמרה בעקבות פסק הדין שניתן בע )  חיפה’ מח(א ”  30
1380/05 ‘ ידר נ מיכל ו קצין התגמולים   ).31  )2006
32     
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 7
  כמו בעניין שלפנינו, גם בעניין מיכל וידר טענה המערערת כי נחשפה למאמצים פיזיים קשים,  1
תנאי דחק נפשי, תנאי תברואה לקויים. כמו כן טענה המערערת שם כי המחלה הוחמרה עקב  2
  .ר באבחוןואיח  3
4   
  .17 ועדת הערעור שדנה בעניינה של מיכל וידר העדיפ, ה את חוות הדעת של פרופ’ עינת שהוגשו לה  6
מטעם המשיב, על פני חוות הדעת של ד , ר שטרמר” שהוגשו מטעם המערערת שם   .  7
8   
  ‘ הנשיאה ב’ כב(בדעת רוב גילאור והשופט א , שיף’ כנגד דעתו של כב קבע בית , )דר’ השופט י’  9
, המשפט כי מכיוון שפרופ , עינת קבע’ שתנאי דחק נפשי יכולים להחמיר את המחלה באופן  10
, זמני כי אז הוכיחה המערערת שתנאי השירות החמירו את מחלתה, והיה מוטל על המשיב  11
להוכיח שההחמרה חלפה. בהקשר זה נקבע , עינת’ שאף פרופ, שבדק את המערערת שם מצא ,  12
שתלונותיה נמשכו חרף העובדה שהחלה לקבל טיפול רפואי , על כן נקבע. כי יש לראות את  13
המחלה כמחלה  שהוחמרה עקב השירות הצבאי.  עם זאת יודגש, שבית המשפט לא קבע  14
שההחמרה קבועה, אלא הורה להחזיר את עניינה של המערערת שם לשולחנו של קצין  15
, התגמולים על מנת שייקבע את שיעור ההחמרה ואת תקופתה   .  16
17   
18 
. ה טענות הצדדים בערעור שלפנינו   19
20   
  .18 בא כוח המערער סבור, שלא היה צורך להסתמך על פסק הדין בפרשת מיכל וידר ודי היה ,  21
להסתמך על חוות דעתו של פרופ . עינת’ לטענת בא כוח המערער ‘ פרופ, עינת נסמך על ספר  22
הרפואה הפנימית של האריסון , ואולם, שלא כמו פרופ , עינת’ הסבור שדחק נפשי מחמיר את  23
הסימפטומים של המחלה, האריסון קובע, כי מצבים של דחק נפשי מחמירים את המחלה  24
ךכ(עצמה  שלמעשה קבע כ ‘  השופט א’ב שיף בפרשת מיכל וידר   ).  25
26   
  לדעת בא כוח המערער, יש לקיים את פסק דינה של ועדת הערעור, ולקבוע שקיים קשר של  27
החמרה משלושה טעמים. הטעם האחד הוא, שהמחלה אובחנה באיחור, ולא ניתן למערער  28
הטיפול הרפואי המתאים. הטעם השני הוא, שהמערער המשיך לשרת בתנאים של דחק נפשי  29
ותנאי תברואה ירודים גם לאחר שהמחלה כבר אובחנה. הטעם השלישי הוא, שהמערער לא  30
קיבל את התמיכה הדרושה משלטונות צה”ל כדי לרכוש את המזון שהיה דרוש לו והמשיך ,  31
לצרוך את המזון הרגיל   .ון שהזיק לוזמ,  32
33     
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 8
  בא כוח המערער הוסיף וטען, כי האסמכתאות שאוזכרו על ידי ד , ר שטרמר” מצביעות על כ  ך  1
שקיימת אסכולה רפוא , ית התומכת בעמדתו של ד . ר שטרמר” משלא הוכיח המשיב שמחלתו ,  2
של המערער חלפה, כי אז אין לקבל את הטענה שתנאי השירות הצבאי השפיעו באופן זמני  3
  .בלבד  4
5   
  .19 לעומת טענות אלה טענה באת כוח המשיב, כי עד עתה לא נמצא פסק דין המכיר בקשר של  7
החמרה קבועה ושל תסמ, נת המעי הרגיז, בעקבות תנאי השירות בצה   .ל”  8
9   
  לטענת באת כוח המשיב, טענות המערער על כך שנחשף לדחק נפשי הן טענות כלליות,  10
ומחקירת המערער עלה, שהן בתקופת הטירונות והן בתקופה בה שהה בבסיס ההדרכה לא ,  11
סבל המערער מהסימפטומים של המחלה, ורק בעת שהמערער שהה במוצב החלו ,  12
הסימפטומים של   .התסמונת  13
14   
  באת כוח המערער הוסיפה, כי המערער לא הוכיח שתנאי התברואה במקומות בהם שהה היו  15
, ירודים ובבדיקות שנעשו לו לא נמצאו החיידקים מחוללי המחלה , ועל כן, היה על ועדת  16
הערעור לדחות את הערעור   .  17
18   
19 
  דיון. ו  20
21 
  .20 מקריאת חוות הדעת הרפואיות שבאי כוח הצדדים הגישו לוועדת הערעור קמא מצטיירת ,  22
, התמונה שמדע הרפואה טרם גילה את הגורמים לתסמונת המעי הרגיז מוסכם על , עם זאת.  23
, הכל שדחק נפשי מחמיר את המחלה באופן זמני , ועוד מוסכם, שניתן לקשור את התסמונת  24
להימצאות סוגים ספציפיים של חיידקים פתוגניים, בשמם נקב פרופ’ עינת בחוות דעתו   .  25
26   
, אעיר  שאין להוציא מכלל אפשרות, שהתסמונת תפרוץ גם כאשר לא נמצאו החיידקים  27
‘ שפרופ עינת נקב בשמם בחוות דעתו, אלא שאז המצב הוא, שלא ניתן לאתר את גורמי  28
, התסמונת מהטעם שגורמים אלה טרם נתבררו   .  29
30   
31 
  .21 המערער טען לתנאי תברואה ירודים במקומות בהם שהה במהלך שירות הצבאי  בעניין זה .  32
ועדת הערעור קמא לא קבעה ממצאים עובדתיים, וצודקת באת כוח המשיב כי טענות ,  33
המערער היו כלליות   .  34  
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 9
1   
  גם אם אניח שתנאי התברואה היו לקויים, ניתן היה לקשור את הדבר לפרוץ התסמונת רק ,  2
אם היו נמצאים בגופו של המערער החיידקים הפתוגניים מח . ללי המחלהו מכיוון שגורמי  3
המחלה לא ידועים, והחיידקים הפתוגניים מחוללי המחלה לא נמצאו, לא ניתן לקבל טענות  4
, המערער ולקבוע שקיים קשר של גרימה בין תנאי התברואה הירודים שהוא טען להם ופרוץ  5
  .המחלה  6
7   
  .22 בצדק מפנה באת כוח המשיב לכך, שעל פי תנאי השירות שפורטו בתצהיר עדותו הראשית של  9
, המערער כמו גם בחקירתו הנגדית על תצהירו, ניתן לחלק את תקופת שירותו לשני חלקים.  10
בחלק הראשון של תקופת השירות, היה המערער מוצב בגדוד מבצעי, שם גם היה שותף  11
לפעילות בטחון שוטף שגרמה לו לדחק נפשי , לאחר מכן. בחלוף כשנה וחצי לאחר שגויס  12
לשירות חובה, הוצב המערער לשרת בבסיס פתוח   .  13
14   
  בהתייחסו למחצית הראשונה של תקופת שירותו, הצהיר המערער בתצהירו, כי בחודש ינואר  15
2001 נשלח לקורס חובשים בבה . 10ד ” לטענת המערער “, למרות שמדובר בבסיס קבע תנאי ,  16
התברואה במקום היו ירודים , ” ובמטבח המחנה הסתובבו חתולים ויונים ואכל, ו את שאריות  17
המזון שנותרו בצלחות על השולחנות. עוד הוסיף המערער, כי השירותים בבסיס לא נוקו  18
כראוי וחיילים רבים סבלו משלשולים (ולעניין זה ראה גם עדות המערער בעמ ,  לפרוטוקול19  ‘7
, ואולם). 9 עד 1שורות בחקירתו הנגדית נשאל המערער על תקופת הקורס בבה ואביא , 10ד ”  20
את הדברים כלשונם   ):24 עד 22שורות ,  לפרוטוקול9′ עמ(  21
22   
  .ש” בהיותך בבה 10ד ”  בקורס חובשים על אף תנאי התברואה לא סבלת ,  23
משום סימפטום של תסמונת המעי הרגיז   ?  24
  “. לא10ד “בבה  .   ת  25
26   
  : צא וראה המערער מעיד כי בבה 10ד ”  תנאי התברואה היו ירודים, וחרף זאת הוא מאשר,  27
שלא סבל מסימפטומים של התסמונת בתקופה בה שהה בבסיס זה שהמסקנה , נראה.  28
המסתברת שניתן להסיק מכך היא, שלא היה קשר בין תנאי התברואה הירודים והתסמונת.  29
נוכח תשובתו של המערער, כי בתקופת שהותו בבה 10 ד”  לא סבל מסימפטומים של תסמונת  30
, המעי הרגיז לא הבנתי מדוע היה עליו להרחיב בנושא תנאי התברואה באותו בסיס שממילא ,  31
לא השפיעו עליו   .  32
33   
34   
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 10
  .23 בבסיס הפתוח אליו הועבר המערער לאחר כשנה וחצי מתחילת שירותו, התנאים היו קלים  1
יותר והמערער לא היה חשוף לדחק נפשי. במכתבו מיום , 1.9.2002 בו ביקש המערער להקל  2
עליו ולהתיר לו , “לינת בית” כתב המערער , בין היתר, שלאחר שהוצב לשרת בבסיס הפתוח,  3
מצבו לא השתפר, אך גם לא החמיר   .  4
5   
, אציין  כי התשובה לפניית המערער מתאריך 1.9.2002 ניתנה בתאריך ולא ככתוב  (6  24.9.2002
בפרוטוקול הדיון שהתקיים בפני ועדת הערעור קמא בתאריך , )29.4.2002 והותר לו ללון  7
7בביתו  לילות בשבוע (וראה ההמלצה הרפואית מסמך מס , 213′ וההחלטה מיום  – 8  24.9.2002
, עם זאת). 217′ מסמך מס המערער טען, כי הותרה לו לינת בית ב 3 –  לילות בשבוע בלבד אך ,  9
בפועל לן בביתו יותר מכך   .  10
11   
12 
  .24 כעולה מהדברים שמסר המערער בחקירתו הנגדית , ) לפרוטוקול4′ עמ( במהלך שירותו בבסיס  13
, הפתוח ולאחר תקופה מסוימת של , “סחבת” הותר לו לצאת “כמעט כל יום , לבית הוריו”  14
ורק אחת לשבועיים בסוף השבוע, ,  היה עליו לבצע תורנות “. סמל תורן” המערער אף מסר כי ,  15
עד שאושרה לו לינת הבית, הוריו נהגו להגיע לבסיס “לפעמים פעמיים ביום במהלך השבת”  16
כדי להביא לו את ארוחתו החמה לפי המל, צת המטפלת   . אליה פנהתההומאופטי  17
18   
  , נראה אפוא שברוב התקופה בה המערער שרת בבסיס הפתוח, דהיינו במחצית השניה של  19
תקופת שירותו בצה , ל” המערער ניזון מאוכל שהביא מביתו, בעת ששב לבסיס מלינת הבית,  20
או מאוכל שהוריו הביאו לו עת היה עליו להיות בתורנות סוף שבוע בבסיס. המערער אמנם  21
פנה לשלטונות צה ל וביקש ס” יוע כספי כדי שיוכל לרכוש את האוכל שהמטפלת הפרטית  22
המליצה לו עליו, ובקשתו נדחתה , נראה, ואולם. כי חרף העובדה שבקשת המערער לסיוע  23
במימון נדחתה  – ואולי ראוי היה לנהוג עמו במידה גמישה יותר – הרי שלדבר לא הייתה  24
השפעה על מצבו הרפואי , כאמור, שכן, ברוב הזמן ניזון מאוכל שהביא מביתו   .  25
26   
  מדברים אלה עולה המסקנה, שלטיב המזון שסופק בבסיס הפתוח לא הייתה השפעה על  27
, המערער שהרי הוא לא אכל ממזון זה   .  28
29   
30 
  .25 המערער הלין על כך, שהתסמונת בה לקה אובחנה באיחור   .  31
32   
  טענת המערער בעניין זה הייתה טענה כללית, ומעיון בחומר הרפואי שבתיקו של המערער  33
, עולה כי לא נמנע מהמערער טיפול רפואי בכל הנוגע לתסמונת המעי הרגיז   .  34  
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 11
1   
  בחקירתו הנגדית, נשאל המערער על טענתו כי מנעו ממנו את הטיפול ההולם, ועל כך השיב:  2
“ציינתי בתצהירי שמנעו ממני את הטיפול ההולם. ביקשתי אישור לכך שיסייעו לי כלכלית  3
עם תפריט שהרפואה ההומאופטית המליצה לי ונדחיתי ). 17שורה ,  לפרוטוקול4′ עמ.” (  4
במילים אחרות, תלונת המערער אינה מתייחסת לטיפול רפואי שנמנע ממנו, אלא שלא הייתה  5
התייחסות ראויה לבקשתו לקבל סיוע למימון התפריט שהמטפ מלת ההו אופטית המליצה לו  6
, ואולם. עליו מהעובדות אותן סקרתי לעיל עולה, שלדחיית בקשת המערער לסיוע כספי  7
למימון התפריט המיוחד שהומלץ לו, לא הייתה נפקות, שכן המערער אכל את המזון שהביא  8
  .מביתו  9
10   
  לצד דברים אלה יש לדעתי לקבל אף את דבריו של פרופ , עינת’ שהצביע על כך שבדרך כלל לא  11
ניתן לאבחן את תסמונת המעי הרגיז באופן מיידי   .  12
13   
14 
  .26 ועדת הערעור קמא השתיתה את קביעתה, כי התסמונת בה לקה המערער הוחמרה על פסק ,  15
הדין שניתן בעניינה של מיכל וידר. באותו עניין קבעה דעת הרוב, כי משקבע פרופ , עינת’  16
שתנאי דחק עלולים להחמיר את הסימפטומים של המחלה באופן זמני, היה מוטל על המשיב  17
להוכיח שההחמרה חלפה. משלא הוכיח המשיב שההחמרה חלפה, החליט בית המשפט  18
להחזיר את עניינה של המערערת למשיב, על מנת שיקבע את שיעור ההחמרה ואת משך  19
התקופה בה יש לראות את המחלה כמוחמרת   .  20
21   
  אם סברה ועדת הערעור שדנה בעניינו של המ , ערער כי יש מקום לנהוג באופן בו נהג בית  22
המשפט בפרשת מיכל וידר, כי אז היה עליה להחזיר את התיק למשיב כדי שהמשיב יקבע את  23
שיעור ההחמרה ואת משך תקופת ההחמרה. לא כך נהגה ועדת הערעור, ולמרות שגם על פי  24
פסק הדין בעניין מיכל וידר מדובר בהחמרה זמנית, ועדת הערעור קבעה שנכותו של המערער  25
החמירה באופן קבוע   .  26
27   
28 
  .27 בשונה מהדברים שנקבעו בפסק הדין בעניין מיכל ו , הנני סבור, דרי כי במקרה המונח לפנינו,  29
עולה מהחומר הרפואי שבתקופות שונות הסימפטומים של התסמונת התגברו, בעיקר כאשר  30
המערער היה בגדוד המבצעי וביצע פעילות בט , ש” והיו תקופות בהן הסימפטומים נחלשו,  31
, כגון בעת שהמערער היה  בקורס החובשים בבה 10ד ”  ולאחר מכן בעת שהוצב בבסיס הפתוח  32
ואושרה לו לינת בית, והוא ניזון מאוכל שהביא מביתו   .  33
34     
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 12
  כיוון שמהחומר הרפואי, כמו גם מעדות המערער עצמו,  עולה שהסימפטומים נחלשו כי אז ,  1
אין לדרוש מהמשיב ראיות מה למדות על כך שבחלוף תקופת הדחק הנפשי, הסימפטומים  2
. נחלשו בכך שונה עניינו של המערער שלפנינו מעניינה של מיכל וידר, עליה סמכה הועדה קמא  3
את פסק דינה   .  4
5   
, על כן  .28 לאור כל האמור לעיל, הנני סבור כי יש מקום לקבל את דעתו של פרופ כי הקשר , עינת’  7
בין התסמונת בה לקה המערער לתנאי שירותו הוא קשר כרונולוגי בלבד. לפיכך אציע לחברי  8
להתערב בפסק דינה של ועדת הערעור, ולקבוע כדברים הבאים   :  9
10   
  )א( ערעור המערער   . יידחה)פלוני (  11
12   
  )ב( ערעור המשיב (קצין התגמולים , יתקבל) ותבוטל קביעת ועדת הערעור כי תסמונת  13
המעי הרגיז בה לקה המערער ה חמרה עקב ו שירותו הצבאי. כפועל יוצא מכך תידחה ,  14
תביעתו של המערער להכרת זכות לפי חוק הנכים בגין תסמונת זאת   .  15
16   
  )ג( לפנים משורת הדין לא נעשה צו לתשלום הוצאות   .  17
18   
  
שופט, כהן’ י
19   
סגנית הנשיאה ]:ד”אב[וסרקרוג ‘ השופטת ש,    20
21   
  .אני מסכימה  22
23 
  נשיאה’ ס, וסרקרוג’ ש
ד”אב
24     
בית המשפט המחוזי בחיפה 
בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים  
    
-ט”משהב 33899-03-10 ו”ע אגף השיקום   פלוני’ תגמולים נ.ק-
-ט”משהב’  נפלוני 2455-04-10 ו”ע אגף השיקום   תגמולים.ק-
  
   
  
13  מתוך 13
1   
:שפירא’ השופט ר    2
3   
  .אני מסכים  4
שופט, שפירא’ ר
6   
אשר על כל האמור לעיל הוחלט כדלקמן   :  7
8   
  )1( אנו דוחים את ערעור הנכה ,  )פלוני( שהוגש בתיק ע   .10 – 04 – 2455ו ”  9
10   
  )2( אנו מקבלים את ערעור קצין התגמולים ). 10  – 03 – 33899ו “ע( כפועל יוצא מכך אנו דוחים ,  11
את תביעת הנכה ) פלוני( להכרת זכות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום  1959 –ט “תשי, )  12
, ]נוסח משולב[ בגין תסמונת המעי הרגיז בה לקה   .  13
14   
  )3( לפנים משורת הדין אנו מחליטים שלא לשעות צו לתשלום הוצאות   .  15
16   
 בה,26.2.2012, ב”תשע, באדר’ ג,  ניתן היום   .עדר הצדדים  17
18   
  נשיאה’ ס, וסרקרוג’ ש
ד”אב
שופט, כהן’ י שופט, שפירא’ ר
19   

פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר לאסיק אלקטיבי

בית משפט פסק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר  לאסיק אלקטיבי בעיניו. להלן פסק הדין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1997/10

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט נ’ הנדל

המערער: עמית צורף

נ ג ד

המשיבים: 1. ד”ר דניאל רוזנבאום

2. מיישר-מרכז לייזר לשיפור הראייה בע”מ

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחוז חיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל

 

פסק-דין

השופט נ’ הנדל:

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] (כב’ השופטת תמר שרון נתנאל). בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הרשלנות הרפואית של התובע (להלן: המערער) מלבד חיוב הנתבעים (להלן: המשיבים) בסכום של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. המערער מסתייג מדחיית עיקר התביעה, והמשיבים משיגים על פסיקת הסכום הנ”ל.

