ניתוח פריצת דיסק – רשלנות רפואית?

אנו מקבלים פניות מגולשים רבים אשר טוענים כי נפלו קורבן למקרה של רשלנות רפואית בניתוח פריצת דיסק.

בכדי לדעת אם אכן יש צדק בטענתם, אנו מבצעים איסוף של כל התיק הרפואי ובוחנים אותו יחד עם מנתח גב מנוסה, בכדי לקבל החלטה אם כדאי ללקוח ולנו להיכנס להליך של תביעת רשלנות רפואית. לשאלות בנושא ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה משמאל.

פריצת דיסק מוגדרת כיציאה של החומר הפנימי מטעם הדיסק, דרך הציפוי הסיבי החיצוני של המשרד, היישר אל יחד עם תעלת עמוד השדרה או לחילופין היישר אל תוך תעלות העצבים הצדיים. שינוי צורת הדיסק גורם ללחץ אודות שורשי עצבים סמוכים, רצועות ומבנים אחרים. לחץ אודות שורש עצב מדרבן לכאבים עד מאוד נחושים, אובדן ניחוח חלקיו של או מקיף בגב או לחילופין בגפיים. האזור הפופולארי יותר מכולם לפריצת דיסק הוא הגב התחתון (חוליות L4-L5).

ניתוח פריצת דיסק ( DISCECTOMY LAMINECTOMY) מבוצע כדי להקל את הכאבים בגב או לחילופין ברגליים, הנובעים מלחץ הדיסק הפרוץ על גבי חוט השידרה.

מטרת הניתוח הינה לשחרר לחץ על חוט השידרה ולהוציא את הדיסק או הדיסקים הפגומים. סגנון הקיבוע שהיא החוליות הפגומות מותנה בכמות החוליות שדורשות טיפול שיער, מיקומן ואחוז הריקמה הגרמית שהוסרה במשך התהליך.

מפעם לפעם מתבצע ניצול בשתל עצם לשם הענקת יציבות לעמוד השידרה. העצם לשתל נלקחת ממקום אחרי בגוף, לדוגמא מעצמות האגן. מטלה זו כרוכה בעשיית חתך נספח באותו אזור בגוף שממנו לוקחים אחר העצם. שצריך בקיבוע מותנה במספר החוליות הפגומות, דירוג הדיסק הבעייתי וגורמים מגוונים.
בדרך כלל, בסוף הניתוח המנתח מכניס צינור מנקז הפרשות לפצע הניתוחי. 
עם גמר הניתוח תועברו לחדר התעוררות לשם השגחה צמודה ומעקב שונה אופי ההכרה, נשימה, מתן חמצן, לחץ דם, דופק ותנועתיות הגפיים.

אזור הניתוח יכול להיות מכוסה בחבישה שתוסר כ שלושה-ארבעת רגעים בסיומה של התהליך. אין להיפטר את החבישה או לחילופין להרטיב את כל איזור ניתוח של הרמת חזה בלא גושפנקה המנתח.
בשל היותכם בצום, חברת הניקיון תיתן עירוי נוזלים ואנטיביוטיקה באמצעות הוריד.
שכיבה ממושכת במיטה וחוסר תנועה יכולים לעשות לאוורור לקוי שהיא הריאות ולהיווצרות פצעים באזורי גוף שונים, לכן חשוב לשנות תנוחות בזהירות כל כך שלושה-ארבעת זמן. לשם בדרך זו, רק אל תהססו להיעזר בצוות הסיעודי.
פיזיותרפיסט ידריך הלומדים בתרגילי נשימה ושיעול לשם אוורור טוב של הריאות כמו כן בתרגילי תנועת גולשים הכרחיים.
אם וכאשר והניתוח לטיפול בפריצת דיסק יגביל הלומדים בניידות, תטופלו בתרופה לדילול הדם.
ימים למחרת הניתוח אפשר לרדת מתוך המיטה, כאשר טיב הכאב תאפשר זה, בהשגחת הצוות הסיעודי.
ההכרעה על גבי שימוש בחגורת גב תינתן באמצעות המנתח.
אם תירצו, יוכל מלווה אחד להישאר לידכם בחשיכה, באישור האחות.

נדחתה תביעת רשלנות רפואית על ריסוק אבנים בכליה

בית משפט השלום בחיפה
ת”א 16551-03 שאול ואח’ נ’ בי”ח העמק בעפולה ואח’

בפני
כב’ השופטת כאמלה ג’דעון
תובעים
1.דוד שאול ת.ז מס’ 00219890
2.ציפורה שאול

נגד
נתבעים
1.בית חולים עמק עפולה
2.קופ”ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בא”י

פסק דין

1. לפניי תביעה לתשלום פיצויים בגין רשלנות רפואית המיוחסת לבית חולים עמק עפולה (להלן “בי”ח העמק”), וקופת חולים של ההסתדרות הכללית, המפעילה והמעסיקה של הצוות הרפואי בבית החולים, בשל טיפול כושל ורשלני על פי הנטען, בריסוק אבנים שנתגלו בכליה הימנית של התובע מס’ 1, יליד 1949 (להלן “התובע”), על פי הנטען.
2. העובדות הצריכות לענייננו הינן כדלקמן:
ביום 29.3.94 הופנה התובע לבי”ח העמק, לצורך בחינת אפשרות ביצוע הליך ריסוק אבנים, לאחר שאובחנו אצלו שתי אבנים בכליה הימנית, אבן בקוטר 2X1 ס”מ (להלן “האבן הגדולה”), ואבן נוספת בקוטר כ-1 ס”מ אשר הסבו להפרעה אורודינאמית במערכת האיסוף.
3. ביום 11.4.94 נבדק התובע לראשונה במחלקה האורולוגית בבי”ח העמק, ובבדיקת IVP נמצא כי האבן הגדולה ממוקמת במוצא האגן וחוסמת אזור שופכן עליון.
4. ביום 28.4.94 עבר התובע ריסוק חוץ גופני בבי”ח העמק, ושוחרר לביתו באותו יום עם הפנייה להמשך מעקב בביה”ח ביום 9.5.94 (להלן “הטיפול הראשון”).
— סוף עמוד 1 —
5. במסגרת הביקורת שנערכה ביום 9.5.94, ומעיון בצילומי בטן ריקה שהוא הביא כנדרש, התברר כי האבן הגדולה שהיתה ממוקמת במוצא הכליה לא התרסקה בטיפול הראשון, על כן הוסבר לתובע על הצורך בביצוע פעולה חודרנית לטיפול באבן במוצא הכליה הימנית.
6. מאז אותו ביקור, התובע לא שב לביה”ח אלא ביום 10.1.95, היינו לאחר כשמונה חודשים, כאשר סיבת השיהוי הנ”ל מהווה אחד ממוקדי המחלוקות בין הצדדים כפי שיפורט בהמשך.
7. בביקור מיום 10.1.95, הוסבר לתובע שוב על הצורך בביצוע ניסיון נוסף לריסוק האבן, ונשלח לביצוע בדיקות מכינות.
8. ביום 6.2.95 התקבל התובע לאשפוז בבי”ח העמק, וביום 8.2.95 הוא עבר הליך אורטרוסקופיה וריסוק פנימי של האבן (להלן “הטיפול השני”). בתום הפעולה הנ”ל, הושאר צנתר (קטטר) שופכני לניקוז הכליה. במהלך הטיפול הנ”ל, האבן התרסקה חלקית, וחלק ממנה הוסט לגביע העליון. הוסבר לתובע על הצורך בטיפול משלים בריסוק חוץ גופני על ידי מכונה.
9. ביום 9.2.95 עבר התובע הליך ריסוק חוץ גופני נוסף (להלן “הטיפול השלישי”). צילום בטן ריקה שביצע לאחר שתי הפעולות הנ”ל (ארטרוסקופיה וריסוק אבן חוץ גופית), הדגים פירורי אבנים קטנים בכליה הימנית אשר היו עשויים להיפלט באופן ספונטני.
10. ביום 15.2.95 שוחרר התובע לביתו, ולאחר מכן היה במעקב רפואי בביה”ח העמק למשך מספר חודשים, עד ליום 10.9.95.
11. לאחר מספר חודשים החל התובע להתלונן על כאבי מותן ימין, ובבדיקה אובחנה אצלו אבן חוסמת בקוטר של 5 מ”מ בשופכן עליון מימין, והופנה להמשך טיפול בבי”ח הדסה.
12. ביום 20.10.96 עבר התובע בבי”ח הדסה ריסוק חוץ-גופי של אבן בשופכן, וביום 27.10.96 הוחדר נפרוסטום (נקז מלעורי) לכליה מימין. בחודש 12/96 עבר אורטרוסקופיה בשל חשד להיצרות השופכן. בחודש 2/97 עבר ניתוח לתיקון ההיצרות שלא צלח, ובחודש 9/97 עבר ניתוח נוסף ע”ש בוארי שצלח.
13. בחודש 1/00 אובחנה אצל התובע אבן חוסמת בשופכה, וביום 20.1.00 עבר ציסטוסקופיה וריסוק פנימי של האבן בבי”ח רמב”ם. באותה הזדמנות, מוחדר סטנט לצד שמאל בגלל אבן בשופכן התחתון משמאל, ואבן זו עוברת ריסוק חוץ גופני בשלב מאוחר יותר בבי”ח רמב”ם.
14. טענות הצדדים
— סוף עמוד 2 —
על רקע התשתית העובדתית שתוארה לעיל, הגישו התובעים (התובע ואשתו) את התביעה דנן ובה טענו כי הטיפולים השני והשלישי שהוענקו לתובע בבי”ח העמק בריסוק האבנים (ראה סעיפים 4 ו-8 לעיל), היו טיפולים רשלניים וכושלים שבעקבותיהם הוא נזקק לטיפולים ואשפוזים שונים כמתואר לעיל, אגב גרימת נזקים בריאותיים משמעותיים לרבות ירידה בתפקוד הכליה הימנית. את טענתם הנ”ל הם ביססו על חוות דעת של ד”ר חרדאק בנימין, מומחה לכירורגיה אורולוגית, עליה ידובר בהמשך.
עוד טענו התובעים כי המעקב הרפואי שבוצע לתובע בבי”ח העמק, אף הוא היה רשלני, שכן במהלכו, הוצגו לו לטענתם, מצגי שווא שלפיהן הכאבים יחלפו ומצבו של התובע יוטב, וכי לא נותרו לו אבנים כלשהן בכליות.
עוד הוסיפו התובעים וטענו כי הטיפולים בוצעו ללא קבלת הסכמתו של התובע, ללא מתן הסברים על ידי הצוות הרפואי, וללא העמדתו על הסיכונים הכרוכים בהם ו/או על האופציות הטיפוליות השונות העומדות לרשותו.
15. הנתבעים דחו את כל טענותיהם של התובעים, וטענו תחילה כי דין התביעה להדחות על הסף מחמת התיישנותה.
לגופו של עניין טענו הנתבעים כי הטיפולים שניתנו לתובע בבי”ח העמק עמדו באמות המידה המקובלות, הן לפי הפרקטיקה הרפואית והן לפי הספרות המקצועית. עוד טענו להעדר קשר סיבתי בין הנזק הנטען על ידי התובע לבין הטיפולים שניתנו לו בבי”ח העמק, שכן לשיטתם, נזק זה מקורו במצבו הקודם של התובע עובר לקבלת הטיפול בבי”ח העמק. עוד הוסיפו הנתבעים וטענו כי לתובע ניתנו כל ההסברים אודות מהות הטיפולים שהוא עבר והסיכונים הכרוכים בהם, וכי התובע נתן את הסכמתו המודעת לטיפולים הנ”ל עובר לביצועם, ולראיה הם הפנו לטפסים עליהם חתם התובע כאות להסכמתו הנ”ל.
16. חוות הדעת המומחים הרפואיים
התובעים סמכו את תביעתם על חוות דעתו של ד”ר חרדאק כאמור. בחוות דעת זו, קבע ד”ר חרדאק כדלקמן:
“מכלול ההחלטות הטיפוליות לאורך תקופה מ-4/1994 (פניה

ראשונה למרפאה אורולוגית) ועד 10/1996 כגון: חוסר ניקוז של כיליה נמשך (2.5 שנה), טיפולים על כיליה לא מנוקזת, בחירה לא אופטימלית (אורטרוסקופיה) של טיפולים גרמו לטיפול ממושך מאוד, אשפוזים רבים ופעילות אורולוגיות מרובות כולל ניתוחים פתוחים, זיהומים חוזרים בדרכי השתן ולירידה של תפקוד כיליה הימנית”
— סוף עמוד 3 —
ד”ר חרדאק העריך את נכותו של התובע בשיעור של 30% לפי תקנה 22 (10)ג לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט”ז-1956 (להלן “תקנות המל”ל”).
ד”ר חרדאק לא זומן לעדות, ובסיכומיו הודיע ב”כ התובעים כי הוא מסתמך על חוות דעתו של מומחה בית המשפט, מבלי להזכיר, ולוּ ברמז, את חוות דעתו של ד”ר חרדאק.
17. הנתבעים סמכו את הגנתם על חוות דעתו של ד”ר הרי וינקלר, המשמש כמנהל המרכז לאבני כליה וכירורגיה אנדוסקופיה במרכז הרפואי “שיבא” תל השומר. בחוות דעתו (נ/24) הגיע ד”ר וינקלר למסקנה כדלקמן:
“דרך הטיפול” בתובע הייתה סבירה בהחלט גם בשנת 1994/95 וגם כיום, שנת 2007! הנזק שנגרם לכליה נבע מעצם היות האבן נעוצה במשך זמן ארוך במוצא-הכליה וגרמה הן לקשיים הטיפוליים והן לתוצאה הקשה של היווצרות צלקת והיצרות השופכן אשר לבסוף הצריכה תיקון ניתוחי פתוח”.
עוד הוסיף ד”ר וינקלר וקבע כי:
“עפ”י מיפוי כליות עדכני, הכליה הימנית עדיין תורמת כ-34% לסך התפקוד הכלייתי הכולל (באופן נורמאלי כל כליה תורמת כ-50% לסה”כ). סביר להניח, כי לירידה היחסית בתפקוד הכליה הימנית לא תהיה כל השפעה לרעה על התפקוד הכלייתי הכולל ועל תפקודו העתידי של החולה”
ד”ר וינקלר העריך את נכותו של התובע בשיעור של 30%, בדומה לד”ר חרדאק.
ד”ר וינקלר זומן לחקירה נגדית על ידי התובע, והוא נחקר ארוכות על חוות דעתו.
18. לאור הפערים בין חוות דעת שהוגשו, מונה ד”ר אילן גרינוולד מומחה לאורולוגיה, כמומחה רפואי מטעם בית המשפט, ללא הסכמת הצדדים.
בחוות דעתו (מ/1), קבע ד”ר גרינוולד, בין היתר, כדלקמן:
“בחירת סוג הטיפול לאבן תלויה בשיקולים הקליניים, מצב החולה, גודל ומיקום האבן ומצב חסימתי או זיהומי, ועל פי הנתונים שהובאו בפניי, לא נעשו בכל ההחלטות שיקולי דעת רשלניים, ולא בוצעו פעולות רשלניות כלשהן. בסופו של כל
— סוף עמוד 4 —
התהליך המתואר – לא נגרם נזק כלייתי נוסף, ומצבו הגופני והתפקודי לא הורע בעקבות הטיפולים.
על כל הנ”ל – אין מקום לקביעת רשלנות רפואית.
להערכתי, הנ”ל נותר עם נכות אורולוגית של 20% המתאימה לסעיף 22 (3) (ב) של המל”ל”
ד”ר גרינוולד אף הוא זומן לעדות, ונחקר ארוכות על ידי הצדדים בבית המשפט.
19. דיון
אתחיל את הדיון בטענת ההתיישנות שהועלתה על ידי הנתבעים.
המעשים ו/או המחדלים הרשלניים המיוחסים לנתבעים בתביעה דנן מתייחסים לטיפולים השני והשלישי ולמעקב הרפואי שליווה אותם, ואשר ניתנו לתובע בבי”ח העמק בתקופה שבין חודש 2/95 ועד לחודש 10/95 (שהוא תאריך המעקב האחרון בבי”ח העמק, ראה סעיף 10 לעיל). משמע, שלתובע עמדה הזכות להגיש את תביעתו, על פי סעיף 5 (1) לחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958, לכל המאוחר, עד לחודש 10/02. התביעה דנן הוגשה ביום 11.9.03, דהיינו כשנה לאחר תום תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק. אי לכך טענו הנתבעים כי דין התביעה להדחות מחמת התיישנותה.
20. למרות שטענה זו הועלתה על ידי הנתבעים במפורש, כטענה מקדמית בכתב הגנתם, אלא שהיא לא זכתה לכל התייחסות מאת התובעים לאורך כל המשפט, לרבות בסיכומי הטענות שהוגשו על ידם בסוף ההליך. רק לאחר שהנתבעים עמדו על טענה זו בהרחבה בסיכומיהם, ניאותו התובעים להתייחס לטענה זו, אם כי באופן כללי שטחי, בכתב התשובה לסיכומי הנתבעים שהגישו, תוך שהם מפנים לכל מיני סעיפים שהוזכרו בכתב התביעה, שמרביתם אינם מספקים מענה משכנע להארכת תקופת ההתיישנות, למעט סעיף 34, שבו נטען “רק בתקופה שלאחר הגעתו לטיפול בבי”ח הדסה החל מחודש 10/96 נודע לו (קרי לתובע, כ. ג’) מצבו האמיתי והוסבר לו כי קיימת פגיעה ממשית בכלייתו”. טענה זו נתמכה בעדותו של התובע במהלך חקירתו הנגדית, עת נשאל מתי הבין לראשונה שבוצע לו טיפול רשלני בבי”ח העמק לטענתו, והשיב “כשהגעתי לבי”ח הדסה הבנתי” (עמ’ 33 ש’ 32).
21. די בתשובה זו בכדי להאריך את תקופת ההתיישנות, שכן, בדומה לדברים שאמרתי בת.א 10975/06 זידאן חמאד נ’ תפודי וולדן-אילת בע”מ (פורסם בנבו), התביעה שבפנינו מושתתת על עוולת הרשלנות, אי לכך, טענת ההתיישנות המתעוררת בה, תיבחן על פי שתי מערכות של הוראות חוק, הראשונה מצויה בהוראות חוק ההתיישנות, תשי”ח-1958, והשנייה מצויה בסעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בעוד שעל התיישנות מרכיב
— סוף עמוד 5 —
הנזק חל ההסדר המיוחד הקבוע בסעיף 89 (2) לפקודת הנזיקין, על שאר יסודות עוולת הרשלנות חלות הוראות חוק ההתיישנות, ובענייננו הוראת סעיף 8 לחוק (ראה ע”א 1254/99 אבידור המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נד (2), 535).
לגבי יחסי הגומלין בין שני הסדרים אלה, כבר נפסק כי “גם אם עילת התביעה התיישנה לגבי יסוד הנזק, די בכך שאחד היסודות האחרים (ולענייננו הקשר הסיבתי) נתגלה באיחור על ידי התובע בכדי לדחות את מועד תחילת ההתיישנות” (ראה ע”א 7707/01 עליזה צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (פורסם בנבו)).
יוצא אפוא שעל מנת להכריע בשאלה אם תביעתו של התובע בנוגע לטיפולים הרשלניים הנטענים התיישנה, יש ללכת בשני מישורים. הראשון מתייחס למרכיב הנזק, ובמסגרתו עלינו לבחון מתי אירע ו/או התגלה הנזק לתובע. למקרה והנזק התגלה במועד מאוחר להתרחשותו, תתיישן תביעת

ו של התובע, לכל המאוחר, לאחר חלוף עשר שנים מיום התרחשות הנזק (סעיף 89(2)). אולם בכך לא סגי, שכן למקרה ויוכח כי התביעה התיישנה מבחינת מרכיב הנזק, יש צורך לבחון אם היא התיישנה מבחינת שאר יסודות העוולה, ובכללם, יסוד הקשר סיבתי בין האשם לנזק. למקרה ויוכח גילוי מאוחר של קשר סיבתי כאמור, מסיבות שלא היו תלויות בתובע, ושאף בזהירות סבירה הוא לא יכול היה למנען, תתחיל תקופת ההתיישנות מהמועד שבו נודע לתובע על קיומו של קשר סיבתי כאמור.
22. בענייננו, המועד שבו נודע לתובע על הקשר הסיבתי בין הטיפול הכושל לטענתו לבין הנזק, היה בחודש 10/96 עת נבדק בבי”ח הדסה, ועדותו בעניין זה לא הופרכה. ממועד זה מתחיל מניין תקופת ההתיישנות של תביעתו, שהינה בענייננו שבע שנים. משמע, שהיה על התובע להגיש את תביעתו עד חודש 10/03 לכל המאוחר. התובע הגיש את תביעתו ביום 11.9.03 כמצוין לעיל, דהיינו על סף תום תקופת ההתיישנות, ובמצב נתון זה, הנני קובעת כי התביעה לא התיישנה.
עם זאת, אין בידי להתעלם מהשלכת השיהוי הנ”ל על העדויות שנשמעו יותר מעשור לאחר התרחשות האירועים, וככל שהתעורר קושי בהבאת ראיות, קושי זה נבחן על רקע השיהוי הנ”ל.
23. טענת הרשלנות
התובעים בחרו להגיש את סיכומיהם על דרך של ציטוט מגמתי של קטעים נבחרים מהעדויות שנשמעו תוך התייחסות נפרדת לכל ציטוט כאמור, מבלי לפרט בצורה סדורה ומסודרת את הטענות שעליהן הם משתיתים את טענת הרשלנות המועלית על ידם. אולם, ממקרא סיכומים אלה, ניתן לומר כי התובעים “צמצמו” את טענת הרשלנות המועלית על ידם, לשלושה נושאים כדלקמן:
— סוף עמוד 6 —
א. אי זימון התובע להמשך טיפול בבי”ח העמק, למשך כשמונה חודשים, לאחר הטיפול הראשון של ריסוק אבנים שעבר בבי”ח העמק ביום 28.4.94, והביקורת שהיתה בעקבותיו ביום 9.5.94 (ראה סעיפים 4 ו-5 לעיל), דבר אשר החמיר את מצבו לטענתם.
ב. אי ביצוע ניקוז הכליה לאחר פעולת הריסוק הפנימי שעבר התובע ביום 8.2.95 (הטיפול השני), דבר שהיה בו כדי למנוע נזק לכליה לטענתם.
ג. אי מתן הסברים לתובע בקשר לטיפולים שעבר ו/או בקשר לאופציות הטיפוליות שעמדו בפניו.
24. לעניין השאלה הראשונה – אין מחלוקת כי התובע “נעלם” למשך תקופה של שמונה חודשים מאז הביקורת שעבר בבי”ח העמק ביום 9.5.94 בעקבות הטיפול הראשון מיום 28.4.94, ועד שחזר לבי”ח העמק להמשך מעקב.
בעוד שהתובע טוען כי העיכוב הנ”ל, אשר החמיר את מצבו לטענתו, מקורו ברשלנותו של הרופא המטפל אשר לא הזמין אותו לביקורת נוספת ולא העמיד אותו על הסכנה הכרוכה בעיכוב הנ”ל, טענו הנתבעים כי העיכוב הנ”ל נבע מסיבות משפחתיות התלויות בתובע, וזאת כפי שצוין במפורש בגיליון הטיפול נ/1.
25. אתחיל ואומר כי דין עילה זו של רשלנות המתבססת על טענת “העיכוב בזימון”, להדחות על הסף מאחר והיא מהווה הרחבת חזית אסורה. במה דברים אמורים?
עילת התביעה התייחסה כאמור לשני הטיפולים, השני והשלישי שעבר התובע בבי”ח העמק החל מחודש 2/95, וכל השתלשלות העניינים החל מהטיפול הראשון של ריסוק אבנים שעבר התובע בבי”ח העמק ביום 28.4.94 ועד לחזרתו להמשך ביקורת ביום 10.1.95, לא זכתה כלל לאזכור בכתב תביעתו ו/או בתצהיר עדות ראשית שלו, וטענת התובע בהקשר זה “נולדה” אך ורק בעקבות חוות הדעת של המומחה מטעמו, אשר הביע תמיהה על אי זימונו של התובע לבדיקה במשך שמונה החודשים הנ”ל לאחר הטיפול הראשון.
במצב דברים זה, אין התובע יכול להישען על טענת רשלנות שלא זכתה לכל פירוט עובדתי ו/או משפטי בכתב תביעתו (ראה מרכיבי הרשלנות שפורטו בסעיף 30 לכתב התביעה) לרבות בתצהיר עדות ראשית שלו, ומשלא נתבקש תיקון כתב התביעה על ידי הוספת עילה זו, דין טענתו בהקשר זה להדחות על הסף.
26. גם לגופו של עניין, דין טענה זו להדחות, שכן מבין שתי הגרסאות שהוצגו על ידי הצדדים, עדיפה בעיני גרסתם של הנתבעים אשר נתמכה בגליון המרפאה האורולוגית של יום 10.1.95 (נ/1), שבו צוין במפורש כי התובע לא הופיע מסיבות משפחתיות. רישום זה שנעשה בזמן
— סוף עמוד 7 —
אמת, בעיצומו של הליך טיפולי, וללא כל הליך משפטי העומד באופק, עדיף בעיני על עדותו של התובע הנגועה באינטרס אישי בתוצאות ההליך, ושהיתה מלווה בסתירות ותמיהות שלא עמדו בהתאמה לחומר הראיות שהוגש (בעניין ההסכמה מדעת, העבר הרפואי וכו’), ושניכר בה שהיתה מונָעת מרגשי הסבל שעבר במשך שנים כמתואר לעיל, ומניסיון למצוא גורם כלשהו שיישא באחריות לסבל זה. חיזוק נוסף למסקנה זו ניתן למצוא גם בעובדה שבמשך שמונת החודשים הנ”ל, התובע לא פנה לאף טיפול רפואי אחר על פי עדויותיהם של ד”ר גרינוולד, וד”ר שנטל אשר שימש כמנהל המחלקה האורולוגית בבי”ח העמק וטיפל בתובע בתקופה הרלוונטית לתביעה. זאת ועוד, העובדה שהתובע לא ייחס כל חשיבות לתקופת העיכוב הנ”ל, ואף לא מצא לנכון להתייחס לה בכתב תביעתו, אף היא מחזקת את התרשמותי באמיתות גרסתם של הנתבעים שלפיה העיכוב הנ”ל נבע מסיבות התלויות בתובע עצמו ולא ממחדל שלהם.
27. התובעים ניסו להיבנות מאי הצגת טופס זימון על ידי הנתבעים עבור התובע במשך התקופה הנ”ל, אולם לא שוכנעתי בניסיונם הנ”ל, הן לאור האמון שנתתי בעדותו של ד”ר שנטל שבה תיאר את נסיבות הוצאת הזימון המדובר (ראה עדותו בעמ’ 44 ש’ 24-8), והן לאור השיהוי הרב בהגשת התביעה אשר יצר קושי אמיתי בהצגת ראיות, קושי שיש לזקוף אותו בנסיבות העניין, לחובת התובעים.
28. לאור האמור לעיל, הנני קובעת כי עילת הרשלנות המושתתת על “העיכוב בזימון התובע”, דינה להדחות.
29. האם אי ביצוע ניקוז לכליה לאח

ר הטיפול השני, מהווה מחדל רשלני? והאם נגרם נזק לכליה בעטיו של מחדל זה?
התובעים תלו את טענתם בדבר הצורך בניקוז הכליה, על האמור בחוות דעתו של מומחה בית המשפט ד”ר גרינוולד (מ/1, עמ’ 4), שבה נכתב כדלקמן:
“בסופו של דבר עובר מר דוד אול עבר פעולה חודרנית וריסוק פנימי של האבן. מקרה כזה מחייב השארת ניקוז – ולדעתי קטטר לשפכן אינו מספיק. אם כשלו המאמצים לניקוז אופטימאלי ע”י סטנט JJ לעניות דעתי היה מקום לניקוז מלעורי ע”י נפרוסטום. שוב – אין מדובר ברשלנות אלא לטעמי בחוסר שיקול דעת עמוק, בפרט אצל חולה ש “נעלם” ממעקב. לאחר פעולה זו שוב יכול היה להיות מצב שללא ניקוז הכליה תפגע. לו היה נושא נקז נפרוסטום, הניקוז לכליה הימנית היה מובטח ובנוסף – ניתן היה להדגים עם חומר ניגודי את מערכת השתן המאספת ולקבל מידע מדוייק אם הכליה הימנית חסומה או לא – ולא מידע מעורפל (כפי שאכן התקבל מ- IVP,
— סוף עמוד 8 —
אולטראסאונד ומיפוי חוזר). בדיקות אלו (IVP ו-אולטראסאונד) היו גם נחסכות ממנו. לכן בנקודה זו, למרות שהיא נתונה לוויכוח ואינה סותרת את ההנחיות המקובלות – אני חולק על ד”ר וינקלר ולדעתי נקז בנקודת זמן זו היה שומר על ניקוז כלייתי נאות ומאפשר לשפוך אור על מצבו של מר דוד ומאפשר קבלת מידע מדויק על מצבו.”
לטענת ב”כ התובעים, המומחה בחר לנקוט בלשון עדינה כשאמר “חוסר שיקול דעת עמוק”, וכי יש לראות בקביעתו הנ”ל כקביעה השקולה לרשלנות רפואית וסטייה מנורמה מקצועית סבירה.
30. אין בידי לקבל עמדה זו. ראשית, ומבלי להיכנס להבדלים “הסמנטיים-משפטיים” בביטויים בהם השתמש המומחה (רשלנות לעומת חוסר שיקול דעת עמוק) , הרי הוא קבע בלשון שאינה משתמעת לשתי פנים כי שיטה זו, היינו אי השארת נקז, אינה סותרת את ההנחיות המקובלות, וכי המדובר בהבדלי השקפות רפואיות בינו לבין מומחה הנתבעים ד”ר וינקלר. על עמדה זו הוא חזר גם בעדותו בבית המשפט שבה אמר:
“ש. בריסוק הראשון אתה אומר שלא נעשה ניקוז.
ת. אכן.
ש. אם היה נעשה, זה יכול היה להביא להתאוששות הכליה?
ת. יכול להיות. אני לא יודע. נכון לבצע, לדעתי, את
הפעולה עם ניקוז. ניקוז – אנו לא יודעים אם הריסוק הצליח או לא ולא יודעים אם נשארים פירורים או לא ולא יודעים אם הכליה בסופו של דבר החסימה שלה תיפתח או לא. יש כאלה, וזה מקובל בהחלט, שממתינים ורואים אם התפנו האבנים, ואם הן התפנו, נחסך לחולה הניקוז. יש אחרים שיעדיפו מראש לנקז את הכליה על ידי הכנסת צינור נוסף או דרך הצינור עצמו או דרך החור לתוך הכליה ולנקז בכל מקרה את הכליה, ולדעת שהכליה אינה חסומה. הגישות האלו לגיטימיות שתיהן. זה לא בגדר רשלנות ו/או טיפול לא נכון, מאחר שאני נשאלתי, גישתי האישית היא, שיותר נכון היה לנקז, אבל אם שואלים רופא אחר אפשר לצפות לתשובה אחרת, וזה לגיטימי לחלוטין.” (עמ’ 7 ש’ 32-25, עמ’ 8 ש’ 4-1).
ובהמשך הוא אמר:
— סוף עמוד 9 —
“ש. אני מפנה אותך לעמ’ 4 פסקה שלישית. איך פה הניקוז שהיה צריך להיעשות לא נעשה?
ת. היה ניסיון להכניס סטנט פה, נקז מלמטה, דרך דרכי השתן, שלא צלח, וזה לא אומר שאי אפשר לנקז בדרך אחרת, וזה ע”י החדרת צינור מהמותן דרך העור לאגן הכליה.
ש. גם הפעולה השנייה לא נעשתה?
ת. נכון. זה עדיין בגדר הלגיטימי, אם כי אפשר לחלוק על זה, אבל זה לא בגדר הלא לגיטימי. גם להכנסת הסטנט דרך העור יש סיבוכים כגון פגיעה בכליה, ולכן זה לגיטימי גם לא לעשות.” (עמ’ 13 ש’ 31-25).
שנית – אם לא די בדברים הנ”ל, ד”ר גרינוולד חזר ואישר עמדה זו בפרק הסיכום בחוות דעתו, בו אמר בין היתר את הדברים הבאים:
“בחירת סוג הטיפול לאבן תלויה בשיקולים הקליניים, מצב החולה, גודל ומיקום האבן ומצב חסימתי או זיהומי, ועל פי הנתונים שהובאו בפניי, לא נעשו בכל ההחלטות שיקולי דעת רשלניים, ולא בוצעו פעולות רשלניות כלשהן. בסופו של כל התהליך המתואר – לא נגרם נזק כלייתי נוסף, ומצבו הגופני והתפקודי לא הורע בעקבות הטיפולים.
על כל הנ”ל – אין מקום לקביעת רשלנות רפואית.”
שלישית – גם עמדתו של ד”ר וינקלר המומחה מטעם הנתבעים והמשמש כאמור כמנהל המרכז לאבני כליה וכירורגיה אנדוסקופיה במרכז הרפואי “שיבא” תל השומר, תומכת בגישה זו, והנני מפנה לעדותו המפורטת בעמ’ 58 -59 לפרוטוקול, ולאמור בעמ’ 5 לחוות דעתו (נ/24, פסקה ראשונה).
31. המסקנה מהאמור לעיל היא שהטיפולים השני והשלישי שניתנו לתובע בבי”ח העמק, לא חרגו מסטנדרט רפואי סביר ו/או מפרקטיקה רפואית מקובלת, ומשכך, אין הם מקימים לתובע עילת תביעה כנגד הנתבעים בעוולת רשלנות.
32. למעלה מן הצורך אציין כי גם טענת התובעים שלפיה אילו הריסוק הראשון צלח, הדבר יכול היה לגרום להתאוששות הכליה, התבררה כחסרת יסוד על פי עדויות המומחים, וכך גם הטענה שלפיה ביצוע הניקוז היה גורם להתאוששות הכליה.
— סוף עמוד 10 —
33. בנוסף אציין כי גם טענת הנתבעים אשר נתמכה בחוות דעתו ובעדותו של ד”ר וינקלר, בדבר העדר קשר סיבתי בין הטיפולים שניתנו לתובע לבין הנזק הקיים בכליה, ובדבר העובדה שהנזק שנגרם לכליה נבע מעצם היות האבן נעוצה (IMPACTED) משך זמן ארוך במוצא הכליה עובר לקבלת הטיפולים, לא הופרכה על ידי התובע, והיא אף נתמכה בחוות דעתו של ד”ר גרינוולד, מומחה בית המשפט שבה קבע:
“בסופו של כל התהליך המתואר – לא נגרם נזק כלייתי נוסף, ומצבו הגופני והתפקודי לא הורע בעקבות הטיפולים”
34. לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי טענת הרשלנות הרפואית שיוחסה לנתבעים לא הוכחה.
35. האם ניתנו לתובע הסברים בקשר לטיפ

ולים שעבר ו/או בקשר לאופציות הטיפוליות שעמדו בפניו?
התובע טען כי לא ניתנו לו הסברים מספיקים בעניין הטיפולים שעבר לרבות בעניין הצורך בביצוע ניקוז לכליה, וגם לא בנוגע לאופציות הטיפוליות שעמדו בפניו לאחר אי הצלחת הטיפולים שעבר כדבריו.
אולם לא יכולתי לסמוך על עדותו הנ”ל של התובע שהיתה בררנית ומגמתית, ומונעת מאינטרס אישי שלו בתוצאת ההליך כאמור. כך למשל, התובע לא זכר את הטיפול הראשון שעבר בבי”ח העמק ביום 28.4.94 (ראה סעיף 4 לעיל), לא זכר שהיה במעקב בבי”ח העמק למשך תקופה של כשבעה חודשים, לא זכר שפנה לבית חולים כרמל לאחר שהטיפול בבית חולים הדסה לא צלח כדבריו, ואף לא זכר את ד”ר שנטל, מנהל המחלקה האורולוגית בבי”ח העמק ומי שטיפל בו בתקופה הרלוונטית לתביעה כמצוין לעיל, וכשנשאל אודותיו השיב “אני לא מכיר. מאז עברתי הרבה רופאים בחיים ועד היום. אני לא יכול לזכור אותם. מה שיש לי הנזק שיש לי אף אחד לא עבר” (עמ’ 31 ש 2-1). לעומת זאת הוא זכר כי לא ניתנו לו הסברים בגין הטיפולים שעבר בבי”ח העמק באותה תקופה !!
התובע המשיך באותה מגמה כשטען כי לאחר הטיפול השני הוא המשיך להתלונן על כאבים, תלונות אשר לא זכו להתייחסות מהצוות הרפואי בבי”ח העמק כדבריו, אולם לטענותיו בדבר תלונות על כאבים כאמור, לא נמצא שום תימוכין בתיעוד הרפואי שהוגש.
זאת ועוד, התובע הכחיש לאורך כל דרך כי נתן את הסכמתו המודעת לביצוע הטיפולים, אולם התברר כי הכחשתו הנ”ל לא עמדה בהתאמה לטופס “הסכמה לניתוח וטיפול רפואי אחר” (נ/14) וטופס “הסכמה לפעולה פולשנית”, שעליהם חתם התובע על פי עדותו בבית המשפט.
— סוף עמוד 11 —
ואם לא די בכך, הרי כשנשאל בחקירתו הנגדית הכיצד הכחיש קיומו של גיליון ניתוח/ הרדמה בנוגע לטיפול השני השיב “הייתי מאושפז בבי”ח כל כמה דקות באים ומדברים איתי ומסבירים לי, על הניתוח הזה לא הסבירו לי…” (עמ’ 32 ש’ 18-17) (ההדגשה אינה במקור).
36. לאור האמור לעיל, לא יכולתי לסמוך על עדותו של התובע כמצוין לעיל, והנני קובעת כי הטענה בדבר אי מתן הסברים לא הוכחה על ידי התובעים.
37. סוף דבר
התוצאה מכל האמור לעיל היא שהתביעה נדחית על כל מרכיביה, וכך הנני מורה.
לעניין ההוצאות – בהתחשב בסבל שעבר על התובע כפי שתואר לעיל וכפי שניתן היה להתרשם מעדותו בבית המשפט, לא ראיתי לנכון למצות את הדין עימו בעניין ההוצאות, ומשכך, הנני מחייבת את התובע לשלם לנתבעים הוצאות משפט, וכן שכ”ט עו”ד בסך של 8,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, 02 אוגוסט 2012, בהעדר הצדדים.
כאמלה ג’דעון 

תביעה בבית משפט לתביעות קטנות

בית משפט לתביעות קטנות ברחובות
ת”ק 27737-02-12 אולמן נ’ אמינוב

בפני
כב’ השופט מנחם מזרחי
התובע:
אורן אולמן
נגד
הנתבע:
ברוך אמינוב
פסק דין

תביעה כספית ע”ס 4,170 ₪.
א. התביעה:
בהתאם לכתב-התביעה נטען, כי בתאריך 29.11.11 הגיע הנתבע אל התובע, הבעלים של מרפאת “כל חי” שברחובות, לשם קבלת אבחון וטיפול לחתול שבבעלותו.
הנתבע קיבל את הטיפול הרפואי לחתולו בעלות של 2,290 ₪.
הנתבע שילם לתובע 620 ₪, ואת היתרה לא שילם.
התובע פונה לבית-המשפט ומבקש, כי הנתבע יחויב לשלם לו את היתרה, בסך 1,670 ₪ וכן 500 ₪ נוספים בגין הוצאות משפט וניסיונות גבייה, וכן 2,000 ₪ בגין עוגמת נפש.
ב. ההגנה:
בכתב-ההגנה, נמסר, כי החתול שבבעלותו של הנתבע נפל מקומה רביעית בבניין המגורים.
החתול הובא בידי הנתבע למרפאתו של התובע.
בכתב-ההגנה מפרט הנתבע טענות שונות ורבות אודות הטיפול הרשלני של התובע בחתולו.
— סוף עמוד 1 —
הנתבע לא הגיש תביעה שכנגד בעניין הרשלנות הנטענת.
ג. דיון:
בבית-המשפט הסכים הנתבע, לאחר שהבין כי אין ברשותו ראיות סותרות וחוות דעת התומכת בעניין, לצמצם את טענותיו, כך שבית-המשפט לא יכריע בטענות הרשלנות, שכן בכוונתו להגיש תביעה עצמאית ביחס לטענות אלו: “אני מבקש מבית המשפט לא להתייחס לעניין רשלנות רפואית שאני טוען לה, כי אני רוצה להגישה בעצמי” (עמוד 4 שו’ 29 – 31).
על כן, איני מכריע במסגרת פסק זה בשאלת הרשלנות, שהיא שאלה אגבית, ונותרה בפניי השאלה האם התובע זכאי לשכר ראוי בגין השירות הרפואי, שהעניק לחתולו של התובע.
התובע טיפל בחתולו של הנתבע והעניק לו טיפול רפואי, כפי שפירט הוא ועדיו.
נמסר, כי בסופו של יום, לחתול שלום.
התובע זכאי לשכר טרחתו וליתרת התשלום בגין שכר טרחתו בסך 1,670 ₪.
על הנתבע לשלם לתובע את יתרת שכר טרחתו.
שמורה לנתבע הדרך להגיש נגד התובע תביעה בגין הטיפול הרשלני הנטען על-ידו, ולהוכיחה בהתאם לדין.

— סוף עמוד 2 —

ד. סוף דבר:
אני פוסק, כי הנתבע ישלם לתובע סך של 1,670 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך 29.11.11 ועד לתשלום המלא בפועל.
בנוסף, הנתבע ישלם לתובע את הוצאותיו בסך 500 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מתאריך הגשת התביעה – 15.2.12 – ועד למועד התשלום המלא בפועל.
סה”כ ישלם הנתבע לתובע 2,170 ₪.
סכום הפסק ישולם על-ידי הנתבע לתובע עד ליום 22.8.12.
רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי בתוך 15 ימים.

ניתן היום, ג’ באב תשע”ב, 22 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

מנחם מזרחי

רשלנות רפואית – תסמונת "הלרמן שטרייף" (Hellermann Streiff Syndrome (HSS

בית המשפט המחוזי בירושלים
11 אפריל 2010
ת”א 8459-06 חן זיו (קטין ) ואח’ נ’ שרותי בריאות כללית בפני כב’ השופט יצחק ענבר
התובעים: 1. נאוה חן
2. אלי חן
3. עזבון המנוח זיו אור חן ז”ל
– נ ג ד – הנתבעת: שירותי בריאות כללית
פסק-דין 1. תביעת רשלנות בגין הולדתו בעוולה של המנוח זיו חן ז”ל, אשר אובחן לאחר לידתו כלוקה בתסמונת “הלרמן שטרייף” (Hellermann Streiff Syndrome (HSS)). התובעים הם עזבונו של המנוח והוריו. 2. ההיריון עם המנוח היה הריונה השני של התובעת. בסקירת מערכות מוקדמת שבוצעה בשבוע 15 להריון נצפו בצוואר העובר ציסטות דו-צדדיות בגודל 3 מ”מ, והתובעת הופנתה לד”ר ערבה, הרופא מטעם הנתבעת שאצלו ביצעה את מעקב ההיריון, להמשך בירור. ד”ר ערבה הפנה את התובעת לייעוץ גנטי, אשר במסגרתו הומלץ, בין היתר, על ביצוע סקירת מערכות מאוחרת מורחבת. בדיקה זו, העומדת במוקד ההליך שלפניי, נערכה ביום 13/2/02, בשבוע 22 להריון, אצל ד”ר אבירם מטעם הנתבעת. ממצאי הבדיקה היו תקינים. התובעת עברה בדיקות שגרתיות נוספות אצל ד”ר ערבה ובדיקות על שמע, שבהן נבדק הפרופיל הפיזיקלי של העובר, שנמצא תקין והתאים לגיל ההיריון. ביום 11/6/02 נולד המנוח בשבוע 38 להריון בניתוח קיסרי אלקטיבי. לאחר הלידה נמצאו אצלו סימנים דיסמורפיים והועלה חשד בדבר קיומה של התסמונת. גנטיקאית שבדקה את המנוח אישרה כי מדובר בתסמונת “הלרמן שטרייף”. בשנים הראשונות לחייו סבל המנוח מאיחור התפתחותי, מקושי בהליכה, מפיגור שכלי קשה, מבעיות ראייה, מרפלוקס של מזון מהקיבה לוושט, מלחץ דם ריאתי ומבעיות לב ונשימה. המנוח נפטר ביום 8/12/07, בגיל 5.5 שנים. 3. בכתב התביעה מלינים התובעים על כך שרופאי הנתבעת לא הפנו את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית בשבועות 11-13 להיריון, בדיקה אשר הייתה יכולה לאתר פגמים משמעותיים יותר מהציסטות שנצפו בשבוע ה-15 להיריון; ועוד נטען כי סקירת המערכות המורחבת נעשתה באופן רשלני, משום שקיימים לפחות 7 סימנים דיסמורפיים אצל עובר הלוקה בתסמונת שהיה ניתן לזהותם בעת ביצוע הבדיקה. לו היה מתגלה לפחות אחד מסימנים אלו, הייתה התובעת מופנית לביצוע בדיקות נוספות או שהיה מומלץ לפניה להפסיק את ההיריון. לכתב התביעה צורפו חוות דעת של פרופ’ אור נוי, מומחה לרפואת ילדים ולטרטולוגיה; של ד”ר יעקובי, מומחה למיילדות; ושל ד”ר ברזנר, מומחה לרפואת ילדים (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים קודם לפטירתו של המנוח). 4. הנתבעת טוענת, מנגד, כי התובעת קיבלה הסברים ומידע בדבר בדיקת שקיפות עורפית והופנתה לבצעה. אשר לסקירת המערכות המורחבת, הרי שזו בוצעה כראוי ועל פי סטנדרט רפואי סביר, אלא שלא היה ניתן לאבחן את התסמונת אצל המנוח וממילא שלא היה מקום להמליץ על הפסקת הריון. לאישוש עמדתה מסתמכת הנתבעת על חוות דעת של פרופ’ ירון, מומחה למיילדות וגנטיקה רפואית; של ד”ר מלינגר, מומחה למיילדות; של ד”ר לנגר (באשר לנכות ולצרכים הרפואיים והשיקומיים) ושל עו”ס האס (לגבי עלות הצרכים). כמו כן הוגשה חוות דעת אקטוארית. יצוין כי לאחר מותו של המנוח הוגשו כתבי טענות מתוקנים. השאלות הצריכות הכרעה 5. ואלה הן השאלות הצריכות הכרעה: א. האם ד”ר ערבה הפנה את התובעת לבדיקת שקיפות עורפית, ואם לא, מה התוצאה המשפטית. ב. האם סקירת המערכות המורחבת בוצעה על פי סטנדרט רפואי סביר, ואם לא, האם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח. ג. גובה הנזק. האם התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית 6. התובעת טוענת, כי ד”ר ערבה לא הפנה אותה במהלך ביקוריה אצלו לבדיקת שקיפות עורפית (סעיף 4 לתצהיר התובעת). לעומתה טוען ד”ר ערבה כי הוא נוהג להמליץ על ביצוע בדיקה זו ועל סקירת מערכות מוקדמת בכל מעקב היריון שהוא מנהל, ואף נוהג להסביר למטופלות את מהות הבדיקות ואת מטרתן, וכי כך נעשה על ידיו גם במקרה דנן (סעיפים 9-11, 23 לתצהיר ד”ר ערבה). 7. עדותו של ד”ר ערבה עדיפה בעיניי על פני עדותה של התובעת. להלן יובאו הנימוקים לעמדתי: א. הרשומות הרפואיות שנערכו בזמן אמת תומכות בגרסתו של ד”ר ערבה: ברשומת הביקור מיום 27/11/01, בשבוע 10+2 להיריון, נרשם בראשי תיבות: “ש.ע.” (עמ’ 8 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי רישום זה משמעו שהוסבר מהי בדיקת שקיפות עורפית ולמי על התובעת לפנות על מנת לבצעה (סעיף 9 לתצהיר ד”ר ערבה; עמ’ 150-151).
ברשומת הביקור מיום 18/12/01, בשבוע 13+5 להיריון, נרשם: “טרם בצעה ש.ע.” (עמ’ 9 לנספח ב לתצהיר התובעת). ד”ר ערבה הסביר כי מאחר שלתובעת נותרו רק יומיים עד לסיומו של השבוע ה-13 להריון, שלאחריו כבר לא מבצעים בדיקת שקיפות עורפית, הוא אמר לתובעת “שיש לה עד 14 שבועות לעשות שקיפות עורפית” (עמ’ 154, ש’ 21; עמ’ 155, ש’ 23-24).
הסבריו של ד”ר ערבה משתלבים היטב עם הרשומות ומקובלים עלי. האפשרות, שלפיה ביצע בשתי הזדמנויות נפרדות רישומים בדבר בדיקת שקיפות עורפית מבלי שהסביר לתובעת שעליה לבצע בדיקה זו, נראית מאולצת ומלאכותית. ב. התובעת טענה בעדותה כי לאחר שהשיבה בשלילה לשאלת ד”ר ערבה בביקור השני האם ביצעה שקיפות עורפית, היא ביקשה ממנו הפניה מסודרת, אך הוא השיב לה שכבר מאוחר מדי לבצע את הבדיקה (עמ’ 108, ש’ 1-8). דברים אלו, הסותרים את עדותו של ד”ר ערבה ואת הרשומה הרפואית, לא נזכרו בתצהירה של התובעת. זאת ועוד: באותה העת עדיין נותרו לתובעת יומיים תמימים לעבור את הבדיקה ובנסיבות אלה אין הגיון לייחס לד”ר ערבה שאמר לתובע ת כי איחרה את המועד לבצעה. ג. הסברו של ד”ר ערבה, כי לתובעת לא ניתנה הפנייה פורמאלית לביצוע הבדיקה משום שלא נהוג לתת הפניות לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות (עמ’ 148-150), נראה מניח את הדעת, ולא הובאה על ידי התובעים כל ראיה לסתירתו. ד. התובעים העלו טענות כלפי האותנטיות של הרשומות הרפואיות, אך מדובר בהרחבת חזית, ולנתבעת לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפני טענות אלו. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי בכל מקרה לא הונחה על ידי התובעים תשתית עובדתית מספקת להוכחת טענותיהם: ד”ר ערבה שלל את האפשרות, שהציג לפניו ב”כ התובעים, ושלפיה התיעוד הרפואי נערך בזמן אמת בכתב-יד, ובשלב מאוחר יותר הוקלד למחשב (עמ’ 142), והתובעים לא עמדו בנטל להראות אחרת; ד”ר ערבה נתן הסבר אפשרי מדוע על גבי תדפיסי הרשומה הרפואית המתייחסים לביקורים שונים של התובעת אצלו נקובה אותה שעה בהפרשים של דקה בלבד, ומדוע אין כך הדבר לגבי תדפיסי הרשומה הרפואית של רופא המשפחה (עמ’ 140). 8. נוכח כוחם המצטבר של שיקולים אלו אני מאמץ את עדותו של ד”ר ערבה וקובע על יסודה, כי התובעת הופנתה לבדיקת שקיפות עורפית, אך מסיבה זו או אחרת, שלא נתחוורה, היא לא ביצעה בדיקה זו. סקירת המערכות המורחבת (1) השאלות שבמחלוקת 9. השאלה שבה התמקד עיקר טענותיהם של התובעים: האם סקירת המערכות המורכבת בוצעה ברשלנות, מורכבת מכמה שאלות משנה ואלו הן: א. עם אלו ממאפייני התסמונת נולד המנוח? ב. אילו ממאפייני התסמונת שעמם נולד המנוח היו קיימים אצלו כבר בשבוע 22 להיריון, ואילו מהם היו ניתנים לגילוי בסקירת מערכות מורחבת הנערכת בשבוע זה? ג. האם סקירת המערכות המורחבת נערכה בהתרשלות, והאם קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת המנוח. נפנה ונבחן שאלות אלו, אחת לאחת. (2) עם אילו ממאפייני התסמונת נולד המנוח 10. התסמונת תוארה על ידי המלומדים הלרמן ושטרייף בשנים 1948–1950, ומאז תוארו כ-200 מקרים בלבד בספרות הרפואית העולמית. התסמונת מאופיינת בדיספורמציות שונות ובחלק מהמקרים גם באיחור התפתחותי או פיגור שכלי. מקורה של התסמונת הוא ככל הנראה גנטי, הגם שהמקור לכך אינו ידוע באופן חד משמעי. התסמונת לא אובחנה מעולם במהלך ההיריון או לאחר הפלה, וגם לאחר הלידה האבחנה היא קלינית בלבד, על סמך הסתכלות ישירה על מכלול הסימנים (gestalt) אצל היילוד, ולא מעבדתית. כך נעשה גם אצל המנוח, כפי שיפורט להלן. 11. נקדים ונבהיר, כי לעובדה שהתסמונת לא אובחנה עד כה במהלך הריון נודעת בענייננו, אם בכלל, משמעות מוגבלת, שכן לא הובאה ולו ראשית ראיה לכמה מבין אותם כ- 200 יילודים, שאובחנו למן שנת 1948 כמי שלקו בתסמונת, נערכה בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת. אם לא נערכה למי מהם בזמן ההיריון סקירת מערכות מורחבת, הרי העובדה שאף אחד מהם לא אובחן כלוקה בתסמונת בשלב העוברי, נטולת רלוונטיות או משמעות. זאת ועוד: התובעים אינם טוענים שהיה ניתן או צריך לאבחן שהעובר לוקה בתסמונת, אלא טענתם היא שניתן וצריך היה לגלות לפחות חלק ממאפייניה, אשר כל אחד מהם בנפרד, ובוודאי כמה מהם במצטבר, היו מעלים חשד שהעובר סובל מבעיה גנטית כלשהי ומובילים להמשך הבירור ולהפסקת ההיריון. קיימת, אפוא, חשיבות לבחון מהם מאפייני התסמונת, עם אלו מהם נולד המנוח, ואלו מהם היו קיימים וניתנים לצפייה בסקירת מערכות מורחבת בשבוע 22 של ההיריון. 12. לאחר לידתו אובחנו אצל המנוח מאפייני התסמונת שלהלן (ת/5 [טופס בדיקה על-ידי הגנטיקאית מיום 12/6/02]; נספח י לתצהיר התובעת [מכתב שחרורו של המנוח ממחלקת ילודים מיום 14/6/02]):
• מיקרוצפליה (היקף ראש קטן), ונרשם: 31 ס”מ.
• ברכיצפליה (ראש שטוח).
• מיקרופטלמיה (גלגלי עיניים קטנים וארובות עיניים קטנות).
• מיקרוגנטיה (סנטר קטן).
• היפואוסיפיקציה גולגולתית (תת הסתיידות של עצמות הגולגולת) עם מרפסים גדולים.
• קטרקט (עכירות) בעדשות שתי העיניים.
• Frontal bossing (מצח בולט).
• מבנה אף ציפורי (אף דק, קטן ומחודד). יצוין כי כשבועיים לאחר הלידה נרשם כי האף ציפורי – קטן עם “נחיריים צרים מאד” (סיכום המחלה נספח יא לתצהיר התובעת).
• עצם אף היפופלסטית (היפופלזיה = כשל של איבר או רקמה להגיע לגודל תקין).
• מיקרוסטומיה (פה קטן).
• שפתיים דקות מאוד.
• שיניים מלידה (4 שיניים עליונות ו- 2 תחתונות).
• קפלי עור סביב לפה.
• מנח אוזניים נמוך עם רוטציה אקסטנסורית.
• הליקס מעובה.
• אשכים טמירים, לא נמושים.
• אבר מין קטן 2 ס”מ.
• אצבעות עדינות ומתחדדות בקצוות.
• טונוס שרירים מוגבר מעט עם רעד.
• קול צרוד מאוד.
• שיער דק וחסר שיער בגבות ובריסים. 13. כל אחד מסימנים דיסמורפיים אלו מאפיין את מי שלוקה בתסמונת, ויחד הם מהווים, לעתים בצירוף סימנים נוספים, את מכלול התסמונת (ת/5 וחוות הדעת של פרופ’ אור נוי ופרופ’ ירון). 14. בנוסף לכך זוהה אצל המנוח עם לידתו קפל עורף מעובה webbing of neck (ת/5). אין מחלוקת כי עורף מעובה אינו מאפיין ייחודי של “הלרמן שטרייף” אך הוא יכול להוות סמן לתסמונות גנטיות בדרך כלל (ירון 217-218; חוות דעת אור נוי ויעקובי). 15. חלק מהסימנים שנמצאו כאמור לעיל אצל המנוח עם לידתו אינם ניתנים לזיהוי בבדיקות סונוגרפיות ולפיכך אינם רלבנטיים לדיון שלפנינו. המדובר בסימנים הבאים: שיער דק (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); חוסר שיער בגבות ובריסים (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); שפתיים דקות (עמ’ 5 לחוות דעת מלינגר); גו] ]>

רשלנות רפואית גידולים של רקמות רכות- BENIGN SOFT TISSUE

גידולים של רקמות רכות הם שכיחים יותר מאשר גידולים של העצם. הם יכולים להתרחש כמעט בכל אזור של הגוף, בתוךו בין השרירים, הגידים, העצבים וכלי הדם. הגידולים הללו משתנים באופן נרחב בהופעתם והתנהגותם. חלק מן

הגידולים יכולים להיות די אגרסיביים. פלישה לתוך רקמות שכנות מעלות את הסיכוי להישנות של הגידול גם לאחר שיוסר. במקרים הללו קיים סיכוי שהמנתח ישתמש בטכניקות מיוחדות ואפילו בהקרנות בכדי להוריד את סיכון ההישנות. בין סוגי הגידולים של הרקמות הרכות ניתן למצוא גידולים כמו: לימפומה, אנג’יולימפומה, פיברומה מיקסומה ועוד. הגידול השכיח מבניהם הוא הגידול הנוצר בשכבות השומן ונקרא לימפומה. לימפומה בדרך כלל מתרחשות מתחת לשכבת העור כגוש שאינו מפיק כאב וגודל לאורך תקופה של חודשים או שנים. הגידולים הללו הם לרוב אינם מסוכנים והם מטופלים באמצעות הסרה של גבולות הגידול. הסיבות לצמיחה גידולים מרקמות רכות הן מגוונות ויכולות להיווצר מסיבות שונות כגון: קרינה, גורמים גנטיים, זיהומים טראומות וכו’.

