תביעה בנושא רשלנות רפואית בשיקום הפה- כתרים, שתלים ועוד

בית משפט לתביעות קטנות בנתניה
ת”ק 27454-05-11 שמר נ’ סודאי

בפני
כב’ השופט הרווי גרובס
תובע
יורם שמר
נגד
נתבע
ד”ר דוד סודאי
פסק דין

1. ביוני 2005 התובע פנה לנתבע שהוא רופא שיניים במקצועו לקבל הצעת טיפול לשיקום הפה.
°
במסגרת הטיפול הוחלט שכל שיני התובע יעוקרו והנתבע יספק לו 10 שתלים וכתרים בכל חלק מפיו. כלומר 10 בחלק עליון, ו-10 בחלק התחתון.
°
הצעת המחיר היתה 150,538 ₪. אולם, אחרי משא ומתן התובע הציע לשלם מראש 120,000 ₪ במזומנים והנתבע הסכים להנחה זו.
אכן הונפקו לתובע 2 חשבוניות, כל אחת בסך 60,000 ₪ כולל מע”מ. האחת ביום 15.6.05, והשניה ביום 19.6.05.
תחילה טופל בחלק העליון של הפה, וכעבור המתנה של שנה אח”כ התברר שנכשלו 6 מתוך 10 שתלים בחלק העליון אולם בחלק תחתון השתלים הצליחו.
הוסכם בין בעלי הדין להמתין להשלמת ה-6 שתלים שנכשלו, מה עוד ולא היה בקליניקה של התובע בעל מקצוע המתמחה בטיפול.
באפריל 2009 התובע אושפז בבית חולים איכילוב עקב אירוע לב. בוצע צינטור והתובע החל לקבל טיפול תרופתי. על פי הייעוץ הרפואי שהתובע קיבל הומלץ שאינו יכול לאור מצבו הבריאותי להשלים את הטפול של ההשתלות.
התובע פנה לנתבע והסביר שאינו יכול להמשיך את הטיפול וביקש לקבל החזר יחסי של הסכום שהוא שילם.
לפי טענתו, מגיע לו עבור 6 שתלים 9558 ₪ ועבור הכתרים 23,352 ₪. ובסה”כ 32,910 ₪. לצורך הגשת תביעה במסגרת תביעה קטנה הוקטן הנזק ל-31,900 ₪.
— סוף עמוד 1 —
מציין התובע בכתב תביעתו שבאופן עקרוני הנתבע הסכים להחזיר לו כספים אך כאשר הנתבע ערך דין וחשבון ביום 20.10.10, טען שמגיע לתובע 4945 ₪ בלבד. כתמיכה לטענה זו הנתבע פרט כל הטיפולים שנעשו אצל התובע, בין 16.9.05 עד 29.9.08.
2. בעדותו בפני הנתבע הסכים שלו התובע היה בריא, הוא הנתבע היה חייב לבצע את העבודה של השתלים וכתרים שנכשלו, מבלי לקחת מהתובע כל סכום נוסף. הנתבע אף הוסיף “אני לא הייתי מפסיד גם אם הייתי צריך להשלים את העבודה”. (עמ’ 1 שורה 18).
יש לציין, שבסוף דבריו הנתבע תיקן את עצמו שמלבד השתלים היה צריך להתבצע עבודות שיקומיות שאכן היו עולות כ-21,000 ₪. כמו כן הנתבע אמר שהיה מחייב את התובע בתשלום נוסף בגין כל הגשרים.
בתמיכה לטענותיו התובע הציג בפני ביהמ”ש מכתב מד”ר שלמה ברק מומחה לניתוח פה ולסת שלפיו “כשלון שתלים אינו רשלנות רפואית. למרות שמקובל הצלחה של קליטה שתלים ב-90 אחוז ומעלה, הנ”ל (התובע) מעשן כבד ואצל מעשנים ההצלחות לקליטת שתלים נמוכות יותר”.
ד”ר ברק ממשיך שלא ניתן להצביע על ליקוי בטיפול ועל רשלנות רפואית פרט לאי סבירות כישלון של 6 שתלים מתוך 10 בלסת עליונה.
3. ברור שהתובע לא קיבל שרות מהנתבע אחרי שחלה במאי 2009, והחיוב האחרון בכרטיס היה ב-28.9.08. היה ביקור ללא חיוב ב-29.9.09.
4. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את התביעה באופן חלקי ולהלן הנימוקים לכך:
1. עקב מחלתו של התובע לא ניתן היה להשלים את החוזה בין בעלי הדין בכל הנוגע לטיפול השיניים.
גם לפי דברי הנתבע הוא היה חייב להשלים את הטיפול ללא תשלום נוסף.
2. קשה מאוד לבית המשפט לקבל גרסתו של הנתבע שהמשך הטיפול לתובע לא היה עולה לו כסף רב, ולכן יש להניח שמכוון שהתובע לא היה מסוגל להמשיך את הטיפול, לנתבע נחסכו הוצאות לא מבוטלות הן בחומר והן בעבודה.
3. גם לפי דברי ד”ר שלמה ברק אין זה סביר ש-6 שתלים מתוך 10 יכשלו אצל התובע.
כמו כן בין השורות של מכתבו של ד”ר ברק ניתן להבין שאצל מטופלים המעשנים הסיכוי להצלחת השתלה פחות שיקול שהנתבע כנראה לא לקח בחשבון. זה מעיד על מידה מסוימת של רשלנות מטעם הנתבע.
4. אין לעשות חישוב מתמטי לגבי ההחזר אך לאור כל הנתונים שסופקו לי נראה לי שיש להחזיר לו את אותם 4,945 ₪ שעומדים לזכותו בכרטיס הנתבע ועוד 12,000 ₪ גלובאלי.

— סוף עמוד 2 —
אשר על כן, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע 16,945 ₪ + 750 ₪ הוצאות הדיון.
הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק החל מיום הגשת התביעה עד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ”ט תמוז תשע”ב, 19 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

הרווי גרובס

תביעת תסמונת דאון- נקבע כי לא הייתה הולדה בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 7852/10

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט י’ עמית

המערער:

נהוראי טידונה

נ ג ד

המשיבות:

1. קופת חולים לאומית של ההסתדרות העובדים

הלאומיים בא”י

2. שירותי בריאות כללית

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן בת”א 740-06 [פורסם בנבו] ביום 30.8.2010 על-ידי כב’ השופטת ת’ ש’ נתנאל

תאריך הישיבה:

כ’ בשבט התשע”ב

(13.2.12)

 

פסק-דין

השופטת א’ חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל), אשר דחה תביעה לפיצויים שהגיש המערער בטענה כי נולד בעוולה כתוצאה מרשלנותן של המשיבות באבחון מצבו הקליני טרם לידתו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

— סוף עמוד 2 —

1. אמו של המערער הייתה בת 34 שנים וחמישה חודשים בעת שהתעברה והרתה ללדת אותו. הריון זה היה הריונה הרביעי וקדמו לו שני הריונות מוצלחים והריון אחד שהסתיים בהפלה טבעית. ביום 1.5.2001, במהלך השבוע השמיני להריונה, פנתה אמו של המערער לרופא המשפחה (להלן: רופא המשפחה) על-מנת לברר האם היא בהריון, וביום 15.5.2001 קיבלה את תוצאות הבדיקות שאישרו את הדבר. ביום 5.6.2001, במהלך השבוע השישה עשר להריונה, פנתה אמו של המערער לראשונה לרופא נשים, ד”ר יעקב ברק (להלן: ד”ר ברק), אשר שלח אותה לבצע בדיקת חלבון עוברי. בדיקה זו בוצעה ביום 25.6.2001 (להלן: בדיקת החלבון העוברי), ותוצאותיה היו כדקלמן: “הסיכון המשוקלל ל תסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות הוא 1:535 ולפי הגיל בלבד: 1:375 […] תוצאות שלושת הבדיקות בתחום הנורמה המקובלת והסיכון לתסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות נמוך מהסיכון לאשה בגיל 35. יחד עם זאת, אנו מפנים אותך לרופא המטפל להסבר התוצאות והיעוץ, לא יאוחר מהשבוע ה-20 להריון”. ביום 17.7.2001, במהלך השבוע העשרים ושניים להריונה, שבה אמו של המערער לבדיקה אצל ד”ר ברק והופנתה על-ידו לסקירת מערכות (בדיקת על-קול). ביום 31.7.2001 ביצעה אמו של המערער את הבדיקה האמורה במכון מור (להלן: בדיקת מכון מור), ובממצאיה נכתב כי “בשתי הכליות: אגן כליה A-P 5 מ”מ. רצוי מעקב וסריקה מכוונת”. ביום 5.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור נוסף אצל ד”ר ברק, אשר הפנה אותה לסקירת מערכות מכוונת. בדיקה זו בוצעה על-ידי ד”ר גוהר ביום 12.8.2001 ובמסגרתה נמצא כי אורך עצם הירך של העובר אינו תואם את השלב ההתפתחותי שלו ונצפתה קיבה קטנה מאוד. בסיכום הבדיקה כתב ד”ר גוהר כי הוא ממליץ “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ” וכן המליץ להפנות את המטופלת להשלמת סקירת המערכות ולביצוע “אקו לב לסימני איס”ק לב” (להלן: בדיקת ד”ר גוהר). ביום 21.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור אצל ד”ר ברק ונשלחה על-ידו להשלמת סקירת המערכות ולביצוע בדיקת אקו-לב עוברי (להלן: הבדיקות הנוספות). אולם, האם נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות ושבה לד”ר ברק רק ביום 16.10.2001, קרי, במהלך השבוע השלושים וחמישה להריונה. בשל אנמיה חריפה ממנה סבלה, הפנה ד”ר ברק את האם לטיפול בבית החולים סורוקה (להלן: בית החולים), שם עברה שלושה טיפולים הקשורים לאנמיה. ביום 8.11.2001 נולד המערער ואובחן כסובל מ תסמונת דאון וכן מבעיות נוספות האופייניות למצבו.

2. בשנת 2006 הגיש המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לפיצוים בסך כולל של 6,829,000 ש”ח, בטענה כי נולד בעוולה בשל רשלנות המשיבות שלא אבחנו

— סוף עמוד 3 —

את מצבו טרם לידתו. בתמצית ייאמר כי המערער טען לשורה של כשלים בהתנהלות הרופאים המועסקים על-ידי קופת-חולים – המשיבה 1 (להלן: קופת החולים) אשר טיפלו באמו במהלך הריונה, וכן בהתנהלות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים סורוקה שבבעלות המשיבה 2. עוד טען המערער כי בנסיבות המקרה דנן יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). לתמיכה בטענותיו צירף המערער חוות-דעת מטעם פרופ’ אלכס שנפלד, מומחה למחלות נשים ולידה (להלן: פרופ’ שנפלד), אשר קבע כי התרשלותו של הצוות הרפואי שטיפל באמו של המערער נעוצה בכך שלא הוצע לה לעבור בדיקת שקיפות עורפית; בכך שלא ניתנו לה הסברים מספקים באשר לבדיקות שעליה לעבור; בכך שד”ר ברק לא שקל את המלצותיו של ד”ר גוהר ומשכך נמנע מלהפנות את אמו של המערער לייעוץ גנטי, אשר בעקבותיו, כך קבע פרופ’ שנפלד בחוות-דעתו “אין לי צל של ספק .. [כי] היא הייתה מקבלת הפניה על חשבון הקופה לביצוע בדיקת מי השפיר, עקב הצירוף של סימנים מחשידים לתסמונת דאון …”. בחוות-דעת משלימה שערך פרופ’ שנפלד, המתייחסת בעיקרה לאחריותו של בית החולים, הוא הוסיף וקבע כי בית החולים היה “התחנה האחרונה” אשר בה ניתן היה לברר האם המערער לוקה בתסמונת דאון ואילו כך נעשה אפשר היה לסיים את ההריון גם באותו שלב “ולמנוע לידתו של תינוק פגוע ונכה”. המשיבות מצידן הגישו אף הן חוות-דעת של מומחים שונים, מהן עולה בין היתר כי בבדיקות שנערכו לאמו של המערער לא הייתה אינדיקציה שהצדיקה ביצוע בדיקת מי שפיר; כי על-פי הנחיות משרד הבריאות לא היה מקום לבצע בדיקה כזו במקרה הנדון; וכן כי לא הייתה כל התרשלות בפעולות הצוות הרפואי של בית החולים. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת התביעה שלחה קופת החולים הודעת צד ג’ נגד אמו של המערער בטענה כי יש לייחס לה אשם תורם במידה מכרעת.

פסק דינו של בית משפט קמא

3. בפסק דינו מיום 30.8.2010 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את התביעה בקובעו כי בשל שיקולים שונים ובעיקר בשל הסיכונים הבריאותיים הכרוכים בכך, לא כל אישה בהריון נשלחת לביצוע בדיקת מי שפיר אף כי אין חולק שבדיקה זו מגלה תסמונת דאון בעוברים במאה אחוז מן המקרים. על כן, דחה בית המשפט את טענת המערער כי עצם לידתו כשהוא לוקה בתסמונת דאון, בצירוף האפשרות לגלותה במאה אחוז מן המקרים באמצעות בדיקת מי שפיר, יש בה כדי ללמד על רשלנותן של המשיבות ועליהן הנטל לסתור את הדבר. בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה (בהפנותו

— סוף עמוד 4 —

לע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית חולים “מאיר”, פ”ד נא(4) 687 (1997)) כי לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל ולהניח קיומה של רשלנות רק משום שסיכון ידוע בתחום מסוים התממש. עוד קבע בית המשפט כי התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודה (הדבר מדבר בעדו) ובסעיף 38 לפקודה (דבר מסוכן) לא התקיימו במקרה דנן ועל כן אין להורות מכוחם על העברת נטל הראיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי:

“השאלה העיקרית במקרה דנן הינה, לא אם ניתן היה לגלות את התסמונת לו היתה מבוצעת בדיקת מי שפיר (הרי התשובה לכך ברורה וחד משמעית). השאלה העיקרית הינה, האם אם התובע טופלה כראוי ובכלל זה – האם נשלחה לביצוע כל הבדיקות, שהיתה אינדיקציה לביצוען”.

4. ככל שהדבר נוגע לדיקור מי שפיר ציין בית המשפט כי על-פי עדויות כל המומחים שנשמעו בפניו, לרבות זו של פרופ’ שנפלד מטעם המערער, מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים בריאותיים עד כדי הפלה. על כן, היו כל המומחים מאוחדים בדעה כי גם לאחר סקירת המערכות המכוונת שביצע ד”ר גוהר ובהעדר אינדיקציות המצדיקות זאת, לא היה מקום לשלוח את אמו של המערער באותו שלב לביצוע דיקור מי שפיר או לייעוץ גנטי, אלא לבדיקות נוספות, נטולות סיכון שעליהן המליץ ד”ר גוהר (השלמה של סקירת המערכות וביצוע אקו-לב לעובר לסימני איס”ק לב). בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה את העובדה כי בניגוד לדברים שכתב בחוות-דעתו, אישר פרופ’ שנפלד מפורשות בחקירתו הנגדית כי לאור הממצאים שעלו בבדיקתו של ד”ר גוהר הוא לא היה מפנה את האם ליועץ גנטי על-מנת שישקול דיקור מי שפיר (עמ’ 109 לפרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008), והסכים כי המשך נכון של המעקב באותו שלב היה הפניית האם לביצוע הבדיקות הנוספות (עמ’ 100 לפרוטוקול הדיון הנ”ל). כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי עדותו של פרופ’ בליקשטיין, אחד המומחים מטעם המשיבות, אשר אמר שתוצאות בדיקת ד”ר גוהר הינן “כשירות אבל מסריחות”, מחייבות מסקנה אחרת. בית המשפט הפנה בהקשר זה לדברים נוספים ומבהירים שאמר פרופ’ בליקשטיין בעדותו, בהדגישו כי נוכח התוצאות שהיו בידי ד”ר גוהר באותו שלב היה אף הוא מחפש מרקר נוסף, וכי “המרקר החשוב ביותר מכל הסימנים האלה שהם באמת לא משמעותיים … המרקר העיקרי זה לב … כמעט שליש מהילדים עם תסמונת דאון הם עם מומי לב. והייתי מפנה את האישה הזאת גם, לחזק את ההחלטה שלה, לאקו לב עוברי”. אין חולק, כך צוין, כי

— סוף עמוד 5 —

אמו של המערער לא ביצעה את הבדיקות הנוספות ובית המשפט דחה את טענתה כי ד”ר ברק לא נתן בידה הפניה לביצוען. בהקשר זה העדיף בית המשפט את גרסתו העובדתית של ד”ר ברק, אשר טען כי מסר בידיה הפניה כאמור ותימוכין לכך מצא בית המשפט בעובדה שהבדיקות האמורות נרשמו על-ידי ד”ר ברק בכרטיס הרפואי של אם המערער. לעובדה שעותק מטופס ההפניה לא נשמר בידי ד”ר ברק לא ייחס בית משפט קמא כל משמעות, בציינו כי ההפניה ניתנת בידי המטופל לשם ביצוע הבדיקות ואין צורך שהרופא ישמור עותק ממנה.

5. בית משפט קמא קבע, אפוא, כי משהמליץ ד”ר גוהר על השלמת סקירת המערכות ועל ביצוע אקו לב לעובר, ומשהפנה ד”ר ברק את האם לביצוע בדיקות נוספות אלה, פעלו שניהם “כפי שרופאים סבירים היו פועלים בנסיבות העניין” ועל כן לא מצא התרשלות בהתנהלותם. לעומת זאת, ציין בית המשפט כי אמו של המערער בחרה שלא לבצע את הבדיקות הנוספות אף שנשלחה לבצען, וזאת מסיבות השמורות עמה. עוד ציין בית המשפט כי התנהלותה של האם בעניין זה “עולה בקנה אחד עם חלק מהתנהלותה במהלך ההריון” והוא פירט ביחס לכך את העובדה כי היא פנתה לראשונה לרופא רק בשבוע הששה עשר להריונה; כי לא פנתה כלל למעקב בטיפת חלב; כי למרות שבתוצאות בדיקת החלבון העוברי נכתב כי עליה לפנות לייעוץ אצל הרופא המטפל להסבר התוצאות לא יאוחר מהשבוע העשרים להריון, היא פנתה שוב אל ד”ר ברק רק בשבוע העשרים ושניים להריונה; כי למרות המלצותיו של ד”ר גוהר ולמרות שנכתב בהן כי עליה לחזור אליו לאחר שבועיים, היא לא עשתה כן; כי במשך קרוב לחודשיים לאחר שנשלחה לבצע את הבדיקות הנוספות היא לא חזרה לביקור אצל ד”ר ברק ופנתה אליו רק בחודש התשיעי (בשבוע השלושים ושבעה), כשבועיים לפני הלידה, לאחר שהרגישה לא טוב והתברר שהיא סובלת מאנמיה חריפה.