המסכת העובדתית הרלוונטית

2. המערער הוא יליד 1972, ובעת המדוברת עבד כבלש במחלק הסמים במשטרת ישראל. המשקפיים אותם חבש הפריעו לו, לא רק מבחינה אסתטית, אלא גם בעבודתו, שכן הם היו נשברים לעתים קרובות במסגרת פעילותו המורכבת בשטח. על כן, ביום 26.7.1999 פנה המערער למכון משיבה מס’ 2 (להלן: המכון) על מנת לבחון אפשרות לביצוע תיקון ראייה באמצעות ניתוח שיפטור אותו מהצורך בחבישת המשקפיים.

המערער נבדק על ידי רופא מטעם המכון, הוא משיב מס’ 1 (להלן: המשיב), ולאחר הבדיקה וקבלת הסבר אודות הניתוח, החליט לעבור את הניתוח בו ביום וחתם על טופסי הסכמה. המשיב ביצע ניתוח בשני עיניו, בפרוצדורה המכונה “ניתוח לאסיק”. הניתוח בעינו הימנית עבר בהצלחה, אך הניתוח בעינו השמאלית הופסק בשל בעיה במכשיר (שלא עמדה לדיון במסגרת התביעה או במסגרת הערעור), והמערער הוזמן לביקורות נוספות. ביום 11.10.1999, שלושה וחצי חודשים לאחר הניתוח הראשון, בוצע הניתוח השני – הפעם בעינו השמאלית של המערער.

לאחר חלוף זמן, החל המערער לסבול מירידה בחדות הראייה. הוא פנה למכון ביום 19.11.2001, ועבר בדיקת ראייה, בדיקת טופוגרפיה ובדיקת קמירות הקרנית (קרטומטריה). הבדיקות גילו ירידה בחדות הראייה והיווצרות צילינדר בשתי עיניו, אך קמירות הקרנית נמצאה תקינה. המערער שב למכון לביקורת ביום 22.7.2002, ובבדיקתו נמצאה ירידה נוספת בחדות הראייה וכן נמצא שהוא סובל מקרטוקונוס – מחלה הגורמת לעיוות בצורת קרנית העין ובאחידות קמירותה. בעקבות כן פנה המערער למרפאת “עיניים”, שם עבר ניתוח להשתלת טבעות בעיניו וטיפול Crosslinking. עקב זיהום שהתפתח בהמשך נזקק המערער לניתוח להוצאת הטבעת מעינו הימנית. בשל הפגיעה שספג המערער, הוא הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי כנגד המשיב לפיצוי על נזקיו.

עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא

3. לשאלה – האם התרשל המשיב בטיפולו במערער? – בית המשפט המחוזי השיב בשלילה.

צוין, כי על פי הוראות ה-U.S. Food and Drug Association (להלן: FDA), במכשיר Nidek, מהסוג שבו נותח המערער, שינוי של מעל 0.5 דיופטר בראייתו של המועמד לניתוח במהלך מחצית השנה שקדמה לניתוח הוא אי-יציבות תשבורתית המהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. ה-FDA מורה גם לקבל את ההיסטוריה הרפואית של המועמד לניתוח מאת האופטומטריסט שלו בטרם ההחלטה לנתחו.

בית המשפט המחוזי קבע שאף שהוראות ה-FDA אינן מחייבות כשלעצמן ובאופן ישיר את הרופאים בישראל, הן חלק מהידע המקצועי שחייב להימצא לנגד רופא המבצע פרוצדורה רפואית, ובפרט כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי וחדשני, שמשרד הבריאות טרם הוציא כללים והנחיות לגביו. עם זאת, סייג בית המשפט, אין לראות בכל סטייה מהוראות ה-FDA הפרה של חובת הזהירות, ויש לבחון כל מקרה לגופו.

בבדיקת הראייה הסובייקטיבית שנערכה למערער בטרם הניתוח הראשון, נמצא פער של 0.5 דיופטר בין מספר המשקפיים שהרכיב לקוצר הראייה שנמדד בפועל, דהיינו פער שאינו מהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. אולם, בבדיקה האובייקטיבית שנתבצעה על ידי מכשיר אוטומטי, נמצא פער של 0.75 דיופטר. בית המשפט הכריע על סמך חוות דעתו של העד המומחה מטעם המשיב, שלא נדחתה על ידי העד המומחה מטעם המערער, שהבדיקה הסובייקטיבית היא הבדיקה הקובעת, ועל כן לא הייתה כאן התווית-נגד לביצוע הניתוח.

באשר לקבלת ההיסטוריה הרפואית של המערער מאת האופטומטריסט שלו, בית המשפט קבע שאף שהמשיב לא עשה כן, לא הייתה בכך משום התרשלות, שכן המשיב שאל את המערער אם היה שינוי במספר משקפיו, והמערער השיב על שאלה זו בשלילה. יצוין, שבשאלה זו נפלה מחלוקת עובדתית בין המערער למשיב, ובית המשפט ביכר את גרסת המשיב. כמו כן, בית המשפט ציין כי שוכנע מחומר הראיות שאכן לא היה שינוי במספר משקפיו של המערער במחצית השנה שקדמה לניתוח.

שאלה נוספת אותה בחן פסק הדין היא האם הייתה התרשלות בביצוע הניתוח בשל ממצאים אודות הימצאותו של קרטוקונוס קפוא בעיניו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע שבעת הניתוח היה ידוע על קיומו של קשר סיבתי בין ניתוחי “לאסיק” לבין התפתחות קרטוקונוס, אך מצא שבדיקותיו של המערער בטרם הניתוחים לא הצביעו על חשד לקיומו של קרטוקונוס קפוא. בית המשפט המחוזי העדיף בנושא זה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, פרופ’ מרין, על פני זו של המומחה מטעם המערער, פרופ’ בן סירה, וזאת בשל מספר גורמים: היותה מפורטת יותר, התשובות שנכללו בה לכל הטענות שהועלו בחוות-הדעת הנגדית, ממצאיה לא נסתרו על ידי הצד השני, שאף נמנע מלחקור את פרופ’ מרין בשאלת האחריות, תמיכתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ גרזוזי, במסקנותיה והעובדה שבניגוד לפרופ’ מרין ופרופ’ גרזוזי, פרופ’ בן סירה איננו עוסק בניתוחי תשבורת. פרופ’ מרין הצביע על כך שהמשיב ערך לתובע בדיקות מקיפות מעבר למקובל באותה עת, שבדקו את קמירות הקרנית בעשרה מקומות שונים ולא הצביעו על ממצאים המגיעים למינימום המחמיר ביותר. כמו כן, הבדיקות לא מצאו כל זכר ל”עניבת פרפר” המהווה סימן מחשיד לקרטוקונוס או לאסטיגמטיזם בלתי-סביר. גם באשר לתוצאות הבדיקות שקדמו שנערכו ביום 29.8.1999 (כחודש ומחצה לפני הניתוח השני), שלטענת פרופ’ בן סירה הצביעו בבירור על קרטוקונוס שמתפתח בעקבות הניתוח, העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של פרופ’ מרין, לפיה לא נמצאה בתוצאות אלו אקטזיה אלא אך ורק תופעה השכיחה בניתוחי תשבורת של שרידי אסטיגמטיזם.

המשיב לא החזיק בידיו נתונים באשר לתוצאות הבדיקות שהתקיימו עובר לניתוח השני, אך מאחר שלא נטען שאילו היו בידי בית המשפט תוצאות בדיקות אלו הן היו מראות נתונים שונים באופן מהותי מאלו של הבדיקה הנ”ל מיום 29.8.1999, בית המשפט המחוזי בחר שלא לראות כאן נזק ראייתי.

לאור הכרעתו שלא מדובר במקרה של התרשלות, לא נדרש בית המשפט המחוזי להכרעה בשאלות של קשר סיבתי בין הבחירה לערוך את הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס ושל גובה הנזק; אך למעלה מן הדרוש צוין שעמדתו בשאלות אלו קרובה לזו של המשיבים, כדלהלן.

באשר לסוגיית הקשר הסיבתי אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של פרופ’ גרזוזי ושל פרופ’ מרין, מהן הסיק כי הסבירות שהקרטוקונוס התפתח אצל המערער כתוצאה מהניתוח היא של 2%, ושתכונותיו של הקרטוקונוס מאפיינות דווקא קרטוקונוס המתפתח כתוצאה ממחלה. על כן, נקבע, לא הוכח קשר סיבתי במאזן ההסתברויות הנדרש.

בנוגע לגובה הנזק הפיזי, נפלה מחלוקת בין העדים המומחים מטעם הצדדים, ובית המשפט אימץ את דעתו של המומחה מטעמו, פרופ’ גרזוזי, שהייתה קרובה יותר לעמדת המשיבים, וקבע את שיעור הנכות הרפואית בגין הפגיעה בראייה בשיעור של 10%. עוד הוסיף בית המשפט וקבע שנכותו של המערער בתחום הנפשי מגיעה לכדי 10%.

4. נושא נוסף שאליו התייחס בית המשפט בהרחבה הוא סוגיית ה”הסכמה מדעת” של המערער לניתוח. לטענת המערער, הוא חתם על טופסי ההסכמה לניתוח בהיותו כבר בחדר הניתוח, מבלי לקבל הזדמנות לקרוא אותם כיאות. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, ואף הוסיף שגם לו היה המערער קורא את הטפסים, הוא לא היה מגלה בהם פירוט ראוי כנדרש, בעיקר בניתוח אלקטיבי, של הסיכונים הגלומים בו. על כן, נקבע שנעדר יסוד של הסכמה מדעת לניתוח.

באשר לתוצאותיו של חסר זה, בית המשפט בחן אם ניתן לראות כאן עילת חיוב נזיקית בעוולת התקיפה או עוולת הרשלנות, שבגינה יחויב המשיב בכיסוי נזקיו של המערער. לשם כך נדרש בית המשפט לשאלת הסיבתיות. לאמור – האם היה המערער נמנע ממתן הסכמתו לניתוח אילו הוצגו בפניו הנתונים כיאות? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. לאור ההתרשמות מחומר הראיות, נקבע שהמערער היה להוט ביותר להסיר את משקפיו ונחרץ דיו לעבור את הניתוח, באופן שמחייב את המסקנה לפיה “גם לו היה נאמר לו שהוא עלול להיקלע למצב ראייה בו הוא נמצא היום, או אף להתעוור, הוא היה בוחר לבצע את הניתוח” (עמ’ 12 לפסק הדין).

עם זאת, קבע בית המשפט, העדר ההסכמה מדעת פגע באוטונומיה של המערער ובזכותו להיות אדון לגופו. בשל ראש נזק זה פסק בית המשפט למערער סכום של 150,000 ₪ והוצאות משפט.

טענות הצדדים בערעור

5. המערער העלה מספר טענות שונות כנגד הכרעתו של בית משפט קמא. לדבריו, ישנו קשר סיבתי בין העדרה של ההסכמה מדעת לבין הסכמתו לניתוח. על פי ההלכה שנקבעה בע”א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה פ”ד נג(4) 553 (1999) (להלן: עניין דעקה), נכון לבחון קשר זה תוך שילוב בין מבחן אובייקטיבי, לאמור – האם המטופל הסביר היה מסכים לניתוח גם אילו חשפו לפניו את מכלול הנתונים כראוי, עם מבחן סובייקטיבי המעורה בנסיבותיו של המנותח הספציפי. בית המשפט קבע כי המטופל הסביר לצורך העניין הוא האדם הפונה לניתוחי לייזר לתיקון ראייתו. המערער טען שאין לראות בעצם הפנייה לייעוץ בנוגע לניתוח אירוע המחריג את המערער מכלל אוכלוסיית חובשי המשקפיים ומשייך אותו לקבוצת הפונים לניתוח לייזר.

גם באשר למבחן הסובייקטיבי הסתייג המערער ממסקנותיו של בית המשפט. לדבריו, אין כל בסיס להגדרתו כמי שהיה “להוט” לעבור את הניתוח. הוא הביע עניין בבדיקת האפשרות, ולא היה מסכים לעריכתו במקום אלמלא “שוכנע נמרצות” על ידי המשיב לעשות כן.

עוד התייחס המערער לאי-היציבות התשבורתית שהתגלתה לשיטתו עובר לניתוח, ושהייתה אמורה לשמש התווית-נגד לביצועו. לדבריו, הפער שעליו עמד בית המשפט, שעלה על שיעור של חצי דיופטר, היה אמור לגרום למשיב להימנע מן הניתוח. כמו כן טוען המערער להעדר בדיקה מספקת של ההיסטוריה האופטומטרית שלו מצד המשיב. באשר לניתוח השני, המערער טוען שהרשלנות בביצועו הייתה חריפה במיוחד, ושבהעדר תוצאות מהבדיקות שקדמו לו יש להסיק שבדיקות שכאלו כלל לא נערכו, ושהנתונים שהוזנו למכשיר הניתוח היו נתונים מהבדיקות הקודמות. לדברי המערער, מצב הטופוגרפיה של העין עשוי להשתנות גם בפרקי זמן קצרים, ועל כן יש לראות באי-ביצוען של הבדיקות נזק ראייתי.

בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי בין ביצוע הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס, המערער סבור שטעה בית המשפט בקובעו שלא הורם נטל הראיה, שכן הסבירות שהקרטוקונוס נגרם כתוצאה מן הניתוח גדולה פי כמה וכמה מהסבירות שהוא נגרם באופן טבעי. זאת משום שהסבירות לכך שהוא נגרם כתוצאה מן הניתוח היא 2% ואילו הסבירות שהוא נגרם ללא קשר לניתוח היא 1/4000. לאי-הבהירות המתמטית בנושא זה אתייחס בהמשך.

עוד טען המערער שאף באשר לשאלת גובה הנזק הפיזי טעה בית משפט קמא והעריך אותו בחסר, שכן אין באפשרותו לתקן את ראייתו בעזרת עדשות מגע ואף לא בעזרת משקפיים. גם באשר לנכות הנפשית טען המערער שהיא הוערכה בחסר, נוכח השפעת האירועים שעבר על אופי עבודתו, הפגיעה בחיי המשפחה שלו ובחיי האישות והשינוי בהרגלי שתיית אלכוהול. בנוסף לכל האמור השיג המערער על גובה שכר הטרחה שנקבע, וטען שאין הצדקה לשיעורו המופחת (10%).

מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על עיקר פסק דינו של בית משפט קמא. לדבריהם, צדק בית המשפט בקובעו שהמשיב לא התרשל בהחלטתו לנתח וכן בקובעו שלא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס. כמו כן, טענו המשיבים, צדק בית המשפט בהכרעתו לפיה לא התקיים קשר סיבתי בין העדר ההסכמה מדעת (שעליו גופא הם משיגים, כדלהלן) לבין הסכמתו לעריכת הניתוח.

במסגרת הערעור שכנגד, המשיבים טענו שטעה בית המשפט בקובעו שלא התקיימה במקרה דנא הסכמה מדעת. לדבריהם, טופס ההסכמה כלל הסבר מספק בראשי פרקים של הסיכונים והסיבוכים האפשריים, כאשר המטופל יכול לקבל הסבר מפורט יותר בהתאם לרצונו. המשיבים מדגישים כי המשיב נתן למערער הסבר מלא ומקיף אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו, לרבות עיוורון. במסגרת ההסבר ניתנה למערער הזדמנות לשאול כל אשר חפץ. המערער, כמובן, דוחה דברים אלו, וגורס כי נעדרה מהטפסים האינפורמציה הנדרשת, וכי לא ניתנה לו הזדמנות של ממש לשאול שאלות ולברר את המצב לאשורו.

דיון

6. בחינת טענות המערער מלמדת שהן חלופיות ביחס להתנהגות הרשלנית של המשיב. זו יכולה להתבסס על אי-עמידה בסטנדרטים המקצועיים של הרופא הסביר או על העדר מסירת המידע הנדרש, אם יוכח שהתקיים קשר סיבתי בין אי-מסירת המידע לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח. המסלול הראשון מתמקד במטפל, והמסלול השני מתמקד גם במטופל.

התרשלות בטיפול הרפואי?

7. חרף מאמציו, המערער לא הוכיח כי המשיב התרשל ככל הנוגע לסטנדרטים הרפואיים. הכשל הינו ברובד העובדתי. לעניין אי-היציבות התשבורתית, נקבע שהבדיקה הסובייקטיבית של ראיית המטופל היא הקובעת. במקרה זה לא נמצא פער המהווה התוויית-נגד לניתוח. בהתייחס להעדר הבדיקה המספקת של ההיסטוריה האופטומטרית, אף אם נפל בכך פגם, מקובלים עליי דבריו של בית משפט קמא, לפיהן דיווח מפורש של אדם בוגר על כך שמספר משקפיו לא השתנה בעת האחרונה יכול להניח את דעתו של הרופא הסביר, אף אם רצוי לבקש תיעוד אובייקטיבי. כך או כך, אין צורך לקבוע במסגרת ערעור זה את אמות המידה המחייבות רופא עיניים לבדוק את עליית המספר בחצי השנה שקדמה לניתוח, וזאת משום שהמערער לא הוכיח שחלה עלייה במספר משקפיו. אף לא נקבע ממצא שכזה. ביחס להעדר התוצאות מן הבדיקה עובר לניתוח השני, אף אם אשתכנע שיש כאן נזק ראייתי, כדברי המערער, אין בכך אלא להפך את נטל הראיה, ולדעתי עומד המשיב בנטל זה. זאת, משום שגם אם קיימת אפשרות שמצב הטופוגרפיה של העין ישתנה בפרק זמן כה קצר, מדובר באפשרות זניחה למדיי, ששלילתה עומדת במבחן מאזן ההסתברויות.