רשלנות רפואית – גידולי רקמה רכה

חלק מגידולי הרקמה הרכה יוסרו באופן ניתוחי וחלקם לא. לעיתים חוסר הערכה מקצועית או חוסר צומת לב עלולים להוביל לכך שגידול שנחשב כשפיר לא יוסר מסיבות כאלו ואחרות ולאחר מכן יתפתח לממאיר, כמו למשל במקרה של סרקומה המתפתחת מרקמות רכות. סרקומה מרקמות רכות עלולה להוביל לגידול משמעותי, שיכול לגרום ללחיצה על רקמות תקינות בסביבה, ליצור כאב לוקלי. במידה והגידול מתרחש בריאות הדבר עלול להתבטא בקוצר נשימה.

עילות לתביעה ברשלנות גידולים של רקמות רכות:

          אבחון בשלב מאוחר יותר של המחלה לאחר שהפכה לגידול רחב ממימדים הלוחץ על איברים בריאים סמוכים או הפך לממאיר ושלח גרורות ברחבי הגוף.

          רשלנות רפואית בדרכי האבחון על ידי אי שליחה לביצוע בדיקות מתאימות כגון בדיקות הדמיה או לחילופין פענוח לא נכון של התוצאות.

לשאלות על רשלנות רפואית גידולים של רקמות רכות ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה מופיעים בראש העמוד משמאל.

 

פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר לאסיק אלקטיבי

בית משפט פסק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר  לאסיק אלקטיבי בעיניו. להלן פסק הדין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1997/10

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט נ’ הנדל

המערער: עמית צורף

נ ג ד

המשיבים: 1. ד”ר דניאל רוזנבאום

2. מיישר-מרכז לייזר לשיפור הראייה בע”מ

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחוז חיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל

 

פסק-דין

השופט נ’ הנדל:

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] (כב’ השופטת תמר שרון נתנאל). בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הרשלנות הרפואית של התובע (להלן: המערער) מלבד חיוב הנתבעים (להלן: המשיבים) בסכום של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. המערער מסתייג מדחיית עיקר התביעה, והמשיבים משיגים על פסיקת הסכום הנ”ל.

המסכת העובדתית הרלוונטית

2. המערער הוא יליד 1972, ובעת המדוברת עבד כבלש במחלק הסמים במשטרת ישראל. המשקפיים אותם חבש הפריעו לו, לא רק מבחינה אסתטית, אלא גם בעבודתו, שכן הם היו נשברים לעתים קרובות במסגרת פעילותו המורכבת בשטח. על כן, ביום 26.7.1999 פנה המערער למכון משיבה מס’ 2 (להלן: המכון) על מנת לבחון אפשרות לביצוע תיקון ראייה באמצעות ניתוח שיפטור אותו מהצורך בחבישת המשקפיים.

המערער נבדק על ידי רופא מטעם המכון, הוא משיב מס’ 1 (להלן: המשיב), ולאחר הבדיקה וקבלת הסבר אודות הניתוח, החליט לעבור את הניתוח בו ביום וחתם על טופסי הסכמה. המשיב ביצע ניתוח בשני עיניו, בפרוצדורה המכונה “ניתוח לאסיק”. הניתוח בעינו הימנית עבר בהצלחה, אך הניתוח בעינו השמאלית הופסק בשל בעיה במכשיר (שלא עמדה לדיון במסגרת התביעה או במסגרת הערעור), והמערער הוזמן לביקורות נוספות. ביום 11.10.1999, שלושה וחצי חודשים לאחר הניתוח הראשון, בוצע הניתוח השני – הפעם בעינו השמאלית של המערער.

לאחר חלוף זמן, החל המערער לסבול מירידה בחדות הראייה. הוא פנה למכון ביום 19.11.2001, ועבר בדיקת ראייה, בדיקת טופוגרפיה ובדיקת קמירות הקרנית (קרטומטריה). הבדיקות גילו ירידה בחדות הראייה והיווצרות צילינדר בשתי עיניו, אך קמירות הקרנית נמצאה תקינה. המערער שב למכון לביקורת ביום 22.7.2002, ובבדיקתו נמצאה ירידה נוספת בחדות הראייה וכן נמצא שהוא סובל מקרטוקונוס – מחלה הגורמת לעיוות בצורת קרנית העין ובאחידות קמירותה. בעקבות כן פנה המערער למרפאת “עיניים”, שם עבר ניתוח להשתלת טבעות בעיניו וטיפול Crosslinking. עקב זיהום שהתפתח בהמשך נזקק המערער לניתוח להוצאת הטבעת מעינו הימנית. בשל הפגיעה שספג המערער, הוא הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי כנגד המשיב לפיצוי על נזקיו.

עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא

3. לשאלה – האם התרשל המשיב בטיפולו במערער? – בית המשפט המחוזי השיב בשלילה.

צוין, כי על פי הוראות ה-U.S. Food and Drug Association (להלן: FDA), במכשיר Nidek, מהסוג שבו נותח המערער, שינוי של מעל 0.5 דיופטר בראייתו של המועמד לניתוח במהלך מחצית השנה שקדמה לניתוח הוא אי-יציבות תשבורתית המהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. ה-FDA מורה גם לקבל את ההיסטוריה הרפואית של המועמד לניתוח מאת האופטומטריסט שלו בטרם ההחלטה לנתחו.

בית המשפט המחוזי קבע שאף שהוראות ה-FDA אינן מחייבות כשלעצמן ובאופן ישיר את הרופאים בישראל, הן חלק מהידע המקצועי שחייב להימצא לנגד רופא המבצע פרוצדורה רפואית, ובפרט כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי וחדשני, שמשרד הבריאות טרם הוציא כללים והנחיות לגביו. עם זאת, סייג בית המשפט, אין לראות בכל סטייה מהוראות ה-FDA הפרה של חובת הזהירות, ויש לבחון כל מקרה לגופו.

בבדיקת הראייה הסובייקטיבית שנערכה למערער בטרם הניתוח הראשון, נמצא פער של 0.5 דיופטר בין מספר המשקפיים שהרכיב לקוצר הראייה שנמדד בפועל, דהיינו פער שאינו מהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. אולם, בבדיקה האובייקטיבית שנתבצעה על ידי מכשיר אוטומטי, נמצא פער של 0.75 דיופטר. בית המשפט הכריע על סמך חוות דעתו של העד המומחה מטעם המשיב, שלא נדחתה על ידי העד המומחה מטעם המערער, שהבדיקה הסובייקטיבית היא הבדיקה הקובעת, ועל כן לא הייתה כאן התווית-נגד לביצוע הניתוח.

באשר לקבלת ההיסטוריה הרפואית של המערער מאת האופטומטריסט שלו, בית המשפט קבע שאף שהמשיב לא עשה כן, לא הייתה בכך משום התרשלות, שכן המשיב שאל את המערער אם היה שינוי במספר משקפיו, והמערער השיב על שאלה זו בשלילה. יצוין, שבשאלה זו נפלה מחלוקת עובדתית בין המערער למשיב, ובית המשפט ביכר את גרסת המשיב. כמו כן, בית המשפט ציין כי שוכנע מחומר הראיות שאכן לא היה שינוי במספר משקפיו של המערער במחצית השנה שקדמה לניתוח.

שאלה נוספת אותה בחן פסק הדין היא האם הייתה התרשלות בביצוע הניתוח בשל ממצאים אודות הימצאותו של קרטוקונוס קפוא בעיניו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע שבעת הניתוח היה ידוע על קיומו של קשר סיבתי בין ניתוחי “לאסיק” לבין התפתחות קרטוקונוס, אך מצא שבדיקותיו של המערער בטרם הניתוחים לא הצביעו על חשד לקיומו של קרטוקונוס קפוא. בית המשפט המחוזי העדיף בנושא זה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, פרופ’ מרין, על פני זו של המומחה מטעם המערער, פרופ’ בן סירה, וזאת בשל מספר גורמים: היותה מפורטת יותר, התשובות שנכללו בה לכל הטענות שהועלו בחוות-הדעת הנגדית, ממצאיה לא נסתרו על ידי הצד השני, שאף נמנע מלחקור את פרופ’ מרין בשאלת האחריות, תמיכתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ גרזוזי, במסקנותיה והעובדה שבניגוד לפרופ’ מרין ופרופ’ גרזוזי, פרופ’ בן סירה איננו עוסק בניתוחי תשבורת. פרופ’ מרין הצביע על כך שהמשיב ערך לתובע בדיקות מקיפות מעבר למקובל באותה עת, שבדקו את קמירות הקרנית בעשרה מקומות שונים ולא הצביעו על ממצאים המגיעים למינימום המחמיר ביותר. כמו כן, הבדיקות לא מצאו כל זכר ל”עניבת פרפר” המהווה סימן מחשיד לקרטוקונוס או לאסטיגמטיזם בלתי-סביר. גם באשר לתוצאות הבדיקות שקדמו שנערכו ביום 29.8.1999 (כחודש ומחצה לפני הניתוח השני), שלטענת פרופ’ בן סירה הצביעו בבירור על קרטוקונוס שמתפתח בעקבות הניתוח, העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של פרופ’ מרין, לפיה לא נמצאה בתוצאות אלו אקטזיה אלא אך ורק תופעה השכיחה בניתוחי תשבורת של שרידי אסטיגמטיזם.

המשיב לא החזיק בידיו נתונים באשר לתוצאות הבדיקות שהתקיימו עובר לניתוח השני, אך מאחר שלא נטען שאילו היו בידי בית המשפט תוצאות בדיקות אלו הן היו מראות נתונים שונים באופן מהותי מאלו של הבדיקה הנ”ל מיום 29.8.1999, בית המשפט המחוזי בחר שלא לראות כאן נזק ראייתי.

לאור הכרעתו שלא מדובר במקרה של התרשלות, לא נדרש בית המשפט המחוזי להכרעה בשאלות של קשר סיבתי בין הבחירה לערוך את הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס ושל גובה הנזק; אך למעלה מן הדרוש צוין שעמדתו בשאלות אלו קרובה לזו של המשיבים, כדלהלן.

באשר לסוגיית הקשר הסיבתי אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של פרופ’ גרזוזי ושל פרופ’ מרין, מהן הסיק כי הסבירות שהקרטוקונוס התפתח אצל המערער כתוצאה מהניתוח היא של 2%, ושתכונותיו של הקרטוקונוס מאפיינות דווקא קרטוקונוס המתפתח כתוצאה ממחלה. על כן, נקבע, לא הוכח קשר סיבתי במאזן ההסתברויות הנדרש.

בנוגע לגובה הנזק הפיזי, נפלה מחלוקת בין העדים המומחים מטעם הצדדים, ובית המשפט אימץ את דעתו של המומחה מטעמו, פרופ’ גרזוזי, שהייתה קרובה יותר לעמדת המשיבים, וקבע את שיעור הנכות הרפואית בגין הפגיעה בראייה בשיעור של 10%. עוד הוסיף בית המשפט וקבע שנכותו של המערער בתחום הנפשי מגיעה לכדי 10%.

4. נושא נוסף שאליו התייחס בית המשפט בהרחבה הוא סוגיית ה”הסכמה מדעת” של המערער לניתוח. לטענת המערער, הוא חתם על טופסי ההסכמה לניתוח בהיותו כבר בחדר הניתוח, מבלי לקבל הזדמנות לקרוא אותם כיאות. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, ואף הוסיף שגם לו היה המערער קורא את הטפסים, הוא לא היה מגלה בהם פירוט ראוי כנדרש, בעיקר בניתוח אלקטיבי, של הסיכונים הגלומים בו. על כן, נקבע שנעדר יסוד של הסכמה מדעת לניתוח.

באשר לתוצאותיו של חסר זה, בית המשפט בחן אם ניתן לראות כאן עילת חיוב נזיקית בעוולת התקיפה או עוולת הרשלנות, שבגינה יחויב המשיב בכיסוי נזקיו של המערער. לשם כך נדרש בית המשפט לשאלת הסיבתיות. לאמור – האם היה המערער נמנע ממתן הסכמתו לניתוח אילו הוצגו בפניו הנתונים כיאות? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. לאור ההתרשמות מחומר הראיות, נקבע שהמערער היה להוט ביותר להסיר את משקפיו ונחרץ דיו לעבור את הניתוח, באופן שמחייב את המסקנה לפיה “גם לו היה נאמר לו שהוא עלול להיקלע למצב ראייה בו הוא נמצא היום, או אף להתעוור, הוא היה בוחר לבצע את הניתוח” (עמ’ 12 לפסק הדין).

עם זאת, קבע בית המשפט, העדר ההסכמה מדעת פגע באוטונומיה של המערער ובזכותו להיות אדון לגופו. בשל ראש נזק זה פסק בית המשפט למערער סכום של 150,000 ₪ והוצאות משפט.

טענות הצדדים בערעור

5. המערער העלה מספר טענות שונות כנגד הכרעתו של בית משפט קמא. לדבריו, ישנו קשר סיבתי בין העדרה של ההסכמה מדעת לבין הסכמתו לניתוח. על פי ההלכה שנקבעה בע”א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה פ”ד נג(4) 553 (1999) (להלן: עניין דעקה), נכון לבחון קשר זה תוך שילוב בין מבחן אובייקטיבי, לאמור – האם המטופל הסביר היה מסכים לניתוח גם אילו חשפו לפניו את מכלול הנתונים כראוי, עם מבחן סובייקטיבי המעורה בנסיבותיו של המנותח הספציפי. בית המשפט קבע כי המטופל הסביר לצורך העניין הוא האדם הפונה לניתוחי לייזר לתיקון ראייתו. המערער טען שאין לראות בעצם הפנייה לייעוץ בנוגע לניתוח אירוע המחריג את המערער מכלל אוכלוסיית חובשי המשקפיים ומשייך אותו לקבוצת הפונים לניתוח לייזר.

גם באשר למבחן הסובייקטיבי הסתייג המערער ממסקנותיו של בית המשפט. לדבריו, אין כל בסיס להגדרתו כמי שהיה “להוט” לעבור את הניתוח. הוא הביע עניין בבדיקת האפשרות, ולא היה מסכים לעריכתו במקום אלמלא “שוכנע נמרצות” על ידי המשיב לעשות כן.

עוד התייחס המערער לאי-היציבות התשבורתית שהתגלתה לשיטתו עובר לניתוח, ושהייתה אמורה לשמש התווית-נגד לביצועו. לדבריו, הפער שעליו עמד בית המשפט, שעלה על שיעור של חצי דיופטר, היה אמור לגרום למשיב להימנע מן הניתוח. כמו כן טוען המערער להעדר בדיקה מספקת של ההיסטוריה האופטומטרית שלו מצד המשיב. באשר לניתוח השני, המערער טוען שהרשלנות בביצועו הייתה חריפה במיוחד, ושבהעדר תוצאות מהבדיקות שקדמו לו יש להסיק שבדיקות שכאלו כלל לא נערכו, ושהנתונים שהוזנו למכשיר הניתוח היו נתונים מהבדיקות הקודמות. לדברי המערער, מצב הטופוגרפיה של העין עשוי להשתנות גם בפרקי זמן קצרים, ועל כן יש לראות באי-ביצוען של הבדיקות נזק ראייתי.

בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי בין ביצוע הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס, המערער סבור שטעה בית המשפט בקובעו שלא הורם נטל הראיה, שכן הסבירות שהקרטוקונוס נגרם כתוצאה מן הניתוח גדולה פי כמה וכמה מהסבירות שהוא נגרם באופן טבעי. זאת משום שהסבירות לכך שהוא נגרם כתוצאה מן הניתוח היא 2% ואילו הסבירות שהוא נגרם ללא קשר לניתוח היא 1/4000. לאי-הבהירות המתמטית בנושא זה אתייחס בהמשך.

עוד טען המערער שאף באשר לשאלת גובה הנזק הפיזי טעה בית משפט קמא והעריך אותו בחסר, שכן אין באפשרותו לתקן את ראייתו בעזרת עדשות מגע ואף לא בעזרת משקפיים. גם באשר לנכות הנפשית טען המערער שהיא הוערכה בחסר, נוכח השפעת האירועים שעבר על אופי עבודתו, הפגיעה בחיי המשפחה שלו ובחיי האישות והשינוי בהרגלי שתיית אלכוהול. בנוסף לכל האמור השיג המערער על גובה שכר הטרחה שנקבע, וטען שאין הצדקה לשיעורו המופחת (10%).

מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על עיקר פסק דינו של בית משפט קמא. לדבריהם, צדק בית המשפט בקובעו שהמשיב לא התרשל בהחלטתו לנתח וכן בקובעו שלא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס. כמו כן, טענו המשיבים, צדק בית המשפט בהכרעתו לפיה לא התקיים קשר סיבתי בין העדר ההסכמה מדעת (שעליו גופא הם משיגים, כדלהלן) לבין הסכמתו לעריכת הניתוח.

במסגרת הערעור שכנגד, המשיבים טענו שטעה בית המשפט בקובעו שלא התקיימה במקרה דנא הסכמה מדעת. לדבריהם, טופס ההסכמה כלל הסבר מספק בראשי פרקים של הסיכונים והסיבוכים האפשריים, כאשר המטופל יכול לקבל הסבר מפורט יותר בהתאם לרצונו. המשיבים מדגישים כי המשיב נתן למערער הסבר מלא ומקיף אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו, לרבות עיוורון. במסגרת ההסבר ניתנה למערער הזדמנות לשאול כל אשר חפץ. המערער, כמובן, דוחה דברים אלו, וגורס כי נעדרה מהטפסים האינפורמציה הנדרשת, וכי לא ניתנה לו הזדמנות של ממש לשאול שאלות ולברר את המצב לאשורו.

דיון

6. בחינת טענות המערער מלמדת שהן חלופיות ביחס להתנהגות הרשלנית של המשיב. זו יכולה להתבסס על אי-עמידה בסטנדרטים המקצועיים של הרופא הסביר או על העדר מסירת המידע הנדרש, אם יוכח שהתקיים קשר סיבתי בין אי-מסירת המידע לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח. המסלול הראשון מתמקד במטפל, והמסלול השני מתמקד גם במטופל.

התרשלות בטיפול הרפואי?

7. חרף מאמציו, המערער לא הוכיח כי המשיב התרשל ככל הנוגע לסטנדרטים הרפואיים. הכשל הינו ברובד העובדתי. לעניין אי-היציבות התשבורתית, נקבע שהבדיקה הסובייקטיבית של ראיית המטופל היא הקובעת. במקרה זה לא נמצא פער המהווה התוויית-נגד לניתוח. בהתייחס להעדר הבדיקה המספקת של ההיסטוריה האופטומטרית, אף אם נפל בכך פגם, מקובלים עליי דבריו של בית משפט קמא, לפיהן דיווח מפורש של אדם בוגר על כך שמספר משקפיו לא השתנה בעת האחרונה יכול להניח את דעתו של הרופא הסביר, אף אם רצוי לבקש תיעוד אובייקטיבי. כך או כך, אין צורך לקבוע במסגרת ערעור זה את אמות המידה המחייבות רופא עיניים לבדוק את עליית המספר בחצי השנה שקדמה לניתוח, וזאת משום שהמערער לא הוכיח שחלה עלייה במספר משקפיו. אף לא נקבע ממצא שכזה. ביחס להעדר התוצאות מן הבדיקה עובר לניתוח השני, אף אם אשתכנע שיש כאן נזק ראייתי, כדברי המערער, אין בכך אלא להפך את נטל הראיה, ולדעתי עומד המשיב בנטל זה. זאת, משום שגם אם קיימת אפשרות שמצב הטופוגרפיה של העין ישתנה בפרק זמן כה קצר, מדובר באפשרות זניחה למדיי, ששלילתה עומדת במבחן מאזן ההסתברויות.

העדר הסכמה מדעת

8. השאלה הראשונה אותה עלינו לבחון בהקשר זה היא קיומה של התנהגות עוולתית. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי הכריע שזו אכן התקיימה, וכנגד קביעה זו יוצא הערעור שכנגד, מטעם המשיבים. הם טענו שבמקרה דנא התקיימה הסכמה מדעת, שכן הטפסים כללו את המידע הנדרש, והמשיב הוסיף ויידע את המערער אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. אין בידי לקבל טענות אלו.

אכן, הטפסים הכילו התייחסויות לסיבוכים מסוימים, ובהם אפשרות שיתעורר צורך ב”ניתוח תיקון על ידי השתלת קרנית”. אולם, חסרה בהם התייחסות קונקרטית לסכנות הנובעות מניתוח לאסיק, שעלולות להגיע אף לעיוורון. יתר על כן, שיטת הפעולה, שבמסגרתה מטופל קורא את הטפסים בהיותו בחדר הניתוח, והרופא משליך את יהבו על יכולתו של המטופל להעלות שאלות בדבר הסיכונים האפשריים, איננה סבירה ואינה הולמת את חובתו של הרופא על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה).

“סדרי הדין”, או ההתנהלות הראויה, בהשגת הסכמה מדעת דורשים שיח בין הרופא למטופל. כפי שנפסק בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי [פורסם בנבו] (22.2.11) (להלן: עניין ענטבי):

“חובת התקשורת שבין רופא לבין מטופלו – בכל הקשור למצבו הרפואי של האחרון – שני צדדים לה. מצד אחד, ניצבת זכות המטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו וכן החלופות הרפואיות העומדות בפניו. זכות זו שזורה אף בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות באשר לטיפול לו הוא זקוק. מהצד האחר, מוטלת חובת גילוי על הגורם המטפל כלפי מטופלו. עליו לשתף את המטופל ב”כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205; וראו גם ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופסור שדה, פ”ד נו(4) 746). אוסיף כי השיח הדינאמי האמור להתנהל בין השניים מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996)”.

יש לזכור, כי:

“השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון”.

בדומה לנקבע בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ מחמד דיראוי [פורסם בנבו] (28.6.2005), חומרתו של העדר ההקפדה על הסכמה מדעת במקרה המדובר משולשת היא:

ראשית, חובתו של הרופא שלא לנצל את מעמדו, כוח השכנוע שלו ופערי המידע שקיימים בינו לבין המטופל על מנת לשלול ממנו את הבחירה החופשית המלאה בדבר צעדיו בהקשרים שחיוניים בעיקר עבורו ועבור יקיריו. המטופל איננו אובייקט בידיו של הרופא. ההפך הוא הנכון – הרופא נועד להעניק שירות למטופל, שהוא הריבון ביחס לגופו. כפי שהטעים חברי, המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בעניין ענטבי:

“אף מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול הרצויה… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל”.

שנית, עסקינן כאמור בניתוח בעיניו של אדם, דהיינו באחד האברים הרגישים והחיוניים ביותר לאיכות חייו. לא לחינם נקט הנביא (בביטוי שהשתרש בשפתנו) במונח “בבת עין” כסמל לדבר שאין ערוך למרכזיותו וחשיבותו: “…כִּי הַנֹּגֵעַ בָּכֶם נֹגֵעַ בְּבָבַת עֵינוֹ” (זכריה ב, 12). חז”ל אף קבעו שעיוור נחשב כמת (תלמוד בבלי, נדרים סד, ב). אין הכוונה לערכו של אדם, אלא לעוצמת השינוי שמתחולל באדם המאבד את יכולת הראייה. האין זה מובן מאליו שישנה חובה מוגברת להשגת הסכמה מדעת מלאה בטרם נוגעים בבבת עינו של אדם?

שלישית, ואולי חשוב מכל – מדובר בדוגמה מובהקת לניתוח אלקטיבי, שלא בא לפתור בעיה רפואית של ממש, אלא לשפר את איכות חייו של המנותח. כפי שנפסק בעניין שטנדל (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746):

“ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים”.

במקרה דנא נקבע שהמערער קיבל את המסמכים בהיותו בחדר הניתוח, וחתם עליהם מבלי לקרוא אותם. המשיב יצר את הרושם שמדובר בהליך פשוט ונטול סיכון של ממש. רושם זה מתחזק לאור האופן בו מנוסחים הסיכונים והסיבוכים (עמ’ 6-7 לפסק הדין). והשוו התיאור האמור לסעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה: “המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. אחריותו של הרופא המטפל ליצור תנאים מתאימים לקיומו של השיח בולטת כאשר אין מחלוקת על כך שהמטופל, דוגמת המערער, הגיע למכון ונותח בו ביום.

מכאן, שאין כל קושי להורות על דחיית הערעור שכנגד מטעם המשיבים. ברי, כי צדק בית משפט קמא בהשתת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה בשל העדר ההסכמה מדעת. פסיקה זו משתלבת במסורת הולכת ומתפתחת בהלכה הפסוקה, החל מעניין דעקה, וראו, לאחרונה, פסק דין ענטבי.

ברם, מוקד ענייננו אינו בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אלא בשאלה אם היה מקום לקבוע חבות בגין נזקיו הרפואיים של המערער. על מנת להגיע למסקנה כזו, יש לבחון את התקיימותו של קשר סיבתי בשני מעגלים. האחד, בין העדר ההסכמה מדעת לבין ביצוע הניתוח; והשני, בין ביצוע הניתוח לבין התפתחות הקרטוקונוס.

הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לביצוע הניתוח

9. האם הוכח קשר סיבתי במקרה זה בין העדר הגילוי המתחייב לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח? בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה. זאת על סמך התרשמותו מהעדויות ומחומר הראיות שהמערער היה “להוט” דיו לעבור את הניתוח גם אילו טרח המשיב לציין את מלא הפרטים הנדרשים.

בדיקת סוגיה זו אינה קלה, אך היא אפשרית, ומחויבת בשדה המשפט. זאת בדומה לסוגיות עובדתיות אחרות, אשר אינן דורשות מבית המשפט לקבוע מה היה, אלא מה היה קורה אילו. המערער אינו מסתפק בפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, אלא מעוניין בפיצוי מלא בגין כלל נזקיו. כדי לעבור משוכה זו, עליו להראות שלו הרופא היה הרופא המטפל מעביר לו את כל המידע, הוא היה נמנע מלעבור את הניתוח. זהו כאמור המעגל הראשון של הקשר הסיבתי. היה וייקבע שהוא קיים, יש להידרש למעגל השני, והוא הקשר בין ביצוע הניתוח לבין הנזק שנגרם.

מצטרף אני לעמדת כבוד השופט ת’ אור בעניין דעקה, שמבחן הקשר הסיבתי במעגל הראשון, דהיינו בין העדר הסכמה מדעת לבין החלטה לעבור פרוצדורה רפואית, הינו בעיקרו מבחן סובייקטיבי של המטופל בתיק הנידון. ממדים אובייקטיביים עשויים לסייע לבית המשפט לבחון את עמדתו הסובייקטיבית של המטופל. ברם, אין לשים את הדגש על המבחן האובייקטיבי, שאחרת יוכרע הדין לפי סטטיסטיקה או לפי אמת המידה של החולה הסביר, כאשר הקשר הסיבתי דורש בחינה קונקרטית של המקרה הנדון. נגזר מכך, כי נכון להעניק משקל להתרשמותה הסובייקטיבית של הערכאה המבררת מעמדת המטופל במהלך המשפט. לצד זאת, אין לשכוח כי הצהרת מטופל לאחר מעשה בגדרו נגרם לו נזק אינה משקפת בהכרח את עמדתו עובר לניתוח.

בית המשפט המחוזי יישם מבחנים אלה בתיק דנא. צוין, כי בהיות המערער בן כ-27 שנה, הוא חפץ בניתוח הרלוונטי – לא רק בשל סיבות אסתטיות, אלא אף בשל סיבות מקצועיות הנוגעות לעבודתו כבלש שטח. המערער הסביר, כי הרכבת משקפיים הפריעה לו מידי פעם לבצע משימות המוטלות עליו. עוד הדגיש בית המשפט את התנהגות המערער ביום שפגש את המשיב כאינדיקציה לרצונו של המערער לעבור את הניתוח. כמובן, שאלה נפרדת היא האם המערער היה משנה את דעתו לו הרופא המטפל, הוא המשיב, היה מסביר לו את הסיכונים. אולם, בית המשפט המחוזי שקל את אופי הניתוח והסיכונים, וקבע שקבלת המידע לא הייתה משנה את נכונותו של המערער לעבור את הניתוח. לאמור, ישנה פגיעה באוטונומיה, אך לא מעבר לכך.

אכן נכון, שקביעה כזו של בית משפט הינה בגדר אומדנה, אך היא מבוססת על התרשמותה של הערכאה המבררת. כלל מושרש הוא, שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות מהסוג הנידון כאשר לערכאה קמא יתרון בשל יכולתה להתרשם ישירות מן העדים. רוצה לומר, מתקשה אני לקבוע שנפלה טעות במסקנה העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לבין הבחירה לעבור את הניתוח.

שאלה נוספת, שאינה דורשת הכרעה, היא האם יש מקום לקבוע כלל, לפיו אין לאפשר לאדם לעבור ניתוח מהסוג הנידון באותו יום שהוא מבקר רופא לראשונה תוך קבלת מידע, לרבות הסיכונים הכרוכים בניתוח. העניין מודגש, הואיל ועסקינן בשילוב הבא: ניתוח אלקטיבי, ביחס לאיבר חיוני ומרכזי ביותר – העין. ברם, הסוגיה לא הוצגה בתור שכזו בבית המשפט המחוזי, לרבות בחינת הפרקטיקה המקובלת, שכידוע – אינה בהכרח תוחמת את אמת המידה של התנהגות סבירה (דנ”א 7794/98 רביד משה נ’ דניס קליפורד פ”ד נז(4) 721). כך או כך, הנטל להוכחת הקשר הסיבתי מוטל על כתפי התובע, הוא המערער, משום שעסקינן ברכיב מיסודות התביעה. הטלת הנטל על התובע להוכיח את העניין עלולה לעורר קשיים ראיתיים. ברם, אין לשכוח כי המפתח בקביעת קשר סיבתי מעין זה הינו סובייקטיבי, ומצוי בנבכי נפשו של המטופל. נתון זה מתיישב אף הוא עם הטלת הנטל על התובע.

10. התוצאה היא שדין הערעור, כמו גם הערעור שכנגד, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, להידחות. לנוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש למעגל השני, והוא קיומו של קשר סיבתי בין הניתוח לבין הפגיעה – התפתחות הקרטוקונוס. גם בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו. אעיר רק, מבלי לקבוע מסמרות, שעל פני הדברים לא השתכנעתי ממסקנת בית המשפט המחוזי. בעניין זה הביע בית המשפט המחוזי את דעתו ש”כפות המאזניים מעוינות”, ובשל כך המערער לא עבר את משוכת הראיה. אסתפק בהערה כי ייתכן שמבחינה סטטיסטית היה מקום להעניק משמעות שונה למספרים שהובאו בשם פרופ’ גרזוזי, המומחה מטעם בית המשפט. יוזכר, כי השאלה הטעונה הכרעה – לאור העובדה שהקרטוקונוס הוא תופעה נתונה – היא מה הסיכוי לכך שהניתוח שעבר המערער הוא שגרם להתפתחות הקרטוקונוס; ולא – מהו הסיכוי לכך שניתוח שכזה יגרום להיווצרות קרטוקונוס. כך או כך, אין צורך להכריע בנידון, לנוכח הממצא – המקובל עליי – שאין קשר סיבתי במעגל הראשון בין העדר ההסכמה מדעת לבין ההחלטה לעבור את הניתוח.

11. הייתי מציע לחבריי להורות על דחיית הערעור והערעור שכנגד. בנסיבות העניין ולאור נימוקיי, אציע להימנע מעשיית צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיאה א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ’ הנדל.

ניתן היום, כ’ בשבט תשע”ב (13.2.2012).

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט

טיפולי פוריות- לא הייתה רשלנות רפואית אך הייתה פגיעה באוטונומי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 980/09

וערעור שכנגד

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

כבוד השופט ח’ מלצר

המערערים (המשיבים שכנגד):

1. פלונית

2. פלונית

3. פלוני

נ ג ד

המשיבים (המערער שכנגד):

1. פרופ’ שלמה משיח

2. אסותא מרכזים רפואיים בע”מ

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.12.08 בת.א. 1499/02 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ר’ רונן

תאריך הישיבה:

א’ בכסלו התשע”א

(8.11.10)

 

פסק-דין

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

הרקע העובדתי

1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר’ רונן).

המערערים 2 ו-3, שהינם גם המשיבים שכנגד (להלן: האם והאב בהתאמה, או שניהם ביחד – ההורים) הם הוריה של המערערת 1 (להלן: המערערת). ביום 16.5.95 פנו ההורים למשיב 1, פרופ’ משיח, שהינו גם המערער שכנגד (להלן: המשיב), בהיותו רופא המתמחה בפוריות, בשל רצונם להרות. בעת הפנייה היתה האם בת 25 והאב היה בן 28 שנים. המשיב ביצע להורים מספר בדיקות, ובסופו של דבר קבע כי האם סובלת מבעיית חוסר ביוץ ואילו האב סובל מתופעה של וריקוצלה (דליות האשך) בדרגה “קלה עד בינונית” וקיימת אצלו כמות זרע גבולית.

2. על רקע האמור, החל פרופ’ משיח בטיפול לגרימת ביוץ אצל האם. בנוסף בוצעו לאב בדיקות נוספות: באחת – נמצאו בצוואר הרחם של האם זרעונים בודדים ללא תנועה, ובשנייה – נמצא כי האב סובל ממיעוט זרע קיצוני. המשיב קבע תוכנית טיפולית שראשיתה בשני מחזורי גרימת ביוץ. כשבועיים לאחר שהאם קיבלה את הטיפול הראשון נערכה לאב בדיקת זרע נוספת, ואף בה נמצא ריכוז זרע נמוך. לאור

— סוף עמוד 3 —

תוצאה זו, הציע המשיב להורים טיפול של הפריה חוץ-גופית. לטענתו, הוא הסביר לשני ההורים בפגישה זו הסבר מלא על כל התהליך, שלביו, סיכוניו וסיכוייו.

3. ביום 9.7.95 החל המחזור הראשון של טיפולי ההפריה החוץ-גופית. מחזור זה לא עלה יפה. בחודש נובמבר 1995 נשאבו מהאם 13 ביציות. לתוך 10 מהן, שהיו בשלות להפריה, הוזרק זרע ושבע ביציות הופרו. במועד זה הוחזרו לרחם האם שבעה עוברים, כשארבעה מתוכם היו באיכות נמוכה. במועד ההחזרה (להלן: ההחזרה השנייה) נכחו האם ואימה של האם בלבד. טיפול זה הצליח, והאם הרתה עם שלישיה. בהמשך ביצעה האם “דילול” של אחד העוברים. במהלך כל ההיריון היתה האם בביקורת אצל המשיב ונבדקה בבדיקות שתוצאותיהן נרשמו על-ידי המשיב.

4. ביום 6.5.95, כשהיא בשבוע ה-25 להריונה, ילדה האם תאומות – המערערת ואחותה. המערערת נולדה כפגה, במשקל 795 גר’, וסובלת עד היום ממומים קשים בשל הלידה המוקדמת.

פחות משנה לאחר לידת התאומות נכנסה האם להיריון ספונטאני, שהסתיים בגרידה, שכן העובר הפסיק להתפתח. בשנת 2002, לאחר שהאב עבר ניתוח לטיפול בבעיית הוריקוצלה ממנה סבל, נכנסה האם שוב להיריון ספונטאני, שלאחריו נולד להורים בן נוסף.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית המשפט ציין תחילה, כי טענת הרשלנות כנגד המשיב מתייחסת בעיקרה לאופן בו הפעיל המשיב את שיקול דעתו, שכן אין מחלוקת כי הלה ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; ערך רישום של כל פעולה או בדיקה; היה מודע לתוצאות הבדיקות; ואף הכיר את הפרקטיקה הרפואית הרלבנטית. צוין כי ככלל, מחויב בית המשפט לנקוט משנה זהירות בבואו לפסול שימוש של רופא בשיקול הדעת המקצועי המופקד בידו. מכאן נפנה בית המשפט לדיון – מעמיק ומפורט – בטענותיהם של המערערים.

6. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה היה על המשיב להמתין עם תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית, שכן יתכן שההורים היו מצליחים להרות ללא צורך בטיפול והנזק היה נמנע. נקבע כי פרק הזמן הסביר עד לתחילת הטיפול להפריה חוץ-

— סוף עמוד 4 —

גופית צריך להיבחן באופן פרטני, בכל מקרה לגופו, וזאת לאור שורה של קריטריונים ובהם: פרק הזמן שחלף מאז החלו בני-הזוג לנסות להרות; השאלה אם אובחנה אצל בני-הזוג בעיה, ואם כן – מה הבעיה ומהם הסיכויים להריון טבעי לאור בעיה זו; מהו הטיפול המוצע ומה הסיכוי שיוביל להריון אל מול הסיכונים הכרוכים בו; מה היתה כוונת בני הזוג: האם החליטו לבצע את הטיפול על הסיכונים הכרוכים בו מול האלטרנטיבה של ניסיון להמשיך להרות באופן ספונטאני. במקרה הנדון, כך קבע בית המשפט המחוזי, רצונה של האם להיכנס להריון היה “רצון חזק ונחוש מאד”. ההורים היו מודעים לכך שקיים סיכוי קטן להיכנס להריון טבעי גם נוכח קשייהם, אך למרות זאת, ביקשו הם להתחיל מייד בתהליך ההפריה, לאור המלצתו של המשיב. החלטתו של המשיב ביחס לאופן הטיפול הביאה בחשבון, באופן לגיטימי, גם את רצונה העז של האם להיכנס להריון. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, לא ניתן לקבוע כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי הפוריות במועד בו בוצע הטיפול הראשון, וודאי שלא במועד הטיפול השני, היתה החלטה רשלנית.

7. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי המשיב התרשל כאשר לא הפנה את האב לבדיקה של אורולוג, לאור הממצא בדבר הוריקוצלה, באופן שגרם את הנזק נושא התביעה. נקבע כי המערערים לא הוכיחו מה היה ממליץ אורולוג סביר לעשות, לו היה האב נשלח אליו במועד הרלבנטי, לאור מכלול הנסיבות והידע הרפואי שהיה קיים אז. כך, לא הוכח שאורולוג סביר היה ממליץ דווקא על ביצוע הניתוח לאור ספירת הזרע הנמוכה של האב ולאור קיומה של מחלוקת בספרות הרפואית ביחס ליעילותו של ניתוח כזה ביחס לשיפור הסיכוי להרות. אמנם, כך נקבע, האב עבר בשנת 2002 ניתוח לתיקון הוריקוצלה, ושלושה חודשים לאחר מכן הרתה האם באופן טבעי. ואולם, הצדדים נותרו חלוקים ביניהם בשאלה אם די היה בפרק הזמן של שלושה חודשים, כדי להשפיע על יכולת הפריון של הגבר, ומכל מקום לא הוכח כי החלטתו של המשיב שלא להפנות את האב לאורולוג ולא להמליץ לו על ניתוח לתיקון הוריקוצלה, היתה החלטה רשלנית במועד בו היא התקבלה. בנוסף, קבע בית המשפט כי המשיב לא הפר את חובתו כלפי המערערים להודיע להם על דרכי טיפול אפשריות אחרות. המשיב העיד כי לא היו בתקופה זו טיפולים חלופיים, ובית המשפט קיבל את עדותו כמי שהיה מעודכן היטב בנעשה בעולם בשטח טיפולי הפוריות. עוד נתקבלה עדותו של המשיב לפיה שיטת טיפול מסוימת – ZIFT – אליה התייחסו המערערים, לא היתה ידועה לו ואף מדובר בשיטה מסובכת יותר של הפריה חוץ-גופית, שסכנותיה רבות ואשר נכשלה לחלוטין במקומות בהם נוסתה. על כן נקבע כי

— סוף עמוד 5 —

לא מדובר היה במועד הרלבנטי בשיטת טיפול חלופית מוכחת, שהיה מקום להציעה להורים.

8. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי המשיב הפר את חובתו ליידע את ההורים ביחס לתוצאות הבדיקה שערך לאב, נמנע מלספר להם על ממצא הוריקוצלה שגילה בבדיקה שערך לאב, ובכך פגע באוטונומיה שלהם. על אף האמור, הגיע בית המשפט למסקנה כי גם אם היה המשיב מגלה להורים את הממצא של הוריקוצלה, הם לא היו נוהגים בצורה שונה, אלא היו דבקים בהמלצתו לעבור את הליך ההפריה החוץ-גופית.

9. בית המשפט דחה גם את הטענה לפיה רשלנותו של המשיב התבטאה בהחזרת מספר גדול מדי של עוברים, וכי היה בהחזרה זו משום סיכון גבוה להיריון מרובה עוברים, המגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, הכרוכה בסיכון של מומים ליילוד. נקבע כי ההחלטה להחזיר שבעה עוברים מופרים במועד ההחזרה השנייה לא היתה רשלנית בנסיבות המקרה ובהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד ההחזרה. “פרופ’ משיח” – כך נקבע – “נקט בדרך טיפול שהיתה מקובלת במועד הטיפול. בחינת החלטתו… לאור הידע הרפואי שעמד בפניו, לאור מטרת הטיפול, ולאור שקילתם של הסיכויים והסיכונים בהחזרה כזו, מובילה אף היא למסקנה כי הוא לא התרשל”. בית המשפט ציין כי הגם שכיום ידוע כי עוברים אינם מסייעים זה לזה להיקלט, הרי שבמועד קבלת ההחלטה על-ידי המשיב, מקובל היה להניח כי הכנסה של עוברים נוספים עשויה לתת תמיכה מסוימת לכך שיהיה היריון. מטרתו של המשיב היתה להשיג הריון של עובר אחד, ולפי הידע שהיה לו אז, הוא הניח כי יוכל להגדיל את הסיכוי להריון בן עובר אחד על-ידי החזרת כל שבעת העוברים, לרבות ארבעה עוברים בעלי הדירוג נמוך שסיכויים להיקלט זניח. המדובר, כך נקבע, בהחלטה שאיזנה בצורה סבירה בין הסיכוי להשגת היריון לבין הסיכון להיריון מרובה עוברים, הנובע ממספר העוברים הגדול המוחזר לרחם.

10. בית המשפט בחן את הספרות הרפואית הענפה אליה הפנו הצדדים, והגיע למסקנה כי גם על רקע הידע המקצועי שהיה קיים בתקופה הרלבנטית, היתה החלטתו של המשיב סבירה ולא רשלנית. בפרט התייחס בית המשפט לנייר עמדה של משרד הבריאות שפורסם בשנת 1998, ממנו עולה כי עמדת הוועדה שהכינה אותו היא כי מספר העוברים המומלץ להחזרה בטיפול הראשון הוא שלושה. נייר העמדה התווה מספר מקרים בהם ניתן לשקול החזרה של מספר עוברים גדול יותר (לאחר שלושה

— סוף עמוד 6 —

טיפולי הפרה בהם לא הושג הריון; כאשר מדובר באשה בת למעלה מ-35 שנה; כאשר איכות העוברים ירודה; או במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני-הזוג). בית המשפט קבע כי ניתן ללמוד מקיומו של נייר העמדה ומן המועד בו הוא פורסם כי שאלת מספר העוברים שיש להחזיר לרחם במקרה של הפריה חוץ גופית היתה שאלה שנויה במחלוקת – על כן נוצר הצורך בהקמת ועדה שתבחן את הנושא ותיתן הנחיות ביחס אליו. העובדה כי במועד ביצוע ההפריה על-ידי המשיב לא היה עדיין נייר עמדה של משרד הבריאות, כך נקבע, מחזקת את הטענה כי לא היה קונצנזוס בהקשר זה באותו מועד.

11. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההחלטה להחזיר שבעה עוברים לבין ההיריון של שלושה עוברים. הוכח במידה הדרושה במשפט האזרחי כי העוברים שנקלטו בסופו של דבר, לא היו העוברים בעלי האיכות הנמוכה, אלא שלושת העוברים בעלי האיכות הגבוהה והבינונית. על כן, קבע בית המשפט כממצא, שלו היה המשיב מחזיר רק את שלושת העוברים בעלי הדירוג הגבוה, התוצאה היתה נותרת בעינה – היריון עם אותם שלושה עוברים.

12. בית המשפט דחה את טענתם של המערערים לפיה לא היו מודעים לכך שהיריון מרובה עוברים מגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, לפגות ולנזקים לתינוק כתוצאה מכך. המערערים טענו כי לוּ היו מודעים לסיכון זה, לא היו מסכימים להחזרה של מספר כה גדול של עוברים. ואולם, בית המשפט קבע כי הוכח שההורים ידעו על הסיכון בריבוי עוברים, שכתוצאה ממנו תתכן לידה מוקדמת ומומים לעובר. בית המשפט נסמך בעניין זה בראש ובראשונה על עדותו של המשיב עצמו, לפיה הסביר להורים על כל ההשלכות של טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לרבות הסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים. עוד קבע בית המשפט כי ישנן עדויות רבות כי ההורים קיבלו את ההסבר בדבר הסיכונים שבלידה מוקדמת, לכל המאוחר בשלב הדילול (בוועדה להפסקת היריון ועל-ידי הרופא שביצע את הדילול), וכי העובדה כי לא באו אל המשיב בטענות מלכתחילה אלא רק בדיעבד, מחזקת את גרסת המשיב לפיה כי הוא מסר להורים את מלוא המידע הנדרש עוד לפני תחילת הטיפולים.

13. מכל מקום, גם בעניין זה קבע בית המשפט כי גם אם היה מקבל את הטענה לפיה המשיב לא הסביר להורים את קיומו של הסיכון הנובע מהריון מרובה עוברים, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין העדר ההסבר לבין התוצאה שארעה: “לאור ההשוואה

— סוף עמוד 7 —

של הסיכויים והסיכונים, לאור רצונם העז של בני הזוג להיכנס להיריון, ולאור העובדה שהם סמכו באופן מלא על שיקול הדעת של פרופ’ משיח” – כך נקבע – היו ההורים נוהגים באותו אופן עצמו גם לו היה ניתן להם הסבר מלא (בהנחה שהסבר כזה לא ניתן)”. בסיכומו של דבר נקבע כי ההורים היו מודעים לפני הטיפול ובמהלכו לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות. הם הסכימו לקחת את הסיכון, ככל הנראה משום שהיה מדובר בסיכון קטן מאד יחסית, ומשום שהיו מעוניינים להשיג הריון.

14. בית המשפט בחן את טופס ההסכמה עליו חתמה האם על רקע הנורמה שחלה במועד הרלבנטי. באותו מועד, טרם כניסת חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) לתוקפו, חל חוזר מנכ”ל משרד הבריאות מיום 9 בספטמבר 1985. בית המשפט קבע כי הטופס עליו חתמה האם עמד בדרישות החוזר וכי העובדה שרק חלק מן הסיכונים צוין באופן מפורש בטופס לא היה בה כדי להטעות. נקבע כי די בטופס שנחתם, כאשר הוכח שנלוו לו הסברים ראויים בעל-פה אודות הסיכונים שבטיפול. גם העובדה שהאם חתמה על הטופס בנוכחות מזכירת המכון, ולא בנוכחות המשיב עצמו, לא היוותה הפרה של החובה בה חב המשיב.

15. ואולם, כך נקבע, שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאב. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי האב לא חתם בשום שלב על טופס ההסכמה מדעת לטיפול של ההפריה החוץ-גופית ואף לא היה נוכח בעת החזרה השנייה של העוברים. נקבע כי מקום בו מטופל לא חתם על טופס כתוב של הסכמה מדעת, הרי שלא התמלאה החובה החוקית בהקשר זה. מחדל זה אינו ניתן לרפא בדרך של הוכחת הסכמה מכללא. במקרה דנן, כך נקבע, משקפת דרישת הכתב שבחוק זכויות החולה את הדין שחל עוד לפני שהחוק נכנס לתוקפו, כפי שבא לידי ביטוי בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ”ז-1987 (להלן: תקנות בריאות העם), בהן נקבע כי הסכמתם של שני בני-הזוג ביחס להפריה חוץ-גופית תינתן בכתב ובנוכחות רופא (תקנה 14). מחדלו של המשיב להחתים את האב על טופס ההסכמה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובה חקוקה. ואולם, כדי לקבל פיצוי בגין עוולה זו, שומה היה על המערערים להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. בית המשפט הבחין לעניין זה בין שני נזקים. הנזק הראשון – הוא הנזק שנגרם עקב כישלון הטיפול. בית המשפט קבע כי חרף העובדה שהאב לא חתם על טופס ההסכמה ולא היה נוכח בעת החזרת העוברים השנייה, הרי שהוא היה שותף מלא בתהליך ההפריה החוץ-גופית, היה מודע לכל הפעולות

— סוף עמוד 8 —

והטיפולים שבוצעו במסגרתו והיה שותף לכל ההתלבטויות (למעט מספר העוברים שהוחזרו בהחזרה השנייה) ולקבלת ההחלטות. לאור האמור, לא מצא בית המשפט לנכון לקבוע, כי לו היה האב נוכח במועד ההחזרה השנייה ונדרש לחתום על טופס ההסכמה, הוא לא היה עושה כן. על כן, לא הוכח קשר סיבתי בין העדרה של הסכמה מדעת לבין הנזק שבלידת המערערת כפגה.