6. בית המשפט דן בטענה נוספת שהעלה המערער ולפיה לא קיים ד”ר ברק את חובתו על-פי סעיפים 13 ו-14 לחוק זכוית החולה, תשנ”ו-1996, בכך שנמנע מלהציג בפני אמו את האפשרות לעבור – אם רצונה בכך – בדיקת מי שפיר, חרף הסיכונים הכרוכים בדבר. בעניין זה מצא בית המשפט כי הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד ברשומה רפואית מתאימה את פרטי ההסברים שעל-פי טענתו ניתנו לה בהקשר זה, יש בה כדי להעביר את “… החובה להוכיח את תוכ[נם] אל כתפי המשיב[ות]”. יחד עם זאת, ולגופם של דברים קבע בית המשפט כי קופת-חולים עמדה בנטל זה וכי עלה בידה להוכיח שאמו של המערער “קיבלה הסברים מספיקים וזאת – משני הרופאים, גם מד”ר

— סוף עמוד 6 —

גוהר וגם מד”ר ברק וכי שניהם העמידו אותה על האפשרות לבצע בדיקת דיקור מי שפיר ועל משמעות הבדיקה”. את מסקנתו זו סמך בית המשפט, בין היתר, על עדותו של ד”ר ברק וכן על עדותה של אם המערער, אשר סיפרה כי קראה יחד עם ד”ר ברק את תוצאות בדיקת החלבון העוברי (שם נכתב במפורש כי בדיקות אלה “הינן בדיקות סינון בלבד ואינן מהוות תחליף לבדיקת מי שפיר”). כמו כן נסמך בית המשפט במסקנתו האמורה על תצהירו של ד”ר גוהר, אשר טען כי הוא נוהג להסביר ללקוחותיו שניתן לשלול בוודאות את אפשרות קיומה של תסמונת דאון רק באמצעות בדיקת מי שפיר; על הדברים שנכתבו בטופס תוצאות הבדיקה שערך ד”ר גוהר (ובהן ההמלצה “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ”); וכן על התרשמותו של בית המשפט לפיה גרסתה של אם המערער בעניין זה אינה סבירה, בהינתן תוצאות הבדיקות השונות ומכלול נסיבות העניין.

7. אשר לטענה כי היה על ד”ר ברק להפנות את אמו של המערער לביצוע בדיקת מי שפיר, למצער בעת ביקורה אצלו ביום 31.10.2001 (בהיותה בחודש התשיעי להריונה), קבע בית המשפט כי טענה זו דינה להידחות בציינו כי משהציע ד”ר ברק לאם בביקורה מיום 12.8.2010 את האפשרות לבצע דיקור מי שפיר והסביר לה את משמעות הבדיקה והיא לא חפצה בכך ואף לא ביצעה את הבדיקות הנוספות שאליהן נשלחה, למרות שמדובר בבדיקות לא פולשניות שאין בצידן סיכון, לא היה לד”ר ברק כל יסוד להניח שהיא תהיה מוכנה לבצע את הבדיקה האמורה בשלב כה מתקדם של ההריון. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט גם בעדויות האם ובעלה (ראו עמ’ 25 לפסק הדין, פסקה 36).

לבסוף קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה היה על ד”ר ברק ליידע את הצוות הרפואי של בית החולים על הבדיקות שנערכו לה לעניין מומים של העובר, וזאת בהינתן העובדה כי הופנתה על-ידו לבית החולים לשם טיפול באנמיה שנתגלתה אצלה ולא לשם מעקב אחר ההריון.

8. לעניין החבות שביקש המערער להטיל על בית החולים קבע בית המשפט כי אמו הגיעה לבית החולים על-מנת לקבל טיפול נגד אנמיה, ואף קיבלה את הטיפול הנדרש בהקשר זה. בנסיבות אלה, סבר בית המשפט כי לא עלה בידי המערער להציג טיעון כלשהו מדוע היה על צוות בית החולים לגלות עניין בבדיקות שעברה האם במהלך ההריון ולצורך מעקב אחר ההריון. מכל מקום, הדגיש בית המשפט כי אפילו

— סוף עמוד 7 —

היה סבור שחלה על הצוות הרפואי של בית החולים החובה להתעניין בבדיקות אלה, לא היה במסמכים הרפואיים ממצא חריג כלשהו למעט הממצא הנוגע לאגני הכליה המורחבים, שאף הוא היה “בגדר הנורמה ולא חייב בדיקה ודרישה בשאלה אם האם ביצעה את כל הבדיקות לגילוי תסמונת דאון”. בית המשפט הוסיף והדגיש בהקשר זה כי בנסיבות המקרה דנן אין בית החולים אמור לשמש כגוף הבודק או המבקר את פעולותיו ואת שיקול דעתו של הרופא המטפל וכי בהעדר ממצא חריג כלשהו במסמכים הרפואיים שהועברו אליו, שהיה בו כדי לעורר חשד לקיומה של בעיה הדורשת טיפול “לא היה זה מתפקידו של ביה”ח לבצע פעולה נוספת מעבר לטיפול באנמיה ובוודאי שלא הייתה מוטלת עליו חובה לבחון אם רופאיה של אם [המערער] טפלו בה כראוי…”.

9. בפסק דינו נדרש בית המשפט עוד לכך שהמערער כלל בסיכומיו טענות אשר לא הופיעו בכתב התביעה או בחוות-הדעת של פרופ’ שנפלד, וקבע כי דינן להידחות על הסף בשל הרחבת חזית אסורה. למרות זאת, דן בית המשפט בטענות לגופן ודחה אותן אחת לאחת. כך, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה היה על קופת-חולים לצרף לתוצאות בדיקת ההריון דף מידע המפרט את לוח הזמנים של הבדיקות שעל אמו של המערער לבצע במהלך תקופת הריונה. משנדחתה טענה זו, ובהינתן העובדה שאמו של המערער פנתה לרופא מומחה לראשונה רק בחלוף המועד שבו ניתן היה לבצע בדיקת שקיפות עורפית, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה ד”ר ברק התרשל בכך שלא הפנה אותה לבצע בדיקה זו. עוד קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בכך שהמשיבות נמנעו מביצוע סקירת מערכות מוקדמת לאמו של המערער, בציינו כי יכולתה של סקירה מעין זו לאבחן תסמונת דאון הוא נמוך ובקובעו כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההימנעות מביצועהּ ובין אי גילוי מצבו של המערער טרם לידתו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל גם את הטענה לפיה גילה של אם המערער בעת התעברותה הוא כשלעצמו די היה בו כדי להצדיק את שליחתה לביצוע בדיקת מי שפיר. בהקשר זה ציין בית המשפט כי על-פי הנחיות משרד הבריאות יש להפנות אישה בהריון לבדיקת מי שפיר רק מקום שבו האישה היא בת 35 שנים לפחות במועד ההתעברות, ואילו בעת שהרתה אמו של המערער היא הייתה בת 34 שנים ו-5 חודשים. בהינתן העובדה שהמערער לא הניח תשתית כלשהי לקביעה לפיה יש לחרוג מהנחיות משרד הבריאות בנסיבות המקרה דנן, קבע אפוא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבות בעניין זה.

— סוף עמוד 8 —

10. נוכח כל האמור דחה בית המשפט את התביעה אך לא ראה לחייב את המערער בהוצאותיה של קופת-חולים. לעומת זאת, ובשים לב לעובדה שהמערער לא העלה לכתחילה כל טענה בעלת משקל ממשי כלפי הצוות הרפואי של בית החולים, חייב בית המשפט את המערער בתשלום הוצאותיה ושכר טרחתה של המשיבה 2, בסך כולל של 15,000 ש”ח, בתוספת מע”מ.

טענות הצדדים

11. המערער לא השלים עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיף 41 לפקודה, הואיל ובנסיבות המקרה דנן בואו לעולם כשהוא לוקה בתסמנות דאון מתיישבת יותר עם המסקנה לפיה המשיבות התרשלו באבחון מחלתו בשלב ההריון, מאשר עם המסקנה כי לא התרשלו בכך. עוד טוען המערער כי היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי, וזאת נוכח הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד כנדרש על-פי חוק זכויות החולה את ההסברים שניתנו לטענתו לאמו בכל הנוגע לאפשרות לערוך בדיקת מי שפיר. על רקע זה מוסיף המערער וטוען כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא נתקבלו כולן תוך סטייה מן הכללים שהתגבשו בפסיקה ובחקיקה והוא מציין בהקשר זה כי בתצהירו בפני בית משפט קמא טען ד”ר ברק שהוא המליץ לאמו של המערער על ביצוע בדיקת מי שפיר אך היא סירבה לעשות כן. לטענת המערער, גרסה עובדתית זו אינה נתמכת בכל ראיה פוזיטיבית ומכל מקום, היא סותרת את הטענה לפיה ממצאי הבדיקות שנערכו לאמו היו בגדר הנורמה. המערער מוסיף וטוען כי לא עלה בידי המשיבות להוכיח את הטענה העובדתית לפיה ד”ר ברק אכן המליץ לאמו לערוך בדיקת מי שפיר, ולמצער כי העלה בפניה אפשרות מעין זו. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לקביעה לפיה אמו הופנתה על-ידי ד”ר ברק לביצוע הבדיקות הנוספות, והוא מדגיש בהקשר זה כי ההפניה לבדיקות אלה כלל לא הוצגה בפני בית משפט קמא; כי בהינתן הסיכונים הנמוכים הכרוכים בבדיקות אלה אין זה מתקבל על הדעת שאמו נמנעה על-פי בחירתה מלבצען; וכן כי עם שובה של אמו למרפאה ביום 31.10.2001, לא טרח ד”ר ברק להתעניין בתוצאותיהן של הבדיקות האמורות ולגישת המערער מעיד הדבר על כך שהיא כלל לא נשלחה לבצען.

— סוף עמוד 9 —

אשר להתנהלותו הרשלנית של ד”ר ברק טוען המערער כי הגיל “הגבולי” של אמו בעת שהרתה, שהיה קרוב כדי חודשים ספורים בלבד לגיל שבו מחייבות הנחיות משרד הבריאות לערוך בדיקת מי שפיר, בצירוף הסימנים הבלתי מבוטלים שנתגלו בבדיקות השונות לתחלואה אפשרית של העובר, די היה בהם כדי “להציב סימן שאלה בולט מעל להיריון הנדון”. את טענתו בהקשר זה סומך המערער בין היתר על חוות הדעת השונות שהובאו מטעם הצדדים ואשר לשיטתו נותחו באופן שגוי בפסק דינו של בית משפט קמא. במצב דברים זה, כך טוען המערער, הימנעותו של ד”ר ברק מלהפנות את אמו לביצוע בדיקת מי שפיר אינה מתיישבת עם רמת ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר ומהווה “רשלנות גסה”. יתרה מכך, לטענת המערער שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה בנסיבות המקרה דנן צורך להפנות את אמו לייעוץ גנטי, וזאת בניגוד לאמור בחוות-דעתו של פרופ’ שנפלד מטעמו. לתמיכה בטענה זו מפנה המערער להמלצתו של ד”ר גוהר כפי שבאה לידי ביטוי בתוצאות הבדיקות שערך לאמו ולדברים שנאמרו על-ידי ד”ר גוהר ופרופ’ בליקשטיין בעדויותיהם בפני בית משפט קמא. כמו כן שב המערער על טענתו לפיה ד”ר ברק לא עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו מכוח חוק זכויות החולה, משהוכח כי נמנע מלהציג לאמו את כל המידע הדרוש על-מנת שתוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לשאלה האם לבצע דיקור מי שפיר. בהתנהלותו זו, כך טוען המערער, מנע ד”ר ברק מאמו את האפשרות לערוך את הבדיקה האמורה, אשר אין לחלוק על כך שבעקבותיה הייתה מבצעת הפלה. לחלופין נטען כי התנהלותו האמורה של ד”ר ברק מקימה לאמו של המערער זכות עצמאית לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. לבסוף טוען המערער כי הואיל ורופא המשפחה לא נתן לאמו הסבר מקדים על מועדי הבדיקות שעליה לבצע במהלך תקופת ההריון, היא החמיצה את “חלון הזמנים” לביצוע בדיקת השקיפות העורפית – בדיקה אשר יכולה הייתה לסייע באבחון מוקדם של מצבו ולהוביל למניעת את לידתו.

אשר לאחריות המשיבה 2 טוען המערער כי אין לקבל את הגישה לפיה צוות בית החולים, אשר שימש “כחוליה האחרונה במהלך הטיפול ב[אמו]”, צריך היה להתמקד אך ורק בנושא שנמסר לטיפולו, וזאת תוך התעלמות מתוצאות הבדיקות השונות אשר עמדו לנגד עיניו. לטענת המערער, עיון בממצאי הבדיקות האמורות צריך היה להוביל את הרופאים המטפלים בבית החולים לערוך לאימו בדיקות נוספות אשר היו מובילות לאבחון מצבו ולמניעת לידתו.

— סוף עמוד 10 —

12. המשיבות מצדן טוענות כי דין הערעור להידחות באשר לא עלה בידי המערער להצביע על טעם המצדיק התערבות בפסק הדין. לטענתן, מסקנתו של בית משפט קמא כי לא נפל כל פגם בהתנהלותן ובטיפול שניתן לאמו של המערער, מעוגנת היטב בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו. יתר על כן, המשיבות טוענות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין מחדליהן הנטענים ובין לידתו של המערער, וזאת משני טעמים. ראשית, לא עלה בידי המערער להוכיח כי אילו אמו הייתה מופנית לייעוץ גנטי היה הדבר מוביל להמלצה לבצע דיקור מי שפיר. שנית, אפילו היה מבוצע דיקור מי שפיר ומצבו של המערער היה מאובחן טרם לידתו, ספק אם הדבר היה מוביל להמתת המערער ברחם אמו בשלב כה מתקדם של ההריון.

דיון והכרעה

13. לאחר שבחנתי את הטענות שהעלה בפנינו המערער בכתב ועל-פה אני סבורה כי יש לאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא, מטעמיו. חלק ניכר מטענות המערער מופנות כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אך לא מצאתי בטיעוני המערער טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעות עובדתיות אלה. כוונתי בין היתר לקביעה כי אמו של המערער נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות אף שהופנתה על-ידי ד”ר ברק לבצען, וכן לקביעה כי ניתנו לאמו של המערער על-ידי ד”ר ברק וד”ר גוהר הסברים מספקים בכל הנוגע לביצוע בדיקת מי שפיר והמשמעויות הכרוכות בכך. קביעות אלה – וכמוהן ממצאיו הנוספים של בית משפט קמא אותם פירטנו בהרחבה לעיל – מבוססים כולם על המסמכים שהוצגו בפניו ועל העדויות ששמע מפי המומחים ומפי העדים האחרים ושאותן בחר לאמץ. קביעות וממצאים אלה הניחו מסד ראוי למסקנה המשפטית שאליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה אין למצוא במקרה דנן התרשלות בהתנהלותם של רופאי קופת-חולים בכל הנוגע למעקב אחר הריון של אם המערער, משום שזו לא חרגה מסטנדרט ההתנהגות שיש לצפות לו מרופא סביר בנסיבות העניין. אשר למשיבה 2 צדק בית משפט קמא בציינו כי הטענות שהעלה המערער כנגדה לא היה בהן על-פני הדברים כדי לבסס עילה בנזיקין ומוטב היה על כן שלא להגיש את התביעה לכתחילה נגד משיבה זו.

14. סוף דבר – פסק דינו של בית משפט קמא הינו בהיר ומנומק. הממצאים שקבע מעוגנים כדבעי בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו והם תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע, אשר אין לגלות בה כל טעות שבחוק. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעמיו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי

— סוף עמוד 11 —

, תשמ”ד-1984. לפנים משורת הדין ולמרות דחיית הערעור אוסיף ואציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בנסיבות העניין.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיא:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

א חיות

המשנה לנשיא

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

רשלנות רפואית במעקב הריון- פס"ד

להלן פסק דין בנושא הולדה בעוולה / מעקב הריון. לשאלות ניתן לפנות אל עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה משמאל

בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 1

בפני ה’ כב שופט יוסף שפירא

התובעת א ק’ ‘ו’

נגד

הנתבעת שירותי בריאות כללית

פסק דין

האם התרשלו רופאי הנתבעת במעקב אחר הריונה של אם התובעת? האם היה על רופאי

הנתבעת להפנות את אם התובעת לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות? מהו המשקל שיש ליתן

לשיוכה המגזרי של התובעת לצורך הכרעה בשאלת כוונותיהם ושיקוליהם של הוריה? מהם נתוני

העזר על פיהם תוכרע “השאלה ההיפותטית” כיצד היו פועלים הורי התובעת לו היו מודעים

לנכותה? אלו ועוד השאלות העומדות להכרעתי .

לפניי תביעת התובעת, אשר נולדה עם מומים אורטופדיים ניכרים, בעילה של הולדה בעוולה.

התובעת טוענת כי אילו היה נודע להוריה בעת ההיריון שהיא עתידה לסבול ממומים אלו, היו הם

מפסיקים את ההיריון ומונעים ממנה את הסבל שהינו מנת חלקה .

רקע עובדתי

.1 התובעת, ילידת 1.1.2000, הינה בתם השנייה של הוריה, כאשר אחיה הבכור נולד ללא כל

נכות. אחריה נולדו להוריה עוד שלושה ילדים, ילידי השנים 2007 ,2004 – ו 2010, כאשר האח שנולד

בשנת 2007 סובל אף הוא מפגיעה אורטופדית .

לפי עדות אמה של התובעת, היא טופלה במהלך הריונה נשוא הליך זה, אשר הוגדר כהריון רגיל,

במרפאת הנתבעת ע”י ד”ר ענבתאווי .

בעניין זה יצויין שהנתבעת טענה כי אם התובעת טופלה על ידי ד”ר מוחדא , תי וניסתה לחזק טענה זו

באמצעות עדותו של ד” ‘ר ג ועבה שטען כי הוא מזהה את כתב ידו של האחרון בגיליון הרפואי, אולם

אם התובעת חזרה על בעדותה מספר פעמים על כך שטופלה אך ורק על ידי ד”ר ענבתאווי וכי רק

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 2

בהיריון הראשון טופלה על ידי ד”ר מוחדא , תי וכן מעדותו של ד” ‘ר ג ועבה עולה דווקא כי כתב היד

הינו של ד”ר ענבתאווי (פרו’, 20.( ,5.9.2010

התובעת נולדה בבית החולים של הסהר האדום בירושלים, ובמסמכי השחרור לא צויינו ממצאים

חריגים בתחום האורטופדיה .

במהלך חייה עברה התובעת מספר ניתוחים לשיפור הנכויות מהן היא סובלת, אשר הצליחו להקל על

סבלה .

טענות התובעת

.2 התובעת טוענת שרופאי אם הנתבעת התרשלו בעת מעקב ההיריון ולא שלחו אותה לבדיקות

הנדרשות ואף לא הגדירו את ההיריון כהריון בסיכון, כפי שהיה נדרש לאור העובדה שהורי התובעת

הינם בני דודים. לאור כך, לא אובחנו המומים מהם היא סובלת, אשר ניתן היה לאבחנם, ולא ניתנה

להוריה האפשרות להחליט על סיום ההיריון .

לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעת לפצותה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי רופאי

הנתבעת, דהיינו בגין הנכות הקשה איתה נולדה ואיתה היא מתמודדת יום יום ועתידה להמשיך

ולהתמודד עימה עד תום חייה .

התובעת טוענת כי יש להעדיף את עמדתם של השופט (כתוארו אז א) ‘ ברק והשופט ש’ לוין בפסק

הדין בעניין זייצוב “ע( א 518/82 “ד ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ “פ, ד מ 1986) 85 ( )2 , )) אשר סברו כי

הניזוק בעילה של הולדה בעוולה זכאי לפיצוי בהתאם לשיעור נכותו, אף אם הינה מינורית .

טענות הנתבעת

.3 הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה כליל .

לדבריה הוכח שהתובעת לא עומדת בשום תנאי מתנאי הקשר הסיבתי בעילת ההולדה בעוולה:

התובעת כלל לא היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת, גם לו היתה התובעת מבצעת

בדיקות אלו הרי שהמומים מהם היא סובלת לא היו מתגלים בבדיקות ו, לבסוף – גם אם היו

המומים מתגל ים בבדיקות הרי שהורי התובעת לא הי ו מפסיקים את ה היריון .

מבחינה משפטית סוברת הנתבעת ש יש להעדיף דווקא את עמדתם של כ ‘ ב המשנה לנשיא, השופטת

מ’ בן פורת והשופט ד’ לוין, שקבעו כי יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה רק כאשר ניתן לומר

ש”טוב מותי מחיי”. במקרה דנן ברי שנכותה של התובעת אינה מקימה עילה זו .

דיון

.4 ככל תביעה שעניינה רשלנות, חלה על התובע החובה להוכיח כדבעי את יסודות העוולה,

דהיינו את קיומה של חובת הזהירות והפרתה, את קיומו של נזק ואת קיומו של הקשר הסיבתי בין

המעשה הרשלני לבין קרות הנזק .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 3

בתביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכחת הקשר הסיבתי מורכבת ממספר נדבכים, ועל התובע

להוכיח כי היה מממש את האפשרות לביצוע הבדיקות לו היתה ניתנת לו, עליו להוכיח כי הבדיקות ,

שאליהן הוא טוען שהיה על הרופא לשולחו, יכולות היו לאבחן את המומים שנגרמו לו, ולבסוף עליו

להוכיח כי היה פועל להפסקת ההיריון הפגום .

על נדבכים אלו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של

ההסתדרות הכללית “פ, ד ס ) 590 )3 (להלן: “פרשת סידי , “) בקובעו :

“שאלה זו [שאלת הקשר הסיבתי – ש. י .], בנסיבות המקרה דנן, מורכבת

משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו

פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת?

שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו

הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה

השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון “? (שם,

.(606

.5 במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שיעור נכותה של התובעת, דהיינו נכות רפואית

בשיעור %54. כן אני סבור שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת הטענה שהנתבעת הפרה את חובת

הזהירות אותה חבה היא כלפי התובעת, ועל כך אעמוד להלן .

אולם, לאור פסק דינו של בית המשפט העלי ן ו בדנ”א 4693/05 “בי ח כרמל-חיפה נ’ עדן מלול (אתר

נבו, 29.8.10 , ) בו העמיד הלכה על מכונה בשאלת העמימות הסיבתית וקבע כי אין לפסוק פיצוי על פי

הסתברות אלא אך במקרים חריגים (אשר המקרה דנן אינו נכנס תחת כנפיהם , ) אני סבור כי דין

התביעה להידחות. אף אם אקבע שנטל השכנוע בשאלה האם היו הורי התובעת מבצעים את

הבדיקות שאליהן היו אמורים רופאי הנתבעת להפנותם מוטל על כתפי הנתבעת, הרי שהנתבעת

הרימה את הנטל להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההורים לא היו מבצעים את הבדיקות .

לפיכך אין מנוס מלקבוע שנותק הקשר הסיבתי בין מחדלם של רופאי הנתבעת לבין נזקיה של

התובעת. אפרט .

.6 בהערת אגב אציין כי ביחס להלכת מלול נטען שעל אך שפורמלית נקבע שאין לקבל את כלל

ההכרעה על פי הסתברות, מרבית שופטי ההרכב סוברים כי בנסיבות מיוחדות ניתן להכריע על סמך

הסתברות, אולם ישנה מחלוקת בדבר היקפו של החריג (ראו: יונתן דיוויס, כיצד ניישם את הלכת

הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית – בעקבות דנ”א 4696/05 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול

( ,1.( 2011 43) ומשפט רפואה ( , 29.8.10)

מחדלי רופאי הנתבעת

.7 מחדלי הנתבעת מוכחים אפילו מתוכן עדותו של המומחה מטעמה. המומחה מטעם

הנתבעת “ד, ר גוסטבו מלינגר, אישר בעדותו כי היריון של בני זוג שהינם קרובי משפחה מהווה

היריון בסיכון, וזאת על פי קביעות כבר משנות ה – 70 של המאה הקודמת לגבי מקרים דומים .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 4

כך העיד :

” .ש בין היתר הגדרה של הריון בסיכו ,ן מפנה לחוזר של מדאנס, קרבת

משפחה מדרגה ראשונה בין בני הזוג, זה הריון בסיכון?

.ת זה לא קשור למדאנס, זה הרבה לפני זה, משנות ה – , 70 זה נכון.

.ש הסיבה לכך שהריון בין בני זוג שיש ביניהם קרבת משפחה, כמו

במקרה שלנו, בני דודים מדרג ה ראשונה, שיש קשר גם בין ההורים

שלהם א, ח ואחות, היא שזה למעשה מכפיל עד כדי משלש סיכון

במומים בהשוואה לאוכלוסיה רגיל .ה

.ת מגביר את הסיכון.” (פרו’, 32.( ,7.10.10

הואיל והורי התובעת הינם בני זוג מוסלמים דתיים, סקטור בו נישואי קרובים הינם בגדר חזון נפרץ

(כן ראו עדות ד”ר קלמן שהעיד שמדובר בתופעה שאינה מקובלת בחו”ל ולפיכך פחות מתועדת

בספרות הרפואית – פרו’, 24( , ,5.9.10 היה על רופאי הנתבעת לבחון נתון זה במסגרת מעקב

ההיריון, וייתכן שאף לפניו, והיעדר תיעוד על בדיקת סוגיה זו או הגדרתו של ההיריון כהיריון

בסיכון מהווה מחדל .

.8 בפסק הדין בע”א 7756/07 נמרוד גרסטל נ “ד’ ר עוזי דן (אתר נבו, 21.12.10) נקבע ש הסיכון

שהתממש לא היה צפוי וכי כל הסיכונים הצפויים טופלו כראוי. שם נשאלה השאלה “היריון בסיכון

גבוה – סיכון ממה?” וזו היא השאלה שיש לבודקה עת נטענת הטענה שהיה על הרופא המטפל

להגדיר את ההיריון כהיריון בסיכון. במקרה דנן כלל לא נבדקו הסיכונים האפשריים, כך שאין

להחיל את הקביעות שם ביחס למקרה דנן .

.9 התובעת טענה כי ככל ש יה ריון זה היה מוגדר כהיריון בסיכון, או אז היתה התובעת זכאית

למימון בדיקת סקירת מערכות מוקדמת, וכך העיד המומחה מטעמה “ד, ר דן קלמן :

” .ש לגבי סקירה מוקדמת ומאוחרת בסל בריאות. השאלה רלוונטית

לגבי מקרים רגילים של הריון רגיל. אבל אם זה היריון בסיכון

מקבלים במסגרת הס ?ל

.ת אם ישנה המלצה חד משמעית ליעוץ גנטי אין בעיה לקבל חינם, גם

את הסקירה המוקדמת והמורחבת בתנאי שיש הוראה.” (פרו’,

27.( ,5.9.10

על אף שד”ר מלינגר שלל טענה זו, אין כל הכרח לקבוע מסקנות בסוגיה זו, לאור העובדה שגם אי

הפניית ההורים לבדיקות פרטיות מהווה מחדל, כפי שיפורט להלן .

.10 התובעת טענה כי גם אם לא היתה חובה לבצע בדיקות אלו בשנת 1999, הרי שמבחינת

הפרקטיקה מרבית הרופאים נהגו כך. בסוגיה זו העיד המומחה מטעמה “ד, ר קלמן, :כך

” .ש תאשר שבשנת 99′ סקירת מערכות מורחבת לא היתה בסל

הבריאות.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 5

.ת לא היתה בסל הבריאות אבל היתה חלק מבדיקות השיגרה

המקובלות.

.ש שאתה אומר שהבדיקה הזאת היתה חלק מהפרקטיקה המקובלת

מהיכן אתה שואף נתונים אלה?

.ת מהיותי רופא באותה בדיקה ל”צ[ : תקופה – ש. י .].

.ש אבל לא מספרות רפואית?

.ת אוקיי.

.ש אתה מכיר את המלצות האיגוד הישראלי לאולטרסאונד מיילדותי?

.כן .ת

.ש ששיקפו את הפרקטיקה המקובלת באותה עת בשנת 2000.

.ת שיקפו פחות ממה שהיה מקובל באותה תקופה.

.ש אתה חושב שההמלצות של האיגוד לאולט’ מיילדותי הן המלצות

שרופא שפעל לפיהן מבחינתך הוא התרשל?

.ת לא אמרתי התרשל אלא עשה פחות מדי.

.ש לא נהג כראוי?

.ת אני לא משפטן תשאל אותי כרופא. לתפיסתי, אם לא עשית את

המקובל באותה תקופה לא עשית מספיק .

.ש לפי הנחיות האיגוד לשנת 2000 אין חובה לבצע סקירת מערכות. מה

אתה יודע על זה?

.ת אין הנחיה מדויקת ומפורטת לעשות סקירת מערכות אבל הקו

שהוביל , אז הפרקטיקה המקובלת, היתה שעושים.” ( פרו’, 5.9.10,

22.(

.11 לסוגיית משמעות הפער שבין נוהלי משרד הבריאות או המלצות רפואיות של גופים מוכרים,

לבין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, התייחס כב’ השופט י’ עמית בשולי דבריו בע”א 10306/08

שמאלי עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ (אתר נבו, 16.3.11 , ) כדלקמן :

“ודוק: לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא

הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה

מהווה ‘חסינות’ מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית

המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד

הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (שם,

פסקה ).16

בסוגיה זו העיר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בדבריו בשלהי פסק הדין, :כך

“כפי שציין חברי השופט י’ עמית – בית-המשפט הוא הקובע את רמת

הזהירות הראויה ואין בהנחיות שקבע גוף מעורב או רלבנטי, כדי לשמש

להכרעה – שאלת החובה המוטלת בעוולת הרשלנות ובשאלת הפרתה.”

.12 במקרה דנן הוגש חוזר המנכ”ל משנת 1995 ( אשר גם אם נכונה טענת התובעת כי לא ניתן לו

תוקף, הרי שהוא מגלה את העמדה המקובלת באותה התקופה) וכן הוגשו המלצות האיגוד הישראלי

למיילדות וגניקולוגיה משנת 2000, ועל פי שניהם לא היתה חובה להפנות את הנשים ההרות לבצע

בדיקת אולטרסאונד בזמן ההיריון .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 6

בעניין זה יש לציין כי המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהוגשו לתיק בית המשפט

מתייחסות להיריונות בסיכון נמוך (נייר עמדה מס , )6′ אולם במקרה דנן עצם הגדרתו של ההיריון

רגיל ולא כהיריון בסיכון גבוה מהווה מחדל בפני עצמו, כאמור לעיל .

.13 על אף האמור, סטנדרט הזהירות והיקפה של חובת הגילוי נקבעים על ידי בית המשפט,

וכבר נקבע כי כאשר ישנה אפשרות לבצע בדיקות נוספות מחוץ למערכת הציבורית חובה על הרופא

המטפל ליידע את המטופלת על אפשרויות אלו. אם כך נפסק ביחס להיריון רגיל, ברי כי כאשר

ההיריון צריך להיות מוגדר כהיריון בסיכון, כאשר עיקר הסיכון בו הינו להיווצרות פגמים מולדים,

כולל פגימות שלד, אזי חלה חובה זו במלוא עוזה .

ביחס לכך העיד ד”ר מלינגר במפורש כי על הרופא ליידע את המטופלת ביחס לקיומם של שירותים

נוספים. אלו דבריו :

” .ש האם אתה מסכים איתי שסקירת מערכות מוקדמת היתה אמורה

להיות בידיעתו של כל רופא שעוסק במיילדות ורפואת נשים כנושא

שקיים שניתן לביצוע וחייב לספר למטופלות שלו על קיומו של

שירות כזה?

ת. נכון .

.ש היית מעלה על דעתך רופא בקופת חולים בעת הרלוונטית, שעושה

שני דברים: האחד – לא מספר למטופלות שלו שיש כזה דבר סקירה

מוקדמת, ולא שולח את המטופלות שלו אפילו לאותה סקירת מערכות

בשליש שני שניתנת על ידי הקופה כדבר שבשגרה?

.ת לא רק אז וגם היום אני יכול לתאר מצב כז .ה

.ש כמצב חיובי או שלילי?

.ת זה המצב הקיים במדינה. שקשורה עם האוכלוסיות שאנו עובדים .

.ש האם זה הרצוי מבחינתך שכך רופא ינהג או שזה המצוי וצר שאתה

לא יכול להלחם כנגד התופעה?

.ת יש ברפואה או היו ברפואה שתי גישות. האחת הפטרנליסטית

והשניה הגישה שהלקוח אדון להחלטותיו. הגישות האלה הן עניין

של גם של זמן וגם של גיאוגרפיה וגם דמוגרפיה. אני אישית שצריך

להתמודד עם לקוח שצריך למסור לו בצורה מאוד לא טועה לגבי

העובר, אני תמיד שואל אותו אתה רוצה שאתן לך את הגישה

הליגאליסטית שיש להסביר את כל הדברים האפשריות כולל לנסוע

לחו”ל או לדבר כמו הרופא של פעם ולהגיד לך מה אני באמת חושב .

.ש האם בעיניך זה מצב טוב שהרופא שותק, לא מדבר על סקירה

מוקדמת ולא שולח לסקירה בשליש שני לסקירת מערכות, או שאתה

אומר ככה צריך להיות.או שזה לא בסדר שזה ככה?

.ת זה מאד תלוי מול איזה פציינט אני עומד. אם אתה שואל אותי מה

הייתי רוצה בשבילי. הייתי רוצה שאם אין ביכולתו לעשות את

הבדיקות האלה אני לא צריך להגיד לו כל פעם לעשות מי שפיר כדי

שיהיה כתוב בתיק ושלא יוכלו לתבוע אותי .

.ש כשאתה עובד אתה לא פועל בתוך חלל אלא לפי הנחיות מלמעלה?

איך אתה נוהג?

.ת אני עובד בבי”ח וולפסון ויש לי קליניקה פרטית .

.ש בקליניקה הפרטית כשבאה אשה ובאה למעקב הריון, אומר לה

לעשות סקירה מוקדמת או אפילו לא מאזכר את זה?

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 7

.ת היום אני מסביר ומתעד ואפילו מחתים על זה שהסברתי. על כל

בדיקה הקיימת במערכת ושצריך ליידע אותה “. (פרו’, 34.( ,7.10.10

.14 מבחינה נורמטיבית כבר קבע בית המשפט שאל לו לרופא לנהוג על פי הגישה האדנותית,

אלא חייב הוא להביא את מלוא הידע הרפואי העדכני בפני המטופל ולהותיר בידו את ההחלטה על

גורלו. יפים לכך דברי בית המשפט בפרשת סידי הנ , ל” בציינו :

“הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל

לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת,

נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון

דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות

האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו

הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות

הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-

רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-

מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים,

ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום

הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע

בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל

בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש

הסכמה לטיפול רפואי (פרשת ברמן נ’ מור).” (שם, 600).

עוד העיד ד”ר מלינגר כי בנסיבות המקרה דנן היה על הרופא המטפל להפנות את הורי התובעת

לייעוץ גנטי, כך :

“ש. האם זה נכון גם שכאשר יש הריון של אשה שידוע שהיא נשואה

עם קרוב משפחה מדרגה ראשונה מקובל כדבר שבשגרה לעשות יעוץ

גנטי?

ת. מקובל עד מקובל מאד. חשוב להגיד שהיעוץ הגנטי במצבים כאלה

הוא יעוץ לרוב פורמלי. כי הם לא יודעים מה לחפש אלא אם כן יש

34.( ,7.10.10 ,’פרו) “.משפחתית היסטוריה

בעניין זה טען מומחה התובעת “ד, ר קלמן, באופן חד משמעי, כי בייעוץ גנטי היו בוחנים את

היתכנות המום של רגל קלוטה, כדלקמן :

” .ש כשמפנים שני הורים שהם בני דודים ליעוץ גנטי, ואין שום מום

ידוע ברקע המשפחתי אז זה כמו מחט בערימת שחת כדי למצוא את

הבדיקה הרלוונטית, נכון.

.ת נכון .

.ש לא סביר שאם הם היו פונים ליעוץ היו עושים להם בדיקה דווקא

לגילוי רגל קלוטה?

.ת ועוד איך . כן מאה אחוז שהיו בודקים.” (פרו’, 25.( ,5.9.10

אני נותן אמון בדבריו אלו .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 8

.15 הנתבעת בחרה לסמוך את הגנתה על המסמכים הרפואיים ולא הביאה את הרופא המטפל

לעדות. משאין כל תיעוד רפואי על הפנייה לבדיקות שניתן לבצען במסגרת הרפואה הפרטית והפנייה

לייעוץ גנטי, והרופא אשר טיפל באם התובעת לא הובא לעדות, יש לקבוע כי התובעת לא הופנתה

כלל לבדיקות אשר באמצעותן טוענת היא שהיתה אפשרות לאבחן את המומים מהם סובלת

התובעת וכן כי לא הופנתה לייעוץ גנטי .

.16 מן המקובץ עולה שחובה היה על רופאי הנתבעת להגדיר היריון זה כהיריון בסיכון, ולא

נעשה כך . כפועל יוצא מכך היה עליהם לשלוח את התובעת לבדיקת סקירת מערכות, וגם דבר זה

לא נעשה . די בכך על מנת לקבוע כי נמנעה מהורי התובעת האפשרות לממש את האוטונומיה

המוקנית להם ולקבל את החלטותיהם האישיות ובכך מתקיים היסוד של הפרת חובת הזהירות .

זכות זו נמנעה עקב מחדלי רופאי הנתבעת .

.17 בעניין זה יש להבהיר כי התובענה הוגשה על ידי התובעת בלבד והוריה אינם צד להליך זה .

לפיכך גם אם הוכח שנפגעה האוטונומיה שלהם, זכות המקנה פיצוי נפרד מזכויותיה של התובעת

(להרחבה ראו: סעיף 11 לפסק דינו של כב’ השופט ‘ נ הנדל בע”א 9936/07 מאיה בן דוד נ “ד’ ר אייל

ענטבי (אתר נבו, 22.2.11) בהסכמת כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין וכב’ השופטת ע’ ארבל (להלן:

“פרשת מאיה בן דוד , )” הרי שאין בידי לפסוק להם פיצוי בגין כך .