העדר הסכמה מדעת

8. השאלה הראשונה אותה עלינו לבחון בהקשר זה היא קיומה של התנהגות עוולתית. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי הכריע שזו אכן התקיימה, וכנגד קביעה זו יוצא הערעור שכנגד, מטעם המשיבים. הם טענו שבמקרה דנא התקיימה הסכמה מדעת, שכן הטפסים כללו את המידע הנדרש, והמשיב הוסיף ויידע את המערער אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. אין בידי לקבל טענות אלו.

אכן, הטפסים הכילו התייחסויות לסיבוכים מסוימים, ובהם אפשרות שיתעורר צורך ב”ניתוח תיקון על ידי השתלת קרנית”. אולם, חסרה בהם התייחסות קונקרטית לסכנות הנובעות מניתוח לאסיק, שעלולות להגיע אף לעיוורון. יתר על כן, שיטת הפעולה, שבמסגרתה מטופל קורא את הטפסים בהיותו בחדר הניתוח, והרופא משליך את יהבו על יכולתו של המטופל להעלות שאלות בדבר הסיכונים האפשריים, איננה סבירה ואינה הולמת את חובתו של הרופא על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה).

“סדרי הדין”, או ההתנהלות הראויה, בהשגת הסכמה מדעת דורשים שיח בין הרופא למטופל. כפי שנפסק בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי [פורסם בנבו] (22.2.11) (להלן: עניין ענטבי):

“חובת התקשורת שבין רופא לבין מטופלו – בכל הקשור למצבו הרפואי של האחרון – שני צדדים לה. מצד אחד, ניצבת זכות המטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו וכן החלופות הרפואיות העומדות בפניו. זכות זו שזורה אף בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות באשר לטיפול לו הוא זקוק. מהצד האחר, מוטלת חובת גילוי על הגורם המטפל כלפי מטופלו. עליו לשתף את המטופל ב”כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205; וראו גם ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופסור שדה, פ”ד נו(4) 746). אוסיף כי השיח הדינאמי האמור להתנהל בין השניים מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996)”.

יש לזכור, כי:

“השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון”.

בדומה לנקבע בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ מחמד דיראוי [פורסם בנבו] (28.6.2005), חומרתו של העדר ההקפדה על הסכמה מדעת במקרה המדובר משולשת היא:

ראשית, חובתו של הרופא שלא לנצל את מעמדו, כוח השכנוע שלו ופערי המידע שקיימים בינו לבין המטופל על מנת לשלול ממנו את הבחירה החופשית המלאה בדבר צעדיו בהקשרים שחיוניים בעיקר עבורו ועבור יקיריו. המטופל איננו אובייקט בידיו של הרופא. ההפך הוא הנכון – הרופא נועד להעניק שירות למטופל, שהוא הריבון ביחס לגופו. כפי שהטעים חברי, המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בעניין ענטבי:

“אף מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול הרצויה… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל”.

שנית, עסקינן כאמור בניתוח בעיניו של אדם, דהיינו באחד האברים הרגישים והחיוניים ביותר לאיכות חייו. לא לחינם נקט הנביא (בביטוי שהשתרש בשפתנו) במונח “בבת עין” כסמל לדבר שאין ערוך למרכזיותו וחשיבותו: “…כִּי הַנֹּגֵעַ בָּכֶם נֹגֵעַ בְּבָבַת עֵינוֹ” (זכריה ב, 12). חז”ל אף קבעו שעיוור נחשב כמת (תלמוד בבלי, נדרים סד, ב). אין הכוונה לערכו של אדם, אלא לעוצמת השינוי שמתחולל באדם המאבד את יכולת הראייה. האין זה מובן מאליו שישנה חובה מוגברת להשגת הסכמה מדעת מלאה בטרם נוגעים בבבת עינו של אדם?

שלישית, ואולי חשוב מכל – מדובר בדוגמה מובהקת לניתוח אלקטיבי, שלא בא לפתור בעיה רפואית של ממש, אלא לשפר את איכות חייו של המנותח. כפי שנפסק בעניין שטנדל (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746):

“ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים”.

במקרה דנא נקבע שהמערער קיבל את המסמכים בהיותו בחדר הניתוח, וחתם עליהם מבלי לקרוא אותם. המשיב יצר את הרושם שמדובר בהליך פשוט ונטול סיכון של ממש. רושם זה מתחזק לאור האופן בו מנוסחים הסיכונים והסיבוכים (עמ’ 6-7 לפסק הדין). והשוו התיאור האמור לסעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה: “המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. אחריותו של הרופא המטפל ליצור תנאים מתאימים לקיומו של השיח בולטת כאשר אין מחלוקת על כך שהמטופל, דוגמת המערער, הגיע למכון ונותח בו ביום.

מכאן, שאין כל קושי להורות על דחיית הערעור שכנגד מטעם המשיבים. ברי, כי צדק בית משפט קמא בהשתת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה בשל העדר ההסכמה מדעת. פסיקה זו משתלבת במסורת הולכת ומתפתחת בהלכה הפסוקה, החל מעניין דעקה, וראו, לאחרונה, פסק דין ענטבי.

ברם, מוקד ענייננו אינו בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אלא בשאלה אם היה מקום לקבוע חבות בגין נזקיו הרפואיים של המערער. על מנת להגיע למסקנה כזו, יש לבחון את התקיימותו של קשר סיבתי בשני מעגלים. האחד, בין העדר ההסכמה מדעת לבין ביצוע הניתוח; והשני, בין ביצוע הניתוח לבין התפתחות הקרטוקונוס.

הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לביצוע הניתוח

9. האם הוכח קשר סיבתי במקרה זה בין העדר הגילוי המתחייב לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח? בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה. זאת על סמך התרשמותו מהעדויות ומחומר הראיות שהמערער היה “להוט” דיו לעבור את הניתוח גם אילו טרח המשיב לציין את מלא הפרטים הנדרשים.

בדיקת סוגיה זו אינה קלה, אך היא אפשרית, ומחויבת בשדה המשפט. זאת בדומה לסוגיות עובדתיות אחרות, אשר אינן דורשות מבית המשפט לקבוע מה היה, אלא מה היה קורה אילו. המערער אינו מסתפק בפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, אלא מעוניין בפיצוי מלא בגין כלל נזקיו. כדי לעבור משוכה זו, עליו להראות שלו הרופא היה הרופא המטפל מעביר לו את כל המידע, הוא היה נמנע מלעבור את הניתוח. זהו כאמור המעגל הראשון של הקשר הסיבתי. היה וייקבע שהוא קיים, יש להידרש למעגל השני, והוא הקשר בין ביצוע הניתוח לבין הנזק שנגרם.

מצטרף אני לעמדת כבוד השופט ת’ אור בעניין דעקה, שמבחן הקשר הסיבתי במעגל הראשון, דהיינו בין העדר הסכמה מדעת לבין החלטה לעבור פרוצדורה רפואית, הינו בעיקרו מבחן סובייקטיבי של המטופל בתיק הנידון. ממדים אובייקטיביים עשויים לסייע לבית המשפט לבחון את עמדתו הסובייקטיבית של המטופל. ברם, אין לשים את הדגש על המבחן האובייקטיבי, שאחרת יוכרע הדין לפי סטטיסטיקה או לפי אמת המידה של החולה הסביר, כאשר הקשר הסיבתי דורש בחינה קונקרטית של המקרה הנדון. נגזר מכך, כי נכון להעניק משקל להתרשמותה הסובייקטיבית של הערכאה המבררת מעמדת המטופל במהלך המשפט. לצד זאת, אין לשכוח כי הצהרת מטופל לאחר מעשה בגדרו נגרם לו נזק אינה משקפת בהכרח את עמדתו עובר לניתוח.

בית המשפט המחוזי יישם מבחנים אלה בתיק דנא. צוין, כי בהיות המערער בן כ-27 שנה, הוא חפץ בניתוח הרלוונטי – לא רק בשל סיבות אסתטיות, אלא אף בשל סיבות מקצועיות הנוגעות לעבודתו כבלש שטח. המערער הסביר, כי הרכבת משקפיים הפריעה לו מידי פעם לבצע משימות המוטלות עליו. עוד הדגיש בית המשפט את התנהגות המערער ביום שפגש את המשיב כאינדיקציה לרצונו של המערער לעבור את הניתוח. כמובן, שאלה נפרדת היא האם המערער היה משנה את דעתו לו הרופא המטפל, הוא המשיב, היה מסביר לו את הסיכונים. אולם, בית המשפט המחוזי שקל את אופי הניתוח והסיכונים, וקבע שקבלת המידע לא הייתה משנה את נכונותו של המערער לעבור את הניתוח. לאמור, ישנה פגיעה באוטונומיה, אך לא מעבר לכך.

אכן נכון, שקביעה כזו של בית משפט הינה בגדר אומדנה, אך היא מבוססת על התרשמותה של הערכאה המבררת. כלל מושרש הוא, שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות מהסוג הנידון כאשר לערכאה קמא יתרון בשל יכולתה להתרשם ישירות מן העדים. רוצה לומר, מתקשה אני לקבוע שנפלה טעות במסקנה העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לבין הבחירה לעבור את הניתוח.

שאלה נוספת, שאינה דורשת הכרעה, היא האם יש מקום לקבוע כלל, לפיו אין לאפשר לאדם לעבור ניתוח מהסוג הנידון באותו יום שהוא מבקר רופא לראשונה תוך קבלת מידע, לרבות הסיכונים הכרוכים בניתוח. העניין מודגש, הואיל ועסקינן בשילוב הבא: ניתוח אלקטיבי, ביחס לאיבר חיוני ומרכזי ביותר – העין. ברם, הסוגיה לא הוצגה בתור שכזו בבית המשפט המחוזי, לרבות בחינת הפרקטיקה המקובלת, שכידוע – אינה בהכרח תוחמת את אמת המידה של התנהגות סבירה (דנ”א 7794/98 רביד משה נ’ דניס קליפורד פ”ד נז(4) 721). כך או כך, הנטל להוכחת הקשר הסיבתי מוטל על כתפי התובע, הוא המערער, משום שעסקינן ברכיב מיסודות התביעה. הטלת הנטל על התובע להוכיח את העניין עלולה לעורר קשיים ראיתיים. ברם, אין לשכוח כי המפתח בקביעת קשר סיבתי מעין זה הינו סובייקטיבי, ומצוי בנבכי נפשו של המטופל. נתון זה מתיישב אף הוא עם הטלת הנטל על התובע.

10. התוצאה היא שדין הערעור, כמו גם הערעור שכנגד, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, להידחות. לנוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש למעגל השני, והוא קיומו של קשר סיבתי בין הניתוח לבין הפגיעה – התפתחות הקרטוקונוס. גם בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו. אעיר רק, מבלי לקבוע מסמרות, שעל פני הדברים לא השתכנעתי ממסקנת בית המשפט המחוזי. בעניין זה הביע בית המשפט המחוזי את דעתו ש”כפות המאזניים מעוינות”, ובשל כך המערער לא עבר את משוכת הראיה. אסתפק בהערה כי ייתכן שמבחינה סטטיסטית היה מקום להעניק משמעות שונה למספרים שהובאו בשם פרופ’ גרזוזי, המומחה מטעם בית המשפט. יוזכר, כי השאלה הטעונה הכרעה – לאור העובדה שהקרטוקונוס הוא תופעה נתונה – היא מה הסיכוי לכך שהניתוח שעבר המערער הוא שגרם להתפתחות הקרטוקונוס; ולא – מהו הסיכוי לכך שניתוח שכזה יגרום להיווצרות קרטוקונוס. כך או כך, אין צורך להכריע בנידון, לנוכח הממצא – המקובל עליי – שאין קשר סיבתי במעגל הראשון בין העדר ההסכמה מדעת לבין ההחלטה לעבור את הניתוח.

11. הייתי מציע לחבריי להורות על דחיית הערעור והערעור שכנגד. בנסיבות העניין ולאור נימוקיי, אציע להימנע מעשיית צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיאה א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ’ הנדל.

ניתן היום, כ’ בשבט תשע”ב (13.2.2012).

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט

חשיפה לחומרים מסוכנים בעבודה- אסבסט- סרקומה

בית משפט השלום בחיפה

ת”א 18005-07 עזבון המנוח שטרנשוס משה ז”ל ואח’ נ’ איתנית מוצרי בניה בע”מ ואח’

בפני כב’ השופטת א’ דגן

התובעים

1. עזבון המנוח שטרנשוס משה ז”ל

2. רעיה שטרנשוס

– נ ג ד –

הנתבעים

1. איתנית מוצרי בניה בע”מ

2. מגדל חברה לבטוח בע”מ

– נ ג ד –

הצד השלישי

מדינת ישראל

פסק דין

רקע כללי

לפני תביעת עזבון והאלמנה/התלויה של מר משה שטרנשוס ז”ל (להלן: “המנוח”) נגד המעבידה (להלן: “הנתבעת” או “איתנית”) ונגד המבטחת, בגין רשלנות שגרמה למותו של המנוח, לפי הטענה, כתוצאה מחשיפה לאסבסט במהלך עבודתו באיתנית.

המנוח, יליד 05/07/51, עבד מנעוריו במפעל הנתבעת בשנת 1966 כנער חניך במסגרייה בבית הספר המקצועי שליד הנתבעת, ובשנת 1968 כעובד. בשנת 1972, לאחר שירותו הצבאי, חזר לעבוד אצל הנתבעת עד 31/10/84. סה”כ עבד אצל הנתבעת במצטבר כ-15 שנים. לאחר 1984 עבד התובע במפעל פלסטיק “ריאון” כמנהל אחזקה, עד לתאונת עבודה שארעה לו ביום 21/01/01 בעקבותיה הוכר כנכה בשיעור 36% (54% כולל תקנה 15) והפסיק לעבוד שם. לאחר אותה תאונה ובעקבותיה, עבד בעבודה פקידותית בקיבוץ כברי, שם התגורר, כסדרן רכב בהיקף של כ- 4 שעות ביום.

בספטמבר 2004 החל המנוח להתלונן על שיעול יבש, קוצר נשימה וכאבים בבית החזה. המנוח נבדק. בשלב הראשון אובחן תהליך פיברוטי של הפלואורה עם מוקדי דלקת כרונית בריאה הימנית. החשד שמדובר במזותליומה נשלל ובמאי 2005 נקבע שמדובר בגידול ממאיר עם מאפיינים של סרקומה. לאחר טיפולים קצרים נפטר ביום 03/06/05, בגיל 54.

— סוף עמוד 1 —

טענות התובעים וראיותיהם

מחלת המנוח נגרמה כתוצאה מחשיפתו לאסבסט במהלך עבודתו כפועל ייצור אצל הנתבעת, שעסקה בייבוא סיבי אסבסט וייצור מוצרי אסבסט. אבחנת בית החולים בנהריה ביחס למחלתו היתה סרקומה.

להוכחת הקשר הסיבתי בין המחלה לבין חשיפתו לאסבסט צורפה חוו”ד פרופ’ מרדכי רביד (ת/4).

בחוות דעתו כותב המומחה כי המנוח נחשף לאסבסט כשהיה גבר צעיר. המחלה פרצה בשנת 2004 כ-30 שנה לאחר החשיפה. עקב הרקע של חשיפה לאסבסט ומיקום הגידול בקרום הריאה, הועלה חשד ל מזותליאומה, אולם בדיקות חוזרות לא אוששו אבחנה זו. תוך חודשים ספורים התפתחו כאבי בטן ובנובמבר 2004 נמצאה עדות להתפשטות הגידול לחלל הבטן. בוצעו 2 ביופסיות שהראו סימנים של סרקומה שהוא גידול של תאי רקמת חיבור והאבחנה אושרה ע”י פתולוג יועץ בארה”ב אם כי אופיו המדויק של תא האב של הגידול לא נקבע. המומחה קובע בחוות דעתו כי סרקומה של קרום הריאה הוא גידול נדיר ולכן קשה לאסוף מספיק מקרים על מנת לאפשר ניתוח סטטיסטי של הקשרים אפדימיולוגים, עם זאת יש לטענתו בספרות הרפואית איזכור חוזר ונשנה של חולים בסרקומה מסוגים שונים, אשר בעברם חשיפה לאסבסט והוא מפנה למחקרי מקרים התומכים לדעתו בטענה. עוד הוא מוסיף בחוות דעתו כי כלל ידוע בביולוגיה הוא שתהליכים דלקתיים כרונים מהווים גירוי מתמיד לרקמות הנגועות ועל רקע זה תתכן תתכן התפתחות גידולים ממאירים. בסיכום חוות דעתו הוא קובע כי כשלושים שנה מאוחר לחשיפה, פרק זמן אופייני, התפתחה אסבסטוזיס קלאסית ברמת קרום הריאה מימין ומתוך רקמה זו התמיינות של תאי רקמת חיבור לממאירות, אשר התפשטה במהירות גם לחלל הבטן וגרמה למותו תוך שנה מהתפתחות הסימנים הקליניים ומסקנתו היא כי מתקבל על הדעת שהחשיפה לאסבסט היא הגורם להתפתחות הגידול הממאיר שהביא לפטירתו בגיל 54.

לטענת התובעים, עובדת היות האסבסט מסוכן לבריאות וגורם למחלת ריאות מסוג אסבסטוזיס, ידועה כבר משנות העשרים של המאה ה-20. בפקודת הבטיחות בעבודה משנת 1946 נקבע בסעיף 156 כי תהליך בו נפלט אבק אסבסט הינו מסוכן לבריאות. בסעיף 154 הותקנה החובה להתקין אמצעי יניקה שימנעו חדירת האבק לחדרי העבודה. בפקודת פיצויים לעובדים משנת 1947 נקבע כי האסבסטוזיס הינה מחלה תעשייתית המזכה בפיצוי.

