מחלת וילסון – רשלנות רפואית באבחון

קיימים מקרים של תביעות רשלנות רפואית באבחון או בטיפול. מדובר על מקרים בהם הרופאים לא שמו לב לסימפטומים האופייניים למחלה ונגרם נזק מקל ועד קשה בעקבות האיחור באבחנה ובטיפול.

תביעות רשלנות רפואית בנושא מחלת וילסון נמשעכים בדרך כלל כשלוש שנים והפיצוי הינו פונקציה של גודל הנזק שנגרם.

מחלת וילסון היא מחלה תורשתית שמאופיינת בהצטברות נחושת ברקמות בגוף, בעיקר בכבד, במוח ובכליות. הצטברות בכבד עשויה לגרום להתנמקות, הצטלקות ואף לשחמת הכבד ואילו הצטברות במוח עלולה לגרום לנזק מוחי.

אחד מתסמיני המחלה הן טבעות קייזר פליישר: הצטברות משקעי נחושת ברקמות העיניים המופיעים כטבעות זהובות על הקרניות. ‏‏

שכיחות המחלה היא בסביבות 1 לכל שלושים אלף תושבים, אך ישנה שכיחות מוגברת של המחלה בקרב צפון-אירופאים ויהודים אשכנזים. אופן התורשה של המחלה הוא אוטוזמלי-רצסיבי.

בעת גילוי מחלת וילסון רמות הנחושת בגוף גבוהות מאוד, מה שמחייב טיפול בקלאטור דוגמת פניצילאמין אשר קושר יוני נחושת בדם ומאפשר את פינוים דרך הכליה.

השליטה במחלה לאחר מכן כולל דיאטה דלת נחושת להקטנת צריכת הנחושת מהמזון. בנוסף ניתנים לחולים תוספי אבץ, שכן הוא גורם להקטנת ספיגת הנחושת מהמעי.

לבחינת האפשרות להגשת תביעה על רשלנות רפואית באבחון מחלת ווילסון, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה שמשמאל.

רשלנות רפואית אלרגיה (Allergy)

 

אלרגיה היא הפרעת של רגישות יתר של מערכת החיסון. תגובה אלרגית מתרחשת כתוצאה מחומרים סביבתיים מזיקים העונים לשם אלרגנים. התגובה הזו היא נרכשת, ומהירה. אלרגנים רבים כגון אבק או אבקנים הם חלקיקים הנישאים ברוח. במקרים הללו התסמינים יתרחשו באזורים אשר באים במגע עם האוויר כגון עיניים, אף וריאות. לדוגמא, קדחת השחת או אלרגיה לפרחים אשר מוביל לגירוי באף, התעטשות, גירוד ואודם בעיניים. מעבר לאלרגנים הנישאים באוויר, ינשם אלרגנים אשר יכולים להגיע מהמזון, עקיצות חרקים, ותגובה לתרופות כגון אספירין ואנטביוטיקה כגון פניצילין. תסמינים של אלרגיה למזון כוללים כאב בטן, נפיחות של הבטן, הקאות, שלשול וגרד ונפיחות בעור. הטיפול המסורתי באלרגיה הוא בפשטות הימנעות מאותו אלרגן או ירידה בהיחשפות שלו. טיפול תרופתי במצבי אלרגיה נועד לחסום את חומרי הביניים הלוקחים חלק בתהליך האלרגיה.

רשלנות רפואית – אלרגיה

הסיבוכים במצבים של התפתחות אלרגיה יכולים להיות מקלים עד קשים מאוד. באופן כללי מצב של אלרגיה עולה הסיכון לבעיות רפואיות במקרה של אלרגיות חמורות, עולה הסיכון לאלרגיה אשר תוביל לתגובה קשה או שוק אנאפילקטי אשר לרוב נגרם כתוצאה ממזון, פניצלין וחרקים. אסטמה היא סיבוך לעיתים הולך יד ביד עם אלרגיות שונות. במקרים רבים, אסטמה מגורה על ידי אלרגנים סביבתיים. אקזמה, סינוסיטיס ודלקות אוזניים או דלקות ריאות. כמובן שכול סיבוך מהסוג הזה
עילות לתביעה ברשלנות רפואית אירוע אלרגיה :
– אבחון שגוי של ראשונית מדומה ואבחון בשלב מאוחר מדי.

– פעולות ומחדלים רשלניים שתוצאתם תוביל להפסקת הטיפול,עיכוב הטיפול,ביצוע פעולה רפואית לקויה או לא

מתאימה שגרמה להחמרת המצב הרפואי של המטופל וגרימה לנזק גופני נוסף.

– אנמזנה שנלקחה בצורה חלקית או לא מקצועית לגבי פעולות כירורגיות רלוונטיות בעבר או מחלות רלוונטיות באזור

המעיים,וכול מיני גורמי סיכון רלוונטיות כולל מחלות לב ומחלות גנטיות משפחתיות.

– אי הפניה לבדיקות מתאימות ובזמן המתאים לדוגמת בדיקות הדמיה(רנטגן או CT ).

לשאלות בנושא רשלנות רפואית בנושא אלרגיה , ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל.

תביעת נזיקין לפיצוי עזבון נהרג תאונת דרכים

בית משפט השלום בחיפה
ת”א 5281-02-09 עזבון המנוח גורש ז”ל נ’ מדינת ישראל ואח’בפני
כב’ השופטת תמר נאות פרי
התובע
עזבון המנוח אורן גורש ז”ל, ת.ז. 029670577נגדהנתבעות1. מדינת ישראל
ע”י פרקליטות מחוז חיפה
2. מע”צ – החברה הלאומית לדרכים בישראל בע”מ
ע”י ב”כ עוה”ד מרדכי כהן-ניסן ואח’
3. המועצה המקומית ירכאפסק דיןלפניי תובענה נזיקית לפיצוי עזבון המנוח אורן גורש ז”ל (להלן: “המנוח”) אשר נהרג עקב תאונת דרכים שארעה ביום 30/5/2002.°
רקע כללי ועובדות מוסכמות –1. ביום התאונה נהג המנוח, יליד 14/9/1972, באופנוע, בכביש המוביל מכפר יאסיף לאזור התעשיה של כפר ירכא. במועד זה לא היה לאופנוע ביטוח חובה כחוק. כאשר הגיע המנוח לצומת “T” שבאזור התעשיה (מכיון מערב למזרח), אירעה תאונה בינו לבין משאית וולוו, אשר הגיעה מכיון צפון לדרום (להלן: “המשאית”) בה נהג מר סביח כנאנה (להלן: “נהג המשאית”).2. המנוח הובהל לביה”ח בנהריה ולאחר מכן לרמב”ם – אך למרבה הצער, ביום 10/6/2002, נפטר המנוח, בהיותו בן 30 בלבד.3. אין חולק כי על הכביש באזור בו ארעה התאונה, היה חול, ואולי אף חצץ – ובעטיו של ממצא זה הוגשה התובענה.טענות הצדדים –4. בהעדר כיסוי ביטוחי כחוק, לא ניתן היה להגיש תביעה מכח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975 – ועזבונו של המנוח, באמצעות אימו, הגב’ מזל גורש (להלן: “האם”), הגיש תובענה זו לפיצוי בגין הנזקים עקב מותו של המנוח, מכח פקודת הנזיקין (נוסח חדש).5. התובע טוען כי התאונה אירעה כתוצאה מהימצאות חול וחצץ על הכביש. לטענתו, כאשר המנוח הגיע לצומת הוא ראה את המשאית המתקרבת, החל לבלום, אך בגלל החול והחצץ איבד שליטה על האופנוע, החליק ונפל. עוד נטען כי היה ידוע שבאזור הצומת קיים מפגע6. — סוף עמוד 1 —7. תמידי, בשל חול וחצץ, אשר נובע מפעילותם של המפעלים הנמצאים בסמוך לצומת וכי היה על הנתבעות השונות לפעול להסרת המפגע.8. כנגד הנתבעת מס’ 1, מדינת ישראל (להלן: “המדינה”), נטען כי היא האחראית באופן כללי על תקינות הכבישים ועל היותם בטוחים לנסיעת המשתמשים בהם וכי היא לא מנעה את היווצרות המפגע ולא עשתה כל פעולה על מנת לטפל במפגע ולמנוע תאונות כגון זו.9. כנגד הנתבעת מס’ 2, מע”צ (להלן: “מע”צ”), נטען כי קטע הכביש הרלבנטי היה באחריותה ולכן אף היא אחראית לתחזוקתו הלקויה אשר גרמה לתאונה.10. טענות דומות מופנות גם כלפי הנתבעת מס’ 3, המועצה המקומית ירכא (להלן: “המועצה”), אשר אף היא מוחזקת כאחראית לתקינות הכבישים אשר בתחום שיפוטה ואחראית לפעול כנגד המפעלים אשר גרמו למפגע.11. העזבון בסיכומיו חישב את נזקיו בסכום של כ-2,164,000 ₪ ועותר לכך ששלוש הנתבעות, ביחד ולחוד, ישאו בפיצוי (אם כי בכתב התביעה הסכום הנתבע נמוך יותר משמעותית).עמדת הנתבעות –12. הנתבעות במשותף מכחישות את הטענות באשר לגורם המיידי לתאונה, טוענות כי נהיגתו של המנוח היתה רשלנית, פזיזה ובניגוד לחוק וכי התנהלותו היא אשר היתה הגורם המכריע לתאונה הקטלנית והמחרידה. בנוסף, כל אחת מהנתבעות מכחישה את האחריות הנטענת כלפיה בכל הנוגע לקיומם של החול והחצץ באזור הרלבנטי, ככל שהיו.13. בין מע”צ לבין המועצה קיימת מחלוקת נוספת סביב שאלת האחריות לכביש הרלבנטי.מסכת הראיות –14. לפניי העידו העדים הבאים: הגב’ מזל גורש – האם (לגבי תצהירה ת/1); מר גדי ויסמן (להלן: “ויסמן”), בוחן תנועה אשר הגיש חוות דעת מטעם התביעה (לגבי חוות דעתו ת/3); מר יורי סוקולסקי – עובד מע”צ (להלן: “סוקולסקי”, לגבי תצהירו נ/1); מר סלמן אסעד – עובד טיאוט מטעם המועצה (להלן: “סלמן”, לגבי תצהירו נ/3); מר נאסר שחאדה – אחראי מחלקת התברואה במועצה (להלן: “שחאדה”, לגבי תצהירו נ/4); מר רומן ברונשטיין – בוחן תנועה אשר הגיש חוות דעת מטעם ההגנה (להלן: “ברונשטיין”, לגבי חוות דעתו נ/5); ומר מאיר קריחלי (להלן: “קריחלי”) – בוחן תנועה מטעם משטרת ישראל אשר הוזעק לזירת התאונה ביום האירוע (לגבי ממצאי חקירתו והצילומים שהוא צילם המצויים בתיק המשטרה, אשר הוגש ומהווה חלק מחומר הראיות (תיק ת”ד של יחידת גליל 776/02 – להלן: “תיק המשטרה”)).דיון והכרעה –15. לאחר בחינת הראיות ושקילת טענות ב”כ הצדדים בסיכומיהם, מסקנתי היא כי דין התביעה כנגד המועצה המקומית להתקבל בחלקה ודין התביעה כנגד המדינה ומע”צ להידחות, והכל מחמת הנימוקים שיפורטו להלן.המחלוקת שבין המועצה לבין מע”צ באשר לאחריות לקטע הכביש הרלבנטי –16.17. — סוף עמוד 2 —18. הנושא הראשון אותו יש לבחון הינו שאלת תיחום האחריות באשר לקטע הכביש שבו אירעה התאונה, ואזכיר כי התביעה הוגשה הן כלפי מע”צ והן כלפי המועצה, בשל הטענה כי שתיהן, או לחילופין אחת מהן, אחראיות לכביש בו עסקינן.19. במהלך הדיונים בתיק, התברר שהכביש אינו באחריות של מע”צ, לא מתוחזק על ידה ובוודאי שלא הוכח כי כך היה במועד הרלבנטי לקרות התאונה (בשנת 2002).20. סוקולסקי מטעם מע”צ הגיש במצורף לתצהירו מפה (נ/2) אשר בה מסומנים הכבישים שבאחריות מע”צ וממנה ניתן לראות כי קטע הכביש הרלבנטי לא היה באחריות מע”צ (כביש 8533). העדות שמסר סוקולסקי בהיבט זה לא נסתרה ומדבריו עולה חד משמעית שהקטע בו עסקינן אינו באחריות מע”צ (עמ’ 11 שורות 9-31).21. לא הוצגה מטעם התביעה (או המועצה) כל ראיה שיש בה כדי לסתור את הדברים שעולים מהתצהיר, העדות והמפה הנ”ל – ולמעשה יש לראות כי בסיכומי התביעה קיימת הודאה בכך שהכביש נמצא באחריות המועצה ולא באחריות מע”צ (וראו את החלק העליון של עמוד 8 לסיכומים, ממנו עולה כי אין עילת תביעה כנגד מע”צ, בצירוף בקשה שלא להשית על התביעה את ההוצאות הכרוכות בניהול ההליך מול מע”צ, אלא להשיתן על המועצה).22. מעבר לכך, הרי שאף המועצה בשלב מסוים הודתה שהכביש מצוי באחריותה ואת זאת ניתן להבין מהעדויות של סלמאן ושחאדה, נציגי המועצה, אשר הסבירו אילו פעולות ניקיון בוצעו מטעם אגף התחזוקה של המועצה בקטע הרלבנטי, משמע, שהוא היה באחזקתה של המועצה.23. לכן, כבר בשלב הזה יש לקבוע כי דין התביעה כנגד מע”צ להידחות.מהות המפגע אשר גרם לכאורה לתאונה –24. השלב הבא יהא בירור הטענות כלפי המועצה והמדינה, ונקדים לכך דיון באשר לשאלה האם אכן היה מפגע בקטע הכביש הרלבנטי.25. באשר לקיומו של מפגע – הרי שאין ספק שעל גבי הכביש, באיזור הצומת, קיים “חול” דק בצבע לבן ומעיון בתמונות הצבעוניות שבתיק המשטרה ניתן לראות שהאספלט בצומת הינו בצבע לבן/אפור ולא אפור כפי שהוא בקטעים אחרים של הכביש. החלק ה”לבן” של הצומת רחב ומשמעותי – וניתן לראות ממרחק רב שאזור הצומת “לבן” או “מולבן”.26. המחלוקת העיקרית בהקשר זה בין הצדדים נוגעת לשאלה אם בנוסף על החול היה גם חצץ. בנקודה זו עמדתי היא כי הוכח שהיתה על פני השטח גם כמות קטנה של אבנים קטנטנות, אך אין המדובר בחצץ, במובן הרגיל של הדברים – כלומר, בשכבה רציפה של אבנים קטנות. בהקשר זה הובאו הראיות הבאות:(א) בתרשומת הראשונית שערך קריחלי בזירה, הוא רשם לגבי מצב הכביש כי על פניו “יש חול ובטון”, ויחד עם זאת – בדו”ח שהוא הכין, בעמ’ הראשון, תחת הסעיף 4 “הדרך ומצבה” הוא מציין: “כביש יבש, תקין, עשוי אספלט תקין, בכיוון נסיעת האופנוע על פני הכביש מפוזר חול (ממפעל הבטון) “, וראו אף את סעיף 10 לדו”ח שם קריחלי שוב מציין— סוף עמוד 3 —שעל הכביש היה חול, ולא מציין חצץ. קריחלי נשאל בחקירתו אם היה גם חצץ על הכביש ומשיב שאם היה חצץ הוא היה מציין זאת במפורש בדו”ח (עמ’ 29 שורות 19-22);(ב) מעיון בתמונות עולה כי על הכביש קיימות אבנים קטנות, בחלקים של הצומת, אם כי לא בכל השטח, ואפנה במיוחד לתמונות 5 ו-6, שמתעדות את מסלול הנסיעה של האופנוע – מהן עולה כי אין חצץ על פני הכביש אלא כמה אבנים קטנטנות בודדות בלבד;(ג) בחקירתו של נהג המשאית ע”י המשטרה, אשר נמצאת בתיק המשטרה, ניתן לראות כי הוא מציין (בעמוד הראשון מול שורה 18) כי הכביש היה יבש ותקין ו-“על הכביש היה חול וחצץ ממפעל הבטון”. יש לקחת בערבון מוגבל את דבריו של נהג המשאית, אשר לא היה נטול אינטרס במועד החקירה ולא בדק את מצב הכביש בנתיב הנסיעה של המנוח;(ד) בדו”ח הממחושב של נתוני האירוע שבתיק המשטרה מצוין: “חול או חצץ על הכביש”, ויש לראות כי לגבי החצץ המדובר בחלופה (או), וכי ממילא הנתונים בדו”ח זה מבוססים על שאר הראיות המפורטות מעלה והמדובר במעין “מיחזור” של ראיות.27. מכאן, שמצאתי לקבוע כי על הכביש במועד התאונה היה חול דק בצבע לבן וייתכן שאף אבני “חצץ” קטנטנות במידה מועטה. עוד מצאתי, כפי שנראה בהמשך, שאין חשיבות מכרעת ממילא לשאלה אם היה גם חצץ אם לאו, בכל הנוגע לתוצאה הסופית ואין צורך להרחיב עוד בנושא זה.האם החול (והאבנים הקטנות) גרמו לתאונה? תרמו לתאונה ? האם המנוח התרשל ?28. מטבע הדברים, בשאלות אלו התמקד הדיון וכאן קיימת מחלוקת בין הצדדים ובין המומחים שהגישו את חווה”ד מטעם הצדדים.29. נקדים ונבהיר – ועל כך אין חולק – כי המנוח הגיע אל צומת ה-“T” מכיוון מערב וכי בכיוון נסיעתו של המנוח היה תמרור “האט ותן זכות קדימה” (ב-36), משמע – שעל המנוח היה לתת זכות קדימה למשאית, אשר הגיעה מצד שמאל שלו, מצפון. עוד מוסכם כי ע”פ המדידות שביצע קריחלי בשטח, נצפו על הכביש סימני בלימה באורך של 5.6 מטר ולאחריהם סימני חריצה באורך של 3.8 מטרים נוספים. קריחלי העריך, והמומחים מטעם הצדדים לא סתרו קביעה זו, כי סימני החריצה נוצרו לאחר שהאופנוע התהפך על צדו ו”גלש” על הצד. סימני החריצה שונים מסימני הבלימה וניתן לראות בתמונות בבירור את ההבדל בין השניים. עוד מוסכם כי האופנוע “עצר” בשל שפגע בדופן הימנית של הארגז של המשאית. נתון אחרון מוסכם הינו כי מקדם חיכוך בכביש “רגיל” הינו בין 0.7 לבין 0.8.30. ויסמן, המומחה מטעם התביעה, טוען כי הוא בדק את הצומת ביום 3/10/2008 ומצא שם שכבת אבק דק וחצץ, בדומה לזו אשר נחזית בתמונות שבתיק המשטרה. לטענתו הוא בדק את מקדם החיכוך בנתיב נסיעתו של המנוח והמקדם היה 0.31 בלבד (באמצעות מכשיר VERICOM). ממשיך ומסביר ויסמן, והדברים ברורים, כי אבק וחצץ על פני הכביש גורמים לירידה בערכו של מקדם החיכוך, הדבר גורם לכך שגלגלי האופנוע לא יאחזו היטב בכביש ולכן – “כל בלימה, כל שכן בלימת חירום, סביר כי תגרום לאיבוד שליטה וחוסר יכולת לעצור” (עמ’ 7 שורות אחרונות). ממשיך ומציין ויסמן כי על פי ממצאיו – “סביר כי הרוכב המנוח שהתקרב לצומת, החל בעצירה על מנת לתת זכות קדימה לרכב המעורב, אך בגלל החצץ ומקדם החיכוך הנמוך …31. — סוף עמוד 4 —32. איבד שליטה. סביר בהחלט כי לו הכביש היה נקי וללא חצץ ואבק, המנוח היה מצליח לעצור בטרם נפגע”. את מסקנתו מבסס ויסמן על טבלה שהוא הכין ובה חישב שכאשר מהירות הנסיעה הינה 30 קמ”ש – אזי שאם מקדם החיכוך הינו רק 0.3 – מרחק העצירה הינו כ-20 מטר (מהשניה בה הנה] ]>

בית חולים מעייני הישועה- תביעות רשלנות רפואית

 

בית החולים הרפואי מעיני הישועה ממוקם בבני ברק. בית החולים מעניק את שירותיו לתושבי גוש דן בכלל ולתושבי בני ברק בפרט. המרכז נקרא על שמו של יהושע פרישוואסער, שתרם ממונו לבניית בית החולים. המרכז הרפואי נוסד בשנת 1990 על ידי ד”ר משה רוטשילד כבית חולים ציבורי, המשמש כיום כנשיא בית החולים.

בתחילת דרכו הכיל בית החולים רק מחלקת יולדות אחת.
בית החולים מעיני הישועה מכיל למעלה מ 800 אנשי מקצוע, מתוכם קרוב ל 100 רופאים. בית החולים מעניק שירותים לכ-100,000 מטופלים בשנה.

בית החולים הוקם בבני ברק מהצורך המשמעותי בבית חולים נוסף באזור. הקמת בית החולים עודדה על ידי רבנים שונים כגון הרב שך ואבוחצירא. בהשראת של רבי מנחם מנדל שניאורסון נקרא ” בית רפואה”. בית החולים מובל על ידי מורים ורבנים ובניהם: הרב וואזנר, הרב קרליץ והרב זילברשטיין.
לבית החולים מספר מאפיינים יחודים. המאפיין העיקרי הוא שבית החולים מנוהל בצורה קפדנית על ידי כללי ההלכה. באופן מעשי, כל פעולה רפואית שיש בה ספק הלכתי בבית החולים, מערב בית החולים את הצוות הרפואי. בנוסף הפעילות הרפואית המתבצעת בבית החולים בימי שבת וחג מתבצעת על פי כללי ההלכה. באופן כללי בית החולים מקפיד מאוד על עקרונות ההלכה כגון שמירה על צניעות והפרדה על גברים ונשים איפה שניתן. מספר הניתוחים הקיסריים בבית החולים מעייני הישועה הוא הנמוך ביותר בישראל, ובית החולים ממעט באופן כללי לבצע ניתוחים מסוג זה.

מקרי רשלנות רפואית –בית חולים מעייני הישועה ( א 1686/96

בתביעה שהוגשה בבית המשפט המחוזי כנגד בית החולים מענייני הישועה נטען כי עקב רשלנות רפואית בלידה כלפי אם התובעת בקביעת גיל ההריון ומועד הלידה נולדה התובעת פגה, סבלה ה ממצוקה נשימתית, ונגרם לה נזק מוחי ממנו סובלת התובעת עד היום. התובעת אובחנה בגיל צעיר כבעלת שיתוק מוחים בפיגור שכלי בדרגה בינונית. התובעת סובלת מנכות בשיעור 100% וזקוקה לעזרה ולסיוע בכל פעולות היום-יום ולהשגחה רצופה של 24 שעות. בית המשפט קבע כי יש לפצות את התובעת בפיצויים עבור עלות החזקת התובעת במוסד שיקומי.

לשאלות או לקבלת יעוץ בנושא תביעות רשלנות רפואית נגד בית חולים מעייני הישועה, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון

אסכולה רפואית – לידה- שיתוק מוחין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 6936/09

וערעור שכנגד

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים

1. טל יוחאי יהודה

והמשיבים שכנגד:

2. אורית יהודה

3. אריה יהודה

נ ג ד

המשיבה והמערערת שכנגד:

כללית שירותי בריאות

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת”א 7035/03 [פורסם בנבו] שניתן ביום 8.6.2009 על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ר’ אבידע

תאריך הישיבה:

כ”ט בכסלו התשע”א

(06.12.10)

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות ברפואה.

— סוף עמוד 4 —

1. ענייננו בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה. לטענת המערערים, בית החולים שבבעלות המשיבה התרשל בטיפול במערערת, וכתוצאה מכך סובל בנה, המערער מס’ 1, יליד 1994 (להלן: המערער) משיתוק מוחי ומנכות צמיתה של 100%. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים ומכאן הערעור שבפנינו.

עיקרה של התביעה, כמו גם הערעור שבפנינו, הוא בשתי השאלות הבאות: האם בית החולים התרשל בכך שלא נתן למערערת טיפול בסטרואידים לאחר ירידת מים בשבוע ה-31 להריונה, והאם היה על בית החולים להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו?

העובדות הצריכות לעניין

2. ההיריון מושא הערעור הוא הריונה השישי במספר של המערערת, ילידת 1960, ששני הריונות קודמים שלה הסתיימו בהפלות בגינן נתפר צוואר הרחם. ביום 2.1.94, כשהייתה בשבוע ה-30 להריון, הגיעה המערערת לחדר המיון של בית החולים בעקבות כאבים בבטן ולאחר שנבדקה נשלחה בחזרה לביתה. כעבור יומיים, בתאריך 4.1.94, המערערת אושפזה בבית החולים בשל ירידת מים מוקדמת. בבדיקות שנערכו לה נצפתה פתיחה של 0.5 ס”מ, מחיקה של 50% של צוואר הרחם והתפר הצווארי היה רפוי. ביום 6.1.94 חשה המערערת בצירים, ובשל תנוחת עכוז של העובר והיסטוריה של ניתוחים קיסרים שעברה המערערת, הוחלט לסיים את ההיריון גם הפעם בניתוח קיסרי.

המערער נולד במשקל 1.7 ק”ג ועם לידתו לקה במצוקה נשימתית (RDS), וטופל והונשם במשך שלושה ימים. חמישה ימים לאחר הלידה נערכה למערער בדיקת אולטרסאונד מוח שנמצאה תקינה, אך בבדיקה חוזרת שנערכה כעבור שבוע נצפו אזורים בעלי הדיות יתר סביב למוח. בבדיקה נוספת שנערכה כשבועיים לאחר מכן נמצא כי המערער פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL – פגיעה מוחית האופיינית לפגים). במהלך שנת 1994 אובחן המערער כלוקה בשיתוק מוחי ונכותו הצמיתה עומדת על 100%.

חוות דעת המומחים מטעם הצדדים ופסק דינו של בית משפט קמא

— סוף עמוד 5 —

3. המערערים תמכו יתדותיהם בחוות דעתו של פרופ’ שנקר, ולפיה, הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. הסטרואידים גורמים להבשלת ריאותיו של העובר ויכולים למנוע או להקטין את האפשרות לשטפי דם בחדרים או ברקמות המוח. לכן, לדעתו של פרופ’ שנקר, הטיפול שניתן היה בגדר “סטייה רפואית בולטת” מהפרקטיקה הנוהגת.

מטעמה של המשיבה הוצגה חוות דעתו של פרופ’ שיף, לפיה רק בחודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה הנחיה רשמית ראשונה על ידי ה-National Institute of Health (NIH) בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגוּת, והנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995. על כל פנים, גם על פי הנחיה זו, מתן טיפול בסטרואידים במקרה של ירידת מים, כפי שהיה אצל המערערת, נותרה שנויה במחלוקת. פרופ’ כץ, מנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת המערער, העידה כי הפרקטיקה שהיתה מקובלת בבית החולים בהתאם לספרות המקצועית דאז היתה שלא לתת סטרואידים במקרה של ירידת מים.

בתגובה לאמור, גרס פרופ’ שנקר בחוות דעת משלימה, כי הטיפול בסטרואידים היה נכון ומתאים גם במקרה בו היתה ירידת מים, ולכל הפחות היה על המשיבה לשקול טיפול זה ולהביאו לידיעת המערערת.

4. לסופו של יום, ביכר בית המשפט את עמדות המומחים מטעם המשיבה, וקבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערערת היה בהתאם להנחיות שנהגו אז בבית החולים, ואשר היו מבוססות על הידע הרפואי והפרקטיקה שנהגה באותה העת. לאור הפרקטיקה שנהגה בבית החולים שלא ליתן טיפול בסטרואידים, לא היה צורך בהתייעצות מוקדמת עובר לטיפול במערערת. משכך, לא הוכח שהטיפול במערערת היה רשלני.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן הסטרואידים לבין מצבו של המערער. פרופ’ תירוש, נוירולוג מומחה מטעמה של המשיבה, מנה בחוות דעתו מספר גורמי סיכון לשיתוק המוחי ממנו סובל המערער כמו עצם הפגוּת (צויין כי הסיכון של פג ללקות בשיתוק מוחי הוא פי 40 מהסיכון אצל יילוד בשל), ההפלות שעברה האם בעבר, משקל לידה נמוך וסיבוך או זיהום בשליה. גם פרופ’ להט, שעל חוות דעתו הסתמכו המערערים, הפנה למאמר מדעי המדבר על הפחתת נזקים כתוצאה ממתן סטרואידים אך לא על מניעה מוחלטת. לכן, כך נקבע, הוכח לכל היותר כי היעדר

— סוף עמוד 6 —

הסטרואידים הגביר את הסיכון של המערער ללקות ב- שיתוק מוחין, אך שיעורו של הסיכון לא הוכח.

5. עוד נקבע כי לא הופרה חובת הגילוי או היידוע כלפי המערערת לגבי האפשרות למתן סטרואידים, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת טופלה בטיפול סטנדרטי שאינו כרוך בסיכונים מיוחדים, והטעם השני, שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי, קרי, כי המערערת היתה בוחרת בטיפול בסטרואידים לו היו מוצגות בפניה הגישות הטיפוליות השונות. כן נדחתה גרסתה של המערערת כי ביקשה טיפול בסטרואידים אולם בקשתה סורבה על ידי הצוות הרפואי, בהיות הטענה בגדר הרחבת חזית.

טענות הצדדים בערעור

6. המערערים מלינים על מסקנת בית משפט קמא כי הטיפול במערערת לא היה רשלני. נטען, כי בתקופה בה נולד המערער כבר רווחה הגישה ליתן סטרואידים ליולדת במקרה של לידה מוקדמת. ההנחיה הרשמית של ה-NIH, שפורסמה כחודשיים לאחר לידתו של המערער, היא תולדה של מחקרים רבים שהיו ידועים לצוות הרפואי ואשר הצביעו על כך שהיתרונות במתן סטרואידים עולים על החסרונות (בהקשר זה הוזכר ת.א (ת”א) 2509/99 כהן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 31.12.2001) ממנו עולה כי עוד בשנת 1989 נהגה הפרקטיקה של מתן סטרואידים במספר בתי חולים בישראל). לפיכך, היה על הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות, ולכל הפחות לקיים התייעצות באשר לטיפול בסטרואידים.

עוד נטען כי קיים קשר ישיר בין הטיפול הרשלני לבין מצבו הנוכחי של המערער, מאחר שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מהמצוקה הנשימתית (RDS) בה לקה המערער לאחר שנולד, מה שהיה נמנע אילו היתה המערערת מטופלת בסטרואידים. אמנם, גורם אפשרי נוסף לשיתוק המוחי הוא זיהום תוך רחמי, אך לא נמצאו אצל המערער עקבות זיהום שיכולים להעיד על זיהום כאמור.

7. בנוסף ולחלופין, טענו המערערים כי היה על הצוות הרפואי להציג בפני המערערת ובעלה (מערער מס’ 3) את האפשרות למתן סטרואידים. אי מתן הסבר על היתרונות והחסרונות שבטיפול זה עומד בניגוד לסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) המעגן את חובת הגילוי והיידוע, ובניגוד

— סוף עמוד 7 —

לפסיקה אשר ביססה חובה זו (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171 (1997)). לטענת המערערים, חובה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דנן, מאחר שהפרקטיקה של מתן סטרואידים היתה נפוצה, ובזמן לידתו של המערער כבר היו ידועים היתרונות של מתן סטרואידים למניעת תמותה ותחלואה בקרב פגים.

8. המשיבה תומכת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, הטיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים היה ועודנו נתון בויכוח, בשל חשש להתלקחות זיהום אצל האם. ובכלל, בתקופה שנולד המערער טרם יצאה הנחיה רשמית בדבר מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת, כך ששיקול הדעת של הצוות הרפואי היה נכון לאותה עת ועומד במתחם הסבירות ולכך השלכה גם על חובת הגילוי.

האם התרשל בית החולים באופן הטיפול במערערת ?

9. בית משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:

“בענייננו, לא רק שהיתה פרקטיקה מקובלת בבית החולים כפי שהיתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים – אלא – כפי שצויין על ידי פרופ’ שיף – שכאמור דבריו מקובלים עלי – הפרקטיקה של אי מתן הסטרואידים בעת ירידת מים היתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר ‘שלומו של הניזוק'” (עמ’ 11 לפסק הדין; ההדגשה במקור – י.ע.).

בית המשפט ביכר כאמור את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאת עדותו וחוות דעתו מצא כ”אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות”, וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ’ כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.

כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות דעת מומחה אחד על פני חוות דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע”א 916/05 כדר נ’ פרופ’ יוסף הרישנו ([פורסם בנבו], 28.11.2007); ע”א 2412/06 פלוני נ’ עיריית טירת הכרמל ([פורסם בנבו], 20.1.2009), בפסקה 35; ע”א 4330/07 מוזס נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית החולים רמב”ם ([פורסם בנבו], 5.3.2009), בפסקה מ”ב; ע”א 10776/06 בראון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 30.9.2009),

— סוף עמוד 8 —

בפסקה 26; ע”א 8587/07 אלמליח נ’ האוניברסיטה העברית ([פורסם בנבו], 3.12.2009), בפסקה 10).