לעומת זאת, נקבע כי הנזק השני – הנזק הלא-מוחשי שנגרם בשל הפגיעה באוטונומיה של האב – עצם ביצוע הטיפול ללא קבלת הסכמתו בכתב – התממש במקרה דנן. עוד קבע בית המשפט כי המשיב הודיע לאם כי החזיר ששה עוברים בלבד, כשבפועל החזיר שבעה עוברים. נקבע כי מספר העוברים שהוחזרו לרחמה של האם הוא, ללא ספק, מידע שהאם היתה זכאית לקבלו. במובן זה – פגע המשיב באוטונומיה של האם.

16. לבסוף קבע בית המשפט כי יש לפסוק להורים – בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם – פיצוי בסכום נמוך יחסית, וזאת בהסתמך על דברים שנאמרו בע”א 6153/97 שטנדל נ’ שדה, פ”ד נו (4) 746 (2002). לאור האמור חייב בית המשפט את המשיב לפצות את האב בסכום של 100,000 ש”ח ואת האם – בסכום של 50,000 ש”ח.

כאמור, שני הצדדים אינם משלימים עם התוצאה ומכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.

הערעור והערעור שכנגד

17. המערערים חוזרים היום על הטענות שהעלו בפני בית משפט קמא. כך, טוענים הם כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי ההפריה החוץ-גופית היתה רשלנית, שכן הלה צריך היה להמליץ להורים להוסיף ולנסות להשיג הריון ספונטאני. עוד טוענים המערערים כי טיפול ההפריה החוץ-גופית עלה כדי תקיפה, שכן הוא בוצע בלא שנתקבלה הסכמתם מדעת עובר לטיפול. המערערים חוזרים וטוענים בהקשר זה כי המשיב הסתיר מן האב את בעיית הוריקוצלה שמצא אצלו, וכי הוא נמנע מלהסביר להם על קיומם של טיפולים חלופיים, לרבות האפשרות לפתור את בעיית הוריקוצלה של האב על-ידי ניתוח. המערערים מדגישים כי האב נותח בסופו של דבר, וכעבור שלושה חודשים הושג הריון ספונטאני. בכך, לשיטתם, הוכחה יעילות הניתוח ונחיצותו, ומכל מקום – מדובר היה במידע בדבר “סיכויים וסיכונים של טיפולים

— סוף עמוד 9 —

רפואיים חלופיים”, שצריך היה לגלותו כמצוות סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה. לאור האמור, טוענים המערערים כי הטיפול שבוצע היה בבחינת תקיפה, וכי הם זכאים לפיצוי מלא בגין נזקיהם אף ללא הוכחת קשר סיבתי. המערערים מוסיפים וטוענים כי בכך שהאב לא חתם על טופס ההסכמה להפריה החוץ-גופית, הפר משיב את החובה החקוקה הקבועה בתקנות בריאות העם, ולפיה יבוצע טיפול ההפריה החוץ-גופית רק לאחר שנתקבלה הסכמה מדעת בכתב של שני בני הזוג על אותו מסמך הסכמה. עוד חוזרים המערערים על טענתם לפיה המשיב לא הסביר להם את הסיכונים שבהיריון מרובה עוברים, וגם מטעם זה, אין חתימתה של האם על מסמך ההסכמה יכולה להיחשב להסכמה מדעת. המערערים טוענים כי המשיב – שהחזיר לרחם האם, על דעת עצמו ומבלי לקבל את הסכמתה, שבעה עוברים ולא ששה – לא רק פגע באוטונומיה של האם (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), אלא גם הפר את החובה לקבל את הסכמתה מדעת של האם, ואף ביצע כלפיה עוולה של תקיפה. המערערים טוענים כי המאמרים והספרות המשפטית שהיו קיימים בשנת 1985 מוכיחים באופן ברור כי באותה עת, היה קונצנזוס בעולם הרפואה שאין מחזירים יותר משניים עד שלושה עוברים, ללא כל תוספת של עוברים מאיכות נמוכה. לפיכך, החזרת המספר הגדול של העוברים גרם להיריון מרובה העוברים ולתוצאות העגומות שנגרמו. על-כן, כך טוענים הם, מתקיים קשר סיבתי לנזק. לבסוף, טוענים המערערים כי גם בית החולים אשר בין כתליו בוצעו טיפולי ההפריה (להלן: אסותא) אחראי מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כ”שותף לעוולה”.

18. המשיב מציין בפתח תשובתו כי כל טענות המערערים – העובדתיות והמשפטיות – הועלו כבר בפני בית המשפט המחוזי, ונדחו על-ידו בפסק-דין מנומק. עוד מדגיש הוא כי המומחים שהובאו על-ידי המערערים לא היו בעלי המומחיות הנדרשת לתמוך בטענות התביעה, על כן לא ניתן היה להתבסס על חוות דעתם או לקבלה. לאור האמור, ובהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי העדיף את מומחי המשיב על מומחי התביעה, סבור המשיב כי אין להתערב בממצאים שקבעה הערכאה המבררת. לגופו של עניין סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידו ועל שאר קביעותיו. המשיב טוען כי הטיפול בדרך של הפריה חוץ-גופית לא החל בטרם עת; כי לא היה מקום לנתח את האב עובר לביצוע טיפולי ההפריה החוץ-גופית וכי ממילא לא הובא כל מומחה לתמוך בקיומה של פרקטיקה כזו; כי הוכח שהמערערים היו מודעים לסיכונים שבהריון מרובה עוברים ובלידה מוקדמת; כי לא הוכח קשר סיבתי בין החזרתם של שבעת העוברים לבין הנזק

— סוף עמוד 10 —

שנגרם למערערים; כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם עמד בכל הדרישות ביחס לטופסי הסכמה בתקופה הרלבנטית לתביעה; וכי החלטתו להחזיר לאם גם את ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך היתה בסופו של דבר – בהתחשב בחוות דעת המומחים, בספרות הרפואית הענפה, בסיכויים ובסיכונים וברצונם של בני הזוג – החלטה מאוזנת, שלא היה בקבלתה משום התרשלות.

19. בערעור שכנגד יוצא המשיב כנגד גובה הפיצוי שנפסק להורים בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם. המשיב טוען כי המערערים לא טענו לפגיעה באוטונומיה בהקשר של אי-גילוי ממצא הוריקוצלה לאב, על כן לא היה מקום להעניק להם סעד בהקשר זה. עוד טוען הוא כי עלה בידו להוכיח העדר קיומה של פרקטיקה רפואית נדרשת או ראויה, לפיה צריך היה, כפועל יוצא מממצא, לבצע מהלך כלשהו בהקשר ההפריה. לאור האמור, טוען המשיב כי אין קשר סיבתי בין הממצא זה לבין האירועים נשוא התביעה. המשיב יוצא גם כנגד הקביעה לפיה בעצם אי החתמתו של האב על טופס ההסכמה היתה משום פגיעה באוטונומיה שלו. המשיב סבור כי לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין פגיעה זו נוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו לפיהם היה האב מעורב בכל ההחלטות, שיתף פעולה בטיפולים השונים, נכח בוועדה להפסקת הריון, נתן הסכמתו לביצוע פרוצדורת הדילול ונכח בפרוצדורה עצמה, ונעדר אך ממעמד ההחזרה השנייה של העוברים. המשיב סבור כי לא היה מקום לקבוע כי דרישת הכתב (הקבועה בסעיף 14(א) לחוק זכויות החולה) היא דרישה מהותית, וצריך היה לקבוע כי מדובר בדרישה ראייתית בלבד. משמעות הדבר, אליבא דידו, היא כי העדרו של טופס חתום מעביר את הנטל לרופא לשכנע כי ניתן למטופל הסבר. אשר לפגיעה באוטונומיה של האם – יוצא המשיב כנגד הממצאים שקבע בית משפט קמא וסבור כי הוכח שהמערערת היתה מודעת לעובדה כי הוחזרו לרחמה שבעה עוברים ולא ששה. לבסוף, טוען המשיב כי הפיצוי שנפסק להורים בראש נזק זה גבוה ואינו מוצדק.

20. אסותא מציינת כי המשיב הוא אחד מרופאי גוף הנקרא “ה.ח.ג. הפריה חוץ גופית, שותפות רשומה” (להלן: השותפות), כי המערערים פנו אליו באופן פרטי והוא הזמינם לבצע את טיפולי ההפריה בין כתלי בית-החולים. אסותא מציינת כי היא מספקת את התנאים הפיזיים והטכניים בלבד לצורך פעילות ההפריה החוץ-גופית בתוך שטח בית-החולים שברשותה, ואילו השותפות אחראית לכל המישור המקצועי-רפואי המתבצע על-ידי מי מרופאיה. לאסותא, כך נטען, לא היה כל חלק בשיקוליו הרפואיים של המשיב, היא לא נטלה חלק בניסוח טופסי ההסכמה וההחתמה עליהם, ומכל מקום,

— סוף עמוד 11 —

על-פי ההסכם בינה לבין השותפות – התחייבה השותפות לשפותה בכל מקרה של תביעה בנוגע לפעולותיה. המערערים מצידם סבורים כי מאחר שאסותא היא שהדפיסה את טופס ההסכמה על נייר הנושא את הלוגו שלה, אף היא נושאת באחריות כשותפה לעוולה.

21. לאחר שבחנו היטב את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי וכי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד; זאת, למעט עניין אחד – הוא גובה הפיצוי שנפסק בגין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה להורים.

22. בית המשפט המחוזי דן בפירוט ובאופן מעמיק בטענות המערערים כולן. בית המשפט קבע ממצאים עובדתיים ברורים לפיהם אין מחלוקת כי המשיב ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; כי היו בפני המשיב כל הנתונים הרלבנטיים; כי המשיב ערך רישום של כל פעולה ובדיקה שביצע; כי תוצאות הבדיקות היו נכונות וכי המשיב היה מודע להן; כי המשיב היה מודע למצב הרפואי ולהגדרות הרפואיות; וכי המשיב פעל פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת ולא סטה מסטנדרט רפואי סביר כשהחליט, בהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד הרלבנטי, להחזיר לרחם האם את שבעת העוברים, לרבות ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך. בית המשפט המחוזי שוכנע גם כי ההורים היו מודעים, לפני הטיפול ובמהלכו, לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות של לידה כזו. לא שוכנעו כי במקרה דנן קמה עילה לסטות מן הממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה המבררת. אף הנמקתו של בית המשפט קמא מקובלת עלינו במלואה, לרבות קביעותיו בדבר הפגיעה באוטונומיה של ההורים – קביעות עליהן נסב הערעור שכנגד.

23. במקרה דנן נקבע כי המשיב פגע באוטונומיה של האב ושל האם בשלושה עניינים שונים: ראשית – המשיב לא הודיע לאב על ממצא הוריקוצלה ועל אפשרות הטיפול בו; שנית – המשיב לא קיבל את הסכמתו בכתב של האב להליך של ההפריה החוץ-גופית ולהחזרה השנייה של העוברים; ושלישית – המשיב החזיר לרחמה של האם שבעה עוברים, ולא ששה כפי שמסר לה.

אכן, אי הגילוי לאב בדבר ממצא הוריקוצלה ואפשרות הטיפול בו פגע באוטונומיה של האב. בצדק קבע בית המשפט קמא בעניין זה כי: “מטופל זכאי לדעת את התוצאות של כל הבדיקות שרופא עורך בו, אף אם הרופא איננו סבור כי מדובר בממצא שיש בו כדי להשפיע על אופן הטיפול. הרופא צריך להבהיר למטופל את

— סוף עמוד 12 —

המשמעות של הממצא ואת האפשרויות הטיפוליות הכרוכות בכך… פרופ’ משיח היה צריך למסור להורים על הממצא, וכן ליידע אותם ביחס לאפשרויות הכרוכות בכך – קרי על האפשרות לבצע ניתוח, ועל הסיכויים והסיכונים שקיימים בביצוע ניתוח כזה. זאת אף אם פרופ’ משיח היה סבור כי הניתוח לא ישפר את הסיכויים להיריון” (סעיף 38 לפסק-הדין. לדיון בהיקפה של החובה לגלות את דבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ראו: ע”א 6936/09 יהודה נ’ כללית שירותי בריאות ([פורסם בנבו], 5.3.2012). המשיב אף נמנע מלגלות לאם את מספרם המדויק של העוברים שהוחזרו לרחמה. בכל אחד מאלה, פגע המשיב ב”ליבּה של זכות הבחירה, ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (ע”א 1303/09 קדוש נ’ בית חולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: הלכת קדוש)), סעיף 38 לפסק-דיני). אשר להימנעותו של המשיב מלהחתים את האב על הסכמה כתובה לטיפול להפרייה באם ועל נפקות מחדל זה בחרתי להותירו בצריך עיון, בשל השאלות המורכבות הכרוכות בכך. ממילא אין בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.

24. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שהמשיב הפר את חובת הגילוי, הרי שלא נתקיים קשר סיבתי בין הפרה זו לבין הנזק האחר שנגרם להורים שאינו נובע מהולדת הילדה המערערת. בית המשפט שוכנע בהקשר זה, בהתבססו בעיקר על עדויות ההורים, כי הם לא היו נוהגים בצורה שונה גם לו היו נחשפים למידע האמור במלואו, שכן הם סמכו על כל המלצותיו של המשיב והלכו אחריו “כמו שעדת מאמינים הולכת אחרי רב” (כדברי האב, עמ’ 37 לפרוטוקול). לא מצאתי לנכון להתערב בקביעה זו, הנשענת בעיקרה על התרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה המבררת מן העדים שנשמעו בפניה. לאור האמור – בהתחשב בכך שחובת הגילוי הופרה אך לא הוכח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי אין לפצות את ההורים בגין הנזק האחר והסתפק בפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. ודוק: ראש נזק זה, שראשיתו בהלכה שנפסקה בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג (4) 526 (1999) (להלן: הלכת דעקה), התפתח על רקע מקרים דומים, בהם התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם (לדיון מפורט ראו הלכת קדוש, סעיף 21 ואילך לפסק-דיני).

25. אשר לגובה הפיצוי – בהלכת דעקה נקבע כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה

— סוף עמוד 13 —

לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). ואמנם, עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, החלו בתי המשפט בהדרגה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה זו, פיצוי המשקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס הנפגע (ראו למשל: ע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005); ע”א 8126/07 עיזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010); וע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11)). לאור האמור, ובהתחשב בחומרת הפגיעה במקרה דנן, הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לגובה הפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, ולהעמידו על 200,000 ש”ח לאב ו- 100,000 ש”ח לאם.

המשנה-לנשיא

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א’ ריבלין.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

ס’ ג’ובראן

המשנה-לנשיא

הסכמה מדעת לפני ניתוח לכריתת רחם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1303/09

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט י’ עמית

המערערת:

מרגלית קדוש

נ ג ד

המשיבים:

1. בית החולים ביקור חולים

2. ד”ר חיים יפה

3. ד”ר אולגה מוגלובסקי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת”א 7085/05 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.12.2008 על ידי כבוד השופט עוני חבש

תאריך הישיבה:

י’ באדר א התשע”א

(14.02.11)

 

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי.

העובדות הצריכות לעניין

1. המערערת, ילידת 1952 ואם לארבעה, החלה לסבול מדימומים תכופים ובלתי סדירים בזמן הווסת עוד מתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. המערערת טופלה על ידי ד”ר חיים יפה (המשיב 2), גניקולוג בבית החולים “ביקור חולים”, ועברה כריתת שחלה וגרידה של תוכן הרחם. אלא שהדימומים לא פסקו, ובמהלך שנת 1997 נתווספה בעיה של הפרעות במתן שתן ובריחת שתן במאמץ. נוכח מצבה הרפואי המליץ ד”ר יפה למערערת לבצע ניתוח משולב של כריתת הרחם וכן הרמת שלפוחית השתן בהליך המכונה MMK (מרשל מרקטי) (להלן: הניתוח המשולב).

2. לגרסתו של ד”ר יפה, הוא הסביר למערערת על ההליך והסיכויים והסיכונים שבניתוח, ושלושה שבועות לפני ביצוע הניתוח אף ניתן למערערת יעוץ אורוגניקולוגי במסגרתו הוסבר לה על מהות הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. בטרם ביצוע הניתוח חתמה המערערת על טופס הסכמה כללי, שהיה ערוך לפי פקודת בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984, בו הצהירה כי הוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבטיפול. על טופס ההסכמה חתמה גם משיבה 3, שהיתה באותה העת רופאה מתמחה. אין חולק כי בשום שלב עובר לניתוח לא הוזהרה המערערת כי קיימת סכנה להידבקויות במעי ולחסימת מעיים.

— סוף עמוד 5 —

3. הניתוח המשולב נערך ביום 8.3.98, וביום 16.3.98 שוחררה המערערת לביתה. כעבור מספר ימים החלה המערערת לחוש בכאבים בבטן מלווים בהקאות ובשלשולים בגינם נטלה תכשיר נגד שלשול על פי המלצתו הטלפונית של ד”ר יפה. ביום 29.3.98, בעקבות החמרה בכאבים המליץ ד”ר יפה למערערת לפנות לחדר מיון, שם אובחנה אצלה חסימת מעיים. הצוות הרפואי המליץ להעביר את המערערת למחלקה הכירורגית אולם הדבר לא נעשה בסופו של דבר בשל התנגדותו של ראש המחלקה. ביום 31.3.98 נותחה המערערת ונמצאו אצלה הידבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. הניתוח לא היטיב את מצבה של המערערת, ועד היום היא סובלת מכאבים ומחסימות מעיים. מאז התאשפזה המערערת עוד מספר פעמים, עזבה את עבודתה בבנק ונקבעה לה נכות צמיתה.

אחר הדברים האלה הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבים, בגדרה נטען כי המשיבים התרשלו באופן הטיפול בה, מאחר שהניתוח בוצע ללא נוכחות רופא אורולוג או כירורג. בנוסף הלינה המערערת על כך שהניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת כנדרש על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק). לטענתה של המערערת, לא הוצג בפניה, בטרם עריכת הניתוח, הסיכון להידבקויות איברים פנימיים ולחסימת מעיים, וטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה לא מקיים את חובת הגילוי כנדרש בחוק זכויות החולה.

4. המערערת תמכה יתדותיה בחוות דעתו של ד”ר א’ אמסטרדם ז”ל, מומחה בכירורגיה כללית ובכלי דם. ד”ר אמסטרדם קבע כי הסיכון להידבקויות בחלל הבטן, במיוחד לאחר ניתוח בטן שני, הוא סיכון מוכר המחייב הסבר לפני ביצוע הניתוח. במקרה דנן הוחתמה המערערת על טופס הסכמה כללי שלא כלולים בו הסיכונים שעלולים להיגרם מכל אחד מהניתוחים שעברה במסגרת הניתוח המשולב, ובפרט הסיכון להידבקויות וחסימת מעיים. לשיטתו של ד”ר אמסטרדם, כדי לעמוד בנטל של חובת הגילוי, היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסים נפרדים: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות, טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ וכן טופס הסכמה לפתיחת בטן, על פי הטפסים שהונפקו על ידי ההסתדרות הרפואית והיחידה לניהול סיכונים ברפואה, בהם מפורטים מכלול הסיכונים.

המשיבים הסתמכו על חוות דעתו של פרופ’ צ’ גימון, אף הוא מומחה בתחום הכירורגיה, ולפיה הידבקויות במעי אינן בגדר סיבוך של ניתוח אלא חלק מהתגובה

— סוף עמוד 6 —

הטבעית לניתוח. במקרה של המערערת קיים הסבר נוסף ליצירת ההידבקויות והוא מחלה שהתגלתה מספר שנים לאחר הניתוח הקרויה בשם FIBROGENESIS, מחלה המאיצה את ההידבקויות. עוד הצביע פרופ’ גימון בחוות דעתו, כי טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות עליו מסתמך ד”ר אמסטרדם, התפרסם רק בשנת 2002, כ-4 שנים לאחר הניתוח, וגם בו לא מצויין הסיכון הספציפי להידבקויות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לטיפול רשלני, בנימוק שהטענה לא גובתה בחוות דעת מומחה ונטענה בעלמא ללא ביסוס עובדתי. מכאן פנה בית המשפט לדון בשאלה האם המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, והאם בוצע הניתוח שלא בהסכמה מדעת.

נקבע, כי למרות שטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה המערערת לוקה בחסר, אין בכך כדי לקבוע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח. בית המשפט לא הכריע בשאלה האם קיימת “דרישת כתב” המחייבת פירוט הסיכונים עלי טופס ההסכמה, אך הגיע למסקנה כי הוסבר למערערת בעל-פה על ההליך והסיכונים הכרוכים בו טרם ביצוע הניתוח. עוד נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי רמת הסיכון של חסימת מעיים בניתוח מעין זה, חייבה את המשיבים להציג בפני המערערת את הסיכון טרם בוצע הניתוח. בהקשר זה, הצביע בית המשפט על כך שבטופסי ההסכמה בניתוחים מסוג זה, לא מופיע סיכון של הידבקויות או חסימת מעיים.

6. בפני בית המשפט עמדו עדויותיהם של ד”ר יפה ושני המומחים מטעם הצדדים. בעוד שהמומחים העמידו את שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים כתוצאה מניתוחי בטן בכ-5%, טען ד”ר יפה כי לאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך ב-2% של מקרי הדבקויות, ועל פי הספרות הרפואית הסיכון לחסימת מעיים אף נמוך מכך ועומד על 1.5% בלבד. בית המשפט עמד על כך שהמומחים מטעם הצדדים הם כירורגים ולא גניקולוגים, והנתונים עליהם הסתמכו מתייחסים לכלל ניתוחי הבטן ולא לסוג הניתוח אותו עברה המערערת. העדות “הרלוונטית היחידה”, לדברי בית המשפט, היא זו של ד”ר יפה שתחום מומחיותו בניתוחים מעין אלו שביצעה המערערת, ומבלי שנעלם מעיני בית המשפט כי ד”ר יפה נוגע בדבר בהיותו נתבע בתיק. בהקשר לשיעור הסיכון בניתוח הספציפי שעברה המערערת הסיק בית משפט קמא כלהלן:

— סוף עמוד 7 —

“חיבור גס (וייתכן מאוד שאף שגוי) של ההערכות שנתנו הנתבע (כ- 2% סיכוי להידבקויות לאחר כריתת רחם) ופרופ’ גימון (כ 5% סיכוי לחסימת מעיים במקרה של הדבקות לאחר ניתוחי פתיחת בטן) יוביל למסקנה שסדר הגודל של הסיכוי לחסימת מעיים בעקבות הדבקויות הינו כ 0.1% (5% מתוך 2%)” (פסקה 17 לפסק הדין).

7. עוד נקבע בפסק הדין, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי מסירת המידע האמור לבין נזקיה של המערערת, וגם אם הייתה מודעת לסיכון הייתה סומכת על המלצתו של ד”ר יפה ועוברת את הניתוח.

לאור שיעור הסיכון הנמוך והיעדר קשר סיבתי בין אי גילוי הסיכונים לבין הנזק, נקבע אפוא כי אין לייחס למשיבים רשלנות בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון של הידבקויות או חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

8. המערערת מלינה על מסקנת בית המשפט כי המשיבים לא הפרו את חובתם ליידע אותה בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח כפי שנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת. לטענתה של המערערת, המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי שיעור הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים אינו מחייב ליידע אותה לגבי סיכונים אלה. לטענתה, בית המשפט שגה בהערכתו את הסיכון בשיעור של 0.1%, ומעדויות המומחים נלמד כי הסיכון עומד לכל הפחות על 5%, שהוא סיכון גבוה לכל הדעות. בנוסף, מדובר בניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב של מכלול הסיכונים והמשיבים לא עמדו בחובה זו. המערערת הוחתמה על טופס הסכמה כללי שלא פורטו בו כלל הסיכונים הכרוכים בניתוח, בניגוד לחובה החקוקה בחוק זכויות החולה, ואף לא הוסבר לה בעל פה על סיכונים אפשריים. לשיטתה של המערערת, היה על המשיבים להחתימה על טפסי הסכמה נפרדים לכל אחד מהניתוחים שעברה. בנוסף, הלינה המערערת על כך שבית משפט קמא נתן אמון בעדותו של ד”ר יפה, למרות שלא זכר את שיחותיו עם המערערת, ומנגד, לא נתן משקל לכך שמשיבה 3 לא העידה בפניו, למרות שהיא אשר החתימה את המערערת על טופס ההסכמה.

— סוף עמוד 8 —

המערערת חזרה על טענותיה בדבר התרשלות המשיבים בביצוע הניתוח, שנערך על ידי רופא גניקולוג בלבד מבלי שהשתתף בו רופא אורולוג או כירורג. לטענתה, אף לא ברור אם ד”ר יפה הוא שניתח את המערערת, על אף ששילמה לו באופן פרטי, לאור העובדה שעל טופס ההסכמה חתומה משיבה 3 ולא ד”ר יפה.

9. המשיבים תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא. הטענות בדבר ההתרשלות בטיפול לא הוכחו ולכן בדין נדחו. הטענה כי משיבה 3 ערכה את הניתוח ולא ד”ר יפה הועלתה לראשונה רק בשלב הערעור ולא הוכחה. אשר להסכמה מדעת, הרי שהניתוח אותו עברה המערערת איננו ניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב מהרגיל, הואיל ומדובר בניתוח נצרך וחיוני למערערת, כפי שהעיד ד”ר יפה. שיעור הסיכון לחסימת מעיים עליו הצביעה המערערת מתייחס לכלל ניתוחי הבטן ואין להסיק ממנו לגבי הניתוח המשולב אותו עברה המערערת.

דיון והכרעה

סבירות הטיפול במערערת

10. הטענה כי המשיבים התרשלו באופן ביצוע הניתוח היא טענה שבעובדה, אשר נדחתה בבית משפט קמא מן הטעם שלא הוכחה ואף לא גובתה בחוות דעת מומחה. ד”ר אמסטרדם ז”ל, המומחה מטעמה של המערערת, לא ביקר בחוות דעתו את האופן שבו טיפלו המשיבים במערערת, והתמקד בחוות דעתו אך ורק בכך שלא פרשׂו בפניה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח. גם הטענה לפיה הניתוח צריך היה להיות מבוצע על ידי אורולוג או כירורג נדחתה, לאחר שהמומחים מטעם הצדדים העידו כי ניתוח מסוג זה שעברה המערערת מבוצע על ידי רופאים גניקולוגים.

מן המפורסמות כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר במסקנות שאינן עולות בקנה אחד עם השכל הישר או ההיגיון (ע”א 11485/05 מ’ ג’ ש’ (קטין) נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 2.12.2007)). כוחו של הכלל יפה במיוחד כאשר עסקינן בתשתית עובדתית המתבססת על חוות דעת רפואיות (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011), בפסקה 5 והאסמכתאות שם (להלן: עניין בן דוד). במקרה דנן לא מצאתי טעם להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, ואציין כי

— סוף עמוד 9 —

גם במסגרת הערעור טענה המערערת במישור הרשלנות בשפה רפה. גם הטענה כי הניתוח לא בוצע כלל על ידי ד”ר יפה, לא הוכחה והועלתה לראשונה במרומז ובחצי פה בסיכומי המערערת בערכאה הדיונית.

11. לאחר שדחינו את טענות המערערת בנוגע לרשלנות בטיפול, נמקד את הדיון בטענתה המרכזית כי לא נפרשׂו בפניה מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, ובשל כך לא ניתנה הסכמתה מדעת לביצועו. המערערת זנחה בערעור דנן את טענתה כי לא הוסבר לה דבר וחצי דבר באשר להליך הניתוחי והסיכונים הכרוכים בו, והתמקדה בכך שלא יידעו אותה לגבי הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

נתחיל את הילוכנו בסקירה משפטית אודות הסוגיה של הסכמה מדעת ולאחר מכן ניישם את הדברים על עובדות המקרה שבפנינו.

מיפוי העילה של הסכמה מדעת במסגרת עילות תביעה בגין רשלנות רפואית

12. כתב תביעה הנסב על רשלנות רפואית כולל לרוב שלושה ראשי תביעה והם: רשלנות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה (לסקירה נרחבת ראו: אסף יעקב “גילוי נאות והסכמה מדעת” עיוני משפט לא 609 (2009) (להלן: יעקב, גילוי נאות)). רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה לא חד-הם, אך בפרקטיקה, שלוש העילות מוציאות זו את זו. כאשר מוכחת רשלנות בטיפול הרפואי (על רכיבי הנזק והקשר הסיבתי) ממילא אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. אם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי עובר בית המשפט לבחון את העילה של הפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת (על רכיב הנזק והקשר הסיבתי). משלא הוכחה עילה של היעדר הסכמה מדעת, או-אז נדרש בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (ע”א 7952/08 חכם נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 24.2.2010), בפסקה 6 לפסק דיני (להלן: עניין חכם)).

אציין כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כיום כראש נזק בלבד. לדעה הגורסת כי יש לראותה כעוולה העומדת בפני עצמה, ראו הערתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010) (להלן: עניין ברוריה צבי), וכן הערתה של השופטת דורנר בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נ”ו(4) 746, 759 מול אותיות ה-ו (2002) (להלן: עניין שטנדל), כי הפגיעה באוטונומיה “הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל

— סוף עמוד 10 —

עוגמת נפש”. כשלעצמי, אותיר את שאלת סיווג הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעילה או עוולה נפרדת – בצריך עיון.

במאמר מוסגר: ככלל, בתי המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת (לדעה אחרת ראו המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 4576/08 בן צבי נ’ היס ([פורסם בנבו], 7.7.2011) (להלן: עניין היס)). אף לא נפסקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה כאשר לא נגרם כל נזק, קרי, כאשר הטיפול הצליח. זאת, למרות שתיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי זה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממשי שנגרם לתובע, כפי שעולה מפסק הדין בע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל, פ”ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה). דומה כי הסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף (לפיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה ראו עניין בן דוד, שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ₪), או כאשר הטיפול הצליח ולא נגרם נזק, שאז ברגיל ממילא אין מקום להגיש תביעת נזיקין.

במקרה דנן, לאחר שדחינו את עילת התביעה בגין רשלנות בביצוע הניתוח, עומדות רגלינו במשבצת הדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת. בפסקאות הבאות נעמוד על טיבה של דוקטרינה זו ועל עילות התביעה שהיא מקימה.

הסכמה מדעת – כללי

13. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה – שתחילתה

— סוף עמוד 11 —

בראשית שנות העשרים – של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 198-197 (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת); נילי קרקו-אייל “המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת'” האם המשפט חשוב? 417, 425-424 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010) (להלן: קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי)).

הדרישה לקבל “הסכמה מדעת” של המטופל, היא אפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים, שהרי:

“לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה… פטרוניות רפואית – ולו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד… אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי ‘הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים’ (השופט אור בעמ’ 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (עניין ברוריה צבי, בפסקה ז’ לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

בשורות הבאות נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת עוולת התקיפה

14. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. נוכח הדרישה ל”שימוש בכוח” בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו

— סוף עמוד 12 —

למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח. כך, בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230 (1966) (להלן: עניין בר-חי), הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח (וראו ד”נ 25/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(4) 327 (1966)). בע”א 560/84 נחמן נ’ קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384 (1996) היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח. בע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר וייגל, פ”ד מז(2) 497 (1993) (להלן: עניין רייבי) היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי שליטה על הסוגרים. בכל המקרים דלעיל, בחן בית המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה (עוד להחלת עוולת התקיפה בהיעדר הסכמה מדעת ראו דוד קרצ’מר “תקיפה וכליאת שווא” דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג’ טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא “הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד 225, 227 (1989) (להלן: שפירא)).

15. בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי (ע”א 470/87 אלטורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(4) 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון).

בעניין דעקה, עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל. דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת (וראו עניין שטנדל, בעמ’ 759, שם הביעה השופטת דורנר את הדעה כי מתן טיפול רפואי תוך הפרה של חובת הגילוי, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות). אף יש הגורסים כי דווקא הדגשת האוטונומיה של המטופל מחייבת חזרה לשימוש נרחב יותר בעוולת

— סוף עמוד 13 —

התקיפה, בהיותה עוולה המציבה את המטופל במרכז התמונה (ראו אצל יעקב, גילוי נאות).

סיכומו של דבר, שכיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ – עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181 (2006) (להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה))

הסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות

16. חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש אפוא שני פנים: האחד – מתן טיפול על פי הסטנדרט הרפואי הסביר, והשני – לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) לגבי הטיפול המוצע (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (1997) (להלן: עניין ואתורי)). שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.

ודוק: לא כל אי גילוי נכנס למשבצת של העדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי הגילוי או אי מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על פי דיני הרשלנות הכלליים. כך, בע”א 2245/91 ד”ר ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3) 709 (1995) (להלן: עניין ברנשטיין) היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המוחמרת על ידי עישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים. הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק הדין הושתת אפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.

17. את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות. ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים. אולם הרופא עלול

— סוף עמוד 14 —

להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.

הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו. ואילו הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים, ועל כך נרחיב בהמשך (ראו גם יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 640).

18. כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של “סיבתיות ההחלטה”. דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (על נטל ההוכחה והמבחנים להוכחת סיבתיות החלטה נעמוד בהמשך). לעומת זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש (על הקשיים בהערכת “סיבתיות ההחלטה” ראו הדיון בעניין דעקה; על נפקויות והבדלים נוספים בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר של הסכמה מדעת ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 232–243 וקרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 198 – 208).

19. למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה. אך טרם נעמוד על קנקנו של חוק זה, נזכיר עילה נוספת היכולה לשמש אכסניה לדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת דיני החוזים

20. מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים (עניין דעקה, בעמ’ 580). ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים. כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים

— סוף עמוד 15 —

ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של “חוזה שירות” אשר מטיל על נותן השירות “לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה” (ראו סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות).

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית המשפט לרדת לאומד דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין. מאחר שהטענה החוזית לא הועלתה על ידי המערערת, איני רואה להידרש לשאלות אלה, ואפנה את הקורא למאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי “הסכמה מדעת או הסכם גילוי” משפט ועסקים יא 43 (תשס”ט) (להלן: יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת)) שם עומדים המחברים על השיקולים השונים הצריכים לעניין (כן ראו : Richard A. Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1976(1) Am. B.Found.Res J. 87, 94 (1976))

הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה והפרת חובה חקוקה

21. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה, חוק משפטי-רפואי מובהק, שנתפס כמגילת זכויות החולה. משפטנים, רופאים, פילוסופים ואנשי דת היו מעורבים בהליכי חקיקת החוק, שקבלתו עוררה סערה ומחלוקות, ואשר נועד לעגן בחקיקה את העקרון של אוטונומיית החולה ולשנות את התנהגות הרופאים בנושא זה. אין זה סוד כי החוק זכה לעוינות מצד חלק מהרופאים, שראו בו התערבות בוטה ביחסי רופא-חולה (ראו, לדוגמה, משה לוטם “הרהורים על חוק זכויות החולה” רפואה ומשפט 16 118 (אפריל 1997) (להלן: לוטם); “חוק זכויות החולה – שנה אחרי” רפואה ומשפט 17 22 (1997) (להלן: חוק זכויות החולה – שנה אחרי); מחקר מדגמי שנערך בקרב רופאים כארבע שנים לאחר חקיקת החוק (בתחילת שנות האלפיים), הראה יחס שלילי כלפי החוק.

— סוף עמוד 16 —

כחמישית מהנשאלים סברו כי החוק ויישומו עלול לגרום נזק לחולה וכרבע מהנשאלים טענו כי החוק מקשה עליהם בעבודתם הרפואית – קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי, בעמ’ 434).

פרק ד’ לחוק זכויות החולה, שכותרתו “הסכמה מדעת לטיפול רפואי”, מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הוראת המסגרת קבועה בסעיף 13 לחוק וזו לשונה:

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות…

יש הגורסים כי הביטוי “הסכמה מדעת” בסעיף 13 לחוק, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי “החלטה מדעת” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, עמ’ 285). עוד אציין כי הביטוי הסכמה מדעת מופיע בחוקים שונים כמו חוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981 וכן בשורה של חוקים הקשורים ישירות לעולם הרפואה, כמו חוק מרשם תורמי מח עצם, התשע”א-2011; חוק מידע גנטי, התשס”א-2000; חוק השתלת איברים התשס”ח-2008; חוק החולה הנוטה למות, התשס”ו-2005 ; וחוק דם טבורי, התשס”ז-2007.

סעיף 14(א) לחוק קובע כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך סעיף 14(ב) לחוק מסייג עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסויימים, הקבועים בתוספת לחוק, צריכה להינתן במסמך בכתב (ניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה). ראוי להזכיר כי לצד הוראות חוק זכויות החולה יש הוראות חוק נוספות המחייבות קבלת הסכמה בכתב (ראו תקנה 5(ג) לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם-1980; תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ”ז-1987. ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק להוראות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984 ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 334-322).

— סוף עמוד 17 —

22. מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראו ע”א 434/94 ברמן נ’ מור-המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 215 (1997) (להלן: עניין ברמן)). גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי, דהיינו, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות “סיבתיות ההחלטה”, בדומה לעוולת הרשלנות ועל פי המבחנים שפותחו במסגרתה (עליהם נעמוד בהמשך).

הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה אפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות. כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות (ע”א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ’ כהן, פ”ד נ(2) 111, 123 (1996); ע”א 145/80 ועקנין נ’ מועצה מקומית בית שמש, פ”ד לו(1) 113 (1982)). לכן, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.

ולבסוף, כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, איני רואה מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה (ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 483).

הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים

23. ראוי להזכיר כי לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 195-192). בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל (אמנון כרמי בריאות ומשפט חלק א’ 971 (2003) (להלן: כרמי)), שניתן למצוא אותם באתר: http://www.ima.org.il/Ima/FormStorage/Type7/ethics.pdf. הכללים נפתחים בהגדרה הבאה:

“‘אוטונומיה’ – משמעותה כי למטופל יש זכות מלאה לקבל החלטות באופן חופשי ועצמאי, בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו ובדבר מתן הרשאה והסכמה מדעת

— סוף עמוד 18 —

קודם לתחילת הטיפול הרפואי בו. הסכמה זו תינתן על בסיס מידע רפואי מלא שיימסר למטופל על ידי הרופא ביושר, בשקיפות, באופן סביר ומאוזן…”

וסעיפים ו, ז ו-ט לפרק ד של כללי האתיקה קובעים כלהלן:

“ו. מסירת מידע רפואי למטופל

1. הרופא יהיה קשור למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו.

2. הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל.

3. הרופא יפרט בפני המטופל גם את אמצעי הטיפול הנדרשים לו, אשר אינם נכללים בסל הבריאות, אף אם הרופא מנוע, מסיבות מנהלתיות, מלתת אותם למטופל.

4. הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו.

5. הרופא יכבד את זכותו של המטופל לעיין ולקבל, על פי הצורך, את העתק הרשומה הרפואית שלו.

6. הרופא רשאי שלא למסור מידע רפואי למטופל, אם לדעתו מידע זה עלול להזיק למטופל. החלטה בדבר אי מסירת מידע רפואי למטופל מחייבת אישור הוועדה האתית של המוסד הרפואי המטפל.

ז. הסכמה מדעת

1. הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו.

2. הרופא ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מרבית של הבנת המידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון חופשי ועצמאי.

3. הרופא ייתן טיפול רפואי למטופל רק לאחר שהתקבלה הסכמה מדעת של המטופל לכך. הסכמה מדעת עשויה להינתן, על פי נסיבות הטיפול הרפואי, בדרך של התנהגות, בעל פה, או בכתב.

— סוף עמוד 19 —

4. הרופא יקבל הסכמה מדעת ייחודית ומפורשת, בכתב, בכל מקרה של ניתוח, טיפול או פעולה פולשנית, ובכל מקרה אחר המחייב על פי חוק.

5. הרופא יכבד את סירוב המטופל לקבל טיפול רפואי, ובלבד שהמטופל מודע לסיכונים שהוא נוטל על עצמו.

[…]

ט. מסירת מידע בדבר טכנולוגיות רפואיות חדשות

1. הרופא ימסור למטופל בשקיפות מלאה פרטים בדבר הטכנולוגיות הרפואיות הקיימות, הרלוונטיות למצבו, גם אם אינן כלולות בסל שירותי הבריאות. הרופא ימסור מידע זה למטופל מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו.

2. הרופא יחשוף בפני המטופל, בשקיפות מלאה, אינטרסים כלכליים שלו או של המוסד המטפל הקשורים בטכנולוגיה רפואית מסוימת חדישה, ככל שאלו קיימים.

3. הרופא המטפל לא יפעל כסוכן או מתווך של חברה מסחרית בשיווק טכנולוגיה רפואית חדשה ולא יקבל כל תמורה מהחברה המסחרית בשל עצם השימוש בטכנולוגיה רפואית מסוימת המומלצת על ידו, אלא אם היה שותף לפיתוח אותה טכנולוגיה”.

אציין, כי כללי האתיקה של הרופאים מרחיבים במספר מישורים אף יותר מחוק זכויות החולה ומהפסיקה. כך, לדוגמה, כללי האתיקה דורשים במפורש כי הרופא יוודא כי המטופל הבין את ההסבר שניתן לו.

היחס בין העילות השונות המהוות אכסניה לדוקטרינת ההסכמה מדעת

24. חוק זכויות החולה מעגן אפוא את דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, אך הוא לא בא לגרוע מהמקורות הנורמטיביים האחרים עליהם עמדנו, קרי, דיני הנזיקין (העוולות של תקיפה ורשלנות) או דיני החוזים. לטעמי, כך עולה מסעיף 29 לחוק זכויות החולה שכותרתו “שמירת דינים” הקובע בס”ק (1) כי “אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות כל דין” (לאפשרויות פרשנות נוספות של הסעיף, לביקורת על נוסחו ולהמלצה כי החוק יבטל במפורש את ההסדר שאומץ מכוח העוולות הנזיקיות, ראו קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 279-273).

לכך יש משמעות כפולה: מחד גיסא, קיימת חפיפה רבתי בין ההלכות שהתפתחו בפסיקה במסגרת העילות הנזיקיות, לבין ההסדר החקיקתי בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 20 —

. מאידך גיסא, במקרה של חוסר באחד מההסדרים או במקרה של סתירה בין ההסדרים השונים, אין לראות בחוק זכויות החולה כמקור קונקלוסיבי לחובת הגילוי, ורשאי בית המשפט להידרש גם למקור חובה נזיקי (תקיפה או רשלנות) או חוזי. אדגים את הדברים במספר דוגמאות.

חוק זכויות החולה מונה בין דרכי ההסכמה לטיפול, גם הסכמה על דרך התנהגות, אך לא מונה גם את ההסכמה מכללא שהוכרה בפסיקה בהקשר של עוולת התקיפה או רשלנות (עניין רייבי, עמ’ 508-506).

חוק זכויות החולה לא מונה בין פרטי המידע שיש למסור לחולה את אורכו המשוער של הטיפול הרפואי, למרות שייתכנו מקרים בהם מדובר בפריט מידע מהותי ביותר עבור המטופל.

חוק זכויות החולה לא קובע במפורש כי על הרופא המטפל לומר לחולה כי זכותו לסרב לטיפול הרפואי המוצע או שזכותו לבחור בטיפול רפואי אחר ולא קובע כי עליו לוודא שהחולה הבין את שהוסבר לו.

חוק זכויות החולה לא מחייב את הרופא למסור מידע הנוגע לו עצמו (כאמור, “מידע רפואי” מוגדר בחוק כמידע המתייחס ישירות למטופל ולטיפול הרפואי בו). האם זכאי החולה לדעת כי הרופא המטפל בו חולה באיידס או בהפטיטיס B? האם זכאי המטופל לקבל מידע הנוגע לניסיונו של המנתח בביצוע הניתוח המוצע למטופל? ושמא זכאי המטופל לדעת אודות שיעורי ההצלחה בטיפול המוצע בבית החולים בהשוואה לבית חולים אחר בישראל או בחו”ל?

התשובה לשאלות דלעיל יכולה להימצא בפרשנות רחבה או מצמצמת של חוק זכויות החולה, הכל לפי העניין, או על פי המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות, ועליהם נעמוד בהמשך.

25. סיכום ביניים: דוקטרינת ההסכמה מדעת יכולה כיום למצוא אכסניה במספר עילות, שביניהן יש הבדלים שונים, ומכאן, שעל תובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (לביקורת על היעדר הסדר חקיקתי מקיף ואחיד בנושא ההסכמה מדעת, ולהצעה להסדרת הנושא באופן שייקבע בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 21 —

כי הפרת חובת הגילוי תהווה עוולה אזרחית תוך אימוץ בחוק של כלל ייחוד העילה, ראו קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 212 ואילך).

— סוף עמוד 22 —

לסיכום, נציג את הדברים בתרשים הבא:

שיקולים בעד ונגד הרחבת חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת

26. טרם אעמוד על הסוגיה של היקף חובת הגילוי, אצביע על השיקולים העיקריים להרחבתה של החובה או לצמצומה. אפתח בנימוקים להרחבת חובת הגילוי.

א. זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג “אוטונומיה” ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה (מאיה פלד-רז “מסירת מידע על קיומן של בדיקות סקר ואי תחולת

— סוף עמוד 23 —

דוקטרינת ההסכמה מדעת” רפואה ומשפט 41 2 (2009) (להלן: פלד-רז)). ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית (שפירא, בעמ’ 226). היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.

ב. הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת “את פתח לו”, נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות. לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את “ההיררכיה” המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה. על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.

ג. תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו. חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי. שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו. ובכלל, ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו, “רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו… חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן” (שפירא, עמ’ 227-226).

ד. נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל

— סוף עמוד 24 —

להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד. הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

27. מול השיקולים והנימוקים המפורטים לעיל, ניתן להעלות מספר טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי.

א. גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסוים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות. הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות. חובת הגילוי אך מייצרת “טופסולוגיה” מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן על פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים. בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.

ב. מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית. לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל (ראו ע”א 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ זליג ([פורסם בנבו], 11.7.2010), בפסקה 33 (להלן: עניין זליג)). השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול. במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 652, 654).

ג. פגיעה בשיקול הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל. כגון, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו, וכיו”ב שיקולים. הרפואה איננה מדע מדויק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות (ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות – מגן או חרב?”

— סוף עמוד 25 —

רפואה ומשפט 21 63, 64 (1999) (להלן: וייל וגרובר)). לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת (ראו גם רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” [פורסם בנבו] משפטים לה 359, 393 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

ד. המבחנים הם כלליים ואמורפיים: יש הגורסים – ואף מגבים זאת בסקרים – כי דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר בטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות (יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 71). הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על פיהם קובע בית המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו”ל? (ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי רופא-חולה 252-251 (2003) (להלן: גרין)). האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?

ה. היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: יש הגורסים כי המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו (לוטם, לעיל). במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר (המידע הדרוש לו באורח סביר) מהתבן (כלל המידע הרפואי), אשר לעתים עשוי להיות רחב מני ים. הזכרנו את שיקול הרפואה המתגוננת, כאשר על מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 650). ניסוי שנערך בארה”ב גילה כי בקרב חולים שהוסבר להם על מחלתם בכתב ובעל-פה, רק 60% הבינו את מהות ההסבר ו-55% בלבד ידעו לחזור על ההסבר בדבר סיבוכים אפשריים (עופר קפלן “הסכמה מדעת בטיפול רפואי – היבטים מעשיים” רפואה ומשפט 28 118, 121 (2003) (להלן: קפלן)). הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי (כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול), אינו תמיד רציונלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.

— סוף עמוד 26 —

ו. פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.

ז. פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת “סמכות ההחלטה” של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו של דבר הוא לטובת המטופל. בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה (פלצבו), הכרוך מטבעו ב”הונאת” המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 651).

ח. חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא. משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם (השופטת שטרסברג-כהן בעניין דעקה בפסקה 47 לפסק דינה). חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ”בראשית”.

הנה כי כן, שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי. בנקודה זו אנו מגיעים לסוגיה המרכזית שהעסיקה ועודנה מעסיקה את הפסיקה בארץ ובמדינות הים.

היקף חובת הגילוי והמבחנים לקביעתו

28. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי. נחזור ונעמיד לפנינו את הוראת סעיף 13 לחוק, והפעם בשלמותה:

13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

— סוף עמוד 27 —

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

טיפול רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק “לרבות איבחון רפואי וטיפול מונע”, ומידע רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק כ”מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו”.

29. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.

לכאורה, החוק מפרט מהו אותו “מידע רפואי” שיש למסור למטופל, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) אם להסכים לטיפול המוצע. אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו “מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר”. ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של “החולה הסביר”, ואם כן, האם מדובר בצרכים או בציפייה של אותו חולה סביר? (פלד-רז, בעמ’ 5; קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

— סוף עמוד 28 —

30. קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של “קציני השטח”, הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו (ראו בהרחבה בעניין זה: קפלן, לעיל; חוק זכויות החולה – שנה אחרי; לוטם, לעיל; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי 53-41 (2008)).

הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי. עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות “בשטח” מעשה של יום ביומו.

31. בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו:

“נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי-לב לחולה העומד בפני ניתוח הנה מסובכת למדי. אולם משום כך דוקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי-המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בית-המשפט יונקת את כל חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות” (עניין בר-חי, בעמ’ 330).

אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד בבד עם השינויים החברתיים עליהם עמד השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות. נוכח אי הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית. גישה זו הייתה נהוגה בחלק מבתי המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגית היקף הגילוי (ראו: עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 248-245 (מהדורה שנייה, 2000); על מגמת השינוי גם בפסיקה האמריקאית ראו כרמי, בעמ’ 952-950; וכן שפירא, בעמ’ 237-236; ראו גם: וייל וגרובר, בעמ’ 71). בפסיקה נקבע

— סוף עמוד 29 —

כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות (עניין רייבי, בעמ’ 509; עניין ברמן בעמ’ 214; אבחנה דומה מצויה גם בפסיקה האוסטרלית, ראו אצל פרי, בעמ’ 385).

מכאן, שעל פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר (עניין רייבי; עניין שטנדל). הצד השווה בפסקי הדין הוא הנימוקים וההצדקות לחובת הגילוי והיידוע לצורך קבלת הסכמה מדעת. אך כפי שנראה להלן, אין בפסיקה מבחן אחיד בסוגית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על פי נסיבות המקרה.

היקפה של חובת הגילוי – מגמות בפסיקה

32. בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק הדין בעניין ואתורי, שם הותיר בית המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי. באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה-25 להריון, האשה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה. נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון. נקבע, כי אמנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם “מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו” (שם, בעמ’ 182). הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.

מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בעניין ברמן. פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו. בפסק הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא

— סוף עמוד 30 —

התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר. נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית. השופטת דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו” (שם, בעמ’ 214 לפסק הדין). דעת הרוב (מפיה של השופטת (כתארה אז) ביניש ובהסכמת השופט ש’ לוין) הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון. לדעתה של השופטת ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה “מהתערבות רפואית פעילה”. מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו (ראו בהקשר זה: רפאל בולדס וכרמי מוסק “אולטרה סאונד מיילדותי-סוגיות משפטיות באבחון מומים” רפואה ומשפט 30 21 (2004). לדעתם של המחברים, סעיף 13(ב) לחוק מעגן את החובה למסור מידע על קיומן של בדיקות נוספות לצורך אבחון, ושלב האבחון הושווה בחוק לשלב של התערבות רפואית פעילה (שם, בעמ’ 34). מנגד, גורסת פלד-רז כי דוקטרינת ההסכמה מדעת לא חלה כלל על בדיקות סקר מעין אלה, אך בנסיבות המקרה עולה כי סקירת המערכות היוותה חלופה טיפולית ולכן היה מקום להחילה לצד חובת הזהירות הכללית).

בעניין דעקה, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של “כתף קפואה” בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת. סוגית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בעניין ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (שם, בעמ’ 573). השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים (שם, בעמ’ 548) (לדיון נרחב בהלכת דעקה ראו נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה – ע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל חיפה” [פורסם בנבו] המשפט 21, 37 (2006)).

מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 12.1.2004), שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי

— סוף עמוד 31 —

שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז. במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו של יום נגרם למוחה נזק בלתי הפיך. בית המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה “לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר”. נקבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין. בסופו של יום, בית המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.

33. מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 19.12.2005) (להלן: עניין סידי). בפסק הדין נקבע מבחן “צפיות סבירה של החולה”, מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי. באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של “הולדה בעוולה”, לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהייתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין. דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר. נראה כי בכך אימץ בית המשפט את דעת המיעוט של השופטת דורנר בעניין ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 617).

השופט ריבלין קבע בפסק דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:

“אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו….”