לטענת התובעים, הואיל ואבק אסבסט הוא חומר מסוכן בהיפלטו, הוא מהווה “דבר מסוכן” כמשמעו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, באופן שיש להעביר את נטל הראייה לנתבעת להוכיח העדר רשלנות מצידה. במקרה דנן, הנתבעת ידעה על הסיכון הכרוך בעבודה עם

— סוף עמוד 2 —

אסבסט, אך לא העבירה את המידע לעובדיה והתייחסה בקלות דעת לאזהרות שנמסרו לה עוד לפני שהתגלתה תחלואה רבה בקרב עובדיה בשנת 78-79. הנתבעת לא סיפקה למנוח מיגון מתאים למניעת חשיפתו לאבק האסבסט, נמנעה מביצוע בדיקות סביבתיות לאיתור כמות האסבסט במפעל, והפרה הוראות חקוקות, תקנים והנחיות ביחס לכמות האסבסט המותרת באוויר המפעל וביחס לדרכים לצמצום סיכוני החשיפה.

באופן קונקרטי, שימש ד”ר נעים משנת 1961 כרופא תעסוקה מטעם המדינה לאכיפת הוראות הבטיחות בעבודה ופעל במפעל הנתבעת.

במזכר מיום 15/05/61, מציין ד”ר נעים שמות עובדים החשודים כי חלו בגין החשיפה לאסבסט וכי המל”ל מכיר בכל מקרה של מחלת ריאות מסוג אסבסטוזיס או סרטן ריאות כמחלת מקצוע. ד”ר נעים דורש באותו מזכר סידרה של אמצעי זהירות ביחס לאלו הנחשפים לאסבסט: אמצעי מגן, תחלופת עובדים ובדיקות אבק.

במכתב לטכניון מיום 31/04/61 מודה איתנית (תעשיות אסבסט צמנט כשמה אז) בקיום ריכוזי אבק ניכרים.

במכתב מיום 24/05/61 מתריע ד”ר נעים כי יש במפעל ריכוז אבק גבוה ודורש עריכת בדיקות תקופתיות לעובדים.

ב-1970 נערך כנס איגוד רופאי התעשייה בזכרון יעקב שם עלתה טענה כי יתכן ומקור נזקי האסבסט אינם דווקא בכמות האבק אלא יתכן והם קשורים לדרך תגובת הרקמות לסיבים. הדו”ח מטיל ספק בבדיקות התקופתיות ואלו אכן הופסקו.

בשנת 1979 החלה תסיסה בקרב עובדי המפעל לאחר שהתגלתה תחלואה הקשורה לחשיפה לאסבסט. ההסתדרות התערבה ומכתב מהאגף לאיגוד מקצועי מבשר כי הבהלה בקרב העובדים נרגעה וכי ננקטו פעולות רבות להגברת הבטיחות, אך מציין את ההזנחה החמורה ששררה במפעל ושגרמה לתחלואת 24 עובדים.

לטענת התובעים, עד שנת 79 עלתה רמת האבק במפעל מעבר לתקן שהיה מקובל באותן שנים (ת/3 – תיעוד ממשרד העבודה על בדיקות אסבסט שנעשו בין 1961-1979). באותה תקופה נעשו בדיקות מעטות והייתה תקופה של מספר שנים בהן לא נעשו בדיקות כלל (נ/31). גם הבדיקות שנעשו היו ספורדיות, ללא שיטה, בפרקי זמן ארוכים וללא התייחסות לתנאי הסביבה (ת/8 – סיכום כנס זכרון יעקב). הוכחה נוספת לכך שניתן היה לעשות יותר לצמצום האבק ניתן למצוא ב-ת/10 – מכתב ישאסבסט לפיקוח על העבודה – המפרט אמצעים שהיה לנקוט בהם עוד לפני 1979.

ביחס לנזק עותרים התובעים לחייב את הנתבעות בפיצוי בסך של כ-2,000,000 ₪.

טענות הנתבעות וראיותיהן

הטענה בדבר גידול אחר שאינו סרקומה ו/או התפתחות הגידול מתהליך דלקתי בריאה מסוג אסבסטוזיס מהווה הרחבת חזית. חוות דעתו של פרופ’ רביד כמו גם כתב התביעה המתוקן, עיניינם בגידול סרטני מסוג סרקומה. אין טענה בכתב התביעה לפיה נמצאה אצל

— סוף עמוד 3 —

המנוח מחלת ריאות כרונית מסוג אסבסטוזיס, אין דיון בסוגיית הקשר הסיבתי בין מחלה זו להתפחות הגידול, והתובעים לא הגישו רשומה רפואית כלשהי הקובעת אבחנה של אסבסטוזיס.

הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים למעשה לשנות את דיני הראיות ודיני הנזיקין ולקבוע כלל ראייתי חדש, לפיו די בכך שפלוני נחשף לחומר מזהם, וחלה במחלה כלשהי, כדי להעביר את נטל הראייה לנתבע להוכחת העדר קשר סיבתי רפואי, דבר המנוגד לדין.

לטענת הנתבעות מחלתו של המנוח נבעה ממצבו הרפואי הטבעי/קונסטיטוציונלי, ללא קשר לעבודתו באיתנית. יתר על כן, עברו למעלה מ-20 שנה מאז סיים המנוח את עבודתו אצלה ועד פרוץ המחלה ויש לדחות את התביעה מחמת העדר קשר סיבתי בין המחלה לעבודתו/ניתוק הקשר הסיבתי בשל עבודתו בסביבות עבודה שונות במשך השנים.

הנתבעת טוענת שנקטה בכל אמצעי הזהירות ו/או סיפקה לעובדים בכללם המנוח את כל ציוד המגן על פי דרישות החוק ו/או התקנים ו/או הידע שהיה ידוע ומקובל בזמנים הרלבנטים לתביעה.

לטענת הנתבעות, השימוש/ייצור/ייבוא של אסבסט היה מותר בשנים הרלבנטיות לתביעה (66-84), כאשר רק בשנת 84 התייחס המחוקק בעיקר לנושא הבדיקות הרפואיות שעל העובדים לעבור מדי תקופה ועל אמצעי יניקה שעל המעביד להתקין.

הנתבעת טוענת כי מילאה אחר הוראות התקנות משנת 46 ופקודת הבטיחות משנת 1970 – בשנים הראשונות נערכו צילומי ריאה לעובדים מחוץ למפעל. איכות הצילום לא הייתה גבוהה, והמפעל הקים מרפאה במפעל והעסיק אח וטכנאי רנטגן שכדי שיערכו את הצילומים במכונה חדשה. עקב היוזמה התגלו 15 מקרים של מחלות בשלבים התחלתיים והמפעל החל בנקיטת פעולות משמעותיות לצמצום החשיפה. משנות ה-60 הותקנו אמצעי יניקה, מסנני אויר, מתקני שאיבה, מערכות אוורור, מקלחות, מכבסה לבגדי העבודה וכו’. איתנית ציידה את העובדים במסכות אישיות, בגדי עבודה וארונות נפרדים לבגדי העבודה ולבגדים נקיים, נערכו בדיקות קבלה ובדיקות תקופתיות לכל העובדים, לרבות המנוח, ולכל עובד הועמדה חצי שעה שנחשבה כזמן עבודה על מנת לחייב את העובדים להתקלח טרם יציאתם מהמפעל.

לטענת הנתבעת, טענות התביעה על סמך מידע שקיים היום הינן בבחינת חוכמה לאחר מעשה. החקיקה שמסדירה את נושא האסבסט מעוגנת בתקנות הבטיחות בעבודה משנת 84, השנה בה הפסיק לעבוד בנתבעת. יתר על כן, המחלה מושא התביעה אינה נמנית ברשימה המפרטת את המחלות הקשורות לחשיפה לאסבסט. נכון לשנות 70 המחלה היחידה שנקשרה בחשיפה לאסבסט הינה מחלת האסבסטוזיס, בין אם מופיעה לבדה או בליווי מאוחר של מחלה ממאירה. תקן החשיפה המותרת לאסבסט השתנה משמעותית עם השנים; כך בשנת 1970 התקן היה 2 סיב לסמ”ק וב-2003 עמד על 0.2 סיב לסמ”ק ללמדך כי

— סוף עמוד 4 —

המודעות לסכנה מהאבק הגיעה בשלבים מאוחרים, ולא היתה ידועה בזמנים הרלבנטים לתביעה.

הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים לייחס לאיתנית תפקידים וסמכויות בתחום הבטיחות בעבודה, בריאות הציבור והגנת הסביבה משל הייתה הנתבעת גורם ציבורי האמון על בריאות הציבור, בעוד שמדובר במעסיק פרטי שפעל בהתאם להנחיות. התובעים לא הראו מסמך כלשהו המצביע על הפרת הוראה/צו/הנחיה מצד איתנית. מחוות דעתו של ד”ר מיימן (שהוגשה מטעם המדינה) – (נ/30), עולה כי לאורך כל הדרך פעלה איתנית בהתאם לתקנות, הוראות וצווים שהיו בתוקף באותה תקופה.

אשר לסוג המחלה ממנה נפטר המנוח, הנתבעות הגישו חוות דעת פתולוגית של פרופ’ דוד כהן (נ/26). מחוות הדעת עולה כי לא מדובר במזותליומה. לא ידוע למומחה על שילובים הכוללים מזותליומה מאושרת מבחינה היסטולוגית יחד עם סרקומה. כמו כן, לא ידוע לו על קשר אטיולוגי כלשהו בין סרקומות טהורות לבין חשיפה לאסבסט.

ב”כ התובעים ויתר על חקירתו.

הנתבעת תמכה טענותיה גם בחוות דעת מומחית ברפואה תעסוקתית – ד”ר שחם (נ/18), הקובעת כי אין בספרות עדויות לכך שחשיפה לאסבסט גורמת להתפתחות גידול מסוג רבדיומסרקומה של הפלאורה – הגידול ממנו סבל המנוח. בחוות דעתה היא קובעת כי לרוב גידולי הסרקומה של הרקמות הרכות לא נמצא בידע הרפואי המקובל גורם אטיולוגי אם כי תוארו מספר מצבים גנטים הקשורים לסוגים מסוימים של סרקומות. היא כותבת בחוות דעתה שלא מצאה בספרות עדויות לכך שחשיפה לאסבסט גורמת להתמרה ממאירה של טטרטומה, להתפתחות סרקומה או רבדיוסרקומה בפלאורה (בניגוד לחומרי הדברה מסוימים שאינם רלבנטים לעניננו שנמצא קשר בינם לבין סרקומה). היא מוסיפה כי המאמרים עליהם הסתמך פרופ’ רביד אינם רלבנטיים לתביעה דנן,המחלות המוזכרות במאמרים אינן רלבנטיות, ומדובר בגידולים שונים. המומחית קובעת כי אין בחוות הדעת של פרופ’ רביד כל הוכחה למנגנון ביולוגי שיכול להסביר התפתחות סרקומה לסוגיה עקב חשיפה לאסבסט, וכי המאמרים שבחוות דעתו לא רק שלא מוכיחים קשר סיבתי אלא תומכים בכך שאין קשר סיבתי.

הנתבעות הגישו תצהיר של מר שלמה סיסמה (נ/20) שעבד אצל הנתבעת משנת 1955 במגוון תפקידים, כולל יו”ר ועד העובדים.

טענות הצדדים בהודעת צד שלישי

הנתבעות הגישו הודעת צד ג’ נגד מדינת ישראל. לטענתן, פעלה הנתבעת בהתאם לתקנות והוראות משרד העבודה ולתיק בית המשפט לא הוגש מסמך כלשהו המצביע על נקיטה

— סוף עמוד 5 —

בהליך כלשהו ואף לא איום בנקיטה בהליך משפטי או מנהלי נגד איתנית בתחום הבטיחות בעבודה. ד”ר מיימן, שהעיד מטעם המדינה, אישר בעדותו כי בכל אותם כנסים שנערכו היו נוכחים עובדי משרד העבודה, היה למדינה את כל המידע ולאיתנית לא היה יתרון כלשהו על המדינה בתחום הבטיחות בעבודה.

הנתבעות/מודיעות עתרו כי במידה ויקָבע שהוראות המדינה בעניין לא היו סבירות או מספיקות, יש להטיל אחריות על המדינה שהינה בעלת הידע והמומחיות בנושא, שעה שהנתבעת מילאה אחר כל הוראותיה.

המדינה מצטרפת לכל הטענות ביחס להדיפת התביעה. לטענתה אין קשר סיבתי בין המחלה ממנה סבל המנוח לחשיפה הנטענת לאסבסט ומשכך דין התביעה להדחות ואין מקום לדון בסוגיות האחרות.

בהתאם, גם אם יוכח כי המנוח נחשף לאסבסט באופן שעלה על החשיפה המותרת באותן שנים, טענה שמוכחשת, דין התביעה להדחות בהעדר קשר סיבתי רפואי ומשפטי בין המחלה שפקדה את המנוח לחשיפה.

למדינה טענות רבות ביחס לאופן בו ערך פרופ’ רביד את חוות דעתו – ללא מנגנון ביולוגי תומך, ללא עדויות אפידמיולוגיות לקשר בין סרקומה לאסבסט, וללא מאמרים תומכים ומבקשת להעדיף את חוו”ד ד”ר שחם.

לאחר שמיעת הראיות ועם הגשת הסיכומים, ביקשו המודיעות והמדינה לא להכריע בהודעה לצד שלישי, נוכח הסכמה שהושגה בינהם.

דיון והכרעה

מהו הגידול ממנו סבל המנוח

מן המפורסמות שמחלת הסרטן פנים רבות לה. היא אינה מחלה אחת אלא קשת רחבה של מחלות שלכל אחת מהן מאפיינים שונים, אברי מטרה שונים, ואטיולוגיה שאינה משותפת, ולכן שאלת יסוד בעלת השלכה על התיק שיש להכריע בה תחילה היא מה המחלה ממנה סבל המנוח. לא הרי מזתליומה כהרי סרקומה ולא הרי אסבסטוזיס כהרי סרקומה ולא הרי לימפומה כהרי סרקומה. ואם התובעים בכלל לא יודעים מה טיב הגידול העלום, כיצד יוכלו לבסס את הקשר הסיבתי הרפואי הנדרש?

— סוף עמוד 6 —

אין חולק כי בקיץ 2004 החל המנוח להתלונן על שיעול יבש, קוצר נשימה וכאבים בבית החזה ואושפז בבית חולים נהריה. הממצא הבולט היה התעבות של הפלאורה (קרום הריאה) מימין ללא נוזל בחלל הפלאורה. בביופסיה שנלקחה נמצא פיברוזיס קשה (תהליך דמוי הצטלקות- חדירת רקמת חיבור לקרום הריאה) וכן נראו תאים בעלי התמיינות ממאירה אשר לגבי טיבם הועלו השערות שונות. הועלה חשד ל מזותליאומה בשל רקע של חשיפה לאסבסט, ברם בדיקות חוזרות לא הוכיחו אבחנה זו. לבסוף סוכם כי הגידול הוא סרקומה שהוא גידול של תאי רקמת חיבור. תוך חודשים ספורים התפתחו כאבי בטן ובנובמבר 2004 נמצאה עדות להתפשטות הגידול לחלל הבטן, גושים גדולים נראו בעיקר בבטן העליונה ונצפתה התרחבות הגידול בפלאורה מימין. בוצעו שתי ביופסיות נוספות שהראו מאפיינים של סרקומה. אבחנה של סרקומה אף אושרה ע”י פתולוג יועץ בארה”ב אם כי התא המקורי ממנו התפתח הגידול נותר עלום. המצב הרפואי הדרדר והמנוח נפטר ב-3/6/05. צביעות היסטוכימיות שונות לא מצאו אלמנטים של אפיתל בגידול ולכן נשללה אפשרות שזו מזותליאומה ונקבע שזה גידול של רקמת החיבור.

מחווה”ד ד”ר שחם (נ/18), דוח הבדיקה הפתולוגית (נ/11) וחוות דעת פרופ’ כהן (נ/26), עולה כי ככל הנראה מדובר בגידול מסוג סרקומה. למעשה גם פרופ’ רביד לא חולק על האבחנה הפתולוגית שבחוות הדעת אלא שלדעתו לא ברור בדיוק מאיזה תא התפתח הגידול והוא מציע כי היה לתובע אסבסטוזיס שבדלקתיות שבה הניעה והובילה לגידול. (במובן זה כל התיימרות לטעון שמדובר בגידול אחר עלום, מהווה הרחבת חזית אסורה וממילא לא מוכחת).

לאחר עיון במסמכים הרפואיים, לרבות חוות הדעת הפתולוגית (נ/26) ודוח הבדיקה הפתולוגית מיום 20/06/05, לא מצאתי כל אזכור לאסבסטוזיס. אמנם בדוח הפתולוגי מצוין: “תהליך פיברוטי של הפלאורה עם מוקדי דלקת כרונית ללא עדויות לחדירה לתוך הרקמה השומנית שרירי. הממצא תומך באבחנה של IBROUS PLEURESY/PLEURITIS”, שזה אופיני להרבה מחלות וגם בין השאר לאסבסטוזיס, אבל בתוספת לדוח לאחר תשובתו של פרופ’ שוסטר סוכם שמדובר ב- RHABDOMYOSARCOMA.

ד”ר שחם מסבירה בחוות דעתה ביחס לסוג הגידול כי מדובר בשאת ממאירה של הפלואורה (מעטפת הריאה) שלאחר התייעצות עם מומחה בארה”ב וביצוע בדיקות ספציפיות לסמנים גידוליים נמצא שהשאת הממאירה הינה מסוג רבדיוסרקומה כתהליך ראשוני או כחלק מטרטומה ממאירה. על פי סמנים ספציפים אפשרות של מזותליומה נשללה באופן חד משמעי. (עמ’ 3 לחווה”ד נ/18 וראה הבדיקה הפתולוגית של ד”ר כהן מנהל המכון הפתולוגי של בית חולים נהריה מיום 20/6/05 (נ/11). הנתבעות הגישו חוו”ד של פרופ’ כהן מנהל המעבדה לפתולוגיה בביח”ל מדיקל סנטר אשר חזר על כך שמזותליומה נשללה וכי האבחנה המבדלת כוללת טווח של נגעים ממאירים כגון רבדיוסרקומה המרומזת באיזורים אחדים

— סוף עמוד 7 —

ע”י תאים אאוזינופילים פוליהדרליים ותאי כישור דמויי רצועה. הוא הבהיר בחוות הדעת כי לא ידועים לו שילובים כלשהם הכוללים מזוטלימה יחד עם סרקומה וכן לא ידוע לו על קשר אטיולוגי בין סרקומה טהורה לבין חשיפה לאסבסט. פרופ’ כהן לא נחקר על חוות דעתו, לא עמדה כנגד חוות דעתו הפתולוגית כל חוות דעת מטעם התובעים ולמעשה פרופ’ רביד אינו חולק עליה.