שאלת הקשר הסיבתי

.18 משקבעתי שהתובעת הוכיחה כדבעי את מחדליהם של רופאי הנתבעת, וכן כי הוסכם על

שיעורה של הנכות הרפואית, יש לבחון האם ישנו קשר סיבתי בין מחדלי הרופאים – אי גילוי

המומים במהלך ההיריון, לבין נכותה של התובעת .

טרם אבחן את השאלות לגופן יש לציין שגם אם המקרה דנן היה מקרה מובהק של עמימות

סיבתית, ואיני סבור כך, הרי שלאור הלכת מלול גם במקרה בו ישנה עמימות ביחס לקשר הסיבתי

חלה על התובע החובה להוכיח את תביעתו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות. לחלופין, ככל

שמועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מוטלת עליה החובה להוכיח את היעדרו של הקשר הסיבתי

או ניתוקו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות .

האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת?

.19 השאלה הראשונה אותה יש לבחון בהקשר קביעת קיומו של הקשר הסיבתי הינה האם

התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן אמורה היתה להישלח, לו היתה נשלחת ולו היו ניתנים

לה כל ההסברים המתבקשים .

ביחס לשאלה זו נקבע בפרשת סידי כך :

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 9

“השאלה הראשונה דומה לשאלה שהצגנו קודם, הנשאלת ברגיל בתיקי

‘הסכמה מדעת (‘ האם החולה היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע

הדרוש). מדובר בשאלה היפותטית הנוגעת לדרך שבה היה אדם מתנהג

בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו. שאלה זו התשובה עליה אינה קלה,

והיא כרוכה לרוב בסוגיות של מהימנות העדויות, אך בסופו של יום בית

המשפט נדרש לקבוע ממצא בעניין זה על פי מכלול נסיבות המקרה.

במקרה שלפנינו אין ממצא של הערכאה המבררת בנוגע למרכיב זה של

הקשר הסיבתי. יצוין כי על פי נסיבות המקרה היה ניתן אולי לטעון כי

נגרם למערערים ‘נזק ראייתי’ משלא נתאפשר בירור עמדתם בנוגע

לביצוע הבדיקה הנוספת. אלא שטענה זו התשובה לה אינה פשוטה

בנסיבות היפותטיות שכאלה, ומכל מקום, גם היא צריכה בירור בערכאה

המבררת תוך שמיעת טענות הצדדים.” (שם, 606 ).

.20 אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין

מחדלי רופאי הנתבעת לבין המשך ההיריון ומומיה של התובעת. אפר .ט

.21 תחילה אציין כי אני סבור שבשאלה זו יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת ולקבוע

כי עליה להוכיח שגם לו היתה התובעת מופנית לבדיקות לא היתה היא פונה לבצען. אשוב ואדגיש כי

ההכרעה בשאלה זו אינה מוחלטת וכי די בהוכחה מעבר ל – %51, על מנת לקבוע כי התובעת לא

היתה מבצעת בדיקות אלו .

לסוגיית העברת נטל השכנוע במקום בו נגרם לתובע נזק ראייתי התייחס כב’ המשנה לנשיאה א’

ריבלין בדבריו בפרשת מאיה בן דוד הנ , ל” כדלקמן :

“לצורך העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו

של הנתבע תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר

ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת

לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק

הראייתי (ראו “ע: א 9328/02 מאיר נ’ לאור פ, “ד נח 2004) 64 ,54 ( )5 ; )

“ע א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, פס 9′ לפסק-הדין ([פורסם

בנבו , ] 5.6.2007 “ע; ) א 679/08 סנפרוסט בע”מ נ’ מוסכי צמח בע”מ, פס’

27 לפסק- הדין ([פורסם בנבו], 2.1.2011)). במקרה זה סבור אני כי

הייתה למערערים אפשרות להוכיח מהי ההמלצה שהיו מקבלים במכון

גנטי – למשל בדרך של עדות מומחה בתחום זה (אף כי הם בחרו שלא

לממש את יכולת ההוכחה הזו). לפיכך אין מקום להעביר את נטל

השכנוע לעניין זה, ויש לבוחנו מתוך ההנחה שנטל השכנוע מוטל על

המערערים (התובעים בהליך המקורי).” (שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב’

המשנה לנשיאה א’ ריבלין ).

בפרשה זו בוצעה הבדיקה הנדרשת, אולם התובעת שם לא הופנתה לייעוץ גנטי. בנסיבות אלו סבר

‘ כב המשנה לנשיאה א’ ריבלין כי העובדות נשוא הייעוץ היו ידועות ולפיכך ניתן להוכיח, למצער על

פי מאזן ההסתברויות, מה הייעוץ שהיה ניתן לתובעת. לפיכך קבע הוא שאין מדובר בנזק ראייתי

המצדיק את העברת הנטל .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 10

.22 סוגיית העברת נטל השכנוע כאשר לא בוצעה בדיקה נדרשת נקבע כבר בע”א 9328/02 לאה

מאיר נ “ד’ ר דן לאור (אתר נבו, 22.4.2004) (המשנה לנשיא ת’ אור בהסכמת הנשיא א’ ברק

והשופטת א’ פרוקצ’יה , ) שם נקבע כך :

“העברת נטל השכנוע כאמור נעשתה, במרבית המקרים, כשהנזק

הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרם של רשומות רפואיות

כנדרש (להעברת נטל השכנוע בשל התרשלות בעריכת, שמירת ואופן

רישום של רשומות רפואיות, לרציו שביסוד העברת הנטל והתפתחות

הפסיקה בנושא זה, ראו ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל

(טרם פורסם)). אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק

על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם

על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של

התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע

באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על

הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על

שכמו של הנתבע.” (שם, פסקה ).13

במקרה דנן מחדלי רופאי הנתבעת גורמים לכך כי כלל לא בוצעו הבדיקות והייעוץ. די באי ודאות זו

על מנת לקבוע כי הנתבעת גרמה לתובעת נזק ראייתי ניכר ולפיכך יש להורות כי על הנתבעת להרים

את הנטל להוכחת טענות ההגנה בשאלה האם היתה אם התובעת מבצעת בדיקות אלו לו היתה

נשלחת אליהן .

.23 על אף שאם התובעת טענה כי היתה פונה לביצוע כל הבדיקות אליהן היתה נשלחת, איני

נותן אמון בדבריה ובדברי אב התובעת. אני סבור כי באופן בו התנהגה אם התובעת בהריונות שבאו

לאחר לידת התובעת יש בכדי לשפוך את האור על האופן בו היתה נוהגת בהריונה של התובעת .

כך ציינה אם התובעת בתצהירה :

“מטבע הדברים, אילו ידעתי שקיימות בדיקות נוספות או ברמה טובה

יותר, כי אז הייתי פונה ומבקשת לקבל את השירות הרפואי המיטבי, גם

אם הדבר היה כרוך בתשלום. יש להבין בעניין זה, שרצונה של אם הוא

שיוולדו לה ילדים בריאים ומוצלחים. לכן, אילו ידעתי שקיימים ספקות

או סימני שאלה ביחס לטיב השירות הרפואי שניתן לי במהלך ההיריון

הנדון הייתי עושה כל שנדרש על מנת לעבור את הבדיקות הדרושות לשם

איתור ואבחון מחלות ומומים בעובר מוקדם ככל האפשר.” (שם, סעיף ).6

כך גם נכתב בתצהירו של אב התובעת .

.24 על דברים אלו חזרה התובעת גם בעדותה, והעידה לגבי יתר ההריונות :

“ש. האם את יודעת מה זה בדיקת חלבון עוברי והאם עשית פעם בדיקת

חלבון עוברי?

.ת בילדים הקודמים שלי לא עשיתי את זה ,אבל עכשיו אני בהריון

ובגלל המשפט אמרו לי שאני אעשה את הבדיקה הזאת כי אמרו

שיש להם חששות שיהיו בעיות כמו עם התובעת.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 11

.ש מי אמר לך את זה?

.ת בקופת חולים שיח ‘ג’ ראח.

.ש אמרו לך שבגלל הבעיות עם התובעת תעשי את כל הבדיקות?

.ת התחילו להבהיר לי יותר בקשר לבדיקות אמרו שבגלל שתבעתי ולא

ידעתי מהבדיקות האלה ועכשיו הם מבהירים מה הבדיקות האלה

שצריך לעשות אותן .

.ש בפעם הראשונה שעשית חולבן העוברי היה בהריון החמישי בשנת

?2010

פ .ת עם ראשונה דרשו ממני לעשות את .זה

.ש בשנת 2004 שהיית בהריון לא עשית חלבון עוברי?

.ת לא היו מסבירים לי מה הבדיקה הזאת, מה החשיבות של הבדיקה

הזאת.

.ש האם עשית חלבון עוברי במהלך ההריון השליש ?י

.ת לא וגם לא נדרש ממני לעשות את זה. רק בהריון החמישי עשיתי

סקירת מערכות.

ו .ש חלבון עוברי לא עשית בהריון החמישי?

.ת חושבת שעשיתי את הבדיקה הזאת המשולשת.” (פרו’, 7(. 5.9.10,

ביחס לד” ‘ר ג ועבה העידה התובעת כי הוא מטפל בה החל מההיריון השלישי וכי היחסים ביניהם

טובים (שם 9, ). ביחס לאופן המעקב על ידו בהריונות הבאים העידה כך :

” .ש אני רואה ברישומים של קופת חולים, בהריון השלי , שי 4.11.04, דף

39 לתיק הרפואי, רשום שעשית חלבון עוברי – ב 4.11.2004. אז אולי

את רוצה לשנות את התשובה שאמרת מקודם שלפני ההריון

החמישי לא עשית חלבון עוברי?

.ת אף פעם לא נדרשתי לעשות את הבדיקה הזאת, גם לא בהריון

החמישי. הבדיקה המשולשת זה הנפיחות ברגליים.” ( שם .)9,

וביחס לידיעתו של ד” ו’ר ג עבה לגבי מצבה של התובעת, העידה אם התובעת כך :

” .ש כשאת ביקרת אצל ר”ד ‘ג ועבה לראשונה סיפרת לו על הבעיות שיש

לתובעת?

.ת סיפרתי לו אבל לא זוכרת אם בפעם הראשונה או מתי. בלידה של

איימן, לא. אבל בלידה הזאת סיפרתי על הבעיה עם הבת שלי.

ש. .ת הבן הראשון שמו ח’, השניה ו’, השלישי א’, הרביעי מ ‘ ועכשיו אני

בהריון החמישי .

.ש אם אני אומר לך שבנובמבר 2004 בהריון של ‘ א ר”ד ‘ג ועבה רושם

שלתינוקת השניה היו מומים בשלד, האם הוא רושם נכון או לא

נכון? האם אמרת לו או לא אמרת ?לו

.ת אתה מזכיר לי מלפני 6 שנים, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא.

הבן שלי א 6 בן’ עכשיו.” (שם, שם).

ביחס למצבה האישי כתוצאה מההתמודדות עם בתה הפגועה, העידה אם התובעת כך :

“ש. אם כן מדוע חשבת לספר לו על המומים של התובעת?

.ת בגלל שסבלתי מהמצב של התובעת, סבלתי המון ואני לא הבאתי ‘לא

ישירות אחרי התובעת כי סבלתי נפשית, רק אחרי 5 שנים .

.ש האם זה נכון שבהריון עם ‘א חששת שייצא עוד תינוק עם מומים?

.ת בטח שאני פחדתי.” (שם, שם).

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 12

.25 אם התובעת אף “שכחה” על דוכן העדים את סירובה לבצע בדיקות שהוצעו לה בהיריון

השלישי. אלו דבריה :

“ש. האם נכון שבהריון עם א ר”ד’ ‘ג ועבה ביקש ממך לעשות סקירת

מערכות ואת אמרת לו שאת לא רוצה?

ת. לא זכור לי שהוא ביקש לו א א ביקש .” (שם .)9,

וכן :

” .ש האם היתה בדיקה במהלך ההריון עם ‘א שביקשו ממך לעשות

בדיקה כלשהי ואת אמרת שאת לא מסכימה?

.ת לא ביקש ממני הוא היה אומר לי שהבדיקות שלי בסדר ולא ביקש

בדיקות אחרות ‘וא נולד בסדר גמור.

.ש האם את עשית את כל הבדיקות “שד ‘ר ג ועבה הפנה אותך במהלך

ההריון עם א’?

.ת כל הבדיקות שדרשו ממני לעשות הייתי עושה. אבל אחרי הלידה של

התובעת והתביעה התחילו לבקש ממני כל מיני סוגי הבדיקות שלא

ידעתי מה הבדיקות האלה.

.ש מתי התחילו לבקש ממך?

.ת בהריון הזה שאני בו עכשיו בשנת 2010.

.ש לפני , כן בהריון עם ‘א לא הציעו לך לעשות כל מיני בדיקות?

.ת לא הפנו אותי ולא ביקשו ממני. בהריון הזה כן הפנו אותי לשיח’

‘ג ראח.” (שם, .)10

משהתגלו הסתירות בדבריה, חזרה התובעת לגרסת השכחה, כדלקמן :

” .ש אמרת שבהריון החמישי הציעו לך לעשות את כל הבדיקות בגלל

המשפט הזה והאם אמרו לך שכדאי שתעשי את כל הבדיקות כדי

שתצליחי במשפט?

.ת לא כדי לזכות במשפט אלא אנו לא רוצים להביא עוד ילד כמו

התובעת.

.ש ואם ר”ד ו’ג עבה רושם בהריון עם א ” הצעתי לך לעשות סקירת

מערכות והגב’ לא רוצה ‘ אז הוא משקר?

.ת בהריון הראשון והשני והשלישי והרביעי לא הזכירו את הבדיקות

שאני עוברת אותן בהריון החמישי עכשי . ו למה בהריונות הקודמים

לא הפנו אותי לשיח ‘ג אראח ולא הסבירו לי כמה חשוב הבדיקות

ועכשיו כן עומדים על כך להסביר ?יל

.ש מקודם אמרת שאין לך מריבה עם ר”ד ‘ג ועבה. למה את חושבת

שיכתוב דברים שאת אומרת שזה שקר?

.ת אין לי מריבה איתו ואני לא זוכרת אם כן ביקש או לא ביקש. אבל לא

נדרש ממני לעשות את הבדיקות שדורשים עכשיו.” ( שם, .)10

.26 בהמשך, נשאלה אם התובעת ביחס להתנהלותה בהריונו של בנה הרביעי, אשר גם הוא נולד

עם מום אורטופדי, ומעדותה עולה כי היא אכן ביצעה בדיקת סקירת מערכות בהיריון זה (בניגוד

לגרסתה הקודמת). כך העידה :

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 13

” .ש בהריון הרביעי של ר”ד, ‘מ ‘ג ועבה אמר לך שיש בדיקות נוספ

ות

 

שניתן באמצעותן לאתר מומים בעובר וניתן לעשות אותן באופן

פרטי?

.ת .לא

.ש את בטוחה שלא?

.ת לא. כשבאתי לו את תוצאות סקירת המערכות הוא אמר שזה לא

גורם סכנה.

.ש תוצאות שעשית בהריון עם ?’מ

.כן .ת

.ש אז עשית בהריון עם ‘מ סקירת מערכות, ומה אמרו לך שהכל בסדר?

.ת אמרו שיש חור אבל זה לא גורם סכנה.” ( שם, .)11

כן עולה מדבריה כי כלל לא הסבירו לה את פשר הממצאים שנדגמו בבדיקת סקירת המערכות

ובוודאי שלא הפנו אותה להמשך בירור ובדיקות נוספות, אלו דבריה :

” ר”ד .ת ‘ג ועבה אמר שיש חור, החוליות באות אחת מעל השניה והחור

בצורת משולש, וזה לא גורם סכנה וגמרנו את הסיפור בתשובה זו

שזה לא גורם סכנה, ולא יגרום לו בעיה כמו אחותו .

.ש האם נכון שהציע לך שבגלל שהתוצאה של סקירת המערכות לא

טובה ללכת לעשות אם אר איי שאפשר לראות יותר טוב מה יש

לעובר?

.ת אף אחד לא אמר לי שסקירת מערכות לא בסדר.

.ש אחרי הסקירה בהדסה הפנו אותך לאם אר איי בהדסה?

.ת לא זכור , לי אך אני לא חושבת שהפנו.

.ש אני אומר לך – שב 11.12.07 בשעה 15:21 ר”ד ‘ג ועבה רשם ‘ ייעצתי

לגב’ לעשות אם אר איי וייעוץ גנטי והיא סירבה . ‘ מה את אומרת?

.ת באיזה שנה?

– ב .ש 11.12.07 בהיריון של מ’?

.ת בדיקה גנטית אף פעם לא הפנו אותי. את הייעוץ הגנטי הכרתי רק

בהיריון הנוכחי.” ( שם, .)12

.27 כל האמור בעדותה של התובעת נסתר בתצהירו ובעדותו של ד”ר ואליד ‘ג ועבה ו, אני נותן

אמון בדבריו בין היתר משום שדבריו נתמכים בתוכן תיקה הרפואי של אם התובעת, תיעוד מזמן

אמת .

כך ציין בתצהירו :

“ביום 28.11.2004, שבוע 21.6 להיריון, הפניתי את ר’ לסקירת מערכות.

הסברתי לה כי הסקירה חשובה בגלל המומים מהם סבלה הבת השניה

והאפשרות שמדובר במום גנטי שעשוי להישנות אצל צאצאים נוספים.

היא מסרה לי כי אין בכוונתה לבצע סקירת מערכות, והדבר תועד על ידי

ברשומה הרפואית.” (סעיף 5 לתצהיר ).

ואכן, ברשומה הרפואית מיום 28.11.2004 נכתב כך :

“SECOND BABY HAD SKETAL CONGENITAL MALFORMATION.

REFUSED TO HAVE DETAILED ULTRASOUND”

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 14

.28 את מהלך ההיריון הרביעי, בהתייחס לסוגיית הבדיקות הנוספות, תיאר ד”ר ג’ועבה

בתצהירו כך :

6″ . בשנת 2007 הרתה ר’ בפעם הרביעית. מעקב ההריון החל בשבוע 6

וסווג כהיריון בסיכון גבוה. ביום 23.10.2007 הפניתי אותה לסקירת

מערכות ולתבחין משולש (triple test). את התבחין המשולש היא לא

ביצעה .

7. בסקירת מערכות מורחבת מיום 6.12.2007 (שבוע 22 להריון) נצפה

מום בעמוד השדרה מסוג Dorsal Hemivertebra. זהו מום אורטופדי

קשה. מדובר בהתפתחות פתולוגית של חוליות עמוד שדרה, אשר רק

מחצית מכל חוליה מתפתחת .