משמצא בית משפט קמא לבכר את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.

10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטייה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות דעתו המשלימה, נמנע פרופ’ שנקר, שעל חוות דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע”א 10766/05 מוחסן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 9.12.2010)). אמנם, נקבע בחוות הדעת כי “ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים”, אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.

[במאמר מוסגר: פרופ’ שנקר הפנה ל”אחד העיתונים” העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ’ שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון היולדת והלידה- ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: “סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב-24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד”].

11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית החולים רשלנות. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות

— סוף עמוד 9 —

אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ”ד מה(2) 142, 172 (1991) (להלן: עניין קוהרי); ע”א 4975/05 לוי נ’ ד”ר זאב מור ([פורסם בנבו], 20.3.2008), בפסקה 7 והאזכורים שם; ע”א 119/05 חליפה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 10.9.2006), בפסקה 27; ע”א 9063/03 פלוני נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 22.6.2005), בפסקה ו(5) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ”א 7794/98 רביד נ’ קליפורד, פ”ד נז(4) 721, 744 (2003) (להלן: עניין קליפורד)), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ’ 745 – פסק דינו של השופט אור, ובעמ’ 757 לפסק הדין – פסק דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע”א 2087/08 מגן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 12.8.2010), בפסקה 5; ע”א 1918/08 פולר נ’ בית החולים העמק ([פורסם בנבו], 28.3.2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות – ראו רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” משפטים לה 359, 394-387 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי חולים בארץ. פרופ’ כץ, שבית המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי החולים הדסה ואסף הרופא זו היתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.

12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן הסטרואידים. מכאן, שאי מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על ידי פרופ’ תירוש בעדותו (עמ’ 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.

— סוף עמוד 10 —

במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על פי ההנחיות של בית החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית “שגרתית” כמו במקרה שלפנינו.

סיכומו של דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.

[במאמר מוסגר: בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 היתה קיימת המלצה חד משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק הדין גופו הגיע בית המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה-NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד].

אי הוכחת הקשר הסיבתי

13. משהגענו למסקנה כי לא הייתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי מתן הסטרואידים לבין נכותו של המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ’ תירוש מנה בחוות הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים ל שיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של “מפל של גורמים” שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא היתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ’ תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ’ להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.

האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?

— סוף עמוד 11 —

14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.

על היקף חובת הגילוי הרחבתי בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין קדוש) והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה-NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא “נחתו” כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות דעתו של פרופ’ שיף, שאומצה על ידי בית משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.

מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית החולים עצמו נהג על פי אסכולה אחרת.

15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).

מקום בו קיים “קונצנזוס” רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסוימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:

— סוף עמוד 12 —

“שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (דברי השופט זמיר ברע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)).

(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?” רפואה ומשפט 21 63 (1999) (להלן: וייל וגרובר), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 עמ’ 352 ה”ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאישפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם כן – מהם גבולותיה של חובה זו.

חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית

16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל.

נזכיר תחילה את פסק דינו המנחה של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) (להלן:

— סוף עמוד 13 —

עניין Mathis). ואלה העובדות הצריכות לעניין: המנוח לקה בשני התקפי לב, שלאחריהם הושתל לו קוצב לב, והוא הוגדר כמי שנמצא בקבוצת סיכון ללקות בהתקף לב קטלני נוכח עברו המשפחתי, מחלת הסוכרת ממנה סבל, היותו מעשן כבד ועוד. שניים מבין שלושת כלי הדם העיקריים המוליכים דם ללבו היו חסומים, והשלישי התאפיין בהיצרות של 70%-60%. המנוח חש שחייו תלויים על בלימה, וביקש מרופאו לעבור ניתוח כדי להאריך את תוחלת חייו. קרדיולוג ביצע ניתוח מעקפים למנוח, וכחצי שנה לאחר מכן נפטר המנוח כתוצאה מזיהום. נטען כי היה על הרופא המטפל ליידע את המנוח כי יש דרך טיפול אלטרנטיבית כמו נטילת תרופות ושינוי הרגלי תזונה ואורח חיים, שאינה מחייבת ניתוח. המערערים ביקשו להציג בפני המושבעים את הפרופוזיציה לפיה כאשר מדובר בניתוח או בהליך טיפולי מסוכן, על הרופא ליידע את החולה אודות האלטרנטיבות או אודות אסכולות שונות, על הסיכונים הכרוכים בהן.

נקדים ונספר כי במדינת קליפורניה, ההוראה הרלוונטית למושבעים בסוגיית ההסכמה מדעת (סעיף 6.11 ל-BAJI California Jury Instructions, Civil:Book of Approved Jury Instructions, 9th ed.) קובעת כדלקמן (ההדגשות שלי – י.ע.):

“Except as hereinafter explained, it is the duty of the physician to disclose to the patient all material information to enable the patient to make an informed decision regarding the proposed operation or treatment.”

כאשר “מידע מהותי” (material information) פירושו:

” [P] Material information is information which the physician knows or should know would be regarded as significant by a reasonable person in the patient’s position when deciding to accept or reject a recommended medical procedure.”

הנה כי כן, על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו.

— סוף עמוד 14 —

בקשתם של המערערים להציג למושבעים את הפרופוזיציה המוזכרת נדחתה בערכאה הדיונית, וכך גם בערעור. בית המשפט לערעורים מאבחן בפסק דינו בין החובה המוטלת על הרופא למסור “כל מידע מהותי” -all material information – לבין טענתו של המערער כי במסגרת החובה המוטלת על הרופא עליו ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות – schools of thought.

ודוק: בית המשפט אינו שולל את האפשרות שעצם קיומה של אסכולה אחרת עשוי לעלות כדי “מידע מהותי” שיש לגלותו לחולה, אך מסרב לקבוע באופן קטגורי כי כל אימת שקיימת אסכולה אחרת, חובה להציגה בפני החולה. בית המשפט מדגים את הדברים באמצעות דיון אודות הטיפול האופטימאלי לסרטן השד. בעוד שאסכולה אחת סבורה שיש לבצע כריתה מלאה, אסכולה אחרת דוגלת בהוצאת הגידול ובטיפול בהקרנות. ההנחה היא כי מתן הסבר לחולה בנוגע לשתי האסכולות המוזכרות הוא בבחינת “מידע מהותי” הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת מצד החולה. לכן, אף שהבחירה באחת האסכולות אין בה כשלעצמה כדי לבסס רשלנות, הרי שעל הרופא מוטלת החובה לגלות לחולה על קיומן על מנת שיהא בידה המידע הנדרש כדי לקבל באופן אישי החלטה בדבר הטיפול. בתרחיש זה, העדר גילוי לחולה בדבר קיומן של שתי אסכולות שולל ממנה את האפשרות לשקול את הסיכונים, ובכך מהווה הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא השקולה לרשלנות. הרופא ישא באחריות לכל נזק שייגרם לחולה אשר נגרם כתוצאה מהטיפול, ככל שחולה זהיר (prudent) באופן סביר במצבו של החולה הספציפי לא היה מסכים לטיפול אילו היה מודע כיאות בנוגע לכל הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בו.

להבדיל מתרחיש היפותטי זה, הדרישה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות – ולו בשל כך שבדיעבד נמצא מומחה המתנגד להחלטתו של הרופא המטפל – מרחיב את אחריות הרופא ללא בסיס בדין, ומפיל עליו נטל כבד מנשוא. הבחינה אם יש חובה לגלות לחולה אודות קיומה של אסכולה נוספת צריכה להיעשות בדל”ת אמותיה של השאלה אם המידע בדבר האסכולה האחרת עונה על דרישת “המידע המהותי”.

“What the duty of disclosure requires for purposes of informed consent is the divulgence of material information, not necessarily the revelation of the existence of various schools of thought.”

— סוף עמוד 15 —

סיכומו של דבר, שנקבע כי חובת הגילוי משתרעת רק על “מידע מהותי” ועל הרופא לא מוטלת חובה עצמאית לשתף את החולה בקיומן של אסכולות נוספות (וראו וייל וגרובר המתארים את פסק הדין כרגרסיה במגמה האקטיבית לגבי חובת הגילוי ביחס לאסכולות). אף שבית המשפט לא יוצק תוכן למונח “מידע מהותי”, הרי שבדוגמה של דרכי טיפול לסרטן השד הוא מבהיר אימתי קיומן של שתי אסכולות עולה כדי מידע מהותי, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה שהובא בפניו. כפי שנראה להלן, חלק מהפסיקה לאחר פסק הדין בעניין Mathis ראתה בדוגמא זו קו מנחה בנוגע לגבולות החובה להציג לחולה קיומן של שתי אסכולות.

17. כשנה לאחר פרשתMathis ניתן באותו בית משפט פסק הדין בעניין Parris v. Sands, 21 Cal. App. 4th 187 (Ct. App. 1993). פסק הדין עסק בערעורה של אשה אשר הטחול שלה נכרת במהלך טיפולים נגד סרטן. לאחר הכריתה, סבלה המערערת מפעם לפעם מדלקות של כלי הנשימה העליונים, כאשר בשלושה מקרים האונקולוג רשם לה אנטיביוטיקה, ובשלושה מקרים אחרים נמנע מכך, מתוך הנחה שהמערכת החיסונית של המערערת לא נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. בעקבות אפיזודה דלקתית נוספת ביקרה המערערת במרפאת חירום, שם נערכו לה מספר בדיקות אשר על בסיסן הוחלט לא ליתן לה אנטיביוטיקה. לאחר מספר ימים מצבה של המערערת התדרדר, והיא אושפזה בבית החולים, שם אובחנה כמי שנמצאת בסכנת חיים בשל דלקת ריאות, ולבסוף החלימה אך נגרם לה נזק ריאתי. לטענתה, הרופא במרפאת החירום היה צריך לרשום לה אנטיביוטיקה, שכן המערכת החיסונית שלה נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. מנגד, הרופא הנתבע טען כי קיימת מחלוקת בקרב הקהילה הרפואית בנוגע לפרק הזמן בו חולים אשר עברו כריתת טחול נותרים במצב של מערכת חיסונית פגועה. יש הגורסים כי המערכת החיסונית נותרת פגועה לצמיתות, בעוד אחרים סבורים שמידת פגיעותה פוחתת עם השנים. בנוסף, ישנם רופאים הסבורים שחולים אשר עברו כריתת טחול צריכים לקבל טיפול אנטיביוטי, בעוד רופאים אחרים סבורים ההיפך.

המערערת לא הוכיחה כי הרופא נהג ברשלנות בכך שלא הניח כי המערכת החיסונית שלה פגועה ובכך שלא רשם לה אנטיביוטיקה. בדומה להליך בפרשת Mathis, גם כאן, הערעור נסב על סירובה של הערכאה הדיונית להציג למושבעים הנחיה כי מוטלת על הרופא חובה להציג לחולה דבר קיומן של אסכולות שונות.

— סוף עמוד 16 —

בפסק דינו, בית המשפט מתבסס על הלכת Mathis ושב וקובע כי הטלת חובת גילוי על הרופא לגבי קיומן של אסכולות שונות מהווה נטל כבד מדי על ציבור הרופאים, וכי רק במקרים חריגים ראוי להטיל חובה כזו. בית המשפט סירב להחיל את חובת הגילוי בנסיבות המקרה, וקבע כי עדות המומחים ביססה את העובדה שההחלטה אם לתת אנטיביוטיקה היתה החלטה שבשיקול דעת (clinical judgment). בית המשפט מדגיש כי לא מדובר פה במקרה הנוגע לניתוח/אבחון סרטן/טיפול נגד סרטן/הליכים רציניים אחרים מסכני חיים, בניגוד לדוגמא שהובאה בעניין Mathis בנוגע לטיפול נגד סרטן השד.

18. ליישום נוסף של הלכת Mathis, ראו פסק דינו העדכני של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Holmes v. Tsou, (Cal. Ct. App. Jan. 19, 2010), אשר עסק בתביעה נגד רופא אשר ניסה לקבע באופן ידני את עצמות פרק כף ידה השבורות של התובעת, מבלי שהציג בפניה את החלופה הניתוחית. בית המשפט הסתמך על הלכת Mathis וקבע כי הגם שעצם קיומה של אסכולה נוספת עשוי להיות “מידע מהותי” אשר יש לגלות לחולה, אין מקום להציג בפני המושבעים הוראה המחייבת את הרופא להציג בפני החולה אסכולה שונה, וניתן להסתפק בהוראה הכללית המחייבת לגלות לחולה את כל המידע המהותי הנדרש.

19. אמירה מעניינת נוספת ניתן למצוא בפסק הדין בעניין Morady v. Gorinstein, (Cal. Ct. App. Nov. 8, 2001), שם נדון מקרה של אשה כבת 71 שסבלה ממספר אירועי TIA (אירוע חולף במהלכו נפגעת זרימת הדם מהלב למוח, כאשר בניגוד לשבץ, הסימפטומים חולפים בתוך 24 שעות). החולה עברה מספר בדיקות, אולם הרופאים לא הצליחו לעמוד על הסיבה בגינה סבלה מאירועים אלה, והרופא (המערער) המליץ לה ליטול תרופה בשם קומדין (תרופה נוגדת קרישה) למשך 3-2 שבועות. לאחר מספר שבועות החולה אושפזה לאחר שסבלה מדימום מוחי ומנזק בלתי הפיך.

חבר המושבעים בערכאה הדיונית קבע כי הרופא אמנם לא התרשל בטיפול, אך הוא הפר את חובתו לגלות לחולה את כל המידע המהותי שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע. הרופא ערער על קביעה זו, ובית המשפט לערעורים קיבל את ערעורו.

— סוף עמוד 17 —

נקבע כי אף שהוצגו ראיות לקיומן של אסכולות שונות בנוגע לשימוש בתרופת הקומדין אצל חולים במצבה של המשיבה, אין ראיות כי סטנדרט הזהירות מחייב להציג אסכולות אלה בפני החולה. נהפוך הוא. בית המשפט מציין כי רוב הרופאים הסכימו שגם נוירולוגים שאינם ממליצים על השימוש בקומדין מסכימים לכך שההחלטה אם להשתמש בקומדין אם לאו בנסיבות מעין אלה, היא במסגרת שיקול הדעת (judgment call) של הרופא המטפל:

“And although there was evidence that there are different schools of thought about the use of Coumadin for patients with Mrs. Morady’s symptoms, there is no evidence at all that it is within the standard of care to attempt to describe those differing views to a patient. To the contrary, most of the doctors were in general agreement that even those neurologists who would not recommend Coumadin would agree that it is a judgment call by the treating physician as to whether to use the drug under these circumstances.”

בית המשפט מוסיף כי רק במקרים חריגים יש חובה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות, ומדגיש כי החוק אינו מטיל על הרופאים חובה לספר לכל חולה, בנוגע לכל טיפול, את העובדה שרופא אחר עשוי להמליץ על גישה טיפולית שונה. מסיבה זו יש צורך בעדות מומחה על מנת להוכיח שהנסיבות חייבו גילוי כזה:

“The law does not impose upon doctors the obligation to tell every patient, with regard to every treatment, that another doctor might recommend a different approach. For that reason, expert testimony is required when the claim is that the circumstances of a particular case do require that sort of disclosure. (See Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 244.). “

20. פסק דין המרחיב את חובת הגילוי, ניתן לא מכבר על ידי בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין בעניין Bubb v. Brusky, 2009 WI 91. באותו מקרה, המערער הובהל לבית החולים לאחר שאשתו חששה שלקה בשבץ. המערער נבדק בבית החולים, ובדומה לנסיבותיו של ענייןMorady לעיל, אובחן על ידי הרופא המטפל כמי שסבל מ-TIA. החולה שוחרר לאחר התייעצות של הרופא המטפל עם נוירולוג ונאמר לו לקבוע תור לנוירולוג מהר ככל הניתן. המערער עשה כך כבר למחרת, ונקבע לו תור לכ-10 ימים לאחר מכן. ברם, כבר למחרת היום הובהל המערער לבית החולים, שם נקבע כי

— סוף עמוד 18 —

הוא סובל משבץ משמעותי (large scale), וכי העורק בצווארו (עורק התרדמה (קרוטיס) המוליך דם לאזור המוח) חסום בשיעור של 90%. כתוצאה מהנזק למוח, המערער איבד את היכולת להפעיל את יד שמאל וסבל מקשיים בהליכה.

המערער הגיש תביעה נגד בית החולים, בין היתר בטענה שהרופא לא יידע אותו בנוגע לאפשרות לבצע בדיקת דופלר בבית החולים טרם שחרורו, בדיקה שבאמצעותה ניתן ללמוד על מידת ההיצרות בעורק ואם החולה נמצא בסיכון מיידי ללקות בשבץ. במסגרת הדיון הובאו ראיות על מחלוקת בקהילה הרפואית על אופן הטיפול בחולים במקרה של חשד ל-TIA. בעוד שחלק מבתי החולים מאשפזים חולים אלה ועורכים להם בדיקת דופלר במהלך האשפוז, בתי חולים אחרים משחררים אותם למעקב נוירולוגי ללא הבדיקה.

בערכאה ראשונה נדחתה התביעה ובערכאת הערעור נדחה הערעור בדעת רוב לפיה בהעדר קונצנזוס בקהילה הרפואית המחייב ביצוע בדיקת דופלר לגילוי חסמים עורקיים אצל חולים הסובלים מ-TIA, אזי לא הופרה חובת הגילוי. דעת המיעוט גרסה כי במסגרת חובת הגילוי, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל את דבר קיומה של אסכולה נוספת, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת.

בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין אימץ את דעת המיעוט והפך את פסק דינו של בית המשפט לערעורים. נקבע כי הרופא הפר את חובת הגילוי: ראשית, הרופא המטפל הודה במשפט שאשפוז ועריכת בדיקת דופלר היא אחת הדרכים הסבירות לטפל ב-TIA. שנית, עצם קיומה של מחלוקת בעולם הרפואה מהווה ראיה מהימנה לדרכי טיפול אלטרנטיביות. חומר הראיות כלל: סטטיסטיקות בנוגע לסיכון המוגבר ללקות בשבץ בסמוך לאירוע TIA; ההשלכות החמורות העלולות להתרחש כתוצאה משבץ; והעובדה שעורק חסום יכול לגרום ל-TIA – כל אלה מעידים שחבר מושבעים סביר יכול להסיק כי אדם סביר במצבו של המערער היה רוצה לדעת על האלטרנטיבה של אשפוז והמשך בדיקות.

בהמשך, מבהיר בית המשפט, בהסתמך על פסיקה בנושא, כי לצורך קיומה של הסכמה מדעת, אין להבחין בין הליך דיאגנוסטי לבין הליך טיפולי.

היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים

— סוף עמוד 19 —

21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו. עם זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה”ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה “מידע מהותי” לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר – שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי – ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.

22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההיריון, האם אי הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.

סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות “סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי”. אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בס”ק (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.

דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590,603 (2006) נאמר על ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי “אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו

— סוף עמוד 20 —

במסגרת אחרת”. אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד’ של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי “הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל”. ובס”ק (4) נאמר כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו”.

בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא “מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר”. האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.

23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית החולים שתי אסכולות, ובית החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי מתן סטרואידים.

הטיפול הרפואי השוטף בבית החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי “להצהיר” על כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל “להרים את המסך” מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי הנתונים שעל פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.

24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי

— סוף עמוד 21 —

הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית חולים א’ משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית חולים ב’ (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011) (להלן: עניין בן דוד), בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של “אסכולה” בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.

25. עם זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על מנת לקבל את הסכמתו המודעת.

לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה “המעורב” בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.

26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר בעמ’ 76).

— סוף עמוד 22 —

א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.

בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכוללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת “משתבצת” בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.

ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.

ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.

אך גם בהיעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח “תחליט אתה עבורי”. הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיו”ב שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח

— סוף עמוד 23 —

כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיו”ב השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).

ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.

27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.

יישום הדברים על המקרה שבפנינו

28. ומהתם להכא. בית המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהיתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של “איום” ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ’ כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי במחלוקת עד עצם היום זה, ועל פי עדותו של פרופ’ תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.

אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה “אסכולה” שהייתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה-NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ’ שיף, שעל עדותו

— סוף עמוד 24 —

סמך בית משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה-NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול הדעת “בזמן אמת” של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים “טהורים” התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק”ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.

29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהיעדר קשר סיבתי. כזכור, בית המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):

“לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים היתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים…[ ] ….הסיכוי ש [התובעת – י.ע.] היתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח”.

גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.

סוף דבר

30. סיכומו של דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על פי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו של יום.

— סוף עמוד 25 —

לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

31. לאחר שהונחו בפני חוות דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א’ ריבלין והשופט ס’ ג’ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסוימת על-פיה ניתן אותו טיפול.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

1. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.

הרקע בתמצית

2. המערערת אושפזה ביום 4.1.94 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: בית החולים) בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: המערער) נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה-31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער מ שיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.

3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין

— סוף עמוד 26 —

שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) – תופעות הגורמות ל שיתוק מוחין.

עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (ה-NIH – National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל מקרים בהם היתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ’ שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון “אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטייה מהמקובל… זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994” (עמ’ 10 לחוות דעתו של פרופ’ שיף). משכך, מצא בית המשפט קמא כי “הוכח כי בשנת 1994 היתה בבית החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה היתה סבירה”. לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.

בית המשפט הוסיף וקבע כי “לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת [המערערת] בדבר מתן סטרואידים לתובעת [המערערת]…” (סעיף 16 לפסק הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה – בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה – הרי ש”הטיפול שקיבלה התובעת [המערערת] לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהייתה מקובלת באותה עת בבית החולים… אלא שגם התמונה הרפואית שהייתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת [המערערת] התאים לשיטה ולקונספציה שהייתה נהוגה באותה עת בבית החולים” (סעיף 18 לפסק הדין. הדגשה הוספה – א’ ר’).

— סוף עמוד 27 —

5. בית המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק מוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, “בשנת 1994 הועדפה על-ידי ה-NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע [המערער] להימנעות ממתן סטרואידים לאימו…” (סעיף 30 לפסק הדין). בית המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין – עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ-2000 גר’ – אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי “לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת [המערערת] סטרואידים היה מצבו של התובע [המערער], לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה [של ה-NIH], כי אי מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע [המערער] ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על ידי התובעים [המערערים] שיעור הגברת הסיכון בשל אי מתן סטרואידים” (סעיף 32 לפסק הדין).

6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת – כך קבע בית המשפט – “טופלה על פי המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת במחלקה. על פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי ‘הכרוך בסיכונים מיוחדים’ – המדובר היה בטיפול סטנדרטי…”. לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת היתה “עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח” (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית המשפט בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת – ודחה אותה.

7. לבסוף, התייחס בית המשפט – תחת ראש הפרק של “העדר הסכמה מדעת” – לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל “מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות…” אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש”אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה” (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדויקים, שכן היא לא

— סוף עמוד 28 —

קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא היתה בו ירידת מים.

היקף חובת הגילוי – אסכולות חלופיות

8. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.

9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסוים, הוא “מבחן החולה הסביר”. מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק), המעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת “לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. המידע הרפואי – לעניין אותו סעיף – מוגדר שם “לרבות”:

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

[הדגשה הוספה – א’ ר’] .

10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו” (פרק ד’, סעיף ו(1)); כי ה”רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו…” (פרק ד, סעיף ו(2)); כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך

— סוף עמוד 29 —

הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו” (פרק ד’, סעיף ו(4)); וכי “הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו” (פרק ד’, סעיף ז(1)).

11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 548 (1999) (להלן: הלכת דעקה)). עוד נקבע כי “יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול…” (השופט ס’ ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007). להלן: הלכת סתחי). בתי המשפט עמדו על כך ש”מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו – רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו – בחירה של ממש היא?” (השופטת ט’ שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי “רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו – רצון הוא” (השופט י’ דנציגר בע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים, ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה 44).

— סוף עמוד 30 —

12. גם בתי המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Marino v. Ballestas נקבע כי:

The Pennsylvania Superior Court explicitly recognized a patient’s right to be informed of all recognized alternative methods of treatment and stated that a physician fulfills his duty of disclosure only when the physician has disclosed all those facts, risks and alternatives that a reasonable man in the situation which the physician knew or should have known to be the plaintiff’s would deem significant in making a decision to undergo the recommended treatment. (Marino v. Ballestas, 749 F.2d 162, 168 (3rd Cir. 1984)).

בפסק-הדין בעניין Largey v. Rothman קבע בית המשפט כי:

The doctrine of informed consent is one of relatively recent development in our jurisprudence. It is essentially a negligence concept, predicated on the duty of a physician to disclose to a patient such information as will enable the patient to make an evaluation of the nature of the treatment and of any attendant substantial risks, as well as of available options in the form of alternative therapies… (Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988)).

ובעניין Matthies v.Mastromonaco קבע בית המשפט כי על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל, על הרופא להסביר למטופל לא רק על האלטרנטיבה עליה הוא ממליץ, אלא גם על האלטרנטיבות שאינן מומלצות על-ידיו, שאחרת – יחשב הרופא כמי שבחר הלכה למעשה את הטיפול עבור המטופל:

For consent to be informed, the patient must know not only of alternatives that the physician recommends, but of medically reasonable alternatives that the physician does not recommend. Otherwise, the physician, by not

— סוף עמוד 31 —

discussing these alternatives, effectively makes the choice for the patient. Accordingly, the physician should discuss the medically reasonable courses of treatment, including nontreatment (Matthies v. Mastromonaco, 160 N.J. at 38, 733 A.2d at 462).

13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים. אכן:

טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר… בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997)).

באופן דומה נקבע כי “פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית המשפט וקבע באותו עניין – ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסוימת היתה החלטה אפשרית – ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית – אינה אלא הנחה מותנית:

התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות

— סוף עמוד 32 —

מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, בעמ’ 182-181).

הנה כי כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים – עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.

14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.

15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 601 (2005)) – חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה מזאת. במקרים מסוימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול – במידת האפשר – איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.

— סוף עמוד 33 —

16. ודוק: חברי, השופט י’ עמית, מציין, בצדק, כי “אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של ‘אסכולה’ בהשוואה לפרקטיקות אחרות” (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח “אסכולה” מניח כי מדובר ב”זרם מדעי… שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו” (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסוימת תוגדר מבחינה משפטית כ”אסכולה”, “צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (רע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר – כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסוימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה – המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) – כל משמעות.

מן הכלל אל הפרט

17. חברי, השופט י’ עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו – אשר היתה “מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם” ואף הוצגה “כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד” – כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, היתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי

— סוף עמוד 34 —

האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השנייה. מסקנה מתבקשת נוספת היתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.

18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית-החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ’ כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:

הספרות העדכנית בימים ההם הייתה חד משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר (עמ’ 39 לפרוטוקול, ש’ 16-15).

דברים אלה – כך הוכח – לא היו מדויקים. ההנחיות של ה-NIH, לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, “לא ‘נחתו’ כך לפתע על ציבור הרופאים” (כלשונו של חברי השופט י’ עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסוימת עשויה לעלות כדי רשלנות: “ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי ההתעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא” (השופט ת’ אור בע”א 3264/96 קופת חולים כללי נ’ פלד, פ”ד נב(4) 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה-NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת

— סוף עמוד 35 —

הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).

המשנה לנשיא

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א’ ריבלין.

אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: ” יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007, בפסקה 13) (ההדגשה הוספה – ס’ ג”)).

לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

— סוף עמוד 36 —

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

ס’ ג’ובראן

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט

פסק דין- תביעה שנדחתה על פגיעה בעצב בניתוח

בית משפט השלום בירושלים

 

ת”א 8748-06 אלפאקיה מוחמד סברי נ’ בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

בפני

כב’ השופטת יעל ייטב

תובע

אלפאקיה מוחמד סברי

נגד

נתבעים

בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

פסק דין

מבוא

1. התובע, יליד 1945, עבר ביום 7.7.99 ניתוח לתיקון בקע מפשעתי במוסד הרפואי של הנתבע (להלן- “בית החולים”).

2. בכתב התביעה פורט שלאחר הניתוח סבל התובע מזיהום, והוא אושפז בבית החולים למשך 13 ימים.

3. עוד פורט בכתב התביעה שלאחר שחרורו מבית החולים עבר התובע מספר אירועים חוזרים ונשנים של דמם ניכר מאזור הניתוח ומשק האשכים, המלווים בכאבים עזים בקדמת הבטן התחתונה מימין וברגל ימין. בכל פעם נוקז דם רב מאזור הניתוח, ולבסוף הוכנס נקז אשר הקל על הכאבים, אך לא העבירם לחלוטין.

4. פורט שביום 22.1.01 נבדק התובע על ידי נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, אשר התרשם כי בעקבות הניתוח נפגע התובע בעצב הירך.

טענות הצדדים

5. לטענת התובע, חב כלפיו בית החולים ברשלנות, בשל ביצוע טיפול כושל ורשלני, הן במהלך הניתוח והן לאחריו. עוד נטען שלא בוצעו הפעולות הנדרשות לאחר הניתוח, הבעיה העצבית לא אובחנה ולא טופלה.

°

6. נטען שנזקיו של התובע מתיישבים יותר עם המסקנה בדבר רשלנות הנתבע מאשר עם המסקנה שלא התרשל, וכי חל בענייננו הכלל שהדבר

°

7. — סוף עמוד 1 —

°

8. מעיד בעד עצמו, כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן- “פקודת הנזיקין”).

°

9. פורט שלא ניתנה הסכמתו של התובע מדעת לניתוח, ולפיכך והופרו הוראות חוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996 (להלן: “חוק זכויות החולה”), פקודת בריאות העם, פקודת הרופאים וחוק העונשין. התובע אף הפנה לליקויים וחסרים שונים ברשומה הרפואית.

10. בסיכומיו ביקש בא כוחו של התובע להתמקד בשתי טענות עיקריות: טענת הטיפול הרשלני, על יסוד הכלל שהדבר מדבר בעד עצמו, וטענת העדר ההסכמה מדעת.

11. הנתבעת טענה כי הניתוח בוצע לאחר שבבדיקת אזור המפשעה נמצא שהתובע סובל מבקע מפשעתי לא- ישיר ימני קטן, מבקע מפשעתי ישיר ימני גדול, ומבקע מפשעתי שמאלי חוזר. נטען שאזור הניתוח לא הזדהם, ולא התפתחה דלקת כלשהי. בהעדר סיבוכים שחייבו את המשך האשפוז או שחייבו טיפול מיוחד לאחר הניתוח, זולת שטף דם, שוחרר התובע לביתו וחזר לביקורת כעבור שבוע.

12. הנתבעת טענה כי ניתנה הסכמה מלאה כנדרש לניתוח, וכי לא נפל כל פגם ברשומה, ובכל מקרה אין לפגם, אם נפל, כל משמעות.

13. בסיכומיה טענה הנתבעת את הטענות הבאות: נטען שלא הוכחה כל אחריות, בהעדר רשלנות. נטען שהייתה הסכמה מדעת, ושאין כל ראייה לכך שנגרם לתובע נזק במהלך הניתוח.

חוות הדעת הרפואיות

14. לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של מומחה בנוירולוגיה, ד”ר א’ ורטמן. במסגרת חוות דעתו פירט המומחה שהתובע סובל מ- NEURALGIA, המערבת 4 עצבים שונים העוברים בתעלה האינגוניאלית. המומחה ציין שלמרות גודלו של הבקע, אין כל עדות לכך שלפני הניתוח סבל התובע מכאב נוירופתי, שממנו הוא סובל היום, עובדה התומכת בטענתו של התובע שהכאב הופיע בעקבות הניתוח.

15. המומחה הוסיף וציין שנוירלגיה מהסוג האמור קורית לעיתים בסיבוך של לחץ על העצבים באזור האינגואני, וכי הדימומים שאותם תיאר התובע מהווים סיבה לתופעות האמורות.

16. המומחה ציין שלדברי התובע גורמת לו הנוירלגיה לקושי בהרמת משאות ובהנעה חופשית של רגלו.

17. המומחה המליץ לקבוע נכות קבועה בשיעור של 30%.

18.

19. — סוף עמוד 2 —

20. הנתבעת הגישה את חוות דעתו של פרופ’ א’ מלמד. בחוות דעתו פירט המומחה שמתיקו הרפואי של התובע עולה שהתובע נותח ביום 7.7.99. הניתוח עבר בהצלחה, וביום 10.7.99, שוחרר התובע לביתו. לאחר מכן הופיעה באזור הניתוח נפיחות, שמקורה בהמטומה מקומית. אף שלא הייתה עדות לזיהום, טופל התובע שמרנית, עם אנלגטיקה ואנטיביוטיקה, במטרה להביא לספיגה ספונטנית של הדימום. בשל תלונות על כאבים מתמידים ובשל הנפיחות המתמדת באזור הניתוח, אושפז התובע בשנית ביום 18.7.99, לשם ניקוז ההמטומה, באמצעות פתיחת התפרים של הניתוח הקודם. גם אז לא נמצאה כל עדות לזיהום, וביום 24.7.99 שוחרר התובע לביתו.