יובהר כי גם פרופ’ רביד בחוות דעתו (פרק המסמכים שעמדו בפניו, בפרק פרשת המקרה ובפרק הדיון, מתייחס למחלת הסרקומה כמחלה ממנה סבל המנוח ולא טוען כי סבל ממחלה אחרת.

פרופ’ רביד אינו מסביר את המנגנון הביולוגי התומך בחוות דעתו לפיו היה אסבסטוזיס שהתפתח לסרקומה (או רבדיומה או גידול אחר ממשפחה זו). מדובר בהיפותזה לא מנומקת ושלא אושרה ע”י ד”ר שחם.

ד”ר שחם שבה ומסבירה בחקירתה כי הגידול שעומד לדיון הוא רבדויסרקומה כגידול ראשוני או כחלק מטרטומה ממאירה משנשאלת בחקירתה מה ביחס לגידול עצבי שהרי זה לא נשלל בחווה”ד הפתולוגית מסבירה כי גידול עצבי שייך לסרקומה ומבהירה כי כל הגידולים האפשריים בחווה”ד הם בטווח הסרקומה וטרטומה (עמ’ 31 לפרו’). ובהמשך נשאלת ביחס לאפשרות שתהליך דלקתי יגרום לסרקומה ומשיבה כי לא ראתה בתיעוד שהתובע אובחן בתהליך דלקתי.

ועוד השיבה: “בכל ריאה שתסתכל אצל אדם יכולים להיות תהליכים כרוניים מכל מיני דברים, כמו זיהום אוויר. בתיאור פתולוגי פתולוג כותב תהליכים פיברוטים אין לזה משמעות אתיולוגית” (עמוד 35 שורות 25-26).

בכל החומר הרפואי מבית החולים בנהריה (נ/3), לא מצאתי כי המנוח אובחן במהלך הטיפול בו כסובל מאסבסטוזיס או כי קיבל כל טיפול בגינה. כך למשל בסיכום אשפוז מיום 23/09/04 מצויין שבוצעו צילומי חזה שהדגימו פתולוגיה פלורלית בבסיס הריאה, שנלקחו בדיקות מעבדה רוטיניות ואף נעשה ניסיון לבצע ניקור, אך לא הוזכרה המילה אסבסטוזיס.

בשים לב לכל הנ”ל, הטענה בדבר האסבסטוזיס שגרמה לגידול, אינה נתמכת בראייה אובייקטיבית והיא נדחית. סוף דבר, בהתאם לראיות שהונחו בפני יש לקבוע כי המנוח סבל מסרקומה או רבדיוסרקומה או סוג של סרקומה, בכל מקרה לא סבל ממזותליומה או אסבסטוזיס שהפך ברבות הזמן לסרקומה. סרקומה הינו גידול שמקורו ברקמת חיבור השריר (וראה גם עדותו של פרופ’ רביד ביחס להגדרה והשוני בינה לבין מזותליאומה (שורות 26-29 עמוד 17).

שאלת הקשר הסיבתי בין החשיפה למחלה

— סוף עמוד 8 —

הואיל ואין חולק כי המנוח היה חשוף במשך שנים לאבק אסבסט, ולאחר שקבעתי כי המנוח חלה בסרקומה, יש לבחון האם הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי/רפואי/ פוטנציאלי בין חשיפה לאסבסט לבין סרקומה היינו האם החשיפה מסוגלת לגרום למחלה.

שאלה זו של קשר סיבתי היא מקדמית, התשובה לגביה אינה ברורה מאליה אך בשל עצם החשיפה לאסבסט, וההכרעה בה לשבט או לחסד היא “תנאי בלעדיו אין”, להטלת אחריות לפי עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה.

בשאלת הקשר הסיבתי חלוקים המומחים בדעתם. פרופ’ רביד מבהיר בחוות דעתו, (ת/4), כי ביסוס טענה בדבר קשר של גרימה בין גורמים סביבתיים למחלה כלשהי חייב לשלב עדויות ביולוגיות, קליניות ואפידמיולוגיות היוצרות יחד מסד נתונים בעל רצף הגיוני, המראה כללי התנהגות ומגמות קונסיסטנטיות. משהוכחה יכולתו של אבק האסבסט לגרום לסרטן קרום הריאה (מזותליאומה), נותרת השאלה האם חשיפה זו בעלת פוטנציאל לגרום לגידולים נוספים. סרקומה של קרום הריאה היא גידול נדיר ולכן קשה למצוא מספיק מקרים על מנת לאפשר ניתוח סטטיסטי של הקשרים אפידמיולוגיים. עם זאת, יש לפי קביעתו בספרות הרפואית אזכור חוזר ונשנה של חולים בסרקומה מסוגים שונים אשר בעברם חשיפה לאסבסט:

פרופ’ רביד מציין בחוות דעתו כי בשנת 92 תיארה Brandt-Rauf רמה חריגה של אונקוגן P21 באנשים שנחשפו לאסבסט. נמצא כי במחצית מהנבדקים התפתחו גידולים ממאירים. ברובם סרטני ריאה וקרום ריאה אך גם סרקומה (מאמר מס’ 2 באזכורים שבחוות דעתו).

Liu וחבריו תיארו בשנת 98 מוטציה של הגן P53 ע”י חשיפה לאסבסט, מוטציה זו חשפה את החולה לסיכון מוגבר לחלות במחלה ממארת. גם כאן ניתן היה למצוא את הסרקומה (מאמר מספר 3).

Huang וחבריו תיארו כי בין החולים בהם נמצא הגן P53 רובם חלו בסרטן ריאה וקרום הריאה אך גם בסרקומה. (מאמר מספר 4).

Langer וחבריו תיארו איש צבא בן 41 שחלה בסרקומה של קרום הלב והיה חשוף לאסבסט בעבודתו (מאמר מספר 5).

Kara וחבריו תיארו מקרה של סרקומה של שריר הלב באדם שנפטר כשבנתיחתו נמצאו חלקיקי אסבסט (מאמר מספר 6).

Goetz תיארו חולה בן 66 עם סרקומה של הפלאורה שהיה חשוף לאסבסט במסגרת עבודתו (מאמר מספר 7).

בנוסף תוארו בספרות (מאמרים 8-13) חולים שהתפתחה בהם מזותליאומה בעקבות חשיפה לאסבסט שהתפחתה לסרקומה מסוגים שונים, כשמחקר אחד שבוצע בשוודיה חקר חשיפה תעסקותית מסוגים שונים בחולים עם סרקומה בהשוואה לחולי סרטן אחרים ולאנשים

— סוף עמוד 9 —

בריאים, והתברר כי חולים עם סרקומה נחשפו פי 1.8 לאסבסט, כך שקיימת עדות ביולוגית ברורה בדבר ההשפעה הספציפית של אסבסט המסירה את ההגנה מפני התפתחות גידולים.

לעומתו, ד”ר שחם בחוות דעתה (נ/18), לא מצאה עדות בספרות הרפואית לקשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין התפחות הגידול מסוג סרקומה ממנו סבל המנוח. היא מסבירה כי לרוב גידולי הסרקומות של הרקמות הרכות לא ידועה האטיולוגיה, הגם שנמצא כי מספר מצבים גנטיים קשורים בהתפתחות סרקומות. בספרו של Ladou העוסק ברפואה תעסקותית, בפרק על סרטן תעסוקתי מובאות רשימות מסרטנים ואתרי המטרה הספציפיים לכל גורם מסרטן. בהקשר האסבסט לא מופיעה סרקומה כאתר מטרה. סרקומה כן מוזכרת בהקשר לחומרי הדברה מסויימים.

המומחית מתייחסת לכל אחד מהמאמרים אליהם הפנה פרופ’ רביד לעיל וטוענת שהמאמרים המצוטטים לא רק שלא מוכיחים קיום של קשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין התפתחות הסרקומה אלא תומכים בכך שאין קשר סיבתי:

Brandt-Rauf (מאמר מספר 2) – החוקרים קושרים עליה בP21- רק לסרטן ריאות ומזותליומה שהם האופיינים לחשיפת האסבסט כך שהמאמר אינו רלבנטי לדיון.

Liu (מאמר מספר 3) – גם כאן לא היה מקרה של סרקומה אלא בסוגים אחרים של סרטן. המאמר אינו רלבנטי ואין בו כל הסבר ביולוגי למכניזם התפתחות סרקומה בעקבות חשיפה לאסבסט. החוקרים מציינים שבניסוי מעבדה לא נמצא שאסבסט גורם לשינויים מסרטניים.

Huang (מאמר מספר 4) – עוסק במנגנונים לעמידות בפני כימותרפיה. המאמר כלל אינו רלבנטי לדיון ולחשיפה לאסבסט כש-P53 מוזכר כקשור לעמידות בפני צמח מרפא בשם ornitin.

Langer (מאמר מספר 5) – מזותליומה הינו גידול נדיר מאד, אולם למרות זאת נמצאה עדות במספר רב של מחקרים לעליה מובהקת סטטיסטית בסיכון לפתח גידול זה בעקבות חשיפה לאסבסט.

אם סרקומה הייתה גידול אופייני לאסבסט לא הייתה כל בעיה לאתר עליה בסיכון להתפתחותו לכן טענתו של פרופ’ רביד כי מאחר ומדובר בגידול נדיר ולכן אין עדויות בספרות אינה נכונה. המאמר הנ”ל הוא בגרמנית. המומחית מתייחסת לתקציר שהוא באנגלית. מדובר במקרה בו נמצא אצל אדם שבעברו חשיפה לאסבסט, סרקומה של קרום הלב. החוקרים מסכמים את המקרה ואומרים כי לא סביר שהיה קשר סיבתי בין הגידול שאובחן בקרום הלב לחשיפה לאסבסט (בדיוק הפוך מתאור פרופ’ רביד).

Kara (מאמר מספר 6) – מתואר חולה עם שאת ממאירה של מעטפת הלב מסוג synovial sarcoma, שעסק בקידוח בארות מים ללא חשיפה לאסבסט. לא נכתב במאמר כי טרנסלוקציה שנמצאה בבדיקה הפתולוגית קשורה לאסבסט. וגם מאמר זה סותר את קביעתו של פרופ’ רביד בחוות הדעת.

— סוף עמוד 10 —

Goetz (מאמר מספר 7)-גם כאן החוקרים מסכמים שהמצאות גידול מסוג כנדרוסרוקמה באדם שנחשף לאסבסט יכולה להיות אקראית ולא מהווה הוכחה לקשר סיבתי.

גם בקבוצת המאמרים 8-13 אין כל הוכחה לטרנספורמציה של מזותליומה לסרקומה. מדובר בשני גידולים שונים, כשהאחד קשור בחשיפה לאסבסט והשני לא.

עוד מציינת המומחית כי מאמר מספר 8 אליו הפנה פרופ’ רביד הוא ביפנית, ומן הראוי היה לצטט מאמרים שניתן לקרוא אותם אחרת קשה/לא ניתן להתייחס אליהם.

בחקירתו, הודה פרופ’ רביד ביחס למאמרים עליהם הסתמך בחוות דעתו כי בעצם “אף אחד מהמאמרים לא מתייחס לקשר סיבתי” (שורה 21 עמוד 19 לפרו’). פרופ’ רביד נחקר לגבי כל אחד מהמאמרים באופן ספציפי, בהתאם לפירוט לעיל שבהתייחסות ד”ר שחם בחוות דעתה, והודה כי “אף אחד מהמאמרים לא עוסק בסרקומה נשוא הדיון” (ש’ 17 עמ’ 20 לפרו’), ומסביר כי: “המאמרים הובאו כדי להראות שיש בכל זאת אזכורים של סרקומה בהקשר של גרימה חיצוני, ויש אזכורים של קשר בין אסבסט לסרקומה. בשום מקום בחוות דעתי לא אמרתי את המילה “קשר סיבתי” ביחס למאמרים אלה” (שורות 27-30 עמוד 24). (ההדגשה שלי-א.ד).

יתר על כן, הנתבעת הציגה לבית המשפט מונוגרף (נ/6) מטעם הסוכנותIARC INTERNATIONAL AGENCY FOR RESEARCH ON CANCER)). המשימה של IARC היא לתאם ולערוך מחקרים אודות הגורמים לסרטן בבני אדם, מנגנוני היווצרות סרטן, ולפתח אסטרטגיות מדעיות למניעת סרטן ושליטה בו. הסוכנות עוסקת במחקר אפידמיולוגי והיא גם מעבדת ומפיצה מידע מדעי באמצעות פרסומים, מפגשים, קורסים, ומלגות.

וראה עדות פרופ’ רביד שאישר כי:

“ת. הארגון הוא משנות ה-70 עוסק באיסוף מידע בעיקר על גרימת גידולים ממאירים על ידי גורמי סביבה. הוא עוסק גם בתחומים אחרים, אך זה התחום העיקרי שלו. הוא מפרסם רשימה שמעדכן אותה מידי פעם על חומרים גורמי סרטן. מזה הרבה מאוד שנים אזבסט לצורותיו מופיע במקום מאוד מכובד ברשימה הזו, בין חומרים אחרים.

ש. אפשר לבוא ולהגיד שבתחום הזה של המחקר בנוגע לחומרים וגרימת מחלות, הוא בעצם הגוף המוביל בעולם?

ת. איני יודע. זה גוף רציני שאיננו עוסק במחקר. זה מוסד לאיסוף מידע. הוא אוסף מחקרים מרחבי העולם ומנתח את התוצאות שלהם. היתרון שלו שיש לו מערכת מידע גדולה מאוד והוא מפרסם מסקנות. הוא איננו עורך מחקרים. אך הוא גוף בהחלט מכובד בתחום הזה”. (עמוד 9 שורות 16-24).

במונוגרף (העדכון) שהוצג (נ/6) ביחס לאסבסט, פורסמו אתרי מטרה. ברשימה מופיעים: LUNG, MESOTHELIOMA, LARYNX, OVARY כשהסרקומה לא נמצאת ברשימה. המונוגרף מתייחס לישיבה שנערכה ביום 27/03/09 ולכן מדובר במידע מעודכן.

כך גם במסמך שכותרתו TOXICOLGICAL PROFILE FOR ASBESTOS (נ/7), אותו פרסם ה-ATSDR Agency for Toxic Substances and Disease Registry) )- הסוכנות לחומרים רעילים ורישום מחלות שבסיסה באטלנטה, ג’ורג’יה, היא סוכנות פדרלית של

— סוף עמוד 11 —

משרד החוץ האמריקני לבריאות ולשירותי אנוש. מטרתה למנוע חשיפה למזיקים ומחלות הקשורות לחומרים רעילים.

במסמך זה מוצגת טבלת המחלות הקשורות לאסבסט כשגם בו לא מופיעה הסרקומה.

וכך גם במסמכים נוספים שהוגשו לבית המשפט – נ/8, נ/9 ו-נ/10.

ההסבר אותו נתן פרופ’ רביד לאי הכרה של המוסדות המוכרים לעיל בקשר הסיבתי הוא כי: “לא תהיה סרקומה בשום דו”ח רשמי. אלה גידולים מאד נדירים והם לא ייכנסו לשום סטטיסטיקה” ברם הסבר זה נסתר, כשהנתבעת הציגה בפני בית המשפט כי סרקומה כן מופיעה בדוחות, ברם בהקשרים של חשיפה לויניל כלוריד.

פרופ’ רביד מעיד שלא מצא עדויות אפידמיולוגיות לקשר בין סרקומה לחשיפה לאסבסט (עמ’ 18 ש’ 27-29). הוא אף אישר שאין מובהקות סטטיסטית (עמ’ 24 ש’ 9-10).

ועוד העיד כי ביחס למזותליומה הקשר לאסבסט הינו בשיעור 85%, ביחס לסרטן הריאה-20% וביחס לסרקומה השיב: “אני לא יודע. יש 5 סרקומות על כל 1,000 מזותליומה” עמ’ 17 לפרו’.

ד”ר שחם לא נסתרה בחקירתה בכל פרט שבחוות הדעת. עדותה היתה מבוססת ומקצועית. המומחית הינה רופאה תעסוקתית, חברה בוועדות מקצועיות של משרד הבריאות, משרד העבודה והרווחה והאגודה למלחמה בסרטן, הקשורים בחשיפה למסרטנים. בשנת 94 הקימה את המחלקה לסרטן תעסוקתי במכון הארצי לבריאות תעסקותית וסביבתית. המחלקה אותה ניהלה נסגרה ב-12/04 אך כללה מעבדה לביולוגיה מולקולרית שהתמחתה בפיתוח סימנים ביולוגיים ברמת התאית כביטוי לחשיפה לחומרים מסרטנים.

עמדתה של ד”ר שחם אף נתמכת בחוות דעתו של פרופ’ כהן (שהתובעים ויתרו כאמור על חקירתו) שקובע כי לא ידוע לו על קשר אטיולוגי בין סרקומות טהורות לבין חשיפה לאסבסט. פרופ’ רביד מסכים עם המשפט זה (שורות 14-18 עמוד 8 לפרו’), אך מעיר שהעובדה שהוא לא ראה את זה איננה שוללת את הקשר, כי כפתולוג הוא לא היה חשוף מעולם לאפידמולוגיה של אסבסטוזיס, זאת שעה שפרופ’ רביד בחקירתו אישר בעצמו שאין עדויות אפידמולוגיות לקשר בין סרקומה לחשיפה לאסבסט (שורות 27-29 עמוד 18).

סיכום ביניים של הראיות המדעיות מעלה כי אין כל ראיה בבסיס הידע הרפואי הקיים היום התומכת בקשר סיבתי בין אסבסט לסרקומה. פרופ’ רביד אף הודה בסיכום חקירתו שאין בחוות דעתו כל ראיה לקשר סיבתי אלא שלדעתו יש קשר. הקשר עליו מדבר נראה יותר כקשר “אינטואיטבי”.

כפי שכתבתי לעיל, הסרטן הוא לא מחלה אחת אלא מחלות רבות שהאטיולוגיה של כל אחת מהן שונה. יש הסכמה מדעית ומשפטית כי אבק האסבסט הוא חומר הידוע כגורם

— סוף עמוד 12 —

לסוגי סרטן מסוימים (סרטן הריאה ומזותליומה) אך אין ראיה בפני כי האסבסט גורם לסרטן מסוג סרקומה בה לקה המנוח. הספרות הרפואית שהוצגה לא מלמדת על קשר סיבתי, לא הובא תקדים משפטי בארץ ואף לא מחו”ל בו הכיר בית משפט או חקיקה בקשר סיבתי בין האסבסט לסרקומה. לא הובאו ראיות ישירות, לא מחקרים אפידמיולוגים שיצביעו על סטטיסטיקות והסתברויות ואפילו לא תיאורי מקרים (case report). (זולת המאמר העשירי שאינו רלבנטי גם הוא באשר מזתליומה נשללה וכאשר הפתולוג ד”ר כהן שלל שילוב של שתי מחלות אלו בעניננו) שיתמכו בקשר הפוטנציאלי הסטטיסטי.

אפשר להקשות ולשאול כיצד פרופ’ רביד מנסה לבסס קשר רפואי/מדעי בין סרקומה לחשיפה לאסבסט כשמדובר בגידול נדיר שלא נכנס לשום סטטיסטיקה, שעה שבפועל קיים מספר מצומצם של גידולים ואיברי מטרה ממוקדים לגביהם הוכר הקשר לאסבסט.

בכל מקרה, ובשים לב לאמור ולאחר שגם מומחה התובעים הנמנה על הדיסציפלינה המדעית מודה כי לא מצא בבסיס הידע הקיים הכרה בקשר סיבתי, אין למעשה בחוות דעתו המקצועית לסייע לתובעים.

התובעים מבקשים אפוא לטעון כי נוכח נדירות המחלה המקשה על הוכחת קשר סיבתי במישור הרפואי יש לאמץ סטנדרטים משפטים מחמירים פחות. הם מבקשים להתבסס על דעת הרוב בע”א 1639/01 קיבוץ מעין צבי נ’ יצחק קרישוב (ניתן ב6/2/04) (להלן: “פרשת קרישוב”) שם נקבע כי היעדר מחקר רפואי שמבסס קשר בין חשיפה לחומר מסוכן לבין גידול סרטני מסוים, לא שולל בהכרח את קיומו של הקשר. באותו מקרה נחשף קרישוב לאסבסט שעה שעבד במפעל ליצור רפידות בלמים העשויות מאסבסט. כב’ השופטת דורנר ביססה קביעתה זו על היות האסבסט חומר מסוכן, על מקרים שונים בהם מצאו קשר מסוים בין חשיפה לאסבסט ללימפומה (סוג הסרטן בו חלה קרישוב) ועל התחלואה הגבוהה מאד במקום עבודתו של התובע.

הנתבעת טוענת כי הלכת קרישוב היא חריגה ולא נקלטה בפסיקה המאוחרת וכי ההלכה המקובלת היא כמו בע”א 8587/07 אלמליח נגד האוניברסיטה העברית (לא פורסם, ניתן ביום 03/12/09), בו נדחתה תביעת המערער ונקבע כי לא נמצא קשר סיבתי בין מחלת הפרקינסון בה לקה ובין חשיפתו לחומרים מסוכנים במהלך עבודתו אצל המשיבה, מאחר ולא הוצגו על ידי המערער ראיות רפואיות מדעיות המבססות את דבר קיומו של קשר סיבתי בין חשיפה לחומרים המסוכנים הרלבנטיים ובין מחלת הפרקינסון ממנה הוא סובל.

אכן, דעת הרוב בפרשת קרישוב מהווה פסיקה שאינה מאפיינת את הזרם המרכזי.

בפרשת קרישוב צוינו 5 סיבות שהביאו בהצטברותן לקבלת התביעה: ראשית, היות מחלתו של העובד מחלת סרטן, בצירוף העובדה המדעית, שהפכה כבר לחלק מידיעתו השיפוטית של ביהמ”ש, בדבר היות האסבסט חומר מסרטן. שנית, הקשר שנמצא בספרות הרפואית, הנסמכת על מחקרי מקרים (case reports), בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה שבה חלה העובד. שלישית, חשיפת העובד בדרך קבע, במשך שנים ובמהלך שעות רבות ביממה,

— סוף עמוד 13 —

לאבק אסבסט. רביעית, הגיל הצעיר מאד (37) שבו חלה העובד במחלה הנדירה, המופיעה בדרך כלל בשנות ה-60 לחיי האדם וחמישית, האחוז הגבוה במיוחד של העובדים במקום העבודה שבו עבד המשיב שחלו במחלת הסרטן (6 מתוך 14 עובדים).

עם זאת, בדיון הנוסף בפרשת קרישוב (דנ”א 5707/04 מדינת ישראל נ’ יצחק קרישוב), הובהר כי העובדה לפיה דעת הרוב ביססה עצמה על נסיבותיו הייחודיות של עניינו של קרישוב, מצמצמת את תחומיה כהלכה פסוקה, והודגש כי: “ההכרעה הסופית בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי נתונה תמיד בידיו של בית-המשפט, אף שברור כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב בחוות-דעתם של המומחים שהעידו בפניו (ראו: רע”א 1521/95 שטיין נ’ קצין התגמולים (לא פורסם). בהתאם להלכה הפסוקה, אין בהעדרה של “אסכולה רפואית-מדעית מבוססת” כדי להכריע בהכרח את גורל התביעה, והתובע רשאי לנסות להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי אף בהעדרה של אסכולה כאמור; זאת, נוכח הפער הקיים בין רמת ההוכחה המדעית הנדרשת בעולם הרפואה והמדע לבין רמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי” (שם פיסקה 8).

ובעניננו, לאחר שלא הוכחה אסכולה שתתמוך בקשר סיבתי, נשאלת השאלה אם קיימות ראיות נסיבתיות/נתונים עובדתיים קונקרטים היכולים לבסס את הקשר הסיבתי בין מחלת המנוח לאסבסט ושיכולים להכנס בגדר החריגים שעבורם נפתח הפתח בפרשת קרישוב.

להבדיל מפרשת קרישוב שם הובאו מחקרי מקרים ביחס ללימפומה, בעניננו אין מחקרים אפדימיולוגים בנמצא ואף לא מחקרי מקרים כלומר אין כל נתון סטטיסטי כללי ביחס לאנשים שנחשפו לאסבסט וחלו בסרקומה. ב”כ התובעים מציין בסיכומיו כי חרף אי יכולת לקבל מספרים מדוייקים, ידוע כי במפעל הנתבעת התגלתה תחלואה רחבה בקרב העובדים ומשפחותיהם. בהתאם לנתונים שהוצגו בנפת עכו (ת/1) התגלו עד שנת 1996, 31 מקרי מזותליומה במקום צפי של כ-8 מקרים, ועודף תחלואה לעובדי הנתבעת. נתון זה לא יכול לבסס את טענת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין סרקומה. יודגש שוב, שאין מחלוקת כי האסבסט הינו חומר מסרטן שעלול לגרם למזותליומה ואסבסטוזיס, אך לא הוכח הקשר הסיבתי לסרקומה, ואף לא קשר של ריבוי מקרי סרקומה. למעשה לא הובא בפני בית המשפט אף לא מקרה אחד של סרקומה שיכול לתמוך בטענות התביעה בדבר קשר סטטיסטי. ויודגש כי לא מדובר במוסך עם 14 עובדים שם חלו 7 (50%) כמו בפרשת קרישוב עליה מסתמכים התובעים, אלא במפעל גדול שבשיאו העסיק 1,200 עובדים ובמרוצת השנים במצטבר מעל 5,000 עובדים (וראו עדותו של מר סיסמה שורות 30-31 עמוד 51).

בפני בית המשפט אף לא הובאה כל טענה ביחס לשאלה אם הגיל בו חלה התובע, (54) הינו חריג בצעירותו ביחס לגיל האופייני לפרוץ המחלה (אם יש בכלל גיל אופיני) ואין בפני כל מידע נוסף על האטילוגיה ואם היו גורמי סיכון אחרים שהתממשו.

— סוף עמוד 14 —

בנתוני התיק שהוכחו בפני, אין אפוא הוכחה לקיומו של קשר סיבתי בין חשיפתו של המנוח לאסבסט ובין מחלתו, אף לא על פי המודל הגמיש שאומץ בפרשת קרישוב.

לטענת התובעים, אין חולק כי אסבסט הוא חומר מסוכן ולכן הוא בגדר “דבר מסוכן” כהגדרתו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והנטל על הנתבעת להוכיח העדר רשלנות מצידה וכן היא סבורה כי את היפוך הנטל יש להחיל גם לענין שאלת הקשר הסיבתי.

סעיף 38 קובע בהאי לישנא: “חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה”.

לשם העברת הנטל ברשלנות יש להראות כי נגרם נזק. לאור המסקנה כי לא הוכח קשר סיבתי עובדתי/רפואי/פוטנציאלי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת המנוח, היינו לא הוכח שנגרם נזק כתוצאה מהחשיפה לאסבסט, הרי שאין לדעתי מקום להעברת נטל השכנוע לפי סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין (וראו לעניין זה ע”א 6991/09 פלוני נ’ מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 24/10/11), וזאת בשונה מהפסיקה אליה הפנו התובעים (7837/97 פייבל נ’ איתנית וע”א 2420/01 איתנית נ’ יורשי המנוח פייבל).

וראו גם דברי כב’ השופט ריבלין בדנ”א 4693/05 בית החולים כרמל נגד עדן מלול (ניתן ביום 29/08/10). פיסקה 82: “לדעתי יש לדחות את חלופת העברת נטל השכנוע (שתוצאתה הטלת חובת פיצוי מלא על הנתבע-המתרשל) כפתרון לבעית הסיבתיות העמומה, מן הטעם שהיא חותרת תחת מטרות דיני הנזיקין שנסקרו לעיל. להבדיל מפתרון של פיצוי חלקי, היא אינה ניתנת ליישוב עם עקרון הצדק המתקן. היא מנוגדת לעקרון ההרתעה שכן בהעניקה פיצוי מלא יש בה משום פיצוי-יתר מובהק והרתעת-יתר חריפה (ראו שטיין סיבתיות עמומה, 764-765; עניין יהונתן כהן, 700 (השופטת שטרסברג-כהן)).

יוער כי מפסיקה קודמת של בית משפט זה עשוי היה להשתמע כי הוכרה לכאורה חלופה של העברת נטל אל הנתבע במצבים מסוימים של סיבתיות עמומה (ראו ע”א 3108/91 רייבי נ’ וויגל, פ”ד מז(2) 497, 516 (1993)). ואולם, בעניין זה מקובלים עלי דברי השופטת שטרסברג-כהן כי פסיקה זו אינה חלה בקטיגוריה של סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק: “לא נשמטו מעיני פסק דינו של הנשיא שמגר בע”א 3108/91 רייבי נ’ וויגל, פ”ד מז(2) 497 (להלן: עניין רייבי) ופסק הדין בע”א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מו(5) 628 (להלן: עניין מימון), מהם עולה לכאורה, כי די בהגדלת הסיכון לחלות במחלה מסויימת כדי להטיל על הנתבע את האחריות למלוא הנזק. עיון מדוקדק באלה מלמד כי אין הם משליכים באופן ישיר לענייננו, מכיוון שבאף אחד מהם לא עמדו על הפרק – כפי שעומדים בענייננו – מספר סיבות אפשריות שהיה בהן כדי לגרום לנזק, שהסבירה שביניהן איננה עוולתית והגורם העוולתי, ייתכן ולא השתתף כלל בגרימת הנזק” (עניין יהונתן כהן, 702).

הניסיון לפסוק במצבי “עמימות עובדתית” של הקשר הסיבתי נדחה בדיון נוסף עדן מלול, ולפי דעת הרוב בפרשה זו ניתן יהיה לעשות כך רק כחריג מצומצם: “עד כה התמודדה

— סוף עמוד 15 —

הפסיקה עם העמימות הסיבתית תוך קביעת מבחנים המתמקדים במקרה הבודד, ותוך חתירה להשגת צדק פרטני. אין לכחד כי במקרים של עמימות סיבתית יש לעיתים בהחלת כלל מאזן ההסתברויות כדי לאתגר את תחושת הצדק. אולם תחושה זו אינה חזות הכול והיא עלולה, לטעמי, להטעות. לא כל המקרים של עמימות סיבתית מצדיקים חריגה מכלל מאזן ההסתברויות. על פני רוב המקרים הנדונים, כלל וָתִיק זה הוא כאמור המוצדק והראוי ביותר. חריגה ממנו מצריכה טעמים חזקים. טעמים אלה ניתן למצוא על-ידי הרחבת נקודת המבט ואיתור הטיה נשנית” (ראה פיסקה 44 לפסק דינו של כב’ השופט ריבלין).

בדנ”א עדן מלול נקבע כי משעה שמוכחים ארבעה יסודות מצטברים, מתגבש מבחן ההטייה הנשנית: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות (ראו פיסקה 22 לפסק הדין) במקרים אלה, ניתן יהיה לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם לנזק בהתרשלותו נמוך למדי.

העמימות בעניננו היא ביחס לעצם הִתָכנות גרימת הנזק. העמימות היא לא ביחס לשיעור גרימת הנזק אלא לעצם השאלה אם הנזק נגרם בשל החשיפה לאסבסט.

בבחינת ההטיה הנשנית יש להוכיח כי יש קבוצת ניזוקים אמיתית ממשית ולא קבוצה תאורטית היפוטתית. (ריבלין סעיף 30 לדנ”א 4693/05 עדן מלול). ככל שההסתברות לקיומו של קשר סיבתי נמוכה יותר כך יש לדרוש קבוצת ניזוקים גדולה יותר כדי לקיים את המבחן ולהפך ככל שההסתברות המדעית גבוהה יותר והרפואה מכירה בקשר סיבתי אפשרי, הרי שדרישת הצבעה על קבוצת ניזוקים תהא חלשה יותר. בעניננו לא הוצג ולו ספר אחד, מחקר או מאמר מרחבי העולם שקובע קש”ס בין האסבסט לסרקומה ולכן יש לדרוש הוכחה לפיה קימת קבוצה גדולה יותר של ניזוקים. בעניננו, בפועל, לא הובאה ראיה למקרה אחד נוסף של סרקומה אצל מי מעובדי הנתבעת.

הואיל ואלו פני הדברים, נראה כי אף בהתאם למבחנים המקילים לא צלחו התובעים את משוכת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין המחלה ולכן דין התביעה לכאורה להדחות ואין מקום לדון בסוגיית האחריות שכן מה לי אם הנתבעת התרשלה שעה שאין קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק? לעניין זה ראה ע”א 6992/09 לזר נגד ההסתדרות מדיצנית הדסה, לפיו שעה שלא מוכח קשר סיבתי, אין מקום לדון בשאלת ההתרשלות ובמילותיו של כב’ השופט עמית: “משהגענו למסקנה כי אין קשר סיבתי בין מהלך הלידה לבין מצבו הקשה של המערער, אינני רואה להדרש לשאלה אם היתה התרשלות בטיפול”.

לכאורה, כתבתי לעיל, הואיל וגם אם לא הוכח קשר סיבתי, אני סבורה שיש מקום לפיצוי בגין ראש הנזק הנפרד של פגיעה באוטונומיה, כפי שיפורט בהמשך.

שאלת הרשלנות

— סוף עמוד 16 —

לאור האמור בסעיף 51 לעיל בפסק הדין, הדיון בשאלת הרשלנות מובא בבחינת למעלה מן הצורך, או למקרה שטעיתי והייתי צריכה לקבוע שהורם הנטל להוכחת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת המנוח.

לטענת התובעים, הנתבעת לא הזהירה את עובדיה מפני הסכנות המיוחדות באבק אסבסט. עד שנת 1979 רמת האבק במפעל עלתה על פי הבדיקות הספורדיות שנערכו, מעבר לתקן שהיה מקובל באותן שנים. רק משנת 1979 החלה הנתבעת להנהיג אמצעי יניקת אבק, מלתחות, ואמצעים נוספים שחובה היה להתקינם שנים רבות קודם לכן. במזכר של ד”ר נעים, רופא תעשייה ועובד המדינה, מיום 15/05/1961, שהופנה לנתבעת, הזכיר ד”ר נעים את האסבסטוזיס ואת סרטן הריאות כמחלות מקצוע ידועות ומוכרות (נ/25). בכנס בזכרון יעקב שארגנה הנתבעת בשנת 1970 (ת/8) נכתב: “ההודעות על כך בספרות הן כה רבות, עד אשר בתודעת ציבור הרופאים כיום כל גידול סרטני במערכת הנשימה המלווה בתהליך פיבורטי – פנוימוקוטיניומי הופך כמעט אוטומטית לגידול עקב חשיפה לאסבסט. לא נוכל להתעלם מפרסומים אשר אינם מאשרים את סיכון הממאירות אך אלו הם בודדים ואינם משמשים חומר עובדתי מספיק לשינוי העמדה המגובשת”, כך שאי נקיטת האמצעים שננקטו בשנת 79 כבר בשנות ה -60, מהווה לדעת התובעים התרשלות פושעת, הפרת הוראות פקודת הבטיחות והתעלמות מסכנות תוך הסתרת מידע מעובדיה.

לתמיכה בטענותיהם מפנים התובעים לת/3 תיעוד ממשרד העבודה על בדיקות אסבסט שבוצעו בין השנים 1961-1979, שלפיו במספר בדיקות התגלו ערכים חריגים. ממצא זה לטענתם אף מופיע בחוות הדעת של ד”ר מיימן בעמוד 28 “ניתן לראות שבמהלך השנים בחלק מתחנות העבודה שנוטרו היה ריכוז אבק גבוה מהמותר”.