— סוף עמוד 32 —

ובהמשך:

“הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי ‘…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין’ (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, בעמ’ 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (פסקה 12 לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י.ע.).

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת השופטת חיות:

“כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי” (ההדגשה הוספה – י.ע.).

השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר. לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה (לביקורת על פסק הדין בעניין סידי ראו פלד-רז, בעמודים 14-12, שם גורסת המחברת כי השאלה אם צריך היה ליידע את המטופלת על האפשרות לבצע סקירת מערכות נגזרת ממטרת הבדיקה, אם המדובר בבדיקת סקר לאפיון ההריון או שהבדיקה נועדה לגילוי מומים).

— סוף עמוד 33 —

אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק הדין, דומה כי השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים “טהורים” (ראו גם רות ערן שמיר “המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל” רפואה ומשפט 36 51, 68-67, 78-77 (2007)).

34. בעניין ברוריה צבי נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת. על פי נייר עמדה של “האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה”, עליה סמך בית המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בבית משפט זה נחלקו הדעות: דעת המיעוט (השופט י’ דנציגר) סברה כי בנסיבות לא הייתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים (זו היתה לידתה העשירית של האם). דעת הרוב (מפיו של השופט א’ רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין) גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים. השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. לדעתו, “החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול” (פסקה י’). אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית החולים לא נהג על פי אמות המידה שהותוו בחוק. כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה הייתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.

35. להבדיל מהמקרים בעניין סידי ו-ברמן, בע”א 10306/08 שמאלי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין שמאלי), נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית. עובר לבדיקה חתמה

— סוף עמוד 34 —

האם על “טופס הצהרה” בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים. לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.

36. דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בעניין סידי, לא התקבלה על ידי דעת הרוב בע”א 7756/07 גרסטל נ’ ד”ר דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה-CMF. אמנם, זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשׂת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטים. בהקשר זה קבע השופט רובינשטיין:

“הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלוים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף… אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה’כללי’ הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר” (פסקה כ”ב).

השופטת פרוקצ’יה, אשר הצטרפה לדעתו של השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.

השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט – בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניין סידי – כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדויקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה. אציין כי עתירה לדיון נוסף בפרשה נדחתה ביום 5.12.11 בהחלטתו של המשנה לנשיאה כב’ השופט ריבלין (דנ”א 121/11) פורסם בנבו].

— סוף עמוד 35 —

37. בעניין בן דוד בית המשפט לא קבע מסמרות באשר למבחן הראוי בסוגיה של חובת הגילוי, אך מאמירות שונות בפסק הדין משתמעת חובת גילוי רחבה. באותו מקרה היה מדובר בהריון בסיכון, לאחר שבעקבות טיפולי הפריה נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בסקירת מערכות מורחבת נמצא אצל המערערת, בהיותה עובר ברחם אמה, נקודה היפראקוגנית בלב, אולם הרופא המטפל אמר לאם כי מדובר בממצא חסר חשיבות. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת דאון. נקבע כי הרופא המטפל התרשל בכך שלא הסביר להורים את משמעות הממצא שנתגלה בבדיקת סקירת המערכות ובכך שלא הפנה אותם לייעוץ גנטי. השופט הנדל קבע, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים “את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון” גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב”רעש רקע” ותו לא (פסקה 6 לפסק הדין). המשנה לנשיאה השופט ריבלין הוסיף את הדברים הבאים:

“רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל” (פסקה 6 לחוות דעתו).

בדומה לעניין ברוריה צבי, גם באותו מקרה נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות באי הגילוי לבין הנזק, ובית המשפט פסק סכום חריג של 250,000 ₪ בגין הפגיעה הקשה באוטונומיה.

38. אמירות דומות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק דינו של השופט הנדל בע”א 2342/09 ג’ובראן נ’ בית החולים משגב לדך ([פורסם בנבו], 6.4.2011). שם נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת (בהקשר זה של פרקטיקה נוהגת

— סוף עמוד 36 —

ואסכולות רפואיות שונות, הרחבתי בע”א 6936/09 יהודה נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין יהודה) והקורא מוזמן לעיין שם). באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה-36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי. הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו של יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי. בית החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה. בית המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות – גם אם לא נוהגות על ידי חלק מהקהילה הרפואית – חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית המשפט: “סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית”. עם זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה.

39. בע”א 8075/08 היימברג נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.3.2011) (להלן: עניין היימברג), נדחה ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי גילוי של מום ביד העובר. באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה. לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צוין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה. בפסק דינו קבע השופט הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה “לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב”. הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים. כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ”ג-1982.

בדומה למקרה בעניין היימברג, גם בע”א 8693/08 הרמן נ’ ד”ר עמוס שטרנברג ([פורסם בנבו], 24.3.2011) (להלן: עניין הרמן) נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל פה

— סוף עמוד 37 —

באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו. בית המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע. לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה. נקבע, כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא הייתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.

40. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים (ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, אך ראו הגדרה מדוייקת יותר בעניין שטנדל בעמ’ 766), הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. כך, בעניין שטנדל ניתנה הסכמה מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר עמדה בפסק דינה על הוראת סעיף 13 לחוק, וקבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחויבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.

השופט טירקל בדעת מיעוט, חלק על ההבחנה בין ניתוחים אלקטיבים לניתוחים אחרים. לשיטתו, השיקול המכריע לעניין חובת הגילוי הוא מידת הסיכון וטיב הסיכון שבניתוח. עם זאת, בהמשך הדברים, נאמר כי המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח “קל” יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסויים, כולל “אי נוחות” גרידא (עמ’ 777-776 לפסק הדין).

דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ דיראוי ([פורסם בנבו], 28.6.2005) (להלן: עניין מרכז לייזר). באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש

— סוף עמוד 38 —

במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל. נקבע, כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.

41. את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 654. על החלת המודל החוזי במיוחד על טיפולים וניתוחים אלקטיביים בפסיקה בארצות הברית ראו יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 59).

עם זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול. בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 6.6.2007) עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין היתר, בכאבים עזים. נקבע כי “גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת” באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה (ראו בהקשר זה גם בעניין זליג, בפסקה 33, שם נקבע כי מסירת הסבר מפורט יתר על המידה עלול לפגוע גם בטיב השירות הרפואי). גם בפסק דין זה מאמץ בית המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין היתר, על פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן “אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך”. בית המשפט עומד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.

— סוף עמוד 39 —

42. לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה. ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית. עם זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה. מבחן “החולה הסביר” שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין, בעמ’ 253).

43. כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. עם זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר “יציף” את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו. לא די להציג בפני המטופל את “השורה התחתונה” מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז.

ח. — סוף עמוד 40 —

ט. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.

44. ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים. ההתמודדות עם סוגיה מורכבת זו אינה ייחודית למשפט בישראל בלבד. עיון בפסיקה בארצות הברית מעיד על הקושי הטמון בניסיון להגדיר כללים חדים וגבולות ברורים בסוגיה של היקף חובת הגילוי. גם בארצות הברית ניכרת המגמה לבכר את הגישה הבוחנת כל מקרה לגופו על פני הניסיון להציב קריטריונים נחרצים, וכלשונו של בית המשפט לערעורים במדינת קליפורניה: “informed consent cases are not ordinarily governed by ‘bright line’ rules” (Schiff v. Prados 92 Cal. App. 4th 692 (2001)). עם זאת, במספר מדינות הוגדרו כללים ונחקקו חוקים הנוגעים לסטנדרט הגילוי, ועל כך אעמוד להלן.

היקף חובת הגילוי בדין האמריקאי

45. כפי שציינו לעיל, גם במשפט האמריקאי ניכר קושי לקבוע את גבולות חובת הגילוי, ובמספר מדינות בארצות הברית קיימים מבחנים שונים, שחלקם עומדים על קטבים שונים במנעד של היקף חובת הגילוי.

אציג להלן מספר הוראות חוק במדינות שונות בארצות הברית, המתייחסות לסוגית ההסכמה מדעת, מהן נשקפות גישות שונות ביחס לשאלת היקף חובת הגילוי והתנאים הנדרשים לביסוסה. אין האמור להלן מתיימר ליתן תמונה מלאה אודות הדין בארצות הברית בסוגיה זו.

ניו יורק – במדינת ניו יורק נקבע ב-PUBLIC HEALTH LAW כי הפרת חובת הגילוי תיבחן בעיניו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה, והאם גילה למטופל את האלטרנטיבות והסיכונים אשר ניתן לצפות באופן סביר, באופן המאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת:

NY CLS Pub Health • 2805-d (2011)

— סוף עמוד 41 —

• 2805-d. Limitation of medical, dental or podiatric malpractice action based on lack of informed consent

1. Lack of informed consent means the failure of the person providing the professional treatment or diagnosis to disclose to the patient such alternatives thereto and the reasonably foreseeable risks and benefits involved as a reasonable medical, dental or podiatric practitioner under similar circumstances would have disclosed, in a manner permitting the patient to make a knowledgeable evaluation.

בנוסף, החוק מגביל את זכות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי למקרים הבאים: טיפול שאינו טיפול חירום והליך דיאגנוסטי חודרני או הפוגע בשלמות הגוף, ובסעיף קטן 4 לחוק מפורטת רשימת הגנות העומדות לזכות הרופא.

פנסילבניה – לעומת הוראת החוק בניו יורק, המחוקק של מדינת פנסילבניה, קבע ב- PENNSYLVANIA STATUTES רשימת טיפולים מצומצמת לגביהם נדרשת הסכמה מדעת מצד החולה, כגון ניתוח והרדמה, הקרנות וכימותרפיה, עירוי דם ומתן תרופה נסיונית. באשר למבחן הגילוי, נראה כי החוק קובע מעין מבחן “מרוכך” של החולה הסביר:

40 P.S. • 1303.504 (2010)

• 1303.504. Informed consent

(a) DUTY OF PHYSICIANS.– Except in emergencies, a physician owes a duty to a patient to obtain the informed consent of the patient or the patient’s authorized representative prior to conducting the following procedures:

(1) Performing surgery, including the related administration of anesthesia.

(2) Administering radiation or chemotherapy.

(3) Administering a blood transfusion.

(4) Inserting a surgical device or appliance.

(5) Administering an experimental medication, using an experimental device or using an approved medication or device in an experimental manner.

החוק קובע כי הסכמה פירושה שהחולה קיבל תיאור של ההליך המדובר, כולל הסיכונים והאלטרנטיבות אשר חולה שקול באופן סביר בנסיבות העניין יידרש להם לשם

— סוף עמוד 42 —

קבלת החלטה מודעת ביחס להליך הרלוונטי. עם זאת, החוק מוסיף שהרופא רשאי להציג ראיות בנוגע לתיאור ההליך ולסיכונים והאלטרנטיבות שרופא הנוהג על פי אמות מידה רפואיות מקובלות היה מוסר לחולה.

(b) DESCRIPTION OF PROCEDURE.– Consent is informed if the patient has been given a description of a procedure set forth in subsection (a) and the risks and alternatives that a reasonably prudent patient would require to make an informed decision as to that procedure. The physician shall be entitled to present evidence of the description of that procedure and those risks and alternatives that a physician acting in accordance with accepted medical standards of medical practice would provide.

פלורידה – בפלורידה החוק מנוסח באופן שלילי (“לא ייפסק סעד נגד רופא בשל תביעה אשר הוגשה בגין טיפול/בדיקה/ניתוח שהתבצע ללא הסכמה מדעת, כאשר…”). החוק קובע מפורשות שני מצבים בהם לא ייפסק סעד בתביעה המבוססת על אי גילוי.

הראשון – כאשר הרופא פעל לקבלת הסכמתו המודעת של החולה בהתאם לסטנדרט המקובל מקרב עמיתיו למקצוע בעלי הכשרה דומה ונסיון באותה קהילה רפואית.

• 766.103. Florida Medical Consent Law

[…]

(a) 1. The action of the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in obtaining the consent of the patient or another person authorized to give consent for the patient was in accordance with an accepted standard of medical practice among members of the medical profession with similar training and experience in the same or similar medical community as that of the person treating, examining, or operating on the patient for whom the consent is obtained.

השני (מצטבר לראשון, ונכללות בו שתי חלופות), הינו כאשר החולה הסביר יקבל מהמידע שניתן לו על ידי הרופא, בנסיבות העניין, הבנה כללית בנוגע להליך המוצע, לדרכי הטיפול החלופיות המקובלות, ולסיכונים המהותיים הטמונים בטיפול המוצע, המוכרים על ידי רופאים אחרים בקהילה הרפואית או בקהילה דומה לה המבצעים הליכים

— סוף עמוד 43 —

דומים, או שהחולה הסביר בנסיבות העניין היה עובר את הטיפול המוצע אילו היה מקבל את מלוא המידע.

2. A reasonable individual, from the information provided by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant, under the circumstances, would have a general understanding of the procedure, the medically acceptable alternative procedures or treatments, and the substantial risks and hazards inherent in the proposed treatment or procedures, which are recognized among other physicians, osteopathic physicians, chiropractic physicians, podiatric physicians, or dentists in the same or similar community who perform similar treatments or procedures; or

(b) The patient would reasonably, under all the surrounding circumstances, have undergone such treatment or procedure had he or she been advised by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in accordance with the provisions of paragraph (a).

קליפורניה – על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו להחליט אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו (ראה בעניין יהודה).

46. עינינו הרואות כי גם במדינות ארצות הברית קיימות גישות שונות בנוגע לסטנדרט הגילוי והיקפו. מבחן הרופא הסביר או הפרקטיקה המקובלת מיושמים בחלק מן המדינות, בחלק מן המדינות קיימת חובה רחבה יותר על פי הסטנדרט של מבחן החולה הסביר, ויש מדינות בהן קיימת חובה מצומצמת לסוג טיפולים מסויים. עוד בעניין זה, ראו, לדוגמה, פסקי הדין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) במדינת קליפורניה (להלן: פרשת Mathis) ו- Bubb v. Brusky, 2009 WI 91;321 Wis. 2d 1 (2009) 768 N.W.2d 903, במדינת ויסקונסין, עליהם עמדתי בעניין יהודה.

— סוף עמוד 44 —

וכעת, לאחר שטעמנו במקצת מהנעשה במדינות הים, נחזור למשפטנו וננסה לבחון מה המבחן הראוי שיש ליישם במשפטנו.

המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי

47. למבחן “החולה הסביר”, שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקה, מספר יתרונות בולטים: טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על ידי בית המשפט; הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי; והוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.

אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן, כפי שעולה מסקירת הפסיקה לעיל. ראשית, לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדויק. היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפייה שלו, מיהו אותו “חולה סביר” בשים לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה. ולבסוף, יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים – לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו – אלא למודל אבסטרקטי של “חולה סביר” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 201, 371-370; קפלן, בעמ’ 119).

48. לצד “מבחן החולה הסביר” שאומץ בפסיקה, ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא:

א. מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם. מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה. העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב

— סוף עמוד 45 —

הרופאים ויישומו יקשה על בית המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 369-367).

ב. מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר. גם המבחן הסוביקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה. לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על פי אמת המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל (ראו אצל קפלן, בעמ’ 119). למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה “הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (ראו גם בעניין סידי).

ג. סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל. על פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על ידי הרופאים עצמם.

מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל”ריכוך” הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 366-362). בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.

ד. סטנדרט מקצועי “מרוכך”: על פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין. אולם, בבוא בית המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים. כמו כן על בית המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.

— סוף עמוד 46 —

מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות. מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה. במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחויבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.

לדעתה של קרקו-אייל, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן “מחפים” על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק באופן המאמץ מבחן זה (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 379-374).

ה. מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי מסירת מידע ב”בדיקות סקר”, קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר (כגון בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים). בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסוימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי. נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול. זאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת. לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אשה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה (אלא אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אשה, כמו גוש בשד). בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך כלל לשיקול דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות. משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית (פלד-רז, בעמ’ 9-6; 16-15).

כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לצמצם את דוקטרינת ההסכמה מדעת רק לצורך אישור או דחיית טיפול מסויים. סעיף 2 לחוק זכויות החולה אינו מתיימר ליתן

— סוף עמוד 47 —

הגדרה ממצה למונח טיפול (המוגדר “לרבות פעולות איבחון רפואי…”), ולטעמי, איתור מומים מולדים במסגרת בדיקות סקר כלליות נכלל בגדר טיפול.

ו. חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית. המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל (קפלן, בעמ’ 118; לוטם; חוק זכויות החולה-שנה אחרי, בעמ’ 37 (עו”ד ויסגלס)). זאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי (קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי). לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל (ראו כרמי, בעמ’ 971).

49. כאמור, המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.

המגרעת העיקרית של מבחן “החולה הסביר” היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת “פזילה” לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר “חוסרים” בפסיקה ואצביע על שניים מהם.

הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע. יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 212), מה שמביא בתורו ל”תעשיה” של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית. בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של

— סוף עמוד 48 —

הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי “הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על ידי המטופל” (וראו על דרך ההיקש בדיני ביטוח את ההבחנה בין חובת הגילוי החוזית הרגילה לחובת הוידוא, קרי, החובה לוודא כי הצד השני הבין את ההסבר – דודי שורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 244-243 (תשס”ה)).

הפסיקה התייחסה לסוגית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים (אך ראו בעניין רייבי שם נקבע כי חל על הרופא איסור להרחיב את תוכנית הטיפול המקורית ללא הסכמת החולה). אציין כי בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

המבחן המוצע

50. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, בדומה למבחן שנקבע בפסק הדין בפרשת Mathis (ראו בעניין יהודה שם נדונה הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות ברפואה). במשרעת המבחנים השונים שנסקרו לעיל, ניתן למקם מבחן זה סמוך ל”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע על ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: “מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה” (שם, בעמ’ 571).

על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל “המשולב” או “המעורב”) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע…”. אמור מעתה: “הדרוש לו” – למטופל במצבו, “באורח סביר” – במשקפי הרופא הסביר.

— סוף עמוד 49 —

51. האם יש הבדל של ממש בין מבחן “החולה הסביר” הנוהג כיום בפסיקה, לבין המבחן של “המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר”, או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.

איני סבור כי המדובר בהבדל סמנטי בלבד. ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסוים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת. שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מה המידע הנדרש לחולה. ואילו על פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על ידי בית המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי. בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא. כך ניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכפי שהראינו, בחלק מהמדינות בארה”ב ניתן משקל לפרקטיקה הנוהגת גם בסוגיה של היקף הגילוי. ולבסוף, בכך נמצאנו מצמצמים במידת מה את הפער בין מישור ההתרשלות בטיפול, לגביו מחילים את מבחן הפרקטיקה הרפואית לצורך קביעת סטנדרט הזהירות, לבין מישור חובת הגילוי.

ודוק: הפרקטיקה הנוהגת יכולה לשמש את בית המשפט הן במישרין והן בעקיפין. במישרין – בית המשפט עשוי לבחון את הפרקטיקה הנוהגת בקרב הרופאים לגבי היקף הגילוי עצמו. בעקיפין – הפרקטיקה הנוהגת במישור הטיפולי, עשויה להשליך על היקף חובת הגילוי. עמדנו על כך שהתרשלות והפרה של חובת הגילוי הן שני העמודים המרכזיים בתביעות רשלנות רפואית, ושתיהן נדונות בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות. קשה להלום כי הפרקטיקה הנוהגת לגבי הטיפול, המשמשת את בית המשפט תדיר בשאלת קיומה של התרשלות בטיפול, לא תשליך כלל על היקף חובת הגילוי לגבי הטיפול. אכן, חובת הגילוי רחבה מחובת הטיפול, אך מקום בו הפרקטיקה הרפואית שוללת טיפול מסוים, יש בכך כדי להשליך על השאלה עד כמה מוטלת חובה לגלות אוזנו של המטופל לגבי אותו טיפול (השוו בפסק דינה של השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 20.10.2009), בפסקה 65).

— סוף עמוד 50 —

52. במאמר מוסגר: אותיר בצריך עיון אם יש להחיל את המבחן של “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר” גם לגבי בדיקות הריון למיניהן. דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generis בפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאיבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו, ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים (עניין בן דוד, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ריבלין). הנושא של בדיקות הריון מעורר שרשרת של סוגיות: האם צריך ליידע אשה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מום בעובר? בהנחה שכן, האם הייתה מבצעת את הבדיקה? ואם הייתה מבצעת את הבדיקה, האם ניתן היה לגלות את המום בעובר? ובהנחה שהמום היה מתגלה, האם ניתן היה להפסיק את ההריון? ומשנולד הילד במצבו, האם קמה עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות גם את השאלה אם להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו נקבע כי הרופא המטפל התרשל באי גילוי או באי הפנייה לייעוץ גנטי (אך ראה התוצאה בעניין בן דוד, שם נדחתה הדוקטרינה למרות הפרת חובת הגילוי).

ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לגבי היקף הגילוי בסוג זה של מקרים. השופטים ריבלין וחיות בעניין סידי והשופטת ארבל בעניין גרסטל, נוקטים בגישה מרחיבה על פי מבחן הצפיות. על פי גישה זו, בשלב ההריון, כל הורה סביר מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחון מומים אצל העובר, כולל בדיקות שאינן מצויות במסגרת הרפואה הציבורית. מנגד, ניתן להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי, בה היא מסייגת את חובת היידוע למקרה בו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת, ואת דעתם של השופטים פרוקצ’יה ורובינשטיין בעניין גרסטל, לפיה חובת היידוע נגזרת ממבחן האדם הסביר ולא מתפרשׂת עד כדי סיכונים רחוקים ונדירים.

אותיר את הדברים בצריך עיון.

53. וחזרה לדרך המלך. ברי כי מבחן “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר”, כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו

— סוף עמוד 51 —

דומה למשנהו. בכפוף להערה זו, אציע להלן מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן.

א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה “רוטינית” הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול דעת אד-הוק. על הבחנה זו עמדתי בעניין יהודה ולא אחזור על הדברים.

ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק ( תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון). יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית. כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל. כפי שהזכרנו לעיל, מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את “עלות” חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי. לכך יש להוסיף את “עלות” חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל (כגון החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל ועוד).

עם זאת, וכפי שנזכר בפסיקה דלעיל, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין “עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי” (כלשונה של השופטת פרוקצ’יה בעניין גרסטל). ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר –היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך (לדעה אחרת ולפיה חובת הגילוי צריכה לכלול גם “סיכון נידח” וקלוש ראו וייל וגרובר).

— סוף עמוד 52 —

ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם (ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט); האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם (לדעה אחרת ראו דעתו של השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, לפיה אין להבחין בין מטופל למטופל וכי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים).

חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן. החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי גילוי מידע רלוונטי – הכל בגבולות הסבירות – אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים. מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות (וראו פלד-רז בעמ’ 8 הגורסת כי כאשר אשה בהריון מבקשת במפורש מידע על כל הבדיקות הקיימות לאיתור פגמים בעובר, על המטפל ליידע אותה לגבי כל מגוון הבדיקות).

מבחני הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה

54. עמדנו על כך שבמסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של “סיבתיות ההחלטה”. סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית המשפט צריך “להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון

— סוף עמוד 53 —

והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים” (עניין ואתורי, בעמ’ 191; וכן ראו בעניין דעקה).

55. מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן “המטופל הסביר” או “המטופל הספציפי” או “המטופל המעורב/המשולב”. כשלעצמי, אני סבור כי המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. עם זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

56. שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה. שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בעניין סידי ובעניין ג’ובראן נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו. בעניין דעקה סברה השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא “הערכת הסיכויים” ואילו השופט אור סבר כי ניתן להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילים (וראו בהרחבה קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 241 ה”ש 60).

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי (למקרים בהם נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו, לדוגמה, עניין סידי בפסקה 18 לפסק דינו של השופט ריבלין, עניין בן דוד ועניין ג’ובראן). זאת, למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול (ראו, לדוגמה, ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); גיא שני חזקות רשלנות- העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 342 (2011)). דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך “לעקוף” את שאלת הקשר הסיבתי. ראו, לדוגמה, ע”א 1068/05

— סוף עמוד 54 —

עיריית ירושלים נ’ מימוני ([פורסם בנבו], 14.12.2006), בפסקה 25. ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט “אוטומטית” לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

סיכום ביניים:

57. טרם נחזור לבחינת המקרה שבפנינו, נערוך סיכום ביניים של התחנות אותן עברנו בדרכנו.

( – ) הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על מנת שההסכמה תינתן מדעת.

( – ) לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה.

( – ) בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה.

( – ) על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה.

( – ) המבחן הנוהג כיום לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן החולה הסביר, שהוא מבחן אובייקטיבי במהותו.

( – ) המבחן המוצע על ידי לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

— סוף עמוד 55 —

( – ) המבחן המוצע לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי.

על רקע דברים אלה, נבחן את המקרה שבפנינו.

האם הופרה חובת הגילוי במקרה דנן?

58. המערערת עברה ניתוח משולב שכלל כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן. הניתוח להרמת שלפוחית השתן, כשלעצמו, אינו מצריך בדרך כלל פתיחת הבטן, מאחר שהוא ניתוח גניקולוגי באזור שמחוץ לצפק (עדותו של ד”ר אמסטרדם בעמ’ 12 לפרוטוקול ועדותו של ד”ר יפה בעמ’ 149). העובדה שניתוח זה שולב גם עם הניתוח העיקרי של כריתת הרחם, אינה רלוונטית לענייננו ויש בה כדי לטשטש את התמונה, באשר אין חולק כי בניתוח להרמת שלפוחית השתן אין סיכון של הידבקויות וחסימת מעיים. לכן, אתמקד בניתוח של כריתת הרחם והטפולות, שהוא הניתוח העיקרי המצריך פתיחת בטן.

59. ממכלול הראיות עולה כי הניתוח היה חיוני, בהתחשב בסבלה של המערערת בשנים שקדמו לניתוח עקב דימומים שהלכו והחריפו בעוצמתם ובתדירותם, ולכך יש להוסיף את הרקע המשפחתי של המערערת (סבתה סבלה מסרטן ברחם וגם אצל אמה היה חשד לסרטן צוואר הרחם). עם זאת, לא הייתה דחיפות מיוחדת בביצוע הניתוח, ועמדנו על כך, שסטנדרט הגילוי בניתוח אלקטיבי הוא גבוה יותר. אך גם במקרה של ניתוח אלקטיבי אין חובת גילוי מוחלטת, והיקף הגילוי נגזר מנסיבות המקרה ואינו משתרע על מלוא הסיכונים האפשריים.

על רקע זה, חוזרת השאלה למקומה: האם היה על ד”ר יפה לגלות אוזנה של המערערת כי ניתוח כריתת רחם טומן בחובו סיכון לחסימת מעיים?

60. אין חולק כי המערערת חתמה על טופס הסכמה כללי לביצוע הניתוח, שבו נכתב כי קיבלה הסבר מפורט על הצורך בביצוע הניתוח “לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות”. בית משפט קמא אף קבע כי ניתן למערערת הסבר על ההליך והיא נפגשה עם מספר רופאים בקשר לכך מספר שבועות לפני הניתוח (ראה גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון).

— סוף עמוד 56 —

עוד נקבע, כי ד”ר יפה הציג בפני המערערת שיקולים בעד ונגד ביצוע הניתוח. לדבריו של ד”ר יפה, הסיכונים המוסברים בניתוח מעין זה נוגעים לאפשרות שהניתוח יכשל, זיהומים אפשריים, שטפי דם או פגיעה במעיים או באברי העיכול (עמ’ 124). עם זאת, אין חולק כי לא הוסבר למערערת אודות הסיכון של הידבקויות והסיכוי ללקות בחסימת מעיים, וד”ר יפה אישר בעדותו כי אינו נוהג לציין הידבקויות מהטעם ש”התופעה היא כל כך נדירה” (עמ’ 125-124לפרוטוקול). לטענת המערערת, מאחר שכל ניתוח של פתיחת בטן כרוך בסיכון של הידבקויות, ומאחר שבכל הידבקויות יש סיכון של חסימת מעיים, צריך היה לגלות אוזנה אודות סיכון זה, גם אם מדובר בסיכון נדיר.

61. עמדנו על כך, שחובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם. כפי שנראה להלן, לא רק שהמערערת לא עמדה בנטל זה, אלא שמחוות דעת המומחה מטעמה, אף ניתן להסיק כי הסיבוך של חסימת מעיים עקב ניתוח של כריתת רחם הוא נדיר. אסביר להלן את מסקנתי.

המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד”ר אמסטרדם ז”ל, מומחה בתחום הכירורגיה, שהעיד על עצמו כי השתתף בהרבה ניתוחים גניקולוגיים לאור מומחיותו בתחום הכירורגיה וכלי דם (עמ’ 39 לפרוטוקול). בחוות הדעת נכתב כי הסיכון של הידבקויות בחלל הבטן הוא סיכון מוכר לאחר ניתוח בטן, והסיכון גובר לאחר כל ניתוח. על כך אין מחלוקת. גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון מטעם המשיבים נכתב כי הידבקויות היא תופעה שכיחה לאחר כל ניתוח והיא נוצרת כמעט אצל כל מנותח, הגם שלא מחויב כי כתוצאה ממנה ייגרם סיבוך קליני. מעדותו של פרופ’ גימון אף עולה כי הידבקויות כשלעצמן אינן בגדר סיכון אלא בגדר תופעה בתר-ניתוח, וכדבריו: “כל פתיחת בטן גורמת להידבקויות, וההידבקויות עלולות לגרום לאחר הניתוח בין בשלב מיידי ובין עד 120 לגרום לחסימת מעיים” (עמ’ 69).

אלא שיש סוגים שונים של ניתוחים הכרוכים בפתיחת בטן, ולא ניתוח של כריתת רחם כניתוח להסרת גידול סרטני במעי הדק. בעדותו בבית המשפט הסביר פרופ’ גימון כי “בניתוחים שבהם עוסקים במערכת העיכול והמניפולציה של המעיים היא יותר גדולה, בהם יש יותר הידבקויות” וכי ניתוחים גניקולוגיים הם בדרגה שניה אחרי ניתוחים של מערכת העיכול, בשל שכיחותם. ואכן, הגיונם של דברים כי לא

— סוף עמוד 57 —

שיעור ההידבקויות בעקבות ניתוח להסרת גידול מפושט במעי, כשיעור ההידבקויות בניתוח כריתת רחם, שהאחרון מצריך אך הסטת המעי ואינו כרוך ב”התעסקות” עם המעי עצמו.

62. ד”ר אמסטרדם ז”ל לא טרח לציין בחוות דעתו נתונים כלשהם לגבי שיעור ההידבקויות הכללי או לגבי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם או לגבי שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות בעקבות כריתת רחם. בחוות הדעת נכתב כי היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסי הסכמה לניתוח שהוצאו על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל בשיתוף עם החברה לניהול סיכונים ברפואה והם: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות; טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ; וטופס הסכמה לפתיחת בטן חוקרת. דא עקא, שדווקא טפסים אלה עליהם נסמכת המערערת – טפסים שנועדו מלכתחילה להסדיר את נושא הגילוי ויש הטוענים כי נוסחו באופן רחב מתוך גישה של “רפואה מתגוננת” – פועלים לחובתה של המערערת (על “יחסי הגומלין” בין ההסבר שניתן לחולה בעל פה לבין הכתוב עלי טופס ההסכמה ראו בעניין היימברג, שם נאמר כי ככל שהפרטים הרלוונטים מצויים בטופס ההסכמה אין לחייב את הצוות הרפואי “לחזור כהד על מידע שנמסר”).

הטופס היחיד בו נזכר סיבוך של חסימת מעיים הוא הטופס של פתיחת בטן חוקרת, שאינו רלוונטי לענייננו. המדובר בניתוח כירורגי מובהק (ולא בכדי טופס ההסכמה נכתב בשיתוף עם איגוד הכירורגים בישראל), וכשמו כן הוא, נועד לאתר ולטפל בבעיה תוך בטנית, כאשר במהלך הניתוח עשוי המנתח אף לכרות איברים פנימיים.

אך המערערת לא עברה ניתוח כירורגי של פתיחת בטן חוקרת, אלא שני ניתוחים גניקולוגיים שנעשו בעת ובעונה אחת: כריתת רחם וטפולות והרמת שלפוחית השתן. בטופס ההסכמה לניתוח לתיקון אי נקיטת שתן במאמץ אנו מוצאים שורה ארוכה של סיבוכים וסיכונים אפשריים, לרבות דימום, זיהום בשתן, פגיעה בשלפוחית השתן ובנרתיק ובמקרים נדירים חסימת השופכנים, ואין זכר להידבקויות ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה ואיגוד האורולוגים בישראל). בטופס ההסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות אנו מוצאים כי הסיבוכים האפשריים כוללים “זיהום, דימום, פגיעה באיברי מערכת השתן, פגיעה באיברי מערכת העיכול, פגיעה בכלי דם ופגיעה עצבית” ואין זכר להידבקויות

— סוף עמוד 58 —

ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה). טפסים אלה אך מחזקים את התזה של המשיבים, כי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח כריתת רחם, וממילא שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות, הוא נמוך ונדיר ביותר. יש בכך גם לחזק את עדותו של ד”ר יפה, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, ולפיה ניתח מאות נשים ולאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך בשני מקרים של הידבקויות. על אחת כמה וכמה מקרים של חסימות מעיים.

בית משפט קמא חישב ומצא, תוך הסתייגות כי ייתכן שמדובר בממצא שגוי, כי שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים עומד לכל היותר על 0.1%, שהוא סיכון זניח. איני משוכנע כי מעדויות המומחים ניתן להסיק כי כך הדבר, באשר מתוך החקירות הנגדיות קשה “לחלץ” נתון לגבי שיעור הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם. מכל מקום, המומחה מטעם המערערת כלל לא התייחס בחוות דעתו לנתונים אלה, ומשכך, לא עמדה המערערת בנטל לסתור טענת המשיבים כי המדובר בסיכון נדיר וזניח, שלא היה מקום להציגו בפני המערערת.

63. משהגענו למסקנה כי המשיבים לא הפרו את חובת הגילוי, איננו נדרשים לשאלת הקשר הסיבתי. כאמור, סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, וההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי נעשית, בדרך כלל, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה והיא כרוכה בקביעות מהימנות העדויות של המומחים ובעלי הדין (עניין סידי, בפסקה 17; עניין בן דוד, בפסקה 10). מכל מקום, אזכיר כי בית משפט קמא קבע כי שום סיכון לא היה מניא את המערערת מלעבור את הניתוח נוכח מצבה הרפואי, הדימומים התכופים והמעיקים, ורקע משפחתי של סרטן ברחם (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הסביר). עוד נקבע כי המערערת שמה מבטחה בד”ר יפה, רופא הנשים שלה, וגם אם היה מוצג בפניה הסיכון של חסימת מעיים, מן הסתם היתה מסתמכת על הערכתו המקצועית של ד”ר יפה ולא היתה נמנעת מן הניתוח (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הספציפי).

סוף דבר

64. לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח, לא הוכח כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, ולא הוכח כי המערערת הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם היו מעמידים אותה על הסיכון.

— סוף עמוד 59 —

אשר על כן דין הערעור להידחות, ולפנים משורת הדין, ללא צו להוצאות.

65. לאחר שהונחה בפני חוות דעתם של חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין והשופט רובינשטיין, אתייחס בקצרה למספר סוגיות.

המבחן לחובת הגילוי

66. חברי השופט רובינשטיין הרהר באפשרות להגדיר את סטנדרט חובת הגילוי כ”מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה”. (פסקה י”ג לחוות דעתו). אני מקבל בהכנעה מבחן זה, אשר אינו שונה לטעמי ממבחן החולה המעורב בעיני הרופא הסביר שהוצע על ידי, ומדובר למעשה באותו מבחן בשינוי אדרת.

דעתו של חברי אינה נוחה מייחוס עוולת התקיפה לרופאים שתפקידם להציל חיים. אני מסכים עם הדברים, אשר אף מבטאים את הלך הרוח בדין האנגלו-אמריקאי (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 621 ובה”ש 40), אך עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שעדיין לא נס ליחה של עוולת התקיפה כבסיס לתביעה בגין הפרת חובת הגילוי, וכאמור, אף יש הגורסים כי זו האכסניה המתאימה יותר להגנה על האוטונומיה של המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 638-628).

67. חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין, חולק על המבחן שהוצע ולדעתו יש לדבוק במבחן החולה הסביר. חברי הגדיר את המחלוקות בינינו במיקומה הגיאומטרי של הנקודה על הסקאלה בין זכות החולה לחובת הרופא. בעוד אני סבור שיש להזיז את הנקודה חזרה לכיוון נקודת האמצע, חברי סבור שיש להותירה במקום קרוב יותר לזכויות החולה (ראו בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיא).

ברי כי מול זכותו הבלתי מעורערת של החולה לקבל מידע מהותי הנחוץ לגיבוש החלטתו, עומדת חובתו של הרופא לספק את המידע. אלא שהסקאלה בה עסקינן, עניינה בהיקפה של אותה חובת הגילוי, וכאן הצעתי להרכיב על משקפיו של החולה המעורב (אובייקטיבי-סובייקטיבי) גם את משקפיו של הרופא הסביר, ובאספקלריה זו, אכן הזזתי את המבחן לכיוון האמצע.

— סוף עמוד 60 —

חברי עומד על כך שהפסיקה הלכה כברת דרך ארוכה מאז ימי התפישה המסורתית-הפטרנליסטית ואין עוד לשוב לאחור. לדברים נכוחים אלא אין לי אלא להצטרף. אולם לאחר מספר עשורים בהם החלה הכף לנטות עד מאוד לכיוון השני, דומני כי הגיעה העת להחזיר ולו במעט את המטוטלת לאחור, ולחשוב מחדש על האיזון הראוי והאפשרי בחיי המעשה ביחסי מטופל-רופא. לדעתי, יש במבחן שהצעתי כדי לענות על דרישת המחוקק ולאזן בין חובתו של הרופא לבין זכויותיו וצרכיו של המטופל.

68. חברי הזכיר את “מבחן ההחלטה המשותפת”, המחמיר יותר מסטנדרט החולה הסביר, ואף מצא ניצנים ראשונים בפסיקה הישראלית לבחירה ב”סטנדרט ההחלטה המשותפת”. לדעתו של חברי (בפסקה 19) חובת הגילוי על פי מודל שיתוף הפעולה “משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות… בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת”.

דומני כי יש בכך הרחבת יתר של חובת הגילוי. על פי מודל זה, יידרש הרופא להוכיח כי התנהל דיאלוג והתקיים דיון בינו לבין המטופל, מהן האפשרויות שהוצגו בפני המטופל ומהם הנתונים שהוצגו לגבי כל אחת מהאפשרויות, ומובן כי אף יהא צורך בתיעוד המוכיח את הדברים. דומני כי יש בכך כדי להגביר עוד יותר את ה’טופסולוגיה’ ואת מגמת המשפטיזציה שכבר חדרה ליחסי רופא-מטופל.

69. יש להבחין בין מודל של מערכת יחסים, לבין מבחן משפטי בסוגיה האם הרופא עמד בחובת הגילוי. אסביר את דברי.

מודל שיתוף הפעולה (Collaborative Model) גורס כי מערכת היחסים בין רופא לחולה היא של שיתוף הדדי במהלכו מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה. על פי מודל זה, החולה והרופא שותפים לתהליך קבלת ההחלטות באופן של “חיפוש משותף אחר תכנית טיפול שתעלה בקנה אחד לא רק עם צרכיו הפיזיים של החולה, אלא גם עם ערכיו, עם העדפותיו, עם תוכניותיו לעתיד ועם מטרותיו האישיות… תפקידו של הרופא הוא לסייע לחולה לברר מהם ערכיו ורצונותיו, ולסייע לו לבחור את הטיפול הרפואי המגשים אותם בצורה הטובה ביותר” (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 215).

— סוף עמוד 61 —

אף אני סבור כי יש לשתף את החולה בהליך גיבוש ההחלטה ולערב אותו במכלול השיקולים הרלוונטים, אך ספק אם ניתן לגזור ממודל שיתוף הפעולה מבחן לקביעת סטנדרט הגילוי הראוי. מודל שיתוף הפעולה הוא מודל אידיאלי-אוטופי ליחסי רופא-חולה. זה המודל אליו ראוי לשאוף, אך במישור המעשי קשה עד מאוד ליישמו מסיבות שונות, בין היתר, מאחר שהוא דורש משאבי כסף וזמן שאינם זמינים למערכת הרפואה, ועמדנו לעיל על כך שהשקעת משאבי זמן יכולה לבוא על חשבון איכות הטיפול במטופלים אחרים והפחתת מספר המטופלים. לא בכדי, מודל זה לא אומץ בכללי האתיקה המערבית או על ידי המשפט האנגלו-אמריקאי. גם הדו”ח של ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine אליו הפנה חברי, אינו מאמץ את המודל אלא קובע שהוא מודל ראוי ואליו יש לשאוף (קרקו אייל, שם, בעמ’ 216).

גם בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) אליו הפנה חברי, בית המשפט לא קבע סטנדרט של שיתוף פעולה, אלא הסתייע במבחן החולה הסביר. אמנם, כך נאמר, הבחירה מבין אפשרויות הטיפול היא באחריות שני הצדדים, אך בסופו של יום על הרופא מוטל שיקול הדעת להעריך מהו המידע הרלוונטי וליידע את המטופל בדבר אפשרויות הטיפול הסבירות השונות באותן נסיבות: “Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances”.

70. לטעמי, דווקא מודל שיתוף הפעולה מחזק את הדעה כי לצורך קביעת סטנדרט הגילוי, יש להחזיר גם את הרופא לתמונה. חובת הגילוי היא משוואה של שני נעלמים – המטופל וגם הרופא הסביר, ועל בית המשפט לפצח את המשוואה תוך התחשבות בשני נתונים אלה.

בפסקה 50 לעיל ציינתי, כי המבחן של החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה, קרוב וסמוך למבחן ה”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע בספרה של קרקו-אייל. הרציונל בבסיס מבחן זה, דומה לרציונל העומד בבסיסו של מודל שיתוף הפעולה. בבוא בית המשפט לבחון אם הופרה חובת הגילוי, עליו להתחשב במכלול השיקולים הקשורים לעבודת הרופא ולמצבו של החולה וצרכיו. כמו כן, יתרונותיו של

— סוף עמוד 62 —

אותו מבחן והשלכותיו חופפים במידה רבה ליתרונות שבהליך קבלת ההחלטה המשותפת עליהם עמד חברי (בפסקה 20), שהם בין היתר, יצירת תמריץ לשני הצדדים למניעת הנזק, הטבת התקשורת והדיאלוג בין הרופא לבין החולה, מניעת עלויות גבוהות וכיו”ב (ראו קרקו אייל, בעמ’ 367-366).

הפגיעה בזכות לאוטונומיה

71. חברי המשנה לנשיא הרחיב את הדיבור בסוגיית הפגיעה באוטונומיה והתייחס לפרטיה ודקדוקיה של הדוקטרינה. מאחר שמרבית הדברים נאמרו מעבר לצורך ללא נגיעה לענייננו, ומאחר שנושא זה נדון בהרחבה זה לא מכבר אוסיף רק כמה הערות בקצרה (ראו עניין היס והחלטתה של הנשיאה ד’ ביניש בדנ”א 5636/11 היס נ’ בן צבי ([פורסם בנבו], 26.2.2012); ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ([פורסם בנבו], 5.12.2011) (להלן: תנובה)).

72. סיווגה של הפגיעה באוטונומיה: הותרתי בצריך עיון את שאלת סיווגה של הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעוולה בפני עצמה. גם לשיטתם של האחרונים, שאלה נכבדה היא אם הזכות לאוטונומיה אכן חופפת את הזכות החוקתית לכבוד (אסף יעקב “דא עקא דעקא – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים מב טכסט לה”ש 171, 185 (2012) (להלן: יעקב, פגיעה באוטונומיה)). הפסיקה לאורך השנים ראתה את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, אולם נאמרו אמירות שונות, ביניהן מפיו של חברי המשנה לנשיא, כי יש לראותה כעוולה בפני עצמה (עניין ברוריה צבי המוזכר לעיל; עניין היס, בפסקאות 22-21 לפסק דיני). חברי הקיף את הסוגיה ולסופו של יום הגיע למסקנה כי לעת הזו יש לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק.

למרות הקשיים העיוניים-מושגיים הכרוכים בכך, אף אני מצטרף למסקנה זו, ולו בשל החשש כי הכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית, תביא לפריצת גבולות רבתי בין דיני הנזיקין לדיני המשפט החוקתי (ראו בהרחבה יצחק עמית “על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט” דין ודברים ו 17, 27-24 (2011); עניין היס בפסקה 21 לחוות דעתי; יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 114-101). כך, למשל, אני אף סבור שאין לבחון את הרחבת סטנדרט חובת הגילוי במבט של פגיעה בחופש העיסוק של הרופא כפי שהוצע על-ידי מלומדים (ראו אצל יעקב, גילוי נאות,

— סוף עמוד 63 —

בעמ’ 663-657). כמו כן אציין כי למרות שהביטוי עוולה חוקתית הפך כבר למטבע לשון בפסיקה, הרי שבית משפט זה טרם הכיר בעוולה חוקתית.

73. תיחום הזכאות: כחברי גם אני סבור שלא כל פגיעה באוטונומיה תזכה את הנפגע בפיצוי. אלא שלשיטתו של חברי, הפגיעה באוטונומיה, כשלעצמה, מהווה נזק גם אם לא התלווה אליה נזק תוצאתי של ממש, ובכך ממשיך חברי את הקו בו נקט בעניין היס.

בנקודה זו אחזור ואפנה לעניין היס, שם חלקתי על חברי. ביני לביני ניתן פסק הדין בעניין תנובה, שם נשלל הפיצוי מחברי הקבוצה שאמנם סבלו אף הם מפגיעה באוטונומיה, אך זו לא באה לידי ביטוי בנזק תוצאתי כמו רגשות שליליים של גועל, כעס, תסכול, אי נוחות וכיו”ב. פסק הדין בעניין תנובה תואם אפוא את גישתי בעניין היס וכך ציינתי שם.

לטעמי, סיווג הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, ולא כעוולה חוקתית, משליך מיניה וביה על תיחום הזכאות. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לכן, בעניין תנובה ניתן הפיצוי רק לחברי הקבוצה שסבלו מנזק לא ממוני בדמות רגשות שליליים שחוו עקב הפגיעה באוטונומיה. מאותה סיבה סברתי בעניין היס כי אין לפסוק בנוסף לנזק הלא ממוני, גם פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

ומזוית אחרת: חברי מצטט בהסכמה (פסקה 42) את פרופ’ דפנה ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (1993) הגורסת כי ההצדקה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה “נובעת ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”. אלא שהדברים אינם מתיישבים עם הדברים שנאמרו בעניין דעקה, שחברי מזכיר שורות ספורות לפני כן, כי הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח. מדוע? אם הפיצוי ניתן בגין עצם הפגיעה באוטונומיה, בגין עצם שלילת זכותו של התובע לבחור בקו הפעולה שבו היה בוחר לו ניתן לו המידע החסר, מה לי אם הניתוח הצליח ומה לי אם נגרם נזק בעקבות הניתוח, הרי בשני המקרים נפגעה האוטונומיה של המטופל.

— סוף עמוד 64 —

74. היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לפיצוי בגין נזקים אחרים: בנקודה זו, אני מגיע לטבלה שערך חברי, הממחישה את המצבים האפשריים. עמדתי בעניין זה שונה מעמדתו של חברי ועל כך כבר עמדתי בעניין היס. בעוד שחברי סבור שניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני, לדעתי מדובר בכפל פיצוי, באשר הכרה בעילה של היעדר הסכמה מדעת כוללת מיניה וביה הכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן, ובהתייחס לטבלה בפסקה 45 לחוות דעתו של חברי, כאשר התובע מקבל פיצוי בגין הנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לו עקב רשלנות בטיפול או עקב הפרה של ההסכמה מדעת (הפרת חובת הגילוי), אין מקום לפסוק, בנוסף, פיצוי גם בגין פגיעה באוטונומיה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת כיום, וגם אם במישור העיוני הטהור ניתן להסכים עם הטבלה שערך חברי, הרי שבתי המשפט אינם פוסקים פיצוי נוסף בגין פגיעה באוטונומיה ש”נבלע” בתוך התביעה בגין נזקי גוף (עניין חכם, בפסקה 6 לחוות דעתי; עניין היס בפסקה 25 לחוות דעתי).

ובכלל, הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, כנזק נפרד הנוסף לנזק ממוני ולא ממוני, מעוררת את השאלה מדוע הפגיעה באוטונומיה נפוצה דווקא ביחסי רופא-חולה. מדוע לא להכיר בפגיעה באוטונומיה בכל מקרה בו אדם מעמיד אדם אחר בסיכון באופן רשלני (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 612). מדוע לא נכיר בפגיעה באוטונומיה גם בתביעת רשלנות נגד מהנדס אשר לא גילה ללקוחו כי היו מספר אלטרנטיבות לבניית הקיר התומך, או נגד עורך דין שלא גילה ללקוחו כי עומדות בפניו מספר דרכים לניהול המשפט? ואם תאמר כי הפגיעה באוטונומיה מוגבלת לנזקי גוף בלבד, מדוע לא להכיר בראש נזק זה בכל עוולה של תקיפה, כאשר ראובן תוקף וחובל בשמעון וגורם לו נזק גוף משמעותי. שהרי מעבר לנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לשמעון עקב חבלת הגוף אשר שינתה את סיפור חייו, אף נגרמה פגיעה לאוטונומיה שלו. או, מדוע לא תוכר פגיעה באוטונומיה במקרה של תאונות דרכים החוסה תחת משטר של אחריות מוחלטת, או בתאונות עבודה וכיו”ב (ראו אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט ליד ה”ש 248, ובה”ש שם).

75. גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה: הדברים שאמרתי לעיל, מתחברים לשאלת גובה הפיצוי.

הזכרנו, כי יש הגורסים שהשימוש בדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות

— סוף עמוד 65 —

בטיפול. הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה מרחיבה את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות בטיפול ולא הוכחו יסודות העילה של היעדר הסכמה מדעת. לטעמי, יש להישמר מהרחבת יתר של האחריות הנזיקית, ולא אכחד כי אני חושש שהטבלה שערך חברי בצירוף המגמה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה, עלולה להגדיל ולסרבל עוד יותר את ההתדיינות המשפטית בתביעות רשלנות רפואית ושמא אף בכל תביעות הנזיקין למיניהן וסוגיהן.

76. כאמור, תביעה שכיחה של רשלנות רפואית כוללת על פי רוב שלוש עילות מן הכבד אל הקל: רשלנות עקב התרשלות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, כאשר הדיון באחד מייתר את הדיון באחר וכאשר הפגיעה באוטונומיה הינה אך ספיח לשני ראשי התביעה האחרים. שיטתו של חברי, עלולה לעודד התדיינות מצטברת בכל אחד משלושת ראשי התביעה הנ”ל, ואף התדיינות נפרדת המתמקדת אך ורק בפגיעה באוטונומיה, אשר במקורה היא נזק נגזר ומשני, ספיח לנזק העיקרי. בכך מגיעים אנו למחוזות שלא שיערו ראשונים. ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא יצירה ישראלית מקורית, ומסופקני אם בית המשפט בעניין דעקה צפה כי ההכרה בראש נזק צנוע זה תהפוך כה נפוצה ותשמש כר נרחב להתדיינויות רבות בעתיד. מאחר שהעילה של פגיעה באוטונומיה היא חריגה כשלעצמה, אני סבור כי על דרך הכלל ומשיקולים של מדיניות שיפוטית יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכנסים לגדרו (ראו בדומה אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 195 ולה”ש 229-227).

77. לסיכום, אני מסכים בלב שלם עם חברי (בפסקה 49) שאין להירתע משינויים ומיישומן של דוקטרינות חדשות. כשופטים, אנו פורצים לעיתים דרכים חדשות, אך “בתוך הדפים של הזמן שאבד” (מתוך שירו של מאיר גולדברג “אימפריות נופלות לאט”) חלים מסביבנו שינויים ותמורות בשטח. שומה עלינו להיות קשובים לכל הקולות, הן של החולים והן של הרופאים, ולבחון מעת לעת האם נשמר האיזון הראוי בין הלכות רפואה והלכות משפט.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

— סוף עמוד 66 —

1. שותף אני למסקנתו של חברי השופט י’ עמית לפיה במקרה דנן לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח. מצטרף אני אף למסקנה לפיה לא הפרו המשיבים את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח, ואף לא הוכח כי המערערת היתה מקבלת החלטה אחרת אם היו מעמידים אותה על הסיכון. בנסיבות אלה, דין הערעור להידחות. יחד עם זאת, ולאור דיונו המקיף של חברי בסוגיות העדר ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה, ברצוני להוסיף מלים מספר בנוגע לסוגיות אלה.