21. בפרק הבדיקה ציין המומחה שהתובע נראה בריא, נמרץ ודינמי, ללא סימני מצוקה או סבל. הבדיקה הייתה תקינה. אשר לתחושה ציין המומחה- “בבדיקת התחושה הפגין ירידה לכל סוגי התחושה… שהייתה מופגנת, לא אנטומית ולא אוטנטית”.

22. בסעיף הדיון והמסקנות ציין המומחה שבדיקתו הנוירולוגית של התובע הייתה תקינה לחלוטין, למעט ירידת תחושה בבטן ובגב, מימין, מגובה הטבור ומטה, וכן במפשעה ולכל אורך רגל ימין בצורת גליל, שהייתה כאמור לא אנטומית ולא אורגנית. צוין שלא נמצאה בבדיקה כל עדות לפגיעה אורגנית בחוט השדרה, בשורשיו העצביים הלומבו- סקלריים, העצביים וההיקפיים של הרגל, או במערכת העצבים האוטונומית.

23. אשר לאמינותו של התובע ציין המומחה “לא התרשמתי מחומרת ואמינות תלונותיו הסובייקטיביות”. כן ציין “אין מנגנון אנטומי מוכר היכול להסביר את תלונותיו הסובייקטיביות. התרשמתי לעומת זאת ממופגנות בוטה ולא אמינה ומרצון לרווח משני”.

24. המומחה מטעם הנתבעת הפנה לכך שבשנת 1996 התלונן התובע על כאבי פנים בעקבות טיפול שיניים, והגיע לטיפול במרפאת חוץ נוירולוגית בבית החולים איכילוב בעקבות זאת, שם הומלץ לו על משככי כאבים.

25. לאור ממצאיו סבר המומחה מטעם הנתבעת שלא נותרה לתובע בעקבות הניתוח כל נכות בתחום הנוירולוגי.

26. בשל המחלוקת בין המומחים הרפואים, מונה פרופ’ א’ רכס כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה.

27. בתיאור הבדיקה ציין המומחה “עצבים קרניאליים תקינים. הכוח שמור (5/5) ב- 4 גפיים. ההחזרים הגידיים ערים (2+) ושווים ב- 4 הגפיים. אין החזרים פירמידליים. מסת השרירים שמורה. התחושה שמורה ב- 4

28. — סוף עמוד 3 —

29. הגפיים למגע כאב ווברציה למעט ברגל ימין בה טוען התובע להפרעת תחושה בכל הגפה לרבות בירך ובשוק בצורת “צינור” עד למפשעה לרבות אזור העכוז. בהליכה גורר רגל ימין בצורה שהיא לדעתי אינה אורגנית. מסוגל לעלות על הספה (כ- 40 ס”מ) עם כל רגל בנפרד ללא כל קושי. לציין במיוחד כי שרירי הירך והשוק שווים בשתי הרגליים (44 ס”מ כ- 15 ס”מ מעל לפיקה) וכי שרירי השוקיים שווים גם הם (31 ס”מ, 13 ס”מ מתחת לפיקה).

בזמן הבדיקה בשכיבה מדגים התובע חולשה (3/5) של שרירי הירך מימין (אליופסואס) שאינה עומדת בהתאמה עם יכולתו ללכת ולעלות על הספה כמתואר לעיל. חולשה זו לדעתי אינה אורגנית. עוד לציין כי במהלך הבדיקה הנוירולוגית נגעתי בידי ובמכשיר חד בעור של הגפה הימנית התחתונה מבלי שהתקבלה כל תגובת כאב (היפרפתיה). יש צלקת באזור המפשעה מימין שאינה רגישה”.

30. המומחה ציין שיתכן שההתערבות הניתוחית גרמה לפגיעה בעצב תחושתי, “אך התנהגותו של התובע בזמן הבדיקה אינה מאפשרת לקבוע בוודאות את מצבו הנוירולוגי”.

31. המומחה ציין שברור באופן מובהק שאין כל נזק מוטורי בגפה הימנית התחתונה. כן ציין שלמרבית הצער אין אפשרות להעריך את הנזק התחושתי, בשל ההפרזה והאדרה שהפגין התובע במהלך הבדיקה. צוין שברור מעבר לכל ספק כי לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת “צינור”, כפי שתיאר התובע, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

32. בסיום חוות דעתו ציין המומחה שעל מנת שלא לקפח את התובע, ומחמת הספק, הוא קיבל את האבחנה שנעשתה בבית החולים איכילוב בשנת 2001, אשר ציינה פגיעה בעצב התחושתי הצידי של הירך. המומחה ציין שמדובר בהפרעת תחושה בלבד, שאינה פונקציונלית.

33. את הנכות הרפואית העריך המומחה בשיעור של 5%, מחמת הספק.

34. אציין שאיש מהמומחים לא זומן להיחקר בפני.

הרשלנות

35. לטענת התובע, חב כאמור בית החולים בנזקיו בשל הרשלנות בטיפול שקיבל.

36. התובע לא הגיש חוות דעת רפואית המעידה על כך שהטיפול שניתן לו היה טיפול רשלני, אלא הפנה לתוצאה, וטען למעשה כי תוצאתו של הניתוח

37. — סוף עמוד 4 —

38. מעידה על רשלנותו של בית החולים. התובע הוסיף וטען כי בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מוטל הנטל על הנתבע לשכנע שלא מדובר בענייננו ברשלנות.

39. הנתבעת טענה כאמור שלא הוכחה רשלנות, הן בשל העדר חוות דעת לשם הוכחת הטענה, הן בשל העדר נזק או קשר סיבתי, הן בשל כך שלא מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראייה כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

40. לשם הכרעה במחלוקת זו שבין הצדדים ראוי לטעמי להתעכב תחילה על התוצאה. אקדים ואציין שעיון בראיות שהובאו בפני מעלה שלא עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק בעקבות הניתוח. גרסתו של התובע בדבר הנזק שנגרם לו מעוררת ספק רב בשל חוסר אמינותה.

41. עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט מעלה שההפרעה שבה מדובר הינה לכל היותר הפרעה תחושתית. המומחה שב והדגיש כי לא מצא במהלך הבדיקה כל נזק אורגני, שכן הבדיקה הנוירולוגית הייתה תקינה.

42. לא זו אף זו. כפי שציין המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, לא רק שהוא לא מצא כל בעיה אורגנית, חלק מהתלונות שהועלו בפניו על ידי התובע, אינן אפשריות, שכן לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת “צינור”, כפי שתיאר התובע בפני המומחה, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

43. המומחה ציין שבשל התנהגותו של התובע במהלך הבדיקה, ההגזמה וההאדרה, לא היה באפשרותו להעריך האם אכן קיימת בעיה תחושתית ומה היקפה. את הערכתו בדבר נכות נוירולוגית קבע המומחה כאמור מחמת הספק בלבד, לא על בסיס ממצאיו בבדיקה שערך, אלא על יסוד הרשומה הרפואית שנרשמה בבית החולים איכילוב, כשנה וחצי לאחר הניתוח, רשומה שאליה אתייחס בהמשך, ועל יסוד תלונותיו של התובע.

44. המומחה מטעם הנתבעת אף הוא לא מצא במהלך הבדיקה כל בעיה אורגנית. אף הוא הדגיש את חוסר האמינות של התובע, ואת ניסיונות ההגזמה והאדרה. על יסוד ממצאיו קבע שלא נותרה כל נכות בעקבות הניתוח.

45. גם המומחה מטעם התובע, אשר קבע כאמור נכות בשיעור של 30%, חזר והדגיש במספר מקומות בחוות דעתו שממצאיו מבוססים בעיקרם על מידע שמסר לו התובע, על תלונותיו ועל תחושתו.

46.

47. — סוף עמוד 5 —

48. אף שקיימות בפני שלוש חוות דעת רפואיות, ראוי לציין לעניין זה את פסיקת בית המשפט לפיה יש לתת משקל מתאים לחוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט ( ראו למשל ע”א 3056/99 רועי שטרן נ’ המרכז הרפואי ע”ש שיבא, פ”ד נו (2) 936; וע”א 558/96 חברת שיכון עובדים נ’ רוזנטל, יוסף לוי ובניו בע”מ נ’ שיכון עובדים בע”מ, פ”ד נב (4) 563).

49. הנזק המתואר בחוות הדעת הינו כאמור נזק תחושתי, אשר על קיומו ועל היקפו ניתן ללמוד מתלונותיו של התובע בלבד. לעניין זה אין להתעלם מבעיית האמינות הקשה, עליה עמדו שניים מהמומחים הרפואיים, בעטייה קשה לבסס ממצא על יסוד עדותו היחידה של התובע.

50. נוסף לחוות דעתם של המומחים הרפואיים יש לציין מספר גורמים נוספים. מומחה בית המשפט קבע כאמור נכות מחמת הספק על יסוד רשומה רפואית של נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, מיום 22.1.01, כשנה וחצי לאחר הניתוח.

51. בגיליון הטיפול במרפאה הנוירוכירורגיה בבית החולים איכילוב, לא צוין טיבה, הקיפה ותוצאותיה של הבדיקה הנוירולוגית שבוצעה לתובע, ולא ניתן ללמוד ממנה האם הממצאים בדבר פגיעה בעצב מבוססים כל כולם על תלונותיו של התובע, או שנמצא בסיס נוסף לקביעה בדבר פגיעה בעצב. כיון שלא נמצא ממצא אורגני בבדיקות המאוחרות יותר, אין להוציא מכלל אפשרות שהממצא האמור בבית החולים איכילוב אכן מבוסס אף הוא על תלונות התובע בלבד. על רקע בעיית האמינות, יש להטיל ספק גם בכך.

52. עוד נרשם ברשומה האמורה שהתובע סירב לניתוח לשם טיפול בבעיה שהתגלתה, ועל כן הומלץ לו על טיפול שמרני.

53. לא הובאו בפני ראיות אודות טיפולים שמרניים שאותם קיבל התובע מאז הבדיקה בבית החולים איכילוב ועד היום, אף לא ראיות אודות תלונות נוספות שהעלה התובע לאחר מכן בפני רופאים בתחום זה.

54. מתצהירו של המנתח עולה כי אף שהתובע זומן לביקורת כשנה לאחר הניתוח הוא לא התייצב לביקורת. במהלך חקירתו הנגדית השיב המנתח שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב, (ועל כן אינו נוהג לציין סיכון מפני סיבוך בתחום זה).

55. במהלך חקירתו הנגדית נשאל המנתח האם במסמך שהופנה אליו ביום 4.12.99 (מוצג ת/2) נכתב לו שיש לבצע ניתוח לשחרור העצב, והשיב שהמכתב נכתב על ידי נוירו כירורג, ושהניתוח שעליו הומלץ היה לאזור

56. — סוף עמוד 6 —

57. העצב, הרחוק מאזור הניתוח שהוא עצמו ביצע לתובע. המנתח השיב שהוא עצמו אינו מנתח של עצבים. עוד השיב שהכאבים שעליהם התלונן התובע אינם מסוג הכאבים שבהם הוא נתקל בעקבות ניתוחים מסוג הניתוחים שערך לתובע, ועל כן שלח את התובע לנוירוכירורג, כדי שיטפל בו. הנוירוכירורג מצא שהתובע אינו מגיב לתרופות שניתנו לו, ועל כן המליץ על ניתוח.

58. על יסוד הראיות האמורות, ספק בעיני האם אכן עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק נוירולוגי, או קיומו של קשר סיבתי בין בעיה נוירולוגית לבין הניתוח.

59. ואולם גם אם אקבל את טענת התובע לפיה נותרה לו בעקבות הניתוח בעיה תחושתית, ושקיים קשר סיבתי ברור בין הבעיה המתוארת לבין הניתוח, אין הדבר מעיד בהכרח על קיומה של רשלנות מצד בית החולים.

60. כפי שנקבע, אף אם אירעה טעות בביצוע ניתוח, אין בכך כדי להעיד בהכרח על קיומה של רשלנות (ראו לעניין זה את פסקי הדין בד”נ 1833/91 פחרי קוהרי נ’ מדינת ישראל, ואת ע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופ’ יובל הרישנו).

61. כאמור, לא הוגשה מטעם התובע חוות דעת רפואית המעידה על טיפול רפואי רשלני בתובע, במהלך הניתוח או לאחריו. לטענת התובע יש כאמור לבסס את קיומה של רשלנות על הכלל המעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

62. לאחר עיון בראיות הצדדים ובטענותיהם, לא מצאתי שבענייננו מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראיה, כפי שהוצע על ידי התובע.

63. סעיף 41 לפקודת הנזיקין יחול בהתקיים כל אחד מהתנאים הבאים:

(1) לניזוק אין ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע הנזיקי בעת התרחשותו;

(2) הנזק נגרם בשל נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.

(3) האירוע מתיישב יותר עם התרשלות מצד הנתבע מאשר עם האפשרות שהנתבע נקט זהירות סבירה.

64. מין הראוי לציין כי מבחינת שיקולי מדיניות, הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין אינו חל באופן אוטומטי בתביעות לרשלנות רפואית, ראו למשל פסק דינה של כב’ השופטת שטרסברג –כהן בע”א 1146/99 קופ”ח כללית נ’ סולן, פ”ד נה (4) 898–

— סוף עמוד 7 —

“…בעל-דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב-טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויה הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק בחוות-דעת כזו. אילוּ נבחן קיומם של תנאי הכלל רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית-המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות אל כתפי הרופאים. תוצאה זו אינה נראית לי, באשר היא אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית, טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של ‘אשמים’ לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה”.

65. בחינת הראיות שהובאו בפני, בכללותן, אינה מלמדת על כך שהנזק הנטען מתיישב יותר עם התרשלות מצד בית החולים מאשר עם האפשרות שבית החולים נקט זהירות סבירה. בנסיבות שבפנינו לא מתקיימת ההנחה של “התרשלות סטטיסטית”, הנחוצה לקיומו של התנאי השלישי ההכרחי להעברת נטל הראייה.

66. אשר על כן יש לקבוע כי לא הוכחה בענייננו התרשלות מצד בית החולים.

העדר הסכמה מדעת

67. לטענת התובע, לא ניתנה הסכמתו מדעת לביצוע הניתוח, שכן הוא לא קיבל הסבר מספיק ונאות אודות הניתוח ואודות הסיכונים האפשריים. לא נמסר לו מידע אודות האפשרות לסיבוך נוירולוגי, לא נמסר לו אף מידע באשר להעדר מומחיותו של המנתח. אשר להיבט הפרוצדורלי, טען

68. — סוף עמוד 8 —

69. התובע שאמנם הוא חתם על טופס הסכמה, ואולם הטופס היה בשפה האנגלית שפה שאותה הוא אינו דובר.

70. כלל הוא, כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך “הסכמתו מדעת”, היינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת, ועל הסכמה לביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על המידע הרלוונטי להחלטה זו.

71. כלל זה מעוגן כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה הקובע כי:

“(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.”

72. כפי שנקבע לא אחת, מתן טיפול בהעדר הסכמה מדעת, עשוי להקים למטופל עילות תביעה, נזיקיות וחוזיות כאחד. יחד עם זאת, היקפה של חובת היידוע אינו מוחלט.

73. עמד על כך למשל כב’ השופט ס’ ג’ובראן בע”א 718/06 אליהו סתחי נ’ מדינת ישראל (מיום 30.10.07)-

“לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם

— סוף עמוד 9 —

המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו”

74. כפי שנקבע בפסק הדין האמור, גם לעניין הליך אלקטיבי, שחובת היידוע החלה בו הינה רחבה, לא מדובר בחובה מוחלטת. גם בהליך זה, מוטלת על הרופא החובה ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות להליך, וחובה זו תתגבר “ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאותו של המטופל”. השאלה הנשאלת אפוא, הינה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים מידע רלוונטי לשם הכרעה בדבר ביצוע ההליך הרפואי.

75. כפי שנפסק, יש לבחון את מידת שכיחותו של הסיכון ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו, והאלטרנטיבות המצויות לו, כך למשל בפסק הדין בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4) 746-

“הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר…”

76. עוד נקבע, ב ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא (4) 205, כי

“המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את

— סוף עמוד 10 —

כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע”.

77. כן נקבע על ידי המשנה לנשיאה, כב’ השופט א’ ריבלין בפסק הדין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת החולים של ההסתדרות הכללית (מיום 19.12.05)-

“אותם שיקולים… במבחן החולה הסביר… יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של “לאחר מעשה” – נכונים גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה… הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש.”

78. בענייננו טען התובע בתצהיר עדות ראשית, כי לפני הניתוח לא הוסבר לו שקיימת אפשרות של פגיעה עצבית ברגל בעקבות הניתוח. כל שזכר היה שנאמר לו על ידי המרדים שקיימים סיכונים בהרדמה.

79. התובע הוסיף ופירט שהוא הוחתם על טופס הסכמה לניתוח בשפה האנגלית, אף שאינו דובר את השפה האנגלית, ובוודאי שאינו יודע לכתוב ולקרוא באנגלית.

80. במהלך חקירתו הנגדית נשאל התובע מי מהרופאים שוחח עמו לפני הניתוח והשיב-“ת. הרופא עבדל שאפי והיה עוד רופא בשם סולטן. ש. הרופא עבד שאפי זה הרופא שיושב איתנו כאן? ת. כן. ש.באיזו שפה דיבר איתך? ת. ערבית. ש.באיזו שפה דיברו איתך האחיות? ת. גם בערבית. ש.אז ביום שהגעת לבית החולים פגשת את דר’ עבדל שאפי לפני הניתוח? ת. קודם כל פגשתי את המזכירה והיא שלחה אותי ש.

81. — סוף עמוד 11 —

82. אחר כך הגעת לבית החולים ביולי ופגשת את המרדים והוא החתים אותך על טופס הסכמה? ת. נכון. ש. באיזו שפה דיבר איתך המרדים? ת. ערבית. המרדים החתים אותי על טופס. ש. המרדים החתים אותך על הטופס אחרי שהוא הסביר לך בערבית את הדברים? הוא אמר לי האם אתה מסכים על הניתוח ועל כל דבר ועניתי שכן ש. ואחר כך חתמת? ת. אני לא זוכר בדיוק, אבל חתמתי, זה היה לפני 12 שנים. ש. וגם בעל פה אמרת לו שאתה מסכים? ת. כן”.

83. ד”ר עומר עבד אל שאפי, אשר ביצע את הניתוח, פירט בתצהיר עדות ראשית כי התובע הגיע למרפאה הכירורגית של בית החולים ביום 26.6.99 כשהוא סובל מנפיחות במפשעה הימנית. בבדיקתו אובחן בקע במפשעה הימנית, והוא הוזמן לניתוח לשם תיקונו. 24 שעות לפני הניתוח הגיע התובע לבית החולים לבדיקה יסודית של מצב לבו וריאותיו ולשם בדיקות דם. במהלך הבדיקה נמצא שהוא במצב כללי טוב. כמו כן נמצא בקע מפשעתי שמאלי חוזר, במקום שלדבריו בוצע בעבר ניתוח בבית חולים אחר.

84. לפני ביצוע הניתוח הסביר המנתח לדבריו לתובע בשפה הערבית, אודות הסיכונים הכרוכים בניתוח, כפי שהוא נוהג לעשות לכל המטופלים. ההסבר כלל פרטים אודות מהלך הניתוח (האם שמים רשת או לא, הסברים בדבר האפשרות שהבקע יחזור בעתיד, הסברים על כך שלמשך 6 חודשים עד שנה לאחר הניתוח אסור להרים משאות כבדים.

85. המנתח ציין שלא הסביר לתובע אודות הסיכון הקיים לבדיקה עצבית, שכן הסיכוי לכך הוא נמוך ביותר.

86. המנתח הוסיף שהתובע חתם על כתב הסכמה לפיו הסכים לביצוע הניתוח.

87. המנתח השיב שמאז שהחל לנתח בשנת 1983, לא נתקל בבעיה עצבית בעקבות הניתוח, למעט מקרהו של התובע.

88. המנתח השיב שמאז מקרהו של התובע הוא נוהג להסביר למועמדים לניתוח שיתכן ולאחר הניתוח יסבלו מכאבים כרוניים. אין הוא נוהג להזהיר מפני אפשרות לפגיעה בעצב, כיון שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב.

89. המנתח לא זכר האם טופס ההסכמה נחתם בפניו, האם נחתם ביום שקדם לניתוח או ביום הניתוח. יחד עם זאת אישר שכתב ידו אינו מופיע על טופס ההסכמה, ושעל טופס ההסכמה אין אישור על ידי מי שקיבל את ההסכמה מהמטופל.

90.

91. — סוף עמוד 12 —

92. המנתח שלל את האפשרות שהוא או העוזר שלו עישנו במהלך הניתוח, כפי שטען התובע. לדבריו העישון בבית החולים אסור, ואילו היה מעשן היה צפוי לאבד את עבודתו.

93. המנתח השיב שהוא זוכר את התובע, כיון שחזר פעמים רבות לבית החולים. הכאב שביב לו היה מוזר, ועל כן הפנה אותו המנתח למספר רופאים כדי לנסות לפתור את בעייתו.

94. ניתן ללמוד מהראיות האמורות שעובר לניתוח קיבל התובע הסבר אודות הניתוח והסיכונים הצפויים, הן מהמרדים, והן מהמנתח, כפי שהעיד התובע במפורש. ניתן ללמוד מהראיות שההסברים ניתנו לתובע בשפה הערבית, השפה שבה דיבר עם הצוות הרפואי בבית החולים, לרבות עם המנתח ועם המרדים.

95. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שהתובע אכן חתם על טפסי הסכמה. בא כוחו של התובע הפנה לכך שמדובר בטופס כללי, שאינו מפרט את ההסבר שניתן לתובע, וכי לא מדובר בטפסים היעודים לשם טיפול בבקע, אף הפנה לטופס המומלץ על ידי ההסתדרות הרפואית.

96. בית החולים הפנה לכך שמועד הטופס המומלץ מאוחר למועד הניתוח, וכי במועד הניתוח הטופס לא היה בשימוש.

97. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שלא ניתן לתובע הסבר בדבר האפשרות לנזק עצבי. המנתח הודה שהסבר שכזה לא ניתן לתובע. המנתח אף הסביר שמעולם לא נתקל בתופעה של נזק עצבי בעקבות ניתוח בקע, בעיקר כיון שהניתוח נעשה באזור מרוחק ממיקומם של העצבים, וכן עיון שההסתברות לנזק שכזה נמוכה.

98. חרף כלליותו של טופס ההסכמה, וחרף העדר הסבר בדבר האפשרות לנזק תחושתי, מצאתי שבית החולים עמד בחובה המוטלת עליו להסביר לתובע אודות הסיכונים האפשריים בעקבות הניתוח.

99. מהראיות ניתן ללמוד שהתובע קיבל הסבר מעבר למפורט בטופס ההסכמה שהיה נהוג בשעתו, הן בדבר הפרוצדורה הניתוחית, הן בדבר ההרדמה, והן בדבר הסיכונים.

100. בענייננו מדובר בניתוח שהיה דרוש מבחינה רפואית, לאור מידותיו של הבקע והסכנה הטמונה בו לפגיעה באברים פנימיים. כפי שנפסק, ככל שהצורך בביצוע הניתוח גדול יותר, כך יצטמצם הצורך בגילוי מלא גם של סיבוכים נדירים. דומה כי בשל ההסתברות הנמוכה לסיבוך היה החולה הסביר בוחר בביצוע הניתוח למרות הסיכון האמור, במיוחד שעה שמדובר

101. — סוף עמוד 13 —

102. בניתוח נחוץ, שלא היה נכון להימנע ממנו על אף הסיכון, ובהעדר חלופות אחרות לטיפול.

103. כפי שנפסק, אף שחובת מסירת המידע למטופל רחבה, כפי שנפסק, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב”, אין היא מטילה חובה לציין את “אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו”. כפי שנפסק, “חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו”.

104. עצם העובדה שבטופס המומלץ אשר הוצג בפני, ואשר לא היה נהוג במועד הניתוח, מופיע הסבר גם אודות סיבוכים נוירולוגיים, אינו מעיד בהכרח שגם במקרה זה, ובשים לב לצורך הרפואי לבצע את הניתוח, היה על בית החולים להתריע גם מפני הנזק האמור.

הקשר הסיבתי

105. כפי שנקבע, אחריות נזיקית בשל העדר הסכמה מדעת, מחייבת לצד הפרת חובת היידוע, גם הוכחה שאילו היה מתקבל מלוא המידע הרלוונטי, היה התובע נמנע מלבצע את הניתוח.

106. המבחן לקיומו של קשר סיבתי מצריך הערכה של החולה הסביר, האם לוּ היה נמסר לוֹ המידע המלא, היה מסכים לעריכת הניתוח.

107. עמדת התובע היא כי הוא לא היה מסכים לעבור את הניתוח לו היו מוסברים לה הסיכונים לנזק העצבי שאירע בפועל, ומכל מקום נטל השכנוע בעניין זה מוטל על הנתבעים.

108. עוד טען התובע שלא הודע לו שהמנתח אינו בעל רישיון לעריכת הניתוח.

109. הנתבעת טוענת שכל המידע הרלוונטי נמסר לתובע עובר לביצוע הניתוח, וכי לא הייתה מוטלת עליה כל חובה למסור מידע אודות האפשרות לנזק עצבי בשל סבירותו הנמוכה.

110. אשר לרישיונו של המנתח, הפנה בית החולים לרישומם המעידים בדבר אישור זמני שהיה למנתח במועד הניתוח. במהלך חקירתו פירט המנתח את פרטי הכשרתו ומהלך קבלת הרישיון, ומצאתי שיש לקבוע על יסוד הסבריו, שבמהלך הניתוח היה לו רישיון זמני לעריכת ניתוחים.

111. המנתח ציין בעדותו שלאור ממצאי הבדיקה שנערכה לפני הניתוח, האפשרות שלא לעבור את הניתוח הייתה אפשרות מסוכנת מאוד, שכן הייתה יכולה להוביל לפגיעה באברים פנימיים. כפי שהעיד, במהלך

112. — סוף עמוד 14 —

113. הניתוח נמצא בקע מפשעתי ישיר ענק, וכן בקע בלתי – ישיר קטן. הניתוח עבר בהצלחה ותועד בתיקו הרפואי של התובע.

114. על יסוד מצבו הרפואי של התובע, היקפו של הבקע והסכנות הטמונות בו, העדר חלופות לטיפול, מצאתי שגם אילו היה ניתן לתובע הסבר אודות הסיכון המזערי להפרעת תחושה, הוא היה מבכר לעבור את הניתוח.

115. לפיכך, לא הוכח בענייננו שאילו היה התובע מקבל את המידע אודות האפשרות לנזק תחושתי עובר לניתוח, היה בוחר להימנע מהניתוח, בשים לב למצבו של הבקע.

הפגיעה באוטונומיה

116. כפי שנפסק, יש וההימנעות ממסירת מידע רלוונטי עובר לביצוע הניתוח, מצדיקה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם ללא הוכחת נזק, וללא צורך בהוכחת קשר סיבתי. הפיצוי במקרה זה הינו בשל הפגיעה בזכותו היסודית של חולה לכבוד ואוטונומיה, המחייבים שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית מבלי שנתן את הסכמתו המודעת לכך.

117. בענייננו מצאתי כאמור שנמסר לתובע מלוא המידע הרלוונטי לקבלת הסכמתו, בשים לב למצבו הרפואי ולחיוניות שבביצוע הניתוח, ועל כן אינני סבורה שמתקיימים בענייננו התנאים לפסיקת פיצוי בראש נזק זה.

הנכות הרפואית והנזק

118. אף שמצאתי שיש לדחות את התביעה, מעבר לדרוש אתייחס בקצרה גם לשאלת הנזק.

119. כפי שפרטתי, קבע המומחה הרפואי מטעם בית המשפט נכות בשיעור של 5%, מחמת הספק. המומחה הדגיש שלא מדובר בנכות בעלת משמעות תפקודית.

120. כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני האם אכן קיימת נכות, וככל שהיא קיימת, האם קיים קשר סיבתי בינה לבין התאונה.

121. גם אם אכן יש להכיר בנכות, לא הוכח בפני שיש לה משמעות תפקודית. התובע לא הוכיח פגיעה בכושר השתכרותו, או אבדן הכנסות בעבר, לא בגין החלמה מהניתוח בכלל, ולא בעקבות נזק נוירולוגי בפרט. לפיכך ככל שהייתי מוצאת שיש לקבל את התביעה, הייתי פוסקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בלבד.

סיכום

122.

123. — סוף עמוד 15 —

124. אשר על כן התביעה נדחית.

125. התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, ד’ באדר תשע”ב, 27 בפברואר 2012, בהעדר הצדדים.

פס"ד על פיצויים עקב רשלנות רפואית בניתוח הסרת צלקות בפנים

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

 

27 דצמבר 2011

ת”א 15849-08 מסארוה נ’ שירותי בריאות כללית

בפני

כב’ סגן הנשיא השופט אליהו קידר

תובעים

1. ג’יהאד מסארוה

נגד

נתבעים

1. שירותי בריאות כללית

פסק דין

בפניי תביעת התובע לתשלום פיצויים על פי פקודת הנזיקין, בגין רשלנות רפואית נטענת בטיפול רפואי שניתן לו במסגרת ניתוח פלסטי להסרת צלקות בעור פניו.

°

מבוא; עובדות המקרה

1. התובע, יליד 7.8.64 ונשוי, נפצע בפניו באזור הלסת השמאלית התחתונה, כתוצאה מאירוע ירי, ביום 20.6.95. בשל פציעה זו, נותרה בפניו צלקת בצד השמאלי של פניו, באזור הסנטר – מתחת לשפה, ופס צלקתי בתחתית הגרון. בגין אירוע הירי ופציעתו, הגיש התובע תביעה בבית משפט השלום בכפר סבא, כנגד משטרת ישראל, באשר הפציעה ארעה במהלך מרדף משטרתי שנוהל אחריו.

2. משך שנים רבות חי התובע עם צלקות פנים אלו, עד שגמלה בליבו ההחלטה לגשת לקבל ייעוץ להסרת אותן צלקות. משכך, פנה התובע לבית החולים מאיר, וזומן לוועדות רפואיות בבית החולים. ביום 8.2.06 הוזמן התובע לוועדה בבית החולים, בה נכחו שלושה רופאים מומחים, אשר בחנו את מצבו, התייעצו בעניינו, ובסופו של דבר, הודיעוהו כי ניתן לתקן את מצב צלקות פניו בניתוח בהרדמה כללית, לכריתת האזור המצולק בלחי שמאל, שבמקומו יושתל מתלה עור משוער.

3. עובר לביצוע הניתוח, הופנה התובע, ביום 9.2.06, למומחה פה ולסת, לוודא כי אין מניעה לביצוע הניתוח, והמומחה אישר כי אכן אין מניעה לבצעו. ביום 12.7.06 אושפז התובע בבית החולים באשפוז יום, ונותח בפניו. התוצאה הסופית שהתקבלה לאחר הניתוח הינה, כטענת התביעה, צלקת עבה ביותר, מגרדת וכואבת, שהינה תוצאה גרועה הרבה יותר מהמצב ממנו סבל התובע עובר לניתוח, ומכאן התביעה דנא.

— סוף עמוד 1 —

טיעוני התובע

4. לטענת התובע, כאשר נועץ עם רופאי הוועדה המיוחדת שהתכנסה בעניינו בבית החולים מאיר, הוסבר לו כי האזור השמאלי של פניו “יתוקן”, כך שיכוסה וכל שיוותר יהיה פס קטן בלבד. מאחר שממילא היה לו פס צלקתי בגרון, שאל התובע את הרופאים לגביו, ונענה כי לאחר הניתוח יישלח לרופא, שיעשה קעקוע בצבע שיער פניו, כך שהפס הצלקתי יטושטש. עוד נאמר לו לטענתו, כי המדובר באשפוז יום, וכי בחלוף יומיים או שלושה, יוכל לשוב לעבודה.

5. התובע טוען כי לא הוסברו לו הסיכונים הכרוכים בניתוח, הסיכויים להצלחתו, לא הובאו בפניו אופציות טיפול חלופיות, ולא נאמר לו כי באפשרותו להיוועץ במנתחים אחרים בבתי חולים אחרים, על מנת לקבל הצעות לדרכי תיקון שונות, ואולי אף עדיפות. לשיטתו, הובטחו לו תוצאות טיפול טובות, ולא הועלתה האפשרות לקבל תוצאה פחותה מכך. על סמך הבטחות אלו, נתן הסכמתו לניתוח.

6. ביום 12.7.06 אושפז בבית החולים מאיר באשפוז יום, ונותח. לטענתו, מצבו לאחר הניתוח הורע משמעותית ממצבו עובר לניתוח, כך שהצלקת נהייתה עבה ביותר, מגרדת וכואבת, והוא חש דקירות ורגישות עזה. לטענתו, צד שמאל של פניו לאחר הניתוח, נותר נפוח מאד, ואילו במורד הצוואר נותרה צלקת גדולה, שלא היתה קיימת לפני הניתוח, וזאת על אף העובדה שכלל לא נתן הסכמתו לנתח אזור זה של פניו.

7. התובע טוען כי לו היו מסבירים לו הרופאים המטפלים כי קיימת אפשרות של כשלון הניתוח, או היווצרותו של עיוות, כפי שאכן נוצר בפועל, לא היה מסכים להינתח. לדבריו, הצלקת לא הפריעה לו בדרגה כזו שהיה מסתכן בהחמרת המצב.

8. התובע סמך תביעתו על ממצאיו של פרופ’ שפיר, מנתח פלסטיקאי, כפי שהובאו בחוות דעתו מיום 14.12.07, וחוות דעתו המשלימה מיום 23.1.09. בחוות דעתו, קובע פרופ’ שפיר, כי “החטא החמור בו חטאו מנתחיו של התובע” בא לידי ביטוי בכך, שכמועמד לניתוח, נותר באפלה לגבי מהלך הניתוח, הסיכונים והסיבוכים האפשריים בניתוח, וכן בכך שלא הוצעו לו חלופות לשיטת הניתוח שנבחרה, ולא יידעו אותו כי קיימים ניתוחים מורכבים עם סיכויי הצלחה גדולים יותר ושיפור משמעותי יותר של מצבו.

9. מוסיף פרופ’ שפיר וקובע בחוות דעתו, כי במקרה דנא, נדרשה כריתה של צלקת קרחת נרחבת בצידי הסנטר, וכיסוי האזור הכרות בקטע נרחב למדי של עור משוער. מנתחי התובע תכננו להעביר את העור המשוער מהצוואר, ואולם, כך לטענת פרופ’ שפיר, מאחר שהמדובר

10. — סוף עמוד 2 —

11. באדם צעיר, יחסית, לא קיים עודף עור משמעותי בצוואר, ו”קשה להאמין שיספיק לכיסוי האזור המצולק בלי להותיר עיוות קשה, וצלקת קרחת בצוואר עצמו. כדי לכסות צלקת בממדיה של זו שהיתה, יש צורך במתלה רחב וארוך מאד, ולא במתלה קטן כפי שנלקח במקרה זה”.

12. זאת ועוד; פרופ’ שפיר קובע גם כי מדברי התובע ומן המסמכים הרפואיים שהוצגו בפניו, עולה כי האזור ממנו ניטל המתלה בצוואר הושאר לריפוי משני, היינו, לא כוסה במתלה נוסף או בשתל עור ממקום אחר. משכך, התפתחה באזור כוויצה שגרמה לעיוות האזור, ולצלקת היפרטרופית, כפי שנוטה להתפתח בד”כ בפצע עמוק שנותר ללא כיסוי על ידי תפירה או השתלה.

13. מומחה התובע קובע עוד כי הגם שניתן לנסות ולתקן את המעוות באמצעות הכנסת מותחני עור ללחי או לצוואר משמאל, הרי שבמקרה דנא סיכויי הצלחת ניתוח מעין זה, קטנים משמעותית מאלו שהיו עובר לניתוח שעבר התובע. בסיכומו של דבר, קובע המומחה כי הניתוח שעבר התובע כשל, מצבו החמיר, ונגרם לו עיוות של אזור הסנטר והלסת התחתונה, אשר בגינם יש לקבוע נכותו בשיעור 20% לפי סעיף 75[2]ג’. פרופ’ שפיר מסר את חוות דעתו המשלימה כאמור, המתייחסת לחוות דעת מומחה הנתבעת, ועל כך התייחסות בהמשך.

14. לפיכך טוען התובע להעדר הסכמה מדעת, תקיפה, והתרשלות מצד הנתבעת כלפיו במהלך בחירת דרכי הטיפול בו, בשל העובדה כי נטעו בו הבטחות שווא, לפיהן המדובר במקרה פשוט שניתן לפתור בניתוח, וכי התוצאה היחידה שניתן להשיג הינה שיפור במצב הקיים, בלי להעמידו על הסיכונים הקיימים, ובלי לפרוש בפניו את שאר דרכי הטיפול הקיימות במקרה כגון דא.

טיעוני הנתבעת

15. הנתבעת הכחישה מכל וכל את טענות התובע כלפיה, לרבות חוות דעת המומחים מטעמו. לשיטת הנתבעת, אין כל בסיס לטענת התובע לפיה עובר לניתוח מדובר היה בצלקת קטנה ופס צלקתי דק באזור הגרון, אלא מדובר היה בצלקות משמעותיות ביותר, נרחבות ומכוערות בפנים ובצוואר, שגרמו לעיוות פניו וצווארו, וגרמו לו לסבל רב. לשיטתה, זו הסיבה בעטייה פנה התובע מלכתחילה לבירור האפשרות לתקן את מראה פני הצלקת.

16. הנתבעת טוענת כי אין להתעלם מהעובדה שהתובע הגיש תביעה בבימ”ש השלום בכפר סבא כנגד משטרת ישראל בגין פציעתו, וכי לתביעה זו צרף התובע שתי חוות דעת רפואיות; האחת מטעם ד”ר ברק בתחום פה ולסת, והשניה מטעם ד”ר פריד, בתחום הכירורגיה הפלסטית. לשיטתה של הנתבעת, אין להתעלם מחוות דעת אלו שהוגשו מטעם התובע, ואשר בהן נרשם מפורשות כי המדובר בצלקות נרחבות בפנים שגורמות לא-סימטריה

17. — סוף עמוד 3 —

18. בולטת בפנים, חוסר תחושה בשפה וסנטר שמאל, וכאבים בלסת התחתונה המקרינים למחצית הפנים השמאלית והראש כולו.

19. הנתבעת טוענת כי התובע ניסה להסתיר מידע ממנה ומבית המשפט, ולא סיפר כי בעברו נבדק על ידי מומחה, ואף הגיש חוות דעת במסגרת אותו הליך שניהל בבית המשפט בכפר סבא, ולשיטתה אין להתעלם מהמשמעות של דרך התנהגותו חסרת תום הלב של התובע.

20. לגופו של עניין טוענת הנתבעת כי התובע נבדק על ידי צוות של שלושה מומחים בבית החולים, ובמהלך הבדיקה קיבל הסברים מלאים ומפורטים אודות ההליך הנדרש, ואף הופנה למומחה פה ולסת. בחלוף כחצי שנה, זומן לניתוח, אשר עובר לו חתם על טופס הסכמה לביצועו, לאחר שקיבל הסברים פעם נוספת, והדבר מעיד על כי ידע גם ידע את מהות הניתוח שהינו עתיד לעבור, ונתן הסכמה מלאה ומדעת לביצועו.

21. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של ד”ר גולן שם קובע המומחה כי “לאחר הניתוח נוצרה היפרדות חלקית של המתלה, וכיום הוא מכסה חלק מן הצלקת הישנה, ולא את כולה. היפרדות של מתלה עור איננה בבחינת רשלנות ותיתכן בכל ניתוח. השיטה בה נקט המנתח בבית החולים מאיר, העברה של מתלה עור משוער, היא סבירה ומאפשרת שיפור של מראה הצלקת ה’קרחת’ תוך עלות מינימאלית במונחים של סבל, זמן ניתוח וזמן החלמה. ניתן היה להמשיך ולבצע עוד ניתוחים בהמשך, מסובכים יותר, על פי מידת רצונו של התובע, בבחינת מן הקל אל הכבד”.

22. עוד קבע ד”ר גולן בחוות דעתו, כי רובה של הצלקת הקיימת כיום בפניו של התובע, הינה הצלקת הישנה שנגרמה בשל הפציעה והניתוחים המשחזרים שעבר התובע לאחריה, בשנים 1995-1999, וברי כי למנתחים במחלקת כירורגיה פלסטית, אין כל קשר להיווצרותה.

23. ד”ר גולן העמיד את נכותו האסטטית והצמיתה של התובע בשיעור של 10% בגין הצלקות בפניו, על פי סעיף 75[2]ב’, אך קבע כי הצלקות אינן נובעות מרשלנות הגורמים שטיפלו בתובע, והן תוצאה של הפציעה הקשה שחווה באירוע הירי, והניתוחים שעבר לשחזור עצם הלסת והעור.

השאלות שבמחלוקת

24. הצדדים חלוקים הן בשאלת האחריות, הן בשאלת הקשר הסיבתי והן בשאלת שיעור הנזק. בכל הקשור לשאלת האחריות, יש לבחון האם, כטענת התובע, התרשלה הנתבעת בכך שרופאיה בחרו בשיטת טיפול לא מתאימה אשר הביאה להרעה במצבו, לא יידעו אותו באשר לסיכונים הטמונים בניתוח שבחרו לבצע בו, לא קיבלו את הסכמתו המודעת להליך

25. — סוף עמוד 4 —

26. הנבחר, ולא פרשו בפניו אפשרויות טיפול אחרות. או שמא, כטענת הנתבעת, מלכתחילה היה מצב צלקות הפנים של התובע נרחב וגרם להפרעות בתפקוד, ולהפרעה אסתטית, שיטת הטיפול שנבחרה היתה המתאימה ביותר בנסיבות העניין, וזו נבחרה לאחר שהוסברה לתובע על פרטיה, ולאחר שנשלח התובע לבדיקת מומחה פה ולסת, וכי הצלקות שנותרו כיום, אינן תוצאת רשלנות רופאיה, כי אם אירוע הירי שחווה התובע בעברו.

חבות הנתבעת – הדין החל

27. את חבות הנתבעת יש לבחון בראי פקודת הנזיקין, סעיפי הרשלנות, ובראי חוק זכויות החולה. בכל הנוגע לסעיפי הרשלנות, לשם בחינת הרשלנות הרפואית, ככל רשלנות אחרת, יש לבחון את סעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין, לשם בדיקת חובת הזהירות, הפרתה, וגרימת נזק תוך בחינת הקשר הסיבתי שבין הפרת החובה לנזק שנגרם.

28. את חובת הזהירות יש לבחון בשני אופנים; קיומה של חובת זהירות מושגית וקיומה של חובת זהירות קונקרטית [ע”א 145/80 ועקנין נ. עיריית בית שמש]. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי ביחסים שבין רופא למטופל, קיימת חובת זהירות מושגית [ע”א 9656/03 עיזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז”ל נ. ד”ר זינגר]. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, יש לבחון את השאלה האם רופא סביר יכול היה לצפות, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, את התרחשות הנזק. במידה והתשובה חיובית, יש לבחון האם הרופא הסביר צריך היה גם לצפות את התרחשות אותו נזק, מאחר שרק בגין סיכון בלתי סביר מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

29. הגישה הרווחת הינה כי מרגע שרופא החל במתן טיפול רפואי, קמה מצידו חובת זהירות קונקרטית כלפי המטופל [א’ כרמי רפואה ומשפט (הוצאת מעריב, 1971) 124-129; ד”ר ע’ אזר וד”ר א’ נירנברג, בספרם רשלנות רפואית (מהדורה שניה – תש”ס – 2000, בעמ’ 283].

30. הפרת חובת הזהירות קמה כאשר קיימת סטייה מחובת הזהירות הסבירה הנדרשת מרופא, ועקב כך נגרם נזק לחולה. ויש לזכור, כי ככל שהנזק חמור יותר, אל מול טיפול שאינו מסובך יחסית, יש בכך כדי להצביע על רשלנות [ד”ר עדי אזר, שם בעמ’ 346]. ובנוסף, ככל שעולה רמת הסיכון לבריאותו או לחייו של החולה, כך גוברת רמת הזהירות הנדרשת מהרופא המטפל, אשר באה לידי ביטוי בביצוע בדיקות מקיפות ויסודיות, השגחה נרחבת, מעקב אחר התפתחויות במצב החולה, וקיום התייעצות בעניינו, כאשר זו נדרשת.

31. האם התרשלו רופאי התובע בקביעת סוג הניתוח הנבחר ואופן ביצועו?

כאמור, התובע סבור כי היה על הרופאים ליידעו כי מצבו אינו בר תיקון, מאחר שהיה ידוע להם כי אין כל ניתוח שעשוי לשפר את מצבו, ובמקום זאת, נטעו בו תקוות שווא, כאשר הבטיחו לבצע בו ניתוח שיביא להצלחה ושיפור במצב צלקותיו. הנתבעת, מאידך, סבורה כי

— סוף עמוד 5 —

טכניקת הטיפול שנבחרה עבור התובע הינה הנכונה בנסיבות העניין, וכי מצבו כיום הינו במרביתו תוצאה של אירוע הירי שעבר, ואינו קשור לטיפול שעבר על ידי רופאי הנתבעת.

32. ד”ר ברק, מומחה פה ולסת, אשר מטעמו הוגשה חוות דעת בתביעת התובע בבית משפט השלום בכפר סבא, קבע בחוות דעתו כי לתובע “צלקות נרחבות בפנים משמאל, בסנטר ובצוואר, א-סימטריה בולטת בפנים, נמוש שקט באזור הלסת התחתונה משמאל, פתיחת פה בטווח מוגבל של 30 מ”מ עם סטייה שמאלה, רגישות ניכרת למגע ומישוש…חוסר תחושה מוחלט באזור השפה התחתונה ובסנטר משמאל, חוסר תחושה מוחלט בחניכיים…הפרעה תפקודית בתנועות הלסת…”.

33. ד”ר פריד, מטעמו הגיש התובע בתביעתו האחרת חוות דעת בתחום הכירורגיה הפלסטית, קבע כי “הפציעה הותירה צלקות נרחבות באזור לחי שמאל, סנטר, וצוואר שמאל. הצלקות הינן נרחבות ומכערות, ומעוותות את מראה הפנים והצוואר, מצב הצלקות הינו מוגמר, ולא ניתן לשפרן מבחינה כירורגית”.

34. כאמור לעיל, מומחה התובע בתביעה דנא, פרופ’ שפיר, קובע כי סיכויי הצלחת הניתוח שבוצע לתובע, היו קלושים מלכתחילה, באשר המדובר בבחור צעיר יחסית, ללא עודף עור משמעותי בצוואר, ועל כן קשה להאמין כי האזור שנכרת יספיק לכיסוי האזור המצולק, ללא הותרת עיוות קשה, וצלקת קרחת בצוואר עצמו.

35. בחוות דעתו המשלימה, במענה לחוות דעתו של ד”ר גולן מטעם הנתבעים, מוסיף פרופ’ שפיר וקובע כי ד”ר גולן מתעלם לחלוטין מצורתו המעוותת של אזור הסנטר, ושטחן הכולל של הצלקות, שכיום הינו גדול במידה רבה משטחן עובר לניתוח, והשפה השמאלית, שהיתה משוכה קלות מאד מטה, משוכה כיום במידה רבה וניכרת הרבה יותר. עוד מוסיף וטוען הוא, כי אמנם קיימות שיטות טיפול אחרות, הכרוכות בניתוחים מורכבים יותר, אך היה על צוות הרופאים להביאן לידיעת התובע, לרבות פירוט כל הסיכונים והסיכויים הטמונים בכל אחת משיטות הטיפול הקיימות.

36. ד”ר דגן רפאל, מומחה לכירורגיה פלסטית, אשר היה חלק מצוות רופאי הוועדה הרפואית בבית החולים בעניינו של התובע, ואשר העיד מטעם הנתבעת, ציין בתצהיר עדותו, כי מלבדו, ישבו באותה וועדה ד”ר כהנוביץ’ וד”ר פריד. לשיטתו, לאחר שנבדק התובע, הוצעה לו טכניקת הניתוח אשר בוצעה לו, וכי במהלך הישיבה, “כמקובל וכנדרש, הוסבר לתובע מה הניתוח המתוכנן לרבות מהלך הניתוח, סיכויי ההצלחה וסיכוני הניתוח, הכל בהתאם למקובל וכנדרש, וניתנה לתובע אפשרות לשאול שאלות”.

37.

38. — סוף עמוד 6 —

39. ד”ר דגן מדגיש בתצהירו, כי מעולם לא הובטחו לתובע תוצאות הניתוח, והודגש בפניו כי “הטיפול הניתוחי יהיה מוגבל רק לאזור צלקתי קטן בלחי שמאל, ולא דובר על שיפור שאר הצלקות הבולטות הישנות אשר נגרמו שנים רבות קודם לכן. התובע הבין את התוצאות המקוות של הניתוח, והביע הסכמתו לביצוע הניתוח במתכונת שהוצעה לו”.

40. המומחים נחקרו על חוות דעתם; פרופ’ שפיר בעדותו, חזר על כך כי לטעמו, הנכות ממנה סובל התובע כיום, מורכבת מצלקות חדשות ומכערות שלא היו קיימות עובר לניתוח, וכי נכון להיום אפשרות תיקון המצב הינה בעייתית ביותר, והצעתו של ד”ר גולן למשוך עור משוער מהלחי לכיוון מתלה העור, לא תועיל, באשר הדבר יפתור רק צלקת אחת מבין כל הצלקות הקיימות. והדבר בעיקר בעייתי, מאחר שהמדובר בבחור צעיר, ללא עודף עור. [עמ’ 9 ש’ 2-7, ש’ 12-15].

41. לשיטתו, אפשרות הטיפול שנבחרה לתובע היתה שגויה מאחר ש”מדובר בבחור צעיר, עם עור בכמות מועטה, עם אזור צלקתי גדול שצריך לכסות אותו, שאם מנסים למשוך לשם בכוח ובמתח את המתלה שמרימים, הצפי הוא שהתפרים ייפתחו והצלקות תתרחבנה, וזה מה שקרה פה” [עמ’ 9 ש’27-28, עמ’ 10 ש’ 1-2].

42. ד”ר גולן בחקירתו אישר כי אכן, בהיות התובע בן 41 ביום הניתוח, הרי שמדובר באדם שדרך כלל, אינו בעל עודף עור, אם כי ישנם כאלה שיש להם [עמ’ 30 ש’ 10-12]. עוד הוסיף בעניין זה ואמר כי מאחר שבגיל 41, רקמות הפנים הינן אלסטיות מספיק, ניתוחים מעין אלו מתבצעים, ולעתים קרובות מצליחים מאד, ורק לעתים רחוקות ביותר נכשלים; “רפואה הוא לא מקצוע מדויק, ויכול להיות שנפתחו כמה תפרים, אבל להגיד מראש שלא היה סיכוי – זה לא נכון” [ש’ 15-20].

43. עוד המשיך וטען, כי ישנו כלל גדול בכירורגיה הפלסטית ורפואה בכלל, ולפיו “רופאים זהירים הולכים מהקל אל הכבד. אפשר היה לבצע ניתוח יותר גדול, שכרוך בסיכונים וסיבוכים. הם בחרו את האפשרות היותר פשוטה, ואני שטוב עשו בדיעבד” [עמ’ 31 ש’ 1-3].

44. לגבי שיטת הטיפול שהוצעה על ידי פרופ’ שפיר, מומחה התובע, הסביר ד”ר גולן כי המדובר בניתוח מסובך בו מוכנסים לאזור הלחי והצוואר מותחנים, על מנת להשיג עודף עור, ושימוש באותו עודף עור לשם כיסוי הצלקות. לשיטתו, מדובר בניתוח בן 2 שלבים; “בשלב הראשון מכניסים מתחת לעור הצוואר והלחי משהו שנראה כמו בלון ולאחר מכן מנפחים את הבלון במשך מספר חודשים, מקבלים צורה גרוטסקית לחלוטין, שלא לדבר על הסיכונים של עצב הפנים שנמצא שם, סיכונים של נמק של עור, לכן אני חושב שאם עמדו

45. — סוף עמוד 7 —

46. בפני הרופאים שתי האפשרויות העיקריות האלה, אני חושב שבחרו באפשרות שבעיני לפחות סבירה” [ש’ 11-16].

47. ד”ר דגן רפאל, מומחה בכירורגיה פלסטית, שישב בוועדת הרופאים בבית החולים מאיר בעניינו של התובע, טען בתצהיר עדותו הראשית, כי במהלך הישיבה עם התובע, הוסבר לו מהלך הניתוח, לרבות סיכונים וסיכויים, אם כי מעולם לא הובטחו לו תוצאות הניתוח, תוך שהודגש בפניו כי הניתוח יהיה מוגבל לאזור צלקתי קטן בלחי שמאל, ולא דובר על שיפור שאר הצלקות הבולטות והישנות.

48. בחקירתו הנגדית, נתבקש ד”ר דגן לציין איזה חלק מבין צלקות פניו של התובע, נאמר לתובע על ידי צוות הרופאים, כי יבוצע ניסיון להורידו, והשיב שאין באפשרותו לזכור, שכן “כל הפנים שלו היו מצולקות” [עמ’ 35 ש’ 20]. ואולם, לא עלה בידי ד”ר דגן להפנות, בתיקו הרפואי של התובע, לכך כי אכן כל פניו של התובע היו מצולקות, כטענתו, והוא אף אישר והודה כי בתיק הרפואי אין תמונות של התובע עובר לניתוח, ואין כל איור של מצבו כפי שהגיע, ואת מצבו המשוער לאחר הניתוח שהוצע לו [עמ’ 36 ש’ 1-3].

49. בהמשך, טען ד”ר דגן כי צוות הרופאים בבית החולים מאיר, הציע לתובע להיוועץ בבתי חולים אחרים, וכי רק בבוקר עדותו נוכח לדעת כי התובע אכן עבר את הניתוח בבית החולים מאיר, ולא בבית חולים בלינסון מיד לאחר פציעתו; “אני חושבת שאני זוכר, שאלנו אותו למה הוא לא עושה זאת בבי’ח בלינסון ששם יש מחלקה לכירורגיה פלסטית, והוא התעקש שננסה לעזור לו פה. עוד בתחילת הדיון אמרתי שמדובר במקרה לא פשוט, כל מקרה שהוא לא פשוט אנחנו מביאים לוועדה שנחליט שלושתנו יחד שאולי אנחנו יכולים לתרום משהו קצת או הרבה. הגענו למסקנה שאנחנו יכולים לעשות זה משהו קטן ומוגבל ביותר. לכן כשראיתי את כתב התביעה, חשבתי שיש כאן טעות, שאולי צריך להפנות את כתב התביעה למקום אחר, לא למה שנעשה בבי’ח מאיר, זה מה שסברו הרופאים שאיתם אני עובד”. [עמ’ 38 ש’ 1-12].

50. שאר עדותו של ד”ר דגן היתה רצופת התחמקויות, באשר להבדלים שבין האמור בתצהירו לבין הסבריו במהלך עדותו, והעד חזר רבות על טענותיו לפיהן איננו משפטן, איננו עו”ד, אינו מנסה להתחכם, אינו מנסה להיות חכם וכיוצא באלה. ד”ר דגן אישר כי אין בתיקו הרפואי של התובע כל אינדיקציה לכך שהומלץ לו לפנות לקבלת חוו”ד נוספת, ואין כל אינדיקציה לכך כי הצוות הרפואי ממתין לקבלת תשובת התובע לאחר שיתייעץ עם גורמים אחרים.

51. לעניין עצם הפעולה הכירורגית שבוצעה לתובע, העיד ד”ר דגן כך:

“ש. מאיפה לקחתם את המתלה עור?

— סוף עמוד 8 —

ת. באזור הניתוח, מצידי הניתוח, למטה, מהצד – קשה לי להגיד.

ש. אתה יכול להגיד לי מה היו המידות של מתלה העור שלקחתם?

ת. בפירוש לא.

ש. תסכים איתי שכדי לכסות את הצלקת שהיתה לתובע, היה צריך מתלה עור רחב וארוך מאד, ולא מתלה קטן?

ת. לא, מהסיבה שהכריתה לא היתה גדולה.

ש. איך אתה יודע איזה כריתה ביצעתם?

ת. כי כתבנו שהניתוח מוגבל ולא ניתוח עצום, הכל בלחי שמאל…זה מה שאני יכול לענות לך , מעבר לזה – לא יכול להגיד. לא יכול להגיד בוודאות”. [עמ’ 47 ש’ 1-14].

52. מעדותו של ד”ר דגן עולה, כי את מרבית ההליכים שעבר התובע בבית החולים מאיר עובר לניתוח אשר בוצע לו, ולאחריו, איננו זוכר, זאת בצירוף העובדה, אותה אישר דגן, כי הדברים לא מצאו ביטויים בכתב, לא בתיקו הרפואי של התובע, ולא בכל מקום אחר. יוצא אפוא, כי טענותיו של ד”ר דגן לפיהן לא הובטחו לתובע כל תוצאות שהן מהניתוח, וכי הוסברו לו כל הסיכונים והסיכויים הטמונים בניתוח, והוא הביע הסכמתו לכל האמור, טענות בעלמא הן.

53. זאת ועוד, ד”ר דגן אישר בעדותו, כאמור לעיל, כי הופתע לגלות כי התובע עבר את ההליכים, בסופו של יום, בבית החולים מאיר, ולא בבית החולים בלינסון לאחר הפציעה. ואולם, במכתבו של ד”ר דגן מיום 8.2.06 למחלקת פה ולסת בבית חולים מאיר נרשם כי התובע מועמד לתיקון “צלקת בפנים באזור פציעה לפני שנים. מאחר ועבר שתילת עצם על ידכם, נבקש התייחסותכם לניתוח כריתת אזור צלקת ללא שיער [מעל שתל העצם וכיסוי על ידי מתלה עור משוער…]”.

54. עינינו הרואות, כי במכתב ההפניה ששלח ד”ר דגן למח’ פה ולסת בבי’ח מאיר, עובר לניתוח התובע, על מנת לקבל אישורם לביצועו, מתייחס הוא באופן ספציפי לצלקת בפניו של התובע שהינה תוצאה של פציעה מהעבר, אשר טופלה זה מכבר על ידי מח’ פה ולסת בבית החולים. קשה אם כן לקבל את גרסתו לפיה נדהם לגלות, בבוקר עדותו, כי התובע עבר את הטיפול בצלקות פניו עקב אירוע הירי, בסופו של דבר, בבי’ח מאיר, ולא בבילינסון, כפי שסבר. עוד עולה מכך, כי אכן, כטענת התובע, הטיפול שביקש לעבור הינו אך ורק לאותו איזור מצולק ללא שיער שמעל שתל העצם, והאמור מהווה חיזוק לטענתו זו.

55. התובע צירף תמונות בצבע למצב צלקות פניו עובר לניתוח שעבר על ידי רופאי הנתבעת, ולאחריו; מן התמונות עולה, כי אכן, כפי שטוען הוא, מצב הצלקות נכון להיום הורע, ומצב העיוות בפניו עקב כך, החמיר.

56.

57. — סוף עמוד 9 —

58. הקשר הסיבתי; נושא זה נבחן על פי שני מבחנים – העובדתי והמשפטי. בע”א 916/05 שרון כדר נ. פרופ’ הרשינו, אוזכרה ההלכה לפיה “משמעות סיבתית עובדתית בוחנת זיקה פיזיקלית בין הגורם לנזק, אלמלא התנהגות המזיק, הנזק לא היה מתרחש באותה עת ובאותה צורה או כפי שנהוג לכנותה ‘הסיבה בלעדיה אין’. קשר סיבתי משפטי בוחן האם ראוי שבגלל אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק, ראוי להטיל חבות משפטית. זהו מבחן הצפיות; האם יכול היה לצפות והאם צריך היה. קשר סיבתי משפטי בין הרשלנות הרפואית לנזק מתקיים, כאשר הנזק היה תוצאה צפויה של ההתרשלות”.

59. מניתוח חוות הדעת והעדויות שנשמעו בפניי, סבורני כי רשלנות הנתבעת, עובדתית, היא זו שהביאה להחמרה במצב פניו של התובע, באשר רופאי הנתבעת נקטו בשיטת טיפול שלא היתה מתאימה לתובע, לאור גילו, והעדר עודפי עור בפניו. אין חולק כי גם עובר לניתוח היו פניו של התובע מצולקות וסבלו מעיוות, אך מראה פניו לא היה מעוות כפי שנותר כיום, לאחר הניתוח.

60. אינני מקבל את טענותיו של ד”ר דגן לפיהן מעולם לא הובטחו לתובע תוצאות הניתוח. טענה זו משוללת כל היגיון. התובע, שחי שנים עם צלקותיו, החליט בסופו של דבר, בחלוף שנים רבות, לגשת לקבל ייעוץ באשר להטבה במצב הצלקות. לא יעלה על הדעת לקבל את הטענה, כי לא הובטחו לו כל תוצאות שהן לאחר הניתוח, והוא עדיין ניאות לבצעו, בעיקר כאשר מדובר בניתוח בפנים, שהינו האזור החשוף והרגיש ביותר בגוף האדם, שאינו ניתן להסתרה, ומכאן שיש להיזהר שבעתיים בטיפול באזור זה.

61. ראיתי לקבל את חוות דעתו של מומחה התובע, ואת עדותו של התובע עצמו, כי לא הוסברו לו, עובר לניתוח, כל הסיכונים הטמונים בניתוח, והסיכויים להצלחתו, לא נפרש בפניו מלוא המידע והידע הדרוש על מנת לקבל החלטתו, כך שתהא החלטה מדעת, לא הוסברו לו חלופות טיפול אפשרויות, ובסופו של דבר, לא ננקטה השיטה העדיפה ביותר לטיפול בו.

62. כאמור בחוות דעת פרופ’ שפיר, המדובר בתובע שהינו צעיר למדי בגילו, ומשכך, איננו בעל עודפי עור משמעותיים באזור צווארו, כאלה שהיה בהם מספיק על מנת לכסות את האזור המצולק, ללא הותרת עיוות קשה, וצלקת קרחת בצוואר עצמו. המתלה שנלקח במקרה הנדון היה קטן מדי, והאזור ממנו נלקח המתלה, הושאר לריפוי משני, ועל כן נוצרה שם צלקת ועיוות נוסף של האזור.

63. הנתבעת אמנם טוענת כי יש ליתן משקל משמעותי לחוות הדעת שהוגשו מטעם התובע בתביעתו בגין הפציעה, ובעיקר לחוות דעתו של ד”ר פריד, שקבע כי מצב הצלקות אינו ניתן לשיפור ולתיקון, אך סבורני כי הדבר עומד בעוכריה; שכן, אם אכן יש לקבל את דבריו של ד”ר פריד לשיטתה, הרי שהיה על רופאיה להסביר לתובע, ברחל ביתך הקטנה, כי אין כל

64. — סוף עמוד 10 —

65. אפשרות להביא לכל הטבה במצבו, וכי אין בידם כל אפשרות לעזור לו, ובוודאי שלא לנתחו, כפי שאכן עשו.

66. בנסיבות כאמור, יש לקבוע כי רשלנות הנתבעת היא שהביאה להחמרה במצבו של התובע כיום, והסבה לו לנזקים.

אומדן הנזקים

67. התובע בוגר 10 שנות לימוד, עובר לתביעה דנא עבד בעברו ב”שופר סל” בסניף רעננה במשך שנתיים, כמנהל מחלקת חומר ניקוי. בשנת 2001, עבר לעבוד כנציג מכירות, בחברת “חוגלה קימברלי”. התובע טוען בתצהיר עדותו, כי בשל תוצאות הניתוח העגומות סובל מדיכאון, בטחונו ודימויו העצמי נפגעו, עד כי הוא מתקשה להסתכל לאנשים בעיניים, מתקשה ביצירת קשרים, לרבות עם לקוחות חדשים, משדר חוסר בטחון, וחש באופן תמידי כי אנשים נרתעים ממראהו.

68. התובע טוען כי הצלקת שנותרה כיום, הינה עבה ביותר, מגרדת וכואבת, והוא חש דקירות ורגישות עזה במקום. מומחה התובע, פרופ’ שפיר, העמיד את נכותו הרפואית בשיעור 20%. סבורני כי בנסיבות העניין, מאחר שמצבו של התובע אינו מגביל פיזית את תפקודו ואת יכולת עבודתו, אך גורם לו לקושי מסוים בהתנהלות המקצועית והבינאישית, ובשל עבודתו כנציג מכירות, והצורך בעבודה מול אנשים, יש להעמיד את נכותו התפקודית בשיעור של 10%.

69. כאב וסבל; 80,000 ₪.

70. פגיעה באוטונומיה;

כאשר מטופל אינו מקבל את כל המידע הדרוש עובר לביצוע הטיפול הרפואי, עשוי מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול וללא צורך בהוכחת קשר סיבתי בין אי קבלת הסכמת המטופל לטיפול ובין הנזק. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. לחולה זכות לבחור אם לקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול רפואי יינתן לו. פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ניתן בשל הפגיעה בזכותו היסודית של מטופל כאדם לכבוד ולאוטונומיה, גם אם אין לכך ביטוי פיסי, כך שעצם הפגיעה, ללא צורך בהוכחת נזק נוסף, מגבשת ראש נזק נפרד. עצם הטיפול הרפואי ללא הסכמה מדעת הוא התרשלות המזכה בפיצוי והקשר הסיבתי המשפטי נלמד מניה וביה מעצם ההתרשלות. אמת המידה לשיעור הפיצוי בגין כך, הינה בהתאם לנסיבות המקרה הספציפי, ובהתאם לעצמת הפגיעה ממנה סבל המטופל / הניזוק הספציפי. [ע”א 2781/93 דעקה נ’ בי”ח כרמל, פ”ד נג(4) 526, עמ’ 575 ואילך; ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו

— סוף עמוד 11 —

(4) 746, עמ’ 759; ע”א 9871/02 ויינשטיין נ’ ד”ר ברגמן [פורסם בנבו] (16.6.05); ע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בי”ח ביקור חולים, [פורסם בנבו] 3.1.10].

במקרה שלפניי, ובהתחשב במהות הטיפול הרפואי שניתן בעניינו של התובע, שללא ספק היה סבוך, ראיתי להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק בסך של 200,000 ₪.

71. אובדן שכר לעבר; שכרו של התובע עובר לניתוח עמד על 6,467 ₪ לחודש [משוערך].

עקב הניתוח, שהה התובע באי כושר מלא במשך חודש, ולאחריו שב לעבודתו. בגין כך יש לפצותו בסך של 6,467 ₪.

התובע פוטר מעבודתו בחודש 11/10, ומאז ועד היום לא הצליח להשתלב חזרה בשוק העבודה. לא הוכח כי פיטוריו של התובע נעשו על רקע הניתוח ותוצאותיו ובעטיים. משכך, אין מקום לפצותו בגין העבר על התקופה שמיום פיטוריו ועד היום.

72. אובדן שכר לעתיד; 6,467 ₪ X 10% נכות תפקודית X מקדם היוון 176.9949 = 114,462 ₪.

73. הפסדי פנסיה; בסך 35,000 ₪.

74. הוצאות רפואיות; סך של 1,500 ₪.

75. סוף דבר;

הנתבעת תשלם לתובע את הסך של 437,4299 ₪ בגין האירוע. לסכום יש להוסיף שכ”ט עו”ד בשיעור20% . הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

הנתבעת תשא בהוצאות המשפט של התובע, ובשכר העדים על פי המצוין בפרוטוקולים ובאגרות המשפט.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום מקבלת פסק הדין.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לבאי כוח הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, א’ טבת תשע”ב, 27 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.

חישוב בסיס השכר הממוצע במשק בתביעה בה נגרם נזק נוירולוגי ואורטופדי

להלן פסק דין חדש בו המערער נפצע בגלל תאונה שארעה כשהיה בן חמש עשרה, בזמן שרכב על אופניים. המערער גרס בזמן הערעור שקופח על ידי כך שבית משפט קודם העמיד את נכות תפקודית על 20% בלבד על אף כי נכות רפואית משוקללת בשיעור של 49%. עוד הלין המערער על בסיס השכר בתקופות הראשונות; ועל הפיצוי הנמוך שנקבע בראשי הנזק של הפסדי פנסיה ועזרת צד ג’. המשיבה תיארה את ערעורה ב-2 נושאים עיקריים: לטענתה, מתשובות המומחה בתחום הנוירולוגי עולה כי קיימת חפיפה בין נכות הנוירולוגית בשל המיפלגיה, לבין נכות אורטופדית בגין קיבוע עמוד שדרה הצווארי. בנוסף ערערה המשיבה על כך שבית משפט חישב את בסיס השכר של המערער לעתיד, החל משנת 2017, לפי 150% מהשכר הממוצע במשק. להלן פסק הדין המלא בערעור זה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 3175/11

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערער והמשיב שכנגד: עוליאל דביר

נ ג ד

המשיבים והמערערים שכנגד: 1. שלמה ציון

2. כלל חברה לביטוח בע”מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 14.3.2011 בתיק א 1881/05 שניתן על ידי כב’ השופטת ד”ר מיכל אגמון-גונן

פסק-דין

השופט י’ עמית:

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 24.3.2011 (כבוד השופטת ד”ר מ’ אגמון-גונן) בת”א 1881/05.

1. המערער, יליד 1987, נפגע בתאונה ביום 2.3.2002 בהיותו כבן 15, עת רכב על אופניו. המערער הובהל לבית החולים כשהוא מחוסר הכרה ומונשם, ולאחר אשפוז של למעלה משבועיים הועבר לאישפוז יום שיקומי במרכז שניידר למשך כארבעה חודשים, ועד לסוף שנת 2002 נזקק למספר ניתוחים בחוליות עמוד השדרה הצווארי.

2. בית המשפט מינה מספר מומחים רפואיים לקביעת נכותו הצמיתה של המערער. ד”ר לוינקופף, המומחה בתחום האורטופדי, העמיד נכותו של המערער על 20% בגין פגיעה בעמוד שדרה צווארי ו-10% בגין צלקות. פרופ’ שטיינברג, המומחה בתחום הנוירולוגי, העמיד נכותו של המערער על 50% בגין המיפלגיה ימנית ו-30% בגין קיבוע עמוד שדרה צווארי. לאחר שנחקר בבית המשפט ולאחר שהוקרן לפניו סרט שצולם על ידי חוקרי המשיבה והמערערת שכנגד (להלן ולשם הנוחות: המשיבה), קבע פרופ’ שטיינברג כי יש מקום לבדיקה נוספת של המערער. לאחר שזה נבדק שוב על ידו, הפחית את נכותו של המערער ל-30% בגין המיפרזיס קל והותיר את שיעור הנכות בגין קיבוע עמוד שדרה צווארי על כנו.

לאור הסכמת המומחים כי הנכות בגין הקיבוע בצוואר משתייכת לתחום האורטופדי, ביכר בית משפט קמא את חוות דעתו של ד”ר לוינקופף בנקודה זו, ומשכך העמיד את הנכות הרפואית המשוקללת של המערער על 49% (נוירולוגית – 30%; אורטופדית – 20%; צלקת – 10%). לאחר מכן בחן בית המשפט את הראיות שהוצגו לפניו לגבי הנכות התפקודית של המערער, והעמידה על 20% בלבד. זאת, לאחר שהתרשם ממסלול חייו של המערער בתיכון, בצבא ובאוניברסיטה ומתפקודו בחיי היומיום. בהתאם לכך חישב בית המשפט את הפסדי שכרו של המערער, על פי בסיס שכר כלהלן:

ממועד פסק הדין ועד אוקטובר 2012 – לפי 3,500 ₪ לחודש, על פי בסיס של שכר סטודנט העובד במקביל ללימודיו בעבודה זמנית במשרה חלקית (3,500 ₪ X 20% X 23.266 = 16,286 ₪).

מחודש אוקטובר 2012 למשך חמש השנים הבאות – על פי שכר ממוצע נטו במשק (8,000 ₪ X 20% X היוון = 83,932 ₪).

מחודש אוקטובר 2017 ואילך עד לגיל 67 – על פי 150% מהשכר הממוצע נטו במשק (11,200 ₪ X 20% X היוון = 518,104 ₪).

בנוסף, פסק בית המשפט בגין הפסדי פנסיה הסך של 35,000 ₪; בגין עזרת צד ג’ לעבר הסך של 42,000 ₪; בגין הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות הסך של 47,500 ₪; ובגין כאב וסבל על פי התקנות הסך של כ-139,000 ₪. סך הכל נפסק לזכות המערער סכום של כ-900,000 ₪.

על כך נסב הערעור והערעור שכנגד.

3. המערער טען כי קופח בכך שבית המשפט העמיד נכותו התפקודית על 20% בלבד למרות הנכות הרפואית המשוקללת בשיעור של 49%. לטענת המערער, הוא התעתד ללמוד בפנימיה צבאית בתיכון מתוך מגמה לשרת כקצין בצה”ל, ובעקבות התאונה נבצר ממנו לעשות כן. עוד הלין המערער על בסיס השכר בתקופות הראשונות; ועל מיעוט הפיצוי שנפסק בראשי הנזק של הפסדי פנסיה ועזרת צד ג’.

המשיבה מיקדה את ערעורה בשני נושאים עיקריים: לטענתה, מתשובותיו של פרופ’ שטיינברג עולה כי קיימת חפיפה בין הנכות הנוירולוגית בשל ההמיפלגיה, לבין הנכות האורטופדית בגין הקיבוע בעמוד השדרה הצווארי. בנוסף הלינה המשיבה על כך שבית המשפט חישב את בסיס שכרו של המערער לעתיד, החל משנת 2017, לפי 150% מהשכר הממוצע במשק.

4. אקדים ואומר כי איני מקבל טענת המשיבה לגבי חישוב הנכות הרפואית המשוקללת, ועל פני הדברים נראה כי כל אחד מהמומחים קבע את אחוזי הנכות בתחומו-שלו.

הסכום הכולל שנפסק נחזה על הצד הנמוך בהתחשב בנכות הרפואית המשוקללת, ולכאורה יש ממש בטרונייתו של המערער על כך שבית משפט קמא העמיד את אבדן כושר השתכרותו על 20%. אולם, ברגיל, הערכת הנכות התפקודית היא מהנושאים המובהקים המסורים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. במקרה דנן, יכול היה בית המשפט להתרשם מתפקודו הכולל של המערער לאורך שמונה השנים שחלפו מהתאונה. כפי שנקבע בפסק הדין, וכפי שעולה מחומר הראיות, המערער תפקד בכל המישורים ככל בני גילו: סיים בהצלחה את לימודיו בתיכון והיה מגיע ברגל לבית הספר; עוד בהיותו בתיכון עבד בסופרמרקט ולאחר מכן, עובר לגיוס, עבד כמוכר בדוכן ובלונה פארק; בהיותו בתיכון נסע למשלחת לפולין; התגייס לצה”ל ושירת בחיל המודיעין בבסיס סגור; בעל רישיון נהיגה ורכב; אחרי הצבא נסע לטיול בתאילנד כפי שעושים צעירים רבים במקומותינו; נסע לטיול בסיני שם ישן תחת כיפת השמיים; הפעיל דוכן באילת והעסיק מספר עובדים; לומד באוניברסיטה כלכלה ויחסים בינלאומיים ובמהלך לימודיו התגורר במעונות הסטודנטים, התנדב לפעילויות שונות ונסע באוטובוסים. בתמונות שונות שהוצגו, חלקם ממהלך הטיול בתאילנד, נראה כי המערער לא סבל ממגבלות גופניות שהגבילו אותו בפעילויות במהלך הטיול (כמו נסיעה בטרקטורונים וגלישה ב”אומגה”) ובאחת התמונות אף נחזה כשהוא נושא על כתפיו בחורה צעירה. רוצה לומר, כי בית משפט קמא רשאי היה על סמך התמונה הכללית שהצטיירה בפניו, להעמיד את אובדן כושר השתכרותו של המערער על שיעור של 20%. מכל מקום, וכפי שנראה להלן, אין מקום להתערב בתוצאה הסופית של פסק הדין.

5. מנגד, יש טעם בטענת המשיבה, כי לא היה מקום בנתוני התיק לקבוע את בסיס שכרו של המערער לעתיד לפי 150% מהשכר הממוצע במשק. בעת התאונה המערער היה כבן 15, טרם החל לכתוב את סיפור חייו, ובנסיבות אלה לא היה מקום לסטות מחזקת השכר הממוצע במשק. גם לעת מתן פסק הדין, לא הצביע המערער על נסיבות המצדיקות סטיה מהשכר הממוצע במשק.

חזקת השכר הממוצע במשק היא מעין פיקציה שבתי המשפט עושים בה שימוש בתיקי נזיקין, שהרי גלוי וידוע כי פחות מ-50% מהמועסקים במשק מגיעים לשכר הממוצע במשק. למרות זאת, ולשם האחידות, בתביעות נזיקין של קטינים מקובל לחשב את הפיצוי בגין אובדן השתכרות על בסיס השכר הממוצע במשק. זאת ועוד, החישוב לפי שכר ממוצע במשק נעשה החל מיום היציאה לעבודה (בגיל 21 או 18 לפי העניין), למרות שברור כי מעטים המקרים בהם משתכרים שכר זה עם היציאה לשוק העבודה. כך, לדוגמה, סטודנטים המקדישים זמנם ללימודים ולטיול בחו”ל לאחר הצבא, אשר ברגיל משתכרים במהלך השנים הראשונות לאחר שחרורם מצה”ל פחות מהשכר הממוצע במשק. לכן, אני סבור כי היה על בית משפט קמא לחשב אובדן ההשתכרות על פי השכר הממוצע במשק (ולא על בסיס שכר סטודנט) החל מגיל 21, ומנגד, לא היה מקום לחשב את בסיס השכר לעתיד לפי 150%.

6. בהתחשב בכך שצריך היה לערוך את חישוב אבדן ההשתכרות לעתיד על פי בסיס שכר של 8,000 ₪, הרי שגם אם היינו מעמידים את אובדן כושר השתכרותו של המערער על 25%, הרי שבחישוב “גס” הסכומים כמעט מתקזזים, כך שאין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור.

אשר על כן, אני דוחה את הערעור והערעור שכנגד. אין צו להוצאות.

ניתן היום, ה’ בכסלו התשע”ב (1.12.2011).

עו”ד רשלנות רפואית מייצג על בסיס הצלחה ולא גובה שכ”ט מראש

תביעת רשלנות רפואית על אי אבחון מומים בהריון / בבדיקות אולטרסאונד

להלן פסק דין חדש בנושא אבחון מומים אורטופדיים בהריון. בית משפט למעשה דחה את התביעה למרות שהייתה רשלנות רפואית של קופת חולים כללית, בשל העובדה כי הוכח שגם אם היתה מופנית האמא לבדיקות הריון הנדרשות, היא לא היתה מבצעת אותן. 

לשאלות בנושא פסק הדין ניתן ליצור קשר עם עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה משמאל

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת”א 3130-09 א’ ק’ ו’ נ’ שירותי בריאות כללית

בפני כב’ השופט יוסף שפירא

התובעת א’ ק’ ו’

נגד

הנתבעת שירותי בריאות כללית

פסק דין

האם התרשלו רופאי הנתבעת במעקב אחר הריונה של אם התובעת? האם היה על רופאי הנתבעת להפנות את אם התובעת לבדיקות שאינן כלולות בסל הבריאות? מהו המשקל שיש ליתן לשיוכה המגזרי של התובעת לצורך הכרעה בשאלת כוונותיהם ושיקוליהם של הוריה? מהם נתוני העזר על פיהם תוכרע “השאלה ההיפותטית” כיצד היו פועלים הורי התובעת לו היו מודעים לנכותה? אלו ועוד השאלות העומדות להכרעתי.

לפניי תביעת התובעת, אשר נולדה עם מומים אורטופדיים ניכרים, בעילה של הולדה בעוולה. התובעת טוענת כי אילו היה נודע להוריה בעת ההיריון שהיא עתידה לסבול ממומים אלו, היו הם מפסיקים את ההיריון ומונעים ממנה את הסבל שהינו מנת חלקה.

רקע עובדתי

1. התובעת, ילידת 1.1.2000, הינה בתם השנייה של הוריה, כאשר אחיה הבכור נולד ללא כל נכות. אחריה נולדו להוריה עוד שלושה ילדים, ילידי השנים 2004, 2007 ו- 2010, כאשר האח שנולד בשנת 2007 סובל אף הוא מפגיעה אורטופדית.

לפי עדות אמה של התובעת, היא טופלה במהלך הריונה נשוא הליך זה, אשר הוגדר כהריון רגיל, במרפאת הנתבעת ע”י ד”ר ענבתאווי.

בעניין זה יצויין שהנתבעת טענה כי אם התובעת טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וניסתה לחזק טענה זו באמצעות עדותו של ד”ר ג’ועבה שטען כי הוא מזהה את כתב ידו של האחרון בגיליון הרפואי, אולם אם התובעת חזרה על בעדותה מספר פעמים על כך שטופלה אך ורק על ידי ד”ר ענבתאווי וכי רק בהיריון הראשון טופלה על ידי ד”ר מוחדאתי, וכן מעדותו של ד”ר ג’ועבה עולה דווקא כי כתב היד הינו של ד”ר ענבתאווי (פרו’, 5.9.2010, 20).

התובעת נולדה בבית החולים של הסהר האדום בירושלים, ובמסמכי השחרור לא צויינו ממצאים חריגים בתחום האורטופדיה.

במהלך חייה עברה התובעת מספר ניתוחים לשיפור הנכויות מהן היא סובלת, אשר הצליחו להקל על סבלה.

טענות התובעת

2. התובעת טוענת שרופאי אם הנתבעת התרשלו בעת מעקב ההיריון ולא שלחו אותה לבדיקות הנדרשות ואף לא הגדירו את ההיריון כהריון בסיכון, כפי שהיה נדרש לאור העובדה שהורי התובעת הינם בני דודים. לאור כך, לא אובחנו המומים מהם היא סובלת, אשר ניתן היה לאבחנם, ולא ניתנה להוריה האפשרות להחליט על סיום ההיריון.

לפיכך, התובעת טוענת כי על הנתבעת לפצותה בגין הנזק שנגרם לה כתוצאה ממחדלי רופאי הנתבעת, דהיינו בגין הנכות הקשה איתה נולדה ואיתה היא מתמודדת יום יום ועתידה להמשיך ולהתמודד עימה עד תום חייה.

התובעת טוענת כי יש להעדיף את עמדתם של השופט (כתוארו אז) א’ ברק והשופט ש’ לוין בפסק הדין בעניין זייצוב (ע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב נ’ שאול כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986)), אשר סברו כי הניזוק בעילה של הולדה בעוולה זכאי לפיצוי בהתאם לשיעור נכותו, אף אם הינה מינורית.

טענות הנתבעת

3. הנתבעת טוענת כי יש לדחות את התביעה כליל.

לדבריה הוכח שהתובעת לא עומדת בשום תנאי מתנאי הקשר הסיבתי בעילת ההולדה בעוולה: התובעת כלל לא היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת, גם לו היתה התובעת מבצעת בדיקות אלו הרי שהמומים מהם היא סובלת לא היו מתגלים בבדיקות, ולבסוף – גם אם היו המומים מתגלים בבדיקות הרי שהורי התובעת לא היו מפסיקים את ההיריון.

מבחינה משפטית סוברת הנתבעת שיש להעדיף דווקא את עמדתם של כב’ המשנה לנשיא, השופטת מ’ בן פורת והשופט ד’ לוין, שקבעו כי יש להכיר בעילה של הולדה בעוולה רק כאשר ניתן לומר ש”טוב מותי מחיי”. במקרה דנן ברי שנכותה של התובעת אינה מקימה עילה זו.

דיון

4. ככל תביעה שעניינה רשלנות, חלה על התובע החובה להוכיח כדבעי את יסודות העוולה, דהיינו את קיומה של חובת הזהירות והפרתה, את קיומו של נזק ואת קיומו של הקשר הסיבתי בין המעשה הרשלני לבין קרות הנזק.

בתביעה בעילה של הולדה בעוולה הוכחת הקשר הסיבתי מורכבת ממספר נדבכים, ועל התובע להוכיח כי היה מממש את האפשרות לביצוע הבדיקות לו היתה ניתנת לו, עליו להוכיח כי הבדיקות, שאליהן הוא טוען שהיה על הרופא לשולחו, יכולות היו לאבחן את המומים שנגרמו לו, ולבסוף עליו להוכיח כי היה פועל להפסקת ההיריון הפגום.

על נדבכים אלו עמד כב’ השופט (כתוארו אז) א’ ריבלין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (להלן: “פרשת סידי”), בקובעו:

“שאלה זו [שאלת הקשר הסיבתי – י.ש.], בנסיבות המקרה דנן, מורכבת משלוש שאלות משנה: האחת, אילו נמסר המידע להורים, האם הם היו פונים לשירותי הרפואה הפרטית ומבצעים סריקת מערכות מורחבת? שנית, בהנחה שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב – האם בדיקה זו הייתה מגלה את הפגם? ושלישית, בהנחה שגם התשובה לשאלה השנייה היא בחיוב – האם גילוי הפגם היה מביא לסיום ההיריון?” (שם, 606).

5. במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בדבר שיעור נכותה של התובעת, דהיינו נכות רפואית בשיעור 54%. כן אני סבור שהתובעת הרימה את הנטל להוכחת הטענה שהנתבעת הפרה את חובת הזהירות אותה חבה היא כלפי התובעת, ועל כך אעמוד להלן.

אולם, לאור פסק דינו של בית המשפט העליון בדנ”א 4693/05 בי”ח כרמל-חיפה נ’ עדן מלול (אתר נבו, 29.8.10), בו העמיד הלכה על מכונה בשאלת העמימות הסיבתית וקבע כי אין לפסוק פיצוי על פי הסתברות אלא אך במקרים חריגים (אשר המקרה דנן אינו נכנס תחת כנפיהם), אני סבור כי דין התביעה להידחות. אף אם אקבע שנטל השכנוע בשאלה האם היו הורי התובעת מבצעים את הבדיקות שאליהן היו אמורים רופאי הנתבעת להפנותם מוטל על כתפי הנתבעת, הרי שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי ההורים לא היו מבצעים את הבדיקות. לפיכך אין מנוס מלקבוע שנותק הקשר הסיבתי בין מחדלם של רופאי הנתבעת לבין נזקיה של התובעת. אפרט.

6. בהערת אגב אציין כי ביחס להלכת מלול נטען שעל אך שפורמלית נקבע שאין לקבל את כלל ההכרעה על פי הסתברות, מרבית שופטי ההרכב סוברים כי בנסיבות מיוחדות ניתן להכריע על סמך הסתברות, אולם ישנה מחלוקת בדבר היקפו של החריג (ראו: יונתן דיוויס, כיצד ניישם את הלכת הסיבתיות העמומה בתביעות רשלנות רפואית – בעקבות דנ”א 4696/05 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול [פורסם בנבו] (29.8.10), רפואה ומשפט 43 (2011), 1).

מחדלי רופאי הנתבעת

7. מחדלי הנתבעת מוכחים אפילו מתוכן עדותו של המומחה מטעמה. המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר גוסטבו מלינגר, אישר בעדותו כי היריון של בני זוג שהינם קרובי משפחה מהווה היריון בסיכון, וזאת על פי קביעות כבר משנות ה- 70 של המאה הקודמת לגבי מקרים דומים.

כך העיד:

“ש. בין היתר הגדרה של הריון בסיכון, מפנה לחוזר של מדאנס, קרבת משפחה מדרגה ראשונה בין בני הזוג, זה הריון בסיכון?

ת. זה לא קשור למדאנס, זה הרבה לפני זה, משנות ה- 70, זה נכון.

ש. הסיבה לכך שהריון בין בני זוג שיש ביניהם קרבת משפחה, כמו במקרה שלנו, בני דודים מדרגה ראשונה, שיש קשר גם בין ההורים שלהם, אח ואחות, היא שזה למעשה מכפיל עד כדי משלש סיכון במומים בהשוואה לאוכלוסיה רגילה.

ת. מגביר את הסיכון.” (פרו’, 7.10.10, 32).

הואיל והורי התובעת הינם בני זוג מוסלמים דתיים, סקטור בו נישואי קרובים הינם בגדר חזון נפרץ (כן ראו עדות ד”ר קלמן שהעיד שמדובר בתופעה שאינה מקובלת בחו”ל ולפיכך פחות מתועדת בספרות הרפואית – פרו’, 5.9.10, 24), היה על רופאי הנתבעת לבחון נתון זה במסגרת מעקב ההיריון, וייתכן שאף לפניו, והיעדר תיעוד על בדיקת סוגיה זו או הגדרתו של ההיריון כהיריון בסיכון מהווה מחדל.

8. בפסק הדין בע”א 7756/07 נמרוד גרסטל נ’ ד”ר עוזי דן (אתר נבו, 21.12.10) נקבע שהסיכון שהתממש לא היה צפוי וכי כל הסיכונים הצפויים טופלו כראוי. שם נשאלה השאלה “היריון בסיכון גבוה – סיכון ממה?” וזו היא השאלה שיש לבודקה עת נטענת הטענה שהיה על הרופא המטפל להגדיר את ההיריון כהיריון בסיכון. במקרה דנן כלל לא נבדקו הסיכונים האפשריים, כך שאין להחיל את הקביעות שם ביחס למקרה דנן.

9. התובעת טענה כי ככל שהיריון זה היה מוגדר כהיריון בסיכון, או אז היתה התובעת זכאית למימון בדיקת סקירת מערכות מוקדמת, וכך העיד המומחה מטעמה, ד”ר דן קלמן:

“ש. לגבי סקירה מוקדמת ומאוחרת בסל בריאות. השאלה רלוונטית לגבי מקרים רגילים של הריון רגיל. אבל אם זה היריון בסיכון מקבלים במסגרת הסל?

ת. אם ישנה המלצה חד משמעית ליעוץ גנטי אין בעיה לקבל חינם, גם את הסקירה המוקדמת והמורחבת בתנאי שיש הוראה.” (פרו’, 5.9.10, 27).

על אף שד”ר מלינגר שלל טענה זו, אין כל הכרח לקבוע מסקנות בסוגיה זו, לאור העובדה שגם אי הפניית ההורים לבדיקות פרטיות מהווה מחדל, כפי שיפורט להלן.

10. התובעת טענה כי גם אם לא היתה חובה לבצע בדיקות אלו בשנת 1999, הרי שמבחינת הפרקטיקה מרבית הרופאים נהגו כך. בסוגיה זו העיד המומחה מטעמה, ד”ר קלמן, כך:

“ש. תאשר שבשנת 99′ סקירת מערכות מורחבת לא היתה בסל הבריאות.

ת. לא היתה בסל הבריאות אבל היתה חלק מבדיקות השיגרה המקובלות.

ש. שאתה אומר שהבדיקה הזאת היתה חלק מהפרקטיקה המקובלת מהיכן אתה שואף נתונים אלה?

ת. מהיותי רופא באותה בדיקה [צ”ל: תקופה – י.ש.].

ש. אבל לא מספרות רפואית?

ת. אוקיי.

ש. אתה מכיר את המלצות האיגוד הישראלי לאולטרסאונד מיילדותי?

ת. כן.

ש. ששיקפו את הפרקטיקה המקובלת באותה עת בשנת 2000.

ת. שיקפו פחות ממה שהיה מקובל באותה תקופה.

ש. אתה חושב שההמלצות של האיגוד לאולט’ מיילדותי הן המלצות שרופא שפעל לפיהן מבחינתך הוא התרשל?

ת. לא אמרתי התרשל אלא עשה פחות מדי.

ש. לא נהג כראוי?

ת. אני לא משפטן תשאל אותי כרופא. לתפיסתי, אם לא עשית את המקובל באותה תקופה לא עשית מספיק.

ש. לפי הנחיות האיגוד לשנת 2000 אין חובה לבצע סקירת מערכות. מה אתה יודע על זה?

ת. אין הנחיה מדויקת ומפורטת לעשות סקירת מערכות אבל הקו שהוביל אז, הפרקטיקה המקובלת, היתה שעושים.” (פרו’, 5.9.10, 22).

11. לסוגיית משמעות הפער שבין נוהלי משרד הבריאות או המלצות רפואיות של גופים מוכרים, לבין הפרקטיקה הרפואית הנוהגת, התייחס כב’ השופט י’ עמית בשולי דבריו בע”א 10306/08 שמאלי עמיחי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ (אתר נבו, 16.3.11), כדלקמן:

“ודוק: לא נעלם מעיני כי במסגרת עוולת הרשלנות בית המשפט הוא הקובע את סטנדרט הזהירות וההתנהגות, כך שפרקטיקה נוהגת אינה מהווה ‘חסינות’ מפני תביעת רשלנות. אלא שלא בנקל יכתיב בית המשפט או יעצב סטנדרטים אחרים מאלה שנקבעו על ידי משרד הבריאות או על ידי גופים וגורמים מקצועיים בתחום הרפואה.” (שם, פסקה 16).

בסוגיה זו העיר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בדבריו בשלהי פסק הדין, כך:

“כפי שציין חברי השופט י’ עמית – בית-המשפט הוא הקובע את רמת הזהירות הראויה ואין בהנחיות שקבע גוף מעורב או רלבנטי, כדי לשמש להכרעה – שאלת החובה המוטלת בעוולת הרשלנות ובשאלת הפרתה.”

12. במקרה דנן הוגש חוזר המנכ”ל משנת 1995 (אשר גם אם נכונה טענת התובעת כי לא ניתן לו תוקף, הרי שהוא מגלה את העמדה המקובלת באותה התקופה) וכן הוגשו המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה משנת 2000, ועל פי שניהם לא היתה חובה להפנות את הנשים ההרות לבצע בדיקת אולטרסאונד בזמן ההיריון.

בעניין זה יש לציין כי המלצות האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה שהוגשו לתיק בית המשפט מתייחסות להיריונות בסיכון נמוך (נייר עמדה מס’ 6), אולם במקרה דנן עצם הגדרתו של ההיריון רגיל ולא כהיריון בסיכון גבוה מהווה מחדל בפני עצמו, כאמור לעיל.

13. על אף האמור, סטנדרט הזהירות והיקפה של חובת הגילוי נקבעים על ידי בית המשפט, וכבר נקבע כי כאשר ישנה אפשרות לבצע בדיקות נוספות מחוץ למערכת הציבורית חובה על הרופא המטפל ליידע את המטופלת על אפשרויות אלו. אם כך נפסק ביחס להיריון רגיל, ברי כי כאשר ההיריון צריך להיות מוגדר כהיריון בסיכון, כאשר עיקר הסיכון בו הינו להיווצרות פגמים מולדים, כולל פגימות שלד, אזי חלה חובה זו במלוא עוזה.

ביחס לכך העיד ד”ר מלינגר במפורש כי על הרופא ליידע את המטופלת ביחס לקיומם של שירותים נוספים. אלו דבריו:

“ש. האם אתה מסכים איתי שסקירת מערכות מוקדמת היתה אמורה להיות בידיעתו של כל רופא שעוסק במיילדות ורפואת נשים כנושא שקיים שניתן לביצוע וחייב לספר למטופלות שלו על קיומו של שירות כזה?

ת. נכון.

ש. היית מעלה על דעתך רופא בקופת חולים בעת הרלוונטית, שעושה שני דברים: האחד – לא מספר למטופלות שלו שיש כזה דבר סקירה מוקדמת, ולא שולח את המטופלות שלו אפילו לאותה סקירת מערכות בשליש שני שניתנת על ידי הקופה כדבר שבשגרה?

ת. לא רק אז וגם היום אני יכול לתאר מצב כזה.

ש. כמצב חיובי או שלילי?

ת. זה המצב הקיים במדינה. שקשורה עם האוכלוסיות שאנו עובדים.

ש. האם זה הרצוי מבחינתך שכך רופא ינהג או שזה המצוי וצר שאתה לא יכול להלחם כנגד התופעה?

ת. יש ברפואה או היו ברפואה שתי גישות. האחת הפטרנליסטית והשניה הגישה שהלקוח אדון להחלטותיו. הגישות האלה הן עניין של גם של זמן וגם של גיאוגרפיה וגם דמוגרפיה. אני אישית שצריך להתמודד עם לקוח שצריך למסור לו בצורה מאוד לא טועה לגבי העובר, אני תמיד שואל אותו אתה רוצה שאתן לך את הגישה הליגאליסטית שיש להסביר את כל הדברים האפשריות כולל לנסוע לחו”ל או לדבר כמו הרופא של פעם ולהגיד לך מה אני באמת חושב.

ש. האם בעיניך זה מצב טוב שהרופא שותק, לא מדבר על סקירה מוקדמת ולא שולח לסקירה בשליש שני לסקירת מערכות, או שאתה אומר ככה צריך להיות.או שזה לא בסדר שזה ככה?

ת. זה מאד תלוי מול איזה פציינט אני עומד. אם אתה שואל אותי מה הייתי רוצה בשבילי. הייתי רוצה שאם אין ביכולתו לעשות את הבדיקות האלה אני לא צריך להגיד לו כל פעם לעשות מי שפיר כדי שיהיה כתוב בתיק ושלא יוכלו לתבוע אותי.

ש. כשאתה עובד אתה לא פועל בתוך חלל אלא לפי הנחיות מלמעלה? איך אתה נוהג?

ת. אני עובד בבי”ח וולפסון ויש לי קליניקה פרטית.

ש. בקליניקה הפרטית כשבאה אשה ובאה למעקב הריון, אומר לה לעשות סקירה מוקדמת או אפילו לא מאזכר את זה?

ת. היום אני מסביר ומתעד ואפילו מחתים על זה שהסברתי. על כל בדיקה הקיימת במערכת ושצריך ליידע אותה.” (פרו’, 7.10.10, 34).

14. מבחינה נורמטיבית כבר קבע בית המשפט שאל לו לרופא לנהוג על פי הגישה האדנותית, אלא חייב הוא להביא את מלוא הידע הרפואי העדכני בפני המטופל ולהותיר בידו את ההחלטה על גורלו. יפים לכך דברי בית המשפט בפרשת סידי הנ”ל, בציינו:

“הגישה האדנותית, הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, נדחתה אפוא. אין ספק, להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מינהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי (פרשת ברמן נ’ מור).” (שם, 600).

עוד העיד ד”ר מלינגר כי בנסיבות המקרה דנן היה על הרופא המטפל להפנות את הורי התובעת לייעוץ גנטי, כך:

“ש. האם זה נכון גם שכאשר יש הריון של אשה שידוע שהיא נשואה עם קרוב משפחה מדרגה ראשונה מקובל כדבר שבשגרה לעשות יעוץ גנטי?