בנוסף הציגו התובעים את סיכום כנס רופאי תעשייה שנערך בזכרון יעקב בשנת 1970 (ת/8), כנס זה אורגן ומומן ע”י איתנית (נ/20 סעיף 13). שם נאמר בהקשר זה כי: “הבדיקות נעשו עד כה ע”י משרד העבודה ונערכו בצורה ספורדית, ללא כל שיטה, בפרקי זמן ארוכים, וללא התייחסות לתנאי הסביבה…” כשהתקן שנמדד בהן, כבר אינו תואם את הידע הנצבר בעולם והדרישות בעולם ויש לחפש ולמצוא פתרונות טכנולוגיים להקטנת כמות האבק באוויר”.

הוכחה נוספת מוצאים התובעים בת/10- מכתב הנתבעת לפיקוח על העבודה בו מתוארים האמצעים הננקטים – אמצעים אותם היה ניתן לנקוט לפני 1979, והסיבה שננקטו רק בשנה זו היא תחילת הופעת מקרי התחלואה במפעל, עפ”י מה שהצהיר אחד מעובדי הנתבעת שהיה גם חבר ועד-מר סיסמה.

לטענת הנתבעת, הידע והמידע אודות הסכנות הכרוכות בעבודה באסבסט כלל לא היה בנמצא בשנות עבודתו של המנוח באיתנית. תקופת עבודתו של המנוח הסתיימה קודם לתקנות הבטיחות בעבודה משנת 84 שהסדירו לראשונה את העבודה באסבט. התובעים לא הציגו מסמך כלשהו המעיד על הפרת הוראה או צו מצד הנתבעת. מחוות דעת ד”ר מיימן (נ/30) עלה כי לכל אורך הדרך פעלה איתנית בהתאם לתקנות ההנחיות וההוראות שהיו בתוקף באותה עת. איתנית שלחה את עובדיה לבדיקות רפואיות כמתחייב מהתקנות משנת

— סוף עמוד 17 —

64 ואף הוקמה מרפאה בתוך המפעל כדי לייעל את ההליך. עד שנת 84 המחוקק התייחס בעיקר לבדיקות רפואיות שעל העובדים לעבור מדי תקופה ולאמצעי יניקה שעל המעביד להתקין במידה ובתהליך העבודה יש אבק. המפעל פעל במשך השנים לפי הוראות משרד העבודה ואם יתברר כי האחרון לא פעל לשינוי ההוראות, האחריות היא על המדינה ולא על הנתבעת.

הוכח כי סיכוני החשיפה לאבק האסבסט נודעו בעולם משנות הששים של המאה העשרים ואף לפני כן. ההסטוריה התחיקתית סוכמה ע”י כב’ השופטת דורנר בפרשת קרישוב: “חומר האסבסט, ששימש את התעשייה והבניין מאז סוף המאה ה-19, התגלה, עוד בשנות ה-40, כחומר מסוכן הפוגע בבריאות הנחשפים לו והגורם, בין היתר, לסרטן מסוגים שונים (ריאה, גרון וקרומי הלב והבטן). בישראל, עוד בשנת 1964, על-יסוד פקודת הבטיחות בעבודה 1947, הותקנו תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן), תשכ”ד-1964 (להלן: תקנות 1964).

התקנות אסרו על העבודה באסבסט אלא אם נמסרה על-כך הודעה למפקח שלושה חודשים לפני תחילת העבודה. העבודה באסבסט אף הותנתה בבדיקות תקופתיות של העובד ונאסר על המעביד להעסיק עובד שנמצא בלתי-כשיר. בשנת 1984, הוחלפו תקנות אלה בתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באסבסט, טלק וצורן דו-חמצני גבישי), תשמ”ד-1984 (להלן: תקנות 1984), שעיגנו את שהיה ידוע באותה התקופה, באשר לנזקי האסבסט והדרכים להישמר מפניהם.

בהתאם, תקנה 29 לתקנות אלה אסרה את השימוש במוצרי אסבסט, למעט למספר עבודות חריגות, שהיה צורך מיוחד בהם, ובכללם, חומרי חיכוך לבלמים ולמצמדים ברכב. ואף לגבי חריגים אלה נקבעו בתקנות שורה של אמצעי זהירות, הנוספים על אלה שנקבעו בתקנות 1964, שהושארו אף הם בעינם. כך, בגדר הודעתו למפקח על תחילת העבודה באסבסט הוטל על המעביד לתאר את תהליך העבודה. כן חויב הוא להפנות את העובדים לבדיקות הרפואיות ולהחזיק בפנקסים הרפואיים שבהם יירשמו תוצאות הבדיקות. בתקנות 1984 נדרש המעביד גם להדריך את העובדים בכתב ובעל-פה לגבי הנזק שבעבודה באסבסט, להציב שלטי אזהרה ולשווק את האסבסט בארונות אטומים הנושאים תווית המזהירה כי “שאיפת אבק מזיק עלולה לגרום לנזק בריאותי חמור”. בנוסף, נאסר על ניקוי באמצעות לחץ אוויר, הוטל על המעביד להתקין במפעל אמצעי יניקה וניקוז, וכן לוודא בבדיקות התקופתיות שריכוז אבק האסבסט לא יעלה על השיעור שנקבע בתקנות, ולהעביר את תוצאות הבדיקות למפקח אחת לשלושה חודשים. המעביד נדרש לספק לעובדים מסכות עם מסננים, בגדי מגן ושואבי אבק, ואף לדאוג לכביסת בגדים אלה. בשנת 1990 נאסר השימוש באסבסט גם בבלמים ובמצמדים. בחוזר משרד התחבורה למוסכים הודע להם על חיוב מכוניות משנת ייצור 1991 ואילך להתקין רפידות בלם ומצמד ללא אסבסט. בחוזר הוסבר עוד כי תקנות 1984 אסרו על שימוש באסבסט “בגלל הסיכון הבריאותי שבאבק סיבי האסבסט המוכר כגורם מסרטן” וכי הפטור שניתן בשעתו לרפידות בלם ומצמד, ניתן בלית-ברירה, בשל קשיי האספקה בשוק העולמי של חומרי חיכוך נטולי אסבסט…

הבטיחות בעבודה באסבסט, ככל שהיא הורשתה, הייתה נתונה איפוא לפיקוח ממשלתי. שירות הפיקוח על העבודה (להלן: השירות), שהוקם מכוח חוק הפיקוח על העבודה, תשי”ד-1954 (להלן: החוק) והמורכב ממפקחי עבודה, מחויב מכוח סעיף 1 לחוק לפקח על בטיחות העובדים במקום העבודה ועל בריאותם. המפקחים נדרשו איפוא להדריך את העובדים והמעבידים (סעיף 1.1) בדבר

— סוף עמוד 18 —

הדרכים הראויות לביצוע העבודה, ולוודא את קיום תחיקת הבטיחות והגהות, שבענייננו הייתה היא תקנות 1964, ולאחריהן תקנות 1984. תקנות אלה הטילו על המפקחים שורה של חובות, ובכללן למשל, מעקב אחר בריאות העובדים לאחר הבדיקות הסביבתיות. כעולה מעדות ד”ר קורט למש, המפקחים קיבלו הדרכה מיוחדת בימי-עיון באשר לסכנה שבאסבסט לבריאות העובדים, והם הונחו להדריך את המעבידים והעובדים, באשר לסכנות שבחומר זה ובאשר לאמצעים למניעתן. כן הוטל על המפקחים לוודא כי תהליכי העבודה ראויים וכי התקנות מיושמות בקפדנות. ואכן, המפקחים באופן קבוע ובדרך של שגרה ביקרו במקומות העבודה וניהלו רישומים לגבי כל מפעל, לרבות המוסך”.

תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן), תשכ”ד-1964 (להלן: “תקנות 64″) שהיו בתוקף בזמן עבודתו של המנוח באיתנית קבעו מערך של בדיקות תקופתיות וחובת דיווח ל”שירות הרפואי”.

בהתאם לתקנה 2(א) לתקנות 64: “לא יועבד עובד בעבודה באבק, אלא אם נבדק בדיקה רפואית במועד שנקבע בתקנת משנה (ב) (ג) או (ד) ואושר על ידי שירות רפואי מוסמך כמתאים מבחינה רפואית להתחיל בעבודה באבק או להמשיך בה”.

התקנות הגדירו כי: “הבדיקה היסודית תכלול לפחות אלה: אנמנזה מלאה, בדיקה קלינית כללית, בדיקת צילום רנטגן של הריאות, בדיקת תפקוד ריאה בספירומטר, מבחן שקיעות דם וכן בדיקות אחרות לפי ראות עיניו של הרופא המורשה”.

התקנות גם פירטו את תכיפות הבדיקות הרפואיות (תקנות 4-5) וחובת ניהול רישום הבדיקות ב”פנקס בריאות” שיועבר לשירות הרפואי, יעודכן ויוחזר למעביד.

מכל האמור עולה כי ב-1966, הוא המועד בו החל המנוח לעבוד במפעל, כבר היה ידוע שהאסבסט הינו חומר מסוכן שעלול לגרום לצורנת (סיליקוסיס), אסבסטוזיס, או טלקוסיס (וראו תקנה 11(ב)(2) לתקנות 64) – והייתה חובת זהירות לנתבעת כלפי עובדיה.

על ידע זה ניתן ללמוד גם מהפעולות בהם נקטה הנתבעת כפי שיפורטו בהמשך.

אין חולק כי במסגרת חובת הזהירות ביחסים שבין עובד למעביד, קיימת החובה המושגית באופן מוגבר וראה ע”א 663/88 שריזיאן נ’ לבידי אשקלון בע”מ, פ”ד מז (3) 225.

תקנות 64, אמנם לא פרטו אמצעים שימנעו חשיפה או יצמצמו את הסיכון שבחשיפה לאסבסט, אך פקודת הבטיחות בעבודה מ 1946 (סעיף אשר קיים גם היום) קבעה כי:

“(א) אם בקשר לתהליך פלוני נפלטים אבק, אדים או זיהום אחר שמחמת מהותם וכמותם עלולים הם לפגוע בעובדים או להטרידם, או נפלט אבק כלשהו בכמות ניכרת, יינקטו כל האמצעים הדרושים כדי להגן על העובדים מפני נשימת האבק, האדים או הזיהום האחר ולמנוע הצטברותם בחדר עבודה.

— סוף עמוד 19 —

(ב) נוסף לאמור בסעיף קטן (א), אם מהות התהליך מאפשר זאת יותקנו ויקויימו התקני פליטה בסמוך ככל האפשר לנקודת ההתהוות של האבק, האדים או הזיהום האחר, למניעת חדירתו לאויר של חדר עבודה”.

אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הנתבעת התרשלה (בהסתייגות שתובא להלן), כפי שאפרט כדלקמן;

חוות הדעת המפורטת של ד”ר מיימן (נ/30), עוסקת בהתפתחות המידע בעולם לגבי השלכות חשיפה לאסבסט על הבריאות ורגולציה של ההיבטים התעסוקתיים של עבודה באסבסט כפי שהתבטאה במדינת ישראל בין 1950-1980. חוות הדעת ניתנה תוך התייחסות לפעילות מפעל ישאסבסט שלימים ייקרא איתנית – הנתבעת, (חוות הדעת לא הוכנה ספציפית לתיק זה -וראו שורות 17-20 עמוד 66).

לפי חוות הדעת, במהלך שנות ה-60 ו ה-70 של המאה הקודמת נעשה מעקב רפואי אחרי עובדי אסבסט, ומחקרים אפידמיולוגים בארץ, שהצביעו על העדרותה של עלייה בשיעור המחלות הממאירות בקרב חשופים לאסבסט. לאחר מחקרים חוזרים, סימנים לעלייה כזו אובחנו ע”י חוקרים ישראלים רק בסוף שנות ה-70. האסבסט הוכרז ע”י ה-IARC כמסרטן וודאי רק בשנת 1976, כשרק במהלך שנות ה-70 החלה להתפתח חקיקה ספציפית בנושא במספר מדינות מפותחות בעולם. בתחילת שנות ה-80 נעשתה עבודה רבה בישראל להתקנת תקנות מקיפות ומפורטות בנושא החשיפה לאסבסט.

בהתייחס לחשיפה הספציפית של עובדים במפעל ישאסבסט, נכתב (עמ’ 28 לחוות הדעת) כי בשנים 1961-1978 בחלק מתחנות העבודה היה ריכוז גבוה מהמותר. בשנים 1964-1967 התגלו אצל 4 מעובדי המפעל מקרים של מחלות ממאירות, לא דובר על קשר לאסבסט בשלב זה, אך כתוצאה מהגילוי בשנת 67 נעשו במפעל שיפורים משמעותיים בתנאי העבודה – תהליך פירור האסבסט מגושים שנעשה עד אז במפעל הופסק ואסבסט התחיל להגיע למפעל מפורר בשקים ארוזים שמנעו פיזור האבק באוויר. שיפור משמעותי נוסף נעשה בשנת 79, ולאחריו תוצאת הניטור ברוב תחנות העבודה היו נמוכות מהערך המותר.

מהתעוד ההסטורי שהוגש עולה כי ד”ר ג’רסי, שהיה מנהל המחלקה לרפואה תעסוקתית בחיפה, ציין כי לפני 1960, הבדיקות כללו רק רנטגן, אך משנת 1960 כשהתברר כי עובדי המפעל חשופים לאסבסט במידה העלולה לגרום לפתולוגיה בדרכי הנשימה, הורחב היקף הבדיקות למרות שהתקנות לא דרשו זאת. ממכתב ד”ר נעים משנת 61 עולה כי איתנית נדרשה לשלוח עובדים לבדיקות רפואיות עקב המצאות אסבסט במפעל בריכוזים גבוהים, ואין חולק כי הם נשלחו בפועל.

משנת 1965 לאחר פרסום תקנות 1964 נערכו הבדיקות בהתאם לתקנות וכללו בנוסף לבדיקת הרנטגן, גם בדיקה קלינית ומבחני תפקוד ריאות ובדיקת כיח. בשנת 1984 כאמור

— סוף עמוד 20 —

כבר פורסמו תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק) (אסבסט, טלק וצורן דו חמצני גבישי), אך תקנות אלו אינן רלבנטיות לענייננו (מחמת העובדה שהמנוח הפסיק לעבוד בנתבעת ב-1984).

על איתנית היה לוודא את קיום הבדיקות לרבות התנהלות פנקסי הבריאות. בפועל בשל ריבוי העובדים והבדיקות הופעלה על ידי קופת חולים מרפאה מיוחדת ומשוכללת יחסית, בתוך המפעל עצמו.

ד”ר מיימן העיד כי הסימנים הראשונים לעלייה בשיעור המחלות בקרב עובדי אסבסט בארץ הופיעו רק בסוף שנות ה-70 ובתחילת שנות ה-80.

לסיכום קבע ד”ר מיימן בחוות דעתו כי התפתחות נורמות ההגנה על בריאות העובדים בארץ הייתה ראויה ומכל מקום סבירה. מערך ההגנה התפתח בהתאם להתפתחות הידע הרפואי שנצבר והאמצעים והשיטות במדינות מפותחות בעולם. לפי התעוד הממוסמך, הנורמות שהוחלו במפעל עובר להתקנת התקנות בשנת 84 תאמו את הנורמות שהיו מקובלות ברבות מארצות העולם. החל מאותה תקופה נעשה מעקב רפואי לעובדים, המפעל סיפק שירותי כביסה ואמצעי רחצה וקיבל הנחיות ברורות לפיהן עליו לפעול להורדת ריכוזי אבק באוויר בתחנות עבודה ונעשו שינויים ושיפורים בעניין זה במהלך השנים.

ד”ר מיימן נחקר על חוות דעתו והבהיר כי בחוות דעתו אינו מתייחס לתנאי בטיחות וגהות במפעל אלא מתייחס לחוסר תחלואה “אני לא אומר שתנאי ההעסקה שהיו בישאסבסט היו בסדר גמור, אני גם לא אומר את ההפך” (עמוד 59 שורות 20-21). וכן “החל משנת 79 התנאים במפעל ענו על דרישות הפיקוח על העבודה שהן כתובות בתקנות בטיחות בעבודה” (עמוד 61 שורות 27-22).

ביחס לשנים שלפני 1979, מחקירתו עלה כי בשנת 1965 פורסמה בעיתון של המוסד לבטיחות וגהות כתבה על אבק מזיק וכי הדבר הובא לידיעת הציבור (עמוד 62 שורות 28-31).

לשאלת ב”כ התובעים אם דובר בעולם על הסיכונים מאסבסט מדוע לקח של 15 שנה עד לשיפור המיגונים ואמצעי הבטיחות בנתבעת ומדוע צריך היה לחכות עד לגילוי התחלואה במפעל ב-1979 ענה: “אני לא מסכים. אני חושב שזאת גישה פשטנית מדי. זה קל מהיום להסתכל אחורה ולהגיד שד”ר דוד בשנת 55 כבר הוכיח קש”ס בין חשיפה לאסבסט לסרטן ריאות. כשאנחנו מתקרבים לתקופה ההיא רואים שאחרי מחקרו יצאו שני מחקרים שהצביעו על כך שלא קיים קש”ס וזה לא היה בהכרח. רק בשנת 76 אחרי כל המחקרים שנעשו בעולם, הכיר הארגון הבינלאומי לחקר בסרטן לכך שאסבסט מסרטן”. (עמוד 68 שורות 1-5).