דוקטרינת ההסכמה מדעת

2. הסכמה מדעת (informed consent) משמעה “הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי”, עיוני משפט יד(2) 225, 228 (1989). להלן: שפירא). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא “לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסמכתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא” (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו (4) 746, 754-753 (2002). להלן: הלכת שטנדל). חובת הגילוי אינה מוחלטת: במקרים קיצוניים אין דרישה לקבל הסכמה מן המטופל נוכח מצבו הנפשי או הפיזי או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש. חריג נוסף, המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין טיפול נוסף, על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי, מותנה בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר, ואף זאת “רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל או למצער אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו” (שם, בעמ’ 754).

3. הדרישה ל”הסכמה מדעת” מקפלת בתוכה, אפוא, שני יסודות עיקריים: האחד, הגלום בתיבה “מדעת”, נוגע לחובת גילוי המידע למטופל, חובה המוטלת על הרופא. על הרופא המטפל מוטלת החובה לשתף את המטופל בכל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (decisive information); היסוד השני, הגלום בתיבת ה”הסכמה”, נוגע לרצוניות ולחופשיות מתן ההסכמה על-ידי המטופל. יסוד זה נשען על זכותו של המטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות באשר לטיפול לו הוא זקוק (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11).

— סוף עמוד 67 —

להלן: הלכת בן דוד); שפירא, בעמ’ 228-227). הגם שהביטוי “הסכמה מדעת” על פי לשונו הפשוטה שם את הדגש על שני היסודות האמורים, הרי שבפועל, זכתה דוקטרינת ההסכמה מדעת לפרשנות רחבה יותר, ומקובל לראותה ככוללת יסודות נוספים על דרישת ההסכמה ועל דרישת הגילוי. כך, הוצגו גם דרישת ההבנה של מקבל ההחלטה את הפעולה ואת תוצאותיה וכן דרישת חופשיות הרצון, לאמור: כי ההחלטה ניתנה מרצונו החופשי של המטופל (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה 282 (2008). להלן: קרקו-אייל).

היקף חובת הגילוי

4. חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק) נועד – כלשון סעיף 1 – “לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו”. החוק מעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, תוך שנקבע, בסעיף 13(א), כי “לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) לחוק מפרט את היקפה של חובת הגילוי, בקובעו כי:

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

המטפל נדרש, בסעיף 13(ג) לחוק, למסור למטופל את המידע הרפואי “בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. בכך זוכות גם דרישות ההבנה וחופשיות הרצון לעיגון נורמטיבי. יחד עם זאת, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, וזאת בכפוף לאישורה של ועדת האתיקה

— סוף עמוד 68 —

שהוקמה על-פי החוק, כי מסירתו של המידע עלולה לגרום “נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל” (סעיף 13(ד) לחוק).

5. חוק זכויות החולה תוחם, אפוא, את היקפה של חובת הגילוי ב”מידע רפואי הדרוש לו [למטופל] באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. ואולם, ברי כי ההחלטה אם ליתן הסכמה לטיפול רפואי אם לאו היא “פועל יוצא של השפעות רבות ושל שיקולים מגוונים הנוטלים חלק בגיבוש ההחלטה, כגון: סוג הניתוח שעל החולה לעבור; מידת נחיצותם של הניתוח או של הטיפול הרפואי; יחסו של החולה לסיכון – חשש וסלידה, אדישות או אהדה; חומרת מצבו הרפואי של החולה; האפשרות לבחור בטיפול אחר השונה באיכותו ובסיכונים הכרוכים בביצועו; מידת אמונו של החולה ברופא ובמידע שנמסר לו על-ידי הרופא; נכונותו לסמוך על הרופא וכיוצא באלה שיקולים נוספים. לא ניתן לקבוע איזה מן השיקולים מצוי במרכז הכובד של תהליך גיבוש ההחלטה. משקלם של שיקולים אלה וחשיבותם בגיבוש ההחלטה אינם קבועים; הם עשויים להשתנות על-פי אופיו ונטיותיו של כל אדם השוקל אם להסכים או לסרב לביצוע ניתוח בגופו. שיקולים רבים, שאין לדעת כיצד היו נשקלים ואיזו חשיבות הייתה מיוחסת להם, נוטלים חלק בגיבוש ההסכמה או הסירוב לביצוע הניתוח…” (השופטת שטרסברג-כהן בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 601-600 (1999). להלן: הלכת דעקה).

זאת ועוד. בספרות המשפטית ובמשפט המשווה הועלו שורה של דילמות בנוגע להיקפה של חובת הגילוי תוך שהודגש כי יש להימנע מהרחבה יתרה של החובה תוך פגיעה באוטונומיה של הרופא. כך למשל, האם חובה לגלות למטופל את שיעורי ההצלחה של רופא או של בית חולים מסוים בהשוואה לאלה של רופא או בית חולים אחר? מה צריך לגלות רופא חסר ניסיון למטופל? האם רופא חייב לשתף את המטופל במידע שאינו קשור באופן ישיר לטיפול, למשל: היותו של הרופא נשא HIV, גם אם מומחיותו גבוהה יותר משל רופאים אחרים? האם עליו לגלות כמה שעות ישן הוא בלילה?או האם רב עם זוגתו בבוקרו של יום הניתוח? (הדוגמאות האחרונות לקוחות ממאמרו של אסף יעקב “דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (צפוי להתפרסם במשפטים מב (2012)). להלן: יעקב). וראו גם: Marc A. Franklin, Robert I. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives: Cases and Materials 119-128 (9th ed. 2011. על רקע האמור, עמד חברי, השופט עמית, בהרחבה על הבעיות העולות מן הצורך לתחום את חובת הגילוי ולהגדיר את היקפה.

— סוף עמוד 69 —

6. מהו, אם כן, אותו מידע רפואי הדרוש למטופל “באורח סביר” כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע? ככלל, “החובה למסור לחולה מידע חלה… רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול… היקפו וטיבו של המידע אשר יהיה על הרופאים למסור לחולים ימשיכו להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לעניין, אם להסכים לטיפול המוצע” (השופט אור בפרשת דעקה, 578-577). “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בהלכת דעקה, 548). מדובר במידע החיוני לקבלת ההחלטה, הכולל את הסיכונים, הסיכויים, ההשלכות של הטיפול שהחולה עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). הפרת החובה – באי-מסירת מידע למטופל או במסירת מידע חלקי או חסר – פוגעת ביכולתו של המטופל לגבש החלטה בדבר קבלת טיפול רפואי באופן מושכל ומודע.

המבחן לקביעת היקף חובת הגילוי: מבחן החולה הסביר

7. חברי, השופט עמית, מציע “להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני” ולנקוט במבחן “החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”. ההרחבה לשיטתו היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים; הצמצום הוא בכך “שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר…”, וזאת “תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת”.

8. ככל שמדובר בהתחשבות בנסיבותיו הפרטיות של “החולה הסביר”, הדברים מקובלים עלי. האדם הסביר, הן במשפט הפלילי הן במשפט האזרחי, הוא תמיד האדם הסביר בנסיבות המקרה. אף חברי, השופט א’ רובינשטיין, מציין כי אליבא דידו, אין לראות בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי.

מקובל עלי גם כי בבוא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה של החולה, עליו להביא בחשבון את עמדתם של אנשי המקצוע, הרופאים, כמו גם את דבר

— סוף עמוד 70 —

קיומם של אילוצים מערכתיים. כבר ציינו בהקשר זה בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 595 (2005) (להלן: הלכת סידי), כי אין להתעלם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול וכי מטעם זה נקבע כי “…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין” (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 535, 546 (2004)). בכל אלה, מקובלים עלי דבריו של חברי.

ואולם, ככל שבכוונתו של חברי לשנות מן האיזון שנקבע בחקיקה ובפסיקה בין זכות החולה לבין חובת הרופא – אין בידי לקבל עמדה זו. ודוק: בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. דומה כי חברי סבור כי יש לחזור לכיוון נקודת האמצע (“בעיני הרופא הסביר”), אולם לשיטתי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר.

פער הידע

9. הדיון בשאלת היקפה של חובת הגילוי מחייב איזון בין זכותו של החולה לקבל את המידע הדרוש לו, המצוי ברגיל בידיו של הרופא, לבין החובה המוטלת על הרופא למסור לחולה מידע זה. איזון זה, צריך שיעשה מתוך מודעות ורגישות ל”מערכת היחסים המורכבת והעדינה שבין הרופא והחולה” (הלכת סידי, 595).

10. התפישה המסורתית הניחה קיומו של פער ביחסי החולה והרופא, שנובע מריכוז הידע המקצועי כולו בידי הרופא ומהיעדרו של ידע בידי החולה. כך למשל, ציין השופט אור בהקשר זה כי:

לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך-כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך-כלל, אין לחולה תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק (הלכת דעקה, עמ’ 577-576).

— סוף עמוד 71 —

תפישה זו מצאה ביטויה בהנסגה (deference) של רצון החולה מפני רצונו המוסמך והפטרנליסטי של הרופא. הנסגה זו יכלה לבוא לכלל ביטוי בכל שלב משלבי הטיפול הרפואי – מן השלב הקודם לתחילת הטיפול, השלב בו מתבקשת הסכמת החולה לעצם הטיפול, דרך הבעת דעתו של החולה לגבי אופן יישום הטיפול, השמעת תלונות ובקשת תשומת לב, ועד לסיום הטיפול כולו. במאמר מוסגר יש לציין כי הצורך להתגבר על חוסר השוויון הנחזה בין הרופא לבין החולה, הביא להפעלת “אמצעים ראייתיים” לחובת הרופא, דוגמת פיתוחן של מקצת מן החזקות הראייתיות (כגון הכלל של הדבר מדבר בעדו); הגמשת כללי הסיבתיות תוך הסרת קווים מנחים ומחייבים בקביעת קיומו של קשר סיבתי; והשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי לשם העברת נטל השכנוע. מקורם של פיתוחים אלה בתפישה המסורתית בדבר הפער האמור שביחסי החולה והרופא, והם באו לסייע בידי החולה ולגשר על פני הפער בהיבט הראייתי.

11. ואולם, בעשורים האחרונים חל כרסום בגישה המסורתית-הפטרנליסטית לטובת מגמה המתאפיינת “בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שהוכר כבעל מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו…” (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611-610). היטיב לבטא זאת חברי, השופט א’ רובינשטיין, בקובעו כי:

…לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו (פרשת דעקה)… פטרוניות רפואית – ולאו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד” (ע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה ז’ לפסק דינו. להלן: הלכת ברוריה צבי).

12. עוד קודם לכן, על רקע זה, בחר בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, להציב את נקודת האיזון הראויה – בסקאלה שבצידה האחד הרופא ובצידה האחר החולה – קרוב יותר לצידו של החולה ובשום פנים לא במרכזה של הסקאלה (ראו את ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז (2) 497 (1993) (להלן: הלכת רייבי)). הנשיא שמגר

— סוף עמוד 72 —

הסיט את נקודת האיזון אל עבר זכותו של החולה “להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו” (שם, בעמ’ 509), תוך שהוא מבהיר באותו עניין כי:

ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול… באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת … והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז….” [שם, בעמ’ 509. הדגשה הוספה –א’ ר’].

הנה כי כן, עוד קודם שהשיטה האמריקאית פנתה אף היא לכיוון החולה הסביר, הקדים בית המשפט העליון בישראל ונקט בנקודת איזון זו. בהתאם לכך, פסק הנשיא שמגר בפרשת רייבי כי גם אם חתם החולה על טופס הסכמה “לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח”, הרי שיש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. “אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה” – כך נקבע – “היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא – לכל היותר – כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות” (שם, בעמ’ 513).

13. המגמה האמורה – הקובעת סטנדרט גילוי גבוה בכל הנוגע לחובתו של הרופא כלפי החולה, שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי המטופל ומכירה בזכותו לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות מושכלות – הוטמעה היטב בפסיקת בית משפט זה. הובהר כי מקורה של מגמה זו, המציבה את החולה במרכז ההוויה הרפואית:

— סוף עמוד 73 —

…במודעות הולכת וגדלה לזכויות היסוד של האדם ולצורך בהגנה עליהן בכל תחומי החיים. כמו כן יונקת מגמה זו את כוחה מן המעבר לדפוסי רפואה מודרנית ומתפתחת. המידע הרפואי זמין לכל דורש והאלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני כל חולה, שאותם הביאה בכנפיה התפתחות הרפואה, תרמה גם היא לכך שהרופא המטפל איננו המייעץ הבלעדי בבחירת הטיפול הרפואי המתאים… העדפה של דרך טיפולית אחת תוך דחייתה של אחרת עשויה להיות כרוכה בשקילת שיקולים שונים ומורכבים שאותם ראוי שהחולה ישקול על פי רצונותיו, עמדותיו, חששותיו או תקוותיו… התפיסה הרווחת לאחרונה גורסת, כי מסירת המידע הרפואי לחולה בטרם ביצוע טיפול רפואי בגופו, אינה נחשבת עוד לפעולה המצויה במומחיותו הבלעדית של הרופא, כמו קביעת הדיאגנוזה והפרוגנוזה, ולפיכך אין הצדקה להעדיף את נקודת המבט המקצועית-הרפואית על פני זו האינדיווידואלית של החולה (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611).

עוד הודגש כי “החולה אינו אובייקט, הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997). להלן: הלכת ברמן); ובמקום אחר הובהר כי:

אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ – לאובייקט, במקום סובייקט (הלכת בן דוד, פסקה 11 לפסק-דינו של השופט הנדל).

לאור כל אלה, נקבע בהלכת ברמן כי:

המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (שם, בעמ’ 214).

— סוף עמוד 74 —

14. בית המשפט חזר על הדברים בפרשת שטנדל בקובעו כי “פסיקתנו אף לא קיבלה את הגישה האמריקנית, הגורסת כי רופא יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, אלא נקבע סטנדרט גילוי גבוה יותר, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר (שם, בעמ’ 755). באופן דומה, נדחתה בפרשת סידי “הגישה האדנותית הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת…” (שם, בעמ’ 600). “אין ספק” – כך הובהר שם – “להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מנהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי” (שם, בעמ’ 600). סטנדרט גילוי זה, מחייב רופא סביר להביא בחשבון הגילוי צרכים אלה, כמו גם את ציפיותיו של החולה הסביר.

חוק זכויות החולה אימץ את מבחן “החולה הסביר” ונדרש בסעיף 13 שבו למידע מפורט אותו יש להציע למטופלים. החוק נותן ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה והכבוד של הפרט, והוא מעגן את זכותו של החולה שלא להיות נתון לטיפול רפואי כפוי ופטרוני (דפנה ברק-ארז וישראל גלעד “זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה” קרית המשפט ח 11, 32 (2009)).

15. הנה כי כן, המבחן הנוהג לקביעת היקף חובת הגילוי הוא מבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן זה אינו תמיד קל ליישום; כבר ציינו בהקשר זה כי “החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי

— סוף עמוד 75 —

הצומח ממנו” (שם, בעמ’ 601). זאת ועוד: “הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול” (שם, בעמ’ 602). לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם “צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (שם, בעמ’ 602. הדגשות הוספו – א’ ר’).

בין פער הידע לפער המידע

16. יש לציין כי כיום, קיים קושי בהנחה המסורתית בדבר פער הידע בין הרופא לבין החולה. דומה כי אין לדבר עוד על חולה הדיוט שרצונו נסוג לחלוטין מפני דעתו של הרופא, שכן רבים מן החולים היום נהנים מנגישות למקורות מידע שווים לכל נפש. זאת ועוד. בעוד שהרופא חייב לחקור ולדרוש בעניינם של חולים רבים, ממוקד החולה בעניינו-שלו; הוא חוקר את מחלתו הספציפית וידיעותיו ובקיאותו עשויים במקרים מסוימים אף לעלות על אלה של הרופא. ודוק: יש להבחין בין פער הידע, שהולך ומצטמצם, לבין פער המידע, שנותר ברוב המקרים בעינו. כך למשל, חולה שעבר ניתוח, אינו יודע, מטבע הדברים, את שהתרחש במהלך הניתוח שבוצע בו, בעוד שהרופא הוא בעל המידע. פער המידע יכול שיצדיק את השימוש בכלים הראייתיים עליהם עמדנו לעיל במתחם הרלבנטי.

עם זאת, צמצומו של פער הידע אינו מביא להצרת היקפה של חובת הגילוי, אלא היפוכם של דברים הוא הנכון. על כן נפסק לאחרונה כי:

רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול

— סוף עמוד 76 —

הרצויה. קל וחומר שאם מעורבים בהחלטה גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים, אסור לרופא למנוע מן המטופל את אפשרות הבחירה. ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל (הלכת בן-דוד).

מודל קבלת ההחלטה המשותפת

17. קיימים מודלים שונים לתיאור מערכת היחסים המשפטית המורכבת של הרופא והמטופל (על המודלים השונים ראו בהרחבה בספרה של קרקו-אייל, עמ’ 218-171). כל אחד מן המודלים מאזן באופן שונה בין חובת הגילוי המוטלת על הרופא לבין זכותו של המטופל לקבל את המידע הדרוש לו לקבלת ההחלטה בעניינו. מדברינו עד כה עולה, כי נקודת האיזון השתנתה במרוצת השנים: תחילה, רווחה ההנחה הפטרנליסטית כי סמכות קבלת ההחלטות בעניינו של המטופל מסורה באופן בלעדי לרופא (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל האמון” – Confidential Model); בהמשך ניתנה הכרה לזכותו של המטופל להסכים או לסרב לטיפול המוצע לו בהתבסס על מידע בדבר מהות הטיפול (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההסכמה” – Consensual Model); פיתוח נוסף נעשה משניתנה פרשנות רחבה לזכות המטופל לאוטונומיה, תוך שנקבע כי למטופל עומדת לא רק הזכות להסכים לטיפול או לסרב לו בהתבסס על מידע באשר למהות הטיפול, כי אם גם הזכות לקבל מידע נוסף באשר לטיפול המוצע, שיאפשר לו לבצע החלטה מושכלת בהתבסס על מידע זה. על פי מודל זה (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההשתתפות” – Autonomy Model, Participatory Model) “לחולה תפקיד אקטיבי ומהותי בתהליך קבלת ההחלטות: עליו לבחון את המידע שנמסר לו, את ערכיו ומטרותיו, לשקול את יתרונות הטיפול המוצע וחסרונותיו, לבחון את יתרונותיהן וחסרונותיהן של דרכי טיפול חלופיות ולהכריע, בהתבסס על מידע זה, בשאלה מהו הטיפול הרפואי המתאים לו ביותר. לעומת זאת על הרופא מוטלת החובה לנדב לחולה מידע, בהיקף זה או אחר, נוסף על המידע בדבר מהות הטיפול המוצע” (קרקו-אייל, בעמ’ 191-190). מודל זה, כך לשיטת קרקו-אייל, תופס את הרופא והמטופל כשני צדדים מנותקים זה מזה בשלב קבלת ההחלטה, לאמור: ההחלטה הסופית בדבר הטיפול המתאים, נעשית בסופו של דבר על ידי המטופל עצמו, בלא שחלה על הרופא החובה לסייע לו או להשתתף בתהליך זה.

— סוף עמוד 77 —

המודל המפותח ביותר (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל שיתוף הפעולה” – Collaborative Model) רואה את הרופא והמטופל כשותפים לתהליך קבלת ההחלטות. המדובר בתהליך “הדדי, דו-כיווני, של החלפת ערכים, רעיונות וגישות”. היחסים בין הצדדים אינם יחסי היררכיה כי אם יחסי שיתוף, במהלכם מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 215. המחברת מציינת כי ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine קבעה בדו”ח שהגישה בשנת 1982 כי מודל שיתוף הפעולה הוא המודל הראוי ליחסי רופא-חולה אשר להשגתו יש לשאוף. שם, בעמ’ 216, ה”ש 153).

18. בארצות הברית, נחלקו המדינות השונות בין שני סטנדרטים אפשריים בהם צריכה להיבחן ההסכמה המודעת של החולה לטיפול הרפואי: הסטנדרט “מבוסס הרופא” (physician based, המכונה”professional standard” או “reasonable physician standard”), הדורש כי הרופא יידע את החולה על סיכונים, יתרונות וחלופות באותה מידה ש”רופא סביר וזהיר” היה נוהג בה; ומאידך – סטנדרט “מבוסס החולה” (patient based, המכונה “materiality standard” או “reasonable patient standard” ), הדורש כי הרופא יגלה את כל מה שדרוש ל”חולה הסביר” לצורך קבלת החלטה רפואית.

כבר בשנת 1972 קבע בית המשפט בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972) כי זכותו של המטופל לקבל את ההחלטה בעניינו היא שתוחמת את גבולותיה של חובת הגילוי. המטופל, כך נקבע, יוכל לממש את זכותו רק אם יהיה בידיו את מלוא המידע הדרוש לו כדי לקבל החלטה מושכלת. היקפה של חובת הגילוי המוטלת על הרופא, נגזר אפוא, מן המידע המהותי הדרוש למטופל על מנת לקבל את ההחלטה בעניינו. המבחן הוא אם מדובר במידע שהוא חיוני לצורך קבלת ההחלטה על-ידי המטופל:

In our view, the patient’s right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril

— סוף עמוד 78 —

must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure.

Canterbury, 464 F.2d 772 at 786 – 87.

בפרשה נוספת – Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988) – מנה בית המשפט שורה של טעמים להעדפת מבחן “החולה הסביר”. בית המשפט סיכם, בסופו של דבר, כי הטעם העיקרי להעדפת מבחן “החולה הסביר” נשען על זכות הפרט לאוטונומיה. חובתו של הרופא לגלות את המידע למטופל נשענת על הרעיון שמדובר בזכות של המטופל, ולא של הרופא, לקבוע את העדפותיו. הטעמים התומכים בגישה הנשענת על סטנדרט “הרופא הסביר” – כך נקבע שם – משקפים גישה פטרנליסטית ואנכרוניסטית, העומדת בסתירה לזכות לאוטונומיה, גישה שהגיעה העת לזנוח אותה:

Perhaps the strongest consideration that influences our decision in favor of the “prudent patient” standard lies in the notion that the physician’s duty of disclosure “arises from phenomena apart from medical custom and practice”: the patient’s right of self-determination. The foundation for the physician’s duty to disclose in the first place is found in the idea that “it is the prerogative of the patient, not the physician, to determine for himself the direction in which his interests seem to lie.” In contrast the arguments for the “professional” standard smack of an anachronistic paternalism that is at odds with any strong conception of a patient’s right of self-determination. Taken together, the reasons supporting adoption of the “prudent patient” standard persuade us that the time has come for us to abandon so much of the decision by which this Court embraced the doctrine of informed consent as accepts the “professional” standard.” Largey, 110 N.J. at 214, citing, Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 781, 784, 786 – 87, 789 (D.C. 1972).

בפסק הדין המנחה בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) (להלן: הלכת Matthies) נקבע כי חובת הגילוי משתרעת על המידע הנחוץ לחולה הסביר כדי לקבל החלטה מודעת:

— סוף עמוד 79 —

The standard obligates the physician to disclose only that information material to a reasonable patient’s informed decision. Physicians thus remain obligated to inform patients of medically reasonable treatment alternatives and their attendant probable risks and outcomes. Otherwise, the patient, in selecting one alternative rather than another, cannot make a decision that is informed. (הדגשות הוספו – א’ ר’).

הסטנדרט האחרון, המבוסס על החולה, נתפס כסטנדרט המעניק יותר אוטונומיה לחולה, והוא שאומץ, כאמור, על ידי הפסיקה הישראלית מפרשת רייבי ואילך.

19. כיום, מתרחבת בארצות הברית המגמה לעבור למודל אחר – של קבלת ההחלטה במשותף (The Shared Decision Making Model), המהווה פיתוח של הסטנדרט מבוסס החולה. כך, בפרשת Matthies האמורה, נקבע כי הבחירה מבין כמה אלטרנטיבות מסורה לאחריותם המשותפת של הרופא והחולה (אם כי את ההחלטה הסופית צריך החולה לקבל):

Choosing among medically reasonable treatment alternatives is a shared responsibility of physicians and patients. To discharge their responsibilities, patients should provide their physicians with the information necessary for them to make diagnoses and determine courses of treatment. Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances. Generally, a physician will recommend a course of treatment. As a practical matter, a patient often decides to adopt the physician’s recommendation. Still, the ultimate decision is for the patient. (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460) הדגשה הוספה – א’ ר’)

המודל של “קבלת ההחלטה המשותפת” מאפשר לשלב בין חובת הגילוי של הרופא בדבר סיכונים וסיכויים של הטיפול, לבין גילוי של המטופל בדבר העדפותיו ומטרותיו. חובת הגילוי מטעם הרופא על פי סטנדרט זה, משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות, ולצורך כך וכדי להקל על הרופא, מוצעים מאגרי נתונים מוכנים מראש. בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא

— סוף עמוד 80 —

והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת. כך למשל, מחליטים הרופא והחולה במשותף אם החולה יעבור ניתוח אלקטיבי או ימשיך בטיפול שמרני.

20. ניתן למנות יתרונות רבים להליך “קבלת ההחלטה המשותפת”: ראשית, הליך זה מעצים את האוטונומיה של המטופל, תחת הנסגת רצונו מפני רצון הרופאים (ד”ר קרקו-אייל מפנה בספרה למחקרים המלמדים כי בשני העשורים האחרונים, גדל רצונם של חולים במידע “על מצבם הרפואי ועל הטיפול הרפואי המוצע” והם “מעוניינים להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות באשר לטיפול הרפואי שיינתן להם”. שם, בעמ’ 38, ה”ש 73 ו-74); דווקא העצמת האוטונומיה מטילה חובות עם על החולה. זאת ועוד, הליך קבלת ההחלטה המשותפת עשוי להיטיב את תוצאות הטיפול הרפואי, שכן חולה הנוטל חלק פעיל בהחלטה בדבר טיפול, נוטה יותר להקפיד על ביצוע המשטר הטיפולי, ומאידך – רופא היודע טוב יותר על העדפותיו של החולה, יכול “לתפור” הצעה טיפולית המתאימה למידותיו של החולה. החולה, כמי שמכיר את עצמו היטב, יכול גם למנוע עלויות הנובעות מסף כאב נמוך או תופעות לוואי בלתי נסבלות, באמצעות בחירה בטיפול המתאים לו ביותר; לא זאת אף זאת, להליך קבלת ההחלטה המשותפת יתרונות רבים גם מבחינה מערכתית. כך, יביא ההליך לחיזוק הקשר בין הרופא לחולה ויקטין את הסיכוי שהחולה יתבע את הרופא בגין רשלנות רפואית. ההנחה היא שמסירת מלוא המידע לחולה ושיתופו בהליך קבלת ההחלטות, יביאו להתאמה רבה יותר בין ציפיות החולה לבין ההתרחשויות שלאחר הטיפול, ויפחיתו תחושות של תסכול, כעס ואכזבה, המהוות, לא אחת, מניע להגשתן של תביעות; בנוסף, מסירת סמכות קבלת ההחלטות למטופלים תשחרר את הרופא מהכרעה בשאלות מוסריות ואישיות קשות; ויתור על טיפולים רפואיים על ידי חולים המיודעים באשר ליתרונות הטיפול המוצע ולחסרונותיו, יביא לחיסכון בעלויות הכרוך בכך. גם רופאים עשויים להימנע מלהמליץ למטופליהם לעבור הליכים טיפוליים לא נחוצים רק בשל הרצון להימנע מתביעות בגין רשלנות רפואית; נוסף על האמור, ניתן יהיה לשפר את סיכויי הריפוי של חולים ואת שיתוף הפעולה שלהם עם תכנית הטיפול; לשפר את יכולתם של חולים להתמודד עם כאבים ועם חוסר נוחות לאחר קבלת הטיפול הרפואי, ובהמשך לכך להפחית את היזקקותם לתרופות ולסיוע מצד הצוות הרפואי ואף להפחית את עיסוקה של המערכת בתלונות של חולים (ראו בהרחבה: קרקו-אייל, בעמ’ 54-53, ובעמ’ 136-134. הדברים נאמרו ביחס להגשמת עקרון אוטונומיית החולה ודוקטרינת ההסכמה מדעת בכלל, אך יפים לענייננו).

— סוף עמוד 81 —

21. בפסיקת בית משפט זה ניכרים ניצנים ראשונים של הבחירה בסטנדרט ההחלטה המשותפת. עוד בפרשת דעקה ציינה השופטת שטרסברג-כהן כי: “הזכות לאוטונומיה של החולה בקבלת החלטה על ביצוע טיפול רפואי, כמבטאת את זכותו של אדם לכבוד, ניצבת כערך הראוי להגנה, ומשמעה – הכרה במעמדו העצמאי של החולה והיותו שותף בתהליך גיבוש ההחלטה” (שם, בעמ’ 613. הדגשה הוספה – א’ ר’). לאחרונה, עמד השופט הנדל על יתרונות השיח הדינאמי המתנהל בין הרופא לבין החולה, בציינו כי הוא “..מסייע לא רק למטופל להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלבנטיים” (הלכת בן דוד, סעיף 6 לפסק-דינו). ובהמשך הוסיף השופט הנדל בעניין השיח שצריך שיתקיים בין הצדדים:

אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח היותו הגורם המקצועי. הידע הרפואי מצוי באמתחתו. מומחיותו הרפואית וניסיונו עשויים להקנות לו כלים לקבלת ההחלטה האם לבצע פרוצדורה רפואית או להימנע מביצועה. ברם, הגורם המקצועי מאבד את יתרונו על פני המטופל ברגע בו הועברה ההחלטה לידי האחרון. או אז, המטופל הוא המחליט בשאלת הטיפול הרפואי אותו יקבל. עליו להסכים מדעת ליישומן של החלטות הרפואיות המתקבלות בעניינו – מהטעם הפשוט שמדובר בעניינו. אומנם, ייתכן שאף בשלב זה על הרופא לפעול ולברר האם המטופל מבין את אפשרויות הבחירה המונחות בפניו ולהמשיך לייעץ לו. השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון. ברם, בה בעת, הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד (שם, שם).

הנה כי כן, הנטייה אל סטנדרט ההחלטה המשותפת רק מאירה מחדש את הכיוון שסומן על ידי הנשיא שמגר בעניין רייבי. אין בכך כדי להביע עמדה המציעה מודל זה כסטנדרט הגילוי הרצוי.

סיווג העילה של הסכמה מדעת

עוולת התקיפה

— סוף עמוד 82 —

22. בראשית הדרך, בחרה הפסיקה הישראלית להכליל טיפול רפואי, שניתן ללא קבלת הסכמה מדעת ותוך הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא, בגדרה של עוולת התקיפה (battery), הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. “עילת התקיפה הלזו” – כך מצא השופט ב’ כהן לנכון להבהיר – “אינה כמשמעותה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו [על הילדה]”. עם זאת, הוסיף הוא וקבע כי “מבחינת הדין ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל” (ע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230, 232 (1966). להלן: הלכת בר-חי). באופן דומה פסק השופט ד’ לוין כי “אם לא הוסברו ל[מטופל] כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין…” (ע”א 560/84 נחמן נ’ קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384, 387 (1986)).

23. לא בכדי נטתה האינטואיציה השיפוטית מלכתחילה לעברה של עוולת התקיפה. עוולה זו, המעוגנת בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מנוסחת באופן רחב בקובעה כי:

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

הנה כי כן, בעוולת התקיפה יכול שתתגבש אחריות אף ללא צורך בנזק (מדובר בעוולה שהיא actionable per se. ראו: אהרון ברק “פיצויים” דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 566, 577 (מהדורה שנייה, ג’ טדסקי עורך, 1976)). ממילא יכול התובע בעוולה זו לזכות בפיצוי גם בהעדר קשר סיבתי, לאמור: גם אם לא הוכיח כי לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים שבטיפול (הלכת רייבי, בעמ’ 510; הלכת שטנדל, בעמ’ 758).

עוולת הרשלנות

— סוף עמוד 83 —

24. במרוצת השנים חל שינוי בנכונותם של בתי-המשפט להביא מקרים בהם הפרו רופאים את חובת הגילוי בגדרה של עוולת התקיפה. הנשיאה [אז השופטת] ביניש עמדה על כך ש”השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת” (הלכת דעקה, בעמ’ 543). לעמדה זו נמצאו תימוכין גם בספרות המשפטית (ראו, בין השאר: עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד(2) 225, 231 (1989); Englard, The Philosophy of Tort Law 162 (1993).). בהתאם למגמה זו, שמצאה ביטויה גם במשפט האמריקאי, צומצם השימוש בעוולת התקיפה רק לאותם מקרים קיצוניים שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת (הלכת שטנדל, בעמ’ 759). בשאר המקרים הועדף השימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות של היעדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי. כך למשל, ציין השופט מצא כי על הרופאים חלה החובה, הכפופה לחריגים, “לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו…”. חובה זו – כך נפסק – “מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (2002). להלן: הלכת ואתורי).

25. התפתחות דומה חלה גם במשפט האמריקאי. כך, בפסק הדין בעניין Matthies נדחתה הטענה לפיה דוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק על הליכים פולשניים. הובהר שם כי דרישת ההסכמה חלה גם על הליך שאינו פולשני, שכן בעוד שבעבר נהוג היה לראות בהעדר הסכמה עוולה של תקיפה, כיום האכסניה לעילה זו היא הזכות לאוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות:

Historically, the failure to obtain a patient’s informed consent to an invasive procedure, such as surgery, was treated as battery. The physician’s need to obtain the consent of the patient to surgery derived from the patient’s right to reject a nonconsensual touching. Eventually, courts recognized that the need for the patient’s consent is better understood as deriving from the right to

— סוף עמוד 84 —

self-determination…The rationale for basing an informed consent action on negligence rather than battery principles is that the physician’s failure is better viewed as a breach of a professional responsibility than as a nonconsensual touching…” (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460)

26. אלא שהשימוש בעוולת הרשלנות בהקשר הנדון מעורר קשיים לא מבוטלים. כידוע, מושתתת עוולת הרשלנות על שלושה יסודות: קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מן ההפרה. אלא שבמקרים הטיפוסיים מתעורר קושי בנוגע ליסוד הקשר הסיבתי. על פי מבחן הקשר הסיבתי, צריך בית המשפט להכריע אם היה החולה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע, אילו ידע את העובדות הצריכות להכרעה לאשורן. ואולם, בסיטואציה הנדונה מתעורר קושי ליישם את המבחן, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות משוערת: “…מבחני הסיבתיות המקובלים…” – כך צוין – “אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים” (ואתורי, בעמ’ 191). באופן דומה פסק בית המשפט האמריקאי בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 790 (D.C. Cir. 1972), 790:

We think a technique which ties the factual conclusion on causation simply to the assessment of the patient’s credibility is unsatisfactory…[W]hen causality is explored at a post injury trial with a professedly uninformed patient, the question whether he actually would have turned the treatment down if he had known the risks is purely hypothetical… And the answer which the patient supplies hardly represents more than a guess…

שאלה מוקשית אחרת נוגעת למבחן המתאים להוכחת הקשר הסיבתי. בחירה במבחן סובייקטיבי, המתמקד בחולה הספציפי, מעוררת קושי שכן ברי כי בשלב בו החולה כבר יודע את התוצאות הנזיקיות, הדבר משפיע על התובנה שלו: “אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים

— סוף עמוד 85 —

עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות” (הנשיאה (אז השופטת) ביניש בעניין דעקה, בעמ’ 553). גם בחירה במבחן החולה הסביר (מבחן אובייקטיבי) מעוררת קושי, שכן מבחן כזה מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו, “מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ועל שיקוליו של החולה הסביר” (השופטת שטרסברג כהן בעניין דעקה, בעמ’ 606). מבחן זה מקל עם הרופא ומתעלם מן המגמה הרווחת – עליה עמדנו לעיל – להתמקד בחולה האינדיבידואלי. מבחן אפשרי נוסף שהוצע בפסיקה הוא מבחן מעורב או משולב, הבוחן כיצד היה נוהג חולה סביר במצבו של החולה (לקשיים שמעוררים המבחנים השונים ולדעותיהם השונות של השופטים בנושא ראו בפרשת דעקה: השופט אור – בעמ’ 554-553; הנשיאה (אז השופטת) ביניש – בעמ’ 565; והשופטת שטרסברג כהן – בעמ’ 606-605). קושי אחר נוגע לזיהוי הנזק הנגרם כתוצאה משלילת כושר הבחירה של הנפגע.

הפרת חובה חקוקה

27. עם חקיקתו של חוק זכויות החולה, נוצרה עילת תביעה נוספת במקרי העדר הסכמה מדעת – בעוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה. חוק זכויות החולה עיגן, כאמור, בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת. החוק כולל אמנם “מגילת זכויות חולה”, אולם לא נקבע בו הסדר תרופתי למטופלים שזכויותיהם הופרו (קרקו-אייל, 558-477). יחד עם זאת, לאור חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל בסעיף 13(ב) לחוק, עומדת למטופל האפשרות לתבוע בעוולה של הפרת חובה חקוקה, בגין הפרת חובת הגילוי האמורה. אכן, “לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי על חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין” (הלכת ברמן, בעמ’ 215). עם זאת, אף הסדר זה מעורר חלק מן הקשיים שפורטו לעיל, שהרי גם במסגרתה של העוולה של הפרת חובה חקוקה, נדרש התובע להוכיח גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק זה.

דוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה

— סוף עמוד 86 —

28. על רקע הקשיים המתוארים – שהתעוררו בעיקר במקרים בהם ניתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת אך התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק הגוף שנגרם למטופל – החלו בתי המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה. בפרשת דעקה, נמנע בית המשפט מלדחות תביעה, אף שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית (מחדלו של בית החולים לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת) לבין נזק הגוף שנגרם לה. תחת זאת, הוכרה לראשונה, בפסיקת השופט אור, הזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה, תוך שנקבע כי:

…יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת ‘נזק’ האמורה [הגדרת ‘נזק’ בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – א’ ר’] (שם, בעמ’ 574).

בית המשפט עמד על כך שההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו, מקום שבו הופרה חובה זו, תתרום לכך שחובה זו תקוים הלכה למעשה ותסייע במניעת מצבים בהם הרופאים מייחסים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו (שם, בעמ’ 577).

לעניין הקשר הסיבתי קבעה השופטת שטרסברג-כהן כי:

ולפיכך אין הצדקה לכרוך הלכה למעשה את ההגנה על זכותו של החולה לאוטונומיה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם על-ידי הטיפול הרפואי. (שם, בעמ’ 615. הדגשות במקור).

עוד נקבע, כי בעובדה שלא הובאו ראיות מפורטות לנזק שנגרם למערערת, אין כדי לשלול את זכותה לפיצוי בגין “הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסוים גם בהיעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי…” (שם, בעמ’ 584). השופט אור נסמך לעניין זה על “העיקרון הכללי, שלפיו במקרים רבים אין

— סוף עמוד 87 —

צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (שם, בעמ’ 585).

29. המלומד האמריקני, פרופ’ Sugarman Steven היטיב ליתן ביטוי תרשימי ליחס בין עילת העדר ההסכמה לבין עילת הפגיעה באוטונומיה:

אם הפר הרופא את חובת הגילוי ביחס לעובדות שהןDecisive , לאמור: עובדות שהיו משפיעות על החלטתו של החולה וגורמות לו להימנע מן הטיפול – כי אז מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הטיפול וקמה עילת תביעה בגין העדר הסכמה מדעת;

אם הופרה חובת הגילוי ביחס לעובדות מהותיות (Material) אך שלא היה בהן בהכרח כדי להשפיע על החלטת המטופל, כי אז לא ניתן אמנם להוכיח קשר סיבתי לנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול, אולם קמה העילה של פגיעה באוטונומיה;

לעומת זאת, במקרים בהם לא גילה הרופא למטופל עובדות שהן טריוויאליות (Trivial) – הרי שלא קמה עילת תביעה כלל. במקרים אלה גם לא תחשב הפגיעה לכזו המזכה בפיצוי (וראו להלן את הדיון בשאלת תיחום הזכאות).

30. ההכרה בפיצוי בגין עצם הפגיעה בזכות לאוטונומיה משיבה אותנו במובן מסוים אל “נקודת המוצא”. כזכור, בראשית הדרך נפלו מקרים של העדר הסכמה מדעת בגדרה של עוולת התקיפה, שאז לא נדרשה בחינתם של יסודות הקשר הסיבתי והנזק. והנה, באופן דומה, נפסק בפרשת דעקה פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה תוך שבית

— סוף עמוד 88 —

המשפט נמנע מדיון מפורט בקשר הסיבתי ובנזק, ואף מציין כי “הקשר הסיבתי טבוע מניה וביה בהפרת החובה” (השופטת ט’ שטרסברג כהן בעלי דעקא, בעמ’ 615). וכי “קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה” (השופט ת’ אור, שם בעמ’ 585). דומה, אפוא, שחוזרים אנו למושכלות ראשונים: עוולת התקיפה נסבה אודות שימוש בכוח נגד גופו של אדם שלא בהסכמת אותו אדם (או בהסכמה שהושגה בתרמית), כשההנחה היא שהנזק נגרם מעצם ביצוע העוולה; ההתפתחות ההדרגתית הביאה לפרישת ההגנה גם על מקרים בהם נגרמה פגיעה ל”ערך מוגן” – הזכות לאוטונומיה – כשאף כאן מניחים אנו כי קיומו של הנזק עולה “מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (הלכת דעקה, בעמ’ 585).

פגיעה בזכות לאוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית?

31. הזכות לאוטונומיה הוגדרה כ”זכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה” (הלכת דעקה, בעמ’ 570). זוהי זכותו של האדם “לכתוב את סיפור חייו” (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא, פ”ד ס(3) 13 (2005). להלן: הלכת אבו חנא). נוסף על אפשרות הבחירה, כוללת הזכות לאוטונומיה גם את חירותו של האדם מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. מדובר בזכות המהווה ערך יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ו”מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו” (הלכת דעקה, בעמ’ 571; בג”ץ 4330/93 גאנם נ’ ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(4) 221, 234-233 (1996). זוהי “זכות מסגרת” או “זכות אם” – כלשונו של הנשיא ברק – המהווה מָעיין נובע למכלול של זכויות שונות (אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי – פרשנות חוקתית) 361-357 (1994); בג”ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) 202, פסקה 31 (2006). לביקורת על הגישה התולה את ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בזכות החוקתית לכבוד ראו את מאמרו הנ”ל של יעקב).

32. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בכל הקשור לטיפול הרפואי. “אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). מזכותו של האדם לאוטונומיה, נגזרת זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שהוא עומד לקבל כמו גם על טיפול שכבר קיבל בבית

— סוף עמוד 89 —

החולים (רע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516 (1995)). הזכות לאוטונומיה היא העומדת בבסיסה של דוקטרינת ההסכמה מדעת, המחייבת את קבלת הסכמתו של המטופל כתנאי לביצוע פרוצדורה רפואית בגופו (הלכת רייבי). באופן דומה נגזרת “זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, וסיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם… ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532. הדגשה הוספה – א’ ר’).

33. בפרשת דעקה קבע השופט אור כי ראוי להכיר בפגיעה באוטונומיה כ”ראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש” (שם, בעמ’ 582). “כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש” – כך קבע השופט דנציגר בעניין אחר – “יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול” (הלכת ברוריה צבי, פסקה 43). ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, זאת יש לציין, לא נצטמצמה למקרים של פגיעה באוטונומיה של הגוף בלבד, והפסיקה הרחיבה את תחולת ההלכה גם לאותם מקרים “שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו ומהפרת חובת הגילוי כלפיו…” (ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ראבי פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 4.12.11). (להלן: עניין תנובה). לביקורת על הרחבת תחולת ההלכה גם לסוגיות החורגות מהקשר הטיפול הרפואי ראו: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט יא 187 (התשס”ז). להלן: קרן-פז; מאמרו הנ”ל של יעקב).

34. שיבוצה של הפגיעה באוטונומיה כראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות – נראה לעתים מלאכותי ומאולץ, וממילא מותיר את הקשיים עליהם עמדנו בעינם. כשלעצמי, סבורני כי ההגנה החוקית והחוקתית על זכויות היסוד של האדם מאפשרת להטיל אחריות נזיקית גם בגין פגיעה באוטונומיה של האדם. יתכן, לפיכך, כי מוטב היה להגן על הזכות לאוטונומיה בגדרה של עוולה עצמאית ונפרדת – עוולה חוקתית, שכן מרגע שמכירים אנו בפגיעה באוטונומיה כעוולה העומדת בפני עצמה, אין אנו נדרשים עוד, באופן מלאכותי, לדיון ביסודות הקשר הסיבתי והנזק, שכן

— סוף עמוד 90 —

הבחינה אינה נערכת בדלת אמות עוולת הרשלנות. הנזק טבוע בהתנהגות העוולתית, ונגרם מעצם הפגיעה בזכות הבחירה של המטופל.

35. התשתית הרעיונית להכרה בעוולה החוקתית הונחה בספרות המשפטית ובפסיקת בית משפט זה. בספרות המשפטית, הועלו של שורה של טעמים עקרוניים התומכים בהכרה בתביעות פיצויים חוקתיות. נקודת המוצא לדיון היא כי “‘שדרוג’ מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי מצדיק את הרחבת ההגנה עליהן, כך שתסתייע גם בסעד כספי, בנסיבות מתאימות” (דפנה ברק-ארז “עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד” משפט וממשל ט 103, 106 (2005). להלן: ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד). ההנחה היא שדיני הנזיקין מגנים על רבות מזכויותיו של היחיד, ואולם לא כל הזכויות מוגנות בגדרם, שכן ההכרה המלאה בזכויות הפרט התפתחה במועד מאוחר להתגבשותן של העוולות המסורתיות. מן הבחינה המהותית, דיני הנזיקין יכולים לשמש כלי משפטי מתאים להגנה על זכויות הפרט [כלפי השלטון], לא פחות משהם משמשים להגנתם של האינטרסים המוגנים באמצעות העוולות המסורתיות (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 157 (1993). להלן: ברק-ארז). ההכרה באפשרות של פסיקת פיצויים בגין הפרה של זכויות יסוד, כך על פי גישה זו, נתמכת בטעמים עקרוניים נוספים, המשקפים את ההצדקות המקובלות להכרה באחריות בנזיקין באופן כללי: שיקולים של צדק מתקן, של הרתעה ושל הכוונת התנהגויות (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 107). הדיון באפשרות לפסוק פיצוי נזיקי בגין הפרה של זכויות יסוד הועלה תחילה בהקשר של חיובן של רשויות שהפרו זכויות אדם, ואולם בהמשך הובהר כי “במישור העקרוני שאלות דומות עשויות להתעורר גם במערכות יחסים פרטיות, כאשר פרט מפר זכות אדם של פרט אחר” (שם, בעמ’ 119), שכן “הגישה העדכנית של המשפט החוקתי בישראל היא שזכויות האדם ‘מחלחלות’ אל המשפט הפרטי, גם אם תחולתן בו היא מצומצמת יותר. ‘חלחול’ זה נעשה בעיקר באמצעות ‘מושגי השסתום’ של המשפט – תום לב, תקנת הציבור, סבירות ועוד. התוצאה היא שלפחות חלק מן הזכויות מחייבות במצבים מסוימים גם במערכות יחסים פרטיות” (שם, בעמ’ 120). ראו גם את הצעתה של ד”ר נילי קרקו-אייל להתמודד עם הבעייתיות הטמונה בעוולת הרשלנות ובעוולת הפרת חובה חקוקה, באמצעות אימוצו של הסדר משפטי ייחודי למקרה שבו הופרה זכותו של המטופל לאוטונומיה, על-ידי תיקון חוק זכויות החולה באופן שיקבע בו שהפרת זכות הנתונה למטופל בפרק ד’ לחוק מהווה עוולה אזרחית, שמכוחה עומדת לו הזכות לפיצוי על עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה ולפיצוי על נזקים ממשיים אחרים שסבל עקב הפרת זכות זו (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ –

— סוף עמוד 91 —

עילת התביעה הראויה במקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181, 223-222 (2006). להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה).

36. בפרשת דעקה נדרשו חלק משופטי ההרכב לסוגית ההכרה בעוולות החוקתיות, אך בסופו של דבר, נמנעו הם מלהכריע בה. כך, עמד השופט אור על “שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של ‘עוולות חוקתיות'” (שם, בעמ’ 584), אך לא נקט עמדה בנושא; השופטת שטרסברג-כהן ציינה את האפשרות “להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית” (שם, בעמ’ 617), אולם גם היא הותירה את ההכרעה בשאלה לעת מצוא. יחד עם זאת צוין – בצדק – כי הלכת דעקה מבוססת “על הנחות רעיוניות התומכות בהתפתחות בכיוון זה, בעיקר מבחינת התפיסה העקרונית שיש לפצות גם את מי שהפגיעה בזכויותיו אינה מוחשית” (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 129).

37. מגמה זו נמשכה בפסיקת בית המשפט העליון: כך, נקבע בעניין ברוריה צבי כי “הפגיעה באוטונומיה, המקימה עילת תביעה בשל שנתקיימה עוולה חוקתית צריך שתיגע ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה… הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה”. בית משפט זה חזר על הדברים גם במסגרת הלכת בן דוד (פסקה 11 לחוות דעתו של השופט הנדל. וראו גם: ע”א 4576/08 בן-צבי נ’ פרופ’ היס, פסקה 54 לחוות-דעתי ([פורסם בנבו], 7.7.2011). להלן: הלכת היס).

38. ער אני לכך שהכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית מעוררת אף היא קשיים לא מבוטלים. הביקורת העיקרית הנשמעת בהקשר זה נוגעת לחשש מפני הרחבה יתרה של האחריות הנזיקית, ונשענת על ההנחה שרשימת העוולות הנזיקיות בפקודת הנזיקין היא רשימה סגורה, ולא ניתן להכיר בעוולות חדשות שהן יציר הפסיקה (פרשת היס, סעיף 21 לפסק-דינו של השופט י’ עמית). בנוסף, מועלה הקושי להכיר במשפט הפרטי בעילה, שמקורה בזכות חוקתית, שהוענקה לפרט כלפי השלטון (ראו ביקורתו של יעקב במאמרו הנ”ל לעניין ההכרה בראש נזק הנובע מזכות חוקתית). ומעל כל אלה – קיים קושי להכיר בעוולה חוקתית, בהתחשב בכך שטרם פותחו מנגנוני איזון דוגמת

— סוף עמוד 92 —

אלה שקיימים במסגרת דיני הנזיקין המסורתיים (דוגמת ההגנות השונות), ואילו מנגנוני האיזון שקיימים בחוקי היסוד (פסקת ההגבלה) אינם רלבנטיים.

ביחסים שבין הפרטים בינם לבין עצמם יש יתרון ביישום העוולות המסורתיות שבדיני הנזיקין – דוגמת עוולת הרשלנות. התכלית המתבקשת היא הגנת הזכות החוקתית והענקת סעד בגין הפרתה. הענקה זו מחייבת קריאה רחבה מבחינה נורמטיבית של עוולת הרשלנות ואין לשלול את הסעד בדרך של קריאה ארכאית של גדרי העוולה – קריאה שאינה מתיישבת עם הגישה המודרנית המוצאת לה ביטוי גם בהצעת הקודיפיקציה האזרחית. אין להלום שלילה מוחלטת של הסעד המתבקש בגין פגיעה בזכות חוקתית על-ידי שלילת קיומה של עוולה עצמאית, ובד בבד קיצוץ כנפיה של עוולת הרשלנות.

לאור האמור, איני רואה מניעה לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות. הייתי מותיר את האפשרות של פיתוח העוולות החוקתיות בכל אותם מקרים בהם אין בדיני הנזיקין הגנה מספקת על הזכות החוקתית.

הפגיעה המזכה בפיצוי (תיחום הזכאות)

39. ההכרה בחשיבותה של הזכות לאוטונומיה ובזכותו של הפרט לתבוע פיצוי בגין פגיעה בזכות זו, אין משמעה כי כל פגיעה תזכה בפיצוי. בכך שותף אני לעמדתה של השופטת א’ חיות, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת תנובה הנ”ל. אני סבור, עם זאת, כי התיחום הנדרש צריך שיעשה לא באמצעות תיחום חומרתו וממשותו של הנזק כי אם בדרך של תיחום הפגיעה. שומה על בתי המשפט לפתח מערכת של איזונים, המיוחדים ומותאמים לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, שהראשון שבהם הוא תיחום הפגיעה המזכה בפיצוי; רק פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, “ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (כאמור בהלכת ברוריה צבי) ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. דוגמא לפגיעה כזו ניתן למצוא, כאמור, בטיפול הרפואי, ה”מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו”, שכן “עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). דוגמא נוספת היא פגיעה ביכולתו של אדם לטוות את סיפור חייו (הלכת אבו חנא). הגדרה מתוחמת של הפגיעה המזכה בפיצוי תסייע לבתי המשפט לבצר את מעמדה של הזכות לאוטונומיה, אך זאת תוך פסיקת פיצוי במקרים המתאימים בלבד.