8. לאור הממצא בסקירת המערכות, המליץ מבצע הבדיקה להפנות

לבדיקת MRI עוב , יר שהיא בדיקה רגישה יותר, המאפשרת לבחון ביתר

דיוק את מבנה וחומרת המום. כן המלצתי לגברת לפנות לייעוץ גנטי .

9. בביקורה במרפאתי בתאריך 11.12.2007 הסברתי לר’ את החשיבות

בביצוע הבדיקות הנ , ל” אולם היא מסרה כי היא מסרבת לבצען וציינה כי

בכוונתה להמשיך בהריון בכל מקרה, למרות המום ממנו סובל העובר

ולמרות המום של בתה. הדברים צוינו על ידי ברשומה הרפואית א. ילו

הבדיקות היו מתבצעות הייתי מקבל את תוצאותיהן ומיודע על ביצוען

“ע י ר’ במהלך ביקוריה הבאים.”

ואכן ברשומה הרפואית נכתב במפורש כפי שמצהיר ד” ‘ר ג ועבה (עמ’ 43 לנספח ב’ לתצהירו ).

.29 חיזוק לסיפא דבריו בסעיף 9 הנ”ל מתקבל מתצהירו ועדותו של מר יורם סגל, המנהל

האדמיניסטרטיבי במחוז ירושלים של הנתבעת, מהם עולה כי כל בדיקה המבוצעת בקופת החולים

או במימונה של קופת החולים – באמצעות הפניה והתחייבות – מתועדת. בנספחי תצהירו של מר

סגל אין כל תיעוד לביצוע הבדיקות אליהן הופנתה אם התובעת על ידי ד” ‘ר ג ועבה .

.30 בחקירתו, עמד ד” ‘ר ג ועבה על עמדתו כי הסביר לתובעת את מהות הבדיקות ולא רק הציע

לה לבצע בדיקות שאין היא מבינה מהן, וכך העיד על עצמו :

“ת. לא רשמתי בתיק, אבל הסברתי לה. מי שעובד בדרך נכונה ויודע מה

הוא עושה אז בטוח שהוא הסביר את זה נכון.” ( שם, .)17

“ב כ התובעת הקשה על דבריו של ד” ‘ר ג ועבה וטען כי התנהלותה הלא עקבית של התובעת מעידה על

כך שלא הבינה נכוחה את מהות הבדיקות, אולם ד” ‘ר ג ועבה שלל אפשרות זו גם כן מתוך הסתכלות

על התנהגות אם התובעת. כך העיד :

” .ש שאלנו אותה פה והיא אמרה שתבחין משולש היא הבינה שזו

בדיקה שבודקים אם יש לה בצקות ברגליים?

.ת אני לא חושב שהיא אמרה נכון. היא הלכה לשיח גראח ושילמה 48

₪ ועשתה בדיקת דם וחיכתה שלושה שבועות ובאה אליי עם

התוצאות היא עשתה את זה – ב 4.11.04 בהיריון של 2007 היא

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 15

סרבה עשות את הבדיקה – ב 2010 אני חושב שהיא עשתה את זה.”

(שם, .)שם

עוד שאל ב”כ התובעת את ד” ‘ר ג ועבה לגבי התנהגות מצופה מאשה שכבר ילדה ילד פגוע, כדלקמן :

” .ש מניסיונך ההתנהגות של הנשים, אישה שחוותה כבר לידה של ילד

עם מום שהוא בעייתי, היא נזהרת יותר מהאפשרות שזה יקרה

שוב?

.ת מניסיוני יש הרבה הבדל בין אנשים. יש כאלה חולים שיש להם

ילדים עם נכות ומסרבים לעשות את כל הבדיקות כי אומרים שזה

מאלוקים וזה מקובל עליהם ויש כאלה שאומרים שיש בעיה עם

התינוק ומקובל עליהם והתינוק יכול לחיות עם הבעיה ויש כאלה

שמעוניינים לעשות את הבדיקות כי יש להם מחשבה להפיל את

ההריון.” (שם, ).19

דווקא ביחס לכך אני מקבל את כיוון מחשבתו של ב”כ התובעת ואת ההיגיון העומד בבסיסה, ואני

סבור שאכן מצופה מא שי ה אשר כבר ילדה ילד פגוע לנקוט בכל דרך אפשרית על מנת לברר כי לא

יקרה כך בשנית. במקרה דנן אני סבור שהיעדר עקביות אינו מעיד על חוסר הבנה אלא על חוסר

נכונות, כפי שמעיד ד” ‘ר ג ועבה .

לסיכום עדותו של “ד ‘ר ג ועבה חשוב לציין כי הוא אינו עובד של הנתבעת .

.31 כאמור יא, ני נותן אמון בעדותה של התובעת, אשר היתה מלאת סתירות ושכחה, אולם מנגד

עדותו של ד” ‘ר ג ועבה היתה קוהרנטית ונסמכה על תיעוד רפואי מזמן אמת. לאור כך, אני קובע

שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את טענתה שבהריונות שבאו לאחר לידת התובעת דנן בחרה

התובעת להימנע מביצוע הבדיקות אליהן היא נשלחה .

בנסיבות אלו אני סבור שהורם הנטל להוכחת הטענה שהתובעת לא היתה פונה לביצוע הבדיקות

במהלך ההיריון של הנתבעת, גם לו היו מוסברים לה השיקולים לביצוע בדיקות אלו והיא היתה

נשלחת לבצען. יש לדון זאת בקל וחומר – אם כאשר התובעת ידעה כי ישנו סיכון ללידת ילד פגוע

הואיל וכבר נולדה לה בת פגועה, ועל אף זאת היא סירבה לבצע את הבדיקות הנדרשות, ברור ומובן

כי בהיעדר “גורם הרתעתי” שכזה לא היתה התובעת מבצעת את הבדיקות .

די באמור לעיל על מנת לדחות את תביעת התובעת בעילה של הולדה בעוולה, אולם אתיחס בקצרה

גם ליתר רכיבי הקשר הסיבתי .

האם בבדיקות אלו היו מתגלים המומים מהם סובלת התובעת?

.32 השאלה השניה הנדרשת לבירור הינה האם היו מתגלים המומים לו היו מבוצעות הבדיקות .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 16

לאופיה של שאלה זו התייחס בית המשפט בפרשת סידי כך :

“השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית

מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות

המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית? למעשה, השאלה המתעוררת כאן

עניינה ‘אבדן סיכויי גילוי מחלה , ‘ על משקל הדוקטרינה המוכרת של

‘אבדן סיכויי החלמה’. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד

מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של ‘אבדן סיכויי החלמה , ‘ כאשר על

התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה בנוגע לראש נזק זה.

הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של ‘הכול או

לא כלום , ‘ שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי

הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות

נסבה על הנזק כולו “ע( א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן,

(. 606 ,שם) “.(17.4.2005

.33 ראשית יש להידרש לטענת הנתבעת כי ישנו פער במומחיות בין המומחים. לדברי הנתבעת,

המומחה מטעמה עוסק בביצוע בדיקות האולטרסאונד ובפיענוחן. בניגוד אליו, המומחה מטעם

התובעת שימש כרופא בקהילה ורק הפנה את הפונות אליו לביצוע הבדיקה. לפיכך, בכל הקשור

לממצאים הניתנים לגילוי בבדיקות אלו, יש לבכר את חוות שדעתו של ד”ר מלינגר. טענה זו של

הנתבעת מקובלת עליי, ואכן ישנו פער מקצועי בין המומחים, וככל שישנה מחלוקת ביניהם יש

להעדיף את עמדתו המקצועית של ד”ר מלינגר .

.34 טענתו של ד”ר מלינגר הינה כי העובדה שלא זוהה שום מום בלידתה של התובעת אלא לכל

המוקדם חודשיים לאחר לידתה, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן היה לאתר את המומים בבדיקות

במהלך הלידה .

“ד ר קלמן סבור כי ניתן היה לאתר מומים אלו במהלך ההיריון, הואיל ומדובר במומים בולטים .

.35 במסגרת השאלה השניה, ישנן שתי שאלות הדורשות הכרעה :

.1 האם, ככלל, ניתן לזהות את מומים מהם סובלת התובעת במהלך ההיריון, בבדיקת

האולטרסאונד או בבדיקות נוספות ?

.2 האם, במקרה דנן, ניתן היה לאבחן מומים אלו ?

.36 להכרעה בשאלה האם ניתן לאבחן מומים מהסוג מהם סובלת התובעת בבדיקת סקירת

מערכות, די להפנות לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת “ד, ר מלינגר, שהעיד כך :

” .ש זה יהיה נכון לומר ששיטת העבודה של רופא שעושה אולטרסאונד

בצורה מקצועית שמרגע שהוא גילה מום אחד, הסקירה הופכת

להיות מורחקת ומכוונת באופן מיידי מתוך הבנה לצפיה שיימצאו

מומים נוספים?

.ת זה נכון. לצערי המום הקשה לאתרו זה המום השני. אבל זה נכון,

ברגע שאתה רואה שמשהו לא בסדר החושים שלך יותר חדים.

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 17

.ש הסיבה לכך היא שבדרך כלל המומים לא באים בבודדים אלא שהם

באים בקבוצה נכון

.ת לא. לרוב לא. לרוב מומים הם בודדים .

.ש אבל לעיתים בקבוצה?

.ת תלוי איזה .סוג

.ש דווקא בנושא שלד שיש מום שלד, שם היתה מצפה יותר למומים

נוספים לשלד לאחר שגילית את הראשון .

.ת בכל מום ההתייחסות אותו דבר. כשרואים מום ראשון, אתה צריך

לחפש את הנוספים, זה אולי החלק הקשה של המקצוע שאתה אף

פעם לא בטוח שלא פיספסת משהו .

.ש כל מה שדיברנו עד כה מתאים לזמן הרלוונטי למשפט הזה דהיינו

שנים 99 ושנת 2000?

.ת ואני מוסיף, אם מדובר ברופאים שהם מומחים מאוד מיומנים.

באולם שנים כמות המומחים כאלה בארץ היתה מצומצמת מאוד .”

34.( ,7.10.10 ,’פרו)

בהמשך דבריו אישר ד”ר מלינגר את טענת התובעת כי בבדיקה שגרתית ניתן היה לאתר לפחות את

אחד המומים, עובדה אשר חייבה את המשך החיפוש המדוקדק של יתר המומים מאותו הסוג –

מומי השלד, כדלקמן :

” .ש לכן נכון לומר שאת המום בעמוד השדרה אותו איחוי של חוליות

שיש במקרה הזה אפשר היה לאבחן בסקירת מערכות של השליש

השני של ההריון?

.ת יש סיכוי לכך.

.ש האם נכון לומר שגם בסקירת המערכות של השליש השני רופא

שמזהה מום אחד צריך לנהוג על פי הנוהל של בדיקה יותר מכוונת

ומורחבת כדי לתאם מומים נוספים?

ת כן. .” (שם, ).36

אכן “ד, ר מלינגר טוען כי גם אם היו מבצעים בדיקה מורחבת והמכוונת לא היו מאבחנים את המום

בשכמות הואיל וגם בבדיקה מורחבת לא בוחנים את השכמות אלא את “השלד בכללותו” (שם, , )37

אולם איני סבור כי תשובה זו עולה בקנה אחד עם יתר דבריו בעדותו. מבחינה נורמטיבית יש לקבוע

שחובה על הרופא המודע לקיומו של פגם בשלד של העובר להקדיש עוד מספר דקות על מנת לבחון

כראוי את ‘כלל השלד’ ולא את ‘השלד בכללותו’. אי ביצוע הבדיקה באופן הזה אינה יכולה להיחשב

לטיפול ראוי והולם .

כמו כן, בעדותו אישר במפורש “ד ר מלינגר כי את מרבית המומים ניתן לאבחן באמצעות הבדיקות

במהלך ההיריון (פרו’, 37( , ,33 ,7.10.10 ככל שאכן היו קיימים ולא התפתחו בשלב מאוחר יותר,

אולם הוסיף כי אחד המומים – המום על שם ספרנגל – הינו מום נדיר ביותר שעל פי הספרות אובחן

פעם אחת בלבד באמצעות בדיקת אולטרסאונד. על כך משיבה התובעת כי את המום הנדיר ניתן

לאבחן בצילום רנטגן, וזה היה צריך להיעשות ככל שהיה מתברר כי היא סובלת ממומים שלדיים .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 18

.37 על אף האמור, לשאלה האם ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת, בנסיבות המקרה דנן,

אני סבור כי יש לענות בשלילה .

כאמור, בחוות דעתו סובר ד”ר מלינגר כי לא ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת לאור העובדה

שמומים אלו לא אותרו גם בבדיקות הפיזיקלי תו שבוצעו בבית החולים. חיזוק לעמדתו של ד”ר

מלינגר מצוי בטופס השחרור של התובעת מבית החולים, בו לא צויין שום פגם בבדיקות הפיזיקליות

שנעשו לה. אי גילוי המומים תמוה עוד יותר לאור קביעתו של ד”ר קלמן בחוות דעתו, בה הגדירם

כמומים “גסים ומרובים” (שם 3′ ע, ).

התובעת טוענת כנגד מסמך זה, שרמתו המקצועית של בית החולים בו היא נולדה הינה ירודה ואין

לסמוך על מסמך זה, אולם טענה זו נשארה כטענה בעלמא ולא הוכחה כלל. ברי כי טענה זו אינה

באה בגדרי הידיעה השיפוטית ואף אינה מן המפורסמות .

.38 מן המקובץ עולה אפוא, כי שני המומחים מסכימים שלו היו מומים אלו קיימים במהלך

ההיריון באופן בו הם קיימים כיום, ולו היתה מתבצעת הבדיקות באופן ראוי, אזי ניתן היה לאבחנם

במועד, אולם התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענתה שרמתו המקצועית של בית החולים בו

נולדה הינה ירודה ובכך לסתור את האמור בטופס השחרור, ודי בכך על מנת ליתן משנה תוקף לחוות

דעתו של ד”ר מלינגר .

למען הסר ספק יובהר כי אף אמה של התובעת אישרה שהתובעת עברה בדיקות בבית החולים הסהר

האדום, אולם לא נמצא בה כל מום (פרו’, 5.( 5.9.10,

לאור האמור אני סבור שהתובעת לא הרימה את הנטל שהוטל לפתחה להוכיח כי ניתן היה לאתר

את מומיה בבדיקות במהלך ההיריון, לו היו מבוצעות אלו, ומאחר שדבר זה ניתן להוכחה באמצעות

חוות דעת של המומחים לדבר, אין לקבוע שהנטל הועבר אל כתפי הנתבעת .

האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון?

.39 השאלה השלישית הנדרשת לצורך גיבושו של הקשר הסיבתי, הינה האם התובעת היתה

מבצעת הפסקת היריון .

בפרשת סידי הוגדרה שאלה זו כך :

“שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת ‘טוב מותי מחיי ‘

(הולדה בעוולה). סוגיה זו נתבררה בבית משפט זה בע”א 518/82 זייצוב

‘ נ , כץ ונשמעו בעניינה עמדות שונות.” (שם, 607 ).

.40 הנתבעת טוענת כי מהעובד ש ה הורי התובעת הינם אנשים מאמינים, מוסלמים, יש להסיק

כי בכל מקרה הם לא היו פונים לביצוע הפלה .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 19

שני הוריה של התובעת וכן ד” ‘גר ועבה העידו במפורש שבנסיבות המתאימות אין איסור באיסלאם

על ביצוע הפסקת היריון. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעת, אשר נטענה ללא כל סימוכין.

אולם גם ללא עדויות אלו איני סבור כי ניתן לקבוע את התנהגותו של הפרט רק על פי שיוכו המגזרי

והמגדרי. דרך זו נשללה בהלכת רים אבו חנא “ע( א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ רים

אבו חנא (אתר נבו, 27.9.05 ) ) ובשאר פסק הדין שבאו בעקבותיה, ונקבע לא אחת כי אין לקבוע את

מתווה חייו של ניזוק, ובמקרה דנן את ההחלטות שהיה מקבל ר, ק על בסיס השיוך הדתי או המגזרי .

.41 לנוכח האמור לעיל, איני נדרש להכריע במחלוקת האם ראוי לו למקרה דנן להיכנס תחת

כנפיה של עילת ההולדה בעוולה: האם יש לנקוט בשיטת כב’ השופטת בן פורת וכב’ השופט ד’ לוין

בפרשת זייצ ,וב ולבחון האם די בנכותה של התובעת בכדי לגבש את טענת “טוב מותי מחיי ,” או

שמא ללכת בדרך בה הלכו כב’ השופטים ברק וש’ לוין, ולקבוע כי יש לפצות את התובעת על פי

שיעור נכותה, גם אם טוב לה שנולדה וטובים חייה ממותה. שאלות כבדות משקל אלו עתידות

להידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב (על פי החלטת כב’ הנשיאה ‘ ד ביניש מיום 3.10.11

“בע א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית והתיקים שאוחדו עימו “ע( א 572/08 “ע; א 8776/08;

“ע א 2600/09 “ע; א 2896/09 “ע; א 3856/09 “ע; א 3828/10) וכן הוקמה ועדה מיוחדת במשרד

המשפטים על מנת לקבוע את היקפה של עילה זו .

אציין שבתחום זה דן הספר “הזכות לחיים ללא מום , ” בעריכת יונתן דיוויס ואברהם סהר (2007 , ) בו

קובצו מאמרים רבים ומלומדים הבוחנים בין היתר אף את סוגיית ההולדה בעוולה הן מהפן

המוסרי, הן מהפן המדעי והן מהפן המשפטי .

בהקדמתו לספר זה, כותב כב’ השופט (בדימוס ‘ י) טירקל כך :

“דומה שכל מילה ומילה בשמו של הספר שלפניכם ‘ – הזכות לחיים ללא

מום – ‘ עומדת בלב מערבולת מסתחררת של שאלות, שכל אחת מהן

גוררת אחריה שובל של שאלות נוספות…”

‘ כב השופט טירקל סבור שספק אם ניתן להשיב על שאלות אלו .

על אף האמור, פטור בלא כלום איני יכול ו, לפיכך אציין כי מקובלת עליי הכרעתה של כב’ הנשיאה ‘ ב

גילאור בת” (א מחוזי, ) ‘חי 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (אתר נבו, 2.12.07 , ) אשר העדיפה את

עמדתם של כב’ השופטים ברק וש’ לוין על פני עמדת השופטים בן פורת ו ‘ ד לוין (כן ראו פסק דינו של

כב’ השופט ‘ י ענבר בת” (א מחוזי ם-י, ) 6018/04 פלוני (קטין ‘ נ) שירותי בריאות כללית (אתר נבו,

1.5.11 .)) משהוכחו יסודות עוולת הרשלנות שוב אין לדוק עם הניזוק באם טוב לו בחייו אם לאו,

וברי כי אין כל אפשרות מעשית לבחון תחושה סובייקטיבית זו .

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת” א 3130-09 ‘א ‘ נ’ ו’ ק שירותי בריאות כללית

20 מתוך 20

הנזק

.42 מאחר שדין התביעה להידחות אין אני נזקק להערכה מפורטת של שיעור נזקה של התובעת .