ת. מקובל עד מקובל מאד. חשוב להגיד שהיעוץ הגנטי במצבים כאלה הוא יעוץ לרוב פורמלי. כי הם לא יודעים מה לחפש אלא אם כן יש היסטוריה משפחתית.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בעניין זה טען מומחה התובעת, ד”ר קלמן, באופן חד משמעי, כי בייעוץ גנטי היו בוחנים את היתכנות המום של רגל קלוטה, כדלקמן:

“ש. כשמפנים שני הורים שהם בני דודים ליעוץ גנטי, ואין שום מום ידוע ברקע המשפחתי אז זה כמו מחט בערימת שחת כדי למצוא את הבדיקה הרלוונטית, נכון.

ת. נכון.

ש. לא סביר שאם הם היו פונים ליעוץ היו עושים להם בדיקה דווקא לגילוי רגל קלוטה?

ת. ועוד איך כן. מאה אחוז שהיו בודקים.” (פרו’, 5.9.10, 25).

אני נותן אמון בדבריו אלו.

15. הנתבעת בחרה לסמוך את הגנתה על המסמכים הרפואיים ולא הביאה את הרופא המטפל לעדות. משאין כל תיעוד רפואי על הפנייה לבדיקות שניתן לבצען במסגרת הרפואה הפרטית והפנייה לייעוץ גנטי, והרופא אשר טיפל באם התובעת לא הובא לעדות, יש לקבוע כי התובעת לא הופנתה כלל לבדיקות אשר באמצעותן טוענת היא שהיתה אפשרות לאבחן את המומים מהם סובלת התובעת וכן כי לא הופנתה לייעוץ גנטי.

16. מן המקובץ עולה שחובה היה על רופאי הנתבעת להגדיר היריון זה כהיריון בסיכון, ולא נעשה כך. כפועל יוצא מכך היה עליהם לשלוח את התובעת לבדיקת סקירת מערכות, וגם דבר זה לא נעשה. די בכך על מנת לקבוע כי נמנעה מהורי התובעת האפשרות לממש את האוטונומיה המוקנית להם ולקבל את החלטותיהם האישיות ובכך מתקיים היסוד של הפרת חובת הזהירות. זכות זו נמנעה עקב מחדלי רופאי הנתבעת.

17. בעניין זה יש להבהיר כי התובענה הוגשה על ידי התובעת בלבד והוריה אינם צד להליך זה. לפיכך גם אם הוכח שנפגעה האוטונומיה שלהם, זכות המקנה פיצוי נפרד מזכויותיה של התובעת (להרחבה ראו: סעיף 11 לפסק דינו של כב’ השופט נ’ הנדל בע”א 9936/07 מאיה בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי (אתר נבו, 22.2.11) בהסכמת כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין וכב’ השופטת ע’ ארבל (להלן: “פרשת מאיה בן דוד”), הרי שאין בידי לפסוק להם פיצוי בגין כך.

שאלת הקשר הסיבתי

18. משקבעתי שהתובעת הוכיחה כדבעי את מחדליהם של רופאי הנתבעת, וכן כי הוסכם על שיעורה של הנכות הרפואית, יש לבחון האם ישנו קשר סיבתי בין מחדלי הרופאים – אי גילוי המומים במהלך ההיריון, לבין נכותה של התובעת.

טרם אבחן את השאלות לגופן יש לציין שגם אם המקרה דנן היה מקרה מובהק של עמימות סיבתית, ואיני סבור כך, הרי שלאור הלכת מלול גם במקרה בו ישנה עמימות ביחס לקשר הסיבתי חלה על התובע החובה להוכיח את תביעתו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות. לחלופין, ככל שמועבר נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מוטלת עליה החובה להוכיח את היעדרו של הקשר הסיבתי או ניתוקו בהתאם לעקרון מאזן ההסתברויות.

האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן היתה נשלחת?

19. השאלה הראשונה אותה יש לבחון בהקשר קביעת קיומו של הקשר הסיבתי הינה האם התובעת היתה מבצעת את הבדיקות אליהן אמורה היתה להישלח, לו היתה נשלחת ולו היו ניתנים לה כל ההסברים המתבקשים.

ביחס לשאלה זו נקבע בפרשת סידי כך:

“השאלה הראשונה דומה לשאלה שהצגנו קודם, הנשאלת ברגיל בתיקי ‘הסכמה מדעת’ (האם החולה היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש). מדובר בשאלה היפותטית הנוגעת לדרך שבה היה אדם מתנהג בנסיבות עובדתיות שלא התקיימו. שאלה זו התשובה עליה אינה קלה, והיא כרוכה לרוב בסוגיות של מהימנות העדויות, אך בסופו של יום בית המשפט נדרש לקבוע ממצא בעניין זה על פי מכלול נסיבות המקרה. במקרה שלפנינו אין ממצא של הערכאה המבררת בנוגע למרכיב זה של הקשר הסיבתי. יצוין כי על פי נסיבות המקרה היה ניתן אולי לטעון כי נגרם למערערים ‘נזק ראייתי’ משלא נתאפשר בירור עמדתם בנוגע לביצוע הבדיקה הנוספת. אלא שטענה זו התשובה לה אינה פשוטה בנסיבות היפותטיות שכאלה, ומכל מקום, גם היא צריכה בירור בערכאה המבררת תוך שמיעת טענות הצדדים.” (שם, 606).

20. אני סבור כי התשובה לשאלה זו הינה שלילית, ולפיכך לא מתקיים כל קשר סיבתי בין מחדלי רופאי הנתבעת לבין המשך ההיריון ומומיה של התובעת. אפרט.

21. תחילה אציין כי אני סבור שבשאלה זו יש להעביר את נטל השכנוע לכתפי הנתבעת ולקבוע כי עליה להוכיח שגם לו היתה התובעת מופנית לבדיקות לא היתה היא פונה לבצען. אשוב ואדגיש כי ההכרעה בשאלה זו אינה מוחלטת וכי די בהוכחה מעבר ל- 51%, על מנת לקבוע כי התובעת לא היתה מבצעת בדיקות אלו.

לסוגיית העברת נטל השכנוע במקום בו נגרם לתובע נזק ראייתי התייחס כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין בדבריו בפרשת מאיה בן דוד הנ”ל, כדלקמן:

“לצורך העברת הנטל לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, נדרש כי התרשלותו של הנתבע תשלול מן התובע את האפשרות להוכיח אחד או יותר ממרכיבי עילת התביעה. מקום בו חרף התרשלותו של הנתבע, עומדת לתובע האפשרות להוכיח את תביעתו – אין תחולה לדוקטרינת הנזק הראייתי (ראו: ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); ע”א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק, פס’ 9 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 5.6.2007); ע”א 679/08 סנפרוסט בע”מ נ’ מוסכי צמח בע”מ, פס’ 27 לפסק-הדין ([פורסם בנבו], 2.1.2011)). במקרה זה סבור אני כי הייתה למערערים אפשרות להוכיח מהי ההמלצה שהיו מקבלים במכון גנטי – למשל בדרך של עדות מומחה בתחום זה (אף כי הם בחרו שלא לממש את יכולת ההוכחה הזו). לפיכך אין מקום להעביר את נטל השכנוע לעניין זה, ויש לבוחנו מתוך ההנחה שנטל השכנוע מוטל על המערערים (התובעים בהליך המקורי).” (שם, פסקה 2 לפסק דינו של כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין).

בפרשה זו בוצעה הבדיקה הנדרשת, אולם התובעת שם לא הופנתה לייעוץ גנטי. בנסיבות אלו סבר כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין כי העובדות נשוא הייעוץ היו ידועות ולפיכך ניתן להוכיח, למצער על פי מאזן ההסתברויות, מה הייעוץ שהיה ניתן לתובעת. לפיכך קבע הוא שאין מדובר בנזק ראייתי המצדיק את העברת הנטל.

22. סוגיית העברת נטל השכנוע כאשר לא בוצעה בדיקה נדרשת נקבע כבר בע”א 9328/02 לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור (אתר נבו, 22.4.2004) (המשנה לנשיא ת’ אור בהסכמת הנשיא א’ ברק והשופטת א’ פרוקצ’יה), שם נקבע כך:

“העברת נטל השכנוע כאמור נעשתה, במרבית המקרים, כשהנזק הראייתי נגרם בשל רשלנות הקשורה בהעדרם של רשומות רפואיות כנדרש (להעברת נטל השכנוע בשל התרשלות בעריכת, שמירת ואופן רישום של רשומות רפואיות, לרציו שביסוד העברת הנטל והתפתחות הפסיקה בנושא זה, ראו ע”א 6948/02 פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם) [פורסם בנבו]). אך העיקרון שביסוד העברת נטל השכנוע מתפרשׂ לא רק על מחדלים בעריכת רשומות רפואיות ובשמירתן כנדרש. הוא מתפרש גם על רשלנות בעלת אופי שונה, אשר גורמת לכך שנפגעת האפשרות של התובע להוכיח את עילת תביעתו. כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לוּ בוצעו יכולות היו להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע על שכמו של הנתבע.” (שם, פסקה 13).

במקרה דנן מחדלי רופאי הנתבעת גורמים לכך כי כלל לא בוצעו הבדיקות והייעוץ. די באי ודאות זו על מנת לקבוע כי הנתבעת גרמה לתובעת נזק ראייתי ניכר ולפיכך יש להורות כי על הנתבעת להרים את הנטל להוכחת טענות ההגנה בשאלה האם היתה אם התובעת מבצעת בדיקות אלו לו היתה נשלחת אליהן.

23. על אף שאם התובעת טענה כי היתה פונה לביצוע כל הבדיקות אליהן היתה נשלחת, איני נותן אמון בדבריה ובדברי אב התובעת. אני סבור כי באופן בו התנהגה אם התובעת בהריונות שבאו לאחר לידת התובעת יש בכדי לשפוך את האור על האופן בו היתה נוהגת בהריונה של התובעת.

כך ציינה אם התובעת בתצהירה:

“מטבע הדברים, אילו ידעתי שקיימות בדיקות נוספות או ברמה טובה יותר, כי אז הייתי פונה ומבקשת לקבל את השירות הרפואי המיטבי, גם אם הדבר היה כרוך בתשלום. יש להבין בעניין זה, שרצונה של אם הוא שיוולדו לה ילדים בריאים ומוצלחים. לכן, אילו ידעתי שקיימים ספקות או סימני שאלה ביחס לטיב השירות הרפואי שניתן לי במהלך ההיריון הנדון הייתי עושה כל שנדרש על מנת לעבור את הבדיקות הדרושות לשם איתור ואבחון מחלות ומומים בעובר מוקדם ככל האפשר.” (שם, סעיף 6).

כך גם נכתב בתצהירו של אב התובעת.

24. על דברים אלו חזרה התובעת גם בעדותה, והעידה לגבי יתר ההריונות:

“ש. האם את יודעת מה זה בדיקת חלבון עוברי והאם עשית פעם בדיקת חלבון עוברי?

ת. בילדים הקודמים שלי לא עשיתי את זה, אבל עכשיו אני בהריון ובגלל המשפט אמרו לי שאני אעשה את הבדיקה הזאת כי אמרו שיש להם חששות שיהיו בעיות כמו עם התובעת.

ש. מי אמר לך את זה?

ת. בקופת חולים שיח’ ג’ראח.

ש. אמרו לך שבגלל הבעיות עם התובעת תעשי את כל הבדיקות?

ת. התחילו להבהיר לי יותר בקשר לבדיקות אמרו שבגלל שתבעתי ולא ידעתי מהבדיקות האלה ועכשיו הם מבהירים מה הבדיקות האלה שצריך לעשות אותן.

ש. בפעם הראשונה שעשית חולבן העוברי היה בהריון החמישי בשנת 2010?

ת. פעם ראשונה דרשו ממני לעשות את זה.

ש. בשנת 2004 שהיית בהריון לא עשית חלבון עוברי?

ת. לא היו מסבירים לי מה הבדיקה הזאת, מה החשיבות של הבדיקה הזאת.

ש. האם עשית חלבון עוברי במהלך ההריון השלישי?

ת. לא וגם לא נדרש ממני לעשות את זה. רק בהריון החמישי עשיתי סקירת מערכות.

ש. וחלבון עוברי לא עשית בהריון החמישי?

ת. חושבת שעשיתי את הבדיקה הזאת המשולשת.” (פרו’, 5.9.10, 7).

ביחס לד”ר ג’ועבה העידה התובעת כי הוא מטפל בה החל מההיריון השלישי וכי היחסים ביניהם טובים (שם, 9). ביחס לאופן המעקב על ידו בהריונות הבאים העידה כך:

“ש. אני רואה ברישומים של קופת חולים, בהריון השלישי, 4.11.04, דף 39 לתיק הרפואי, רשום שעשית חלבון עוברי ב- 4.11.2004. אז אולי את רוצה לשנות את התשובה שאמרת מקודם שלפני ההריון החמישי לא עשית חלבון עוברי?

ת. אף פעם לא נדרשתי לעשות את הבדיקה הזאת, גם לא בהריון החמישי. הבדיקה המשולשת זה הנפיחות ברגליים.” (שם, 9).

וביחס לידיעתו של ד”ר ג’ועבה לגבי מצבה של התובעת, העידה אם התובעת כך:

“ש. כשאת ביקרת אצל ד”ר ג’ועבה לראשונה סיפרת לו על הבעיות שיש לתובעת?

ת. סיפרתי לו אבל לא זוכרת אם בפעם הראשונה או מתי. בלידה של איימן, לא. אבל בלידה הזאת סיפרתי על הבעיה עם הבת שלי.

ש.ת. הבן הראשון שמו ח’, השניה ו’, השלישי א’, הרביעי מ’ ועכשיו אני בהריון החמישי.

ש. אם אני אומר לך שבנובמבר 2004 בהריון של א’ ד”ר ג’ועבה רושם שלתינוקת השניה היו מומים בשלד, האם הוא רושם נכון או לא נכון? האם אמרת לו או לא אמרת לו?

ת. אתה מזכיר לי מלפני 6 שנים, יכול להיות שכן ויכול להיות שלא. הבן שלי א’ בן 6 עכשיו.” (שם, שם).

ביחס למצבה האישי כתוצאה מההתמודדות עם בתה הפגועה, העידה אם התובעת כך:

“ש. אם כן מדוע חשבת לספר לו על המומים של התובעת?

ת. בגלל שסבלתי מהמצב של התובעת, סבלתי המון ואני לא הבאתי לא’ ישירות אחרי התובעת כי סבלתי נפשית, רק אחרי 5 שנים.

ש. האם זה נכון שבהריון עם א’ חששת שייצא עוד תינוק עם מומים?

ת. בטח שאני פחדתי.” (שם, שם).

25. אם התובעת אף “שכחה” על דוכן העדים את סירובה לבצע בדיקות שהוצעו לה בהיריון השלישי. אלו דבריה:

“ש. האם נכון שבהריון עם א’ ד”ר ג’ועבה ביקש ממך לעשות סקירת מערכות ואת אמרת לו שאת לא רוצה?

ת. לא זכור לי שהוא ביקש או לא ביקש.” (שם, 9).

וכן:

“ש. האם היתה בדיקה במהלך ההריון עם א’ שביקשו ממך לעשות בדיקה כלשהי ואת אמרת שאת לא מסכימה?

ת. לא ביקש ממני הוא היה אומר לי שהבדיקות שלי בסדר ולא ביקש בדיקות אחרות וא’ נולד בסדר גמור.

ש. האם את עשית את כל הבדיקות שד”ר ג’ועבה הפנה אותך במהלך ההריון עם א’?

ת. כל הבדיקות שדרשו ממני לעשות הייתי עושה. אבל אחרי הלידה של התובעת והתביעה התחילו לבקש ממני כל מיני סוגי הבדיקות שלא ידעתי מה הבדיקות האלה.

ש. מתי התחילו לבקש ממך?

ת. בהריון הזה שאני בו עכשיו בשנת 2010.

ש. לפני כן, בהריון עם א’ לא הציעו לך לעשות כל מיני בדיקות?

ת. לא הפנו אותי ולא ביקשו ממני. בהריון הזה כן הפנו אותי לשיח’ ג’ראח.” (שם, 10).

משהתגלו הסתירות בדבריה, חזרה התובעת לגרסת השכחה, כדלקמן:

“ש. אמרת שבהריון החמישי הציעו לך לעשות את כל הבדיקות בגלל המשפט הזה והאם אמרו לך שכדאי שתעשי את כל הבדיקות כדי שתצליחי במשפט?

ת. לא כדי לזכות במשפט אלא אנו לא רוצים להביא עוד ילד כמו התובעת.

ש. ואם ד”ר ג’ועבה רושם בהריון עם א’ ‘הצעתי לך לעשות סקירת מערכות והגב’ לא רוצה’ אז הוא משקר?

ת. בהריון הראשון והשני והשלישי והרביעי לא הזכירו את הבדיקות שאני עוברת אותן בהריון החמישי עכשיו. למה בהריונות הקודמים לא הפנו אותי לשיח ג’אראח ולא הסבירו לי כמה חשוב הבדיקות ועכשיו כן עומדים על כך להסביר לי?

ש. מקודם אמרת שאין לך מריבה עם ד”ר ג’ועבה. למה את חושבת שיכתוב דברים שאת אומרת שזה שקר?

ת. אין לי מריבה איתו ואני לא זוכרת אם כן ביקש או לא ביקש. אבל לא נדרש ממני לעשות את הבדיקות שדורשים עכשיו.” (שם, 10).

26. בהמשך, נשאלה אם התובעת ביחס להתנהלותה בהריונו של בנה הרביעי, אשר גם הוא נולד עם מום אורטופדי, ומעדותה עולה כי היא אכן ביצעה בדיקת סקירת מערכות בהיריון זה (בניגוד לגרסתה הקודמת). כך העידה:

“ש. בהריון הרביעי של מ’, ד”ר ג’ועבה אמר לך שיש בדיקות נוספות שניתן באמצעותן לאתר מומים בעובר וניתן לעשות אותן באופן פרטי?

ת. לא.

ש. את בטוחה שלא?

ת. לא. כשבאתי לו את תוצאות סקירת המערכות הוא אמר שזה לא גורם סכנה.

ש. תוצאות שעשית בהריון עם מ’?

ת. כן.

ש. אז עשית בהריון עם מ’ סקירת מערכות, ומה אמרו לך שהכל בסדר?

ת. אמרו שיש חור אבל זה לא גורם סכנה.” (שם, 11).

כן עולה מדבריה כי כלל לא הסבירו לה את פשר הממצאים שנדגמו בבדיקת סקירת המערכות ובוודאי שלא הפנו אותה להמשך בירור ובדיקות נוספות, אלו דבריה:

“ת. ד”ר ג’ועבה אמר שיש חור, החוליות באות אחת מעל השניה והחור בצורת משולש, וזה לא גורם סכנה וגמרנו את הסיפור בתשובה זו שזה לא גורם סכנה, ולא יגרום לו בעיה כמו אחותו.

ש. האם נכון שהציע לך שבגלל שהתוצאה של סקירת המערכות לא טובה ללכת לעשות אם אר איי שאפשר לראות יותר טוב מה יש לעובר?

ת. אף אחד לא אמר לי שסקירת מערכות לא בסדר.

ש. אחרי הסקירה בהדסה הפנו אותך לאם אר איי בהדסה?

ת. לא זכור לי, אך אני לא חושבת שהפנו.

ש. אני אומר לך שב – 11.12.07 בשעה 15:21 ד”ר ג’ועבה רשם ‘ייעצתי לגב’ לעשות אם אר איי וייעוץ גנטי והיא סירבה’. מה את אומרת?

ת. באיזה שנה?

ש. ב – 11.12.07 בהיריון של מ’?

ת. בדיקה גנטית אף פעם לא הפנו אותי. את הייעוץ הגנטי הכרתי רק בהיריון הנוכחי.” (שם, 12).

27. כל האמור בעדותה של התובעת נסתר בתצהירו ובעדותו של ד”ר ואליד ג’ועבה, ואני נותן אמון בדבריו בין היתר משום שדבריו נתמכים בתוכן תיקה הרפואי של אם התובעת, תיעוד מזמן אמת.

כך ציין בתצהירו:

“ביום 28.11.2004, שבוע 21.6 להיריון, הפניתי את ר’ לסקירת מערכות. הסברתי לה כי הסקירה חשובה בגלל המומים מהם סבלה הבת השניה והאפשרות שמדובר במום גנטי שעשוי להישנות אצל צאצאים נוספים. היא מסרה לי כי אין בכוונתה לבצע סקירת מערכות, והדבר תועד על ידי ברשומה הרפואית.” (סעיף 5 לתצהיר).

ואכן, ברשומה הרפואית מיום 28.11.2004 נכתב כך:

“SECOND BABY HAD SKETAL CONGENITAL MALFORMATION. REFUSED TO HAVE DETAILED ULTRASOUND”

28. את מהלך ההיריון הרביעי, בהתייחס לסוגיית הבדיקות הנוספות, תיאר ד”ר ג’ועבה בתצהירו כך:

“6. בשנת 2007 הרתה ר’ בפעם הרביעית. מעקב ההריון החל בשבוע 6 וסווג כהיריון בסיכון גבוה. ביום 23.10.2007 הפניתי אותה לסקירת מערכות ולתבחין משולש (triple test). את התבחין המשולש היא לא ביצעה.

7. בסקירת מערכות מורחבת מיום 6.12.2007 (שבוע 22 להריון) נצפה מום בעמוד השדרה מסוג Dorsal Hemivertebra. זהו מום אורטופדי קשה. מדובר בהתפתחות פתולוגית של חוליות עמוד שדרה, אשר רק מחצית מכל חוליה מתפתחת.

8. לאור הממצא בסקירת המערכות, המליץ מבצע הבדיקה להפנות לבדיקת MRI עוברי, שהיא בדיקה רגישה יותר, המאפשרת לבחון ביתר דיוק את מבנה וחומרת המום. כן המלצתי לגברת לפנות לייעוץ גנטי.

9. בביקורה במרפאתי בתאריך 11.12.2007 הסברתי לר’ את החשיבות בביצוע הבדיקות הנ”ל, אולם היא מסרה כי היא מסרבת לבצען וציינה כי בכוונתה להמשיך בהריון בכל מקרה, למרות המום ממנו סובל העובר ולמרות המום של בתה. הדברים צוינו על ידי ברשומה הרפואית. אילו הבדיקות היו מתבצעות הייתי מקבל את תוצאותיהן ומיודע על ביצוען ע”י ר’ במהלך ביקוריה הבאים.”

ואכן ברשומה הרפואית נכתב במפורש כפי שמצהיר ד”ר ג’ועבה (עמ’ 43 לנספח ב’ לתצהירו).

29. חיזוק לסיפא דבריו בסעיף 9 הנ”ל מתקבל מתצהירו ועדותו של מר יורם סגל, המנהל האדמיניסטרטיבי במחוז ירושלים של הנתבעת, מהם עולה כי כל בדיקה המבוצעת בקופת החולים או במימונה של קופת החולים – באמצעות הפניה והתחייבות – מתועדת. בנספחי תצהירו של מר סגל אין כל תיעוד לביצוע הבדיקות אליהן הופנתה אם התובעת על ידי ד”ר ג’ועבה.

30. בחקירתו, עמד ד”ר ג’ועבה על עמדתו כי הסביר לתובעת את מהות הבדיקות ולא רק הציע לה לבצע בדיקות שאין היא מבינה מהן, וכך העיד על עצמו:

“ת. לא רשמתי בתיק, אבל הסברתי לה. מי שעובד בדרך נכונה ויודע מה הוא עושה אז בטוח שהוא הסביר את זה נכון.” (שם, 17).

ב”כ התובעת הקשה על דבריו של ד”ר ג’ועבה וטען כי התנהלותה הלא עקבית של התובעת מעידה על כך שלא הבינה נכוחה את מהות הבדיקות, אולם ד”ר ג’ועבה שלל אפשרות זו גם כן מתוך הסתכלות על התנהגות אם התובעת. כך העיד:

“ש. שאלנו אותה פה והיא אמרה שתבחין משולש היא הבינה שזו בדיקה שבודקים אם יש לה בצקות ברגליים?

ת. אני לא חושב שהיא אמרה נכון. היא הלכה לשיח גראח ושילמה 48 ₪ ועשתה בדיקת דם וחיכתה שלושה שבועות ובאה אליי עם התוצאות היא עשתה את זה ב – 4.11.04 בהיריון של 2007 היא סרבה עשות את הבדיקה ב- 2010 אני חושב שהיא עשתה את זה.” (שם, שם).

עוד שאל ב”כ התובעת את ד”ר ג’ועבה לגבי התנהגות מצופה מאשה שכבר ילדה ילד פגוע, כדלקמן:

“ש. מניסיונך ההתנהגות של הנשים, אישה שחוותה כבר לידה של ילד עם מום שהוא בעייתי, היא נזהרת יותר מהאפשרות שזה יקרה שוב?

ת. מניסיוני יש הרבה הבדל בין אנשים. יש כאלה חולים שיש להם ילדים עם נכות ומסרבים לעשות את כל הבדיקות כי אומרים שזה מאלוקים וזה מקובל עליהם ויש כאלה שאומרים שיש בעיה עם התינוק ומקובל עליהם והתינוק יכול לחיות עם הבעיה ויש כאלה שמעוניינים לעשות את הבדיקות כי יש להם מחשבה להפיל את ההריון.” (שם, 19).

דווקא ביחס לכך אני מקבל את כיוון מחשבתו של ב”כ התובעת ואת ההיגיון העומד בבסיסה, ואני סבור שאכן מצופה מאישה אשר כבר ילדה ילד פגוע לנקוט בכל דרך אפשרית על מנת לברר כי לא יקרה כך בשנית. במקרה דנן אני סבור שהיעדר עקביות אינו מעיד על חוסר הבנה אלא על חוסר נכונות, כפי שמעיד ד”ר ג’ועבה.

לסיכום עדותו של ד”ר ג’ועבה חשוב לציין כי הוא אינו עובד של הנתבעת.

31. כאמור, איני נותן אמון בעדותה של התובעת, אשר היתה מלאת סתירות ושכחה, אולם מנגד עדותו של ד”ר ג’ועבה היתה קוהרנטית ונסמכה על תיעוד רפואי מזמן אמת. לאור כך, אני קובע שהנתבעת הרימה את הנטל להוכיח את טענתה שבהריונות שבאו לאחר לידת התובעת דנן בחרה התובעת להימנע מביצוע הבדיקות אליהן היא נשלחה.

בנסיבות אלו אני סבור שהורם הנטל להוכחת הטענה שהתובעת לא היתה פונה לביצוע הבדיקות במהלך ההיריון של הנתבעת, גם לו היו מוסברים לה השיקולים לביצוע בדיקות אלו והיא היתה נשלחת לבצען. יש לדון זאת בקל וחומר – אם כאשר התובעת ידעה כי ישנו סיכון ללידת ילד פגוע הואיל וכבר נולדה לה בת פגועה, ועל אף זאת היא סירבה לבצע את הבדיקות הנדרשות, ברור ומובן כי בהיעדר “גורם הרתעתי” שכזה לא היתה התובעת מבצעת את הבדיקות.

די באמור לעיל על מנת לדחות את תביעת התובעת בעילה של הולדה בעוולה, אולם אתיחס בקצרה גם ליתר רכיבי הקשר הסיבתי.

האם בבדיקות אלו היו מתגלים המומים מהם סובלת התובעת?

32. השאלה השניה הנדרשת לבירור הינה האם היו מתגלים המומים לו היו מבוצעות הבדיקות.

לאופיה של שאלה זו התייחס בית המשפט בפרשת סידי כך:

“השאלה השנייה היא בעלת אופי אחר. היא הסתברותית, סטטיסטית מטיבה: מהי ההסתברות לגילוי פגם של חסר כף יד בסקירת מערכות המתבצעת במסגרת הרפואה הפרטית? למעשה, השאלה המתעוררת כאן עניינה ‘אבדן סיכויי גילוי מחלה’, על משקל הדוקטרינה המוכרת של ‘אבדן סיכויי החלמה’. לגבי זו האחרונה, נראה כי הרעיון העומד מאחוריה הוא קביעת ראש נזק של ‘אבדן סיכויי החלמה’, כאשר על התובע להראות כי נתקיימו יסודות העוולה בנוגע לראש נזק זה. הדוקטרינה אינה סוטה, על פני הדברים, מן הכלל הרגיל של ‘הכול או לא כלום’, שכן היא מחייבת את התובע להוכיח, במאזן ההסתברויות, כי הנתבע גרם ברשלנות לנזק מן הסוג האמור, ומשנקבע שכך הוא, החבות נסבה על הנזק כולו (ע”א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ’ כהן, [פורסם בנבו] 17.4.2005).” (שם, 606).

33. ראשית יש להידרש לטענת הנתבעת כי ישנו פער במומחיות בין המומחים. לדברי הנתבעת, המומחה מטעמה עוסק בביצוע בדיקות האולטרסאונד ובפיענוחן. בניגוד אליו, המומחה מטעם התובעת שימש כרופא בקהילה ורק הפנה את הפונות אליו לביצוע הבדיקה. לפיכך, בכל הקשור לממצאים הניתנים לגילוי בבדיקות אלו, יש לבכר את חוות שדעתו של ד”ר מלינגר. טענה זו של הנתבעת מקובלת עליי, ואכן ישנו פער מקצועי בין המומחים, וככל שישנה מחלוקת ביניהם יש להעדיף את עמדתו המקצועית של ד”ר מלינגר.

34. טענתו של ד”ר מלינגר הינה כי העובדה שלא זוהה שום מום בלידתה של התובעת אלא לכל המוקדם חודשיים לאחר לידתה, מחייבת את המסקנה כי לא ניתן היה לאתר את המומים בבדיקות במהלך הלידה.

ד”ר קלמן סבור כי ניתן היה לאתר מומים אלו במהלך ההיריון, הואיל ומדובר במומים בולטים.

35. במסגרת השאלה השניה, ישנן שתי שאלות הדורשות הכרעה:

1. האם, ככלל, ניתן לזהות את מומים מהם סובלת התובעת במהלך ההיריון, בבדיקת האולטרסאונד או בבדיקות נוספות?

2. האם, במקרה דנן, ניתן היה לאבחן מומים אלו?

36. להכרעה בשאלה האם ניתן לאבחן מומים מהסוג מהם סובלת התובעת בבדיקת סקירת מערכות, די להפנות לעדותו של המומחה מטעם הנתבעת, ד”ר מלינגר, שהעיד כך:

“ש. זה יהיה נכון לומר ששיטת העבודה של רופא שעושה אולטרסאונד בצורה מקצועית שמרגע שהוא גילה מום אחד, הסקירה הופכת להיות מורחקת ומכוונת באופן מיידי מתוך הבנה לצפיה שיימצאו מומים נוספים?

ת. זה נכון. לצערי המום הקשה לאתרו זה המום השני. אבל זה נכון, ברגע שאתה רואה שמשהו לא בסדר החושים שלך יותר חדים.

ש. הסיבה לכך היא שבדרך כלל המומים לא באים בבודדים אלא שהם באים בקבוצה נכון

ת. לא. לרוב לא. לרוב מומים הם בודדים.

ש. אבל לעיתים בקבוצה?

ת. תלוי איזה סוג.

ש. דווקא בנושא שלד שיש מום שלד, שם היתה מצפה יותר למומים נוספים לשלד לאחר שגילית את הראשון.

ת. בכל מום ההתייחסות אותו דבר. כשרואים מום ראשון, אתה צריך לחפש את הנוספים, זה אולי החלק הקשה של המקצוע שאתה אף פעם לא בטוח שלא פיספסת משהו.

ש. כל מה שדיברנו עד כה מתאים לזמן הרלוונטי למשפט הזה דהיינו שנים 99 ושנת 2000?

ת. ואני מוסיף, אם מדובר ברופאים שהם מומחים מאוד מיומנים. באולם שנים כמות המומחים כאלה בארץ היתה מצומצמת מאוד.” (פרו’, 7.10.10, 34).

בהמשך דבריו אישר ד”ר מלינגר את טענת התובעת כי בבדיקה שגרתית ניתן היה לאתר לפחות את אחד המומים, עובדה אשר חייבה את המשך החיפוש המדוקדק של יתר המומים מאותו הסוג – מומי השלד, כדלקמן:

“ש. לכן נכון לומר שאת המום בעמוד השדרה אותו איחוי של חוליות שיש במקרה הזה אפשר היה לאבחן בסקירת מערכות של השליש השני של ההריון?

ת. יש סיכוי לכך.

ש. האם נכון לומר שגם בסקירת המערכות של השליש השני רופא שמזהה מום אחד צריך לנהוג על פי הנוהל של בדיקה יותר מכוונת ומורחבת כדי לתאם מומים נוספים?

ת. כן.” (שם, 36).

אכן, ד”ר מלינגר טוען כי גם אם היו מבצעים בדיקה מורחבת והמכוונת לא היו מאבחנים את המום בשכמות הואיל וגם בבדיקה מורחבת לא בוחנים את השכמות אלא את “השלד בכללותו” (שם, 37), אולם איני סבור כי תשובה זו עולה בקנה אחד עם יתר דבריו בעדותו. מבחינה נורמטיבית יש לקבוע שחובה על הרופא המודע לקיומו של פגם בשלד של העובר להקדיש עוד מספר דקות על מנת לבחון כראוי את ‘כלל השלד’ ולא את ‘השלד בכללותו’. אי ביצוע הבדיקה באופן הזה אינה יכולה להיחשב לטיפול ראוי והולם.

כמו כן, בעדותו אישר במפורש ד”ר מלינגר כי את מרבית המומים ניתן לאבחן באמצעות הבדיקות במהלך ההיריון (פרו’, 7.10.10, 33, 37), ככל שאכן היו קיימים ולא התפתחו בשלב מאוחר יותר, אולם הוסיף כי אחד המומים – המום על שם ספרנגל – הינו מום נדיר ביותר שעל פי הספרות אובחן פעם אחת בלבד באמצעות בדיקת אולטרסאונד. על כך משיבה התובעת כי את המום הנדיר ניתן לאבחן בצילום רנטגן, וזה היה צריך להיעשות ככל שהיה מתברר כי היא סובלת ממומים שלדיים.

37. על אף האמור, לשאלה האם ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת, בנסיבות המקרה דנן, אני סבור כי יש לענות בשלילה.

כאמור, בחוות דעתו סובר ד”ר מלינגר כי לא ניתן היה לאתר את מומיה של התובעת לאור העובדה שמומים אלו לא אותרו גם בבדיקות הפיזיקליות שבוצעו בבית החולים. חיזוק לעמדתו של ד”ר מלינגר מצוי בטופס השחרור של התובעת מבית החולים, בו לא צויין שום פגם בבדיקות הפיזיקליות שנעשו לה. אי גילוי המומים תמוה עוד יותר לאור קביעתו של ד”ר קלמן בחוות דעתו, בה הגדירם כמומים “גסים ומרובים” (שם, ע’ 3).

התובעת טוענת כנגד מסמך זה, שרמתו המקצועית של בית החולים בו היא נולדה הינה ירודה ואין לסמוך על מסמך זה, אולם טענה זו נשארה כטענה בעלמא ולא הוכחה כלל. ברי כי טענה זו אינה באה בגדרי הידיעה השיפוטית ואף אינה מן המפורסמות.

38. מן המקובץ עולה אפוא, כי שני המומחים מסכימים שלו היו מומים אלו קיימים במהלך ההיריון באופן בו הם קיימים כיום, ולו היתה מתבצעת הבדיקות באופן ראוי, אזי ניתן היה לאבחנם במועד, אולם התובעת לא הרימה את הנטל להוכחת טענתה שרמתו המקצועית של בית החולים בו נולדה הינה ירודה ובכך לסתור את האמור בטופס השחרור, ודי בכך על מנת ליתן משנה תוקף לחוות דעתו של ד”ר מלינגר.

למען הסר ספק יובהר כי אף אמה של התובעת אישרה שהתובעת עברה בדיקות בבית החולים הסהר האדום, אולם לא נמצא בה כל מום (פרו’, 5.9.10, 5).

לאור האמור אני סבור שהתובעת לא הרימה את הנטל שהוטל לפתחה להוכיח כי ניתן היה לאתר את מומיה בבדיקות במהלך ההיריון, לו היו מבוצעות אלו, ומאחר שדבר זה ניתן להוכחה באמצעות חוות דעת של המומחים לדבר, אין לקבוע שהנטל הועבר אל כתפי הנתבעת.

האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון?

39. השאלה השלישית הנדרשת לצורך גיבושו של הקשר הסיבתי, הינה האם התובעת היתה מבצעת הפסקת היריון.

בפרשת סידי הוגדרה שאלה זו כך:

“שאלת הקשר הסיבתי השלישית מעלה את טענת ‘טוב מותי מחיי’ (הולדה בעוולה). סוגיה זו נתבררה בבית משפט זה בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, ונשמעו בעניינה עמדות שונות.” [פורסם בנבו] (שם, 607).

40. הנתבעת טוענת כי מהעובדה שהורי התובעת הינם אנשים מאמינים, מוסלמים, יש להסיק כי בכל מקרה הם לא היו פונים לביצוע הפלה.

שני הוריה של התובעת וכן ד”ר ג’ועבה העידו במפורש שבנסיבות המתאימות אין איסור באיסלאם על ביצוע הפסקת היריון. די בכך על מנת לדחות את טענת הנתבעת, אשר נטענה ללא כל סימוכין. אולם גם ללא עדויות אלו איני סבור כי ניתן לקבוע את התנהגותו של הפרט רק על פי שיוכו המגזרי והמגדרי. דרך זו נשללה בהלכת רים אבו חנא (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ רים אבו חנא (אתר נבו, 27.9.05)) ובשאר פסק הדין שבאו בעקבותיה, ונקבע לא אחת כי אין לקבוע את מתווה חייו של ניזוק, ובמקרה דנן את ההחלטות שהיה מקבל, רק על בסיס השיוך הדתי או המגזרי.

41. לנוכח האמור לעיל, איני נדרש להכריע במחלוקת האם ראוי לו למקרה דנן להיכנס תחת כנפיה של עילת ההולדה בעוולה: האם יש לנקוט בשיטת כב’ השופטת בן פורת וכב’ השופט ד’ לוין בפרשת זייצוב, ולבחון האם די בנכותה של התובעת בכדי לגבש את טענת “טוב מותי מחיי”, או שמא ללכת בדרך בה הלכו כב’ השופטים ברק וש’ לוין, ולקבוע כי יש לפצות את התובעת על פי שיעור נכותה, גם אם טוב לה שנולדה וטובים חייה ממותה. שאלות כבדות משקל אלו עתידות להידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב (על פי החלטת כב’ הנשיאה ד’ ביניש מיום 3.10.11 בע”א 1326/07 ליאור המר נ’ פרופ’ עמי עמית [פורסם בנבו] והתיקים שאוחדו עימו (ע”א 572/08; ע”א 8776/08; ע”א 2600/09; ע”א 2896/09; ע”א 3856/09; ע”א 3828/10) וכן הוקמה ועדה מיוחדת במשרד המשפטים על מנת לקבוע את היקפה של עילה זו.

אציין שבתחום זה דן הספר “הזכות לחיים ללא מום”, בעריכת יונתן דיוויס ואברהם סהר (2007), בו קובצו מאמרים רבים ומלומדים הבוחנים בין היתר אף את סוגיית ההולדה בעוולה הן מהפן המוסרי, הן מהפן המדעי והן מהפן המשפטי.

בהקדמתו לספר זה, כותב כב’ השופט (בדימוס) י’ טירקל כך:

“דומה שכל מילה ומילה בשמו של הספר שלפניכם – ‘הזכות לחיים ללא מום’ – עומדת בלב מערבולת מסתחררת של שאלות, שכל אחת מהן גוררת אחריה שובל של שאלות נוספות…”

כב’ השופט טירקל סבור שספק אם ניתן להשיב על שאלות אלו.

על אף האמור, פטור בלא כלום איני יכול, ולפיכך אציין כי מקובלת עליי הכרעתה של כב’ הנשיאה ב’ גילאור בת”א (מחוזי, חי’) 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל (אתר נבו, 2.12.07), אשר העדיפה את עמדתם של כב’ השופטים ברק וש’ לוין על פני עמדת השופטים בן פורת וד’ לוין (כן ראו פסק דינו של כב’ השופט י’ ענבר בת”א (מחוזי, י-ם) 6018/04 פלוני (קטין) נ’ שירותי בריאות כללית (אתר נבו, 1.5.11)). משהוכחו יסודות עוולת הרשלנות שוב אין לדוק עם הניזוק באם טוב לו בחייו אם לאו, וברי כי אין כל אפשרות מעשית לבחון תחושה סובייקטיבית זו.

הנזק

42. מאחר שדין התביעה להידחות אין אני נזקק להערכה מפורטת של שיעור נזקה של התובעת.

על אף האמור, בבחינת מבט בסוגיה זו ממעוף הציפור, בהתחשב בכך שאני סבור שישנו פער ניכר בין נכותה הרפואית של התובעת לבין שיעור הגריעה מכושר השתכרותה ובהתחשב בפגיעה המינורית בניידותה ובסיוע לו היא תידרש במהלך חייה, אני סבור, בין היתר לאור תחשיבי הנזק, כי פיצוי בסך של 1,450,000 ₪ (לפני ניכויים) הולם את נסיבות הליך זה. מסכום זה יש לנכות את התגמולים אותם עתידה התובעת לקבל מאת המוסד לביטוח לאומי בגין נכותה החל מהגעתה לגיל 18.

תוצאה

43. איתרע מזלה של התובעת, ולאור קרבת הדם שבין הוריה נולדה היא עם מומים אורטופדיים אשר ילוו אותה למשך כל ימי חייה. התובעת הוכיחה כי במהלך הריונה התרשלו רופאי הנתבעת בביצוע מעקב ההיריון, אולם לא עלה בידה להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין מחדל זה לבין אי ביצוע הפסקת ההיריון וחייה במומה.

לאור כך דינה של התביעה להידחות.

בנסיבות העניין כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, ב’ כסלו תשע”ב (28 נובמבר 2011), בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים.

לשאלות בנושא פסק הדין ניתן ליצור קשר עם עורך דין רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל

אחוזי נכות בעקבות ניתוח

בית משפט השלום באשדוד

ת”א 1775-06 קרמר נ’ שרותי בריאות כללית מרכז רפואי רבין(בי”ח ואח’

בפני

כב’ השופט בכיר חיים חדש

התובעת

קרמר פאניה

נגד

הנתבעת

שירותי בריאות כללית

פסק דין

א. רקע

1. המדובר בתובענה העותרת לפצות את התובעת – מבוטחת הנתבעת – בגין נזקים נטענים, שנגרמו לה בעקבות ניתוח רשלני ברגלה, שבוצע במסגרת המרכז הרפואי רבין, השייך לנתבעת, במהלך טיפול בשבר שנגרם לה בקרסול רגל ימין ביום 18/1/2005, עת החליקה בביתה (להלן גם: “התאונה”).

2. מיד לאחר התאונה, אושפזה התובעת במרכז הרפואי קפלן, השייך אף הוא לתובעת, שם בוצע קיבוע ראשוני של הקרסול בגבס ונאמר לה לחזור, בשלב מאוחר יותר, לצורך קיבוע פנימי – וזאת בשל בצקת באזור הקרסול, אך התובעת ביקשה לעבור הניתוח במרכז הרפואי רבין שבפתח-תקווה.

2.1 התובעת הגיעה לראשונה למרכז הרפואי רבין ביום 23.1.05, אולם לא נותחה עקב מצב העור;

2.2 היא שבה, איפוא, למרכז הרפואי רבין ביום 30.1.05 וביום 2.2.05, בוצע הניתוח (להלן גם: “הניתוח”) – לטעמה ברשלנות.

3. לטענת התובעת, התרשלה הנתבעת בביצוע הניתוח, במסירת מידע לא נכון באשר למצבה לאחר הניתוח, בהטעייתה ועי”כ במניעת האפשרות ממנה לבצע ניתוח-מתקן לאחר הניתוח הראשון.

4. לטענת התובעת, תוצאות הניתוח לא היו משביעות-רצון, אולם הדברים הוסתרו ממנה ומבעלה – ולא בכדי קבע, בשלב מאוחר יותר, עוזר המנתח, עד ההגנה הד”ר גרטי, כי לתובעת נגרם שבר מסוג פיילון – בהמשך אף הגדיל וטען, כי היה מדובר בשבר מסוג פיילון מטיפוס 2 שהוא אף מורכב יותר וטומן בחובו פרוגנוזה קשה עוד יותר.

5. לטענת התובעת, מלכתחילה לא התייחסו הרופאים המנתחים אל השבר כשבר מסוג פיילון ו”אבחנה” זו נולדה בדיעבד, כדי להצדיק את תוצאותיו הבלתי משביעות רצון של הניתוח.

6. המומחה מטעם התובעת, הפרופ’ שטיין, קבע לתובעת 30% נכות כתוצאה מן הטיפול הרשלני שקיבלה מן הנתבעת וציין, כי עם טיפול נכון לאחר השבר, הייתה הרגל חוזרת לתפקוד מלא.

— סוף עמוד 1 —

7. התובעת עותרת לקבוע, איפוא, כי הנתבעת התרשלה בביצוע הניתוח והטיפול בעקבותיו ולאור הפער בין חוות-דעת המומחים ביחס לאחוזי הנכות שנגרמו לה, היא סבורה, כי נכותה עומדת לפחות על 20%.

8. התובעת אומדת את נזקיה, בעקבות ההתרשלות, בסך של 758,760 ₪, כמפורט להלן:

8.1 אבדן שכר וכושר השתכרות לעבר – 115,000 ₪

8.2 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעבר – 65,000 ₪

8.3 אבדן כושר השתכרות לעתיד – 112,310 ₪

8.4 הוצאות רפואיות, נסיעה ועזרת זולת לעתיד – 216,450 ₪

8.5 כאב וסבל – 250,000 ₪

סה”כ – 758,760 ₪

9. הנתבעת טוענת, כי פעלה כראוי בכל הנוגע לטיפול הרפואי שהוענק לתובעת ובהתאם לכללי הרפואה המקובלים והסבירים, עפ”י הפרקטיקה הרפואית המקובלת, הטיפול לא היה רשלני ולא גרם לנזקים שעומדים ביסוד התביעה.

10. לטענת הנתבעת, ניתן הטיפול לתובעת לאחר שהנתבעת שמעה את תלונותיה ושקלה את מלוא הנתונים והממצאים הרפואיים אשר עמדו בפניה.

11. לטענת הנתבעת, אין קשר סיבתי בין הטיפול הרפואי, אותו קיבלה התובעת, לבין נזקיה הנטענים וכי לתובעת לא נגרם כל נזק.

12. לטענת הנתבעת, גדר המחלוקת בתיק נעוץ באבחנת סוג השבר ממנו סבלה התובעת וממנה נגזרת למעשה, כל שאלת האחריות בתיק.

12.1 לטעמה, היה ויקבע בית המשפט, בהתאם לטענת התובעת, כי המדובר בשבר מסוג PILON – שבר מסובך ומורכב בקרסול – הרי לא ניתן להגיע למצב של ריפוי מלא, אפילו במקרה של מהלך רפואי אידיאלי, אופטימלי ומיטבי.

13. לחילופין, כופרת הנתבעת בגובה הנזקים הנטענים והמוכחשים.

14. משיבה התובעת, כי במסמכים הרפואיים שנערכו, עובר לניתוח, הן במרכז הרפואי קפלן והן במרכז הרפואי רבין, לא קיימת אבחנה של שבר מסוג PILON וכך גם בדו”ח הניתוח ובסיכום האשפוז שלאחר הניתוח.

15. לטענת התובעת, גם מומחים רפואיים של ההגנה סבורים כך.

16. לאור החסר ברשומות הרפואיות מצד אחד ועדויות מומחי התובעת מצד שני, עותרת התובעת לקבוע, כי רופאי הנתבעת התרשלו בטיפולם בתובעת; היו צריכים לאבחן כי הושגה עמדה לא טובה בניתוח וכי יש לתקנה במהרה – ומשלא עשו כן, התרשלו כלפי התובעת.

17. מלכתחילה הוגשה התובענה גם כנגד מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ, אולם בישיבת קדם-המשפט הראשונה הבהירה ב”כ הנתבעות, כי אין מדובר בחברת ביטוח וכי היא התייצבה מטעם המבטחים של הנתבעת מס’ 1 וכל פסק דין יכובד על ידם.

17.1 בנסיבות אלה, נמחקה חב’ מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע”מ מכתב התביעה.

18. מלכתחילה גם לא כללה חוות הדעת הרפואית מטעם הנתבעת, התייחסות לנושא האחריות והקשר הסיבתי בין מעשי או מחדלי הנתבעת לבין נזקה הנטען של התובעת:

18.1 בית המשפט האריך לנתבעת את המועד להגשת חוות דעת משלימה, בנדון, מטעמו של המומחה מטעם הנתבעת הפרופ’ יואל אנגל.

18.2 בסופו של דבר הוגשה, בנדון, חוות דעת של מומחה אחר מטעמה של הנתבעת, הד”ר יוסף ווייס.

— סוף עמוד 2 —

19. מטעם התביעה העידו: התובעת עצמה, בעלה והמומחה הרפואי מטעמה, הפרופ’ חיים שטיין.

20. מטעם הנתבעת העידו: המומחים מטעמה – הפרופ’ יואל אנגל וד”ר ווייס, כמו גם עוזר המנתח שביצע את הניתוח לתובעת – הד”ר אברהם גרטי.

21. אחרון הסיכומים בתיק זה הוגש בחודש דצמבר 2010, אולם בשל תקלה במזכירות, הועלה התיק ללשכה רק בחודש ספטמבר 2011.

21.1 בית המשפט מביע, איפוא, בפני הצדדים, התנצלות על העיכוב במתן פסק הדין.

ב. סוגיית החבות

1. בחוות דעתו, שצורפה כנספח ו’ לתצהיר התובעת ת/3, קובע הפרופ’ חיים שטיין, שהוא מנתח אורטופדי בהכשרתו, בין היתר, כי בעקבות הנפילה בבית פונתה התובעת ע”י מד”א כמקרה דחוף, לבית החולים “קפלן”, עם שבר בקרסול ימין, לאחר שאובחן שבר של הפטישון האחורי והצדדי בקרסול ימין עם שאלת ספק לגבי קרע לרצועה הדלטואידית בקרסול זה וכי השבר טופל שם באופן מקצועי כמקובל, ע”י ניסיון לשחזר אותו שחזור סגור, וקובע בגבס.

1.1 מאחר והשחזור הסגור לא הביא לתיקון מעמד חלקי השבר בעמדה אנטומית, הוחלט לשחרר את התובעת למנוחה בבית, עם רגל מורמת בגבס, כדי להביא לספיגת הבצקות המתפתחות בתוך שעות ספורות ברקמות הרכות אחרי שברים מסוג זה והיא זומנה לביקורת חוזרת באותו בית חולים.

1.2 הפרופ’ חיים שטיין מדגיש בחוות דעתו, בין היתר, כי “האבחנה ותאור הנזק בקרסול השבור – היו מדויקים בבי”ח קפלן”.

2. עוד מציין הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו, כי מאחר והתובעת העדיפה להמשיך את הטיפול במרכז הרפואי רבין, היא נבדקה בבי”ח השרון בפתח-תקווה; עם הסרת הגבס נמצא פצע לחץ בחלק השטחי של הרקמות הרכות בקדמת הקרסול הימני ולכן החלה לקבל טיפול בפצע זה ושוחררה לביתה להמשך הטיפול עם הזמנה לשוב לבדיקה בבית החולים.

2.1 ביום 30.1.05 הגיעה התובעת לביקורת בבית חולים השרון, בפעם נוספת; מצב הרקמות הרכות היה משביע רצון ולכן הוחלט לבצע שחזור פתוח וקיבוע פנימי של השברים בקרסול הימני, ביום 2.2.05, ואכן, בתאריך זה, בוצע הניתוח.

3. בהמשך קובע הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו (סעיף 4), כי “מבדיקת הצילומים המקוריים והשוואת הממצאים בהם לכתוב במסמכים המצורפים והמסומנים, עולה כי הגדרת השבר, תיאור הנזק ולכן קביעת האבחנה הטרום ניתוחית אשר קובעת את תכנון וביצוע השחזור הניתוחי, היו שגויים בבי”ח השרון. במסמך מס’ 1 מתואר באופן כוללני כי השבר היה מרוסק בניגוד לתיאור הפרטני המדויק בסעיף 1 של תיאור צילומי הרנטגן. במסמך מס’ 2 נכתב כי לנפגעת היה שבר מסוג PILON וזה כלל וכלל לא נכון. שבר PILON הוא שבר ריסוק של כל המשטח המיפרקי התחתון של הטיביה, והגישה אליו שונה לחלוטין מן הגישה שננקטה כאן. במסמך מס’ 3 נכתב כי מנח חלקי השבר טוב וזה לא נכון. כבר בצילום מיום 10.2.05, 9 ימים אחרי הניתוח, נצפה בבירור קיום מדרגה במשטח המיפרקי של הטיביה התחתונה וזאת משום שהפטישון האחורי השבור לא שוחזר בצורה אנטומית בניתוח – אלא עבר קיבוע במעמד שהותיר מדרגה במשטח המיפרקי…” (סעיף 4 בעמ’ 5 לחוות הדעת).

4. “במילים אחרות – קובע הפרופ’ שטיין – ניתוח זה בוצע בצורה כושלת. השברים לא שוחזרו באופן אנטומי, לא הושגה התאמה בין השבר בפטישון האחורי לבין החלק הקדמי של המשטח המיפרקי בטיביה הימנית. הקיבוע הכירורגי בוצע בצורה שהנציחה את התזוזה בין שני חלקיו עם קיום מדרגה בשליש האחורי של המשטח המיפרקי. זה מעמד לא משוחזר של האנטומיה, בלתי קביל וגורם, תוך זמן קצר, להתפתחות שינויים ניווניים

— סוף עמוד 3 —

במיפרק הקרסול וכאבים בדריכה. זה אכן מצבה של הגב’ קרמר בהווה. הוא תוצאה של הכשל בטיפול הניתוחי שקיבלה… את תיקון מעמד חלקי השבר ניתן היה לתקן אחרי בדיקת צילום הביקורת הראשון או אף אחרי 10.2.06 – ואז ניתן היה למנוע את התפתחותם של השינויים הניוונים והקישיון הלא נוח בקרסול”.

5. במסגרת חקירתו הנגדית המשיך הפרופ’ שטיין לחלוק על העובדה, שהשבר שנגרם לתובעת בנפילה היה מסוג “פיילון” – וגם כשנתבקש להניח, לצורך התשובה, שמדובר בשבר מסוג זה, חזר בנחרצות: “זה לא שבר פילון ואיני מוכן להנחה הזו: שבר מסוג פילון הוא שבר אחר לחלוטין (נחרץ)…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 9).

6. כאשר נתבקש הפרופ’ שטיין להסכים, כי הפרוגנוזה המשוערת לניתוח לאחר שבר מסוג פילון, במיוחד על רקע של עודף משקל – היא בעייתית, כאשר החולה סבלה מנזק משמעותי לרקמות הרכות ולא טופלה במקבעים חיצוניים, השיב המומחה:

“…א. זה לא שבר פילון.

ב. כמות הנזק המקורי לרקמות הרכות סביב השבר היתה מזערית, כי היא נפלה

בבית. זה נזק מאנרגיה נמוכה ולא מאנרגיה גבוהה. על מנת הבהר את הדברים,

אם הייתה תאונת דרכים, זה היה נזק מאנרגיה גבוהה…” (עמ’ 13 לפרוט’, ש’ 33

– 36).

7. יתרה מכך, הפרופ’ שטיין ציין, כי גם בשבר מסוג פילון, כאשר הנזק לרקמות היה מזערי, גם בנתוניה של התובעת (מחלות-רקע, גיל ומשקל) – הוא סבור שהרגל היתה יכולה לחזור לתפקודיות מלאה “עם טיפול נכון” (עמ’ 13, ש’ 37 – 40).

7.1 בהמשך קבע באופן חד-משמעי: “מאחר ואני במשך 25 שנים הייתי האחראי מטעם איגוד האורטופדים הישראליים על ניהול קורסים לטיפול כירורגי בשברים… אני חוזר ואומר שעם טיפול נאות לא צריכה להישאר שום מגבלה תיפקודית” (מ’ 16, ש’ 3 -6).

8. המומחה הסביר, בין היתר, כי הדבר הקובע לגבי שבר מסוג פילון, היא השאלה האם השבר מאנרגיה גבוהה או מאנרגיה נמוכה, “כי זה קובע את מידת הנזק לרקמות הרכות” (עמ’ 15, ש’ 10).

9. כאשר עומת הפרופ’ שטיין עם הרישום של ד”ר יהודה עמית, לפיו כבר בסיכום המחלה מיום 19.1.05 נקבע, בבית החולים “קפלן”, כי התובעת סובלת משבר מסוג PILON, השיב המומחה:

“זה מה שהוא כותב במחלקה שהיא פנתה אליה לטיפול ראשוני בבית החולים קפלן, בסיכום המחלה מיום 19.1.05 כתוב במפורש שהיא אובחנה כסובלת משבר של הפטישון האחורי הצדדי בקרסול ימין ואין שום איזכור לשבר PILON שלא היה” (עמ’ 16 לפרוט’, ש’ 39 – 43).

— סוף עמוד 4 —

10. כאשר מופנה הפרופ’ שטיין למכתבו של הד”ר מתתיהו נוף – נספח ה9 לתצהירה של התובעת, השיב המומחה:

“…הוא כותב שמדובר בשבר PILON שנה לאחר הקיבוע. על מנת הסר כל ספק, רופא מתמחה וגם מומחה – לקבוע איזה סוג שבר היה כשבפנים היה ריסוק ושמו מקבע עם פלטות וברגים, זה בלתי אפשרי. הם מעתיקים אחד מהשני. מי שקובע את סוג השבר באמינות זה הרופא שרואה את השבר במקור. ולכן, האבחנה של בית החולים קפלן היא האבחנה שקובעת…” (עמ’ 17 לפרוט’, ש’ 4 – 8).

11. כמפורט להלן, הרופא שראה בעיניו את השבר במסגרת הניתוח במרכז הרפואי רבין בפתח-תקווה ובדק את התובעת בארבע הביקורות הראשונות בבית החולים לאחר מכן, הד”ר אילן כהן, לא זומן לעדות מטעם הנתבעת ולא נמסר מטעמו אף תצהיר.

12. לעומת עמדתו ועדותו הנחרצת של הפרופ’ שטיין, בחוות דעתו של המומחה האורטופדי המקורי מטעם הנתבעת, הפרופ’ יואל אנגל, שהוא גם ראש החוג לאורתופדיה באוניברסיטת ת”א, אין התייחסות לשאלת הקשר-הסיבתי והרשלנות הנטענת וההתרשמות לאחר סיום הראיות, היא כי לא בכדי נמנעה הנתבעת מלהגיש חוות דעת משלימה מטעמו בשאלות אלה, שכן הוא אישר, במהלך חקירתו הנגדית, כי יהא זה נכון לומר “שהאדם שיגיע הכי קרוב לאבחנה האמיתית לגבי השבר שנגרם לתובעת זה הרופא המנתח שמלבד צילומי הרנטגן… הוא ראה את השבר במהלך הניתוח” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 6-9).

13. הפרופ’ אנגל אישר, כי אם היה רואה את הצילום שנערך לתובעת ביום 10.2.05, “שבוע אחרי הניתוח, הייתי מאמין שהעמדה אינה מספקת וצריך לעשות משהו כדי לשנותו. כפי שכותב למיטב זכרוני פרופ’ שטיין בחוות דעתו. גם הוא חושב שנכון לעשות זאת שבוע או עשרה ימים לאחר הניתוח או בכל מועד אחר. בכל מקרה יש מקום לשינוי העמדה הזו. אם אני נשאל מה אני הייתי עושה ומה נכון לעשות, הייתי מסביר לחולה שהתוצאה איננה מספקת ושצריך לשנות את העמדה של החלקים השבורים כפי שניתן לראותם בצילום…” (עמ’ 38 לפרוט’, ש’ 32 – 37).

14. לשאלה מפורשת האם “עמדה כזו כמו שרואים ביום 10/2 לא יכולה להיחשב עמדה משביעת רצון” השיב המומחה: “הסכמנו על זה” (עמ’ 40 לפרוט’, ש’ 7 – 8).

15. כאשר הוצגה בפני הפרופ’ אנגל עמדתו של הרופא המנתח, ד”ר אילן כהן, מיום 10.2.05, לפיה בצילום הרנטגן עמדה משביעת רצון ונשאל אם הוא מסכים לעמדה זו, השיב הפרופ’ בפשטות: “אני לא מסכים עם קביעתו של הד”ר אילן כהן” (מעמ’ 40, ש’ 9 ועד עמ’ 41,

ש’ 7).

16. אשר לאפשרות לבצע ניתוח חוזר, לאור תוצאות הניתוח, ציין הפרופ’ אנגל: “לעניות דעתי, מבחינה גרמית, נכון היה לעשות את הניתוח החוזר מוקדם ככל האפשר” (עמ’ 41, ש’ 22).

17. אשר לסוג השבר, הבהיר הפרופ’ אנגל, כי “היחידי שיודע אם הייתה גם פגיעה או לא בעצם הטיביה זה המנתח שראה בעיניו את הממצאים במהלך הניתוח. לעתים הריסוק הוא מינורי ולא מחייב טיפול. הכוונה השטח המיפרקי של עצם הטיביה”.

18. אשר לעוצמת השבר, ככל שניתן ללמוד מדו”ח הניתוח, הבהיר הפרופ’ אנגל:

“אם אני קורא כמוך את דו”ח הניתוח, אני מניח וזה גם מתוך הסתכלות של צילום הרנטגן, שהמעורבות של שבר הפיילון לא הייתה בדרגה כזו שמחייבת התייחסות כלשהי במהלך הניתוח. אילולא כן, זה בוודאי היה מצוין בדו”ח מהלך הניתוח” (עמ’ 42, ש’ 43-45).

19. באשר לדרגתו, הבהיר הפרופ’ אנגל, בין היתר:

“…אני לא יודע מה אמר ד”ר ווייס, אך אם אמר שיש פה ריסוק נרחב ושבר פיילון מדרגה שלוש, אז אני חולק על דעתו… יש שטח אפור שניתן להגדיר אם זה פיילון או לא וזה בעצם הגדרה של פיילון מדרגה אחת. אני סבור שלתובעת בהחלט לא נגרם שבר פיילון מדרגה שלוש ואפילו לא מדרגה שתיים…” (עמ’ 43 לפרוט’, ש’ 19 – 31).

20. אשר לדעתו על הטיפול שקיבלה התובעת, הבהיר המומחה מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל:

— סוף עמוד 5 —

“…איפוא לדעתי הייתי פועל אחרת, זה אחרי שמונה ימים, כשצילום הביקורת הראה את מה שהראה. אני הייתי עושה ניתוח חוזר לשינוי העמדה שכאמור לא עומד בעמדה אידיאלית. כאן לדעתי הייתי פועל שונה בכפוף למידת הפגיעה ברקמות הרכות, כפי שציינתי לעיל.. אם היה מבוצע ניתוח חוזר, בהנחה שאפשר היה לבצעו, בששת החודשים הראשונים ולאחר שהותר לגב’ קרמר לדרוך על קרסולה, אני מניח שניתן היה להשיג מצב הרבה יותר טוב מן המצב היום – אינני יודע אם אידיאלי. ששה חודשים אחרי שהגב’ קרמר החלה לדרוך על הקרסול והמשטח המיפרקי אינו סדיר כפי שאצל התובעת, נוצרים שינויים ארתריטיים שהקשו על קבלת תוצאה אופטימלית” (עמ’ 44 לפרוט’, ש’ 10 – 22).

21. דומה שאין צורך להכביר מילים על דעתו של המומחה הרפואי מטעם התובעת, על תוצאות הניתוח ועל הטיפול שקיבלה התובעת לאחריו וזו כנראה הייתה הסיבה שהנתבעת נמנעה מלבקש ממנו להשלים את חוות דעתו הראשונית – בהתייחסות לקשר-הסיבתי בין מצבה של התובעת היום לבין תוצאות הניתוח והטיפול שקיבלה לאחרונה בהקשר לטענת הרשלנות הנטענת כלפי הנתבעת – והעדיפה להגיש חוות דעת נפרדת, מטעמו של רופא אחר, הד”ר ווייס.

22. ב”כ הנתבעת ציינה – לשאלת בית המשפט מדוע לא השלים הפרופ’ אנגל את חוות דעתו – כי פנתה למזכירתו של הפרופ’ אנגל מס’ פעמים והוא לא חזר אליה. היא איננה יודעת אם היה בארץ או לא.

22.1 מאחר והיא ידעה שד”ר ווייס יכול לערוך חוות דעת בזמן קצר – היא פנתה אליו.

22.2 למותר לציין, כי הנתבעת לא עתרה בבקשה להאריך לה את המועד להגשת חוות הדעת המשלימה.

22.3 תחת זאת העדיפה לצרף, כאמור, חוות דעת משלימה בנושא ההתרשלות הנטענת – ע”י רופא שכלל לא ראה ולא בדק את התובעת.

23. אכן, כל המומחים הרפואיים, מטעם שני הצדדים, מייחסים חשיבות רבה לסוג השבר שנגרם לתובעת בתאונה, הגם שהפרופ’ שטיין, כאמור, סבור, כי גם בשבר מסוג פיילון, עשוי טיפול נאות להחזיר את הרגל לתפקודה הקודם.

24. המנתח עצמו מטעם הנתבעת – הד”ר אילן כהן – אשר המומחים הרפואיים מסכימים שהוא היחיד שיכול היה לדעת במדויק מה טיבו של השבר, מה מידת הריסוק ומה בדיוק התרחש בניתוח, הרי לא הובא לעדות ולא נמסר מטעמו תצהיר כלשהו ולהימנעות מהבאת עדים נחוצים, ללא הסבר סביר, יש משמעות מבחינת ההלכה, שאם היו מתייצבים, לא היו מחזקים, ככל הנראה, את גרסת הנתבעת.

24.1 אמנם הד”ר גרטי טען, כי הד”ר כהן איננו עובד עוד במסגרת הקופה מספטמבר 2005 או 2006 (עמ’ 3 לישיבה מיום 11/3/10), אולם אין מדובר בנימוק סביר המסביר אי זימונו – גם באמצעות בית משפט – לעדות, אף אם סירב לשתף פעולה עמה.