— סוף עמוד 93 —

40. אכן, תיחום נוסף נעשה באמצעות יסוד הנזק, אשר קיומו חיוני כשמצויים אנו בגדרה של עוולת הרשלנות. על כן, הקביעה לפיה הנזק הנגרם כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה יכול שיעמוד בפני עצמו (ולא כנזק משני), אינה מאיינת את הדרישה כי הפיצוי יינתן רק מקום בו נגרם נזק. עם זאת, במקרים של פגיעה בליבת הזכות – הנזק נגרם מניה וביה, כלשונה של השופטת ט’ שטרסברג-כהן:

הפגיעה בזכות לקבל מידע מתרחשת באופן מיידי עם הפרת החובה על-ידי הרופא. זו היא פגיעה אינהרנטית להתנהגות העוולתית. נראה אפוא, כי הקשר הסיבתי – המהווה יסוד לאחריות ברשלנות – בין הפרת החובה לבין הפגיעה באוטונומיה, טבוע, מניה וביה, בהפרת החובה על-ידי הרופא

41. על מהותו של הנזק וכפועל יוצא מכך – על אופיו של הפיצוי – נחלקו הדעות בספרות המשפטית. כך, הודגש כי לפגיעה באוטונומיה ערך עצמאי משל עצמה, ובהתאם לכך, הוצעה הבחנה בין נזק תוצאתי לא ממוני שנגרם למטופל כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה, לבין הנזק של פגיעה באוטונומיה, הנגרם בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע. בהקשר זה צוין כי “מן הראוי לפסוק סכום המשקף את השווי החברתי של שלילת כוח הבחירה וכי סכום זה צריך שיפסק גם אם לא הוכח נזק תוצאתי סובייקטיבי (רגשות הלם וכעס) בשל שלילת כוח הבחירה” (קרן-פז, בעמ’ 198-199). וראו גם את קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, הסבורה כי הפיצוי עבור הפגיעה בזכות המטופל לאוטונומיה, צריך שתיעשה על פי ערכה האובייקטיבי של זכות זו, ולא על פי מידת הפגיעה ברגשות המטופל). מעניינת בהקשר זה עמדתה של ד”ר יפעת ביטון במאמרה “כאבים באזור הכבוד” משפט וממשל ט 137 (2005) (להלן: ביטון). ד”ר ביטון מבקרת את השיח בדבר הפיצוי הנזיקי שניתן בגין פגיעה באינטרס חוקתי, שיח ש”ייצג התחבטות בשאלה אם יש לפצות על עצם הפגיעה באינטרס החוקתי, או שמא יש לצמצם את הפיצוי ולהעניקו רק בגין נזק תוצאתי שנבע ממנה”. לשיטתה, ניתוח זה מייצג תפיסה מוטעית של מהות הפגיעה באינטרס החוקתי, שכן ברוב המקרים, הפיצוי אינו ניתן לניזוק “על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני”, אלא על “נזקים תוצאתיים אמיתיים” שנגרמו לו (שם, בעמ’ 146-145). נזקים אלה – שניתן לזהותם כ”פגיעה ברגשות” – כוללים לשיטתה תחושות שעניינן “פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד” (שם, בעמ’ 184). המחברת מפנה לשיטות

— סוף עמוד 94 —

הקונטיננטאליות בהן יש כיום הכרה מלאה בזכות לפיצוי בגין פגיעות באינטרסים אישיותיים, “מתוך הבנה שדיני הנזיקין הם כלי מרכזי להגנה על זכויות שהחברה רואה אותן כמשמעותיות” (שם, בעמ’ 149-148). לשיטתה של ד”ר ביטון, בתי המשפט החשיבו בטעות נזק זה כ”פגיעה בזכות החוקתית” ולא כנזק תוצאתי, ובכך העניקו, אמנם, לפגיעה ערך נורמטיבי גבוה, בהציגם אותה כראויה לפיצוי כשהיא לעצמה, אך מנעו, בה בעת, את הפיצוי הראוי על הנזק שנגרם בגינה, בפוסקם פיצויים סמליים (שם, בעמ’ 145-144).

42. הגישה האובייקטיבית להערכת גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נדחתה על-ידי השופטת חיות בעניין תנובה, בסעיף 40 לחוות דעתה. זוהי גם גישתי. אף אני סבור כי אין לפסוק פיצוי סטנדרטי בגין פגיעה זו. הפיצוי צריך שיהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה. עם זאת, מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (וראו לעניין זה את המדדים שהציעה השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה להערכת הנזק הלא-מוחשי שנגרם למי שזכותו לאוטונומיה נפגעה בעת קבלת טיפול רפואי, בהם: סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע. הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח (שם, בעמ’ 621-619)). זו גם עמדתה של פרופ’ ברק-ארז המציינת כי “ההצדקה לאחריות החוקתית נובעת, קודם כל, ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”, אך סבורה כי הפיצוי צריך להתבסס על “הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות העניין”. המחברת מציינת כי “נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים…”. עם זאת היא מציינת כי “הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק, הנחה הפוכה לזו שמונחת ביסוד פסיקתם של הפיצויים הנומינליים. מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה” (שם, בעמ’ 273, 277-276). דברים אלה יפים גם לנזקים תוצאתיים מן הסוג עליו מצביעה ד”ר יפעת ביטון, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא, איפוא, פיצוי אינדיבידואלי בגין

— סוף עמוד 95 —

נזק תוצאתי, פיצוי בגין פגיעה באינטרסים אישיותיים שחזקה עליו, על הנזק, שנגרם ושהוסב בעת שנגרמה פגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי.

43. בהקשר זה ראו גם את מאמרם של המלומדים טברסקי וכהן (Aaron D. Twerski & Neil B. Cohen, Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation, 1988 U. ILL. L. REV. 607 (1988) (להלן: טברסקי וכהן)), אשר בחנו את דרך הטיפול של המשפט האמריקאי במקרים של פגיעה באוטונומיה. לשיטתם, השימוש הרווח בעוולת הרשלנות במשפט האמריקאי, במקרים של היעדר הסכמה מודעת לטיפול רפואי, אינו משכנע, שכן לא ניתן להוכיח קשר סיבתי בין אי-גילוי המידע לבין הנזק שנגרם לחולה. אמנם, פסקי-דין אמריקאיים רבים מבססים את רשלנות הרופא על הקביעה כי החולה היה מסרב לביצוע הטיפול אילו היה יודע את המידע שהוסתר ממנו; ברם, מנגד טוענים טברסקי וכהן כי לא ניתן להעריך מה החולה היה עושה במקרה ההיפותטי שבו היה יודע מידע נוסף, שכן אפשרות הבחינה בדרך של תובנה שבדיעבד (hindsight) חשופה לכשלים קוגניטיביים רבים. תחת זאת, מציעים טברסקי וכהן ללמוד אנלוגיה מהפיצוי המקובל בארצות הברית בגין פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן. לטענתם, כשם שהפסיקה האמריקאית הכירה במקרים שבהם נפגעו זכויותיהם של תובעים לשימוע, לטיעון או לחופש ביטוי במסגרת הליך מנהלי, או משמעתי, כבמקרים המזכים בפיצוי, אף אם ההחלטה שנתקבלה בעניינם מוצדקת לכשעצמה, כך יש לנהוג גם במקרה זה. טברסקי וכהן רואים את הפגיעה הנגרמת כתוצאה מטיפול רפואי בהיעדר הסכמה מודעת, כפגיעה דומה לפגיעות החוקתיות הללו: מדובר בפגיעה בזכות הבחירה של החולה, לאמור: בזכותו לכך שהליך קבלת ההחלטה שלו יהיה נאות ומיודע; זכות זו קיימת לחולה גם אם היה מקבל בסופו של דבר את אותה החלטה בנוגע לטיפול (לאמור: גם אם לא נגרם לו נזק הקשור סיבתית להפרת חובת הגילוי).

44. יש ומי שנפגע בזכותו לאוטונומיה ימחל על תביעתו וממילא לא יביא את עניינו בפני בית משפט, והוא לא יזכה בפיצוי. עניינו עשוי, אם בכלל, להידון בבית משפט, חרף המחילה שמחל, במסגרת תביעה יצוגית (ראו את המקרה שנדון בפסק דינה של השופטת חיות בעניין תנובה הנ”ל).

היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין הפיצוי בגין נזקים אחרים

— סוף עמוד 96 —

45. ככלל, ניתן לזהות ארבעה סוגי מקרים בהם עשויה להתעורר שאלת הפיצוי בגין נזקים שנגרמו.

במקרה הראשון – נגרמה פגיעה באוטונומיה בלבד ולא נתקיימה עילה אחרת לתביעה. במקרה זה אין קושי לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, כשפיצוי זה “…משקף אך ורק את הפגיעה באוטונומיה – ואינו חופף לנזק שייתכן כי נגרם בעקבות הטיפול עצמו” (הלכת היס). ממילא אין מתעוררת במקרה זה שאלה של פיצוי כפול.

במקרה השני – מתקיימים כל יסודות עילת העדר ההסכמה מדעת, לאמור: הוכחה הפרת חובת הגילוי והוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שארע למטופל כתוצאה מהטיפול שלגביו לא ניתנה הסכמה אלא שהוא, הטיפול עצמו, לא היה רשלני; נזק גוף זה יכול שיכלול גם נזק לא ממוני בנוסף לנזק ממון. ממילא נגרמת אז גם פגיעה באוטונומיה של המטופל, כשהנזק בגין פגיעה זו האחרונה הוא נזק לא ממוני. אותה התרשלות הסבה איפוא מספר ראשי נזק נפרדים: הנזק הממוני והנזק הלא ממוני שנגרמו בטיפול הרפואי שלגביו לא ניתנה הסכמה מודעת והנזק הלא ממוני שנגרם כתוצאה מעצם הפגיעה באוטונומיה. ייתכנו מקרים בהם הנזק הלא ממוני בשתי העילות יתמזג לאחד אך ייתכנו מקרים בהם מדובר למשל בכאב וסבל וְייסורים כתוצאה מנכות שנשארה בעקבות הטיפול הלא רשלני(אך לא מוסכם), ובצידה גם נזק לא ממוני – הפגיעה ברגשות (כהגדרתה של ד”ר ביטון) שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה.

דוגמה נוספת לכך ניתן למצוא בפרשת היס, במסגרתה נדונה תביעתם של בני משפחה לפיצוי בגין עריכת נתיחה שלאחר המוות בגופת יקירם ללא קבלת הסכמה “אמיתית” לביצוע הפרוצדורה ובאופן שפגע קשות ברגשותיהם. על הפגיעה באוטונומיה נוסף נזק לא ממוני שנכרך בעצם הנתיחה ובהתרחשויות שנתקיימו לאחר מכן. השופט דנציגר קבע שם כי בנסיבותיה המיוחדות של הפרשה, ניתן היה להבחין בין עוגמת הנפש לבין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לאשת המנוח, שכן “מחדליהם של המשיבים גיבשו רכיב איכותי ממשי ונבדל של פגיעה באוטונומיה ולא אך עוגמת נפש…” (סעיף 5 לחוות דעתו). ואמנם, עובדותיה של פרשת היס מדגימות היטב, כי במקרים מסוימים, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה (באותו עניין – אי קבלת הסכמה “אמיתית” של בני המשפחה לנתיחת הגופה של יקירם) נבדל מן הנזק הלא ממוני הנוסף שנגרם בשל העדר ההסכמה מדעת (נזק שנבע שם מן ההלם והזעזוע שנלוו

— סוף עמוד 97 —

לגילוי הפתאומי ובדיעבד בדבר עריכת הנתיחה תוך לקיחת דגימות מן הגופה ושמירתן במרכז לרפואה משפטית).

במקרה השלישי – נגרמת פגיעה בשל רשלנות בעצם הטיפול הרפואי שניתן, להבדיל מרשלנות המתבטאת בעצם הפרת החובה לקבלת הסכמה מודעת, ואף נגרמת פגיעה באוטונומיה של המטופל. במקרה זה, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה יכול להתווסף על הפיצוי בגין נזק גוף (שיכול מצידו לכלול נזק ממוני ונזק לא ממוני), שנגרם לחולה, או להשלים אותו. כך, נפסק בהלכת דעקה כי: “במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף או בהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר שאותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי” (שם, בעמ’ 582-581. הדגשות במקור – א’ ר’). בעוד שהפיצוי בגין הנזקים הפיזיים שנגרמו על ידי הטיפול הרפואי מעניק הגנה לאינטרס בדבר שמירה על שלמות גופו של האדם, מבטא הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה את הנזק הלא-מוחשי שנגרם למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה.

המקרה הרביעי הוא המקרה בו בנוסף לפגיעה באוטונומיה הוכחו גם כל יסודות הרשלנות של עוולת היעדר ההסכמה המודעת ונקבע גם שהייתה התרשלות בעצם הטיפול, לאמור, נתקיימו כל שלושת מופעי הפגיעה. גם כאן, המבחן הוא, כפי שמציעה חברתי השופטת א’ חיות, מבחן שהייתי מכנה מבחן המציאות, לאמור הבדיקה אם נתקיימו בפועל נזקים נפרדים או שמא כולם או מקצתם נתמזגו.

הטבלה הבאה ממחישה את המצבים האפשריים:

פגיעה באוטונומיה

הפרת הסכמה מדעת

רשלנות בטיפול

הנזק הנתבע

1.

X

נזק לא ממוני

2.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו (ממוני ו/או לא ממוני)

3.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מרשלנות

4.

X

X

X

נזק לא ממוני כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה + נזק גוף ממוני ו/או לא ממוני כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו + נזק גוף כתוצאה מהטיפול הרשלני

— סוף עמוד 98 —

הנה כי כן, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול, אפוא, שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים. בכך אין כדי לחדש דבר, שהרי על המעוול לפצות על כלל הנזקים שגרם, ואם גרם ליותר מאשר נזק אחד, יפצה על שגרם. במובן זה המדובר בשאלה עובדתית ולא משפטית.

גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

46. כיוון שתחמנו את הפגיעה המזכה בפיצוי לפגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי, ממילא הפועל היוצא ברוב המקרים יצביע על קיומו של נזק ממשי, שפיצוי ממשי בצידו. כבר בפרשת דעקה הדגיש השופט אור כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). באותו עניין, הציג השופט אור מתווה להערכת גובה הפיצוי בגין הנזק הנדון, תוך שהוא שם את הדגש על חומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו:

…הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על-פי נתוניו של המקרה האינדיווידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיווידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי… בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך

— סוף עמוד 99 —

קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 583-582).

עם זאת הדגיש השופט אור כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד, שכן מדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של יום ובדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, כך נפסק, נתון גובה הפיצוי לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין ועל התרשמותו של בית המשפט:

על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (שם, בעמ’ 583).

47. בפרשת דעקה נפסקו למערערת 15,000 ש”ח כפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלה. בד בבד עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה זו, הועלה (מפי הנשיאה – אז השופטת – ד’ ביניש – שופטת המיעוט) החשש כי דווקא ההכרה בראש הנזק החדש תחליש באופן פרדוקסאלי את הזכות לאוטונומיה: “החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שיינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי-משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי-ה’הסכמה מדעת’ של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו” (שם, בעמ’ 558). אכן, בהנחה שגובה הפיצוי הנפסק על-ידי בתי המשפט משקף את הערך היחסי של האינטרס המוגן על-ידי החברה, פסיקת פיצוי סמלי בגין הפגיעה באוטונומיה, עלולה היתה לשקף זלזול בחשיבותו של הערך המוגן (לדיון נרחב בסוגיה ראו: קרן-פז, בעמ’ 245-243. גם ביטון מעלה במאמרה חשש דומה ומציינת כי “פסיקה סמלית נתפסת לרוב כהגנה סמלית על האינטרס הנפגע. הגנה סמלית שכזו מונעת אפקט של הרתעה מפני פגיעה באותו אינטרס להבא, ומרתיעה מפני הגשת תביעה בגין פגיעה שכזו”. ביטון, בעמ’ 144).

48. ואולם, החשש כי בתי המשפט יסתפקו בפיצוי סמלי בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה נתבדה. הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה – בין אם ניתן במסגרת ראש נזק עצמאי ובין אם במסגרת עילה נפרדת – הוטמע בהדרגה בדין הפוזיטיבי (לסקירה

— סוף עמוד 100 —

מקיפה של פסיקת בתי משפט השלום והמחוזי בשנים שחלפו מאז שנפסקה הלכת דעקה ועד לשנת 2007 ראו קרן-פז, בעמ’ 192, ה”ש 13 ו-14). כיום אין עוד עוררין על כך שהפיצוי צריך שיהא משמעותי וישקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס שנפגע.

כך, נפסק בע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005), מפי השופטת מ’ נאור, פיצוי בגובה של 150,000 ש”ח ובפרשת ברוריה צבי אישר בית המשפט, ברוב דעות, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגובה של 100,000 ש”ח. בהלכת בן דוד עמד השופט נ’ הנדל על כך שבשנים שחלפו מאז ההכרה בעילת התביעה נפסקו במשורה סכומי כסף נמוכים כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של מטופל, אך

עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח ‘סמלי’. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן… יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה (שם, בפסקה 11).

בהתאם לכך, נפסקו בהלכת בן דוד פיצויים משמעותיים – בגובה 250,000 ש”ח – בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. הנה כי כן, באותם מקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה.

49. לא למותר לציין, בשולי דיון זה, כי בחינה היסטורית של שיטות משפט שונות מעלה כי כל חידוש או פיתוח של דיני הנזיקין (כמו גם של ענפי משפט אחרים) לוו בתגובה כמעט-אינסטינקטיבית של רתיעה והסתייגות. תדיר הועלה בהקשר זה החשש מפני פריצת הסכרים, החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי והחשש מפני קושי לעמוד על שיעור הנזקים. כך היה, בין השאר, במקרים בהם הכירה שיטת המשפט בראש נזק חדש או כשהורחב מעגל הניזוקים. בפועל ובמרוצת הזמן – כך נתברר במבט לאחור – נתקבל החידוש והוטמע באופן הדרגתי והחששות הכבדים נתבדו (ראו למשל את ההלכות שנפסקו בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113 (1985) וברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון דהאן, פ”ד מד(3) 397 (1990) והפסיקה שבאה בעקבותיהם. ראו גם: אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר חלק ג’ 21 (2003)). על רקע זה מן

— סוף עמוד 101 —

הראוי לשקול בפתיחות את יישומן של דוקטרינות חדשות, ולשקוד על פיתוחן ועל התאמתם של דיני הנזיקין המסורתיים לערכים עליהם חפצה שיטת המשפט להגן בהווה.

המשנה לנשיא

השופט א’ רובינשטיין:

על הגילוי הנאות

א. אפתח בגילוי נאות באשר לגילוי הנאות. חוות דעתי זו נתעכבה במידה מסוימת כיון שהתלבטתי מאוד בשאלה שבמחלוקת חבריי, שאינה באשר לתיק הנוכחי לגופו, בו מסכים אני עם התוצאה אליה הגיעו, אלא באשר לפסיקה הרחבה. אודה כי נטיתי תחילה, בשינויים מסוימים, לדעתו של חברי השופט עמית, המבקש לשנות את נקודת האיזון בהלכות הגילוי הרפואי, קרי, בשאלה מה על הרופא לגלות לחולה, וללכת כברת מה לכיוון הפרקטיקה הרפואית (תוך שהותיר בצריך עיון את החלתו של השינוי המוצע על בדיקות הריון). מנגד סבור חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי יש לדבוק במבחנים שנהגו עד הנה. חבריי כידם הטובה וכמומחיותם המוכחת בחנו את הדברים מכל זוית אפשרית. בחלקים ניכרים, למעט המחלוקת האמורה, ישנה ביניהם הסכמה, ואולי הפער ביניהם קטן מכפי שהוא נראה. מכל מקום, בסופו של יום הגעתי למסקנה כי לעת הזאת אכריע לכיוון הישארותו של המצב הנוכחי על כנו, אמנם ראוי אף בעיניי הניסיון מצד חברי השופט עמית להגיע לתובנה שתקל על בעלי הדין ועל בתי המשפט לטפל במקרי רשלנות רפואית. ריבוי הפסיקה שסקרו חבריי המלומדים היא כעצים הצומחים ליד זה, והאתגר הוא לחלץ מתוך קיבוצם את תמונת היער, ככל שהדבר אפשרי. ואולם, דומה שדבר זה אינו אפשרי אלא חלקית, ובסופו של יום שבים אנו מתוך היער אל העץ הבודד, החולה שבפנינו, במידה רבה .

ב. ועוד אוסיף: לזמן מה הנחתי מידי את ספרי החוק, פסקי הדין וכתבי בית הדין, ושאלתי עצמי שאלה של בעל נסיון חיים – מזה, של עובד ציבור ושופט וגם של מי שנזקק, ככל האדם, מדי פעם לרופא – מזה, וגם השכל הישר לא נשכח מן הלבבות. שאלתי, למה מצפה החולה מן היישוב מן הרופא, שבעבר היה נותן בו ככלל מבטחו, כמעט בלא מצרים (“ורפֹא ירפא” (שמות כ”א, י”ט), וכדברי חז”ל (בבלי בבא קמא פ”ה, א’) – מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות), וכיום במקרים רבים קיימת משאלה,

ג. — סוף עמוד 102 —

ד. מעבר להסבר, לדעה שניה? דומה כי החולה היושב אל מול הרופא “בגובה העיניים” מצפה תחילה שיאמר הרופא-ורופאה כמובן אף היא במשמע – מהי מחלתו; קרי, שישקיע את כל המאמץ הנחוץ לשם האבחנה, על-ידי בדיקות פיסיות, מעבדתיות ושל הדמיה (איני נכנס לשאלת הגילוי לחולה כי לוקה הוא במחלה סופנית; ראו לעניין האחרון הרב שאר ישוב כהן “שליחותו של הרופא לחולה אנוש” חקרי הלכה (תשנ”ג, קע”ה)). לעניין האבחנה על הרופא להיות מעודכן מקצועית. ואם אינו בקי או מעודכן בתחום שבו הוא חושד – או עליו לחשוד – בקיום מחלה, עליו להפנות למומחה ולבדיקות מתאימות. אם כן הציפיה הראשונה היא למיומנות באבחון. ומשנעשה האבחון באה שאלת הטיפול. ציפיית החולה, כל חולה, היא כי יאמר לו הרופא מה הטיפול הנכון למחלתו לדעתו, מה סיכוייו ומה סיכוניו. מובן כי ככל שמדובר במחלה חמורה יותר, שסיכוניה ככזאת גבוהים יותר, יש חשיבות רבה יותר לטיפול הנכון, ולעתים פירוש הדבר חיים או מוות. גם אם “השורה התחתונה” של הדברים, הן באשר לאבחנה הן באשר לטיפול, למשכיל ולחסר השכלה, זהה – על הרופא ליתן את ההסבר הבסיסי ה”שוה לכל נפש”, ואחר כך להתאים את הסבריו לחולה ולמשפחה היושבים מולו, בהתאם לנסיבותיהם, במובן של פירוט, לרבות של דעות שונות ברפואה. אם מדובר באנשים משכילים, יוכל גם במקרים מתאימים להפנותם לספרות זמינה, וכיום הדבר קל יותר בהינתן האינטרנט; וכמובן בידיהם לפנות לדעה שניה. הדברים שנאמרו עד כה אינם יכולים להיות שנויים במחלוקת. הם מוצאים ביטוים גם בחקיקה – חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 – ובפסיקה. על אלה נבנו תלים של הלכות, כולל סוגיות האוטונומיה. והשלב הבא הוא כמובן הטיפול עצמו, שעליו להיות מיומן, וככל שיש בו התרשלות, יש מקום לפצות עליה אם גרמה לנזק, כלומר, אם הוכר קשר סיבתי. כיצד מתרגמים כל אלה לפרקטיקה רפואית ראויה?

ה. דומני כי מאז חקיקתו של חוק זכויות החולה, “האורים והתומים” של ראיית המחוקק באשר לחובות הגילוי הם סעיפים 13 ו-14 לחוק. הצירוף “הסכמה מדעת” הוא מועט המחזיק את המרובה, שכן הסכמה איננה הנהון גרידא במנוד ראש החולה, אלא כרוכה היא בהבנה. מובן כי לא הרי המטופל הבא לדרוש ברופא בשל שפעת קלה כהרי מי שלקה, לא עלינו, במחלה ממארת חמורה ומסכנת חיים. סיכוני לידה מייחדים מקום לעצמם. ואולם, הצד השוה לכל הוא כי הסכמת החולה לטיפול תהא מודעת, פשוטה כמשמעה. אכן, השופט עמית ציין (פסקה 24) כי אין הסעיפים שבחוק “מכסים” כל סיטואציה אפשרית, וכמובן דבר זה גם אינו בגדר היכולת, שכן החיים

ו. — סוף עמוד 103 —

ז. מזמנים קשת מצבים שאי אפשר להעלות את כולם על הדעת. מכאן החיפוש אחר “האדם הסביר”, כלומר, אותו אדם וירטואלי מן היישוב, ברף נדרש של הסבר.

ח. אשוב ואביא כאן סעיפים אלה:

“13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14. אופן מתן הסכמה מדעת

(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.

(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.

(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן”.

ט.

י. — סוף עמוד 104 —

יא. הסעיפים הללו הם “כל התורה כולה… על רגל אחת” (בבלי שבת ל”א, א’), וקריאה בהם מלמדת, כי המחוקק ניסה במלים קצרות לכלול את ראשי הפרקים ההכרחיים לעניין הסכמתו של החולה לטיפול. כפי שנראה, חברי השופט עמית פרס אמות מידה מורחבות, הבאות לבאר את קביעות המחוקק, וברובן אין עליהן מחלוקת. אך אל נשכח את העיקרים שהמחוקק הוא שקבעם; ושעל כן צריכה לטעמי העילה של הפרת חובה חקוקה לתפוס מקום כבוד בנידון דידן, יותר מבעבר, במטוטלת הנעה בינה לבין הרשלנות (דעתי המסתייגת מן השימוש בעילת התקיפה תוזכר בהמשך), וזאת אף שלא ננעלו, גם על-ידי המחוקק, דלתי עילות שאינן הפרת חובה חקוקה (ראו סעיף 29(א) לחוק זכויות החולה). הדבר אפשרי וראוי.

יב. נושא ההסכמה מדעת והגילוי הוא מן התחומים הדינמיים ברפואה. בשכבר הימים נזדמן לי לכתוב:

“אבי אבות האתיקה הרפואית, היפוקרטס, הנחה את תלמידיו הצעירים להסתיר מחוליהם את האמת על מצבם. גישה זו, הידועה בשם ‘האסכולה הפטרנליסטית’, שהשלכות לה בתחומים שונים, אינה מקובלת עוד. התפיסה הפתוחה מחייבת אותנו בהענקת המידע הדרוש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטות על גורל גופו, ובכך יממש את זכויותיו כאדם.

גישה קיצונית בכיוון ההפוך היא גישת ‘האסכולה האינפורמטיבית’, על-פיה הרופא מוסר את כל המידע לחולה וזה מקבל בעצמו את ההחלטה, ובתוך כך מקבל עליו את האחריות כולה. הגישה המקובלת כיום הוא ‘אסכולת שיתוף הפעולה’, מעין שביל זהב בין השתיים הללו. אסכולה זו רואה במערכת היחסים שבין רופא לחולה הסדר מעין-חוזי. הרופא אמור לספק מידע לצורך קבלת החלטה, ושני הצדדים אמורים לדון יחדיו באמצעי הריפוי הטוב ביותר.

מבחינה זו גברה, לעומת העבר, ההידברות בין הרופא לחולה; החולה אינו נתפס כיום כשותף פסיבי לתהליך הטיפולי. כיום מודע החולה יותר ויותר לזכויותיו, ומבקש להיות שותף אקטיבי בקביעת סוג הטיפול ואופן הטיפול בו” (“על הרפואה ועולם המשפט בישראל” ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס”ג-2003), 305, 308, פורסם לפני כן ב- המשפט ח’ (תשס”ג) 279).

לכגון דא נדרש חברי המשנה לנשיא, ואף אם ישנה משרעת של גישות לגבי היחסים בין חולה לרופא, מקובל על הכל כי חלו שינויים באלה, לכיוון החולה; חבריי הביאו

— סוף עמוד 105 —

מדברי בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] פסקה ז’, ולא אחזור על כך.

יג. בנידון דידן הונחה לפני בראשונה חוות דעתו המאלפת של חברי השופט עמית. כפי שתיאר בה בהרחבה, המקורות המשפטיים לחובת הגילוי התפתחו והתגוונו כחלוף השנים, לרבות בפסיקה ענפה בטרם חוק זכויות החולה ולאחריו. ביסודם של כל אלה מצוי לטעמי

“מיצויו של הכלל, ‘דעלך סני לחברך לא תעביד, – ‘מה שעליך שנוא אל תעשה לחברך’, או במלים אחרות מיצויה של הגינות אנושית בסיסית. כפי שכל אחד מאתנו היה רוצה שינהגו בו, כך מתבקש הוא לנהוג בזולתו. אנו מצווים על כיבוד החולה וזכויותיו, ולא על ראייתו כאובייקט למדע הרפואה. שיחות עם החולה, רגישות כלפיו, הבנת בעיותיו, הסברת הטיפול בו – מה מובן יותר מזה” (נתיבי ממשל ומשפט, 309).

יד. חברי השופט עמית, כידו הטובה, טרח והכין “מורה נבוכי הגילוי”, המתומצת בסיכומים שבחוות דעתו, בפסקאות 43, 53, ו-57, במבט כללי לשאלת חובת הגילוי, מעבר לתיק הספציפי שלפנינו. כפי שמציין הוא עצמו (פסקה 44), אף הכללים שניסח כעולים מן הפסיקה עד הנה – הגם שלדעתי הם מהוים מורה דרך ומצפן בעל חשיבות – אינם נותנים מענה ברור, ונותר חוסר ודאות בנושא היישומי. ואולם, כאמור, יתכן שזהו המירב האפשרי טרם בחינה קונקרטית של תיק פלוני. כשלעצמי סבורני, גם אם אין ניתן להרחיק לכת עד ל”פתרון בית ספר” של “כזה ראה וקדש” בכל רזולוציה בניסוח כללי הגילוי, כי “הרופא הסביר” – ודמות זו קיימת במישור המשפטי, בין אם היא משתקללת למשוואת הגילוי כפי שהציע חברי השופט עמית, בין אם לאו כגישת חברי המשנה לנשיא, ואדרש לכך להלן – צריך לשוות לנגד עיניו רשימת כללים מעין זו שהעלה חברי, ולבחון את דרכו על פיהם. זאת – בהיפגשו ב”חולה הסביר”, מושא הפסיקה. אך כיצד מפשטים את הדברים, כדי שהרופא הסביר לא יאבד את דרכו והחולה הסביר יוכל להבינה, וכיצד מכריעים בין העמדות בנושא “המבחן המרכזי”, ועל כולנה איפוא – הניתן להציג תמונת יער תחת מצבור של עצים?

טו. בע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] נאמר בחוות דעתי, בהמשך לפסיקות שונות בעבר, כי בין גישות שונות לנושא הגילוי – שם אמנם בקשר

טז. — סוף עמוד 106 —

יז. לטענת גילוי מאוחר בגדרי התיישנות, אך בשינויים המחויבים תואמים הדברים גם לענייננו – הקו המחבר

“הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור ‘יד איש ברעהו’ וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא בבני אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות… מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע… ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן… לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק ‘חוות דעת נוספות’ ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה ‘קשר השתיקה’ בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר… מנגד, ‘יצר לב’ האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות ולהוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות”.

דברים אלה אינם חדשים עמנו, אך חשוב להטעימם: בסופו של דבר לפנינו המקרה הספציפי. השקפתי כי זו ראשית ואחרית לא נשתנתה, ודומה כי גם חברי המשנה לנשיא מסכים לכך; הקטלוג שערך חברי השופט עמית עשוי בהחלט לסייע, תוך הסייגים שהציע הוא עצמו, אך בסופו של יום עומד הרופא מול החולה במקרה הספציפי.

על עילת התקיפה

יח. בטרם אמשיך, אציין כי מקדמת דנא חשתי אי נוחות בייחוס עוולת התקיפה שבסעיף 23 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לרופאים, ומעדיף אני בהחלט את הבסיסים העיוניים האחרים. עוד בשכבר הימים כתב השופט בנימין כהן בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230,232, כי

“עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו… אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות

— סוף עמוד 107 —

בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל”.

בהקדמה לספרם של השופט המנוח ד”ר עדי אזר ע”ה וד”ר אילנה נירנברג תבל”א רשלנות רפואית (מה’ 2, תש”ס-2000) ציינתי (עמ’ 10-9) מעבר למישור המשפטי:

“הנחת היסוד היא – דומה – כי רופא עושה מלאכתו אמונה; פשיטא שכוונתו היא לטפל בחולה כראוי ולא לפגוע בו. מונחי התקיפה המשמשים בחלק מן התביעות, ככל שהמדובר בהסכמה המודעת, הם לשון משפטית שאינה, לענייננו, לשון בני אדם. אדם מן היישוב, גם אם יקבול על כך שלחולה לא ניתנו הסברים ראויים או מלאים, לא יראה את הרופא כ’תוקף’ את החולה”.

ער אני להצעתו של המלומד אסף יעקב במאמרו “גילוי נאות והסכמה מדעת”, עיוני משפט לא(3) (2209), 609 לשוב לשימוש נרחב יותר בעוולת התקיפה, וטעמיו עמו. אכן, דברים שובי לב, שהרי ניסוח סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) על פניו כמו “נתפר” למקרים רבים של רשלנות רפואית: “תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי אחר, בין במישרין ובין בעקיפין שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית”. ואולם, דעת לנבון נקל כי לא לכך נוצר סעיף התקיפה בפקודת הנזיקין (עליו ראו בין השאר ג’ טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מה’ 2, תשל”ז) עמ’ 128, שם נדרש פרופ’ י’ אנגלרד בין השאר למניעים השונים שיתכנו בעוולת תקיפה; הוא אינו מזכיר את הרופא – אך מזכיר “מפגן ידידות”). בעיני מוקשה מאוד הטלת כתם התקיפה ברופא, וכבר נדרשה לכך הפסיקה כפי שציין חברי; ראו דברי השופטת (כתארה אז) ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג(4) 526, 545-543; דברי ברע”א 1272/05 כרמי נ’ סבג [פורסם בנבו] פסקה כ”ה (4); כן ראו מ’ דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (2005), 111-110.

על המבחן לעניין הגילוי

יט. חברי השופט עמית מציע מבחן מחודש לעניין הגילוי, תחת “מבחן החולה הסביר” שנהג עד הנה, ואשר הוא רואה בו את הקושי של “ההתעלמות מנסיבותיו האישיות הייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת ‘פזילה’ לנסיבותיו של המטופל הספציפי)” (פסקה

כ. — סוף עמוד 108 —

כא. 49). קושי נוסף שרואה חברי קשור בפרקטיקה הרפואית, שגם לה יש לשיטתו ליתן ביטוי (פסקה 51). חברי מחדש איפוא מבחן המכונה בפיו “מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”, ולפיו (פסקה 50) “חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל ‘המשולב’ או ‘המעורב’) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע”. ועדיין, גם לשיטתו, בסופו של יום (פסקה 53) יש כמובן לבחון כל מקרה לגופו, תוך כללי עזר מסוימים. חברי סבור, כי במבחן המוצע על ידיו יש – מחד גיסא – התחשבות בנתוני החולה המסוים, ומאידך גיסא – הכנסת הרופא הסביר למשוואה; והמבחן איפוא מרחיב ומצמצם כאחת את מבחן “החולה הסביר”.

כב. בטרם אומר מה בעניין זה אציין – כהערה אישית – כי בדיכוטומיה המסוימת שמציג חברי השופט עמית בקרב דעות השופטים בעניין הגילוי הציבני חברי השופט עמית במידת מה בקוטב המצמצם, בעקבות ע”א 7756/07 גרסטל נ’ דן [פורסם בנבו]. איני סבור כי כך ניתן לומר. אציין כי דעתי הבסיסית, כפי שהובעה שם, נוסחה כך (פסקה כ”ב):

“זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי, שכאמור זכות ראשונה במעלה היא, מקימה למטופל זכות לקבל מידע רפואי מדויק ומלא על מצבו הרפואי ועל הסיכונים הרלבנטיים למצבו. לדידי, חובת היידוע חזקה ביתר שאת עת מדובר במטופל אשר ניצב בפני פרוצדורה רפואית שעליו לעבור; או אז, על הרופא ליתן לו מידע מלא ומקיף על כל אחת מהאפשרויות העומדות בפניו על כל פרטיה ודקדוקיה, סיכוייה וסיכוניה. חובת היידוע בדבר סיכונים קיימת גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית (במובחן מטיפול במסגרת תהליך טיפולי, כאמור), כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל, שאז חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרסת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו. יפים לעניין דברי השופט ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]:

‘לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו'”.

ולהלן נאמר בעניין גרסטל:

— סוף עמוד 109 —

“אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך הכללי הוא הניסיון המקצועי המצטבר והשכל הישר”

עוד אזכיר, כי גם בענין ברוריה צבי נאמר בחוות דעתי, בין השאר, “פטרוניות רפואית, ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות, מקומה לא יכירנה עוד”. על כך ראוי לדידי לחזור שוב ושוב.

כג. אטעים, כי כשלעצמי לא ראיתי בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי. למשל, בפרשת גרסטל עוגנה דעתי בכך, שעל פי ההתויה הרפואית – ההמלצות המקצועיות – באותו מקרה לא היתה חובה לערוך בדיקה. לכן סברתי תחילה בנידון דידן, כי אולי ראוי לתמוך בדעתי של חברי, המציע את מבחן “החולה המשולב” (דומני שנכון היה יותר לכנותו – כחלופתו של חברי, אילו הלכנו לשיטתו, בשם ה”חולה המעורב”, והוא היה נכון לכך). ואולם, לא תמיד החולה הוא “מעורב” או “משולב”, וכמובן מקום שהמדובר בחולה “סביר” פירוש הדבר “סביר במצבו של החולה”, קרי, אין כל חולה דומה למשנהו, ועל כן חשיבות הבחינה בכל מקרה לגופו. למשל, ברי כי במערך ההסבר לא הרי חולה נעדר השכלה כהרי חולה משכיל, לגבי כובד האחריות ההסברית המוטלת על הרופא, שהרי יש גם – כאמור – חולה שאינו מעורב או משולב. לשיטתי, ישנו בסיס “אוניברסלי” של הסברים שעל רופא לתתם, והם ענייני היסוד הקשורים אם באבחנה ואם בטיפול, ואלה יינתנו לכל חולה באשר הוא בכל דרגת ידע והשכלה, בין מי שדברי הרופא בעיניו דברי אלהים חיים ובין מי שירוץ מייד לאינטרנט לבדוק אחרי הרופא. המשך מערך ההסברים תלוי בחולה הספציפי. הירהרתי תחילה ברעיון לקרוא למבחן הראוי “מבחן החולה הסביר והרופא הסביר, בנתוני המקרה”. קרי, המידע שחולה סביר בנתוני המקרה מצפה לו, ושעל רופא סביר באותם נתונים ליתן אותו, לדעתי יש גם חשיבות רבה בהוריה שבכלל ו’2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של הרופאים שציטט השופט עמית, קרי, ש”הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל”, שראוי, ובחפץ לב, לצרף אותה לפסיקתנו הנורמטיבית; ואכן, בחלק שבו כוונו דבריו לצורך להביט אל החולה הספציפי גם בגדרי “החולה הסביר”, הייתי מצטרף אליו, ודומני שכך גם המשנה לנשיא. אלא שהקושי הוא בתוספת, והיא במוקד המחלוקת, של הזזת נקודת הכובד אל עבר הפרקטיקה הרפואית. לכך יש כמובן סימוכין, מקום שרופא נוהג לפי הוריות משרד הבריאות, למשל; אך האם יש מקום לשדר מסר “אוניברסלי” ברוח זו? לא נעלתי את דלתי מחשבתי.

— סוף עמוד 110 —

כד. אלא שאחר ההרהורים, שנטו בשינויים מסוימים לנוסחה רחבה יותר בכיוון זה, קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין. אף היא כוללת סקירה רחבה של נושאי ההסכמה מדעת והגילוי וכן הפגיעה באוטונומיה. חוט השני בדברי המשנה לנשיא, והוא חלק ממורשתו בנושאי הנזיקין למיניהם בבית משפט זה, הוא ההדגשה כי בעולמנו דהיום המגמה היא לכיוון הפיכת החולה לשותף בקבלת ההחלטות הנוגעות לו, וכי ראוי שלא לקבוע הלכות המסיטות את המטוטלת הפסיקתית לכיוון הפחתת אחריותו של הרופא. לכך נתן ביטוי בשעתו בחוות דעתו בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים [פורסם בנבו]. המחלוקת המסוימת שבין חבריי, שרבה ההסכמה ביניהם, נוגעת איפוא כאמור, לשאלה האם יש לשקלל את רכיב “הרופא הסביר” לתוך נוסחת הגילוי, שהשופט עמית תומך בכך יחד עם הרחבת הגילוי לכיוון נתוני החולה הספציפי, ואילו המשנה לנשיא סבור, כי יש להסתפק במבחן הנוהג של החולה הסביר, וחושש הוא פן יש בשינוי כדי להפוך את המגמה המרחיבה את חובת הגילוי.

כה. לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים – רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב”צדדים קרובים” (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה”חלש” (כגישת המשנה לנשיא). בסופו של יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה”יודע”, ועל כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.

כו. ככל שהפכתי בדעתי נתעורר בי איפוא החשש, שמא אין זה רצוי, למצער לעת הזאת, לערוך שינויים בהגדרות העיוניות המחייבות, כדי שלא להטיל בלבול בעולם המשפט ובעולם הרפואה הנזקקת לו, בהחלטה בהרכב שלושה (ולא מורחב) וברוב דעות. דומני כי עדיף, בגדרי מדיניות משפטית, להישאר במבחן הקיים, בחינת “המוציא ממבחנו עליו הראיה”. ולחששו של חברי השופט עמית שמא הרחיקה

כז. — סוף עמוד 111 —

כח. המטוטלת יתר על המידה לעבר זכויות החולים ורחקה מן הפרקטיקה הרפואית, אף אני אשיב, כי לשם כך הרי ייבחן כל מקרה לגופו, לרבות לעניין הפרקטיקה הרפואית, ומכל מקום – כאמור – החולה עודו “הצד החלש” במובן הידע, גם אם משתפים אותו בהכרעות על-ידי גילוי וביוצא בו; ראו לעניין מדיניות משפטית ויציבות בג”ץ 671/10 מקורות נ’ טיברמן [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם. איני יכול שלא להוסיף, כי גם איננו יודעים אל נכון מהי הפרקטיקה הרפואית הקיימת, והאם היא ראויה כדבעי מבחינה נורמטיבית, על פי משרד הבריאות כרגולטור או אף על פי גישת הממסד הרפואי; ראו גם נ’ קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (2008). 366-362. לא תמיד ולא בהכרח משקפת פרקטיקה את הנורמה, והדברים טעונים בירור.

כט. אכן, במישור הפרשנות לטכסט הנורמטיבי, הקורא את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 אינו יכול לקבוע בבירור לאן מתייחסות המלים “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” שבדיבור “לשם קבלת הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. הצעת החוק (הצעות חוק תשנ”ב, 359, 362) היתה בנוסח “ימסור המטפל למטופל מידע רפואי באורח סביר כדי לאפשר למטופל להחליט”, ולא היו דברי הסבר. אך ברי לטעמי מכל מקום כי הנוסח “הדרוש לו, באורח סביר” כוללות מרכיב אובייקטיבי ומרכיב סובייקטיבי גם יחד: “הדרוש לו” מפנה את אלומת האור אל החולה, קרי, “מה דרוש לחולה”, ולדעתי בחולה הספציפי עסקינן, ובנמסר לו כמשאלתו, אך המלים “באורח סביר” מעמידות את התמונה גם באור אובייקטיבי, כלומר, לא באופן שגבולותיו פרוצים, אלא יש לבחון אובייקטיבית איזה מידע דרוש. בדיון בכנסת בהצעת חוק זכויות החולה (י”ב באדר ב’ תשנ”ב-17.3.92), אמרה חברת הכנסת שושנה ארבלי-אלמוזלינו דברי הכנסת השתים עשרה, מושב רביעי, עמ’ 3838):

“בחוק הזה אנחנו רוצים לחייב, שימסרו לו את המידע הדרוש על מחלתו וגם על דרכי הטיפול שצריכות להינקט. כל הליך כזה וכל הוצאה כזאת צריכים להתגבש יחד עם החולה.

עד עכשיו סמכו על חוות-דעתם של הרופאים ואמרו: מה שהרופא יגיד, מה שהרופא יחליט, אני מוכן לקבל. מסתבר שאנחנו חיים בעידן אחר לגמרי, שאנשים יודעים יותר,שאנשים מבינים יותר, שאנשים קוראים ומתעניינים במחלה שהם חולים בה. לכן, התייעצות עם החולה על מחלתו ועל דרכי הטיפול שצריכות להינקט להחלמתו חייבת להיות מעוגנת בחוק”.

ל.

לא. — סוף עמוד 112 —

לב. סוף דבר לעניין זה, יש להוקיר את חברי השופט עמית על המאמץ שעשה, ודומני כי הפרי שייצא מתחת ידינו צריך להיות “רשימת בחינה” (checklist) שתהא לנגד עיני כל רופא, ותכלול ביסודה את המבחנים והכללים שמנה חברי בסעיפים המסכמים 43, 53 ו-57, ולרבות “וידוא ההבנה” כאמור; אך המבחן של “החולה הסביר” יוותר לעת הזאת בעינו. הרופא הסביר ילמד רשימה זו ויישם אותה בנסיבות כל מקרה, וכמובן גם לשכל הישר מקום בינותינו, ובבוא הרופא הסביר לבדוק חולה סביר, יהיה הבסיס לגילוי הסבר בסיסי “אוניברסלי” ולצדו תוספות ספציפיות לפי החולה, רצונו ויכולותיו. וכאן נאמר, לא בלבד “לא הרי חולה שאינו משכיל כחולה משכיל בלבד”, אלא גם לא הרי עניין רפואי בעל חשיבות פחותה לעומת פרוצדורה מסובכת שיש בה “סכנה”, ולא הרי מצב שבו יש אפשרות טיפולית אחת למצב שבו יש מספר אפשרויות כאלה, הכללים ומבחני העזר ראויים ויפים, אך יישומם הקונקרטי למקרה נתון הוא האתגר, ולדידי החשוב הוא הדיאלוג בין הרופא לחולה, גם אם טרם הגענו למודל של “החלטה משותפת” – הקשב, האוזן הכרויה, בחינת מידותיו של שוכן שחקים “הרופא לשבורי לב ומחבש לעצבותם” (תהלים קמ”ז, ג’). בע”א 9656/03 עזבון מרציאנו נ’ זינגר [פורסם בנבו], נזדמן לי לומר “… כשלעצמי סבורני שרופא משפחה, ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא – צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה, כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות” (פסקה כה(1)).

לג. חבריי – עם שיש ביניהם חילוקי דעות שונים באשר לנושא – הגיעו בשורה התחתונה לכלל מסקנה כי לעת הזאת תיראה האוטונומיה בראש וראשונה כראש נזק ואצטרף אליהם; כך גם סברתי בפרשת ברוריה צבי, וראו סיפת פסקה ח’ לחוות דעתי. אך אוסיף, כי לטעמי כרוכה זכות החולה לקבל מידע ראוי באוטונומיה שלו, ו”אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (שם, סיפת פסקה ז’). דיון מעבר לכך בתיק זה הוא מעבר לצורך.

הגילוי והמשפט העברי

לד. טרם חתימה, אדרש בתמצית לעמדת המשפט העברי בכגון דא. תפיסת ההסכמה מדעת אינה מצויה במשפט העברי הקלאסי, וכדברי פרופ’ אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב’ בערך “הסכמה מדעת” (עמ’ 1, 22 ואילך), עסקינן במושג חדש, שאיננו תואם את השקפת ההלכה מיסודה – שכן ערך האוטונומיה עצמו מוגבל בה. כדבריו (עמ’ 23), “לפי תפיסת ההלכה יש חיוב על הרופא לרפא ויש חיוב

לה. — סוף עמוד 113 —

לו. על החולה להתרפא. ועל כן כמעט שבטל כל היסוד הערכי שעליו מושתת עקרון ההסכמה מדעת. לפי ההלכה, דרך הטיפול, לעתים קרובות, איננה נקבעת על פי רצונו של החולה ובהסכמתו, אלא על פי המצב האובייקטיבי”, וגם עקרון בעלות האדם על גופו אינו מקובל בהלכה באורח פשטני; על כן כופים אותו לקבל תרופה משום “ונשמרתם לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו), ואחרת ברי כי זו “חסידות של שטות” (עמ’ 25 והמקורות שם). לשיטת ההלכה, רק במקרים בודדים קובעת עמדת החולה לגבי סוג הטיפול, אף שניתן לה משקל לגבי אבחון המצב, כגון לעניין אכילה ביום כיפור (ואם החולה אומר צריך אני (לאכול) אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך שומעים לחולה” – שלחון ערוך אורח חיים תרי”ח, א’, וזאת על יסוד דברי הפסוק “לב יודע מרת נפשו” (משלי י”ד, י’) (עמ’ 27); ואזכיר כשלעצמי את הפתגם היידי “אל תשאל את הרופא, שאל את החולה”. עם זאת, ישנם מקרים שבהם נחוצה גם לפי עמדת ההלכה הסכמה, כגון אם יש ספק באשר ליעילות הטיפול או לסיבוכיו; “אך גם במקרים אלו אל לחולה לסמוך על דעתו אלא על דעת הרופאים וההלכה (עמ’ 31); ראו גם שו”ת בנין אב מאת הראשון לציון הרב אליהו בקשי דורון, כרך א’ סימן נ’ (עמ’ ר”כ-רכ”א), שלפיו לא דעת החולה קובעת, אף כי הרופאים ראוי שיזהרו שלא להיכנס לסיכונים שלא לצורך; וכן – מקדם – דברי הרב יעקב עמדין (גרמניה, המאה הי”ח) בספר מור וקציעה סימן שכ”ח. פרופ’ שטינברג מסכם (עמ’ 32) “שבעניינים רפואיים שאינם נוגדים את ההלכה, ואף אינם נוגעים לספק פיקוח נפש, יש מקום להתחשב בדעת החולה וליידע אותו לפי רצונו, שכן כך הוא המנהג כיום ויש בכך משום ואהבת לרעך כמוך ומשום ועשית הישר והטוב”. רואים אנו איפוא התפתחות מסוימת גם בהקשר של עמדת ההלכה.

לז. בהמשך לכך וכפיתוח הדברים כותבת ד”ר עפרה גולן בספרה הסכמה מדעת לטיפול רפואי – חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה (תשס”ח-2008 בעמ’ 203), כי הסכמה מדעת מחויבת במשפט העברי, אמנם במגבלות מסוימות לעומת התפיסה המקובלת, והדברים מוצאים ביטוי כבר בדברי המשנה לנשיא אלון בפרשת ע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ”ח(1) 87, המסכם התפתחויות בדורותינו:

“וכן הוא לענין הסכמת החולה לטיפול הרפואי. באופן עקרוני הטיפול הרפואי חובה הוא על הרופא ועל החולה, וחובה זו קיימת בראש ובראשונה כאשר הטיפול הרפואי בא להציל מסכנת מוות. פרט למקרים מיוחדים אלה של הצלה מסכנת מוות מיידית, נוספו לעקרון זה סייגים במקרים שונים, שהלכו ורבו בדורנו, שבהם דרושה הסכמת החולה, ואין לבצע טיפול רפואי בניגוד לרצונו. האוטונומיה של הפרט, מצויה היא במשפט

— סוף עמוד 114 —

העברי, במקרים רבים ומגוונים שעמדנו עליהם, שבהם דרושה הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי ושבהם נתונה לו הסמכות לסרב לקבלת הטיפול הרפואי. כפי שראינו, מושג זה התפתח במידה רבה, בעולמה של הלכה דרך פסיקתם של פוסקיה, עקב ומתוך ההתפתחות העצומה שחלה בדורותינו באמצעים העומדים לרשות מלאכת הרופא והרפואה, והתמודדותם של חכמי ההלכה עמהם. לעתים מזומנות יש שלא דעתו של הרופא קובעת בענין יסוריו של החולה אלא דעתו של החולה המטופל, שאסור ‘לצערו בידים’, וחשיבות רבה נודעת להשפעה שיש על החולה בעצם הטיפול שנעשה שלא בהסכמתו: ‘שעצם מה שכך מכריחים אותו, יגרום לו סכנה’. כך דרכה של הלכה, שמתפתחת ויוצרת היא תוך כדי ובמהלך פסיקתה.”

ניתן לעמוד על נושא ההסכמה גם בגדרי כבוד האדם (ראו גולן שם, 204), כדברי הרב עמנואל יעקובוביץ “The doctor’s duty to heal and the patient’s consent in the Jewish tradition” in Consent in Medicine (בעריכת Dunsten ו-Seller, 1983). מקור אפשרי אחר לעניין הסכמה מדעת הוא החובה של “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו) (גולן, עמ’ 206-207, וראו המקורות שם ובמיוחד ספרו שלB. Friedman, Duty and Healing. המחברת גולן מסכמת את גישתה בדברים אלה (עמ’ 208):

“נראה אפוא, כי ברמה הקונספטואלית, ההבדל בין גישת המשפט העברי להסכמה מדעת לבין גישת הדין הישראלי הוא בכך שהמשפט העברי נותן משקל בהליך קבלת ההחלטה הטיפולית לא רק לכבוד המטופל אלא גם, ובמיוחד, לתוצאה הרפואית של ההחלטה. לעומת זאת, לפי הדין הישראלי “מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין דעקה, עמ’ 572).

לח. כללם של דברים: הגם שהמשפט העברי במתכונתו הקלאסית לא ראה ליתן מעמד לאוטונומיה של החולה והבליט את חובת הרופא לטפל ואת חובת החולה לקבל טיפול, בעידנים אלה הוצגו מקורות הלכתיים לגישה המרימה על נס, אם בשל האוטונומיה של הפרט, אם בשל כבוד הבריות ואם בשל חובת “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” – את הגילוי; ראו גם חוות דעת השופט דרורי בת”א (ירושלים) 3161/01 תלמסקי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]. סוף דבר, גישת ההסכמה קונה לה שביתה – כך נראה – בין פוסקי הלכה, ולא נאמרה מן הסתם מלה אחרונה.

— סוף עמוד 115 —

סוף דבר

לט. סוף דבר, בתוצאת התיק דנא אין בינינו מחלוקת. גם הפערים שנפלו בין חברי אינם גדולים. באופן מעשי, לא צריך להתקיים פער בין מידע שעל רופא סביר למסור לזה שחולה סביר מבקש, והדבר מקרב בין עמדות חברי, שאינם חלוקים בנושא הדרישה הסובייקטיבית, וגישותיהם – הנעות בין רופא סביר לחולה סביר – קרובות מאוד זו לזו. מכל מקום, במחלוקת שנפלה באשר להגדרת הגילוי הנאות, אצטרף לעת הזאת לדעת המשנה לנשיא שלא לערוך שינויים, אך אף כאן לא נאמרה המלה האחרונה. ובעיקר אטעים: לאחר שלמד הרופא את “יער” העקרונות, ייבחן כדבעי “עץ” המקרה הספציפי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

א’ רובינשטיין ש ו פ ט ש ו פ ט

פסק דין ערעור בנושא תביעה על ניתוח להקטנת שדיים

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 27327-02-11 בונן נ’ קלדרון ואח’

בפני

הרכב כבוד השופטים: ס’ הנשיאה השופטת ש’ וסרקרוג [אב”ד]

י’ כהן

ר’ שפירא

המערערת

מירי (מרים) בונן, ת”ז 22060446

נגד

המשיבים

1. ד”ר נ’ קלדרון

2. ד”ר טדי קאופמן

3. מרכז רפואי בני ציון

ערעור על פסק דין של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופט אבישי רובס) בת”א 10394-07 מיום 31/12/10

פסק-דין

השופטת ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה:

1. הערעור הוא על פסק דין של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופט אבישי רובס) בת”א 10394-07 מיום 31/12/10, לפיו נדחתה תביעת המערערת לפיצוי בגין רשלנות רפואית בביצוע ניתוח להקטנת שדיים שבוצע על ידי המשיבים 1 ו-2 במרכז הרפואי בני ציון ביום 9/8/01. המערערת חויבה לשלם למשיבים ביחד הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בסך של 8,000 ש”ח, בתוך 30 ימים ממועד מתן פסק הדין בבית משפט השלום.

בית המשפט קבע כי המערערת לא הוכיחה את תביעתה וכי המשיבים לא התרשלו במתן הטיפול הרפואי, לא הפרו חובת גילוי ומתן הסבר למערערת טרם הניתוח וכי המערערת

— סוף עמוד 1 —

נתנה הסכמתה מדעת לביצועו. בנסיבות אלה, נדחתה אף תביעתה לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה.

הרקע:

2. המערערת נישאה בנובמבר 1996 ונולדה לה נכון למועד הרלוונטי שני ילדים כאשר אחד באוקטובר 1997 והשני בתחילת שנת 2001. הולדת הילדים היתה בניתוח קיסרי, ועקב הניתוחים נותרה למערערת צלקת ניתוחית דקה בבטן התחתונה.

במהלך ההיריון השני תפחו שדיה וכך נותרו גם לאחר הלידה השנייה. מאחר שעקב כך סבלה המערערת מכאבי גב, חוסר נוחות וכן פטרת, המליץ רופא המשפחה למערערת לבצע ניתוח להקטנת שדיים.

מספר חודשים לאחר לידת בנה השני הופנתה המערערת לוועדה מטעם קופ”ח מכבי שבה היא מבוטחת, לאישור הניתוח האמור, וזאת מאחר שמצבה הכלכלי לא אפשר לה לבצע הניתוח במסגרת פרטית. ואכן אושר למערערת ביצוע הניתוח במימון הקופה.

3. על פי המלצת חברה, פנתה המערערת למשיב מס’ 1 (ד”ר קלדרון), שהוא מנהל המחלקה בבית חולים בני-ציון, ולאחר שבוצעו הבדיקות הרפואיות המקדימות הנדרשות, בוצע הניתוח ביום 9/8/01.

המערערת שוחררה לביתה ביום 13/8/01 והוזמנה לבדיקה חוזרת ב-19/8/01. בביתה בסמוך לחזרתה, החלה לסבול מגירוי חזק באזור הניתוח. המערערת חזרה לבית החולים, והוחלפה לה המשחה עם הוראה למרוח על אזור הניתוח.

ב-17/8/01 הגיעה המערערת חזרה למרפאה הפלסטית לאחר שתפרי הניתוח נפתחו ורקמות הבשר נפערו והמערערת סבלה מדימום חזק. נעשתה חבישה מחדש של מקום הניתוח בעזרת גרונופלקס ע”י ד”ר קלדרון. החתכים נסגרו במהלך חודשיים לאחר אותו מועד בתהליך איחוי איטי. לטענת המערערת החל הליך הריפוי רק בעקבות עצה שקיבלה מאחות ז’קלין במרפאת קופ”ח בגושן, שלא לקבל עוד תחבושות גרונופלקס ובמקום זאת לבצע חבישה עם תחבושת סופרטול. לטענת המערערת אלמלא אותה עצה, הייתה המערערת לטענתה ממשיכה לסבול.

4. אין חולק כי למערערת נותרו צלקות עבות, מכוערות ומגרדות. בנוסף טענה המערערת כי אחרי הניתוח היא נותרה עם שדיים גדולים מדיי וחסרי פרופורציה כאשר קיימת אסימטריה בין השדיים, דבר שלא היה לפני הניתוח.

5. על בסיס האמור הוגשו חוות דעת רפואיות מטעמם של בעלי הדין.

המערערת הגישה חוות דעת מטעם ד”ר שמואל גולדן, אחראי על המחלקה הכירורגית פלסטית במרפאת לין חיפה ובבית חולים כרמל חיפה וכן אחראי על השירות וכירורגיה פלסטית במרחב חיפה מטעם קופת החולים הכללית, אשר קבע כי על פי התוצאה ואופן

— סוף עמוד 2 —

הטיפול במערערת, יש לקבוע כי המשיבים התרשלו. המומחה העמיד את נכותה הרפואית של המערערת על שיעור של 20%.

המשיבים הגישו חוות דעת מטעמם של פרופ’ אולמן, מנהל המחלקה לכירורגיה פלסטית בבית חולים רמב”ם, הקריה הרפואית לבריאות האדם ומנהל יחידת הכוויות במחלקה לכירורגיה פלסטית בבית חולים רמב”ם בחיפה, וכן מנהל המרפאה לכירורגיה פלסטית במרכז הרפואי “זבולון” קרית ביאליק, אשר קבע כי למערערת אכן נותרה נכות רפואית בשיעור של 10%, ואולם על פי חוות דעתו, לא הייתה כל רשלנות, לא בניתוח ולא בטיפול הרפואי שניתן למערערת לאחר הניתוח.

המשיבים בתיק:

6. מלכתחילה הוגשה התביעה בנוסף למשיבים 1 ו-2 גם נגד בית החולים בני-ציון בחיפה. בעקבות טענת המשיבים כי לא היה מקום להגיש את התביעה נגד בית החולים, תוקן שם המשיב מס’ 3: “מדינת ישראל – משרד הבריאות” (פרוטוקול מיום 10/12/07).

פסק הדין של הערכאה הדיונית:

7. בית משפט השלום בחן את טענת המערערת לפיה המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח והמעקב הרפואי שלאחריו, וכן בחן את הטענה החלופית של המערערת לפיה לא קיבלו המשיבים את הסכמתה מדעת של המערערת לביצוע הניתוח, ופגעו באוטונומיה שלה.

בהסתמך על ת”א (חי’-מחוזי) 869/06 (אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית [20/10/09]) ועל ע”א 7952/08 (יעל חכם נ’ קופ”ח כללית [17/2/2010]), קבע בית משפט השלום את סדר בחינת המחלוקות: תחילה ידון בעילת הרשלנות; אם תדחה, יידרש לעילת העדר הסכמה מדעת; ואם גם תביעה בגין עילה זו תדחה, הרי שלא תעמוד עוד התביעה בגין עילת הרשלנות.

לעומת זאת אם תתקבל התביעה בעילה האחרונה, כי אז יידרש לשאלת הקשר הסיבתי בין העדר הסכמה לבין הנזק. העדרו של קשר סיבתי יצריך בחינה נוספת בדבר קיומה של פגיעה באוטונומיה.

במסגרת עילת הרשלנות, התייחס בית משפט השלום לטענה כי בשדיה של המערערת נותרו צלקות נרחבות, כי נותרה אחרי הניתוח עם שדיים גדולים מדי וחסרי פרופורציה, כאשר שד אחד גדול בהרבה מהשד השני – נתון עובדתי שלא היה קודם לניתוח, וכי הרשלנות מצד המשיבים באה לידי ביטוי גם במעקב הרפואי שבוצע לאחר הניתוח.

8. על אף שאין חולק כי נותרה למערערת נכות רפואית כתוצאה מן הניתוח, סבר בימ”ש השלום כי קיומה של עילת רשלנות רפואית אינו יכול להיקבע על בסיס מבחן התוצאה, אלא על-פי הטיפול שניתן בפועל. ואפילו אם הייתה “טעות” בטיפול, לא כול מעשה או דרך טיפול, יכולים להיחשב כעוולה בנזיקין.

— סוף עמוד 3 —

בית משפט השלום בחן לצורך כך את חוות הדעת הרפואיות שהוגשו לו, ובחר להעדיף את חוות הדעת מטעם המשיבים – חוות הדעת של פרופ’ אולמן. בהתבסס על אותה חוות דעת קבע בית המשפט כי בוצעה הקטנה משמעותית של השדיים של המערערת; כמו כן נדחתה הטענה, בנוגע לצלקות שנוצרו לאחר הניתוח, כמצביעות על רשלנות. בית המשפט קיבל הטענה, כי הצלקות המכוערות נוצרו עקב ריפוי משני שנעשה לאחר פתיחת התפרים, סיבוך ידוע וקיים בשיעור של כ- 19%, וכי זה לא נגרם עקב אי הסרת התחבושות במועד מוקדם יותר, וכאשר ככלל פעירות החתכים והריפוי הממושך שייכים לתכונת העור של המנותח, ואין לייחסם למעקב ולטיפול רשלני לאחר הניתוח.

עוד דחה בית המשפט את עילת הרשלנות בנוגע לטענה כי לא בוצעה הקטנה משמעותית או מספקת של השדיים של המערערת, ולא מצא בחוות הדעת של ד”ר גולדן, מטעם המערערת, התייחסות נוגדות במחלוקות הרלוונטיות.

טענות בעלי הדין בערעור:

9. בעלי הדין חזרו על עיקרי טיעוניהם. המערערת חזרה וטענה כי הצלקות שנותרו אחר הניתוח רחבות ומכוערות, וכי אילו ידעה שזו עלולה להיות התוצאה, הייה נמנעת מלבצע הניתוח, ולכן משלא ניתן לה הסבר מפורט יותר בנושא, הרי שהמסקנה צריכה להיות שלא נתנה את הסכמתה המודעת לביצוע הניתוח. יתר על כן, פתיחת התפרים, אי חבישה מתאימה ושלא בתכוף למועד ביצוע הניתוח ולא בתדירות נכונה, הביאו להחמרת מצב הצלקות, ויש בכול אלה, בכלל ולאור התוצאה שנתקבלה, בפרט, כדי להצביע על רשלנות.

המערערת טענה עוד שהפחתת גודל השדיים אינה מספקת וכי קיימת אסימטריה בשדיים.

10. המשיבים טענו כי יש לאשר את פסק הדין של בית משפט השלום, כי לא הוכחה כל התרשלות בניתוח שבוצע, פתיחת תפרים אחרים ניתוח הוא דבר שכיח, וככל שנותרו צלקות עקב הריפוי המשני, בעקבות פעירת התפרים, הרי שאלה אינם קשורים לניתוח עצמו, ולכן לא הוכחה תביעת המערערת.

כמו כן, הדגישו המשיבים כי בית המשפט נתן אמון מלא לעדויות שהובאו מטעמם, ואילו בעדות המערערת מצא בית המשפט סתירות.

כמו כן, נקבע על ידי בית משפט השלום כי ניתן הסבר כנדרש למערערת בנוגע לצלקות, ולכן, בדין דחה בית משפט השלום את טענתה כי לא נתקבלה הסמכתה מדעת לביצוע הניתוח ו/או כי הייתה פגיעה באוטונומיה שלה.

דיון ומסקנות:

11. יש בדעתי להציע לחבריי לקבל את הערעור ולהתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, וזאת הן בשאלת ההתרשלות, והן בנוגע להעדר קבלת הסכמתה מדעת של המערערת, לביצוע הניתוח, ככל שמדובר בצלקות שנותרו לאחר הניתוח.

— סוף עמוד 4 —

כהנחת יסוד, אין לקבל את קביעתו של ד”ר אולמן, כי טיפול בצלקות אינו חלק מהניתוח ובהיות התופעה שכיחה יחסית, הרי שמדובר בנושא שאינו בשליטתם של המנתחים. הטענה כי אין לרופא המנתח אחריות ישירה לעצם הטיפול במערערת לאחר סיום הניתוח כעיקרון, איננה מקובלת עליי. על הרופא המנתח לעקוב אחר אופן הטיפול במנותח גם אחרי שהניתוח הסתיים. ובכל מקרה, ככל שקיימת התרשלות בנוגע לטיפול לאחר הניתוח, הרי שאין לפטור את עובדי בית החולים ואת המדינה מאחריות כזו.

משמבוצע ניתוח, אופן הריפוי מהניתוח הוא באחריותם של הרופאים המנתחים, לרבות הצוות המלווה, ובוודאי של בית החולים בו נמצא החולה.

יש להדגיש כפי שהובהר, כי המשיב מס’ 2 היה בית החולים. בהסכמת בעלי הדין הוחלף משיב זה במדינת ישראל, ולפיכך לא יכולה לעמוד למערערים כל טענה בנוגע להתרשלות, ככל שהיא קיימת, מאופן הריפוי אחרי הניתוח, לפחות ככל שזו נוגעת לבית החולים, אם לא לרופאים עצמם.

12. עובדתית, כפי שהסבירה המערערת עצמה בעדותה, וכפי שטענה בפני המומחים שבדקו אותה, לאחר הניתוח מצב הפטמות אינו סימטרי, כך שהיא למעשה נכנסה לניתוח עם שדיים גדולים, יצאה מהניתוח עם שדיים שעדיין גדולים, ובנוסף גם לא סימטריים ומצולקים.

13. אתייחס תחילה להליך הניתוח והטיפול לאחר הניתוח.

כאמור, הניתוח בוצע ב-9/8/01. בטופס סיכום האשפוז צוין תאריך הקבלה ותאריך השחרור. צוין “שדיים – מוגדלים מאוד”. בנוגע למהלך האשפוז והניתוח צויין כי אלה עברו ללא סיבוכים וללא הוראות מיוחדות בנוגע לתחבושות (“תחבושות עם 3% UNG SYNTHOMYCINI”).

על פי הרישום בתיק הרפואי נעשתה החלפת תחבושת ביום 11/8/01 וכן ב-12/8/01 כאשר מי שחתום על ביצוע החלפת התחבושת הוא ד”ר לויט. לעומת זאת, ביום 13/8/01 על פי רישום שנעשה ע”י ד”ר קאופמן, משוחררת המערערת באותו יום הביתה וצוין בטופס כי המערערת משוחררת לביתה “בטרם נפתחה חבישה!!!”, כאשר ההדגשה וסימני הקריאה הם במקור.

על פי עדותה של המערערת, ביום השחרור (13/8/01) לא נכח איש מהרופאים המטפלים והיא נשלחה הביתה מבלי שנפתחה החבישה ומבלי שנבדקה על ידי מי מהם, כאשר עובר לאותו מועד, בעת שהותה באשפוז, סבלה מגירוד נוראי באזור הניתוח.

עדות זו של המערערת עולה בקנה אחד עם הרישום שנעשה על ידי ד”ר קאופמן.

— סוף עמוד 5 —

עוד אזכיר שכאמור אין חולק כי ב-17/8/01 נפתחו תפרי הניתוח, וד”ר קלדרון הוא שחבש מחדש את מקום הניתוח ונדרשו עוד כחודשיים עד שהחתכים נסגרו והחל תהליך איחוי.

על פי חוות הדעת של ד”ר גולדן, תוך שהיה מודע לכך שבכתב השחרור צוין כי הניתוח עבר ללא סיבוכים, אך אין להתעלם מן העובדה שבניתוח כזה מאושפזים עד 24 שעות ואילו המקרה דנן נשארה המנותחת בבית החולים 5 ימים, דבר שאף הוא לא מקובל בשנות ה-2000. כל הסבר בעניין זה, לא ניתן.

לפחות שלושה מרכיבים בעייתיים עולים מן הרישום האמור: השדיים מוגדלים בעת הכניסה ואין כל הערה לגבי גודל השדיים בעת היציאה אלא אם כן ההערה בקשר לשדיים מוגדלים מתייחסת גם למועד היציאה מבית החולים; הרכיב הנוסף, אורך תקופת האשפוז – לא ניתן כל הסבר לנושא הזה; והרכיב הנוסף, שחרור הביתה בטרם נפתחה חבישה.

לעניין זה יש עוד להוסיף, כפי שפורט בסעיף 3 של פסק הדין, כי המערערת חזרה לבית החולים בטרם הוזמנה לבדיקה חוזרת (שוחררה ב-13/8/01 הייתה אמורה לחזור לבית החולים ב-19/8/01). המערערת חזרה למרפאה הפלסטית ב-17/8/01 לאחר שתפרי הניתוח נפתחו ורקמות הבשר נפערו, והמערערת סבלה מדימום חזק. נעשתה חבישה מחדש של מקום הניתוח, ולקח עוד כחודשיים עד שהחתכים נסגרו.

פעולה שפרופ’ אולמן קורא לה ריפוי משני.

מרישומים נוספים בכרטיס הרפואי של המערערת עולה, כי ב-31/10/01 עדיין נמצא פצע ניתוח בהליך ריפוי וסגירה. ב-5/12/01 עדיין החתכים לא סגורים, וזה ללא שינוי בהשוואה לביקור הקודם מיום 31/10/01.

לטענת המערערת, תהליך הריפוי החל רק לאחר שאחות ביחידה בשם ז’קלין הסבירה לה כיצד לחבוש את השדיים.

14. אין חולק כי על פי חוות הדעת של המומחים מטעמם של כל אחד מן הצדדים נמצאו ממצאים דומים, בנוגע לצלקות, לגודל השדיים ולתוצאות הניתוח. המסקנות שנקבעו על ידי כל אחד מהם שונות.

14.1 בחוות הדעת של ד”ר גולדן מיום 9/12/08, ציין המומחה כי המערערת התלוננה על צלקות רחבות שמפריעות לה, כי היא מרגישה כאבים מעין דקירות באזור הצלקות, הכאבים והעקצוץ מתגברים בשינוי מזג אוויר, והשדיים נראים לה כבדים, ומכבידים על התפקוד היום יומי. גם הצלקות הבולטות מסביב הפטמות מפריעות לה מאוד והיא מתביישת בזמן קיום יחסי מין ומתלוננת על ירידה בביטחון העצמי.

בבדיקה שנעשתה על ידי ד”ר גולדן נמצאו הממצאים הבאים:

— סוף עמוד 6 —

צלקות מורחבות בצורת “כוכב” בולטות הנמצאות מסביב לפטמה בגודל של כ-4 ממ”ר כל אחת; מרחק הפטמה בכל אחד מהשדיים מהשקע היוגולרי אינו זהה;

מרחק הפטמה הימנית 27 ס”מ, ואילו מרחק הפטמה השמאלית מהשקע 26 ס”מ;

בחלק התחתון של השדיים הצלקות מורחבות ברוחב של כ-5 ס”מ עם פסים לרוחב הצלקות וגם גבוהות מהכפל התחתון של השדיים;

מרחק הצלקות התת שדי כ-4 ס”מ.

על פי חוות הדעת של ד”ר גולדן ניתוח שדיים הוא שגרתי, משאיר צלקות דקות מסביב לפטמות, צלקת מאונכת לפטמה וצלקת לרוחב הכפל התחתון של השד, ואפילו אם הצלקות מתרחבות יכולות להגיע לרוחב של 2-1 ס”מ אך לא 5 ס”מ. לפי מרחק הפטמות מהשקע היוגולרי זה המצב של לפני הקטנת שדיים.

ד”ר גולדן כותב עוד כי השדיים של המערערת נראים כמועמדים להקטנה, אולם יש לה גם צלקות מורחבות שאין כל אפשרות לתקנן בניתוח נוסף בעתיד ועל כך כותב ד”ר גולדן:

“תוצאה כזו אינה מקובלת בסטנדרטים של שנות ה-2000 ואין שום סיבה שמצב כזה ייווצר. המטופלת נפגעה קשה מבחינה אסטטית ואין כמעט אפשרות לתקן את המצב בעיקר ובגלל הצלקות הנקודתיות הבלתי מתקבלות על הדעת בצורת כוכב מסביב לפטמות במרחק של כ-2 ס”מ מן הפטמות”.

לאור העובדה שהמצב נראה סופי מאחר שחוות הדעת נערכה כ-7 שנים מאז הניתוח, והתוצאה רחוקה מלהתאים לסטנדרטים של שנות ה-2000 ואין סיכוי לשיפור במצב הצלקות, העריך נכותה בשיעור של 20%.

ד”ר גולדן הוסיף עוד כי גם אם יבוצע ניתוח חוזר, הנכות לא תשתנה, וכי לא ניתן להשיב המצב לקדמתו לא ניתן להגיע לצלקות סבירות בעיקר מסביב לפטמות.

14.2 הממצאים שנמצאו על ידי ד”ר אולמן, מרחק הפטמות מהשקע היוגולרי נמצא שאינו שווה אך פער של 5 ס”מ בלבד. גם ד”ר אולמן מצא שיש צלקות נקודתיות, אך סבר שהן מעט בולטות מעל פני השטח, והשטח האורכיות בשתי השדיים, רחבות. מומחה זה מצא עד כדי 8 ס”מ בעלות מרקם בלתי אחיד וכי מדובר מצב אחר ריפוי משני.

בנוגע לצלקות נמצאו הממצאים הבאים ע”י פרופ’ אולמן:

“* קוטר 2 הפטמות 6.8 ס”מ, מסביב להן יש צלקות נקודתיות מעט בולטות מעל פני השטח.

* הצלקות האורכיות ב-2 השדיים, והיורדות מן הפטמה רחבות, כדי 8 ס”מ, בעלות מרקם בלתי אחיד. מצב אחר ריפוי משני.

* צלקות רוחביות כ-3 ס”מ מעל הכפל התת שדי, מעט הפרטרופיות ברוחב של כ-4 מ”מ.

* השדיים מוגדלים”.

— סוף עמוד 7 —

פרופ’ אולמן קבע כי המערערת קיבלה הסברים לפני הניתוח לרבות פירוט הסיכונים שחלקם התממש.

לעניין פתיחת התפרים קבע פרופ’ אולמן:

“פתיחת תפרים, וצלקות נרחבות הן תופעה שכיחה ביותר, ושיעורן של צלקות בעייתיות אחרי ניתוח זה הינו עד 18% (1). זהו גם, לפי ספר הבסיס של המקצוע הסיבה השכיחה לאי שביעות רצון המנותחות”.

בהמשך, בפרק הסיכום של חוות הדעת, דיבר פרופ’ אולמן על פתיחה של תפרים כסיבוך ששכיחותו מגיעה ל- 19% מהמקרים.

לעניין הקטנת השדיים, קבע פרופ’ אולמן שהוצאת כמות כפי שהוצאה נחשבת להקטנה מז’ורית, כלומר גדולה באופן ניכר, בקטגוריה שלישית מתוך ארבע, כך שלא ניתן לומר שהייתה אי כריתה מספקת.

פרופ’ אולמן עוד קבע שאין זה נכון שלא ניתן לתקן את הצלקות כפי שד”ר גולדן כתב. ועוד ציין המומחה שלמעשה הטענה בנוגע לצלקות לא עלתה בשנים אחרונות, אלא רק במועד עובר להגשת התביעה.

בנוגע לאי החלפת החבישה והשארת החבישה על כנה, סבר פרופ’ אולמן שזו שיטה מקובלת. יש רבים המותירים אותה במקום, כל עוד אין עדות לזיהום.

פרופ’ אולמן חזר והדגיש, כי צלקות בלתי משביעות רצון הינן תופעה מוכרת הנטענת על ידי כמעט 1/5 מן המנותחות.

בנוגע לצלקות, חזר פרופ’ אולמן וציין, שהן נובעות מן הניתוח עצמו, והיותן רחבות ניתן לייחס לפעירות החתכים, ובלשונו:

“הצלקות שנובעות מן הניתוח עצמו, שביסודה הוא ניתוח המותיר צלקות, ואת היותן רחבות ניתן לייחס לפעירות החתכים ולריפוי הממושך, אך בהחלטה הוא שייך גם לתכונת העור של המנותחת ליצור צלקות טובות יותר או פחות כמו במקרה הנדון”.

15. על פני הדברים, קשה לקבל את מסקנת בית משפט השלום שאופן הטיפול בתפרים בסמוך לאחר הניתוח ולאחר מכן, כאשר אורך הריפוי נמשך כחודשיים וחצי, הוא סביר, וכאשר אין מחלוקת שעקב האמור הצלקות שנותרו, חורגות מן המקובל בניתוח כגון זה.

ואולם, גם אם נניח שאכן יש להעדיף את חוות הדעת של פרופ’ אולמן בנושא האחרון, הרי שהפרטים והמידע שהובא לידיעת המערערת קודם לניתוח אינם מספיקים, במיוחד כאשר המערערת עברה ניתוחים קיסריים, ועקב אותו ניתוח נותרה לה צלקת דקה אחת.

— סוף עמוד 8 —

למרות שעובדה זו נרשמה בתיק הרפואי בעת אשפוזה של המערערת, עולה ספק אם אכן ד”ר קלדרון או פרופ’ אולמן היו מודעים לעובדה זו. ואם אכן יש לקבל את עדותו של פרופ’ אולמן, לאחר שעובדה זו הובאה לידיעתו – במהלך עדותו – שאין קשר בין אופן ריפוי הצלקת בבטן מניתוח קיסרי לבין אופן ריפוי הצלקות בשדיים, ובמיוחד לאור קביעתו כי מדובר בתופעה בשיעור של כ-20% מבין המנותחות, בנוגע למצב צלקות בלתי משביע רצון, ופעירת תפרים בקרב של 19% מבין המנותחות. ועוד, עובדות אלה צריכות היו להיות מובאות לידיעת המערערת באופן מפורט, מדוייק ואולי אף על דרך של רישום ברור בטופס ההסכמה, תוך הדגשה כי מידע כזה הובא אכן לידיעתה.

יש להדגיש כי מדובר באיבר נשי, המשליך על הנשיות של האישה, ועצם נכונותה לבצע ניתוח כזה, צריך שיהא מותנה בצלקות שיוותרו.

16. באשר להעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה של המנותח, ראוי להפנות על דרך ההשוואה לע”א 1997/10 (עמית צורף נ’ ד”ר דניאל רוזנבאום [ניתן ביום 13/2/12]) כי עוולה זו יכול שתתקיים גם כאשר הטפסים הכילו התייחסות לסיבוכים מסויימים, אולם חסרה בהם התייחסות קונקרטית הנובעת מהניתוח הספציפי. והוסיף עוד, והמידע הנדרש הניתן הוא כוללני, ומבלי להיכנס לפרטים.

עוד ציין שם בית המשפט, שאין להתעלם משיטת הפעולה של אופן קריאת הטפסים והחתמתם על ידי החולה, שם, כאשר הדבר נעשה בחדר ניתוח, ובענייננו, גם אם נעשה לפני הניתוח (ראה לצורך השוואה, סע’ 8 של פסק הדין הנ”ל).

למערערת אשר ילדה את ילדיה בניתוח קיסרי, הייתה כאמור צלקת ניתוחית עדינה. בנסיבות אלה, גם אם נאמר לה באופן כוללני כי אכן עלולים לוותר צלקות אחרי ניתוח השדיים – ועל פי חוות דעתו של ד”ר גולדן ועדותו, אפילו אם מדובר בצלקות מתרחבות הרי שאלה מגיעות לרוחב של 1 – 2 ס”מ ולא ל-5 ס”מ – הרי שהיה על ד”ר קלדרון להבהיר את הדברים באופן מפורט ומודגש ביותר ולא די היה בהסבר שניתן לה.

יתר על כן, אין להתעלם מן העובדה, כפי שציין פרופ’ אולמן בחוות דעתו, שאצל המערערת הייתה נטייה לפריחות חוזרות מתחת לשדיים, שהרי זאת הייתה אחת הסיבות שקיבלה מהקופה המבטחת אישור לבצע את הניתוח במימון הקופה.

לאחר הניתוח קיימת החמרה בפטרת שמתחת לשדיים, וזאת על פי רישום מיום 20/6/01 בתיקה הרפואי.

בנסיבות אלה, על הרופא המנתח לקחת בחשבון את המאפיינים המייחדים את החולה שבפניו. חובת התקשורת שבין רופא למטופלו, בכל הקשור לביצוע הניתוח ותוצאות הסיכון, צריכים להציב בפני המטופל תמונה מלאה על מצבו הרפואי הקיים לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בניתוח, לרבות אלטרנטיבה שלא לעבור כלל ניתוח (ראה ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי [22/2/11]), החובה לעשות כן קיימת גם כאשר יש סיכון נדיר (ראה

— סוף עמוד 9 —

פסק הדין בת”א (חי’) 7715/08 פלוני נ’ ד”ר דב בנדל, כב’ השופטת אילת דגן [15/2/12]), ועל אחת כמה וכמה כאשר ישנו סיכון מצוי ונפוץ, יש להביא את מלוא הפרטים הנדרשים לצורך כך, הן בטפסים והן בשיח עם המטופל.

יתר על כן, אותו שיח שנעשה בין הרופא למטופל צריך להיעשות כך שיהיה ברור שקיימת הבנה מצד המטופל לדברים שנמסרו, ובאופן שיוכל להגיע להחלטות מושכלות בעניינו, בפרט כאשר מדובר באיבר נשי אינטימי של האישה, אשר מטרתו הייתה גם לשפר את חייה כמטופלת. על אף מצבה הרפואי של המנותחת קודם לניתוח, הניתוח לא היה הכרחי מבחינה רפואית.

17. מסקנת בית המשפט כי ניתן למערערת הסבר מספיק בעניין הצלקות, איננה מסקנה העולה מן העובדות שהיו בפניו, ולכן לדעתי, מתבקשת המסקנה כי הניתוח לעניין זה בוצע מבלי שנתקבלה הסכמה מדעת של המערערת.

כאשר מדובר בסיבוך שכיח של פתיחת תפרים שמגיע עד לכ-19%, וכי עקב כך עלולות להיות צלקות נרחבות ביותר, וכאשר 18% – 20% מבין המנותחות נוהגת להתלונן על נושא הצלקות ולהביע אי שביעות מתוצאות הניתוח, הרי שקיימת חובה לא רק להסביר בעל-פה אלא גם להחתים על הסבר כזה בכתב, וככל שמדובר במטופל הדורש במקרה כזה הדמיה כדי להבין ממשית את הסיכון העומד בפניו, יש לשקול לבצע גם הדמיה, ולהראות אף תוצאה מחמירה תוך צירוף הדוגמא, כדי שבפני המנותחת יהיו כל הנתונים הנדרשים, בטרם תחליט על ניתוח.

גם אפשרות של פעירות החתכים, בשיעור האחוזים שצוין על ידי פרופ’ אולמן, פתיחת החתכים לאחר הניתוח והריפוי הממושך, כאשר ריפוי כזה אינו נחשב לפחות לא בעיני חולה כדבר תדיר, במיוחד אצל מי שעבר ניתוחים בעבר, מחייב הסבר מפורט, במיוחד כאשר התוצאה הנלווית מריפוי משני כזה יכול שתביא לצלקות מורחבות מעבר לסביר.

בענייננו, קשה גם לקבל את מסקנת פרופ’ אולמן כי הריפוי המשני ולא טיפול כושל הוא שהביא לתוצאה האמורה – תוצאה שגם לדעתו מצביעה על נכות של 10% – וכי ניתן לשייך תוצאה כזו למאפייניו של המטופל.

חולה שעבר כבר ניתוחים קודמים, ושם לא הייתה פעירת תפרים, ולא היו צלקות נרחבות, הסבירות נותנת שאלה לא יופיעו גם בניתוחים אחרים. ולכן, קשה לקבל את ההסבר כי התוצאה היא בשל מאפייני המערערת עצמה.

18. קביעתו של בית משפט קמא כי יש סתירות בעדותה של המערערת, אף היא אינה מקובלת עליי.

מעיון בעדותה לרבות תצהירה עולה כי מדובר במטופלת תמימה שידעה שעברה שני ניתוחים קיסריים ללא כל בעיות עם צלקת דקה שנותרה לה לאחר ניתוח, אין כל נתון אישי שהובא לידיעתה, העלול לגרום לאפשרות כי הניתוח השלישי יביא לתוצאה שונה.

— סוף עמוד 10 —

יש לקבל את עדותה כי אילו ידעה שזאת תהיה התוצאה, לפיה תתבייש להתפשט לפני בן זוגה, בשל הצלקות האמורות, הייתה נמנעת מלבצע את הניתוח, במיוחד שבנוסף לגודל השדיים שבסופו של דבר לא הביא לתוצאה המקווה, ישנה גם אסימטריה בין השדיים.

דברים אלה נאמרו על ידי המערערת גם בפני פרופ’ אולמן שבדק אותה מטעם המשיבים.

המערערת התלוננה על כך שלא בוצעה הדמיה, וכי למרות שידעה שיהיו צלקות, לא חשבה על צלקות כפי שאלה נותרו.

19. נציין עוד שגם על פי חוות הדעת של פרופ’ אולמן השדיים נראים גדולים וכבדים, למרות שלטענתו לא ניתן לשפוט זאת בעת הבדיקה לאחר שעברו 7 שנים מהניתוח, המערערת עלתה במשקלה ואף עברה היריון ולידה, אך בסופו של דבר החליט פרופ’ אולמן שלא להתייחס לנושא מאחר שהמערערת לא העלתה תלונה בנוגע לאי הקטנה מספקת של השדיים טרם הגשת התביעה.

אין לראות בנושא אחרון זה בסיס לדחיית התביעה.

כאשר עלו נושאים מטרידים אחרים כמו הצלקות, פטרת וריפוי ממושך, אשר הביאו לתלונות המערערת, עצם אי הזכרת גודל השדיים אינו מצביע בהכרח על אי תביעה בגין נושא זה.

20. לפיכך לדעתי, הוכחה התרשלות, לפחות באופן הטיפול במערערת לאחר הניתוח. יתרה מזאת הוכח שהסכמת המערערת לביצוע הניתוח לא הייתה “הסכמה מדעת” מלאה כנדרש. דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ מחייבת שהמטופל יקבל את כל המידע הרלוונטי לטיפול הרפואי ותוצאותיו כדי שיוכל לקבל החלטה מושכלת אם להסכים לטיפול הרפואי או להימנע ממנו. הכוונה היא למתן מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול ומטרתו, הסיכונים והסיכויים שבטיפול וכל מידע סביר שיהיה רלוונטי למטופל לצורך מתן ההסכמה (סע’ 13 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996; ת”א (חי’) 869/06 כהן נ’ שירותי בריאות כללית. ניתן ביום 20/10/09). דוקטרינת ה”הסכמה מדעת” מאזנת בין חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו לבין סיבוכים אפשריים ומידת חומרתם, וכך ככל שהטיפול אינו חיוני, כוללת חובת הגילוי מידע מפורט יותר לצורך קבלת “הסכמה מדעת” של המטופל (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746).

בנוגע למרכיבי הנתונים הצריכים הוכחה, לצורך הקביעה אם הוכח קשר סיבתי בנוגע לקבלת הסכמה מדעת לבין הנזק שנגרם (ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, חיפה, פ”ד נג(4) 526. (להלן: פס”ד דעקה)), נראה לי כי בענייננו, למרות הקושי להוכיח קיומו של קשר סיבתי כזה, המערערת עמדה בנטל הנדרש.

במקרה דנן יש לקחת בחשבון כי למרות שהמערערת ביקשה לבצע את הניתוח מחמת כובד ופטרת, לא היה מדובר בניתוח בריאותי דחוף כטיפול הכרחי נדרש, ועל פי עדותה, שלא נסתרה, אילו הובאה לידיעתה האפשרות בדבר צלקות חמורות כפי שנותרו אצלה, הייתה

— סוף עמוד 11 —

שוקלת עמדתה מחדש, במיוחד כאשר מדובר באיבר אישי-נשי-מיני של האישה וגורם אסתטי משמעותי לגבי האישה.

מעבר לאמור, ניתן להכיר במקרה זה גם בפגיעה באוטונומיה של המערערת כפרט, במובן של פגיעה בכוח הבחירה שלה כיצד לפעול. אי-מתן מידע כה רלוונטי עבור המערערת – אפשרות שיווצרו לה צלקות חריגות – מנע ממנה את כוח הבחירה בתוצאות האפשריות של הניתוח הפלסטי (ראה פס”ד דעקה בו הוכרה פגיעה באוטונומיה במובנה כשלילת כוח הבחירה, כנזק בר פיצוי; לדיון בפסק הדין והשלכותיו אצל: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט י”א 187 (2007)).

21. בנוגע לנזקים להם טענה המערערת, ועל פי כתב התביעה טענה המערערת כי הנזקים לא ממוניים, ובסעיף 34 פורטו גם ראשי נזק ממוניים, נראה כי בכל מקרה אין בפירוט שניתן כדי להצדיק החזרת התיק לבית משפט השלום.

בנוגע לשיקולים בקביעת גובה הפיצוי, שיש בהם כדי ללמד על אופי המידע הרלוונטי שיש להביא בפניי המטופל, וחשיבותו למטופל, טרם מתן ההסכמה ניתן לחזור ולהפנות לפס”ד דעקה. בהתייחס לניתוח אותם השיקולים ניתן להפנות למאמר: נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה בזכות לאוטונומיה” (המשפט י”א 267 (2007)).

בנסיבות העניין עיקר הנזקים הם נזקים לא ממוניים אשר ניתנים לאומדנה גם על ידי ערכאת הערעור.

אשר על כן מוצע להעמיד את הפיצוי על סך של 60,000 ש”ח, נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בתוספת 20% שכ”ט עו”ד, וכן החזר שכ”ט למומחה מטעמה והוצאות בערעור.

התוצאה המוצעת:

22. מוצע לקבל את הערעור. לחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למערערת סך של 60,000 ש”ח נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בצירוף 20% שכ”ט עו”ד, ועוד החזר הוצאות לרבות שכ”ט למומחה מטעם המערערת, ד”ר גולדן, כנגד הצגת קבלה על ביצוע התשלום, משוערך מיום הוצאת התשלום ועד ליום 31/12/10.

הסכומים הנ”ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד מתן פסק הדין בערעור.

כמו כן ישלמו המשיבים ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בערעור, בסך של 10,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין בערעור.

הסכומים הנ”ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

העירבון, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו.

ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה

אב”ד

— סוף עמוד 12 —

השופט ר’ שפירא:

אני מסכים לתוצאה אליה הגיעה חברתי, סגנית הנשיאה, השופטת וסרקרוג, כמפורט בסעיף 22 לפסק דינה. עם זאת לא אוכל להסכים עם כל נימוקיה. בתמצית אבהיר כי סבור אני שלא הוכחה הרשלנות המיוחסת לנתבעים. עם זאת סבור אני כי הסכמתה של המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת ובלא שהוסברו לה כנדרש הסיכונים האפשריים מהניתוח שבוצע בה. אבהיר להלן.

הטענה בדבר התרשלות בביצוע הניתוח או הטיפול שלאחר הניתוח:

העובדות פורטו בהרחבה בפסק דינה של חברתי. אין חולק כי תוצאת הניתוח אינה משביעת רצון, זאת בהתאם לחוות דעתם של מומחי שני הצדדים. ואולם כישלון הטיפול הרפואי אינו מצביע בהכרח על התרשלות הרופאים שביצעו את הניתוח או התרשלות של הצוות הרפואי שטיפל במערערת לאחר הניתוח. לעניין זה אבהיר כי לגישתי חלה אחריות הנתבעים הן על הניתוח והן על טיפולי ההמשך שלאחר הניתוח, טיפולים שבוצעו בבית החולים הנתבע ועל ידי צוות בית החולים או על פי הנחיותיו. מכאן שאין משמעות אם הנזק הוא כתוצאה מהניתוח עצמו או מטיפולי המשך שכשלו. ואולם בין אם הנזק נגרם מהניתוח עצמו ובין אם כתוצאה מטיפולי ההמשך, על התובעת להוכיח את ההתרשלות המיוחסת לנתבעים.

העובדה שתוצאת הטיפול הרפואי היא כישלון אינה מובילה בהכרח אל המסקנה כי הייתה התרשלות באופן ביצוע הטיפול הרפואי. על הטוען לרשלנות להוכיח כי פעולת משיבים/נתבעים חרגה מהסבירות המקצועית בהתאם לסטנדרטים המקצועיים והיכולות שהיו בתקופה הרלוונטית בבתי החולים בהם בוצע הטיפול הרפואי והפרקטיקה המקובלת. ראו: ע”א 1918/08 משה פולר ואח’ נ’ בית חולים “העמק” ואח’ (טרם פורסם, ניתן ביום 28/3/10). “כלל ידוע הוא כי את התנהגותו של הרופא יש לבחון לפי הידוע והמקובל בעת הרלוונטית לטיפול שניתן, ויש לעשות כן לפי קנה-המידה של הרופא הסביר ולא לפי זה של הרופא העילוי” ע”א 3264/96 קופת חולים כללית נ’ פלד, פ”ד נב(4) 849, 871. ראו גם: ע”א 4975/05 לוי נ’ ד”ר מור (לא פורסם, 20.3.2008); ע”א 2649/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מה(2) 142).

המומחה מטעם המערערת/תובעת, דר’ גולדן, לא הצביע בחוות דעתו על התרשלות באופן ביצוע הניתוח. כאמור, אין ספק שתוצאת הניתוח היא כישלון. ואולם בכך אין די. היה על המומחה להבהיר בחוות דעתו במה התרשל הרופא המנתח או צוות בית החולים. אין בחוות הדעת הסבר לעניין זה. ככל שהדבר נוגע לטיפול ההמשך שלאחר הניתוח, אין בחוות דעתו של המומחה כל התייחסות. פרופ’ אולמן, המומחה מטעם הנתבעים, קבע בחוות דעתו כי לא הייתה כל התרשלות באופן ביצוע הניתוח. לא מצאתי כי נפל פגם בהחלטתו של בית משפט קמא שהעדיף את חוות דעתו של פרופ’ אולמן וכאמור סבור אני כי דר’ גולדן אינו מפרט בחוות דעתו במה התרשל הרופא המנתח. בנסיבות אלו, והגם ששני המומחים מסכימים כי תוצאת הניתוח קשה, סבור אני כי לא הובאו ראיות להוכחת ההתרשלות המיוחסת לנתבעים. בדין נדחתה התביעה בעניין זה.

— סוף עמוד 13 —

אשר על כן אציע לקבוע כי לא הוכחה הטענה בדבר התרשלות מי מהמשיבים באופן בו בוצע הניתוח או טיפולי ההמשך, הגם שאין חולק כי אלו לא צלחו.

הסכמת המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת:

אני מסכים עם חברתי שלמערערת לא ניתן הסבר מניח את הדעת בכל הנוגע לטיב הניתוח והסיבוכים האפשריים. מכאן שהסכמתה לניתוח ניתנה שלא מדעת.

כל טיפול רפואי חושף את המטופל לסיכונים. מכאן החובה של הרופא ליתן למטופל הסבר על הסיכון הצפוי כך שזה יוכל לשקול האם לקבל את הטיפול הרפואי או להעדיף חלופות אחרות.

לטעמי, רמת והיקף ההסבר שעל הרופא המטפל לספק למטופל בטרם ביצוע הטיפול הרפואי נגזר משני משתנים. המשתנה הראשון הוא האם הטיפול הרפואי הוא הכרחי או שמדובר בטיפול מתוך בחירה (טיפול אלקטיבי). המשתנה השני הוא מידת וטיב הסיכון האפשרי מקבלת הטיפול הרפואי המוצע למטופל. ככל שרמת הסיכון מהטיפול גבוהה יותר וככל שחיוניות הטיפול להמשך חייו התקינים של המטופל פחותה כך גם גוברת החובה למסור מידע מקיף יותר למטופל.

כאשר הטיפול הרפואי נדרש לשם הצלת חיים או מניעת נזק קשה ובלתי הפיך למטופל וכאשר הסיכון מקבלת הטיפול הוא מזערי או שנופל בצורה משמעותית מהסיכון שבאי קבלת הטיפול כי אז רמת ההסבר הנדרשת קודם למתן הטיפול הרפואי פחותה. ואולם כאשר מדובר בטיפול שאינו הכרחי, אלא טיפול מתוך בחירה, וכאשר הסיכון האפשרי מהטיפול הרפואי גבוה ועולה בהרבה על הסיכון מאי קבלת הטיפול, כי אז החובה להסביר לחולה על משמעויות הטיפול הצפוי והסיכונים האפשריים היא חובה מוגברת.

במקרה שבפנינו לא היה מדובר בטיפול רפואי הכרחי או מציל חיים. מדובר בטיפול מתוך בחירה שעניינו בקושי אסטטי ותפקודי שהיה למערערת. ואולם לא ניתן להגדיר את הניתוח שבוצע במערערת כטיפול רפואי הכרחי או בעל דרגת חיוניות גבוהה לצורך שמירה על חיי המערערת. על זאת יש להוסיף כי מחוות דעתו של דר’ אולמן, המומחה מטעם הנתבעים, עולה כי הסיכון לקרות נזק מסוג זה שאירע למטופלת/המערערת הוא סיכון שהסבירות להתממשותו הוא בדרגה גבוה במיוחד, סיכון של כ 19% מהמטופלות בניתוח מסוג זה. מדובר אם כן בדרגה גבוהה מאוד של סיכון לקרות הנזק במסגרת של טיפול שאינו הכרחי. עוד יש להדגיש כי מדובר בסיכון גבוהה לנזק שמשמעותו פגיעה קשה באיבר שלפגיעה בו, גם אם היא אסטטית ולא תפקודית, משמעויות קשות כלפי המערערת. משמעויות אלו היו ידועות מראש לנתבעים מעצם הכרתם את המציאות ומשמעות פגיעה מסוג זה אצל כל אישה.

סבור אני כי במצב דברים זה החובה המוטלת למסור מידע ברור למערערת על הסיכונים האפשריים קודם לביצוע הניתוח היא חובה מוגברת. המשיבים/נתבעים לא מילאו את החובה בצורה הנדרשת מהם.

— סוף עמוד 14 —

לא הובאו ראיות כי ניתן למערערת הסבר סביר המשקף את טיב הניתוח, ורמת הסיכון לנזק. מחומר הראיות עולה כי לא נערכה לה הדמיה של אפשרויות לנזק שאירע ולא הובהר לה ברמה סבירה ובדרך של המחשה את הסיכון הצפוי מהטיפול הרפואי, שכאמור לעיל, היה מתוך בחירה. עוד לא הוסברה לה הדרגה הגבוהה של אפשרות לקרות הסיכון.

במצב דברים זה סבור אני כי המערערת הסכימה לביצוע הניתוח הרפואי שלא מדעת ובלא שהיה בידה המידע הנדרש לשם מתן הסכמתה לניתוח. הנתבעים פגעו ביכולתה של המערערת לבצע בחירה מושכלת של טיפול רפואי ועל כן עליהם לפצותה על נזקיה.

הפיצוי הכספי:

בכל הנוגע לפיצוי הכספי מצטרף אני לדעתה של חברתי, השופטת וסרקרוג, ולנימוקיה.

ר’ שפירא, שופט

השופט י’ כהן:

המערערת סמכה את תביעתה על חוות דעתו של ד”ר גולדן, אך בחוות דעת זאת לא נקבע דבר על כך שהצוות הרפואי התרשל בביצוע הניתוח, או שהתרשל בטיפול במערערת בתקופה שלאחר מכן. כל שהיה לד”ר גולדן לומר בחוות דעתו הוא, שתוצאות הניתוח אינן מקובלות בסטנדרטים של שנות ה- 2000, ועוד תמה ד”רגולדן, מדוע נשארה המערערת באשפוז חמישה ימים, כאשר מקובל שנשים העוברות ניתוחים שכאלה נשארות באשפוז 24 שעות בלבד. מבחן התוצאה אינו מבחן שיש בו ללמד על התרשלות בטיפול רפואי, ואף תקופת האשפוז אינה תורמת להבנת ההתרשלות של הסגל הרפואית, אם הייתה כזאת.

מכל מקום, המשיב מס’ 1 מסר בסעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית, כי הסביר למערערת שקיים סיכון, בשיעור של 20%, להתפתחות צלקות בלתי אסטטיות לאחר הניתוח. אף פרופ’ אולמן קבע בחוות דעתו, שקיים סיכון בשיעור של 19% לפתיחת התפרים לאחר הניתוח. פרופ’ אולמן סבור, שאת הצלקות הרחבות שנותרו בגופה של המערערת יש לייחס ל”פעירות החתכים ולריפוי הממושך”.

גם אם נניח שהסגל הרפואי לא התרשל בביצוע הניתוח או בתהליך הריפוי שלאחר מכן, שיעור הסיכוי לצלקות מכוערות שתיוותרנה לאחר הניתוח, שהמשיב ופרופ’ אולמן ציינו, הם שיעורים גבוהים (אחת מכל חמש מנותחות), ועל כן, היה צורך להבהיר את הדבר למערערת ולא להסתפק בהסבר שגרתי. רצוי היה שהדבר אף יבוא לידי ביטוי בכתב.

על כן, הגם שנטייתי לדחות את הערעור, הנני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חברי.

י’ כהן, שופט

אשר על כן אציע לקבוע כי לא הוכחה הטענה בדבר התרשלות מי מהמשיבים באופן בו בוצע הניתוח או טיפולי ההמשך, הגם שאין חולק כי אלו לא צלחו.

— סוף עמוד 15 —

אשר על כן הוחלט לקבל את הערעור. לחייב את המשיבים ביחד ולחוד לשלם למערערת סך של 60,000 ש”ח נכון למועד פסק הדין בערכאה הדיונית (31/12/10), בצירוף 20% שכ”ט עו”ד, ועוד החזר הוצאות לרבות שכ”ט למומחה מטעם המערערת, ד”ר גולדן, כנגד הצגת קבלה על ביצוע התשלום, משוערך מיום הוצאת התשלום ועד ליום 31/12/10.

הסכומים הנ”ל יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק עד למועד מתן פסק הדין בערעור.

כמו כן ישלמו המשיבים ביחד ולחוד, הוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בערעור, בסך של 10,000 ₪, נכון למועד מתן פסק הדין בערעור.

הסכומים הנ”ל ישולמו תוך 30 ימים מהיום.

העירבון, אם הופקד, יוחזר למפקיד באמצעות בא-כוחו.

הסכמת המערערת לניתוח התקבלה שלא מדעת:

הוחלט כאמור בסעיף לפסק-דינה של כבוד ס’ הנשיאה, השופטת ש’ וסרקרוג.

המזכירות תמציא העתקים לב”כ הצדדים.

ניתן היום, ו’ אדר תשע”ב, 29 פברואר 2012, בהעדר הצדדים.

ש’ וסרקרוג, ס’ נשיאה

אב”ד

י’ כהן, שופט

ר’ שפירא, שופט

עורך דין רשלנות רפואית בישראל

אחוזי נכות בעקבות ניתוח

בית משפט השלום באשדוד

ת”א 1775-06 קרמר נ’ שרותי בריאות כללית מרכז רפואי רבין(בי”ח ואח’

בפני

כב’ השופט בכיר חיים חדש

התובעת

קרמר פאניה

נגד

הנתבעת

שירותי בריאות כללית

פסק דין

א. רקע

1. המדובר בתובענה העותרת לפצות את התובעת – מבוטחת הנתבעת – בגין נזקים נטענים, שנגרמו לה בעקבות ניתוח רשלני ברגלה, שבוצע במסגרת המרכז הרפואי רבין, השייך לנתבעת, במהלך טיפול בשבר שנגרם לה בקרסול רגל ימין ביום 18/1/2005, עת החליקה בביתה (להלן גם: “התאונה”).

2. מיד לאחר התאונה, אושפזה התובעת במרכז הרפואי קפלן, השייך אף הוא לתובעת, שם בוצע קיבוע ראשוני של הקרסול בגבס ונאמר לה לחזור, בשלב מאוחר יותר, לצורך קיבוע פנימי – וזאת בשל בצקת באזור הקרסול, אך התובעת ביקשה לעבור הניתוח במרכז הרפואי רבין שבפתח-תקווה.

2.1 התובעת הגיעה לראשונה למרכז הרפואי רבין ביום 23.1.05, אולם לא נותחה עקב מצב העור;

2.2 היא שבה, איפוא, למרכז הרפואי רבין ביום 30.1.05 וביום 2.2.05, בוצע הניתוח (להלן גם: “הניתוח”) – לטעמה ברשלנות.

3. לטענת התובעת, התרשלה הנתבעת בביצוע הניתוח, במסירת מידע לא נכון באשר למצבה לאחר הניתוח, בהטעייתה ועי”כ במניעת האפשרות ממנה לבצע ניתוח-מתקן לאחר הניתוח הראשון.

4. לטענת התובעת, תוצאות הניתוח לא היו משביעות-רצון, אולם הדברים הוסתרו ממנה ומבעלה – ולא בכדי קבע, בשלב מאוחר יותר, עוזר המנתח, עד ההגנה הד”ר גרטי, כי לתובעת נגרם שבר מסוג פיילון – בהמשך אף הגדיל וטען, כי היה מדובר בשבר מסוג פיילון מטיפוס 2 שהוא אף מורכב יותר וטומן בחובו פרוגנוזה קשה עוד יותר.

5. לטענת התובעת, מלכתחילה לא התייחסו הרופאים המנתחים אל השבר כשבר מסוג פיילון ו”אבחנה” זו נולדה בדיעבד, כדי להצדיק את תוצאותיו הבלתי משביעות רצון של הניתוח.

6. המומחה מטעם התובעת, הפרופ’ שטיין, קבע לתובעת 30% נכות כתוצאה מן הטיפול הרשלני שקיבלה מן הנתבעת וציין, כי עם טיפול נכון לאחר השבר, הייתה הרגל חוזרת לתפקוד מלא.

— סוף עמוד 1 —

7. התובעת עותרת לקבוע, איפוא, כי הנתבעת התרשלה בביצוע הניתוח והטיפול בעקבותיו ולאור הפער בין חוות-דעת המומחים ביחס לאחוזי הנכות שנגרמו לה, היא סבורה, כי נכותה עומדת לפחות על 20%.

8. התובעת אומדת את נזקיה, בעקבות ההתרשלות, בסך של 758,760 ₪, כמפורט להלן:

8.1 אבדן שכר וכושר השתכרות לעבר – 115,000 ₪

8.2 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעבר – 65,000 ₪

8.3 אבדן כושר השתכרות לעתיד – 112,310 ₪

8.4 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעתיד – 216,450 ₪

8.5 כאב וסבל – 250,000 ₪

סה”כ – 758,760 ₪

9. הנתבעת טוענת, כי פעלה כראוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי שהוענק לתובעת ובהתאם לכללי הרפואה המקובלים והסבירים, עפ”י הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הטיפול לא היה רשלני ולא גרם לנזקים שעומדים ביסוד התביעה.

10. לטענת הנתבעת, ניתן הטיפול לתובעת לאחר שהנתבעת שמעה את תלונותיה ושקלה את מלוא הנתונים והממצאים הרפואיים אשר עמדו בפניה.

11. לטענת הנתבעת, אין קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי, אותו קיבלה התובעת, לבין נזקיה הנטענים וכי לתובעת לא נגרם כל נזק.

12. לטענת הנתבעת, גדר המחלוקת בתיק נעוץ באבחנת סוג השבר ממנו סבלה התובעת וממנה נגזרת למעשה, כל שאלת האחריות בתיק.

12.1 לטעמה, היה ויקבע בית המשפט, בהתאם לטענת התובעת, כי המדובר בשבר מסוג PILON – שבר מסובך ומורכב בקרסול – הרי לא ניתן להגיע למצב של ריפוי מלא, אפילו במקרה של מהלך רפואי אידיאלי, אופטימלי ומיטבי.

13. לחילופין, כופרת הנתבעת בגובה הנזקים הנטענים והמוכחשים.

14. משיבה התובעת, כי במסמכים הרפואיים שנערכו, עובר לניתוח, הן במרכז הרפואי קפלן והן במרכז הרפואי רבין, לא קיימת אבחנה של שבר מסוג PILON וכך גם בדו”ח הניתוח ובסיכום האשפוז שלאחר הניתוח.

15. לטענת התובעת, גם מומחים רפואיים של ההגנה סבורים כך.

16. לאור החסר ברשומות הרפואיות מצד אחד ועדויות מומחי התובעת מצד שני, עותרת התובעת לקבוע, כי רופאי הנתבעת התרשלו בטיפולם בתובעת; היו צריכים לאבחן כי הושגה עמדה לא טובה בניתוח וכי יש לתקנה במהרה – ומשלא עשו כן, התרשלו כלפי התובעת.

17. מלכתחילה הוגשה התובענה גם כנגד מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ, אולם בישיבת קדם-המשפט הראשונה הבהירה ב”כ הנתבעות, כי אין מדובר בחברת ביטוח וכי היא התייצבה מטעם המבטחים של הנתבעת מס’ 1 וכל פסק דין יכובד על ידם.

17.1 בנסיבות אלה, נמחקה חב’ מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ מכתב התביעה.

18. מלכתחילה גם לא כללה חוות הדעת הרפואית מטעם הנתבעת, התייחסות לנושא האחריות והקשר הסיבתי בין מעשי או מחדלי הנתבעת לבין נזקה הנטען של התובעת:

18.1 בית המשפט האריך לנתבעת את המועד להגשת חוות דעת משלימה, בנדון, מטעמו של המומחה מטעם הנתבעת הפרופ’ יואל אנגל.

18.2 בסופו של דבר הוגשה, בנדון, חוות דעת של מומחה אחר מטעמה של הנתבעת, הד”ר יוסף ווייס.

— סוף עמוד 2 —

19. מטעם התביעה העידו: התובעת עצמה, בעלה והמומחה הרפואי מטעמה, הפרופ’ חיים שטיין.

20. מטעם הנתבעת העידו: המומחים מטעמה – הפרופ’ יואל אנגל וד”ר ווייס, כמו גם עוזר המנתח שביצע את הניתוח לתובעת – הד”ר אברהם גרטי.

21. אחרון הסיכומים בתיק זה הוגש בחודש דצמבר 2010, אולם בשל תקלה במזכירות, הועלה התיק ללשכה רק בחודש ספטמבר 2011.

21.1 בית המשפט מביע, איפוא, בפני הצדדים, התנצלות על העיכוב במתן פסק הדין.

ב. סוגיית החבות

1. בחוות דעתו, שצורפה כנספח ו’ לתצהיר התובעת ת/3, קובע הפרופ’ חיים שטיין, שהוא מנתח אורטופדי בהכשרתו, בין היתר, כי בעקבות הנפילה בבית פונתה התובעת ע”י מד”א כמקרה דחוף, לבית החולים “קפלן”, עם שבר בקרסול ימין, לאחר שאובחן שבר של הפטישון האחורי והצדדי בקרסול ימין עם שאלת ספק לגבי קרע לרצועה הדלטואידית בקרסול זה וכי השבר טופל שם באופן מקצועי כמקובל, ע”י ניסיון לשחזר אותו שחזור סגור, וקובע בגבס.

1.1 מאחר והשחזור הסגור לא הביא לתיקון מעמד חלקי השבר בעמדה אנטומית, הוחלט לשחרר את התובעת למנוחה בבית, עם רגל מורמת בגבס, כדי להביא לספיגת הבצקות המתפתחות בתוך שעות ספורות ברקמות הרכות אחרי שברים מסוג זה והיא זומנה לביקורת חוזרת באותו בית חולים.

1.2 הפרופ’ חיים שטיין מדגיש בחוות דעתו, בין היתר, כי “האבחנה ותאור הנזק בקרסול השבור – היו מדויקים בבי”ח קפלן”.

2. עוד מציין הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו, כי מאחר והתובעת העדיפה להמשיך את הטיפול במרכז הרפואי רבין, היא נבדקה בבי”ח השרון בפתח-תקווה; עם הסרת הגבס נמצא פצע לחץ בחלק השטחי של הרקמות הרכות בקדמת הקרסול הימני ולכן החלה לקבל טיפול בפצע זה ושוחררה לביתה להמשך הטיפול עם הזמנה לשוב לבדיקה בבית החולים.

2.1 ביום 30.1.05 הגיעה התובעת לביקורת בבית חולים השרון, בפעם נוספת; מצב הרקמות הרכות היה משביע רצון ולכן הוחלט לבצע שחזור פתוח וקיבוע פנימי של השברים בקרסול הימני, ביום 2.2.05, ואכן, בתאריך זה, בוצע הניתוח.

3. בהמשך קובע הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו (סעיף 4), כי “מבדיקת הצילומים המקוריים והשוואת הממצאים בהם לכתוב במסמכים המצורפים והמסומנים, עולה כי הגדרת השבר, תיאור הנזק ולכן קביעת האבחנה הטרום ניתוחית אשר קובעת את תכנון וביצוע השחזור הניתוחי, היו שגויים בבי”ח השרון. במסמך מס’ 1 מתואר באופן כוללני כי השבר היה מרוסק בניגוד לתיאור הפרטני המדויק בסעיף 1 של תיאור צילומי הרנטגן. במסמך מס’ 2 נכתב כי לנפגעת היה שבר מסוג PILON וזה כלל וכלל לא נכון. שבר PILON הוא שבר ריסוק של כל המשטח המיפרקי התחתון של הטיביה, והגישה אליו שונה לחלוטין מן הגישה שננקטה כאן. במסמך מס’ 3 נכתב כי מנח חלקי השבר טוב וזה לא נכון. כבר בצילום מיום 10.2.05, 9 ימים אחרי הניתוח, נצפה בבירור קיום מדרגה במשטח המיפרקי של הטיביה התחתונה וזאת משום שהפטישון האחורי השבור לא שוחזר בצורה אנטומית בניתוח – אלא עבר קיבוע במעמד שהותיר מדרגה במשטח המיפרקי…” (סעיף 4 בעמ’ 5 לחוות הדעת).

4. “במילים אחרות – קובע הפרופ’ שטיין – ניתוח זה בוצע בצורה כושלת. השברים לא שוחזרו באופן אנטומי, לא הושגה התאמה בין השבר בפטישון האחורי לבין החלק הקדמי של המשטח המיפרקי בטיביה הימנית. הקיבוע הכירורגי בוצע בצורה שהנציחה את התזוזה בין שני חלקיו עם קיום מדרגה בשליש האחורי של המשטח המיפרקי. זה מעמד לא משוחזר של האנטומיה, בלתי קביל וגורם, תוך זמן קצר, להתפתחות שינויים ניווניים

— סוף עמוד 3 —

במיפרק הקרסול וכאבים בדריכה. זה אכן מצבה של הגב’ קרמר בהווה. הוא תוצאה של הכשל בטיפול הניתוחי שקיבלה… את תיקון מעמד חלקי השבר ניתן היה לתקן אחרי בדיקת צילום הביקורת הראשון או אף אחרי 10.2.06 – ואז ניתן היה למנוע את התפתחותם של השינויים הניוונים והקישיון הלא נוח בקרסול”.

5. במסגרת חקירתו הנגדית המשיך הפרופ’ שטיין לחלוק על העובדה, שהשבר שנגרם לתובעת בנפילה היה מסוג “פיילון” – וגם כשנתבקש להניח, לצורך התשובה, שמדובר בשבר מסוג זה, חזר בנחרצות: “זה לא שבר פילון ואיני מוכן להנחה הזו: שבר מסוג פילון הוא שבר אחר לחלוטין (נחרץ)…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 9).

6. כאשר נתבקש הפרופ’ שטיין להסכים, כי הפרוגנוזה המשוערת לניתוח לאחר שבר מסוג פילון, במיוחד על רקע של עודף משקל – היא בעייתית, כאשר החולה סבלה מנזק משמעותי לרקמות הרכות ולא טופלה במקבעים חיצוניים, השיב המומחה:

“…א. זה לא שבר פילון.

ב. כמות הנזק המקורי לרקמות הרכות סביב השבר היתה מזערית, כי היא נפלה

בבית. זה נזק מאנרגיה נמוכה ולא מאנרגיה גבוהה. על מנת הבהר את הדברים,

אם הייתה תאונת דרכים, זה היה נזק מאנרגיה גבוהה…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 33

– 36).

7. יתרה מכך, הפרופ’ שטיין ציין, כי גם בשבר מסוג פילון, כאשר הנזק לרקמות היה מזערי, גם בנתוניה של התובעת (מחלות-רקע, גיל ומשקל) – הוא סבור שהרגל היתה יכולה לחזור לתפקודיות מלאה “עם טיפול נכון” (עמ’ 13, ש’ 37 – 40).

7.1 בהמשך קבע באופן חד-משמעי: “מאחר ואני במשך 25 שנים הייתי האחראי מטעם איגוד האורטופדים הישראליים על ניהול קורסים לטיפול כירורגי בשברים… אני חוזר ואומר שעם טיפול נאות לא צריכה להישאר שום מגבלה תיפקודית” (מ’ 16, ש’ 3 -6).

8. המומחה הסביר, בין היתר, כי הדבר הקובע לגבי שבר מסוג פילון, היא השאלה האם השבר מאנרגיה גבוהה או מאנרגיה נמוכה, “כי זה קובע את מידת הנזק לרקמות הרכות” (עמ’ 15, ש’ 10).

9. כאשר עומת הפרופ’ שטיין עם הרישום של ד”ר יהודה עמית, לפיו כבר בסיכום המחלה מיום 19.1.05 נקבע, בבית החולים “קפלן”, כי התובעת סובלת משבר מסוג PILON, השיב המומחה:

“זה מה שהוא כותב במחלקה שהיא פנתה אליה לטיפול ראשוני בבית החולים קפלן, בסיכום המחלה מיום 19.1.05 כתוב במפורש שהיא אובחנה כסובלת משבר של הפטישון האחורי הצדדי בקרסול ימין ואין שום איזכור לשבר PILON שלא היה” (עמ’ 16 לפרוט’, ש’ 39 – 43).

— סוף עמוד 4 —

10. כאשר מופנה הפרופ’ שטיין למכתבו של הד”ר מתתיהו נוף – נספח ה9 לתצהירה של התובעת, השיב המומחה:

“…הוא כותב שמדובר בשבר PILON שנה לאחר הקיבוע. על מנת הסר כל ספק, רופא מתמחה וגם מומחה – לקבוע איזה סוג שבר היה כשבפנים היה ריסוק ושמו מקבע עם פלטות וברגים, זה בלתי אפשרי. הם מעתיקים אחד מהשני. מי שקובע את סוג השבר באמינות זה הרופא שרואה את השבר במקור. ולכן, האבחנה של בית החולים קפלן היא האבחנה שקובעת…” (עמ’ 17 לפרוט’, ש’ 4 – 8).

11. כמפורט להלן, הרופא שראה בעיניו את השבר במסגרת הניתוח במרכז הרפואי רבין בפתח-תקווה ובדק את התובעת בארבע הביקורות הראשונות בבית החולים לאחר מכן, הד”ר אילן כהן, לא זומן לעדות מטעם הנתבעת ולא נמסר מטעמו אף תצהיר.

12. לעומת עמדתו ועדותו הנחרצת של הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו של המומחה האורטופדי המקורי מטעם הנתבעת, הפרופ’ יואל אנגל, שהוא גם ראש החוג לאורתופדיה באוניברסיטת ת”א, אין התייחסות לשאלת הקשר-הסיבתי והרשלנות הנטענת וההתרשמות לאחר סיום הראיות, היא כי לא בכדי נמנעה הנתבעת מלהגיש חוות דעת משלימה מטעמו בשאלות אלה, שכן הוא אישר, במהלך חקירתו הנגדית, כי יהא זה נכון לומר “שהאדם שיגיע הכי קרוב לאבחנה האמיתית לגבי השבר שנגרם לתובעת זה הרופא המנתח שמלבד צילומי הרנטגן… הוא ראה את השבר במהלך הניתוח” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 6-9).

13. הפרופ’ אנגל אישר, כי אם היה רואה את הצילום שנערך לתובעת ביום 10.2.05, “שבוע אחרי הניתוח, הייתי מאמין שהעמדה אינה מספקת וצריך לעשות משהו כדי לשנותו. כפי שכותב למיטב זכרוני פרופ’ שטיין בחוות דעתו. גם הוא חושב שנכון לעשות זאת שבוע או עשרה ימים לאחר הניתוח או בכל מועד אחר. בכל מקרה יש מקום לשינוי העמדה הזו. אם אני נשאל מה אני הייתי עושה ומה נכון לעשות, הייתי מסביר לחולה שהתוצאה איננה מספקת ושצריך לשנות את העמדה של החלקים השבורים כפי שניתן לראותם בצילום…” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 32 – 37).

14. לשאלה מפורשת האם “עמדה כזו כמו שרואים ביום 10/2 לא יכולה להיחשב עמדה משביעת רצון” השיב המומחה: “הסכמנו על זה” (עמ’ 40 לפרוט’, ש’ 7 – 8).

15. כאשר הוצגה בפני הפרופ’ אנגל עמדתו של הרופא המנתח, ד”ר אילן כהן, מיום 10.2.05, לפיה בצילום הרנטגן עמדה משביעת רצון ונשאל אם הוא מסכים לעמדה זו, השיב הפרופ’ בפשטות: “אני לא מסכים עם קביעתו של הד”ר אילן כהן” (מעמ’ 40, ש’ 9 ועד עמ’ 41,

ש’ 7).

16. אשר לאפשרות לבצע ניתוח חוזר, לאור תוצאות הניתוח, ציין הפרופ’ אנגל: “לעניות דעתי, מבחינה גרמית, נכון היה לעשות את הניתוח החוזר מוקדם ככל האפשר” (עמ’ 41, ש’ 22).

17. אשר לסוג השבר, הבהיר הפרופ’ אנגל, כי “היחידי שיודע אם הייתה גם פגיעה או לא בעצם הטיביה זה המנתח שראה בעיניו את הממצאים במהלך הניתוח. לעתים הריסוק הוא מינורי ולא מחייב טיפול. הכוונה השטח המיפרקי של עצם הטיביה”.

18. אשר לעוצמת השבר, ככל שניתן ללמוד מדו”ח הניתוח, הבהיר הפרופ’ אנגל:

“אם אני קורא כמוך את דו”ח הניתוח, אני מניח וזה גם מתוך הסתכלות של צילום הרנטגן, שהמעורבות של שבר הפיילון לא הייתה בדרגה כזו שמחייבת התייחסות כלשהי במהלך הניתוח. אילולא כן, זה בוודאי היה מצוין בדו”ח מהלך הניתוח” (עמ’ 42, ש’ 43-45).

19. באשר לדרגתו, הבהיר הפרופ’ אנגל, בין היתר:

“…אני לא יודע מה אמר ד”ר ווייס, אך אם אמר שיש פה ריסוק נרחב ושבר פיילון מדרגה שלוש, אז אני חולק על דעתו… יש שטח אפור שניתן להגדיר אם זה פיילון או לא וזה בעצם הגדרה של פיילון מדרגה אחת. אני סבור שלתובעת בהחלט לא נגרם שבר פיילון מדרגה שלוש ואפילו לא מדרגה שתיים…” (עמ’ 43 לפרוט’, ש’ 19 – 31).

20. אשר לדעתו על הטיפול שקיבלה התובעת, הבהיר המומחה מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל:

— סוף עמוד 5 —

“…איפוא לדעתי הייתי פועל אחרת, זה אחרי שמונה ימים, כשצילום הביקורת הראה את מה שהראה. אני הייתי עושה ניתוח חוזר לשינוי העמדה שכאמור לא עומד בעמדה אידיאלית. כאן לדעתי הייתי פועל שונה בכפוף למידת הפגיעה ברקמות הרכות, כפי שציינתי לעיל.. אם היה מבוצע ניתוח חוזר, בהנחה שאפשר היה לבצעו, בששת החודשים הראשונים ולאחר שהותר לגב’ קרמר לדרוך על קרסולה, אני מניח שניתן היה להשיג מצב הרבה יותר טוב מן המצב היום – אינני יודע אם אידיאלי. ששה חודשים אחרי שהגב’ קרמר החלה לדרוך על הקרסול והמשטח המיפרקי אינו סדיר כפי שאצל התובעת, נוצרים שינויים ארתריטיים שהקשו על קבלת תוצאה אופטימלית” (עמ’ 44 לפרוט’, ש’ 10 – 22).

21. דומה שאין צורך להכביר מילים על דעתו של המומחה הרפואי מטעם התובעת, על תוצאות הניתוח ועל הטיפול שקיבלה התובעת לאחריו וזו כנראה הייתה הסיבה שהנתבעת נמנעה מלבקש ממנו להשלים את חוות דעתו הראשונית – בהתייחסות לקשר-הסיבתי בין מצבה של התובעת היום לבין תוצאות הניתוח והטיפול שקיבלה לאחרונה בהקשר לטענת הרשלנות הנטענת כלפי הנתבעת – והעדיפה להגיש חוות דעת נפרדת, מטעמו של רופא אחר, הד”ר ווייס.

22. ב”כ הנתבעת ציינה – לשאלת בית המשפט מדוע לא השלים הפרופ’ אנגל את חוות דעתו – כי פנתה למזכירתו של הפרופ’ אנגל מס’ פעמים והוא לא חזר אליה. היא איננה יודעת אם היה בארץ או לא.

22.1 מאחר והיא ידעה שד”ר ווייס יכול לערוך חוות דעת בזמן קצר – היא פנתה אליו.

22.2 למותר לציין, כי הנתבעת לא עתרה בבקשה להאריך לה את המועד להגשת חוות הדעת המשלימה.

22.3 תחת זאת העדיפה לצרף, כאמור, חוות דעת משלימה בנושא ההתרשלות הנטענת – ע”י רופא שכלל לא ראה ולא בדק את התובעת.

23. אכן, כל המומחים הרפואיים, מטעם שני הצדדים, מייחסים חשיבות רבה לסוג השבר שנגרם לתובעת בתאונה, הגם שהפרופ’ שטיין, כאמור, סבור, כי גם בשבר מסוג פיילון, עשוי טיפול נאות להחזיר את הרגל לתפקודה הקודם.

24. המנתח עצמו מטעם הנתבעת – הד”ר אילן כהן – אשר המומחים הרפואיים מסכימים שהוא היחיד שיכול היה לדעת במדויק מה טיבו של השבר, מה מידת הריסוק ומה בדיוק התרחש בניתוח, הרי לא הובא לעדות ולא נמסר מטעמו תצהיר כלשהו ולהימנעות מהבאת עדים נחוצים, ללא הסבר סביר, יש משמעות מבחינת ההלכה, שאם היו מתייצבים, לא היו מחזקים, ככל הנראה, את גרסת הנתבעת.

24.1 אמנם הד”ר גרטי טען, כי הד”ר כהן איננו עובד עוד במסגרת הקופה מספטמבר 2005 או 2006 (עמ’ 3 לישיבה מיום 11/3/10), אולם אין מדובר בנימוק סביר המסביר אי זימונו – גם באמצעות בית משפט – לעדות, אף אם סירב לשתף פעולה עמה.

25. הד”ר ווייס, המומחה הנוסף מטעם הנתבעת, קובע, בחוות דעתו נ/2, כי “על פי הצילומים, מדובר בשבר טרימלאולרי ועל פי המקובל, מכיוון שמדובר במעורבות המשטח הטיביאלי, אכן מדובר ב- PILON – שבר שהינו מסובך ותוצאות הטיפול הניתוחי מותירות בדרך כלל הגבלה תיפקודית של הקרסול”.

26. עוד קובע הוא, כי “האבחנה שנעשתה בקבלתה לניתוח הייתה נכונה, ולדעתי, הטכניקה הניתוחית שבוצעה הייתה כמקובל במקרים דומים, אלא שהתוצאה לא הייתה טובה כפי שתוכננה”.

26.1 הוא מודה, כי הצילום מ- 8 ימים לאחר הניתוח מתעד “עמדה לא אידיאלית” (עמ’ 28, ש’ 31); גם בעיניו העמדה איננה משביעת רצון (שם, 32 – 33) וגם הוא איננו מסכים למה שכתב הד”ר אילן כהן (שם, ש’ 38 – 42).

27. לד”ר ווייס השערה נוספת, חילופית, כדלהלן:

— סוף עמוד 6 —

“ייתכן גם מצב שבו בגמר הניתוח הושגה עמדה אופטימלית, אך בימים שבין הניתוח ועד לצילום הביקורת, נגרמה תזוזה כפי שנראה בצילומים מ- 10.2.05”.

27.1 למותר לציין, כי טענה כאמור דורשת הוכחה – המוטלת על הטוען לה – ואין בחומר הראיות כל רמז ואף טענה, כאמור.

28. בתצהירו נ/1 מציין הד”ר גרטי, עוזר המנתח בניתוח שבוצע לתובעת במרכז הרפואי רבין, כי השבר שנגרם לתובעת היה שבר מרוסק, המערב את שלושת הפטישונים ואת המשטח המיפרקי וכי קיבוע השבר לווה בקושי רב, בשל רמת הריסוק החמורה ובשל איכות העצם של התובעת.

28.1 מניסיונו – כך טוען הד”ר גרטי בתצהירו – במקרים מסוג זה, גם עמדה אידיאלית של השבר איננה מונעת התפתחות שינויים ניווניים בעתיד – שינויים שמקורם בפגיעה הקשה לסחוס המפרקי במועד התרחשות השבר.

29. הד”ר גרטי טוען, בתצהירו, כי הוסבר לתובעת ולבעלה, שהתלווה אליה, על הריסוק הנרחב של העצם ועל הקושי בביצוע הקיבוע.

29.1 כן הוסבר להם – כך לטענתו בתצהיר – בצורה מפורשת, על מוגבלויות צפויות בתפקוד הקרסול עקב הפגיעה הקשה במשטח המפרקי המרוסק.

30. בעלה של התובעת והתובעת עצמה הכחישו זאת מכל וכל.

31. עו”ד רחמיל קרמר, בעלה של התובעת, ציין בתצהירו ת/1, כי כבר בביקור הראשון ביום 6/2/05 נאמר להם, שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני.

31.1 “מתוך הרישומים הרפואיים של הרופאים אודות פענוח צילומי הביקורת של עמדת השבר – כך טוען הבעל בסעיף 8 לתצהירו – הם ציירו תמונה, כביכול, שהניתוח היה מוצלח. למעשה הרופאים אמרו לנו כי הכל בסדר והזמן יעשה את שלו ואין מה לדאוג”.

31.2 למרות תלונותיה של התובעת על המגבלות הניכרות בקרסול – “הרופאים נשארו בדעתם וכל הזמן אמרו לנו כי הניתוח מוצלח וכי כל שנשאר לעשות זה להמתין להחלמה מלאה, תוך שהם נותנים לנו תקווה ומפזרים הבטחות להטבה במצבה” (סעיף 9 לתצהיר).

32. גם התובעת, בתצהיר העדות הראשית מטעמה ת/3, ציינה, בין היתר, כי “כבר בביקור הראשון ביום 6.2.05 נאמר לי שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני…” (סעיף 7 ריישא).

32.1 בהמשך הוסיפה (סעיף 7 סייפא), כי “למעשה הרופאים אמרו לי כל הזמן שהכל בסדר מבחינת הניתוח ואיחוי השבר והזמן יעשה את שלו”.

32.2 “המשכתי לסבול מהליכה בצליעה – ממשיכה התובעת בסעיף 8 לתצהירה – מכאבים ומגבלות ניכרות בקרסול ימין ובשל כך חזרתי לביקורות והתלוננתי בפני הרופאים על המגבלות ואולם הרופאים נשארו בדעתם ובתשובתם כי הניתוח מוצלח וכי כל מה שנשאר לעשות זה להמתין להחלטה המלאה…”.

33. התובעת לא נחקרה, במהלך חקירתה הנגדית, מפורשות בשאלה זו.

34. בפני בעלה, עו”ד קרמר, הוטח כאילו נאמר להם, לאחר הניתוח, בין היתר, שהעמדה שהושגה לא הייתה אופטימלית – והוא השיב נחרצות:

“…ההיפך, ד”ר גרטי … יצא מחדר הניתוחים ואני מצטט: ‘קרמר, עוד חצי שנה אתה תשכח מהאירוע’… אמרו כל הזמן בכל ביקור שזה היה כל שבוע או שבוע וחצי, שהכל תקין, הכל בסדר…” (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 4 – 17).

— סוף עמוד 7 —

35. לאחר ששמעתי את עדויות הד”ר גרטי, התובעת ובעלה בנדון, העדפתי את גירסת התובעת ובעלה.

36. הנתבעת מפנה לאבחנות מאוחרות יותר שבוצעו במסגרות רפואיות שונות – חלקן פרטיות עפ”י בחירת התובעת.

36.1 כך היא מפנה, בין היתר, לאבחנתו של הד”ר ואדים בנקוביץ, מנהל יחידת אורתופדיה השתלות במסגרת מדיטון – רשת מרכזים רפואיים – שם מציין הרופא, כבר בכותרת המסמך, כי סוג השבר PILON.

37. יחד עם זאת, אין חולק על כך, כי אבחנה זו איננה מופיעה באף מסמך רפואי עובר או בסמוך לניתוח ולמעשה גם לא בביקורים בבית החולים מן התאריכים 6.2.05, 10.2.05, 17.2.05 או 3.3.05, מיד לאחר הניתוח (נספח ד1 לתצהיר התובעת ת/3) – כולם בפני המנתח, הד”ר אילן כהן.

37.1 לראשונה מוזכר המונח PILON בביקור מיום 27.3, קרוב ל- 3 חודשים לאחר הניתוח, ע”י הד”ר גרטי.

38. כאשר נשאל הד”ר גרטי, במהלך חקירתו הנגדית (עמ’ 9 לפרוט’ מיום 11/3/10) מדוע לא רשם (בזמן אמת) בשום מקום, שמדובר בשבר מסוג פיילון מסוג 2 או צורני מסוג 2, נאלץ להודות: “נכון. לא רשום” (ש’ 23 – 25).

39. כאשר הוא עומת עם קביעתו של הפרופ’ אנגל, שלדעתו אין מדובר כלל בשבר מסוג פיילון ואם בכלל – אז מדובר בשבר מדרגה ראשונה ונשאל האם הוא חולק גם בכך על הפרופ’ אנגל, השיב הד”ר גרטי:

“כן. בכף יד לא הייתי חולק עליו. פה אני חולק עליו” (שם, ש’ 26-28).

40. בע”א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ. ד”ר אהרן צ’צ’יק ואח’ פד”י נ”ו (1) 539, 550, נקבע, בין היתר, ע”י כב’ ביהמ”ש העליון, כי “חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם כבר הוכחה בבית משפט זה… במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטפול הנאות עצמו בזמן אמת… במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית… טיפול רפואי מתבצע, לא פעם, ע”י רופאים אחדים, ואלה מצדם מסתמכים על רישומים רפואיים לצורך העברת מידע מאחד לרעהו. גם הרופא המטפל בחולה שבדקו זקוק לרישומים על מנת לשמר את המידע המצוי בידו אודות החולה, לרענן את זכרונו, לעקוב אחר מצב החולה וכדומה…”.

41. בע”א 5049/91 קופ”ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ י שראל, פד”י מ”ט (2) 369, 376, נקבע, בין היתר, כי “רשלנות רפואית מתגבשת כבר מעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים.. היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת… סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה ולאו דווקא מהבחינה המינהלית גרידא”.

42. בע”א שטרנברג הנ”ל, ממשיכים וקובעים, כי “לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי חסר ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או קשר סיבתי מצדה…” (שם, עמ’ 551 מול האות ג’).

43. בע”א 789/89 סמדר עמר (קטינה) נ. קופ”ח של ההסתדרות הכללית, פד”י מ”ו (1) 712, 721, נקבע במפורש, כי “במצב זה של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד הרפואי שבו ניתנו השירותים, להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים… ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות…”.

ג. הנכות הרפואית

— סוף עמוד 8 —

1. בהתחשב באחוזי הנכות הרפואית שקבעו המומחים השונים מטעם הצדדים, עותרת התובעת לקבוע, כי נכותה הרפואית עומדת על 25% לכל הפחות, כאשר טיפול ראוי והולם היה מותיר נכות בשיעור 5% בלבד – כך שהנכות הרפואית שנגרמה לתובעת עקב הטיפול הרשלני עומדת על 20%.

2. הנתבעת סבורה שיש להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20%, בעקבות הניתוח, אולם שלא כתוצאה מהתרשלות כלשהי של הנתבעת כלפיה.

3. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם התובעת, הפרופ’ חיים שטיין, קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% במערכת התנועה עפ”י סעיף 48 (3) ג’ לתקנות המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: “התקנות”), בגין קישיון לא נוח בקרסול הימני.

4. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל, קבע, בחוות דעתו, בין היתר, כי טווחי התנועה של הקרסול אכן מופחתים, אך לטעמו אינם ניתנים להגדרה כקישיון מוחלט, וודאי שלא כקישיון לא נוח.

4.1 על כן, הוא קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 15%, עפ”י סעיף 48 (ג) א’-ב’ לתקנות.

4.2 יחד עם זאת ציין, כי במידה וניתן היה להעמיד את הקרסול בהעמדה אנטומית, הייתה נותרת לתובעת נכות צמיתה בשיעור 5% עפ”י סעיף 48 (ג) א’ לתקנות.

5. הד”ר ווייס, בחוות דעתו, קבע כי מצבה של התובעת מצדיק קביעת נכות צמיתה בשיעור 20% – דהיינו, קישיון נוח של הקרסול.

6. הנתבעת עותרת, איפוא, להעדיף את עמדת מומחיה ולהעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20% לכל היותר.

***

7. אין הגדרות, במסגרת סעיף 48 לתקנות, לקישיון נוח ולקישיון לא נוח של הקרסול, אך מהגדרותיו ביחס לאיברים אחרים ניתן להסיק, כי קישיון נוח הוא כזה המאפשר תיפקוד מסוים באיבר הפגוע, בעוד קישיון לא נוח מונע מן האיבר מלתפקד או לפחות מפריע מאוד בתפקוד.

8. גם התובעת וגם בעלה העידו בדבר קשייה של התובעת בתפקוד הקרסול והמגבלות שנוצרו בעקבות הפגיעה.

9. התובעת מצהירה, כי נותרו לה מגבלות כגון צליעה, כאבים בקרסול בעת הליכה ועמידה, כאבים לאורך עמוד השדרה, עייפות כללית, חולשה, חוסר שווי משקל וצורך להיתמך במעקה או בזולת; קושי בעליה וירידה במדרגות, צלקות מכוערות בקרסול, כאבים ברגל הבריאה בשל העומס הנופל עליה, קושי בביצוע עבודות הבית, העדר יכולת לעסוק בפעילות ספורטיבית שאהבה, צורך להיעזר בנעליים עם מדרסים או סוליה מפזרת לחץ ואחיזה (סעיף 12 לתצהיר עדותה הראשית).

9.1 הבעל מצהיר על כך בסעיף 11 לתצהיר העדות הראשית מטעמו ת/1.

10. יחד עם זאת הודתה התובעת, במהלך עדותה בבית המשפט, כי בבית וגם ברחוב, כשהיא הולכת לזמן קצר, היא מתהלכת ללא מקל; מצליחה לנהוג עם הרגל הפגועה (שהיא רגל

ימין !) וגם למשרד התחבורה לא מצאה לנכון לדווח על מגבלה כלשהי בנהיגה.

11. בנסיבות אלה נראה, כי ראוי לאמץ את אחוזי הנכות הצמיתה של התובעת כפי שנקבעו בחוות דעתו של הד”ר ווייס והמבוססים על קישיון נוח של הקרסול.

12. מאידך, מקובלת עלי טענת הפרופ’ שטיין, לפיה, באם היה ניתן לתובעת טיפול נאות, היה הניתוח מותיר 5% נכות.

— סוף עמוד 9 —

13. לתובעת נגרמו, איפוא, בעקבות ההתרשלות שהתרשלה הנתבעת כלפיה, 15% נכות רפואית.

ד. הנכות התפקודית – פגיעה בכושר ההשתכרות

1. לטענת התובעת, היא כבת 56 היום ובפניה עוד כ- 11 שנות עבודה.

2. לטענת התובעת, היא מוגבלת בתפקוד, מתקשה בניידות ופגיעה זו תפגע בכושרה לעבוד וביכולת ההשתכרות הפוטנציאלית.

2.1 התובעת לא נחקרה בעניין – ולטעמה הדבר אומר דרשני.

3. התובעת מפנה לפסיקה, לפיה הפיצוי, בראש נזק זה, מתייחס לפגיעה בכושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל, ובלבד שמדובר בסיכוי, שאיננו אפסי או ספקולטיבי לגמרי, כי פוטנציאל זה היה מתממש.

4. התובעת מעריכה את אבדן שכרה בעתיד בסך של 1,000 ₪ לחודש – ולמשך 11 שנות העבודה שנותרו לה, בהיוון 112.31, היא עותרת לפצותה בסך של 112,310 ₪.

5. הנתבעת סבורה, כי דרישת התובעת, בפריט נזק זה, מקוממת ביותר, שכן מדובר באשה בת כ- 56, אשר לא עובדת מזה שנים – עובר לאירוע נשוא התביעה.

6. הנתבעת מפנה לחקירתו הנגדית של בעלה של התובעת, ממנה התברר, כי האשה איננה עובדת משנת 1997 וגם כאשר עזרה במשרדו – לא הצהיר עליה לשלטונות המס כעל עובדת שלו ולא שילם לה כל שכר.

6.1 כן אישר, כי משנת 1998 הפסיקה התובעת לחפש עבודה מחוץ לבית (עמ’ 31 לפרוט’).

7. התובעת עצמה אישרה – כך טוענת הנתבעת – כי לא השתכר 7 שנים לפני התאונה.

8. לטעמה של הנתבעת, לא עשתה התובעת וגם לא עושה היום, כל פעולה פוזיטיבית בניסיון

לחזור למעגל העבודה כשרטטת או בכל משלח-יד אחר ובכך למעשה חוטאת לעיקרון נטל הקטנת הנזק, המוטל על התובע.

9. בנסיבות אלה סבורה הנתבעת, כי אין מקום לפצות את התובעת בגין הפסדי שכר לעבר או לעתיד.

***

10. אכן, התובעת הודתה, במסגרת חקירתה בבית המשפט, כי לא השתכרה כסף כשבע שנים לפני האירוע (עמ’ 49 לפרוט’, ש’ 28-29).

11. בעלה של התובעת, עו”ד ירחמיל קרמר, הודה, שאשתו איננה עובדת משנת 97′ (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 21) והחל משנת 98′ החליטו בני הזוג, כי התובעת תעזור לבעלה בניהול המשרד.

11.1 עו”ד קרמר העיד, כי גם כשעזרה לו, לא ישבה התובעת במשרד בד”כ והוא גם לא הצהיר עליה לשלטונות ולא שילם לה כל שכר (עמ’ 31 לפרוט’).

12. בנסיבות אלה, אין להידרש להפסדי-שכר בעבר – ולאור גילה של התובעת – גם לעתיד. התובעת עצמה מודה, כי הפסיקה לחפש עבודה כשרטטת כשהחלה לעבוד עם בעלה וגם היום אין מצבה הבריאותי מאפשר לה לחזור לעבודה.

13. יחד עם זאת צודק ב”כ התובעת בהפנותו לפסיקה, לפיה הפיצוי בראש נזק זה ניתן עבור הפסד כושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל ועל כן, זכאית גם עקרת בית,שלא עבדה – עובר לתאונה – לפיצוי.

— סוף עמוד 10 —

14. הקשר בין הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות מקבל ביטוי, למשל, בדברי כב’ השופט תיאודור אור בע”א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ’ סייף רמזי ואח’, פד”י נ”ב (3) 792, 800 – 801:

“הנכות התפקודית באה להצביע על מידת ההגבלה בדרך כלל, שיש בנכות הרפואית שנגרמה לתובע… יש כמובן חשיבות למידת ההשפעה של הנכות על יכולתו של התובע להמשיך לעבוד במקצועו, ובקביעת כושר ההשתכרות יינתן לכך ביטוי. ראוי אף להביא בפני בית המשפט ראיות למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על יכולת התפקוד בעבודות מסוימות, כולל בעבודות הקשורות במקצועו של התובע…”.

15. אכן לתובעת נגרמה נכות אורטופדית המגבילה אותה בחיי היומיום וגם בעבודה, ככל שהייתה יוצאת לעבוד – והאמנתי לתיאוריה את מגבלותיה האורטופדיים בחיי היומיום.

16. יחד עם זאת, מקצועה של התובעת הוא שרטטת ולכאורה, ניתן לבצע את העבודה בישיבה.

17. אלא, שהתובעת הסבירה, כי איננה מסוגלת להשתלב מחדש במקצועה זה, כיוון שהמקצוע הפך לממוחשב והיא “יצאה מן המקצוע” כלשונה.

18. בנסיבות אלה, בהעדר פרטים מספיקים על כושר ההשתכרות של התובעת היום, בתנאים שנוצרו, ראוי ליתן פיצוי בסכום גלובלי.

19. הנני מחייב, איפוא, את הנתבעת לשלם לתובעת, בגין ראש נזק זה, את הסך של 25,000 ₪.

— סוף עמוד 11 —

ה. הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד

1. התובעת מפנה להלכה, לפיה די אם הצביע תובע על קיומו של נזק בעבר או על אפשרות קיומו בעתיד, כדי שיזכה בפיצוי מתאים ודי באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כדי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו – ולפוסקם באופן גלובלי.

2. התובעת טוענת, כי הצביעה על נזקיה הן בתצהירה (סע’ 14 – 15 ונספחים ט’ ו- י”א’) והן בעדותה שקיבלה חיזוק בעדות בעלה.

2.1 לטעמה של התובעת, ברור שלא הגיעה לטיפולים הרבים, עליהם ניתן ללמוד מן התיעוד הרפואי הניכר שצורף לתצהירה, בהסעות חינם.

3. התובעת טוענת, כי היא מתקשה בעמידה ובהליכה ממושכת ונזקקה ונזקקת להוציא כספים על טיפולים רפואיים, נעליים אורטופדיות (כפי שהמליץ הפרופ’ שטיין), על נסיעות וניידות וכן על עזרת הזולת – שכן התובעת מעסיקה עוזרת באופן קבוע שלא כמו לפני התאונה (נספח ט’).

4. בנוסף, טוענת התובעת, כי היא נוסעת לים המלח פעמיים בשנה לצורך טיפול במחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת (ללא קשר לתאונה), אולם לפני כן נהגה לנסוע לבד וכיום היא נאלצת לנסוע תמיד עם מלווה עקב קשיי הליכה, הניידות והפחד מנפילה באזור הסאונה.

4.1 על כן גדלו ההוצאות.

5. התובעת מעריכה הוצאותיה בראשי נזק אלו – לעבר – בסך של 65,000 ₪ וגם אם סכום זה נראה גבוה, הרי חלפו כבר שש וחצי שנים מאז האירוע ולמעשה מדובר ב- 984 ₪ לחודש – כאשר התוספת לעוזרת כיום היא בשיעור 400 ₪ לחודש בהשוואה למצב הקודם ועל כך יש לפסוק הוצאות ניידות, הוצאות רפואיות וכיו”ב.

6. אשר לעתיד, סבורה התובעת, כי זהו רכיב הנזק העיקרי, עקב מגבלותיה ופגיעתה הקשה בקרסול רגל ימין.

6.1 התובעת מעריכה את מכלול הוצאותיה בגין ראשי נזק אלו – לעתיד, בסך של 1,000 ₪ לחודש.

6.2 עד גיל תוחלת החיים (82) עותרת התובעת לפצותה בסך של 216,450 ₪.

7. אשר להוצאות הרפואיות, טוענת הנתבעת, כי המומחים מטעמה – הפרופ’ אנגל והד”ר ווייס, אינם קובעים בחוות דעתם, כי יהיה עליה לקבל טיפולים עתידיים כאלה או אחרים בעקבות מצבה.

7.1 אמנם הפרופ’ ווייס קבע, כי יהא על התובעת לקבל טיפולים פיזיותרפיים ממושכים וטיפול למניעת כאב.

7.2 יחד עם זאת – כך טוענת הנתבעת – הטיפולים אותם מונה הפרופ’ שטיין בחוות דעתו מכוסים במסגרת סל הבריאות הקבוע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי והתובעת זכאית לקבלם ללא כל הוצאה מצידה.

8. לעניין הנעליים המיוחדות, אותן רוכשת התובעת – לטעמה של הנתבעת חדשות לבקרים – טוענת הנתבעת, שמדובר בהתנהגות פזרנית אשר גורמת להוצאות מוגברות ומופרזות לכל הדעות. לטעמה, אין שום סיבה נראית לעין לפיה על התובעת לרכוש זוג נעליים חדש אחת לכמה חודשים וזאת גם באם נקבל את המלצת הפרופ’ שטיין בחוות דעתו.

9. לעניין הנסיעות לים המלח טוענת הנתבעת, כי גם טרם האירוע נהגה התובעת להזמין חדר אחד במלון ועל כן לא נגרם לה כל נזק בגין הזמנת חדר נוסף בעקבות המלווה המצטרף אליה.

— סוף עמוד 12 —

10. על כן סבורה הנתבעת, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי כלשהו בגין ראשי נזק אלו.

11. לחילופין סבורה הנתבעת, כי באם ייראה לבית המשפט לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי, הרי שהסכום לו עותרת התובעת הוא, לטעמה, מופרז.

***

12. אשר להוצאות לעבר – מדובר בראשי נזק מיוחד הטעונים הוכחה.

13. עוד בע”א 379/74, 525/74 אסבסטוס נ’ פזגז פד”י ל(3) 281, 284 נקבע, כי ” ‘נזק מיוחד’ חייב להיטען במפורש וכמפורט, הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנתו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד, חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו הנזק אלא גם את היקפו או שיעורו”.

14. בת.א. 16/87 חנוכה נ’ איתן חב’ לביטוח בע”מ נקבע, בין היתר, כי “נזק מיוחד בעבר לרבות הכנסות בעבר, יש להוכיח ע”י עובדות אותנטיות ולא ע”י תחליפים מסוג הערכות”.

15. יחד עם זאת נקבע בע”א 294/92 דרוק נ’ אליאסיאן, פד”י מ”ז (3) 23, 33 – 34, כי “גם במסגרת דיני הנזיקין נערכת ההבחנה בין מצבים שבהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית לבין מצבים בהם ההוכחה מעשית ואף פשוטה אך למרות זאת לא השכיל בעל הדין לגבשה בחומר ראיותיו – השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה”.

16. בענייננו, ביחס לעבר, ידעה התובעת לשמור אסמכתאות להוצאות מסוימות כגון תשלום דמי ביטוח עבור עוזרת בית, קבלות לבתי מלון וכיו”ב ולא ברור מדוע נמנעה מלשמור אסמכתאות אחרות להוצאות נוספות הנטענות על ידה.

16.1 התובעת לוותה, כל העת, ע”י טיפולו של בעלה, שהוא עורך דין במקצועו ומן הסתם מבין את חשיבות תיעוד ההוצאות.

17. אמנם נכונה גם הלכה אליה הפנתה התובעת, מספרו של המלומד קציר, לפיה די באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו ולפוסקם באופן גלובלי, אולם אפשרות זו שמורה למקרים בהם התיעוד היה בלתי אפשרי או בלתי סביר.

17.1 היא ישימה יותר לטעמי – באשר לעתיד.

18. בחוות דעתו של הפרופ’ חיים שטיין, קובע המומחה הרפואי מטעם התובעת, שהיא תזדקק לטיפולים פיזיותרפיים ממושכים, טיפול במניעת כאב, שימוש בנעליים עם סוליה מפזרת לחץ או מדרסים מפזרי לחץ בתוך הנעליים ואחיזה מכאנית חיצונית לקרסול כדי למנוע את מעט התנועה שקיימת הגורמת לכאבים.

18.1 אין קביעה של מגבלות המפריעות בהכרח לעבודה במשק הבית כגון כביסה, בישול, גיהוץ וכיו”ב.

18.2 מאחר והניתוח ממילא היה מותיר נכות של 5%, ראוי להתייחס להוצאות הנובעות מתוספת 15% הנכות בלבד.

19. ממילא לא ניתן לייחס את הגדלת מס’ ימי עבודתה של עוזרת בית – במלואה להתרשלות כאשר מדובר בתובעת שאיננה נעשית צעירה והסובלת משלל מחלות כעולה מן המסמכים הרפואיים ומסמכי המוסד לביטוח לאומי (למשל: נספח ז’ לתצהיר התובעת).

20. מאחר והתובעת מבוטחת בקופת-חולים, היא מקבלת ממילא את כל הטיפולים הרפואיים, לרבות טיפולים פיזיותרפיים, נעליים מיוחדות, מדרסים בעלות של השתתפות עצמית מקובלת ואין לחייב את הנתבעת גם במלוא עלותם, מה גם שהעלות מתייחסת למלוא הנכות גם זו שהייתה נגרמת ממילא, בעקבות הניתוח.

— סוף עמוד 13 —

21. אין אינדיקציה לצורך במלווה וממילא, לא ראוי לחייב את הנתבעת בעלות מלווה בעת שהותה של התובעת במלון בים המלח בשל מחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת – מה גם שרבע מן הנכות איננו יכול להיות מיוחס לרשלנות.

22. לאור כל האמור לעיל, הנני מעריך את הוצאותיה של התובעת בראשי נזק אלו – לעבר

ולעתיד – בגין רשלנות בטיפול הרפואי, באופן גלובלי, בסך של 50,000 ₪.

ו. כאב וסבל

1. לטענת התובעת, מדובר ברשלנות רפואית פושעת במובן זה, שגם כיום סבור הד”ר גרטי שנתן לתובעת טיפול אופטימלי וכי הושגה עמדה משביעת רצון וזאת בניגוד למומחים שהיו אמורים להגן על עבודתו:

1.1 לטעמה של התובעת, מדובר ברופאים שהעלו אבחנות מאוחרות, שאין להן ביטוי בזמן אמת ברשומות, רק כדי להצדיק את התוצאה הגרועה של הניתוח – והכל על גבה של התובעת, שכן אילו היו מודים בטעות והיו מנתחים לאלתר, מצבה של התובעת היום היה טוב יותר.

1.2 לטענת התובעת, היא מתהלכת היום עם צליעה, נותרה מוגבלת, כאובה ופגועה – הן פיזית והן במובן של תחושה “עבדו עליי” ו “סידרו אותי”.

2. בנסיבות אלה עותרת התובעת לפצותה, בראש נזק זה, בסך של 250,000 ₪.

3. הנתבעת טוענת, כי התובעת לא הוכיחה את תביעתה ולא את הקשר בין האירועים נשוא התביעה למצבה הנטען.

3.1 על כן היא סבורה, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי בראש נזק זה.

***

4. פקודת הנזיקין – להבדיל מחוק הפלת”ד – אינה נוקטת בגישה טכנית בקשר לפיצוי בגין כאב וסבל, הנתון להערכת בית המשפט עפ”י מכלול מרכיבים וביניהם: טיב הנזק, השפעתו על הנפגע, האינטנסיביות של הכאב ומשכו וכן הסבל הסובייקטיבי העובר על הנפגע (ע”א 283/84, מ.י נ’ מוסקוביץ, פד”י מ”ז (2) 718). הערכת הנזק בגין כאב וסבל נעשית על בסיס אינדיבידואלי ולא תעריפי (ע”א 357/80 נעים נ. ברדה, פד”י ל”ו (3) 762, 766).

4.1 בשנים האחרונות המגמה היא להגדיל את סכומי הפיצוי הנפסקים בראש נזק זה.

5. אין דעתי כדעת הנתבעת שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה, משקבעתי, כאמור לעיל, כי 75% משיעור נכותה של התובעת בגין התאונה והניתוח – נגרמו בעקבות ההתרשלות שבוצעה כלפיה.

5.1 כמפורט לעיל, גם הוכחו, לטעמי, מרבית ראשי הנזק שנתבעו.

6. יחד עם זאת סבורני, כי הסכום הנתבע ע”י התובעת, בראש נזק זה, מופרז ומוגזם.

7. אכן, לתובעת נגרמה עגמת נפש רבה, כאב וסבל ניכרים כתוצאה מן הניתוח ובעיקר כתוצאה מן הטיפולים הממושכים שלאחריו; כאבים, מגבלות וגם תחושה של תסכול רב מעצם הידיעה, כי אילו ניתן לה טיפול הולם ונכון, הייתה נכותה מופחתת ברובה ומצבה היום היה טוב הרבה יותר.

8. הנני מעריך את הפיצוי המגיע לתובעת, בגין ראש נזק זה, בסך של 100,000 ₪ ומחייב את הנתבעת לשלמו לה.

ז. סוף דבר

— סוף עמוד 14 —

1. לאור כל האמור לעיל, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 175,000 ₪, בהתאם לפירוט כדלהלן:

1.1 פגיעה בכושר השתכרות – 25,000 ₪

1.2 הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד – 50,000 ₪

1.3 כאב וסבל – 100,000 ₪

סה”כ – 175,000 ₪

2. לסכומים אלו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

3. בנוסף, הנני מחייב את הנתבעת לשאת בשכ”ט עו”ד בשיעור 13% מסכום זה בתוספת מע”מ כדין.

4. זכות ערעור – בתוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י”ט כסלו תשע”ב, 15 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.