על אף האמור , בבחינת מבט בסוגיה זו ממעוף הציפור, בהתחשב בכך שאני סבור שישנו פער ניכר בין

נכותה הרפואית של התובעת לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותה ובהתחשב בפגיעה המינורית

בניידותה ובסיוע לו היא תידרש במהלך חייה, אני סבור, בין היתר לאור תחשיבי הנזק, כי פיצוי בסך

של 1,450,000 ₪ (לפני ניכויים) הולם את נסיבות הליך זה. מסכום זה יש לנכות את התגמולים

אותם עתידה התובעת לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי בגין נכותה החל מהגעתה לגיל . 18

תוצאה

.43 איתרע מזלה של התובעת, ולאור קרבת הדם שבין הוריה נולדה היא עם מומים

אורטופדיים אשר ילוו אותה למשך כל ימי חייה. התובעת הוכיחה כי במהלך הריונה התרשלו רופאי

הנתבעת בביצוע מעקב ההיריון, אולם לא עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה

לבין אי ביצוע הפסקת ההיריון וחייה במומה .

לאור כך דינה של התביעה להידחות .

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו .

ניתן היום ‘ ב, כסלו תשע ( ב” 28 נובמבר 2011 , ) בהעדר הצדדים .

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים

 

עורך דין רשלנות רפואית מטפל בתיקים אלו באחוזים מן הפיצוי המתקבל

הולדה בעוולה

הולדה בעוולה היא בעצם כינוי אחר לנושא רשלנות רפואית בהריון. כאשר בוחנים בפסקי דין של בתי משפט, מהי הגדרת הולדה בעוולה, עולה כי המדובר במצב בו “טוב מותי מחיי” דהיינו, עדיף היה לתינוק לא לבוא לעולם, או לחילופין, כאשר נשללה מן ההורים הזכות לדעת בזמן ההריון, על מומים או פגמים מולדים, אשר אילו היו יודעים עליהם, היו מבצעים הפסקת הריון. בכדי להגיש תביעת הולדה בעוולה, יש לצרף אל כתב התביעה חוות דעת של גניקולוג בעל ניסיון באולטרסאונד, אשר יפרט מה הייתה הרשלנות ואילו נזקים נגרמו כתוצאה ממנה. להלן דוגמה של פסק דין הולדה בעוולה:

בית משפט השלום בחיפה ת”א 14455-07

בפני כב’ השופטת אילת דגן

התובעים 1. עזבון המנוח ח’ ח’-ז’ ז”ל 2. ר’ ח’-ז’ 3. ע’ ז’

נ ג ד

הנתבעים 1. קופ”ח מכבי שירותי בריאות 2. ד”ר זרייק וג’יה 3. פרופ’ ישראל טלר

פסק דין 

 

1. לפני תביעת רשלנות רפואית בשל הולדה בעוולה של המנוח ח’ ח’ ז”ל (להלן: “המנוח”), המתבטאת בכשל אבחון מומים בעובר במהלך מעקב ההריון שהביא ללידת תינוק עם נכויות קשות (100%), שהלך לעולמו, בייסורים, לאחר 9 חודשים.

 

2. האם/התובעת היתה מבוטחת בזמנים הרלבנטים לתביעה בקופת חולים מכבי/הנתבעת 1.

נתבע 2, (להלן:”ד”ר זרייק”), גניקולוג, רופא של קופ”ח מכבי, היה הרופא המומחה שביצע בתובעת את מעקב ההריון במסגרת הקופה.

נתבע 3 (להלן: “פרופ’ טלר”) ערך לתובעת בדיקת אולטרה-סאונד 16/3/06 של סקירת מערכות בסיסית.

 

3. המנוח נולד בבית חולים כרמל בחיפה ב-18/6/06 ואובחן סמוך לאחר לידתו כסובל מ-RAINE SYNDROME. מדובר בתסמונת גנטית נדירה יחסית, שדווח עליה לראשונה בשנת 1989 המופיעה,בין השאר, בקרבה משפחתית בין ההורים.

 

המנוח נולד עם נכויות קשות, עיוותים בפנים, ליקויים והסתיידויות במוח, ליקויים בעיניים ובאף, חוסר יכולת לבלוע ולנשום בעצמו, הוא לא הגיב לקולות ומראות, לא היה מסוגל לייצב את הראש, ולאחר 9 חודשים בהם עבר ניתוחים רבים, נפטר ביום 22/3/07. נראה שאין חולק כי בנסיבות האומללות המיוחדות שבעניננו, טוב מותו מחייו.

 

טענת התובעים/הוריו של המנוח, היא כי צריך היה לגלות את הפגמים במהלך ההריון, וליידע את ההורים בדבר האופציות העומדות בפניהם, דבר שהיה מוביל להפסקת ההריון ולמניעת הלידה.

טענות הצדדים, ראיותיהם ועובדות שאינן במחלוקת

 

4. לטענת התובעים, ד”ר זרייק היה צריך להיות מודע לסיכון גבוה למומים בשל היות האב והאם בני דודים מדרגה ראשונה. למרות זאת, הוא לא הפנה אותם לייעוץ גנטי, שלח אותה לבדיקת אולטרה-סאונד בסיסית בלבד ולא התייחס לכך שבדיקת האולטרה-סאונד של ד”ר טלר לא כללה בדיקת פָּנים של העובר, היא לא הופנתה לבדיקות נוספות מתקדמות לשלילת מומים ולא הוסבר לה על האפשרויות לבצע בדיקות כאלה.

 

פרופ’ טלר התרשל, לפי הטענה, בכך שלא ערך בדיקת על-קול מורחבת, ונכשל בזיהוי העיוותים ו/או הליקויים הקשים במבנה הגולגולת ובחדרי המוח ובכך סטה מהפרקטיקה המקובלת.

 

אחריותה של קופ”ח מכבי למחדלי עובדיה היא שילוחית ו/או ישירה.

 

5. התובעת מעידה בתצהירה (ת/4) כי בעלה הוא בן דודה מדרגה ראשונה (אמהותיהם אחיות).

לפי עדותה, היא הכירה את ד”ר זרייק עוד מההריון הראשון, עם בנה פאדי, (להלן: “הריון פאדי”) כשכבר אז סיפרה לו שהיא ובעלה בני דודים.

באוקטובר 2005, כשהייתה בת 22, נכנסה להריון מושא התביעה, (הוא ההריון השלישי במספר נוכח הריון נוסף לפני הריון פאדי, שהסתיים בהפלה טבעית).

גם בהריון מושא התביעה, הייתה במעקב הריון אצל ד”ר זרייק מהשלבים הראשונים ולטענתה, היא הזכירה לו שהיא ובעלה בני דודים.

 

6. אין חולק כי התובעת עברה בדיקות שגרתיות (לחץ דם, שתן, משקל) ובדיקות אולטרה-סאונד. הבדיקה הראשונה אישרה שהיא בהריון. בשבוע 22 נערכה בדיקת אולטרה-סאונד ע”י ד”ר טלר. בבדיקה זו נבדקו אברי העובר, מי השפיר, תנועות עובר, הערכת משקל ובוצעה סקירת מערכות בסיסית.

 

7. בשבוע 36 הגיעה התובעת לבי”ח כרמל וילדה את המנוח. כשהוא נולד הוא נראה מעוות (ראש מחודד, פנים שטוחות, עיניים רחוקות, חיך שסוע). המנוח היה מאושפז חודש ועבר בדיקות, לרבות CT ראש שהראה הסתיידויות מסיביות סביב כלי הדם וחדרי המוח, צילומי רנטגן שהראו שברים רבים בשלד, יעוץ גנטי שאישר את החשד ל-Raine Dysplasia, טיפולים וניתוחים. הוא עבר ניתוח בהרדמה מלאה בו החדירו לו צינור לקיבה שדרכו הוזן, העין השמאלית נתפרה וטופלה, עבר ניתוח ברמב”ם בו הוכנס צינור מהבטן לראש שמטרתו ניקוז נוזלים שהצטברו בראש).

במשך 9 החודשים בהם חי הגיע התובע מספר פעמים לביה”ח בשל קשיי נשימה. הוא סבל מדלקות עיניים חריפות שחזרו כל הזמן בגלל שעינו השמאלית לא נסגרה לגמרי והוא נזקק למשככי כאבים באופן קבוע.

ביום 20/03/07 הגיעה התובעת עם המנוח לבית חולים רמב”ם בשל קשיי נשימה, הרופאים אמרו שאין מה לעשות, והיא הייתה לידו עד שנפטר ביום 22/03/07.

 

8. ב-09/08 נכנסה התובעת שוב להריון שהופסק ב-08/02/09 לאור בדיקות שעברה שאבחנו פגמים בעובר, בהן סקירת מערכות בשבוע 19.5 בה אובחן מבנה קדמי מעט צר של הגולגולת, אף קטן, שפה עליונה בולטת ומבנה פנים שיכול להזכיר תסמונת Raine ובשבוע 21.3 אובחנו הסתיידות במוח, בלט עין דו צדדי, מרחק גדול בין העיניים, פנים וחלק עליון של הראש צרים והוחלט על הפסקת הריון בשל סימנים המתאימים לתסמונת RAINE. (נספח טו’ לתצהיר התובעת).

 

9. בחוות דעתו של פרופ’ שנפלד (ת/1), מונה המומחה את הכשלים העיקריים במעקב ההריון של התובעת ואלו הם, לטענתו:

אי סווג ההריון כהריון בסיכון גבוה למרות היות בני הזוג קרובי משפחה מדרגה ראשונה עובדה שהייתה ידועה ורשומה בכרטיס המעקב, וזאת בניגוד לנהלים המוכרים, לפרקטיקה המקובלת ולזהירות הסבירה;

כשלים של הסוקר בזיהוי העיוותים בגולגולת ובחדרי המוח שניתן היה וצריך היה כל סוקר אולטרה-סאונד סביר בסקירה מורחבת או מכוונת לאברי הפנים לגלותם ולהתריע מפני קיומם;

אי הפניית התובעת לבדיקת אולטרה-סאונד מורחבת או מכוונת, למרות הידיעה שמדובר בהורים בני דודים בניגוד לנוהל המקובל;

אי הפניית בני הזוג לייעוץ גנטי;

אי הפניית התובעת לביצוע בדיקות הדמיה משלימות – MRI שהיה בהן כדי לאשר קיום הפגמים מהם סבל העובר;

אי מתן הסבר ע”י הרופא המטפל לגבי בדיקות הניתנות לביצוע במסגרת הרפואה הפרטית/ציבורית ואי המשך ברור שיביא להחלטה להפסיק את ההריון.

 

לפי קביעתו קיים קשר סיבתי ישיר בין הכשלים לתוצאה הטרגית שהתגלתה עם לידתו.

 

10. לטענת התובעים, מאז שנפטר המנוח, מצבה של התובעת הדרדר, היא סובלת ממצבי רוח חולשה ועייפות. המצב גם פגע בבנם הבכור, שלא זכה לתשומת לב שילד בגילו זקוק מהוריו.

בתמיכה למצבה הנפשי של התובעת, הוגשה חוו”ד של הפסיכיאטר ד”ר צ. קירש (ת/6) הקובעת כי מדובר באישה שפיתחה תסמונת חלקית של PTSD מלווה במרכיבים דיכאוניים, חרדתיים וסומטיזיה. הוא העמיד את נכותה בשיעור 20% לפי ס’ 34ג לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות)

 

11. הנתבעים טוענים כי לא היתה כל התרשלות במעקב ההריון וכי פעלו לפי סטנדרטים, פרקטיקה והנחיות שהיו מקובלים במועדים הרלבנטים לתביעה.

 

12. ד”ר זרייק מעיד בתצהירו (נ/2) כי ביצע גם את מעקב ההריון הקודם של התובעת שהסתיים בלידתו של ילד בריא ללא מומים כלשהם.

לפי עדותו, ביום 14/12/05 הפנה את התובעת לביצוע בדיקות דם שגרתיות להריון.

ביום 25/01/06 כשהייתה בשבוע 15+4 ביצע אולטרה-סאונד ועבר על בדיקות הדם שהיו תקינות. הוא הפנה את התובעת לביצוע בדיקת חלבון עוברי – שגם היא הייתה תקינה.

ביום 22/2/06 בשבוע 19+4 בוצעה בדיקת אולטרה-סאונד נוספת והתובעת הופנתה לסקירת מערכות.

ביום 05/04/06 בשבוע 25+4 ראה כי הסקירה מושא התביעה תקינה.

התובעת הופנתה לבדיקת העמסת סוכר שהייתה תקינה.

 

לטענתו לא הייתה התוויה רפואית לסווג את ההריון כהריון בסיכון גבוה שכן קרבה משפחתית, כשעצמה, מבלי שנלווית לה אינדיקציה נוספת, אינה מצדיקה הפנייתה לבדיקות מכוונות ומורחבות. מאחר ובפועל, כל הבדיקות שבוצעו היו תקינות, לא הייתה אינדיקציה רפואית להפנות אותה לבדיקות מיוחדות כלשהן.

 

13. פרופ’ טלר מעיד בתצהירו (נ/4) כי התובעת הגיעה למרפאה עם הפנייה לסקירת מערכות בסיסית בלבד (אין חולק כי בטעות נרשם בדו”ח כי היה מדובר בסקירה מכוונת הגם שמדובר בסקירה בסיסית). ע”פ עדותו, לפני הבדיקה מקבלות כל הנבדקות טופס הסכמה בו מפורטים כל ההסברים הרלבנטים לבדיקה והן חותמות עליו. בטופס ההסכמה עליו חתמה התובעת מצוין במפורש כי הבדיקה הבסיסית הינה מצומצמת ולא ניתן לזהות את כל המומים האפשריים באמצעותה. בפועל, לא נמצא ממצא חריג באותה בדיקה והיא הייתה תקינה.

 

המומחה מטעם הנתבעים, פרופ’ אחירון טוען בחוות דעתו (נ/1) כי בדיקות אולטרה-סאונד מיועדות בעיקר לאיתור בעיות בגדילה והתפתחות תוך רחמית ולא לבעיות גנטיות. המומחה קובע כי אין בהנחיות משרד הבריאות נוהל נפרד לבדיקה מכוונת רק בשל היותם נישואי קרובים.

ד”ר טלר שערך את הסריקה ערך בדיקה העומדת בנוהלי משרד הבריאות.

בדיקה מכוונת נעשית לפי ההנחיות של האיגוד הגניקולוגי, כאשר מתעוררת שאלה ספציפית, והואיל ולא עלתה שאלה מבדיקות חלבון עוברי וסריקה בסיסית – לא היה מקום להפנותה.

 

עוד הוא קובע כי אין בספרות הרפואית ולו מקרה אחד מדווח של אבחון תוך רחמי של תסמונת RAINE.

 

ב-2007 שונה הנוהל המגדיר את היקף הבדיקה, נוהל שלא היה קיים ב-2006, אך גם אם הייתה הבדיקה נערכת לפי הכללים החדשים מ-2007 לא ניתן היה למצוא את המומים איתם נולד.

לטענתו, חיך שסוע הוא מעבר ליכולת הבדיקה. אף קטן ואוזניים נמוכות – לא מזוהים בבדיקה ומרפסים פתוחים הוא מאפיין של כל העוברים בגיל 22 שבועות. רוב המומים הקשורים להתפתחות לא תקינה של מבנה הגולגולת יופיעו בשלבי ההריון המתקדמים, קרי רק בשליש השלישי.

 

לסיכום אין שום ראיה מדעית לכך שהסינדרום שסבל ממנו המנוח היה ניתן לזיהוי תוך רחמי ולא ניתן להתבסס על חוכמה שלאחר מעשה.

 

14. אשר לטענות בדבר נכות פסיכיאטרית של התובעת, קובע הפסיכיאטר מטעם הנתבעים ד”ר מ. ברוך בחוות דעתו (נ/3), כי אין מדובר ב-PTSD שכן אינה תואמת את הקריטריונים הרפואיים המקובלים ברפואה. התובעת מתפקדת כיום בביתה ובעבודתה ללא ליקוי. במהלך השנים האחרונות היו מספר אירועי דחק הקשורים בהריון הראשון הלידה ופטירת המנוח מושא תיק זה, ולאחר מכן הריון והפלה עקב אבחון מומים בעובר בבדיקות גנטיות. הוא סבור כי אישיותה ותפקודה הפרה-מורבידיים המיטביים סייעו ומסייעים לתובעת להתמודד עם דחק זה בצורה טובה. ההסתמנות אותה מתארת התובעת אינה מגיעה לאבחון הפרעה נפשית שעימה נכות.

15.

דיון והכרעה

 

16. תביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכרה לראשונה בע”א 540/82 זייצוב ואח’ נ’ כץ ואח’ פ”ד מ(2) 85, התפתחה עם השנים והתבססה.

 

17. היסודות המרכיבים את הרשלנות בהולדה בעוולה (כמו בכל רשלנות אחרת) הינם: חובת זהירות; הפרת החובה (היינו התרשלות); נזק; וקשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק.

 

18. אין חולק כי על הנתבעים חלות חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. המחלוקת הטעונה הכרעה אם היתה התרשלות בהתנהלות הנתבעים או מי מהם, וככל שהיתה התרשלות, האם הוכח הקשר הסיבתי בין אותה ההתרשלות לבין הנזק.

 

במסגרת שאלת גובה הנזק, יש להכריע במחלוקת אם יש מקום לפיצוי בגין נזק ממוני למנוח בשנים האבודות, שעה שעסקינן בעילת הולדה בעוולה, אם לאו.

 

סוגיה נוספת היא האם יש לראות בתובעת נפגעת עקיפה, האם נותרה לה נכות פסיכיאטרית בת פיצוי, כתוצאה מהמאורעות מושא התיק, וככל שהתשובה חיובית, מה היקף הפיצוי הראוי.

 

שאלת ההתרשלות

 

19. הוכח כי ביום 18/6/06 נולד המנוח ואובחן כסובל מפלגיוצפליה- ראש בצורת עלה תלתלן( clover leaf), מרחק גדול בין העיניים (היפרטלוריזם), חיך שסוע, פנים שטוחות, בלט עיניים, אוזניים נמוכות ועוד. בוצעו CT ו-US של הראש שהראו קיום של הסתיידויות מסיביות המפושטות סביב כלי הדם וחדרי המוח עם צמיחת יתר של העצם, היפופלזיה (התפתחות בחסר) של האורביטות והיפופלזיה של עצמות הפנים (ראה סיכום לידה ת/10 ונספח ו’ לת/4).

 

20. הואיל ויש אי בהירות במושגים בסקירות האולטרה-סאונד ושינויים בהגדרות במהלך השנים, תובא הבהרה קצרה במונחים הצריכים לענין.

יש להבחין בבדיקת האולטרה-סאונד בין “סקירה בסיסית”, “סקירה מורחבת” ו”סקירה מכוונת”.

באופן כללי, הסווג המקובל כיום הוא לשני סוגי סקירות: האחת רגילה והשניה מכוונת. הרגילה כוללת הן סקירה בסיסית והן סקירה מורחבת מקיפה יותר, לבדיקת איברים נוספים, ומיועדת לבדיקה שאין בה אינדיקציה ספציפית הטעונה בירור. משנת 2007, מאפשרות הקופות לכל אישה בהריון לבצע הן את הסקירה הבסיסית והן את המורחבת בשבוע 19-25 אף ללא הגדרת ההריון כהריון בסיכון.