25. הד”ר ווייס, המומחה הנוסף מטעם הנתבעת, קובע, בחוות דעתו נ/2, כי “על פי הצילומים, מדובר בשבר טרימלאולרי ועל פי המקובל, מכיוון שמדובר במעורבות המשטח הטיביאלי, אכן מדובר ב- PILON – שבר שהינו מסובך ותוצאות הטיפול הניתוחי מותירות בדרך כלל הגבלה תיפקודית של הקרסול”.

26. עוד קובע הוא, כי “האבחנה שנעשתה בקבלתה לניתוח הייתה נכונה, ולדעתי, הטכניקה הניתוחית שבוצעה הייתה כמקובל במקרים דומים, אלא שהתוצאה לא הייתה טובה כפי שתוכננה”.

26.1 הוא מודה, כי הצילום מ- 8 ימים לאחר הניתוח מתעד “עמדה לא אידיאלית” (עמ’ 28, ש’ 31); גם בעיניו העמדה איננה משביעת רצון (שם, 32 – 33) וגם הוא איננו מסכים למה שכתב הד”ר אילן כהן (שם, ש’ 38 – 42).

27. לד”ר ווייס השערה נוספת, חילופית, כדלהלן:

— סוף עמוד 6 —

“ייתכן גם מצב שבו בגמר הניתוח הושגה עמדה אופטימלית, אך בימים שבין הניתוח ועד לצילום הביקורת, נגרמה תזוזה כפי שנראה בצילומים מ- 10.2.05”.

27.1 למותר לציין, כי טענה כאמור דורשת הוכחה – המוטלת על הטוען לה – ואין בחומר הראיות כל רמז ואף טענה, כאמור.

28. בתצהירו נ/1 מציין הד”ר גרטי, עוזר המנתח בניתוח שבוצע לתובעת במרכז הרפואי רבין, כי השבר שנגרם לתובעת היה שבר מרוסק, המערב את שלושת הפטישונים ואת המשטח המיפרקי וכי קיבוע השבר לווה בקושי רב, בשל רמת הריסוק החמורה ובשל איכות העצם של התובעת.

28.1 מניסיונו – כך טוען הד”ר גרטי בתצהירו – במקרים מסוג זה, גם עמדה אידיאלית של השבר איננה מונעת התפתחות שינויים ניווניים בעתיד – שינויים שמקורם בפגיעה הקשה לסחוס המפרקי במועד התרחשות השבר.

29. הד”ר גרטי טוען, בתצהירו, כי הוסבר לתובעת ולבעלה, שהתלווה אליה, על הריסוק הנרחב של העצם ועל הקושי בביצוע הקיבוע.

29.1 כן הוסבר להם – כך לטענתו בתצהיר – בצורה מפורשת, על מוגבלויות צפויות בתפקוד הקרסול עקב הפגיעה הקשה במשטח המפרקי המרוסק.

30. בעלה של התובעת והתובעת עצמה הכחישו זאת מכל וכל.

31. עו”ד רחמיל קרמר, בעלה של התובעת, ציין בתצהירו ת/1, כי כבר בביקור הראשון ביום 6/2/05 נאמר להם, שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני.

31.1 “מתוך הרישומים הרפואיים של הרופאים אודות פענוח צילומי הביקורת של עמדת השבר – כך טוען הבעל בסעיף 8 לתצהירו – הם ציירו תמונה, כביכול, שהניתוח היה מוצלח. למעשה הרופאים אמרו לנו כי הכל בסדר והזמן יעשה את שלו ואין מה לדאוג”.

31.2 למרות תלונותיה של התובעת על המגבלות הניכרות בקרסול – “הרופאים נשארו בדעתם וכל הזמן אמרו לנו כי הניתוח מוצלח וכי כל שנשאר לעשות זה להמתין להחלמה מלאה, תוך שהם נותנים לנו תקווה ומפזרים הבטחות להטבה במצבה” (סעיף 9 לתצהיר).

32. גם התובעת, בתצהיר העדות הראשית מטעמה ת/3, ציינה, בין היתר, כי “כבר בביקור הראשון ביום 6.2.05 נאמר לי שמבחינת הניתוח וחיבור השבר הכל תקין וצריך להתרכז בריפוי הפצע החיצוני…” (סעיף 7 ריישא).

32.1 בהמשך הוסיפה (סעיף 7 סייפא), כי “למעשה הרופאים אמרו לי כל הזמן שהכל בסדר מבחינת הניתוח ואיחוי השבר והזמן יעשה את שלו”.

32.2 “המשכתי לסבול מהליכה בצליעה – ממשיכה התובעת בסעיף 8 לתצהירה – מכאבים ומגבלות ניכרות בקרסול ימין ובשל כך חזרתי לביקורות והתלוננתי בפני הרופאים על המגבלות ואולם הרופאים נשארו בדעתם ובתשובתם כי הניתוח מוצלח וכי כל מה שנשאר לעשות זה להמתין להחלטה המלאה…”.

33. התובעת לא נחקרה, במהלך חקירתה הנגדית, מפורשות בשאלה זו.

34. בפני בעלה, עו”ד קרמר, הוטח כאילו נאמר להם, לאחר הניתוח, בין היתר, שהעמדה שהושגה לא הייתה אופטימלית – והוא השיב נחרצות:

“…ההיפך, ד”ר גרטי … יצא מחדר הניתוחים ואני מצטט: ‘קרמר, עוד חצי שנה אתה תשכח מהאירוע’… אמרו כל הזמן בכל ביקור שזה היה כל שבוע או שבוע וחצי, שהכל תקין, הכל בסדר…” (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 4 – 17).

— סוף עמוד 7 —

35. לאחר ששמעתי את עדויות הד”ר גרטי, התובעת ובעלה בנדון, העדפתי את גירסת התובעת ובעלה.

36. הנתבעת מפנה לאבחנות מאוחרות יותר שבוצעו במסגרות רפואיות שונות – חלקן פרטיות עפ”י בחירת התובעת.

36.1 כך היא מפנה, בין היתר, לאבחנתו של הד”ר ואדים בנקוביץ, מנהל יחידת אורתופדיה השתלות במסגרת מדיטון – רשת מרכזים רפואיים – שם מציין הרופא, כבר בכותרת המסמך, כי סוג השבר PILON.

37. יחד עם זאת, אין חולק על כך, כי אבחנה זו איננה מופיעה באף מסמך רפואי עובר או בסמוך לניתוח ולמעשה גם לא בביקורים בבית החולים מן התאריכים 6.2.05, 10.2.05, 17.2.05 או 3.3.05, מיד לאחר הניתוח (נספח ד1 לתצהיר התובעת ת/3) – כולם בפני המנתח, הד”ר אילן כהן.

37.1 לראשונה מוזכר המונח PILON בביקור מיום 27.3, קרוב ל- 3 חודשים לאחר הניתוח, ע”י הד”ר גרטי.

38. כאשר נשאל הד”ר גרטי, במהלך חקירתו הנגדית (עמ’ 9 לפרוט’ מיום 11/3/10) מדוע לא רשם (בזמן אמת) בשום מקום, שמדובר בשבר מסוג פיילון מסוג 2 או צורני מסוג 2, נאלץ להודות: “נכון. לא רשום” (ש’ 23 – 25).

39. כאשר הוא עומת עם קביעתו של הפרופ’ אנגל, שלדעתו אין מדובר כלל בשבר מסוג פיילון ואם בכלל – אז מדובר בשבר מדרגה ראשונה ונשאל האם הוא חולק גם בכך על הפרופ’ אנגל, השיב הד”ר גרטי:

“כן. בכף יד לא הייתי חולק עליו. פה אני חולק עליו” (שם, ש’ 26-28).

40. בע”א 8151/98 ביאטריס שטרנברג נ. ד”ר אהרן צ’צ’יק ואח’ פד”י נ”ו (1) 539, 550, נקבע, בין היתר, ע”י כב’ ביהמ”ש העליון, כי “חובתם של רופאים ושל מוסדות רפואיים לבצע רישומים רפואיים בזמן אמת ולשמור עליהם כבר הוכחה בבית משפט זה… במקרים מסוימים עשוי היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה לפגוע בטפול הנאות עצמו בזמן אמת… במקרה כזה עשוי הפגם ברישום להוביל, הוא עצמו, למסקנה בדבר קיומה של רשלנות רפואית… טיפול רפואי מתבצע, לא פעם, ע”י רופאים אחדים, ואלה מצדם מסתמכים על רישומים רפואיים לצורך העברת מידע מאחד לרעהו. גם הרופא המטפל בחולה שבדקו זקוק לרישומים על מנת לשמר את המידע המצוי בידו אודות החולה, לרענן את זכרונו, לעקוב אחר מצב החולה וכדומה…”.

41. בע”א 5049/91 קופ”ח של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ י שראל, פד”י מ”ט (2) 369, 376, נקבע, בין היתר, כי “רשלנות רפואית מתגבשת כבר מעצם אי ניהול תקין של הרישומים הרפואיים שחייבים בהם הרופאים המטפלים במוסדות הרפואיים השונים.. היעדרו של רישום מסודר של מהלך המחלה ושל הטיפול בה פוגע לא רק בקביעת ממצאים לאחר האירוע, כי אם בראש ובראשונה בטיפול הנאות בחולה עצמו בזמן אמת… סדרי מינהל תקינים מחייבים ניהול תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה ולאו דווקא מהבחינה המינהלית גרידא”.

42. בע”א שטרנברג הנ”ל, ממשיכים וקובעים, כי “לחסר זה – כאשר הוא מתגבש לכדי חסר ראייתי לתובע – גם נפקות ראייתית. אי שמירה על רישומים רפואיים עשויה בנסיבות המתאימות להעביר אל הנתבע את הנטל לשלול את קיומה של התרשלות או קשר סיבתי מצדה…” (שם, עמ’ 551 מול האות ג’).

43. בע”א 789/89 סמדר עמר (קטינה) נ. קופ”ח של ההסתדרות הכללית, פד”י מ”ו (1) 712, 721, נקבע במפורש, כי “במצב זה של שלילת ראיה חשובה מהנפגע, עוברת החובה על הרופא או על המוסד הרפואי שבו ניתנו השירותים, להוכיח את העובדות שיכלו להתבהר מתוך הרישומים הרפואיים… ובכך להעלות הסבר המנקה אותם מאחריות…”.

ג. הנכות הרפואית

— סוף עמוד 8 —

1. בהתחשב באחוזי הנכות הרפואית שקבעו המומחים השונים מטעם הצדדים, עותרת התובעת לקבוע, כי נכותה הרפואית עומדת על 25% לכל הפחות, כאשר טיפול ראוי והולם היה מותיר נכות בשיעור 5% בלבד – כך שהנכות הרפואית שנגרמה לתובעת עקב הטיפול הרשלני עומדת על 20%.

2. הנתבעת סבורה שיש להעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20%, בעקבות הניתוח, אולם שלא כתוצאה מהתרשלות כלשהי של הנתבעת כלפיה.

3. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם התובעת, הפרופ’ חיים שטיין, קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 30% במערכת התנועה עפ”י סעיף 48 (3) ג’ לתקנות המוסד לביטוח לאומי (להלן גם: “התקנות”), בגין קישיון לא נוח בקרסול הימני.

4. המומחה הרפואי בתחום האורטופדי מטעם הנתבעת, הפרופ’ אנגל, קבע, בחוות דעתו, בין היתר, כי טווחי התנועה של הקרסול אכן מופחתים, אך לטעמו אינם ניתנים להגדרה כקישיון מוחלט, וודאי שלא כקישיון לא נוח.

4.1 על כן, הוא קבע לתובעת נכות צמיתה בשיעור 15%, עפ”י סעיף 48 (ג) א’-ב’ לתקנות.

4.2 יחד עם זאת ציין, כי במידה וניתן היה להעמיד את הקרסול בהעמדה אנטומית, הייתה נותרת לתובעת נכות צמיתה בשיעור 5% עפ”י סעיף 48 (ג) א’ לתקנות.

5. הד”ר ווייס, בחוות דעתו, קבע כי מצבה של התובעת מצדיק קביעת נכות צמיתה בשיעור 20% – דהיינו, קישיון נוח של הקרסול.

6. הנתבעת עותרת, איפוא, להעדיף את עמדת מומחיה ולהעמיד את נכותה הרפואית של התובעת על 20% לכל היותר.

***

7. אין הגדרות, במסגרת סעיף 48 לתקנות, לקישיון נוח ולקישיון לא נוח של הקרסול, אך מהגדרותיו ביחס לאיברים אחרים ניתן להסיק, כי קישיון נוח הוא כזה המאפשר תיפקוד מסוים באיבר הפגוע, בעוד קישיון לא נוח מונע מן האיבר מלתפקד או לפחות מפריע מאוד בתפקוד.

8. גם התובעת וגם בעלה העידו בדבר קשייה של התובעת בתפקוד הקרסול והמגבלות שנוצרו בעקבות הפגיעה.

9. התובעת מצהירה, כי נותרו לה מגבלות כגון צליעה, כאבים בקרסול בעת הליכה ועמידה, כאבים לאורך עמוד השדרה, עייפות כללית, חולשה, חוסר שווי משקל וצורך להיתמך במעקה או בזולת; קושי בעליה וירידה במדרגות, צלקות מכוערות בקרסול, כאבים ברגל הבריאה בשל העומס הנופל עליה, קושי בביצוע עבודות הבית, העדר יכולת לעסוק בפעילות ספורטיבית שאהבה, צורך להיעזר בנעליים עם מדרסים או סוליה מפזרת לחץ ואחיזה (סעיף 12 לתצהיר עדותה הראשית).

9.1 הבעל מצהיר על כך בסעיף 11 לתצהיר העדות הראשית מטעמו ת/1.

10. יחד עם זאת הודתה התובעת, במהלך עדותה בבית המשפט, כי בבית וגם ברחוב, כשהיא הולכת לזמן קצר, היא מתהלכת ללא מקל; מצליחה לנהוג עם הרגל הפגועה (שהיא רגל

ימין !) וגם למשרד התחבורה לא מצאה לנכון לדווח על מגבלה כלשהי בנהיגה.

11. בנסיבות אלה נראה, כי ראוי לאמץ את אחוזי הנכות הצמיתה של התובעת כפי שנקבעו בחוות דעתו של הד”ר ווייס והמבוססים על קישיון נוח של הקרסול.

12. מאידך, מקובלת עלי טענת הפרופ’ שטיין, לפיה, באם היה ניתן לתובעת טיפול נאות, היה הניתוח מותיר 5% נכות.

— סוף עמוד 9 —

13. לתובעת נגרמו, איפוא, בעקבות ההתרשלות שהתרשלה הנתבעת כלפיה, 15% נכות רפואית.

ד. הנכות התפקודית – פגיעה בכושר ההשתכרות

1. לטענת התובעת, היא כבת 56 היום ובפניה עוד כ- 11 שנות עבודה.

2. לטענת התובעת, היא מוגבלת בתפקוד, מתקשה בניידות ופגיעה זו תפגע בכושרה לעבוד וביכולת ההשתכרות הפוטנציאלית.

2.1 התובעת לא נחקרה בעניין – ולטעמה הדבר אומר דרשני.

3. התובעת מפנה לפסיקה, לפיה הפיצוי, בראש נזק זה, מתייחס לפגיעה בכושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל, ובלבד שמדובר בסיכוי, שאיננו אפסי או ספקולטיבי לגמרי, כי פוטנציאל זה היה מתממש.

4. התובעת מעריכה את אבדן שכרה בעתיד בסך של 1,000 ₪ לחודש – ולמשך 11 שנות העבודה שנותרו לה, בהיוון 112.31, היא עותרת לפצותה בסך של 112,310 ₪.

5. הנתבעת סבורה, כי דרישת התובעת, בפריט נזק זה, מקוממת ביותר, שכן מדובר באשה בת כ- 56, אשר לא עובדת מזה שנים – עובר לאירוע נשוא התביעה.

6. הנתבעת מפנה לחקירתו הנגדית של בעלה של התובעת, ממנה התברר, כי האשה איננה עובדת משנת 1997 וגם כאשר עזרה במשרדו – לא הצהיר עליה לשלטונות המס כעל עובדת שלו ולא שילם לה כל שכר.

6.1 כן אישר, כי משנת 1998 הפסיקה התובעת לחפש עבודה מחוץ לבית (עמ’ 31 לפרוט’).

7. התובעת עצמה אישרה – כך טוענת הנתבעת – כי לא השתכר 7 שנים לפני התאונה.

8. לטעמה של הנתבעת, לא עשתה התובעת וגם לא עושה היום, כל פעולה פוזיטיבית בניסיון

לחזור למעגל העבודה כשרטטת או בכל משלח-יד אחר ובכך למעשה חוטאת לעיקרון נטל הקטנת הנזק, המוטל על התובע.

9. בנסיבות אלה סבורה הנתבעת, כי אין מקום לפצות את התובעת בגין הפסדי שכר לעבר או לעתיד.

***

10. אכן, התובעת הודתה, במסגרת חקירתה בבית המשפט, כי לא השתכרה כסף כשבע שנים לפני האירוע (עמ’ 49 לפרוט’, ש’ 28-29).

11. בעלה של התובעת, עו”ד ירחמיל קרמר, הודה, שאשתו איננה עובדת משנת 97′ (עמ’ 31 לפרוט’, ש’ 21) והחל משנת 98′ החליטו בני הזוג, כי התובעת תעזור לבעלה בניהול המשרד.

11.1 עו”ד קרמר העיד, כי גם כשעזרה לו, לא ישבה התובעת במשרד בד”כ והוא גם לא הצהיר עליה לשלטונות ולא שילם לה כל שכר (עמ’ 31 לפרוט’).

12. בנסיבות אלה, אין להידרש להפסדי-שכר בעבר – ולאור גילה של התובעת – גם לעתיד. התובעת עצמה מודה, כי הפסיקה לחפש עבודה כשרטטת כשהחלה לעבוד עם בעלה וגם היום אין מצבה הבריאותי מאפשר לה לחזור לעבודה.

13. יחד עם זאת צודק ב”כ התובעת בהפנותו לפסיקה, לפיה הפיצוי בראש נזק זה ניתן עבור הפסד כושר ההשתכרות ולא עבור הפסד השתכרות בפועל ועל כן, זכאית גם עקרת בית,שלא עבדה – עובר לתאונה – לפיצוי.

— סוף עמוד 10 —

14. הקשר בין הנכות הרפואית, הנכות התפקודית והפגיעה בכושר ההשתכרות מקבל ביטוי, למשל, בדברי כב’ השופט תיאודור אור בע”א 3049/93 סימא גירוגיסיאן נ’ סייף רמזי ואח’, פד”י נ”ב (3) 792, 800 – 801:

“הנכות התפקודית באה להצביע על מידת ההגבלה בדרך כלל, שיש בנכות הרפואית שנגרמה לתובע… יש כמובן חשיבות למידת ההשפעה של הנכות על יכולתו של התובע להמשיך לעבוד במקצועו, ובקביעת כושר ההשתכרות יינתן לכך ביטוי. ראוי אף להביא בפני בית המשפט ראיות למידת ההשפעה של הנכות הרפואית על יכולת התפקוד בעבודות מסוימות, כולל בעבודות הקשורות במקצועו של התובע…”.

15. אכן לתובעת נגרמה נכות אורטופדית המגבילה אותה בחיי היומיום וגם בעבודה, ככל שהייתה יוצאת לעבוד – והאמנתי לתיאוריה את מגבלותיה האורטופדיים בחיי היומיום.

16. יחד עם זאת, מקצועה של התובעת הוא שרטטת ולכאורה, ניתן לבצע את העבודה בישיבה.

17. אלא, שהתובעת הסבירה, כי איננה מסוגלת להשתלב מחדש במקצועה זה, כיוון שהמקצוע הפך לממוחשב והיא “יצאה מן המקצוע” כלשונה.

18. בנסיבות אלה, בהעדר פרטים מספיקים על כושר ההשתכרות של התובעת היום, בתנאים שנוצרו, ראוי ליתן פיצוי בסכום גלובלי.

19. הנני מחייב, איפוא, את הנתבעת לשלם לתובעת, בגין ראש נזק זה, את הסך של 25,000 ₪.

— סוף עמוד 11 —

ה. הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד

1. התובעת מפנה להלכה, לפיה די אם הצביע תובע על קיומו של נזק בעבר או על אפשרות קיומו בעתיד, כדי שיזכה בפיצוי מתאים ודי באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כדי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו – ולפוסקם באופן גלובלי.

2. התובעת טוענת, כי הצביעה על נזקיה הן בתצהירה (סע’ 14 – 15 ונספחים ט’ ו- י”א’) והן בעדותה שקיבלה חיזוק בעדות בעלה.

2.1 לטעמה של התובעת, ברור שלא הגיעה לטיפולים הרבים, עליהם ניתן ללמוד מן התיעוד הרפואי הניכר שצורף לתצהירה, בהסעות חינם.

3. התובעת טוענת, כי היא מתקשה בעמידה ובהליכה ממושכת ונזקקה ונזקקת להוציא כספים על טיפולים רפואיים, נעליים אורטופדיות (כפי שהמליץ הפרופ’ שטיין), על נסיעות וניידות וכן על עזרת הזולת – שכן התובעת מעסיקה עוזרת באופן קבוע שלא כמו לפני התאונה (נספח ט’).

4. בנוסף, טוענת התובעת, כי היא נוסעת לים המלח פעמיים בשנה לצורך טיפול במחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת (ללא קשר לתאונה), אולם לפני כן נהגה לנסוע לבד וכיום היא נאלצת לנסוע תמיד עם מלווה עקב קשיי הליכה, הניידות והפחד מנפילה באזור הסאונה.

4.1 על כן גדלו ההוצאות.

5. התובעת מעריכה הוצאותיה בראשי נזק אלו – לעבר – בסך של 65,000 ₪ וגם אם סכום זה נראה גבוה, הרי חלפו כבר שש וחצי שנים מאז האירוע ולמעשה מדובר ב- 984 ₪ לחודש – כאשר התוספת לעוזרת כיום היא בשיעור 400 ₪ לחודש בהשוואה למצב הקודם ועל כך יש לפסוק הוצאות ניידות, הוצאות רפואיות וכיו”ב.

6. אשר לעתיד, סבורה התובעת, כי זהו רכיב הנזק העיקרי, עקב מגבלותיה ופגיעתה הקשה בקרסול רגל ימין.

6.1 התובעת מעריכה את מכלול הוצאותיה בגין ראשי נזק אלו – לעתיד, בסך של 1,000 ₪ לחודש.

6.2 עד גיל תוחלת החיים (82) עותרת התובעת לפצותה בסך של 216,450 ₪.

7. אשר להוצאות הרפואיות, טוענת הנתבעת, כי המומחים מטעמה – הפרופ’ אנגל והד”ר ווייס, אינם קובעים בחוות דעתם, כי יהיה עליה לקבל טיפולים עתידיים כאלה או אחרים בעקבות מצבה.

7.1 אמנם הפרופ’ ווייס קבע, כי יהא על התובעת לקבל טיפולים פיזיותרפיים ממושכים וטיפול למניעת כאב.

7.2 יחד עם זאת – כך טוענת הנתבעת – הטיפולים אותם מונה הפרופ’ שטיין בחוות דעתו מכוסים במסגרת סל הבריאות הקבוע בחוק ביטוח בריאות ממלכתי והתובעת זכאית לקבלם ללא כל הוצאה מצידה.

8. לעניין הנעליים המיוחדות, אותן רוכשת התובעת – לטעמה של הנתבעת חדשות לבקרים – טוענת הנתבעת, שמדובר בהתנהגות פזרנית אשר גורמת להוצאות מוגברות ומופרזות לכל הדעות. לטעמה, אין שום סיבה נראית לעין לפיה על התובעת לרכוש זוג נעליים חדש אחת לכמה חודשים וזאת גם באם נקבל את המלצת הפרופ’ שטיין בחוות דעתו.

9. לעניין הנסיעות לים המלח טוענת הנתבעת, כי גם טרם האירוע נהגה התובעת להזמין חדר אחד במלון ועל כן לא נגרם לה כל נזק בגין הזמנת חדר נוסף בעקבות המלווה המצטרף אליה.

— סוף עמוד 12 —

10. על כן סבורה הנתבעת, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי כלשהו בגין ראשי נזק אלו.

11. לחילופין סבורה הנתבעת, כי באם ייראה לבית המשפט לפסוק לתובעת פיצוי גלובלי, הרי שהסכום לו עותרת התובעת הוא, לטעמה, מופרז.

***

12. אשר להוצאות לעבר – מדובר בראשי נזק מיוחד הטעונים הוכחה.

13. עוד בע”א 379/74, 525/74 אסבסטוס נ’ פזגז פד”י ל(3) 281, 284 נקבע, כי ” ‘נזק מיוחד’ חייב להיטען במפורש וכמפורט, הוא טעון הוכחה מדויקת ואסור לו לשופט להעריכו לפי אומדנתו. תובע הטוען כי נגרם לו נזק מיוחד, חייב להוכיח לא רק שאכן נגרם לו הנזק אלא גם את היקפו או שיעורו”.

14. בת.א. 16/87 חנוכה נ’ איתן חב’ לביטוח בע”מ נקבע, בין היתר, כי “נזק מיוחד בעבר לרבות הכנסות בעבר, יש להוכיח ע”י עובדות אותנטיות ולא ע”י תחליפים מסוג הערכות”.

15. יחד עם זאת נקבע בע”א 294/92 דרוק נ’ אליאסיאן, פד”י מ”ז (3) 23, 33 – 34, כי “גם במסגרת דיני הנזיקין נערכת ההבחנה בין מצבים שבהם הוכחת שיעור הנזק היא בעייתית לבין מצבים בהם ההוכחה מעשית ואף פשוטה אך למרות זאת לא השכיל בעל הדין לגבשה בחומר ראיותיו – השימוש בכלי האומדנא נשמר גם בפסיקת פיצויים נזיקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה”.

16. בענייננו, ביחס לעבר, ידעה התובעת לשמור אסמכתאות להוצאות מסוימות כגון תשלום דמי ביטוח עבור עוזרת בית, קבלות לבתי מלון וכיו”ב ולא ברור מדוע נמנעה מלשמור אסמכתאות אחרות להוצאות נוספות הנטענות על ידה.

16.1 התובעת לוותה, כל העת, ע”י טיפולו של בעלה, שהוא עורך דין במקצועו ומן הסתם מבין את חשיבות תיעוד ההוצאות.

17. אמנם נכונה גם הלכה אליה הפנתה התובעת, מספרו של המלומד קציר, לפיה די באפשרות להעריך את שיעור הנזק מתוך העדויות, כי שאפשר יהיה להעניק פיצויים לפי הערכה זו ולפוסקם באופן גלובלי, אולם אפשרות זו שמורה למקרים בהם התיעוד היה בלתי אפשרי או בלתי סביר.

17.1 היא ישימה יותר לטעמי – באשר לעתיד.

18. בחוות דעתו של הפרופ’ חיים שטיין, קובע המומחה הרפואי מטעם התובעת, שהיא תזדקק לטיפולים פיזיותרפיים ממושכים, טיפול במניעת כאב, שימוש בנעליים עם סוליה מפזרת לחץ או מדרסים מפזרי לחץ בתוך הנעליים ואחיזה מכאנית חיצונית לקרסול כדי למנוע את מעט התנועה שקיימת הגורמת לכאבים.

18.1 אין קביעה של מגבלות המפריעות בהכרח לעבודה במשק הבית כגון כביסה, בישול, גיהוץ וכיו”ב.

18.2 מאחר והניתוח ממילא היה מותיר נכות של 5%, ראוי להתייחס להוצאות הנובעות מתוספת 15% הנכות בלבד.

19. ממילא לא ניתן לייחס את הגדלת מס’ ימי עבודתה של עוזרת בית – במלואה להתרשלות כאשר מדובר בתובעת שאיננה נעשית צעירה והסובלת משלל מחלות כעולה מן המסמכים הרפואיים ומסמכי המוסד לביטוח לאומי (למשל: נספח ז’ לתצהיר התובעת).

20. מאחר והתובעת מבוטחת בקופת-חולים, היא מקבלת ממילא את כל הטיפולים הרפואיים, לרבות טיפולים פיזיותרפיים, נעליים מיוחדות, מדרסים בעלות של השתתפות עצמית מקובלת ואין לחייב את הנתבעת גם במלוא עלותם, מה גם שהעלות מתייחסת למלוא הנכות גם זו שהייתה נגרמת ממילא, בעקבות הניתוח.

— סוף עמוד 13 —

21. אין אינדיקציה לצורך במלווה וממילא, לא ראוי לחייב את הנתבעת בעלות מלווה בעת שהותה של התובעת במלון בים המלח בשל מחלת הפסוריאזיס ממנה היא סובלת – מה גם שרבע מן הנכות איננו יכול להיות מיוחס לרשלנות.

22. לאור כל האמור לעיל, הנני מעריך את הוצאותיה של התובעת בראשי נזק אלו – לעבר

ולעתיד – בגין רשלנות בטיפול הרפואי, באופן גלובלי, בסך של 50,000 ₪.

ו. כאב וסבל

1. לטענת התובעת, מדובר ברשלנות רפואית פושעת במובן זה, שגם כיום סבור הד”ר גרטי שנתן לתובעת טיפול אופטימלי וכי הושגה עמדה משביעת רצון וזאת בניגוד למומחים שהיו אמורים להגן על עבודתו:

1.1 לטעמה של התובעת, מדובר ברופאים שהעלו אבחנות מאוחרות, שאין להן ביטוי בזמן אמת ברשומות, רק כדי להצדיק את התוצאה הגרועה של הניתוח – והכל על גבה של התובעת, שכן אילו היו מודים בטעות והיו מנתחים לאלתר, מצבה של התובעת היום היה טוב יותר.

1.2 לטענת התובעת, היא מתהלכת היום עם צליעה, נותרה מוגבלת, כאובה ופגועה – הן פיזית והן במובן של תחושה “עבדו עליי” ו “סידרו אותי”.

2. בנסיבות אלה עותרת התובעת לפצותה, בראש נזק זה, בסך של 250,000 ₪.

3. הנתבעת טוענת, כי התובעת לא הוכיחה את תביעתה ולא את הקשר בין האירועים נשוא התביעה למצבה הנטען.

3.1 על כן היא סבורה, כי התובעת איננה זכאית לפיצוי בראש נזק זה.

***

4. פקודת הנזיקין – להבדיל מחוק הפלת”ד – אינה נוקטת בגישה טכנית בקשר לפיצוי בגין כאב וסבל, הנתון להערכת בית המשפט עפ”י מכלול מרכיבים וביניהם: טיב הנזק, השפעתו על הנפגע, האינטנסיביות של הכאב ומשכו וכן הסבל הסובייקטיבי העובר על הנפגע (ע”א 283/84, מ.י נ’ מוסקוביץ, פד”י מ”ז (2) 718). הערכת הנזק בגין כאב וסבל נעשית על בסיס אינדיבידואלי ולא תעריפי (ע”א 357/80 נעים נ. ברדה, פד”י ל”ו (3) 762, 766).

4.1 בשנים האחרונות המגמה היא להגדיל את סכומי הפיצוי הנפסקים בראש נזק זה.

5. אין דעתי כדעת הנתבעת שהתובעת לא הוכיחה את תביעתה, משקבעתי, כאמור לעיל, כי 75% משיעור נכותה של התובעת בגין התאונה והניתוח – נגרמו בעקבות ההתרשלות שבוצעה כלפיה.

5.1 כמפורט לעיל, גם הוכחו, לטעמי, מרבית ראשי הנזק שנתבעו.

6. יחד עם זאת סבורני, כי הסכום הנתבע ע”י התובעת, בראש נזק זה, מופרז ומוגזם.

7. אכן, לתובעת נגרמה עגמת נפש רבה, כאב וסבל ניכרים כתוצאה מן הניתוח ובעיקר כתוצאה מן הטיפולים הממושכים שלאחריו; כאבים, מגבלות וגם תחושה של תסכול רב מעצם הידיעה, כי אילו ניתן לה טיפול הולם ונכון, הייתה נכותה מופחתת ברובה ומצבה היום היה טוב הרבה יותר.

8. הנני מעריך את הפיצוי המגיע לתובעת, בגין ראש נזק זה, בסך של 100,000 ₪ ומחייב את הנתבעת לשלמו לה.

ז. סוף דבר

— סוף עמוד 14 —

1. לאור כל האמור לעיל, הנני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת את הסך של 175,000 ₪, בהתאם לפירוט כדלהלן:

1.1 פגיעה בכושר השתכרות – 25,000 ₪

1.2 הוצאות רפואיות, נסיעות ועזרת זולת – לעבר ולעתיד – 50,000 ₪

1.3 כאב וסבל – 100,000 ₪

סה”כ – 175,000 ₪

2. לסכומים אלו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

3. בנוסף, הנני מחייב את הנתבעת לשאת בשכ”ט עו”ד בשיעור 13% מסכום זה בתוספת מע”מ כדין.

4. זכות ערעור – בתוך 45 יום מהיום.

ניתן היום, י”ט כסלו תשע”ב, 15 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.