— סוף עמוד 21 —

מר סיסמה, שעבד במפעל הנתבעת משנת 1955 במגוון תפקידים, כולל יו”ר ועד העובדים, הצהיר בתצהירו (נ/20) כי הן המפעל והן הגורמים הציבוריים התאימו את פעילותם הבטיחותית בתהליכי הייצור בהתאם למידע שהצטבר על סיכוני החשיפה לאסבסט. בתחילה הותקנו מאווררים וסופקו מסכות מגן, בהמשך ובהדרגה שונו שיטות העבודה כמו הרטבת האסבסט למניעת פיזור אבק וקבלתו בשקים במקום פירורו ע”י העובדים, כ”כ הוספו אמצעים נוספים: הופעלו מערכות יניקה, מערכת כביסת בגדי העובדים, הוצבו ארונות לבגדי עבודה ולבגדים נקיים, מקלחות, הועסקו עובדים מחלקתיים במשרה מלאה שכל עיסוקם היה בנושא האקולוגי ובטיחות העובדים והוקמה ועדת בטיחות שהייתה מורכבת מנציגי עובדים ומההנהלה. המפעל עמד תחת פיקוח של משרד העבודה ונבדק לעיתים מזומנות בביקורות פיקוח. המפעל אף זכה במשך השנים לפרס יוספטל – פרס ארצי לבטיחות בעבודה. באותן שנים לא חלה אף אחד מעובדי המפעל במחלת הקשורה לכאורה לאסבסט, למעט אחד או שניים שגם לגביהם לא היה ידוע סוג המחלה והקשר לעבודה. קופת החולים במסגרתה נבדקו כל עובדי המפעל מדי שנה לא התריעה על בעיה מוסדית שמחייבת הערכות מיוחדת מעבר למה שהיה קיים. ועוד, בסוף שנת 78 המפעל החליט לשדרג את מידת הבדיקות הרפואיות ורכש מערכת רנטגן חדישה. הבדיקות נעשו ורק אז התגלו אצל 15 עובדים ממצאי חשיפה לאסבסט בגופם. הממצאים לא העידו על מחלה כלשהי אלא על תשתית להתפתחות המחלה. בעקבות הגילוי שהעובדים היו מודעים לו ושותפו בגילוי, כל מערכת הייצור ושיטות הייצור שונו והמערכת הפכה למערכת סגורה. במובן זה נקט המפעל בגישה שהקדימה את דרישות החוק והתקנות. נוצר מצב של העדר חשיפה.

אחד הדברים המאפיינים את המחלה הוא תקופת חביון ארוכה ממועד החשיפה עד ההתפרצות (בין 15-20 שנה) ולכן למפעל לא הייתה אינדיקציה להבחין ולהבין לפני כן כי אצל העובדים מתפתחת בעיה רפואית הקשורה בחשיפה. הניסיון לשפוט את המפעל על הרקע הידוע היום הוא בגדר חכמה לאחר מעשה.

בנוסף, מר סיסמה השיב לשאלת ב”כ הצד השלישי ביחס להערות המפקח על העבודה כי: “כשהיו הערות כלשהן לגבי מכונה מסוימת, שיש דליפת אבק או בעיה, הייתה הוראה מהמנכל להפסיק את הייצור ולתקן. יכול להיות שהיו הערות נקודתיות, ואם כן, הן תוקנו”. (עמוד 56 שורות 25-26).

תצהירו של מר סיסמה ביחס לאמצעים שננקטו תואם את חוות דעת ד”ר מיימן שציין בחקירתו כי: “כאשר מדברים על התפתחות המדע והצטרפות הידע, הרושם שלי שמקור הידע על נושא אסבסט והשלכות בריאותיות בישראל היה איתנית קודם כל. הרושם שלי מבוסס על כך שהכנסים שאורגנו בארץ הייתה תמיד בהשתתפות איתנית, גם כספית וגם מדעית. אנשים נשלחו לכנסים לחו”ל מטעם איתנית. נשלחו ג’רסי, ברנץ. הוזמנו לארץ המומחים המובילים בעולם בנושא של חשיפה לאסבסט וזה היה פרופ’ שיליר מלונדון שביקר במפעל איתנית בשנת 69 ונתן הוראות ופרופ’ ניוהאוס בשנת 70 השתתף בכנס שהיה בזכרון יעקב. בשנת 78 היה ד”ר זליקוף שהוא אחד מ-3 האנשים המובילים בעולם לנושא של אסבסט”. (עמוד 64 שורות 22-29).

— סוף עמוד 22 —

התובעים טוענים כי טענות הנתבעת המתבססות על תצהירו של מר סיסמה הן כלליות, בלתי ממוקדות וללא ביסוס. הנתבעת לא המציאה כל פירוט בדבר נתוני כמות אבק האסבסט באוויר בשנים הרלבנטיות, לא המציאה תוצאות בדיקות ולא הראתה כי אלו תאמו את התקן, לא המציאה את תדריך הבטיחות שניתן לעובדים, לא פרטה את ההנחיות שניתנו לעובדים, האזהרות שניתנו וכו’.

לכך יש להשיב כי יש לזכור שעסקינן במסמכים משנות ה-60 וה-70. המפעל עצמו נסגר בשנת 1997, התביעה הוגשה בשנת 2007, עשר שנים לאחר סגירתו והנתבעת סיפקה מה שהיה בשליטתה.

מעבר לאמצעים שפורטו לעיל, הוכח כי איתנית פעלה על מנת ללמוד ולצמצם את סיכוני האסבסט. כך ארגנה בשנת 1970 כנס בזכרון יעקב, כשמעיון בת/8 עולה כי בהמשך לפיסקה אותה בחר לצטט ב”כ התובעים, נכתב כי בשנה החולפת רכש המפעל מכשיר מדידה, וקצין הבטיחות החל בהגברת מספר הבדיקות הסביבתיות, כי המפעל חיפש פתרונות טכנולוגיים, והשקיע בנושא זה כספים רבים, גם בהשוואה למפעלים אחרים באירופה ואין ספק כי יש להמשיך ולפעול בנושא זה.

בהמשך דוח כנס זכרון נכתב כי הפיקוח הרפואי בצורתו הנוכחית קיים משנת 1965, כשבתקופה שבין 1961-1964 בוצעו בדיקות ספורדיות כשהתברר שאוכלוסיית המפעל חשופה לאסבסט במידה היכולה לגרום לפתולוגיה של דרכי הנשימה. לפני 1960 הצטמצם הפיקוח לבדיקות רנטגן של קבוצות עובדים שונות במועדים לא קבועים וכיום משלימים את הבדיקה הרנטגנטית בבדיקה קלינית מכוונת, מבחני ונטילציה ובדיקת כיח. מרבית העובדים נבדקים אחת לשנה וחלקם אחת לשנתיים.

לסיכום, נכתב בת/8 כי אין ספק שבין מרכיבי האסבסט קיימים גורמים העלולים להיות אלימים בתנאים מסויימים. יחד עם זאת, מחקר בנושא חייב להמשיך כדי לקבוע ביתר ודאות מה הם הגורמים, מה הן דרכי התקינה וכתוצאה אפשריות מניעה, כשיש לשקול את התועלת הכללית שבשימוש באסבסט כנגד הסיכון שבטיפול או ייצור חומרים אלה וכך נעשה.

יש לזכור כי בתביעת רשלנות עסקינן ולא במשטר אחריות מוחלטת. מהראיות שהוצגו בפני עולה תמונה של יותר חוכמה בדיעבד ופחות התרשלות בזמן אמת. הנתבעת פעלה בהתאם לידע שהיה בידה בזמן אמת ולתקנות המחייבות. יתכן שיכלה לעשות יותר במישור יידוע העובדים והעלאת המודעות (לגביהם הוכח שידעו כי האבק מסוכן אבל חשבו שהוא מסוכן כמו כל אבק אחר מבלי שהיתה ידיעה על הסיכונים המיוחדים אסבסטוזיס או סרטן- ועל

— סוף עמוד 23 —

כך אפרט בפרק הפגיעה באוטונומיה) אבל מלבד הפרת חובת יידוע זו לא מצאתי התרשלות מוכחת בהתנהלות הנתבעת.

פגיעה באוטונומיה

התובעים טוענים כי הנתבעת לא הזהירה את המנוח מפני הסיכון הבריאותי הכרוך בעצם החשיפה לאסבסט (ללא קשר לסוגי המחלות). אי מתן האזהרות שעה שהיה ידוע כי אבק האסבסט הוא חומר מסוכן, מהווה פגיעה באוטונומיה של העובד. אי יידועו של המנוח שללה ממנו את היכולת להחליט כבר בגיל צעיר בתחילת דרכו התעסוקתית כי אינו מעוניין לכלות שנותיו בעבודה העלולה לסכן את בריאותו, ולבחור מסלול חילופי כפי שעשה בשנת 1984.

בעניין זה אני סבורה כי הצדק עם התובעים. מעבר לעמידה בתקני הבטיחות שהיו בתוקף, לא הוצגה בפני בית המשפט ראייה ביחס לתדריך בטיחות שניתן לעובדים או אזהרות קונקרטיות שניתנו להם בגין הסיכונים הבריאותיים המיוחדים הכרוכים בחשיפה לאסבסט, להבדיל מחשיפה לאבק רגיל, לפחות לא בשנות השישים.

מעדותו של מר סיסמה עולה כי רק בשנים 78-79 שבהן התגלתה לראשונה התחלואה במפעל הבינו העובדים את הסכנות שבחשיפה לאסבסט:

“ש. הגילוי גרם להרבה בעיות, נכון?

ת. הגילוי הביא לכך שהעובדים, הועד, ההנהלה קיבלו את הגילוי בצורה קשה.

ש. עד אז לא דיברו עם העובדים שאסבסט זה דבר מסוכן ויכול לגרום למחלות קשות?

ת. אנחנו כעובדים ידענו שהאבק של האסבסט מזיק כמו כל אבק אחר. לא ידענו על סכנות ספציפיות של אסבסט. כל המוסדות המוסמכים, כולל המדינה ומשרד העבודה והרופאים ומכוני בטיחות לא הצביעו על בעיה נקודתית שטעונה בדיקה או שיפור. נהגנו בהתאם להנחיות”. (עמוד 47 שורות 18-23).

עדות זו מוכיחה כי איתנית לא שיתפה את עובדיה במלוא המידע הנחוץ להם כדי לקבל החלטה מושכלת אם להמשיך לעבוד בשרותה תוך סיכון בריאותם, התנהלות שיש בה פגיעה באוטונומיה.

במצב הדברים שהוסבר לעיל, ובהעדר קשר סיבתי מוכח בין החשיפה לאסבסט לבין הסרקומה, ראוי היה לכאורה לדחות את התביעה בעילת רשלנות, ברם בע”א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה ואח’ פ”ד נג(4) 526, הוכר לראשונה פיצוי בגין ראש נזק עצמאי של ‘פגיעה באוטונומיה’, הנותן מענה למקרים בהם קיימת התנהגות עוולתית מוכחת למשל על ידי הפרת חובת הגילוי, אך לא מתקיים הקשר הסיבתי הדרוש בין התנהגות זו לבין הנזק.

— סוף עמוד 24 —

הפגיעה באוטונומיה סווגה בעניין דעקה כראש נזק לא ממוני במסגרת עוולת הרשלנות ולא כעוולה עצמאית העומדת על רגליה היא. אמנם לאחר פרשת דעקה הובעו דעות לפיהן מן הראוי לסווג פגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית המקימה עילת תביעה עצמאית, (וראה למשל ע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים (טרם פורסם, 03.01.2010) והדעות השונות שם, וראה גם 7952/08 ע”א יעל חכם נ’ קופת חולים כללית, ברם הקביעה בדעקה בעניין זה לא בוטלה וזו ההלכה נכון להיום.

הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא פיצוי לא ממוני הניתן בגין שלילת חופש הבחירה של הנפגע והפגיעה בכבוד האדם שבו, ולא בגין נזק הגוף שנגרם כתוצאה מאי הגילוי.

בהשלכה ליחסי רופא חולה ראו קביעת כב’ השופט שפירא בת.א 7078/05 ח.ל נ’ ההסתדרות המדיצינית הדסה (לא פורסם, ניתן ביום 13/08/09) בע’ 51 – “בהשלכה ליחסי רופא-חולה, ישנה חובה מוגברת לדעתי, על מעביד ליידע את העובד לחשיפתו לסיכונים בעבודתו עם חומרים מסוכנים ובמיוחד כאלה שאינם נראים לעין, על מנת שהעובד יוכל להחליט אם מעוניין הוא להמשיך לעסוק בעבודה זו (זכותו לאוטונומיה). (ראו ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, פ”ד נג(4), 526, 551). גישה זו באה אף לידי ביטוי בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו])”.

בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ואח’ (ניתן ביום 22/02/11) קבע בית המשפט העליון כי הרופא התרשל במישור ההסכמה מדעת (דהיינו כי התקיים המרכיב העוולתי), ברם נקבע כי לא הוכח הקשר הסיבתי כנדרש. בית המשפט פסק פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה ועוד נקבע שם כי פיצוי זה לא צריך להיות סמלי, אלא ראוי שיהיה הולם את נסיבות המקרה תוך הנחיה להעלאת הרף בערכאות המבררות. הפיצוי בנסיבות שם הועמד על 250,000 ₪. וראה באותה רוח העלאת הרף מפי כב’ הש’ ריבלין ע”א 4576/08 בן-צבי ואח’ נ’ פרופ’ יהודה היס ואח’ (ניתן ביום 07/07/11) וראה גם הדיון הנוסף שהוגש בענין זה דנ”א 6536/11 פרופ’ היס נ’ בן צבי (ניתן ב26/2/12) ולאחרונה ע”א 980/09 פלונית נ’ פרופ’ שלמה משיח (ניתן ביום 15/3/12 ) שם נפסק פיצוי בסך 300,00 ₪ (200,00 ₪ לאב ו-100,000 ₪ לאם).

לאחר ששקלתי את הדברים בענייננו, מצאתי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של המנוח , ע”ס 150,000 ₪.

שאלת הנזק

גם פרק זה (כמו פרק הרשלנות), מובא בבחינת למעלה מן הצורך, לשם הזהירות ולמקרה שהוכחה רשלנות הנתבעת.

— סוף עמוד 25 —

שאלת כושר עבודתו, שכרו של המנוח ופוטנציאל ההשתכרות עובר למחלתו, מטבע הדברים שנוי במחלוקת. התובעים לא הגישו כל עדות בענין זה זולת תצהיר האלמנה.

מנתוני התיק עולה כי המנוח יליד 7/1950. המחלה התגלתה ב-9/04 והמנוח נפטר ב-5/06.

הוכח כי האלמנה ילידת 1955, עובדת כאחות בבית חולים נהריה ושכרה הממוצע בשנת 2009 עומד בהתאם לתלושי המשכורת (נ/29) על 10,500 ₪ לחודש. (בשנת 2010 : כ-11,000 ₪ לחודש).

אין חולק כי לאחר שעזב את איתנית, עבד המנוח כמחסנאי במפעל “ריאון” ונפגע בתאונת עבודה ב-2001, בגינה נקבעו לו 36% נכות + תקנה 15 במלואה (סה”כ 54%). לאחר התאונה שהה המנוח, לפי עדות האלמנה, כ-11 חודשים באי כושר מלא ולאחר מכן לא חזר לעבודה ב”ריאון” והחל לעבוד בקיבוץ במשרה של 4 שעות ביום בעבודה משרדית.

כן הוכח כי המנוח נפגע בתאונת עבודה נוספת ב-7/03 ביד ובכתף (מוצג 6 לנ/27).

במצב דברים זה שלא הוכח גובה ההשתכרות ובהנתן שתי התאונות המגבילות אין בידי בית המשפט ראיה טובה אודות גובה ההשתכרות עובר למחלה מושא התביעה ולכן אין לבית המשפט גם כלים לפסוק בסיס שכר לצורך חישובי עתיד.

בכל מקרה, לפי עדות האלמנה בעקבות המחלה לא השתנה תקציב המשפחה שניתן ע”י הקיבוץ באותה עת. לפי עדותה שיטת ההתחשבנות בקיבוץ השתנתה בינתיים באופן שכיום הקיבוץ מפחית מהמשכורת המוכנסת אליו את הסכום בגין השירותים שנותן לחבר (מזון, בריאות, חשמל, מים, ארנונה וכד’) והיתרה מועברת לחבר.

ספק, לאור הנכות התפקודית של המנוח והשעות הספורות בהן יכול היה לעבוד נוכח נכותו מתאונות העבודה, אם היתה נותרת יתרה למנוח לאחר הפחתת הסכום בגין השרותים. מכל מקום לא הובאו נתונים מספיקים וברור שאין לקבל טענת התובעים על פוטנציאל השתכרות של 10,000 ₪ או אף שכר ממוצע במשק נוכח מצבו התפקודי של המנוח לאחר התאונה מ-2001 וההגבלה התפקודית של למעלה מ-50%.

בשים לב לאמור ספק גדול בעיני אם המנוח היה מצליח לחסוך סכום כלשהו אותו ניתן לפסוק כידת חסכון לעזבון מכוח השנים האבודות. בכל זאת מצאתי להעמיד את סך הפסד ההשתכרות לשנים האבודות לעבר ולעתיד על סך גלובלי של 150,000 ₪.

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים –מצאתי להעמיד את הסכום ע”ס 400,000 ₪.

אובדן שרותי בעל- בתצהיר האלמנה אין כל התייחסות לעבודות שנהג המנוח לבצע בבית. יוזכר לאלמנה והמנוח היו 2 ילדים בגירים שאינם חיים בבית כך שאין אבדן שרותי אב. מכל מקום ולאחר הפציעה מ-2001 שהותירה נכות בשיעור 54% והתאונה מ-2003, קשה להלום מצב בו המנוח באמת יכול היה לסייע בעבודות הבית. לאחר ששקלתי את הדברים נראה לי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי באופן גלובלי ע”ס 20,000 ₪.

— סוף עמוד 26 —

עזרת צד ג’ והוצאות נסיעה, הוצאות קבורה- האלמנה העידה כי הקיבוץ נשא בהוצאות הקבורה למעט סך של כ-2,500 ₪ אותו הוציאה בעצמה. אשר לנסיעות/הוצאות רפואיות העידה האלמנה כי לא הוצאו הוצאות ברכיבים אלו (עמ’ 44 לפרו’) ואף העידה כי לא נזקקו לעזרת הזולת. בנסיבות לעיל מצאתי להעמיד את הסכום הכולל לפיצוי ע”ס 10,000 ₪.

ניכויי המל”ל: לפי חוו”ד אקטוארית – 417,019 ₪. הואיל ובעניננו יש זהות בין התלויה לעזבון הרי שיש לנכות את כל הסכום.

אני חוזרת ומדגישה כי כל הסכומים הללו של פרק גובה הנזק (להבדיל מפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה) מהווים לגבי דידי, אך חישוב אלטרנטיבי ותאורטי.

הואיל ואני סבורה כי רק הפגיעה באוטונומיה בת פיצוי, ולאור תגמולי המל”ל לקיזוז, התביעה, לצערי, נבלעת.

אשר על כן, אני דוחה את התביעה. בנסיבות הענין המיוחדות, אין צו להוצאות.

לאור תוצאה זו, ההודעה לצד ג’ נדחית בהתאם, וכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י”ט ניסן תשע”ב, 11 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.

א דגן