בדיקה מכוונת, מאידך, מתמקדת ומכוונת לבדיקת לשאלה ספציפית שמתעוררת, דהיינו בדיקה ביחס לחשד למום קונקרטי. (ראה נייר העמדה – הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד (ת/9).

לפני שנת 2007 ולפי ההנחיות אז, מימנו הקופות סקירה בסיסית להריון ללא סיכון, סקירה מורחבת לאינדיקציות שונות וסקירה שכונתה סקירה מכוונת (הגם שההגדרה הנכונה יותר היתה סקירה נוספת מורחבת) להריונות עם אינדיקציות המגבירות סיכונים שונים.

 

21. ההנחיות המחייבות שהיו בתוקף ביחס לקופת חולים מכבי במועדים הרלבנטים לתביעה הן ההנחיות מ-8/11/1993 (ת/7).

 

בהנחיות ת/7, נקבע כי בטרימסטר הראשון להריון תבוצע בדיקת אולטרה-סאונד על חשבון הקופה גם ללא אינדיקציה רפואית מיוחדת. מועד הביצוע- עד שבוע 14 להריון.

לפי ההנחיות, בדיקות אולטרה-סאונד בטרימסטר השני, תבוצענה על חשבון הקופה רק לפי אינדיקציות רפואיות המפורטות בנספחים 1 של ההנחיות. מועד לביצוע בטרימסטר שני- בין שבוע 19-22.

סקירה בטרימסטר שלישי- לפי הפניה ואינדיקציות בנספח 2 להנחיות.

בנוסף, נקבעה חובת הפניה לסקירה מכוונת (שהיא למעשה סקירה מורחבת נוספת הואיל ואינה ממוקדת לבדיקת מום ספציפי), לביצוע החל מהשבוע ה-19. ביחס לסקירה זו נקבע כי היא תכלול סקירת אברים רחבה ותבוצע לפי אינדיקציות המפורטות בנספח 3 להנחיות. ההנחיות מורות כי הפרמטרים שייבדקו הם רבים ובינהם (הרלבנטים לעניננו): מבנה גולגולת, חדרי מוח, צרבלום, ארובות עיניים, שפתיים, עורף, גפיים עליונות ותחתונות. נספח 3 להנחיות הוא רשימת האינדיקציות המחייבות את אותה סקירה מורחבת ובינהם : נישואי קרובים דרגה ראשונה.

אמור מעתה, ההנחיות בת/7 הן הסטנדרט הרפואי המחייב שהנתבעים היו צריכים לנהוג בהתאם לו, ובהתאם לכך היה על הרופא המטפל, ד”ר זרייק להפנות את התובעת לסקירה מורחבת שתבדוק את מלוא הפרמטרים שפורטו לעיל בהיות בני הזוג בני דודים.

 

22. בפועל, אין חולק כי הסקירה שביצע ד”ר טלר היא סקירה בסיסית והוא לא בדק, לפי עדותו, את ארובות העיניים, הפנים והגפיים, משום שלא התבקש לעשות כן אלא התבקש לבצע סקירה רגילה.

 

23. ד”ר זרייק טוען שלא שלח את התובעת לסקירה מורחבת הואיל וכלל לא ידע בפועל שהיא ובעלה בני דודים. לפי עדותו אמרה לו התובעת שיש לה ילד אחד בריא שנולד בזמן במשקל תקין ואין בעיות ולפי עדותו: “לא צריך לשאול יותר”.

 

הוא אף טוען כי לא ידע אודות ההנחיות של קופ”ח מכבי ביחס לסיכון בשל קרבת דם ונודע לו אודותיהם רק בישיבת ההוכחות בבית המשפט.

לא זו אף זו, הוא אף מוסיף כי לדעתו אין הצדקה להנחיות לפיהן יש לבצע סקירה מכוונת/מורחבת שעה שמדובר בבני זוג עם קרבת דם שאחרת נצטרך לשלוח אל כל האוכלוסיה הערבית בישראל לסקירה וייעוץ גנטי הואיל ולטענתו 80% הם נישואים של קרובי משפחה. הוא מוסיף:”אם האישה רק קרובת משפחה ואין להם שום דבר מסביב, אין להם שום תינוק שנולד עם איזה שהוא פגם גנטי, אני לא שולח. לא שולח. הסיכוי שיוולד תינוק עם איזה שהוא מום, לא משהו גנטי, מחלה רצסיסבית, הוא נמוך, כמו כל אישה אחרת…”עמ’ 80 ש’ 8-12.

 

24. אני דוחה בשתי ידיים את כל טענותיו של ד”ר זרייק, הן העובדתיות והן ה”מקצועיות”.

 

25. בפועל הוכח כי התובעת היתה במעקב הריון גם בהריון מושא התביעה וגם בהריון הקודם הוא הריון פאדי. בכרטיס המעקב הידני של הריון פאדי שניהל ד”ר זרייק בעצמו (ת/15) רשום בעמ’ 2 :”קרבת דם בין בני הזוג- בני דודות”. גם בכרטיס המעקב של ההריון מושא התביעה (נספח א’ לת/4) שחתימתו של ד”ר זרייק מתנוססת עליה בעמ’ 11, נרשם ברובריקה של קרבת דם בין בני הזוג -כן.

 

פרטים אלו לא הופיעו מעצמם אלא תומכים בעדות התובעת לפיה פרטים אלו נמסרו לו על ידה.

 

26. יובהר כי בהינתן שמדובר באינדיקציה חשובה שכרטיס המעקב דורש מילוי פרט זה, הרי שגם אם התובעת לא היתה אומרת לו שהיא ובעלה בני דודים, ד”ר זרייק היה חייב לשאול את השאלה במיוחד שעה שהתופעה נפוצה כל כך במגזר הערבי. זרייק ידע אפוא בפועל ואם לא ידע חייב היה לברר ולהיות מודע לפרט חשוב זה. ההלכה הפסוקה קובעת כי על הרופא מוטלת חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות החשובות לאשורן, ולכן גם אם לא ידע פוזיטיבית, אסור היה לו להסתפק בכך שהאישה נראית בריאה וממצאי הדמיית אולטרה-סאונד תקינים בשלבים המוקדמים של ההריון, ובבדיקות הבסיסיות שנערכו.

בפועל, ד”ר זרייק ידע או התעלם מהסיכון שבקרבת הדם ולא שלח את התובעת לסקירה מכוונת/ מורחבת כמצוות ההנחיות.

 

27. ד”ר זרייק טוען שלא ידע אודות ההנחיות ת/7. עדות זו מפי גניקולוג שמטפל בנשים ומבצע מעקב הריון, אינה מהימנה בעיני והיא אף עומדת בסתירה לתמליל השיחה המוקלטת ע”י התובעת שם אמר כי אילו היה יודע כי הם קרובים היה שולח אותם לבדיקה מכוונת (עמ’ 9 לתמליל ת/17ש’ 15-16).

 

28. גם לפי ההנחיות המשקפות את דרישות קופות החולים ומשרד הבריאות, וגם לפי עדותו של פרופ’ טלר שחיזק טענה זו, נישואי קרובים מדרגה ראשונה נכללים במצבי רקע המגבירים את הסיכון למומים בעובר וראה אף עדות פרופ’ אחירון שאומר: “אנחנו סיכמנו שבנישואי קרובים יש סיכון יתר למומים. סיכמנו למה שנחזור לזה…” (עמ’ 65 ש’ 14-15 ), ולכן נראה כי חובה היתה בנסיבות לעיל להפנות את התובעת לסקירה מורחבת בשלב הראשון שתכלול בדיקת פנים.

 

29. לסיכום, ד”ר זרייק כשל באי ציות לנוהלים ובניגוד לפרקטיקה המקובלת ולזהירות הסבירה באי אבחון ההריון כהריון בסיכון גבוה הגם שידע או צריך היה לדעת כי מדובר בבני זוג קרובי משפחה מדרגה ראשונה;

הוא כשל באי הפניה לבדיקת אולטרה-סאונד מכוונת שהיתה עשויה לגלות עיוותים בפנים (גם אם לא את התסמונת הספציפית בשמה), שידליקו נורה אדומה לגבי קיום מומים מולדים ו/או תסמונת גנטית בעובר;

הוא כשל באי הפניה לייעוץ גנטי;

הוא כשל באי הפניה לביצוע הדמיה משלימה כגון MRI שהיה בהם לאשר קיום מומים;

הוא כשל באי-מתן מידע לתובעים בדבר הסכנות שבלידת ילד בעל מום מחמת קרבת הדם;

הוא כשל באי מתן הסבר להורים/התובעים אודות הבדיקות המיוחדות הניתנות לביצוע במסגרת הרפואה הציבורית והפרטית. חובה זו קיימת מכוח חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 המטיל על הרופא חובה למסור למטופל מידע מלא בדבר הסיכונים ובדבר החלופות ו/או התוספות לטיפול.

 

30. אני קובעת אפוא כי התנהגותו שוות הנפש של ד”ר זרייק והאדישות לאפשרות של בעיה בשל קרבת משפחה, היא חריגה מסטנדרט מקצועי מקובל וככזה מהווה התרשלות. הסבריו למחדלים אינם אמינים, ורחוקים מלהניח את הדעת בכל סטנדרט מקצועי בסיסי.

31.

32. אשר לאחריות פרופ’ טלר- אני סבורה כי הוא, להבדיל מד”ר זרייק, לא התרשל בשום צורה. הוא ערך סקירה בסיסית הואיל ולא היתה הפניה לסקירה מכוונת או מורחבת. הוא לא הרופא המטפל, לא הרופא של מעקב ההריון אלא מומחה לאולטרה-סאונד במכון של מכבי ולא צריך לבצע בדיקה שלא התבקש ואף לא צריך היה לנחש שההורים הם בני דודים כפי שלא היה צריך לנחש מגוון אחר תיאורטי של אינדיקציות המחייבות סקירה מורחבת.

בבדיקתו נסרקו הגולגולת, חדרי המוח, עמוד שדרה, לב, סרעפת, קיבה ומיקומה, דופן הבטן, מוצא חבל טבור ומספר כלי הדם בו, כליות ומרקם הכליות, כיס השתן, מדדים ביומטרים של העובר, פרופיל ביופיסי ודרגת שליה כל אלה נמצאו תקינים והואיל ולא היה כל ממצא חריג הרי שלא היתה כל הצדקה להפנות את התובעת לבדיקות הדמיה נוספות או לכל בדיקה מכוונת אחרת. הוא לא התבקש ולא בדק ארובות עיניים גפיים ושפתיים.

תצהיר פרופ’ טלר לפיו כל הפרמטרים נמצאו תקינים בסקירה הבסיסית אותה התבקש לבצע – לא נסתר בכל דרך.

אני קובעת אפוא שפרופ’ טלר לא התרשל בשום צורה ואופן ודין התביעה נגדו להדחות.

 

33. אשר לאחריות מכבי- היא לא וידאה או הקפידה כי הרופאים שמעסיקה יפעלו לפי ההנחיות שהיו בתוקף באותה עת לרבות ההנחיה לפיה במקרה של בני זוג בקרבת משפחה יישלחו לסקירה מכוונת. אחריותה היא ישירה ושילוחית לפי סעיף 13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]

 

34. התובעים העידו בתצהיריהם כי אילו היו מופנים לבדיקות שהיו מגלות את המומים, שאין חולק שהיו קשים במיוחד, היתה התובעת מפסיקה את ההריון. עדותה זו לא נסתרה ואף נתמכה בכך שבהריון שאחרי זה מושא התביעה ולאחר שהתגלו עיוותים, הפסיקה את ההריון.

 

שאלת הקשר הסיבתי

 

35. הוכחה אפוא ההתרשלות ואין חולק על הנזק. נותרה להכרעה שאלת הקשר הסיבתי והיא האם ניתן היה לגלות את המומים או מי מהם לו היתה התובעת נשלחת לסקירה מורחבת.

 

36. בין שאר המומים שאובחנו במנוח לאחר לידתו היו כאמור: פלגיוצפליה (ראש בצורת עלה תלתן), מרחק גדול בין העיניים (היפרטלוריזם), בלט עיניים, חיך שסוע, פנים שטוחות ואוזניים נמוכות, שברים בחלקים שונים של הגוף.

37.

38. לטענת פרופ’ שנפלד אם היתה מבוצעת סריקת פָּנִים לרבות בדיקת ארובות העיניים בשובע 22 להריון (כפי שצריך היה לעשות בסריקה מורחבת לפי הנוהלים באותה עת), היו מתגלים עיוותים במבנה הפנים, בבלט של העיניים ובמיקום הסוטה מן הנורמה של האוזניים. בעקבות כך היתה יכולה להיווצר אינדיקציה המחייבת סריקה ממוקדת של שאר חלקי המוח והגוף ואז אולי אף היו מתגלים השברים הרבים שהיו בגוף העובר. במידה והיו מתגלים, ניתן היה להפנות לבדיקת MRI בתוך הרחם שיכלה לאבחן את העיוותים במבנה המוח כולל הסתיידויות ומבנה גולגולת בצורת פלגיוצפליה ולהמליץ על ביצוע צילום רנטגן ברחם, שהיה מצביע על מבנה הגולגולת.

 

39. לפי עדות פרופ’ שנפלד והספרות המקצועית שהוגשה, פני העובר, עצמות הפנים, פה, סנטר וארובות העיניים, מתחילים להתפתח בין שבוע 4 לשבוע 8 להריון.

ההיפרטלוריזם ניתן למדידה שכן ישנן טבלאות של התחומים למרחקים נורמאלים בין העיניים.

מדידת העיניים לרבות הגודל והמרחק בינהן אפשרית החל משבוע 12 (לא כל שכן בשבוע 22,23 שבו נערכה הסקירה מושא התביעה), ולכן ניתן היה לחפש ולגלות את ההיפרטלוריזם.

לפי הספרות הרפואית (ת/12) היפרטלוריזם מופיע בהרבה תסמונות גנטיות, כך שאם זה היה מאובחן, הדבר צריך היה להדליק אור אדום בדבר הצורך להעמיק ולהרחיב את הבירור.

בפועל, אין חולק כי לא נבדקו העיניים ע”י פרופ’ טלר בבדיקה הבסיסית.

 

40. לטענת פרופ’ שנפלד, במצב תקין, לאחר הלידה העצמות בגולגולת אינן מחוברות ביניהן וזאת כדי לאפשר למוח לצמוח. סגירה מוקדמת של התפרים בעובר, תגרום לעוות במבנה הגולגולת והחיבור לא יאפשר למוח לגדול.

לטענתו, תסמונת ריינה מאופינת בסגירה מוקדמת של הסטורות וסגירה זו אצל העובר יכולה להתחיל כבר בשבוע 4-8 להריון.

פרופ’ שנפלד מסביר כי רואים גולגולת באולטרה-סאונד החל משבוע 6 וניתן לראות בה את מיקום התפרים. הואיל והתפרים נסגרים בתסמונת ריינה הרי שהגולגולת מקבלת צורה של עלה תלתן וצורה זו של מבנה גולגולת התלתן ניתן לראות בשבוע ה-16, 18, 20 ובוודאי בשבוע 22.

 

41. פרופ’ אחירון חולק על פרופ’ שנפלד. לטענתו, ניתן לראות את העיניים בקלות בסקירה כלומר אם יש או אין עין. מאידך, הפרעות בגדילת העיניים, הפרעות בגדילת מבנה הגולגולת, לא מזוהים בשליש השני של ההריון. ביחס למרחק בין העיניים (היפרטלוריזם) הוא משיב כי נדיר ביותר שניתן יהיה להבחין בחריגה מהנורמה. הוא לא מצא ולו מקרה אחד בספרות שאיבחן בהריון את המום בבדיקות האולטרה-סאונד.

עם זאת הוא מודה בחקירתו הנגדית כי בסקירה מכוונת ניתן למדוד את העדשה, את הארובה, את המרחק בין העדשות, אם העיניים קטנות או גדולות הכל לפי שאלה ספציפית שאתה מחפש אלא שפרופ’ טלר לא נתבקש לבצע סקירה מכוונת לשאלה ספציפית של היפרטלוריזם.

עוד הוא מסביר כי היפרטלוריזם יכול להצביע על מבנה לא תקין של הגולגולת, גולגולת קטנה או גדולה ויכול להצביע על 250 תסמונות ויכול להיות גם ממצא אצל אדם נורמלי.

 

לגבי חיך שסוע- לא ניתן לטענתו, לזהות באולטרה-סאונד רגיל (לא תלת מימד) עוות זה.

 

פרופ’ אחירון סבור כי לא ניתן היה לאבחן את המומים בשבוע 22 לאור העובדה שמומים אלו מתפתחים רק בשליש השלישי של ההריון וכל עוד לא נסגרות הסטורות לא נוצר עוות שהוא משני לסגירת הגולגולת.

 

42. לסיכום, תזת פרופ’ אחירון היא כי לא ניתן לאבחן תסמונת ריינה באולטרה-סאונד. הוא אף טוען כי אין בספרות והמאמרים שצורפו לחוות דעת פרופ’ שנפלד כל מאמר לפיו אובחנו מומחים באולטרה-סאונד שבגינם הופסק ההריון או לא הופסק, ונולד תינוק עם תסמונת ריין. למעשה מה שנשאר מהעיוותים החזותיים שהמנוח נולד עמם הוא עיניים בולטות, אף קטן, פנים קטנות, אוזניים במיקום נמוך. באף אחד מהמאמרים שהובאו לא אובחנו עיוותים אלו במהלך ההריון. אדרבא- בכל המאמרים שהפנה המומחה, מדובר על כך שההריונות נראו רגילים ותקינים ורק אחרי הלידה התברר שהתינוק לוקה בתסמונת ריין מה שמלמד כי כל טענות התובעים הם חוכמה שבדיעבד.

 

43. ניצבות בפני שתי עמדות מקצועיות מנוגדות. לפי האחת (פרופ’ שנפלד), ניתן היה לגלות עיוותים מסוימים בבדיקה מורחבת ולפי השניה (פרופ’ אחירון) לא ניתן היה בפועל באותו שלב לאתר כל מום מהמומים הנטענים.

 

44. במחלוקת בין המומחים אני מבכרת את עמדת התובעים, ואסביר.

45.

46. ראשית, העובדה כי אין במאמרים שפרופ’ שנפלד צרף אף מקרה בו תסמונת ריינה אובחנה במהלך ההריון באולטרה-סאונד, וכי כל המקרים אובחנו לאחר הלידה, אינה מעלה ואינה מורידה. לא צריך היה לאבחן את התסמונת בשמה. די היה לאבחן מומים מסוימים כדי להדליק אור אדום שיחייב העמקת הבירור, נוכח קבוצת הסיכון בשל קרבת הדם, ולהיעזר גם באמצעי הדמיה אחרים כמו גם להפנות למומחים גנטים.

 

47. שנית, נקודת המוצא איננה מה ניתן לראות בבדיקה הבסיסית כפי שנעשתה בפועל אלא מה ניתן היה לראות בבדיקה מורחבת לו נעשתה בהתאם לנוהלים המחייבים באותה עת. הטענה כי לא ניתן לראות היפרטלוריזם וסגירת הסטורות בגולגולת אינה מבוססת יותר מהטענה כי ניתן לראות דברים אלו בשבוע 22 להריון. והראיה כי בהריון בשנת 2008, אחרי מות המנוח, נערכו לתובעת סקירות בשבוע 19.5 ו21.3 ונמצאו מבנה צר של הגולגולת אף קטן שפה עליונה בולטת, ובשבוע 21.3 נמצאו הסתייידויות במוח, בלט עין דו צדדי, מרחק בין-עיני גדול וכד’, ממצאים שבגינם הוחלט על הפסקת ההריון. גילויים של עיוותים אלו בפועל בשבוע 19, מתיישב עם עמדת שנפלד לפיה הם היו ניתנים לגילוי בהריון אילו רק היו עושים בדיקה מכוונת או בדיקה מורחבת בשבוע 22. ואינם מתיישבים עם הטענה של פרופ’ אחירון לפיה היו ניתנים לגילוי, אם בכלל, רק בשליש האחרון.

 

48. שלישית, נוכח המחלוקת התיאורטית בין המומחים, מדובר בעמימות עובדתית שכן יכולת הגילוי כלל לא הועמדה לבחינה בזמן אמת מחמת התרשלות ד”ר זרייק להפנות את התובעת לבדיקה מורחבת כמתחייב מהנוהלים.

השאלה היא על מי הנטל במצב זה בו כפות המאזניים לכאורה מעוינות.

אני סבורה כי נכון והוגן במקרה דנן להפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי ולקבוע כי נטל השכנוע עבר לנתבעים בעלי המידע הידע המקצועי והשליטה במשאבים.

 

בע”א 10766/05 ג’מילה מוחסן נ’ מדינת ישראל (ניתן ביום 9/12/10) נדון בפני בית המשפט העליון מקרה בו נולדה המערערת עם שיתוק מוחין בלידה מוקדמת. בית המשפט העליון שקיבל את הערעור קבע כי התרשלות בית החולים בקביעה מוטעית של גיל ההריון הביאה לכך שהמערערת לא חוברה לבדיקת מוניטור. בכך נמנע מהמערערת להוכיח במאזן ההסתברות הרגיל את טענתה לפיה אם היתה מתבצעת הבדיקה, יתכן שהיה מתגלה “איום” ללידה מוקדמת. במצב זה קבע בית המשפט כי יש להפעיל את דוקטרינת הנזק הראייתי (בהיבטה הראייתי) תוך הפנייה לקביעת כב’ הש’ ריבלין בע”א 754/05 לבנה לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק (ניתן ביום 5/6/07) לפיה : “משחסם הנתבע, בהתרשלותו, את הדרך הרגילה להוכחת התביעה, יכולה לבוא דוקטרינת הנזק הראייתי לעזרתו של התובע: ‘הלכה היא, כי נזק ראייתי אשר נגרם על ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במילים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע”. וראו גם פסק דינו של כב’ השופט ג’ובראן בע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופסור יובל הרישנו (ניתן ביום 28.11.07).

תוך היפוך נטל הראיה, קבע בית המשפט בפרשת ג’מילה מוחסין כי חיבור למוניטור היה עשוי לגלות את האיום ללידה מוקדמת ואז ניתן היה לתת סטרואידים כדי למנוע את שיתוק המוחין. בשאלה אם בשנת 1989 היה מקובל ליתן סטרואידים או אם היה קונצנזוס רפואי כי הסטרואידים עשויים למנוע את שיתוק המוחין, נחלקו המומחים. בית המשפט קבע כי במצב זה בו יש מחלוקת בין המומחים, קיימת עמימות עובדתית ומי שצריך לשאת בתוצאות העמימות הוא מי שהתרשל. ההתרשלות בקביעת גיל ההריון הביאה לאי בדיקה במוניטור. אי עריכת בדיקת מוניטור הביאה לאי גילוי פוטנציאלי של לידה מוקדמת. אי גילוי האיום ללידה מוקדמת הביא לכך שלא ניתנו סטרואידים וכך ההתרשלות הראשונה נמשכת ומגעת עד לאי מתן סטרואידים. התוצאה שם היתה כי המדינה לא הצליחה להוכיח במאזן ההסתברויות כי לא קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, ולכן יש לחייבה במלוא נזק המערערת למרות שקיימת אי בהירות באשר לגורמי הנזק.

הדברים הובאו באריכות הואיל והאנלוגיה בעניננו, מתבקשת.

 

הואיל ובעניננו, כפות המאזניים מעוינות בשאלה אם ניתן או לא ניתן היה לגלות ולו עוות אחד בסקירה מורחבת בשבוע 22, כי אז, לאור העמימות העובדתית, ולאור ההצדקה להיפוך נטל הראיה בשל ההתרשלות באי הפנית התובעת לסקירה מורחבת, הרי שהנתבעים לא הוכיחו במאזן ההסתברויות כי לא קיים קשר סיבתי בין התרשלותם לבין הנזק.

 

49. סוף דבר אני קובעת כי יש להשית אחריות על ד”ר זרייק וקופת חולים מכבי בשל הרשלנות בעילת ההולדה בעוולה.

 

מצב נפשי של התובעת והאם היא זכאית לפיצוי כנפגעת משנית (עקיפה)

 

50. ברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון המנוח דוד דהאן ז”ל פ”ד מד(3) 397, הוכרה תביעתם של הנפגעים המשניים (ניזוקים עקיפים כפי שמכונים ב ע”א 9466/05 שוויקי נ’ מדינת ישראל (ניתן ביום 16.3.08) ), שנכותם הנפשית נגרמה כתוצאה מחשיפתם לארוע הקשה.

 

בהתאם להלכה, נזקים נפשיים שנגרמו לניזוק עקיף בעקבות פגיעה של אדם הקרוב לו יזכו אותו בפיצוי רק אם הצליח להוכיח קשר סיבתי – עובדתי ומשפטי – בין נזקיו לבין הפגיעה בקרובו, ובנוסף עליו לעמוד בכל ארבעת תנאי הלכת אלסוחה שהחשוב לעניננו, הוא כי רק פגיעה נפשית חמורה או ומשמעותית, מחלת נפש של ממש, המגובה בממצאים רפואיים היא בת פיצוי. (עמ’ 437 להלכת אלסוחה).

 

הפסיקה המאוחרת להלכת אלסוחה, מיישמת רף גבוה למבקש לעבור את המשוכה של התנאי הרביעי. וראה לדוגמא ע”א 6560/96 בר זאב נ’ ג’ומעה מוחמד, [פורסם בנבו] – וכן ע”א 4446/90 ברנע ואח’ נ’ אליהו חברה לביטוח בע”מ [פורסם בנבו], שם התובעת היתה מעורבת בתאונת דרכים בה נהגה את רכבה והייתה עדה לפגיעה הקשה של בתה, כאשר פניה נחבטים בחוזקה במוט ההילוכים של המכונית שחדר לתוך עינה וגרם לעיוורונה. בית המשפט דחה את תביעת האם, שכן מצבה הנפשי לא הגיע לרמה של “פסיכוזה” או “נוירוזה קשה”, על אף העובדה שנשארה נכה עקב נוירוזה פוסט טראומטית.

 

51. למיטב ידיעתי אין פסיקה שמחילה את הלכת אלסוחה על העילה המיוחדת של הולדה בעוולה, להבדיל מפסיקה הדנה במות עוברים ששם נקבע כי מאחר והנפגע הראשי, העובר, אינו בעל זכויות, רואים בהורים כמעין נפגעים ראשיים ואין הם נדרשים לעמוד בקריטריונים של הלכת אלסוחה.

 

52. בעניננו, חוות דעת המומחים משני הצדדים נסקרו בפרק הטענות והראיות. בעוד ד”ר קירש המומחה מטעם התובעת קבע בחוות דעתו (ת/6) כי לתובעת הפרעת PTSD חלקית והעמיד את השיעור על 20%, קובע המומחה מטעם הנתבעים ד”ר ברוך כי התובעת אינה סובלת מ-PTSD לפי כל הגדרה מקובלת רפואית ולמעשה אין לה נכות נפשית.

הוכח כי התובעת לא עבדה לפני הולדתו של פאדי ולא אחרי לידתו אלא עזרה מעת לעת לעסק של אביה שהיה מתחת לבית. לאחר שהילד גדל (כיום בן 6) ונכנס למסגרת גן, היא נמצאת בעסק של האבא עד שהילד חוזר מהגן כי לא רוצה להיות לבד בבית.

מבחינה תעסוקתית אין שינוי במצב לפני ואחרי מותו של המנוח.

הוכח גם כי התובעת לא הסתייעה בטיפול נפשי ולא מקבלת טיפול תרופתי. היא אף מאשרת כי בשנת 2009 היתה בהריון והוחלט על הפסקתו לאחר שאובחן חשד לתסמונת ריינה וגם ענין זה הקשה עליה רגשית. גם ב-2010 נכנסה להריון שהופסק בשל חשד לתסמונת ריינה.

 

ד”ר ברוך מסביר כי כדי שתהיה תגובה פוסט טראומתית מוכרת ברפואה, צריך שיתקיימו שני דברים במצטבר: הראשון כי החוויה היינו הלידה, היתה טראומתית ובנוסף כי הנושא של התגובה הראשונית אחרי הלידה, צריכה להיות תגובת קיצון.

שני אלה לא התקיימו בעניננו.

אכן כשבועיים לאחר מותו של המנוח היתה תגובת חרדה, ודקירות בחזה העשויות לשקף דחק ברם מעבר לדחק זמני זה, אין תעוד בתיקה הרפואי או אינדיקציה להמשך טיפול ולנכות.

התובעת מתארת מצב של אחת למספר שבועות יקיצות בשינה, עצבנות ולעיתים צועקת ובוכה וזו תגובה תקינה ביחס לאירועים שעברו עליה.

הוא סבור כי אם היא תלד סביר שכוחות הנפש שלה יעמדו לה והתופעות יפסקו וטוב יהיה לה אם תקבל טיפול פסיכותרפי של כמה פגישות.

 

בסופו של יום, יש לומר ביושר כי מצב העצב הוא טבעי בנסיבות הטרגיות, אבל הדחק והחרדה נובעים לא רק מלידת המנוח ומותו אלא מעצם האפשרות שכל הריון צפוי להסתיים באופן טרגי בשל מומים קשים הנובעים מקרבת הדם בינה לבין בעלה, נתון שלא ניתן לשינוי ומסב צער מחמת הבעייתיות בהבאת ילדים לעולם.

במובן זה ספק בעיני אם התובעת הוכיחה במידה הנדרשת את הקשר הסיבתי בין ההולדה בעוולה כשלעצמה לבין מצבה הנפשי הכולל.

 

ואשר לחומרת המתח הנפשי לא הונחה דעתי כי מדובר בחומרה קשה המשפיעה על תפקודה היומיומי של התובעת וכי להבדיל מעצב טבעי, מדובר בהפרעה פסיכוטית קבועה של פוסט טראומה.

התנאי הרביעי בהלכת אלסוחה בענין חומרת המצב הנפשי, נועד לתחום את מעגל הניזוקים והנזקים שהמשפט נכון לפצות בגינם, תוך הותרת מרווח צר למקרים חריגים ונדירים. אני סבורה כי המכלול לעיל לא מעלה כי מצבה הנפשי מגיע כדי המקרים החריגים אליהם מכוונת ההלכה.

 

עם זאת, מצאתי להעניק סכום גלובלי לצורך סיוע במימון מספר פגישות לטיפול פסיכותרפי שאף המומחה מטעם הנתבעים הסכים שעשוי להקל על התובעת לעבד את האובדן. מצאתי להעמיד את הסכום ברכיב זה על סכום גלובלי בסך 10,000 ₪.

 

גובה הנזק

 

53. בטרם אכנס לגובה הסכומים שראוי לפסוק, נדרשת הכרעה בשאלה העקרונית אם יש זכות לפיצוי ממוני למנוח (או נכון יותר- ליורשיו) בגין השנים האבודות.

אין נכון להיום, לפי מיטב ידיעתי, קביעה של בית המשפט העליון בשאלה אם ראוי להעניק פיצוי ברכיב זה, שעה שעסקינן בהולדה בעוולה בה הניזוק נפטר, אם לאו.

 

התובעים סבורים כי יש להעניק פיצוי ממוני בשנים האבודות לפי אותו רציונל שנקבע בע”א 140/00 עזבון המנוח מיכאל אטינגר ז”ל נ’ החברה לפיתוח הרובע היהודי, (מאגר נבו). הם מפנים לרציונל “המוסרי” לפיו לא יתכן שיהיה זול יותר להתרשל מקום בו הניזוק מקפח את חייו מאשר להתרשל מקום בו הניזוק נותר בחיים, במומו.

 

הטיעון שובה לב אך אינו מתאים, לדעתי, למקרה המיוחד שבפני בו יש הסכמה כי טוב מותו של המנוח מחייו. במובן זה המקרה שלפני “קל” יותר להכרעה, שכן אין מי שיטען שהיה למנוח טוב יותר להמשיך לחיות במומו, וברור כי אילו היו מתגלים המומים היה ההריון מופסק והמנוח לא היה נולד כלל.

להבדיל מעוולת הרשלנות שפוגעת בשלמות גופו של אדם חי ובריא או רשלנות שהביאה ליצירת מום בלידה, גורמת לנכות ופוגעת בפוטנציאל השתכרות, או מביאה לקיצור תוחלת חייו או אף מקפדת את פתיל חייו באחת באותה התנהגות עוולתית, בתביעת ההולדה בעוולה במובנה הטהור, כמו בעניננו, אין טענה כי הנתבעים גרמו למום בהתרשלותם. הטענה היא כי המומים לא אובחנו ולכן ובשל התנהגות עוולתית זו, לא הופסק ההריון והיתה לידה של יצור אנוש אומלל חסר סיכוי לקמצוץ איכות חיים נטולי סבל, שמוטב היה שלא נולד. עצם מתן החיים בנסיבות אלו, ואי מניעת הלידה היא העוולה.

במילים אחרות, צריך היה למנוע את הגעתו של המנוח לעולם ואם היו מונעים אותה, כי אז לא היו חיים לא היתה השתכרות פוטנציאלית, ואף אין לדבר על קיצור תוחלת חיים. (זאת כמובן להבדיל מהתביעה לשאר הרכיבים בשל תקופת החיים בת ה-9 חודשים והכאב וסבל שהיה מנת חלקו של התובע באותם חיים קצרים).

מטרת הפיצוי בנזיקין היא השבת המצב לקדמותו, היינו כי אדם שנפגע יקבל פיצוי לאחר שאונתה לו העוולה, כפי שיכול היה להשתכר לולא נעשתה בו העוולה. אבל אם לא היתה נעשית העוולה הוא לא היה נולד כלל ולא היה לו כושר השתכרות בר מימוש.

ולכן, והגם שהתוצאה נראית אולי קשה, אין מנוס לטעמי, אלא לדחות את העתירה לפיצוי ממוני בשנים האבודות כמו גם בפיצוי לא ממוני בגין קיצור תוחלת חיים.

 

54. כאב וסבל – הוכח כי חייו של המנוח שגופו היה מעוות וזרוע שברים, עין שלא נסגרת, סבל מתמשך ניתוחים ואשפוזים רבים, אי תפקוד מערכות לרבות קוצר נשימה עד למותו בייסורים בתום 9 חודשים מלידתו היו סבל מתמשך וקשה.

לאחר ששקלתי את הדברים מצאתי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי ע”ס 400,000 ₪.

אוסיף כי הסכום שפסקתי כולל הן את הכאב וסבל של המנוח בחייו הקצרים והן את מרכיב הכאב וסבל להורים. אני מבהירה כי הגם שלא הוכח להנחת דעתי כי נותרה נכות פסיכיאטרית לתובעת או כי היא אינה בגדר נכות בת פיצוי לפי הלכת אלסוחה, עדין זכאים ההורים/התובעים לפיצוי בגין הכאב העצום שנגרם להם מחמת המאורעות הקשים בחייו הקצרים של בנם ובמותו.

 

55. הוצאות קבורה- התובעים טוענים כי נשאו בעלות ארון קבורה וכריית קבר בסך 1,300 ₪. סכום זה הגם שלא נתמך בקבלות נראה לי סביר ואני מקבלת עתירתם ברכיב זה.

 

56. עזרת צד ג’ בעבר- בתקופה בה חי, נזקק המנוח להשגחה מלאה.

אני סבורה כי הגם שכל תינוק בריא נזקק להשגחה מלאה, ההשגחה אינה 24 שעות ביממה, להבדיל מעניננו. במקרה דנן, הוכח כי התובעת לא משה ממיטתו של המנוח כל אותו הזמן ולכן מטבע הדברים נזקקה לעזרה מוגברת בשים לב לכך שהיה לה גם תינוק (בריא ) בבית שצריך היה לטפל גם בו.

אמנם עסקינן בפיצוי בגין נזק מיוחד הטעון הוכחה ובעניננו לא הוכחה עזרה בשכר, ברם נדמה כי העזרה לה נזקקו התובעים כולל השהיות התכופות בבתי חולים חייבו עזרה שהוענקה ע”י קרובי משפחה. אני סבורה שמדובר בעזרה החורגת מעזרה רגילה ולכן זכאים התובעים לפיצוי. לאחר ששקלתי את הדברים מצאתי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי לתקופה של 9 חודשים ע”ס 30,000 ₪

 

57. נסיעות בעבר- התובעים טענו שנגרמו להם הוצאות בתקופת חייו של המנוח בסך 9,000 ₪ הקשורות בטיפול בו. הם לא נחקרו בענין זה ולכן הגם שרכיב זה מהווה אף הוא נזק מיוחד, אני סבורה שהוא משקף בצורה סבירה את ההוצאות בעבר.

 

58. התובעים לא ביקשו פיצוי נפרד בגין ראש הנזק העצמאי של פגיעה באוטונומיה ולכן לא התייחסתי לרכיב זה.

 

59. בסך הכל עומדים הסכומים המצטברים הראויים לפיצוי לפי סעיפים 48,50,51,52,52,53 לפסק-הדין, על סך 450,300 ₪.

 

60. אשר על כן אני מקבלת את התביעה נגד נתבעים 1,2 ודוחה נגד נתבע 3. נתבעים 1,2 ישלמו לתובעים סך 450,300 ₪ וישפו את התובעים בגין הוצאותיהם (אגרה משוערכת ששולמה עם הגשת התביעה ושכ”ט מומחים לפי קבלות שתומצאנה). בנוסף ישאו בשכ”ט עו”ד של התובעים בסך 104,470 ₪ כולל מע”מ וביתרת אגרה.

 

המזכירות תסרוק את המוצגים שהוגשו במהלך ההוכחות.

 

ניתן היום, ג’ אלול תשע”א, 02/09/2011, בהעדר הצדדים.

לשאלות בנושא פסקי דין הולדה בעוולה, ניתן ליצור קשר עם עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון