דלקת מפרקים ניוונית (Osteoarthritis) – רשלנות רפואית?

דלקת מפרקים ניוונית היא קבוצה של בעיות מכניות המערבות התנוונות של מפרקים שונים בגוף. המחלה מסווגת כראשונית באם הסיבה למחלה מקורה במפרק עצמו ומשנית אם אין סיבה ספציפית למחלה. מחלת מפרקים ניוונית פוגעת לרוב במפרקי הידיים, רגליים, עמוד השדרה ומפרקי אגן הירכיים. תסמיני המחלה כוללים בעיקר כאב, ירידה בתפקוד המפרק ביכולתו ובקשיחותו. הכאב מוגדר לרוב ככאב חד או תחושת צריבה כאשר המחלה המתפשטת מהמפרק כלפי השריר או הגיד. כאשר המפרק הפגוע זז ממקומו יתכן והדבר יפיק רעש פיצוח המכונה “קירפיטוס”. החולה עלול לחוות תחושה של כיווץ או ספאזם. לעיתים המפרק עלול להיות מלא בנוזל. לחות ומזג אוויר קר יובילו להגברת תחושת הכאב. פעילות גופנית, כולל ריצה בהעדר פציעה, לא נמצאה כמקושרת לפיתוח דלקת מפרקים ניוונית. דלקת מפרקים ניוונית היא מחלה כרונית אשר מיוחסת לרוב לתהליך הזקנה ולירידת כמות ההנוזל בסחוס במשך השנים והתפתחות תהליך דלקתי. אבחנת המחלה נעשת בעיקר על ידי התמונה הקלינית וההיסטוריה הרפואית של החולה. האבחנה תבוצע באופן סופי באמצעות צילום רנטגן. הטיפול נעשה על ידי שינוי בהרגלי החיים כמו הפחתה בסחיבת משקל ופעילות גופנית ולקיחת משכחי כאבים. במידה ושאר הדברים לא יועילו ייתכן ויהיה צורך בניתוח.

מקרי רשלנות רפואית – דלקת מפרקים ניוונית

דלקת מפרקים ניוונית היא מחלה ניוונית אשר הופכת לקשה יותר עם הזמן. כאב מפרקים וקשיחות במפרקים הופכים חמורים יותר ומקשים יותר על חייו של החולה והופכים את שגרת חייו לקשה מאוד ולפעמים לבלתי אפשרית. חלק מן החולים לא יכולים לצאת לעבודה. במקרים בהם הכאבים חמורים הצוות הרפואי ימליץ על החלפת מפרק באמצעות ניתוח.

עילות לתביעה ברשלנות דלקת מפרקים ניוונית :

– אבחון בשלב מאוחר יותר של והתדרדרות המפרק עד כדי חוסר יכולת לבצע פעולות מינימליות כגון הליכה באופן עצמוני.
– ביצוע אנמנזה חלקית או לא נכונה וחוסר תשומת לב לתסמינים ראשוניים להתפתחות המחלה.
התרשלנות רפואית בעת בביצוע פעולה ניתוחית בהחלפת ולגרימה לסיבוכים נוירולוגים שונים.

לשאלות על רשלנות רפואית בנושא דלקת מפרקים ניוונית ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל.

מחלת וילסון – רשלנות רפואית באבחון

קיימים מקרים של תביעות רשלנות רפואית באבחון או בטיפול. מדובר על מקרים בהם הרופאים לא שמו לב לסימפטומים האופייניים למחלה ונגרם נזק מקל ועד קשה בעקבות האיחור באבחנה ובטיפול.

תביעות רשלנות רפואית בנושא מחלת וילסון נמשעכים בדרך כלל כשלוש שנים והפיצוי הינו פונקציה של גודל הנזק שנגרם.

מחלת וילסון היא מחלה תורשתית שמאופיינת בהצטברות נחושת ברקמות בגוף, בעיקר בכבד, במוח ובכליות. הצטברות בכבד עשויה לגרום להתנמקות, הצטלקות ואף לשחמת הכבד ואילו הצטברות במוח עלולה לגרום לנזק מוחי.

אחד מתסמיני המחלה הן טבעות קייזר פליישר: הצטברות משקעי נחושת ברקמות העיניים המופיעים כטבעות זהובות על הקרניות. ‏‏

שכיחות המחלה היא בסביבות 1 לכל שלושים אלף תושבים, אך ישנה שכיחות מוגברת של המחלה בקרב צפון-אירופאים ויהודים אשכנזים. אופן התורשה של המחלה הוא אוטוזמלי-רצסיבי.

בעת גילוי מחלת וילסון רמות הנחושת בגוף גבוהות מאוד, מה שמחייב טיפול בקלאטור דוגמת פניצילאמין אשר קושר יוני נחושת בדם ומאפשר את פינוים דרך הכליה.

השליטה במחלה לאחר מכן כולל דיאטה דלת נחושת להקטנת צריכת הנחושת מהמזון. בנוסף ניתנים לחולים תוספי אבץ, שכן הוא גורם להקטנת ספיגת הנחושת מהמעי.

לבחינת האפשרות להגשת תביעה על רשלנות רפואית באבחון מחלת ווילסון, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה שמשמאל.

רשלנות רפואית אלרגיה (Allergy)

 

אלרגיה היא הפרעת של רגישות יתר של מערכת החיסון. תגובה אלרגית מתרחשת כתוצאה מחומרים סביבתיים מזיקים העונים לשם אלרגנים. התגובה הזו היא נרכשת, ומהירה. אלרגנים רבים כגון אבק או אבקנים הם חלקיקים הנישאים ברוח. במקרים הללו התסמינים יתרחשו באזורים אשר באים במגע עם האוויר כגון עיניים, אף וריאות. לדוגמא, קדחת השחת או אלרגיה לפרחים אשר מוביל לגירוי באף, התעטשות, גירוד ואודם בעיניים. מעבר לאלרגנים הנישאים באוויר, ינשם אלרגנים אשר יכולים להגיע מהמזון, עקיצות חרקים, ותגובה לתרופות כגון אספירין ואנטביוטיקה כגון פניצילין. תסמינים של אלרגיה למזון כוללים כאב בטן, נפיחות של הבטן, הקאות, שלשול וגרד ונפיחות בעור. הטיפול המסורתי באלרגיה הוא בפשטות הימנעות מאותו אלרגן או ירידה בהיחשפות שלו. טיפול תרופתי במצבי אלרגיה נועד לחסום את חומרי הביניים הלוקחים חלק בתהליך האלרגיה.

רשלנות רפואית – אלרגיה

הסיבוכים במצבים של התפתחות אלרגיה יכולים להיות מקלים עד קשים מאוד. באופן כללי מצב של אלרגיה עולה הסיכון לבעיות רפואיות במקרה של אלרגיות חמורות, עולה הסיכון לאלרגיה אשר תוביל לתגובה קשה או שוק אנאפילקטי אשר לרוב נגרם כתוצאה ממזון, פניצלין וחרקים. אסטמה היא סיבוך לעיתים הולך יד ביד עם אלרגיות שונות. במקרים רבים, אסטמה מגורה על ידי אלרגנים סביבתיים. אקזמה, סינוסיטיס ודלקות אוזניים או דלקות ריאות. כמובן שכול סיבוך מהסוג הזה
עילות לתביעה ברשלנות רפואית אירוע אלרגיה :
– אבחון שגוי של ראשונית מדומה ואבחון בשלב מאוחר מדי.

– פעולות ומחדלים רשלניים שתוצאתם תוביל להפסקת הטיפול,עיכוב הטיפול,ביצוע פעולה רפואית לקויה או לא

מתאימה שגרמה להחמרת המצב הרפואי של המטופל וגרימה לנזק גופני נוסף.

– אנמזנה שנלקחה בצורה חלקית או לא מקצועית לגבי פעולות כירורגיות רלוונטיות בעבר או מחלות רלוונטיות באזור

המעיים,וכול מיני גורמי סיכון רלוונטיות כולל מחלות לב ומחלות גנטיות משפחתיות.

– אי הפניה לבדיקות מתאימות ובזמן המתאים לדוגמת בדיקות הדמיה(רנטגן או CT ).

לשאלות בנושא רשלנות רפואית בנושא אלרגיה , ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל.

הכרה בזכויות אלמנת צה"ל

בית משפט השלום בחיפה
ו”ע 112-06 אזלואי דליה נ’ משהב”ט-אגף השיקום-תגמולים-עמ”ח
11 יוני 2012
בפני
יו”ר הועדה כב’ השופט יעקב וגנר – ס. נשיא
חבר הועדה – דר’ דן בק
חבר הועדה – דר’ צבי בן-ישי
המערערת
אזלואי דליה
נגד
המשיב
משהב”ט-אגף השיקום-תגמולים
פסק דיןנתוני רקע ועובדות
1. המערערת, אשתו של המנוח צביקה אזולאי ז”ל (להלן :”המנוח”) אשר נמצא ירוי ומת ביום 1.2.06 בחדר הכושר ביחידתו כתוצאה מירייה בראשו (דו”ח רופא-מסמך מס’ 120 בתיק הרפואי)(להלן:”האירוע” או “האירוע הטראגי”), הגישה תביעה למשיב להכרה בזכויותיה לפי חוק משפחות חיילים שנספו במערכה (תגמולים ושיקום) תש”י- 1950 (להלן: “חוק המשפחות”) בגין מות המנוח.
2. המנוח שירת במשטרת ישראל החל משנת 1987 בתפקידים שונים. בתפקידו האחרון שימש כראש מנהלה ביחידת הסיור המיוחדת (יס”מ) במרחב העמקים של משטרת ישראל. ביום 1.02.06 בשעה 08:00 בבוקר הגיע המנוח כהרגלו למקום עבדותו ביס”מ עמקים וזאת לאחר שעבד בשכר בשעות הלילה עד השעה 03:00 לפנות בוקר. בסביבות השעה 12:00 בצהרים, בהיות במשרדי היס”מ, נפגע המנוח מפגיעת קליע בראשו. חברי יחידתו מצאו אותו במצב של חצי ישיבה חצי שכיבה, למרגלותיו אקדחו מסוג יריחו. המנוח פונה מחוסר הכרה לבית החולים רמב”ם, בו נקבע מותו.
3. בעקבות מות המנוח מונה ביום 7.2.06 קצין בודק לבחינת נסיבות מותו. לפי חוות דעת פתולוגית מיום 7.2.06 מות המנוח נגרם מירי ממעבר קליע דרך הראש כאשר הירי בוצע מטווח מגע (להלן: “הדו”ח הפתלוגי” – מסומן 4 בתיק משפחות). לפי עדותו של מפקד המנוח, המנוח היה נתון בלחץ כלכלי בעטיו הרבה לעבוד בשכר. על פי חוות דעת פסיכיאטרית של פרופ’ משה קוטלר, מיום 9.8.06 (להלן: “חוות דעת פסיכיאטרית” –
— סוף עמוד 1 —
מסומן 89 – 90 בתיק משפחות), למרות שלא ניתן לקבוע זאת בוודאות, הסבירות הגבוה מכוונת לכך שהמנוח שלח יד בנפשו על רקע של מצב דיכאוני ששמר בתוך תוכו, למרות שחבריו לשירות ראו סימנים שכללו סגירות, ירידה במצב רוחו ואובדן משקל. מחוות הדעת עולה כי נסיבות הדחק הקשורות לדיכאון אינן מכוונות לשירות שם היה אהוד, מקובל ומוערך ביותר, וייתכן ונסיבות דחק כלכליות ועומס עבודה כבד הם אלה שגרמו להתפתחות ההליך הדיכאוני.
4. אשת המנוח הגישה כאמור תביעה להכרה בזכויות בני משפחה לפי חוק המשפחות. ביום 12.11.06 הודיע קצין התגמולים למערערת על דחיית תביעתה מהנימוקים כי בהתאם למסמכים ולחומר הראיות שהובאו בפניו, אין קשר בין נסיבות מותו של המנוח לבין השירות.
טענות המערערת
5. לטענת המערערת לא ניתן להצביע על סיבה כלשהי שהביאה את המנוח לשים קץ לחייו (בהנחה שכך מצא את מותו), והנסיבות שהובילו למותו הינן בגדר תעלומה מוחלטת. בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 2ב’ לחוק המשפות על המשיב מוטל הנטל להוכיח היעדר קשר סיבתי בין מותו של המנוח לבין השירות. נטל זה יורם באמצעות ראיות המוכיחות שלא היה בשירותו של המנוח דבר המצביע לכאורה על קשר סיבתי. לכך יש לצרף ראיות המצביעות לכל הפחות על אפשרות סבירה מאוד שהמוות אכן נגרם בנסיבות שאינן קשורות בשירות, ומכל מקום על המשיב להצביע על אפשרות שתהא סבירה יותר מכל אפשרות אחרת. המערערת סבורה כי המשיב לא עמד בנטל מצטבר זה. בנסיבות הטראגיות והעלומות של המקרה דנן, המערערת סבורה כי לעולם לא נוכל לדעת מהי הסיבה האמיתית למותו של המנוח. כל ניסיון של מי מהצדדים לשער את סיבת מותו של המנוח והסיבה למעשה האובדני, ככל שהיה כזה, אינה אלא בגדר ניחוש ולא יותר מכך. חיזוק לכך מוצאת המערערת בחוות דעתו ובמיוחד בעדותו של פרופ’ משה קוטלר (להלן: ” פרופ’ קוטלר”) שאישר כי אין לדעת בוודאות את הסיבה לירי של המנוח שגרם למותו.
6. המערערת ממשיכה וטוענת כי בראיות שהוגשו הוכח כי טענת המשיב לפיה המנוח התאבד בשל תהליך דכאוני הנעוץ ככל הנראה בלחץ כלכלי, אינה מבוססת כלל. טענה זו מבוססת על חוות הדעת הפסיכיאטרית, אשר התערערה בעדותו של פרופ’ קוטלר. זאת ועוד, חוות הדעת הפסיכיאטרית נכתבה רק על סמך המסמכים שעמדו בפני פרופ’ קוטלר ועל סמך שביבי מידע לא מבוסס. פרופ’ קוטלר לא שוחח כלל עם המערערת, לא התייחס להודעתה כי מצבם הכלכלי שלה ושל המנוח היה תקין, ואף לא ביקש לקבל את פירוט בנוגע מצבם הכלכלי כגון: פרטי חשבונות בנק וכו’. המערערת ממשיכה וטוענת כי פרופ’ קוטלר אף התעלם מההודעות של חברי המנוח הקרובים, השוטרים: חיים כהן, ציון שרף ורפי כהן,
— סוף עמוד 2 —
אשר העידו כי לא ראו במנוח כל סימן ו/או שינוי התנהגות, או עצבות. פרופ’ קוטלר אף התעלם מעדות השוטר יהודה פינטו, אשר ציין כי דקות ספורות לפני האירוע מצב רוחו של המנוח היה טוב והוא אף התחבק עם מפקדו וצחק עימו. מפקדו של המנוח שטען לפני הקצין הבודק כי המנוח סבל מבעיות כלכליות העיד בבית המשפט כי הטענה בנושא הקשיים הכלכליים הייתה השערה בלבד. המפקד לא ידע את היקף עבודתו בשכר של המנוח. בנוסף בעיות רווחה, ככל שהיו, טופלו ע”י קצינת הרווחה המרחבית (כפי שקרה בעבר). במקרה דנן, למנוח לא הייתה כל בעיה כלכלית הידועה לה במועד האירוע. מעדותם של שני שוטרים נוספים, השוטר חג’אגרה והשוטר יוסף עולה כי טרם האירוע לא נראה כל שינוי אצל המנוח וכן לא דובר על בעיות כלכליות. המערערת טוענת כי ההפרש בין עלות מכירת דירתם הישנה ורכישת ביתם החדש עמד על 16,000 ₪ בלבד. לפער בשיעור כה קטן קשה להתייחס כהתחייבות כספית כבדה שעולה כבד ומטריד. היקף עבודתו בשכר של המנוח ב – 8 החודשים עובר לאירוע עמד על 11 פעמים כלומר פחות מפעם וחצי בחודש בממוצע. לא מדובר בהיקף עבודה נרחב ואף מדובר בהיקף עבודה קטן משמעותית מהיקף העבודה שביצע בעבר. חשבונו של המנוח היה מאוזן בחודשי חייו האחרונים, בנוסף הוא לא היה מפרנס יחיד, שהרי מלבד משכורתו של המנוח, משכורתה של המערערת (דמי מחלה) נכנסה גם היא לחשבון מדי חודש.
7. המערערת ממשיכה וטוענת כי סמוך למותו התגלע סכסוך קשה בין המנוח לקצין צעיר שהגיע ליחידה, סכסוך שהגיע עד לאיום של מפקד היחידה כי “יזרוק” את המנוח מהיחידה. המנוח היה מתוסכל מאוד עקב הכנסת מערכת מחשוב חדשה לתחנה וכן היה מוטרד מסוגיית פינוי עמונה, פינוי בו נטלה היחידה חלק. בזמן מותו ישב המנוח וצפה בטלביזיה היחידתית בתמונות מפינוי המאחז. באותה תקופה המנוח “ניפח” את ממידה של פציעה קלה באצבע על מנת שלא לחזור ליחידה לפרק זמן לא סביר.
המערערת מפנה לחוות הדעת הנגדית מטעמה, חוות הדעת של פרופ’ קנובלר (ראה: ת/5), אשר ממנה עולה כי אם בכל זאת מדובר בירי עצמי מכוון, אין לשלול מצב דחק רגעי ביחידה – היכן שהמנוח נמצא באותה העת, עם נשקו האישי. במקרה כזה הגורם המובהק ביותר הוא עצם הימצאות הנשק האישי. הקשר בין מותו של המנוח לבין שירותו כשוטר הינו מובהק, והניסיון לקשר בין מותו לבין גורמים מחוץ לשירות כגון לחץ כלכלי, מקורו בטעות. זאת ועוד, פרופ’ קנובלר קבע כי ברמת וודאות של 99% המנוח לא סבל מדיכאון, כמו כן אין מדובר בהתאבדות מתוכננת אלא במעשה אימפולסיבי.
בנסיבות הללו, לטענת המערערת יש לקבוע כי חוות דעתו של פרופ’ קוטלר לא הייתה מבוססת עוד במועד כתיבתה, ולא הוכיחה ברמת הנטל המוטל על המשיב כי האפשרות הסבירה יותר הינה כי האירוע התרחש בנסיבות שאינן קשורות לשירות.
— סוף עמוד 3 —
טענות המשיב
8. לטענת המשיב חומר הראיות מצביע כי אין קשר בין שירותו של המנוח במשטרה לבין התאבדותו. לטענת המשיב, מחומר הראיות עולה בבירור כי המנוח מצא את מותו בעקבות ירי עצמי מכוון. המשיב סבור כי המנוח היה נתון בתהליך דכאוני סמוי בעטיו ראה צל הרים כהרים. אין קשר כלשהו בין המעשה האובדני לבין השירות, אותו אהב המנוח והיה מרוצה ממנו.
המשיב מתייחס לטענותיה של המערערת בנוגע למצבם הכלכלי וטוען כי מהראיות אותן המציאה המערערת עולה דווקא תמונה הפוכה מזו שרצתה לצייר. המשיב מפנה למסמך שנערך ע”י קצינת הרווחה שטיפלה במנוח בחודש ינואר 2003, המדבר על מצוקה כלכלית אליה נקלע המנוח ואשר בגינה מבקש לעבוד בשכר בהיקף של 70 שעות. בנוסף צוין במסמך כי המצוקה הכלכלית נבעה בין היתר מהעובדה שהמנוח היה מפרנס יחיד. מצבה הבריאותי של המערערת לא היה תקין ולמנוח היו הוצאות רבות בהן היה עליו לשאת, כגון משכנתא, הלוואות בנקאיות שונות ועוד. הוצאות אלו היו אל מול משכורתו לא גבוהה יחסית. במהלך שבעת החודשים האחרונים לחייו, המנוח הרוויח ממוצע חודשי של 5,000 ₪ לחודש בלבד והוצאותיו הסתכמו בסך חודשי של 15,732 ₪. יש בעובדה זו אינדיקציה לתזרים מזומנים בעייתי, בלשון המעטה ולמצוקה כלכלית בה היה שרוי המנוח. לטענת המשיב, המערערת חשפה טפח והסתירה טפחים בכל הנוגע למצבם הכלכלי. היא לא ספקה פרטים אודות היקף ההתחייבויות בה היה כרוך המנוח ולאיזה צורך נמשכו מחשבונותיו סיכומים נכבדים ביותר מידי חודש. בעדותה הודתה המערערת כי היא עקרת בית מזה כ – 5 שנים, בעקבות אירוע מוחי שעברה בשנת 2004. מכאן שבמועד פטירת המנוח הוא היה המפרנס היחידי, כאשר על שולחנו היו סמוכים שניים מילדיו, בת אחת עמדה להינשא ובת נוספת עמדה ללדת. מעדותה של המערערת עולה כי היא לא בקיאה בנעשה בחשבונותיו של המנוח. עובדה זו תומכת בהשערה כי הם היו נתונים בקשיים כלכליים, ובאפשרות המסתברת שהמערערת כלל לא הייתה מודעת למצוקה הכלכלית בה היו. בנסיבות אלה יש אפוא לתמוך בסברה אותה העלה פרופ’ קוטלר, כי לפחות סובייקטיבית מצבו הכלכלי הוא שהוביל את המנוח בסופו של יום לאקט הטראגי בו נקט.
9. לטענת המשיב, המערערת זנחה בצדק בסיכומיה את הטענה כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מתאונת נשק. שינוי חזית זו מלמד, כך סבור המשיב, על המגמתיות של חוות הדעת מטעם מומחה המערערת, פרופ’ קנובלר. גם בהנחה שהחלטת המנוח לשלוח יד בנפשו הייתה ספונטאנית, אי בכך כדי לשלול שמקורה בהליך דכאוני סמוי, כפי שהציע פרופ’ קוטלר, וממלא אין בכך כדי לקשור בינה לבין השירות. מומחה המערערת, פרופ’ קנובלר,
— סוף עמוד 4 —
הבהיר בעדותו כי הוא אינו פתולוג או מומחה בבליסטיקה בהכשרתו. מכאן שלא היה בעל הכישורים לקבוע כי ישנה אפשרות שהמנוח מצא את מותו בתאונת נשק. יש בהערתו זו כדי לפגוע באמינותו וללמד על המגמתיות של חוות הדעת. זאת ועוד, חוות הדעת של פרופ’ קנובלר הסתמכה רובה ככולה על מידע שנמסר לו מבני משפחתו של המנוח , מכאן שיש להתייחס אליה בזהירות המתחייבת בוודאי כאשר היא ניצבת אל מול הראיות האחרות בתיק. פרופ’ קנובלר אף הודה בעדותו כי חלק גדול מהלוקים בדיכאון אינם מטופלים וכן בהנחה כי מדובר באקט אימפולסיבי, אזי אין זה ברור מה מקורו וממילא לא ניתן להצביע על קשר כלשהו בינו לבין השירות. עצם העובדה כי המנוח ביצע את האקט האובדני באמצעות הנשק שניתן לו לצורך שירותו, אין בה כדי לקשור בין המוות לשירות.
10. עוד לטענת המשיב לא ניתן לקבוע בוודאות את נסיבות המוות וההליך דנן בוודאי שאינו מתיימר לעשות זאת. כל עניינו של ההליך הנוכחי הינו בשאלה מהי האפשרות המסתברת ביותר למות המנוח והא] ]>

בית חולים מעייני הישועה- תביעות רשלנות רפואית

 

בית החולים הרפואי מעיני הישועה ממוקם בבני ברק. בית החולים מעניק את שירותיו לתושבי גוש דן בכלל ולתושבי בני ברק בפרט. המרכז נקרא על שמו של יהושע פרישוואסער, שתרם ממונו לבניית בית החולים. המרכז הרפואי נוסד בשנת 1990 על ידי ד”ר משה רוטשילד כבית חולים ציבורי, המשמש כיום כנשיא בית החולים.

בתחילת דרכו הכיל בית החולים רק מחלקת יולדות אחת.
בית החולים מעיני הישועה מכיל למעלה מ 800 אנשי מקצוע, מתוכם קרוב ל 100 רופאים. בית החולים מעניק שירותים לכ-100,000 מטופלים בשנה.

בית החולים הוקם בבני ברק מהצורך המשמעותי בבית חולים נוסף באזור. הקמת בית החולים עודדה על ידי רבנים שונים כגון הרב שך ואבוחצירא. בהשראת של רבי מנחם מנדל שניאורסון נקרא ” בית רפואה”. בית החולים מובל על ידי מורים ורבנים ובניהם: הרב וואזנר, הרב קרליץ והרב זילברשטיין.
לבית החולים מספר מאפיינים יחודים. המאפיין העיקרי הוא שבית החולים מנוהל בצורה קפדנית על ידי כללי ההלכה. באופן מעשי, כל פעולה רפואית שיש בה ספק הלכתי בבית החולים, מערב בית החולים את הצוות הרפואי. בנוסף הפעילות הרפואית המתבצעת בבית החולים בימי שבת וחג מתבצעת על פי כללי ההלכה. באופן כללי בית החולים מקפיד מאוד על עקרונות ההלכה כגון שמירה על צניעות והפרדה על גברים ונשים איפה שניתן. מספר הניתוחים הקיסריים בבית החולים מעייני הישועה הוא הנמוך ביותר בישראל, ובית החולים ממעט באופן כללי לבצע ניתוחים מסוג זה.

מקרי רשלנות רפואית –בית חולים מעייני הישועה ( א 1686/96

בתביעה שהוגשה בבית המשפט המחוזי כנגד בית החולים מענייני הישועה נטען כי עקב רשלנות רפואית בלידה כלפי אם התובעת בקביעת גיל ההריון ומועד הלידה נולדה התובעת פגה, סבלה ה ממצוקה נשימתית, ונגרם לה נזק מוחי ממנו סובלת התובעת עד היום. התובעת אובחנה בגיל צעיר כבעלת שיתוק מוחים בפיגור שכלי בדרגה בינונית. התובעת סובלת מנכות בשיעור 100% וזקוקה לעזרה ולסיוע בכל פעולות היום-יום ולהשגחה רצופה של 24 שעות. בית המשפט קבע כי יש לפצות את התובעת בפיצויים עבור עלות החזקת התובעת במוסד שיקומי.

לשאלות או לקבלת יעוץ בנושא תביעות רשלנות רפואית נגד בית חולים מעייני הישועה, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון

החלטה בעניין בקשה למינוי מומחה רפואה שיקומית

בית המשפט המחוזי בבאר שבע

ת”א 29820-12-11 אבו עסא נ’ נכסי כלל חברה לביטוח בע”מ ואח’

תיק חיצוני:

בפני כב’ השופטת נחמה נצר

התובע אחמד אבו עסא

נגד

הנתבעים 1. נכסי כלל חברה לביטוח בע”מ

2. עבד אל כאלק אבו עצה

החלטה

לעת הזו תלויה ועומדת בקשתו של התובע למינוי מומחה בתחום הרפואה השיקומית.

כזכור, ביום 6.10.07, הוסע התובע ברכב בו נהג הנתבע מס’ 2, ובמהלך נסיעה זו, הרכב היה מעורב בתאונת דרכים, בעטיה, נגרמו לתובע פגימות גוף מורכבות, כפי שניתן ללמוד על קיומן מעיון בתיעוד הרפואי שהוצג במהלך ניהול התובענה, וכפי שהוא נלמד מעיון בחוות דעת של המומחים הרפואיים, שמונו בהליך.

יוזכר כי ראשיתו של ההליך, בתביעה שהגיש התובע לבית משפט השלום בקריית גת. לימים, לאחר שנקבעו נכויותיו הצמיתות בדסיפלינות רפואיות שונות, הכל כמפורט להלן, ראה לנכון התובע, לעורר בקשה לתיקון כתב תביעתו ולצד כך, עתר להעביר הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי.

בקשותיו של התובע נעתרו, וההליך תלוי ועומד בבית משפט זה.

התובע סבור, כי לנוכח קביעת נכויותיו הצמיתות ניתן וצריך, כבר בשלב זה, לבחון אפשרות מינוי מומחה בתחום הרפואה השיקומית – תעסוקתית, זאת אף ללא הכפפה של דיון בבקשה זו, לחקירת המומחים, או לקידום שמיעת ההליך לגופו.

בבקשתו, טוען התובע, כי כל אחת מהנכויות שנקבעו לו, ובפרט אלו בתחום האורטופדי, הנוירולוגי והנפשי, היא בעלת השלכות ומשמעות תפקודית ברורה, וצירופן יחד, לא כל שכן.

עוד מציין התובע, כי חרף גילו הצעיר (התובע יליד 1984), האופק התעסוקתי שלו, מלכתחילה, וערב התאונה, הוגבל לעבודת כפיים, זאת בשים לב, לעובדה כי סיים 9 שנות לימוד, וכי בשים לב לפגימות הגוף שנגרמו לו באירוע התאונתי, הצטמצם עד למאוד אופק תעסוקתי זה, שגם בלאו הכי, ייחד עצמו לעבודות כפיים,בעיקר.

לשיטת התובע, אין לבית המשפט כלים להעריך את סוגיית השיקום האישי והמקצועי שלו וכי הואיל וחוק הפיצויים שלל זכותו כנפגע להציג חוות דעת פרטיות, ואף הורה מפורשות כי צרכי השיקום יכול ויתבררו אך באמצעות מינוי מומחה מטעם בית המשפט ואף בשים לב לזמן הלא- קצר שחלף מאז התרחש האירוע התאונתי, ועד ימינו אנו, והעובדה כי התובע לא הצליח להשתלב במסגרת תעסוקתית כלשהי בפרק הזמן שחלף, בכל אלו, יש כדי להצדיק המינוי המבוקש.

הנתבעת בתגובתה, סבורה, כי מעבר לעובדה, כי מינוי מומחה שיקומי אינו נעשה כדבר שבשגרה, ניתן בהחלט לומר, כי אפשרות זו מייחדת את עצמה, אך למקרים חריגים ומיוחדים שבהם הפגיעה היא קשה, עד לכדי חוסר מסוגלות של בתי המשפט לקבוע בעצמם את השפעתה התפקודית של הנכות הרפואית, וכל שכן את צרכיו המיוחדים לעתיד של הנפגע, בעקבות אותן נכויות קשות.

הנתבעת סבורה, כי פגיעתו של התובע כאן, אינה מצריכה מינוי מומחה מיוחד שיחווה דעתו בנוגע להשפעה התפקודית, ו/או באשר לצרכיו המיוחדים, אם בכלל של התובע.

בהקשר זה, מציינת הנתבעת כי אף ערב התאונה, לא היה לתובע רצף תעסוקתי כלשהו, וכי ממועד התאונה נישא התובע, נולדו לו שני ילדים, ובמקביל, רכש התובע רכב בו הוא נוהג ללא כל מגבלה ואף הגעתו לאולם הדיונים, לפחות בדיון האחרון (4.3.12), העידה, כי התובע מתנייד בכוחות עצמו, ללא אביזרים וללא עזרה.

הנתבעת מטעימה כי מינוי מומחה בתחום השיקום, בשעה שהתובע טרם מסר עדותו ואף טרם נחקר בדבר תפקודו ומגבלותיו, חושפת את הנתבעת למציאות שבה התובע עשוי לתעל מידע מגמתי ומכוון למומחה בתחום השיקום, ואף להתאים את גרסתו לקביעות המומחה בתחום השיקום.

בתשובתו, מדגיש התובע, כי שיעור הנכות ,כלשעצמו, איננו רכיב בעל משמעות ניכרת לעניין מינוי מומחה בתחום השיקום, ודי באפשרות הסבירה, כי הנכות תשפיע על תפקודו האישי והמקצועי, כדי להצדיק מינוי כאמור.

עוד מדגיש התובע, כי בהבדל ממקרים שנדונו ולהם הפנתה הנתבעת בתגובתה, הרי, שבעניינו נכויותיו הרפואיות, התגבשו, הוגדרו ונקבעו עלי חוות הדעת שהוגשו.

עוד ובנוסף, מדגיש התובע נתוניו האישיים, ובכלל זה גילו הצעיר, האופק התעסוקתי שעמד לרשותו ערב התאונה, אשר בעיקרו, נשא אופי של עבודות כפיים, אשר אך הלך והצטמצם בעקבות פגימות הגוף הקשות שנגרמו לו. זאת לצד העובדה, כי מצויים אנו כ-4 וחצי שנים לאחר אירוע התאונה, ועדיין, לא עלה בידי התובע להשתלב במעגל תעסוקה כלשהו, אפילו לא באופן חלקי, זאת חרף פניות ללשכת התעסוקה.

בטרם אפנה לבחון המבוקש, ראוי בעיני לאזכר עיקר קביעות המומחים הרפואיים בעניינו של התובע.

פרופ’ אברמסקי, שמונה לבדוק את התובע ולחוות דעתו לשאלת קיומה של נכות נוירולוגית, אם בכלל, מציין כי בדק את התובע ביום 14.1.09, וכי בבדיקתו, מצא, כי בעמוד שדרה מותני, לצד קיומה של צלקת ניתוחית, קיימת הגבלה בתנועתיות, אשר נותנת את ביטויה, בין היתר בכך, שבמצב של שכיבה, בעת הרמת הרגליים, קיימת צניחה קלה של הרגל, בגלל חולשת שרירים.

כמו כן, מצוינת ירידה בהחזרי הפיקה משמאל, לצד ירידה בתחושה השטחית בירך ימין.

אכן, פרופ’ אברמסקי מציין כי הליכתו של התובע נמצא תקינה.

במסקנות חוות דעתו, מציין המומחה, כי בעקבות התאונה נחבל התובע בראשו (שהרי בהגעתו לבית החולים, לאחר התאונה, הודגם שטף דם סבארכנואידלי ימני קדמי קטן, לצד אבחנה בדבר זעזוע מוח קצר וקל). הנוירולוג, סבר, כי התמונה הקלינית וממצאי בדיקתו, מתאימים לקיומה של תסמונת לאחר חבלת ראש המזכה את התובע ב-10% נכות.

בנוסף, בשל הפגיעה בעמוד השדרה, על רקע שברים בחוליות 12, T 1 L ו-2 L , אשר הצריכו קיבוע מחוליה 11 T ועד חוליה 3 L (הכוללת הטמעה של מוטות טיטניום), נגרמה לתובע פגיעה נוירולוגית מרכזית בקצה התחתון של חוט השדרה, לצד פגיעה נוירולוגית היקפית בשורשי עצבים 1 L עד 3 L .

להערכת פרופ’ אברמסקי, ממצאים אלו תומכים בקיומה של תסמונת היקפית תחושתית מוטרית, המקנים לתובע 10% נכות נוספים.

פרופ’ אברמסקי ראה לנכון להדגיש, כי השברים בחוליות כשלעצמם, גרמו להגבלה בתנועות עמוד שדרה מותני, לגביה, נדרשת הערכה של מומחה בתחום האורטופדי, וכי מרכיב זה, לא בא לידי ביטוי בנכויות שנקבעו לתובע ,בגין אותה תסמונת היקפית, תחושתית מוטורית.

ד”ר א. צ’ציק שבדק את התובע בתחום האורטופדי, מציין כי בדק את התובע ביום 27.1.09, וכי בדיקתו העלתה, רגישות לכל אורך ע.ש. צווארי עד מותני, הגבלה בכיפוף הגב התחתון-אמצעי, כוח שרירי מוחלש מעט מימין, וירידה בתחושה ברגל ימין.

לצד כך צוין, SLR שלילי, תנועות מפרקי ירכיים -חופשיות, תנועות ברכיים- תקינות והפקת רפלקסים.

בפרק מסקנותיו, מציין האורטופד כי קיימת הגבלה בתנועות הגב התחתון, בכיפוף גב בישיבה, בעמידה וכי עיקר התנועה נעשית באמצעות מפרקי הירכיים.

לנוכח מגבלות אלו, לצד העובדה, כי התובע סבל, כאמור, משבר של חוליות 12D ו- 1 L ו- 2 L, עד כדי צורך בקיבוע אחורי נרחב (11 D עד 3 L ) ואיחוי חוליות, נכותו הרפואית של התובע, בגין כך, עומדת על 30%, באופן צמית.

חוות דעת נוספת שקביעותיה הינן בעלות משמעות לבקשה כאן, היא חוות דעתו של ד”ר גיא אור, בתחום הפסיכיאטרי. זה מציין, כי בדק את התובע בשלוש הזדמנויות שונות, בחודשים יולי 2010 ואוגוסט 2010, וכי ממצאי בדיקתו, לרבות עיון בתיעוד הרפואי שהועבר לעיונו, מביאים למסקנה, כי התובע סובל מתסמיני חרדה במופע חלקי וקל, המבטאים קיומה של הפרעת דחק בתר חבלתית, לצד הפרעת הסתגלות עקב המיחושים הגופנים והמגבלה בגינן.

ד”ר אור סבור, כי קשר הגרימה בין האירוע התאונתי, מושא ההליך, לבין ההפרעות הנפשיות הוא ברור וחד.

יחד עם זאת, ראה לנכון ד”ר אור, לציין הדברים הבאים: “אני מעריך כי יש מרכיב של מגמתיות בתמונה הקלינית, אך אינני סבור שמדובר כאן בהתחזות. סביר להניח, שלפחות חלק ממגמתיות זו, קשורה למרכיבים לא מודעים, ולא רק לרצון ברווח משני הקשור לתביעתו. יחד עם זאת, הרושם שהתקבל בבדיקתו, כי הוא סובל ממצוקה ממשית ומשמעותית”. (מתוך חוות הדעת מיום ,26.12.10 עמ’ 8 למטה).

בסיום חוות דעתו מציין המומחה, כי באשר לתפקודו התעסוקתי, התובע “אמנם לא עבד תקופה ארוכה טרם התאונה, אך גילה מוטיבציה לעבוד ואף פנה ללשכת התעסוקה בחיפוש אחר עבודה מתאימה, דבר שהוא אינו עושה עוד”.

ד”ר אור סבור, כי מגבלתו לעבוד של התובע נובעת “במידה רבה מן התחלואה הגופנית”.

כסיכום ביניים, כל שכן בזיקה לנכויות הרפואיות, ניתן בהחלט להתרשם, מקיומה של מגבלה רפואית בעלת סממנים תפקודיים ברורים, אם כי, בגילו הצעיר של התובע, ובעיקר, בהיותו חסר מסגרת תעסוקתית יציבה או אחרת, עובר לאירוע התאונתי, קיים קושי לקבוע מסמרות שיפוטיות בשאלת קיומו, אם בכלל של אופק תעסוקתי, ואף ניסיון לאפיין קיומו, אם בכלל של מרחב תמרון העומד בפני התובע, בשים לב למגבלותיו הגופניות, לצד העדר הכשרה מקצועית כלשהי ואף בשים לב להעדר מיומנויות למידה בסיסיות, גם אם לא ייכשל באיבו, יהיה כרוך במאמץ, שספק רב, אם יבשיל לכלל ממצאים שיפוטיים.

באשר לעמדה השיפוטית הרווחת לעניין מינוי מומחה בתחום השיקום, ניתן בהחלט לומר, כי הנטייה היא לנהוג במשורה ולקמץ במינויים כאמור., כך למשל ברע”א 6818/11 גירית שלמה נ. טויטו י.מ בע”מ [לא פורסם] [פורסם בנבו] (החלטה מיום 15.1.2012) , דחה בית המשפט העליון, מפי המשנה לנשיאה, השופט א.ריבלין ערעור שהוגש על החלטת בית המשפט המחוזי, אשר נמנע ממינוי מומחה בתחום השיקום, הגם שערב הדיון בבקשה, נכויותיו הרפואיות של העורר שם, כבר נקבעו ומדובר היה בנכות משוקללת בשיעור של 52%. אלא, שבית משפט קמא סבר, כי הנכות כשלעצמה, אינה מצדיקה בשלב הנתון, מינוי מומחה בתחום השיקום, ובית המשפט העליון סבר, כי גישתו של בית המשפט המחוזי עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת לעניין מינוי מומחים בתחום השיקום.

ברע”א 5337/04 כלל חב’ לביטוח נ. עומר ועקנין [לא פורסם], [פורסם בנבו] החלטה מיום 2.2.05, שב השופט ריבלין (כתוארו אז) על גישתו כי מומחה שיקומי יש למנות רק במקרים ראויים, בקובעו:

“אכן צודקות המבקשות בטענתן, כי אין למנות מומחה בתחום השיקום כעניין שבשגרה, וכי הפרקטיקה המקובלת והנהוגה היא שהשאלה אם למנות מומחה שיקומי, במקרים הרגילים, תוכרע רק לאחר חקירתו של המומחה הרפואי ‘הרגיל'”. ( ההדגשה אינה במקור – נ.נ.)

אכן באותו עניין לא התערב בית המשפט העליון בהחלטת בית המשפט המחוזי, אשר הורה על מינוי מומחה בתחום השיקום. אלא שבאותו עניין, נוצר מצב עניינים מצער, שבא לידי ביטוי בכך שהמומחה הרפואי שנתן את חוות דעתו, נפטר טרם שניתן היה להציג לו שאלות הבהרה לגבי חוות דעתו וכל שכן, לזמנו לחקירה באשר לצרכי השיקום.

אכן אין להתעלם מהחלטת השופטת ע.ארבל, ברע”א 8485/05 כלל חב’ לביטוח נ. יחיעם [לא פורסם] [פורסם בנבו] החלטה מיום 19.12.05 , אשר נמנעה מלהתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי, שבערעור שנדון בפניו, על החלטה של בית משפט שלום, ראה לנכון להורות על מינוי מומחה רפואי בתחום התעסוקה.

יחד עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שבית המשפט המחוזי, ובעקבותיו בית המשפט העליון, יחסו משקל רב לעובדה, כי ערב אותו אירוע תאונתי שנדון באותו הליך, שימש המשיב שם כנהג במשאיות גדולות ובתי המשפט על ערכותיהם השונות, נדרשו לנסות ולהשיב לשאלה האם למרות הפגיעה בברכו של המשיב, שנגרמה באירוע התאונתי, זה האחרון, מסוגל, אם בכלל, לשוב ולנהוג במשאיות מסוג אלו שנהג לפני תאונת הדרכים.

על כך השיב בית המשפט העליון כדלקמן:

“אמנם בית המשפט הוא הפוסק האחרון בשאלת הנכות התפקודית, אך כבר נקבע, שתובע יכול לנסות ולהוכיח את ההשלכות התפקודיות של נכותו הרפואית. בנסיבות עניין זה, ולמרות אחוזי הנכות הנמוכים שנקבעו למשיב, נראה כי מתעוררת השאלה שאין עליה תשובה בתשתית העובדתית שעמדה בפני בית משפט השלום, והיא, האם מסוגל המשיב לשוב ולנהוג במשאיות מסוג אלו שנהג לפני תאונת הדרכים וזאת למרות הפגיעה בברכו.

בשאלה מעין זהו, אנו סבורה, כי ראוי להיעזר בתשובתו של מומחה, אף אם בסופו של דבר, יכול בית המשפט שלא לקבל את עמדתו” (שם, בסעיף 6 להחלטה).

יודגש כי בהליך הנזכר לעיל, נחקר המומחה הרפואי בתחום האורטופדי ובחקירתו הודה, כי הוא אינו יכול לענות על השאלה בדבר יכולתו של המשיב לנהוג במשאית בעקבות תאונת הדרכים, ואף הביע דעתו כי מומחה רפואי בתחום התעסוקה, יוכל להוסיף מנקודת מבטו המקצועית.

לטעמי, הנדון אינו דומה לראייה. בענייננו, המדובר בתובע אשר גם ערב התאונה, ועל פני שנים אחדות, לא השתלב במסגרת תעסוקתית כלשהי ואף “ארגז הכלים” שבאמתחתו, לא הכיל יכולות וכישורים ברורים ומובהקים לפיתוח יכולת תעסוקתית ברורה.

כשזוהי תמונת הדברים, יש בהחלט מקום לחשש שהביעה הנתבעת, כי מינוי מומחה בתחום השיקום, עוד בטרם מסר התובע את עדותו וגרסתו בדבר תפקודו ומגבלותיו עלולה לגרום לתיאום גרסאות, ולמצער, ניסיון להתאים את הגרסה, לתוכן או למהות קביעותיו של המומחה.

לכך יש להוסיף כי ד”ר אור, בבדיקותיו המקיפות את התובע, שנמשכו על פני שלושה מפגשים, התרשם מקיומה של מגמתיות מסוימת וגם אם לצד כך, ציין כי התובע סובל ממצוקה ממשית ומשמעותית, ואף אם להערכת ד”ר אור, אותה מגמתיות אין בה רכיב של התחזות, עדיין יש לחשוש כי מינוי מומחה שיקומי, לעת הזו, הוא בבחינת “רתימת העגלה לפני הסוסים”, במובן זה, שיתכן כי גרסתו של התובע, ועדותו ביחס לתפקודו האישי ובהקשר התעסוקתי, לצד תיאור מגבלותיו, תותאם לאמור באותה חוות דעת של מומחה בתחום השיקום.

לטעמי, בטרם ישתכלל מינוי שכזה, ראוי לצפות, כי התובע יניח “משנה סדורה” בפני בית משפט, לגבי התנהלותו האישית והתעסוקתית ערב התאונה ולאחריה, ובעיקר, בדבר ביטוין היום יומי ,של אותן נכויות רפואיות שונות ומגוונות .

ודוק, העובדה כי מומחים רפואיים קבעו לתובע נכויות צמיתות בשיעורים שאינם זניחים, ויש מי שיאמר, אף משמעותיים במספר תחומים, ובכלל זה, בתחום האורטופדי, הנוירולוגי והנפשי, היא כשלעצמה, אינה ראיה ניצחת לכך, שנכותו התפקודית של התובע, היא שוות ערך לנכויותיו הרפואיות.

להבנתי, מעבר לעובדה כי בית המשפט הוא הפוסק היחיד והאחרון בשאלת הזיקה בין הנכות הרפואית לנכות התפקודית, יהיה זה נכון שמסקנות שיפוטיות ולו לכאוריות בכיוון זה, יוסקו גם בהתבסס על התרשמות בלתי אמצעית של בית המשפט מהתובע, גם מקום בו חקירתם של המומחים הרפואיים – אינה נצרכת.

העולה מן המקובץ לעיל, כי בעניינו של התובע, אכן יש צורך בהארת התמונה ובהעשרת הרבדים העובדתיים שיעמדו בפני בית המשפט, גם באמצעות מומחה רפואי מתחום התעסוקה שנקודת מבטו המקצועית, הינה בוודאי, נדבך מרכזי בתשתית העובדתית שעל בית המשפט להניח, בבואו לקבוע מסמרות שיפוטיות בשאלת הנכות התפקודית.

אולם, וכחלק מהניסיון להימנע ככל האפשר “מזיהום הזירה” יהיה זה נכון, כי מינוי שכזה, ישתכלל רק לאחר שהצד שכנגד ובית המשפט יוכלו להתרשם באופן בלתי אמצעי מהתובע, אשר יתבקש למסור את עדותו ולהציג את גרסתו בדבר תפקודו ומגבלותיו.

אשר על כן, ומהטעמים אותם פירטתי לעיל, אינני סבורה, כי דין בקשתו של התובע להידחות.

מנגד, יהיה זה לא נכון ואף לא צודק לקבוע, כבר עתה, באופן קטגורי, כי נדרש מינוי מומחה בתחום השיקומי, בשעה, שגרסתו של התובע אודות תפקודו ומגבלותיו, טרם הונחה בפני בית המשפט, וממילא לא עמדה במבחן החקירה הנגדית.

ברור כי אם בעקבות חקירתו של התובע, וככל שגרסתו לא תעיד חלילה, על קיומה של האדרה, הפרזה וכל שכן, התחזות, ניתן יהיה בהחלט להשלים החלטה זו בדרך של מינוי מומחה רפואי מתחום השיקום והתעסוקה.

על מנת לאפשר בירור, כאמור, מורה לתובע להגיש בתוך 45 יום מהיום, תצהיר עדות ראשית.

קובעת כי חקירתו של התובע אודות תצהירו, תקוים בפניי ביום 25.6.2012 החל מהשעה 09:30.

המזכירות תודיע ותזמן.

נחמה נצר

ניתנה היום, א’ אייר תשע”ב, 23 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

אסכולה רפואית – לידה- שיתוק מוחין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 6936/09

וערעור שכנגד

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים

1. טל יוחאי יהודה

והמשיבים שכנגד:

2. אורית יהודה

3. אריה יהודה

נ ג ד

המשיבה והמערערת שכנגד:

כללית שירותי בריאות

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת”א 7035/03 [פורסם בנבו] שניתן ביום 8.6.2009 על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ר’ אבידע

תאריך הישיבה:

כ”ט בכסלו התשע”א

(06.12.10)

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות ברפואה.

— סוף עמוד 4 —

1. ענייננו בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה. לטענת המערערים, בית החולים שבבעלות המשיבה התרשל בטיפול במערערת, וכתוצאה מכך סובל בנה, המערער מס’ 1, יליד 1994 (להלן: המערער) משיתוק מוחי ומנכות צמיתה של 100%. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים ומכאן הערעור שבפנינו.

עיקרה של התביעה, כמו גם הערעור שבפנינו, הוא בשתי השאלות הבאות: האם בית החולים התרשל בכך שלא נתן למערערת טיפול בסטרואידים לאחר ירידת מים בשבוע ה-31 להריונה, והאם היה על בית החולים להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו?

העובדות הצריכות לעניין

2. ההיריון מושא הערעור הוא הריונה השישי במספר של המערערת, ילידת 1960, ששני הריונות קודמים שלה הסתיימו בהפלות בגינן נתפר צוואר הרחם. ביום 2.1.94, כשהייתה בשבוע ה-30 להריון, הגיעה המערערת לחדר המיון של בית החולים בעקבות כאבים בבטן ולאחר שנבדקה נשלחה בחזרה לביתה. כעבור יומיים, בתאריך 4.1.94, המערערת אושפזה בבית החולים בשל ירידת מים מוקדמת. בבדיקות שנערכו לה נצפתה פתיחה של 0.5 ס”מ, מחיקה של 50% של צוואר הרחם והתפר הצווארי היה רפוי. ביום 6.1.94 חשה המערערת בצירים, ובשל תנוחת עכוז של העובר והיסטוריה של ניתוחים קיסרים שעברה המערערת, הוחלט לסיים את ההיריון גם הפעם בניתוח קיסרי.

המערער נולד במשקל 1.7 ק”ג ועם לידתו לקה במצוקה נשימתית (RDS), וטופל והונשם במשך שלושה ימים. חמישה ימים לאחר הלידה נערכה למערער בדיקת אולטרסאונד מוח שנמצאה תקינה, אך בבדיקה חוזרת שנערכה כעבור שבוע נצפו אזורים בעלי הדיות יתר סביב למוח. בבדיקה נוספת שנערכה כשבועיים לאחר מכן נמצא כי המערער פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL – פגיעה מוחית האופיינית לפגים). במהלך שנת 1994 אובחן המערער כלוקה בשיתוק מוחי ונכותו הצמיתה עומדת על 100%.

חוות דעת המומחים מטעם הצדדים ופסק דינו של בית משפט קמא

— סוף עמוד 5 —

3. המערערים תמכו יתדותיהם בחוות דעתו של פרופ’ שנקר, ולפיה, הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. הסטרואידים גורמים להבשלת ריאותיו של העובר ויכולים למנוע או להקטין את האפשרות לשטפי דם בחדרים או ברקמות המוח. לכן, לדעתו של פרופ’ שנקר, הטיפול שניתן היה בגדר “סטייה רפואית בולטת” מהפרקטיקה הנוהגת.

מטעמה של המשיבה הוצגה חוות דעתו של פרופ’ שיף, לפיה רק בחודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה הנחיה רשמית ראשונה על ידי ה-National Institute of Health (NIH) בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגוּת, והנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995. על כל פנים, גם על פי הנחיה זו, מתן טיפול בסטרואידים במקרה של ירידת מים, כפי שהיה אצל המערערת, נותרה שנויה במחלוקת. פרופ’ כץ, מנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת המערער, העידה כי הפרקטיקה שהיתה מקובלת בבית החולים בהתאם לספרות המקצועית דאז היתה שלא לתת סטרואידים במקרה של ירידת מים.

בתגובה לאמור, גרס פרופ’ שנקר בחוות דעת משלימה, כי הטיפול בסטרואידים היה נכון ומתאים גם במקרה בו היתה ירידת מים, ולכל הפחות היה על המשיבה לשקול טיפול זה ולהביאו לידיעת המערערת.

4. לסופו של יום, ביכר בית המשפט את עמדות המומחים מטעם המשיבה, וקבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערערת היה בהתאם להנחיות שנהגו אז בבית החולים, ואשר היו מבוססות על הידע הרפואי והפרקטיקה שנהגה באותה העת. לאור הפרקטיקה שנהגה בבית החולים שלא ליתן טיפול בסטרואידים, לא היה צורך בהתייעצות מוקדמת עובר לטיפול במערערת. משכך, לא הוכח שהטיפול במערערת היה רשלני.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן הסטרואידים לבין מצבו של המערער. פרופ’ תירוש, נוירולוג מומחה מטעמה של המשיבה, מנה בחוות דעתו מספר גורמי סיכון לשיתוק המוחי ממנו סובל המערער כמו עצם הפגוּת (צויין כי הסיכון של פג ללקות בשיתוק מוחי הוא פי 40 מהסיכון אצל יילוד בשל), ההפלות שעברה האם בעבר, משקל לידה נמוך וסיבוך או זיהום בשליה. גם פרופ’ להט, שעל חוות דעתו הסתמכו המערערים, הפנה למאמר מדעי המדבר על הפחתת נזקים כתוצאה ממתן סטרואידים אך לא על מניעה מוחלטת. לכן, כך נקבע, הוכח לכל היותר כי היעדר

— סוף עמוד 6 —

הסטרואידים הגביר את הסיכון של המערער ללקות ב- שיתוק מוחין, אך שיעורו של הסיכון לא הוכח.

5. עוד נקבע כי לא הופרה חובת הגילוי או היידוע כלפי המערערת לגבי האפשרות למתן סטרואידים, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת טופלה בטיפול סטנדרטי שאינו כרוך בסיכונים מיוחדים, והטעם השני, שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי, קרי, כי המערערת היתה בוחרת בטיפול בסטרואידים לו היו מוצגות בפניה הגישות הטיפוליות השונות. כן נדחתה גרסתה של המערערת כי ביקשה טיפול בסטרואידים אולם בקשתה סורבה על ידי הצוות הרפואי, בהיות הטענה בגדר הרחבת חזית.

טענות הצדדים בערעור

6. המערערים מלינים על מסקנת בית משפט קמא כי הטיפול במערערת לא היה רשלני. נטען, כי בתקופה בה נולד המערער כבר רווחה הגישה ליתן סטרואידים ליולדת במקרה של לידה מוקדמת. ההנחיה הרשמית של ה-NIH, שפורסמה כחודשיים לאחר לידתו של המערער, היא תולדה של מחקרים רבים שהיו ידועים לצוות הרפואי ואשר הצביעו על כך שהיתרונות במתן סטרואידים עולים על החסרונות (בהקשר זה הוזכר ת.א (ת”א) 2509/99 כהן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 31.12.2001) ממנו עולה כי עוד בשנת 1989 נהגה הפרקטיקה של מתן סטרואידים במספר בתי חולים בישראל). לפיכך, היה על הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות, ולכל הפחות לקיים התייעצות באשר לטיפול בסטרואידים.

עוד נטען כי קיים קשר ישיר בין הטיפול הרשלני לבין מצבו הנוכחי של המערער, מאחר שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מהמצוקה הנשימתית (RDS) בה לקה המערער לאחר שנולד, מה שהיה נמנע אילו היתה המערערת מטופלת בסטרואידים. אמנם, גורם אפשרי נוסף לשיתוק המוחי הוא זיהום תוך רחמי, אך לא נמצאו אצל המערער עקבות זיהום שיכולים להעיד על זיהום כאמור.

7. בנוסף ולחלופין, טענו המערערים כי היה על הצוות הרפואי להציג בפני המערערת ובעלה (מערער מס’ 3) את האפשרות למתן סטרואידים. אי מתן הסבר על היתרונות והחסרונות שבטיפול זה עומד בניגוד לסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) המעגן את חובת הגילוי והיידוע, ובניגוד

— סוף עמוד 7 —

לפסיקה אשר ביססה חובה זו (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171 (1997)). לטענת המערערים, חובה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דנן, מאחר שהפרקטיקה של מתן סטרואידים היתה נפוצה, ובזמן לידתו של המערער כבר היו ידועים היתרונות של מתן סטרואידים למניעת תמותה ותחלואה בקרב פגים.

8. המשיבה תומכת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, הטיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים היה ועודנו נתון בויכוח, בשל חשש להתלקחות זיהום אצל האם. ובכלל, בתקופה שנולד המערער טרם יצאה הנחיה רשמית בדבר מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת, כך ששיקול הדעת של הצוות הרפואי היה נכון לאותה עת ועומד במתחם הסבירות ולכך השלכה גם על חובת הגילוי.

האם התרשל בית החולים באופן הטיפול במערערת ?

9. בית משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:

“בענייננו, לא רק שהיתה פרקטיקה מקובלת בבית החולים כפי שהיתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים – אלא – כפי שצויין על ידי פרופ’ שיף – שכאמור דבריו מקובלים עלי – הפרקטיקה של אי מתן הסטרואידים בעת ירידת מים היתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר ‘שלומו של הניזוק'” (עמ’ 11 לפסק הדין; ההדגשה במקור – י.ע.).

בית המשפט ביכר כאמור את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאת עדותו וחוות דעתו מצא כ”אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות”, וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ’ כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.

כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות דעת מומחה אחד על פני חוות דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע”א 916/05 כדר נ’ פרופ’ יוסף הרישנו ([פורסם בנבו], 28.11.2007); ע”א 2412/06 פלוני נ’ עיריית טירת הכרמל ([פורסם בנבו], 20.1.2009), בפסקה 35; ע”א 4330/07 מוזס נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית החולים רמב”ם ([פורסם בנבו], 5.3.2009), בפסקה מ”ב; ע”א 10776/06 בראון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 30.9.2009),

— סוף עמוד 8 —

בפסקה 26; ע”א 8587/07 אלמליח נ’ האוניברסיטה העברית ([פורסם בנבו], 3.12.2009), בפסקה 10).

משמצא בית משפט קמא לבכר את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.

10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטייה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות דעתו המשלימה, נמנע פרופ’ שנקר, שעל חוות דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע”א 10766/05 מוחסן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 9.12.2010)). אמנם, נקבע בחוות הדעת כי “ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים”, אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.

[במאמר מוסגר: פרופ’ שנקר הפנה ל”אחד העיתונים” העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ’ שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון היולדת והלידה- ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: “סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב-24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד”].

11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית החולים רשלנות. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות

— סוף עמוד 9 —

אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ”ד מה(2) 142, 172 (1991) (להלן: עניין קוהרי); ע”א 4975/05 לוי נ’ ד”ר זאב מור ([פורסם בנבו], 20.3.2008), בפסקה 7 והאזכורים שם; ע”א 119/05 חליפה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 10.9.2006), בפסקה 27; ע”א 9063/03 פלוני נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 22.6.2005), בפסקה ו(5) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ”א 7794/98 רביד נ’ קליפורד, פ”ד נז(4) 721, 744 (2003) (להלן: עניין קליפורד)), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ’ 745 – פסק דינו של השופט אור, ובעמ’ 757 לפסק הדין – פסק דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע”א 2087/08 מגן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 12.8.2010), בפסקה 5; ע”א 1918/08 פולר נ’ בית החולים העמק ([פורסם בנבו], 28.3.2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות – ראו רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” משפטים לה 359, 394-387 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי חולים בארץ. פרופ’ כץ, שבית המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי החולים הדסה ואסף הרופא זו היתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.

12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן הסטרואידים. מכאן, שאי מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על ידי פרופ’ תירוש בעדותו (עמ’ 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.

— סוף עמוד 10 —

במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על פי ההנחיות של בית החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית “שגרתית” כמו במקרה שלפנינו.

סיכומו של דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.

[במאמר מוסגר: בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 היתה קיימת המלצה חד משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק הדין גופו הגיע בית המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה-NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד].

אי הוכחת הקשר הסיבתי

13. משהגענו למסקנה כי לא הייתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי מתן הסטרואידים לבין נכותו של המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ’ תירוש מנה בחוות הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים ל שיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של “מפל של גורמים” שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא היתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ’ תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ’ להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.

האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?

— סוף עמוד 11 —

14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.

על היקף חובת הגילוי הרחבתי בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין קדוש) והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה-NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא “נחתו” כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות דעתו של פרופ’ שיף, שאומצה על ידי בית משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.

מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית החולים עצמו נהג על פי אסכולה אחרת.

15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).

מקום בו קיים “קונצנזוס” רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסוימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:

— סוף עמוד 12 —

“שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (דברי השופט זמיר ברע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)).

(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?” רפואה ומשפט 21 63 (1999) (להלן: וייל וגרובר), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 עמ’ 352 ה”ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאישפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם כן – מהם גבולותיה של חובה זו.

חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית

16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל.

נזכיר תחילה את פסק דינו המנחה של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) (להלן:

— סוף עמוד 13 —

עניין Mathis). ואלה העובדות הצריכות לעניין: המנוח לקה בשני התקפי לב, שלאחריהם הושתל לו קוצב לב, והוא הוגדר כמי שנמצא בקבוצת סיכון ללקות בהתקף לב קטלני נוכח עברו המשפחתי, מחלת הסוכרת ממנה סבל, היותו מעשן כבד ועוד. שניים מבין שלושת כלי הדם העיקריים המוליכים דם ללבו היו חסומים, והשלישי התאפיין בהיצרות של 70%-60%. המנוח חש שחייו תלויים על בלימה, וביקש מרופאו לעבור ניתוח כדי להאריך את תוחלת חייו. קרדיולוג ביצע ניתוח מעקפים למנוח, וכחצי שנה לאחר מכן נפטר המנוח כתוצאה מזיהום. נטען כי היה על הרופא המטפל ליידע את המנוח כי יש דרך טיפול אלטרנטיבית כמו נטילת תרופות ושינוי הרגלי תזונה ואורח חיים, שאינה מחייבת ניתוח. המערערים ביקשו להציג בפני המושבעים את הפרופוזיציה לפיה כאשר מדובר בניתוח או בהליך טיפולי מסוכן, על הרופא ליידע את החולה אודות האלטרנטיבות או אודות אסכולות שונות, על הסיכונים הכרוכים בהן.

נקדים ונספר כי במדינת קליפורניה, ההוראה הרלוונטית למושבעים בסוגיית ההסכמה מדעת (סעיף 6.11 ל-BAJI California Jury Instructions, Civil:Book of Approved Jury Instructions, 9th ed.) קובעת כדלקמן (ההדגשות שלי – י.ע.):

“Except as hereinafter explained, it is the duty of the physician to disclose to the patient all material information to enable the patient to make an informed decision regarding the proposed operation or treatment.”

כאשר “מידע מהותי” (material information) פירושו:

” [P] Material information is information which the physician knows or should know would be regarded as significant by a reasonable person in the patient’s position when deciding to accept or reject a recommended medical procedure.”

הנה כי כן, על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו.

— סוף עמוד 14 —

בקשתם של המערערים להציג למושבעים את הפרופוזיציה המוזכרת נדחתה בערכאה הדיונית, וכך גם בערעור. בית המשפט לערעורים מאבחן בפסק דינו בין החובה המוטלת על הרופא למסור “כל מידע מהותי” -all material information – לבין טענתו של המערער כי במסגרת החובה המוטלת על הרופא עליו ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות – schools of thought.

ודוק: בית המשפט אינו שולל את האפשרות שעצם קיומה של אסכולה אחרת עשוי לעלות כדי “מידע מהותי” שיש לגלותו לחולה, אך מסרב לקבוע באופן קטגורי כי כל אימת שקיימת אסכולה אחרת, חובה להציגה בפני החולה. בית המשפט מדגים את הדברים באמצעות דיון אודות הטיפול האופטימאלי לסרטן השד. בעוד שאסכולה אחת סבורה שיש לבצע כריתה מלאה, אסכולה אחרת דוגלת בהוצאת הגידול ובטיפול בהקרנות. ההנחה היא כי מתן הסבר לחולה בנוגע לשתי האסכולות המוזכרות הוא בבחינת “מידע מהותי” הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת מצד החולה. לכן, אף שהבחירה באחת האסכולות אין בה כשלעצמה כדי לבסס רשלנות, הרי שעל הרופא מוטלת החובה לגלות לחולה על קיומן על מנת שיהא בידה המידע הנדרש כדי לקבל באופן אישי החלטה בדבר הטיפול. בתרחיש זה, העדר גילוי לחולה בדבר קיומן של שתי אסכולות שולל ממנה את האפשרות לשקול את הסיכונים, ובכך מהווה הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא השקולה לרשלנות. הרופא ישא באחריות לכל נזק שייגרם לחולה אשר נגרם כתוצאה מהטיפול, ככל שחולה זהיר (prudent) באופן סביר במצבו של החולה הספציפי לא היה מסכים לטיפול אילו היה מודע כיאות בנוגע לכל הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בו.

להבדיל מתרחיש היפותטי זה, הדרישה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות – ולו בשל כך שבדיעבד נמצא מומחה המתנגד להחלטתו של הרופא המטפל – מרחיב את אחריות הרופא ללא בסיס בדין, ומפיל עליו נטל כבד מנשוא. הבחינה אם יש חובה לגלות לחולה אודות קיומה של אסכולה נוספת צריכה להיעשות בדל”ת אמותיה של השאלה אם המידע בדבר האסכולה האחרת עונה על דרישת “המידע המהותי”.

“What the duty of disclosure requires for purposes of informed consent is the divulgence of material information, not necessarily the revelation of the existence of various schools of thought.”

— סוף עמוד 15 —

סיכומו של דבר, שנקבע כי חובת הגילוי משתרעת רק על “מידע מהותי” ועל הרופא לא מוטלת חובה עצמאית לשתף את החולה בקיומן של אסכולות נוספות (וראו וייל וגרובר המתארים את פסק הדין כרגרסיה במגמה האקטיבית לגבי חובת הגילוי ביחס לאסכולות). אף שבית המשפט לא יוצק תוכן למונח “מידע מהותי”, הרי שבדוגמה של דרכי טיפול לסרטן השד הוא מבהיר אימתי קיומן של שתי אסכולות עולה כדי מידע מהותי, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה שהובא בפניו. כפי שנראה להלן, חלק מהפסיקה לאחר פסק הדין בעניין Mathis ראתה בדוגמא זו קו מנחה בנוגע לגבולות החובה להציג לחולה קיומן של שתי אסכולות.

17. כשנה לאחר פרשתMathis ניתן באותו בית משפט פסק הדין בעניין Parris v. Sands, 21 Cal. App. 4th 187 (Ct. App. 1993). פסק הדין עסק בערעורה של אשה אשר הטחול שלה נכרת במהלך טיפולים נגד סרטן. לאחר הכריתה, סבלה המערערת מפעם לפעם מדלקות של כלי הנשימה העליונים, כאשר בשלושה מקרים האונקולוג רשם לה אנטיביוטיקה, ובשלושה מקרים אחרים נמנע מכך, מתוך הנחה שהמערכת החיסונית של המערערת לא נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. בעקבות אפיזודה דלקתית נוספת ביקרה המערערת במרפאת חירום, שם נערכו לה מספר בדיקות אשר על בסיסן הוחלט לא ליתן לה אנטיביוטיקה. לאחר מספר ימים מצבה של המערערת התדרדר, והיא אושפזה בבית החולים, שם אובחנה כמי שנמצאת בסכנת חיים בשל דלקת ריאות, ולבסוף החלימה אך נגרם לה נזק ריאתי. לטענתה, הרופא במרפאת החירום היה צריך לרשום לה אנטיביוטיקה, שכן המערכת החיסונית שלה נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. מנגד, הרופא הנתבע טען כי קיימת מחלוקת בקרב הקהילה הרפואית בנוגע לפרק הזמן בו חולים אשר עברו כריתת טחול נותרים במצב של מערכת חיסונית פגועה. יש הגורסים כי המערכת החיסונית נותרת פגועה לצמיתות, בעוד אחרים סבורים שמידת פגיעותה פוחתת עם השנים. בנוסף, ישנם רופאים הסבורים שחולים אשר עברו כריתת טחול צריכים לקבל טיפול אנטיביוטי, בעוד רופאים אחרים סבורים ההיפך.

המערערת לא הוכיחה כי הרופא נהג ברשלנות בכך שלא הניח כי המערכת החיסונית שלה פגועה ובכך שלא רשם לה אנטיביוטיקה. בדומה להליך בפרשת Mathis, גם כאן, הערעור נסב על סירובה של הערכאה הדיונית להציג למושבעים הנחיה כי מוטלת על הרופא חובה להציג לחולה דבר קיומן של אסכולות שונות.

— סוף עמוד 16 —

בפסק דינו, בית המשפט מתבסס על הלכת Mathis ושב וקובע כי הטלת חובת גילוי על הרופא לגבי קיומן של אסכולות שונות מהווה נטל כבד מדי על ציבור הרופאים, וכי רק במקרים חריגים ראוי להטיל חובה כזו. בית המשפט סירב להחיל את חובת הגילוי בנסיבות המקרה, וקבע כי עדות המומחים ביססה את העובדה שההחלטה אם לתת אנטיביוטיקה היתה החלטה שבשיקול דעת (clinical judgment). בית המשפט מדגיש כי לא מדובר פה במקרה הנוגע לניתוח/אבחון סרטן/טיפול נגד סרטן/הליכים רציניים אחרים מסכני חיים, בניגוד לדוגמא שהובאה בעניין Mathis בנוגע לטיפול נגד סרטן השד.

18. ליישום נוסף של הלכת Mathis, ראו פסק דינו העדכני של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Holmes v. Tsou, (Cal. Ct. App. Jan. 19, 2010), אשר עסק בתביעה נגד רופא אשר ניסה לקבע באופן ידני את עצמות פרק כף ידה השבורות של התובעת, מבלי שהציג בפניה את החלופה הניתוחית. בית המשפט הסתמך על הלכת Mathis וקבע כי הגם שעצם קיומה של אסכולה נוספת עשוי להיות “מידע מהותי” אשר יש לגלות לחולה, אין מקום להציג בפני המושבעים הוראה המחייבת את הרופא להציג בפני החולה אסכולה שונה, וניתן להסתפק בהוראה הכללית המחייבת לגלות לחולה את כל המידע המהותי הנדרש.

19. אמירה מעניינת נוספת ניתן למצוא בפסק הדין בעניין Morady v. Gorinstein, (Cal. Ct. App. Nov. 8, 2001), שם נדון מקרה של אשה כבת 71 שסבלה ממספר אירועי TIA (אירוע חולף במהלכו נפגעת זרימת הדם מהלב למוח, כאשר בניגוד לשבץ, הסימפטומים חולפים בתוך 24 שעות). החולה עברה מספר בדיקות, אולם הרופאים לא הצליחו לעמוד על הסיבה בגינה סבלה מאירועים אלה, והרופא (המערער) המליץ לה ליטול תרופה בשם קומדין (תרופה נוגדת קרישה) למשך 3-2 שבועות. לאחר מספר שבועות החולה אושפזה לאחר שסבלה מדימום מוחי ומנזק בלתי הפיך.

חבר המושבעים בערכאה הדיונית קבע כי הרופא אמנם לא התרשל בטיפול, אך הוא הפר את חובתו לגלות לחולה את כל המידע המהותי שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע. הרופא ערער על קביעה זו, ובית המשפט לערעורים קיבל את ערעורו.

— סוף עמוד 17 —

נקבע כי אף שהוצגו ראיות לקיומן של אסכולות שונות בנוגע לשימוש בתרופת הקומדין אצל חולים במצבה של המשיבה, אין ראיות כי סטנדרט הזהירות מחייב להציג אסכולות אלה בפני החולה. נהפוך הוא. בית המשפט מציין כי רוב הרופאים הסכימו שגם נוירולוגים שאינם ממליצים על השימוש בקומדין מסכימים לכך שההחלטה אם להשתמש בקומדין אם לאו בנסיבות מעין אלה, היא במסגרת שיקול הדעת (judgment call) של הרופא המטפל:

“And although there was evidence that there are different schools of thought about the use of Coumadin for patients with Mrs. Morady’s symptoms, there is no evidence at all that it is within the standard of care to attempt to describe those differing views to a patient. To the contrary, most of the doctors were in general agreement that even those neurologists who would not recommend Coumadin would agree that it is a judgment call by the treating physician as to whether to use the drug under these circumstances.”

בית המשפט מוסיף כי רק במקרים חריגים יש חובה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות, ומדגיש כי החוק אינו מטיל על הרופאים חובה לספר לכל חולה, בנוגע לכל טיפול, את העובדה שרופא אחר עשוי להמליץ על גישה טיפולית שונה. מסיבה זו יש צורך בעדות מומחה על מנת להוכיח שהנסיבות חייבו גילוי כזה:

“The law does not impose upon doctors the obligation to tell every patient, with regard to every treatment, that another doctor might recommend a different approach. For that reason, expert testimony is required when the claim is that the circumstances of a particular case do require that sort of disclosure. (See Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 244.). “

20. פסק דין המרחיב את חובת הגילוי, ניתן לא מכבר על ידי בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין בעניין Bubb v. Brusky, 2009 WI 91. באותו מקרה, המערער הובהל לבית החולים לאחר שאשתו חששה שלקה בשבץ. המערער נבדק בבית החולים, ובדומה לנסיבותיו של ענייןMorady לעיל, אובחן על ידי הרופא המטפל כמי שסבל מ-TIA. החולה שוחרר לאחר התייעצות של הרופא המטפל עם נוירולוג ונאמר לו לקבוע תור לנוירולוג מהר ככל הניתן. המערער עשה כך כבר למחרת, ונקבע לו תור לכ-10 ימים לאחר מכן. ברם, כבר למחרת היום הובהל המערער לבית החולים, שם נקבע כי

— סוף עמוד 18 —

הוא סובל משבץ משמעותי (large scale), וכי העורק בצווארו (עורק התרדמה (קרוטיס) המוליך דם לאזור המוח) חסום בשיעור של 90%. כתוצאה מהנזק למוח, המערער איבד את היכולת להפעיל את יד שמאל וסבל מקשיים בהליכה.

המערער הגיש תביעה נגד בית החולים, בין היתר בטענה שהרופא לא יידע אותו בנוגע לאפשרות לבצע בדיקת דופלר בבית החולים טרם שחרורו, בדיקה שבאמצעותה ניתן ללמוד על מידת ההיצרות בעורק ואם החולה נמצא בסיכון מיידי ללקות בשבץ. במסגרת הדיון הובאו ראיות על מחלוקת בקהילה הרפואית על אופן הטיפול בחולים במקרה של חשד ל-TIA. בעוד שחלק מבתי החולים מאשפזים חולים אלה ועורכים להם בדיקת דופלר במהלך האשפוז, בתי חולים אחרים משחררים אותם למעקב נוירולוגי ללא הבדיקה.

בערכאה ראשונה נדחתה התביעה ובערכאת הערעור נדחה הערעור בדעת רוב לפיה בהעדר קונצנזוס בקהילה הרפואית המחייב ביצוע בדיקת דופלר לגילוי חסמים עורקיים אצל חולים הסובלים מ-TIA, אזי לא הופרה חובת הגילוי. דעת המיעוט גרסה כי במסגרת חובת הגילוי, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל את דבר קיומה של אסכולה נוספת, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת.

בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין אימץ את דעת המיעוט והפך את פסק דינו של בית המשפט לערעורים. נקבע כי הרופא הפר את חובת הגילוי: ראשית, הרופא המטפל הודה במשפט שאשפוז ועריכת בדיקת דופלר היא אחת הדרכים הסבירות לטפל ב-TIA. שנית, עצם קיומה של מחלוקת בעולם הרפואה מהווה ראיה מהימנה לדרכי טיפול אלטרנטיביות. חומר הראיות כלל: סטטיסטיקות בנוגע לסיכון המוגבר ללקות בשבץ בסמוך לאירוע TIA; ההשלכות החמורות העלולות להתרחש כתוצאה משבץ; והעובדה שעורק חסום יכול לגרום ל-TIA – כל אלה מעידים שחבר מושבעים סביר יכול להסיק כי אדם סביר במצבו של המערער היה רוצה לדעת על האלטרנטיבה של אשפוז והמשך בדיקות.

בהמשך, מבהיר בית המשפט, בהסתמך על פסיקה בנושא, כי לצורך קיומה של הסכמה מדעת, אין להבחין בין הליך דיאגנוסטי לבין הליך טיפולי.

היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים

— סוף עמוד 19 —

21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו. עם זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה”ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה “מידע מהותי” לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר – שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי – ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.

22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההיריון, האם אי הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.

סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות “סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי”. אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בס”ק (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.

דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590,603 (2006) נאמר על ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי “אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו

— סוף עמוד 20 —

במסגרת אחרת”. אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד’ של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי “הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל”. ובס”ק (4) נאמר כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו”.

בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא “מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר”. האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.

23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית החולים שתי אסכולות, ובית החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי מתן סטרואידים.

הטיפול הרפואי השוטף בבית החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי “להצהיר” על כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל “להרים את המסך” מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי הנתונים שעל פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.

24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי

— סוף עמוד 21 —

הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית חולים א’ משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית חולים ב’ (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011) (להלן: עניין בן דוד), בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של “אסכולה” בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.

25. עם זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על מנת לקבל את הסכמתו המודעת.

לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה “המעורב” בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.

26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר בעמ’ 76).

— סוף עמוד 22 —

א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.

בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכוללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת “משתבצת” בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.

ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.

ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.

אך גם בהיעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח “תחליט אתה עבורי”. הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיו”ב שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח

— סוף עמוד 23 —

כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיו”ב השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).

ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.

27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.

יישום הדברים על המקרה שבפנינו

28. ומהתם להכא. בית המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהיתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של “איום” ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ’ כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי במחלוקת עד עצם היום זה, ועל פי עדותו של פרופ’ תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.

אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה “אסכולה” שהייתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה-NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ’ שיף, שעל עדותו

— סוף עמוד 24 —

סמך בית משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה-NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול הדעת “בזמן אמת” של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים “טהורים” התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק”ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.

29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהיעדר קשר סיבתי. כזכור, בית המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):

“לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים היתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים…[ ] ….הסיכוי ש [התובעת – י.ע.] היתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח”.

גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.

סוף דבר

30. סיכומו של דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על פי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו של יום.

— סוף עמוד 25 —

לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

31. לאחר שהונחו בפני חוות דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א’ ריבלין והשופט ס’ ג’ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסוימת על-פיה ניתן אותו טיפול.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

1. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.

הרקע בתמצית

2. המערערת אושפזה ביום 4.1.94 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: בית החולים) בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: המערער) נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה-31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער מ שיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.

3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין

— סוף עמוד 26 —

שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) – תופעות הגורמות ל שיתוק מוחין.

עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (ה-NIH – National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל מקרים בהם היתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ’ שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון “אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטייה מהמקובל… זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994” (עמ’ 10 לחוות דעתו של פרופ’ שיף). משכך, מצא בית המשפט קמא כי “הוכח כי בשנת 1994 היתה בבית החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה היתה סבירה”. לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.

בית המשפט הוסיף וקבע כי “לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת [המערערת] בדבר מתן סטרואידים לתובעת [המערערת]…” (סעיף 16 לפסק הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה – בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה – הרי ש”הטיפול שקיבלה התובעת [המערערת] לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהייתה מקובלת באותה עת בבית החולים… אלא שגם התמונה הרפואית שהייתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת [המערערת] התאים לשיטה ולקונספציה שהייתה נהוגה באותה עת בבית החולים” (סעיף 18 לפסק הדין. הדגשה הוספה – א’ ר’).

— סוף עמוד 27 —

5. בית המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק מוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, “בשנת 1994 הועדפה על-ידי ה-NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע [המערער] להימנעות ממתן סטרואידים לאימו…” (סעיף 30 לפסק הדין). בית המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין – עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ-2000 גר’ – אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי “לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת [המערערת] סטרואידים היה מצבו של התובע [המערער], לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה [של ה-NIH], כי אי מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע [המערער] ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על ידי התובעים [המערערים] שיעור הגברת הסיכון בשל אי מתן סטרואידים” (סעיף 32 לפסק הדין).

6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת – כך קבע בית המשפט – “טופלה על פי המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת במחלקה. על פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי ‘הכרוך בסיכונים מיוחדים’ – המדובר היה בטיפול סטנדרטי…”. לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת היתה “עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח” (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית המשפט בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת – ודחה אותה.

7. לבסוף, התייחס בית המשפט – תחת ראש הפרק של “העדר הסכמה מדעת” – לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל “מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות…” אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש”אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה” (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדויקים, שכן היא לא

— סוף עמוד 28 —

קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא היתה בו ירידת מים.

היקף חובת הגילוי – אסכולות חלופיות

8. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.

9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסוים, הוא “מבחן החולה הסביר”. מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק), המעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת “לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. המידע הרפואי – לעניין אותו סעיף – מוגדר שם “לרבות”:

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

[הדגשה הוספה – א’ ר’] .

10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו” (פרק ד’, סעיף ו(1)); כי ה”רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו…” (פרק ד, סעיף ו(2)); כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך

— סוף עמוד 29 —

הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו” (פרק ד’, סעיף ו(4)); וכי “הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו” (פרק ד’, סעיף ז(1)).

11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 548 (1999) (להלן: הלכת דעקה)). עוד נקבע כי “יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול…” (השופט ס’ ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007). להלן: הלכת סתחי). בתי המשפט עמדו על כך ש”מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו – רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו – בחירה של ממש היא?” (השופטת ט’ שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי “רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו – רצון הוא” (השופט י’ דנציגר בע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים, ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה 44).

— סוף עמוד 30 —

12. גם בתי המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Marino v. Ballestas נקבע כי:

The Pennsylvania Superior Court explicitly recognized a patient’s right to be informed of all recognized alternative methods of treatment and stated that a physician fulfills his duty of disclosure only when the physician has disclosed all those facts, risks and alternatives that a reasonable man in the situation which the physician knew or should have known to be the plaintiff’s would deem significant in making a decision to undergo the recommended treatment. (Marino v. Ballestas, 749 F.2d 162, 168 (3rd Cir. 1984)).

בפסק-הדין בעניין Largey v. Rothman קבע בית המשפט כי:

The doctrine of informed consent is one of relatively recent development in our jurisprudence. It is essentially a negligence concept, predicated on the duty of a physician to disclose to a patient such information as will enable the patient to make an evaluation of the nature of the treatment and of any attendant substantial risks, as well as of available options in the form of alternative therapies… (Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988)).

ובעניין Matthies v.Mastromonaco קבע בית המשפט כי על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל, על הרופא להסביר למטופל לא רק על האלטרנטיבה עליה הוא ממליץ, אלא גם על האלטרנטיבות שאינן מומלצות על-ידיו, שאחרת – יחשב הרופא כמי שבחר הלכה למעשה את הטיפול עבור המטופל:

For consent to be informed, the patient must know not only of alternatives that the physician recommends, but of medically reasonable alternatives that the physician does not recommend. Otherwise, the physician, by not

— סוף עמוד 31 —

discussing these alternatives, effectively makes the choice for the patient. Accordingly, the physician should discuss the medically reasonable courses of treatment, including nontreatment (Matthies v. Mastromonaco, 160 N.J. at 38, 733 A.2d at 462).

13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים. אכן:

טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר… בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997)).

באופן דומה נקבע כי “פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית המשפט וקבע באותו עניין – ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסוימת היתה החלטה אפשרית – ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית – אינה אלא הנחה מותנית:

התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות

— סוף עמוד 32 —

מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, בעמ’ 182-181).

הנה כי כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים – עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.

14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.

15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 601 (2005)) – חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה מזאת. במקרים מסוימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול – במידת האפשר – איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.

— סוף עמוד 33 —

16. ודוק: חברי, השופט י’ עמית, מציין, בצדק, כי “אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של ‘אסכולה’ בהשוואה לפרקטיקות אחרות” (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח “אסכולה” מניח כי מדובר ב”זרם מדעי… שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו” (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסוימת תוגדר מבחינה משפטית כ”אסכולה”, “צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (רע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר – כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסוימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה – המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) – כל משמעות.

מן הכלל אל הפרט

17. חברי, השופט י’ עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו – אשר היתה “מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם” ואף הוצגה “כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד” – כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, היתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי

— סוף עמוד 34 —

האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השנייה. מסקנה מתבקשת נוספת היתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.

18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית-החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ’ כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:

הספרות העדכנית בימים ההם הייתה חד משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר (עמ’ 39 לפרוטוקול, ש’ 16-15).

דברים אלה – כך הוכח – לא היו מדויקים. ההנחיות של ה-NIH, לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, “לא ‘נחתו’ כך לפתע על ציבור הרופאים” (כלשונו של חברי השופט י’ עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסוימת עשויה לעלות כדי רשלנות: “ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי ההתעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא” (השופט ת’ אור בע”א 3264/96 קופת חולים כללי נ’ פלד, פ”ד נב(4) 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה-NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת

— סוף עמוד 35 —

הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).

המשנה לנשיא

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א’ ריבלין.

אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: ” יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007, בפסקה 13) (ההדגשה הוספה – ס’ ג”)).

לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

— סוף עמוד 36 —

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

ס’ ג’ובראן

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט

פסק דין- תביעה שנדחתה על פגיעה בעצב בניתוח

בית משפט השלום בירושלים

 

ת”א 8748-06 אלפאקיה מוחמד סברי נ’ בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

בפני

כב’ השופטת יעל ייטב

תובע

אלפאקיה מוחמד סברי

נגד

נתבעים

בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

פסק דין

מבוא

1. התובע, יליד 1945, עבר ביום 7.7.99 ניתוח לתיקון בקע מפשעתי במוסד הרפואי של הנתבע (להלן- “בית החולים”).

2. בכתב התביעה פורט שלאחר הניתוח סבל התובע מזיהום, והוא אושפז בבית החולים למשך 13 ימים.

3. עוד פורט בכתב התביעה שלאחר שחרורו מבית החולים עבר התובע מספר אירועים חוזרים ונשנים של דמם ניכר מאזור הניתוח ומשק האשכים, המלווים בכאבים עזים בקדמת הבטן התחתונה מימין וברגל ימין. בכל פעם נוקז דם רב מאזור הניתוח, ולבסוף הוכנס נקז אשר הקל על הכאבים, אך לא העבירם לחלוטין.

4. פורט שביום 22.1.01 נבדק התובע על ידי נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, אשר התרשם כי בעקבות הניתוח נפגע התובע בעצב הירך.

טענות הצדדים

5. לטענת התובע, חב כלפיו בית החולים ברשלנות, בשל ביצוע טיפול כושל ורשלני, הן במהלך הניתוח והן לאחריו. עוד נטען שלא בוצעו הפעולות הנדרשות לאחר הניתוח, הבעיה העצבית לא אובחנה ולא טופלה.

°

6. נטען שנזקיו של התובע מתיישבים יותר עם המסקנה בדבר רשלנות הנתבע מאשר עם המסקנה שלא התרשל, וכי חל בענייננו הכלל שהדבר

°

7. — סוף עמוד 1 —

°

8. מעיד בעד עצמו, כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן- “פקודת הנזיקין”).

°

9. פורט שלא ניתנה הסכמתו של התובע מדעת לניתוח, ולפיכך והופרו הוראות חוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996 (להלן: “חוק זכויות החולה”), פקודת בריאות העם, פקודת הרופאים וחוק העונשין. התובע אף הפנה לליקויים וחסרים שונים ברשומה הרפואית.

10. בסיכומיו ביקש בא כוחו של התובע להתמקד בשתי טענות עיקריות: טענת הטיפול הרשלני, על יסוד הכלל שהדבר מדבר בעד עצמו, וטענת העדר ההסכמה מדעת.

11. הנתבעת טענה כי הניתוח בוצע לאחר שבבדיקת אזור המפשעה נמצא שהתובע סובל מבקע מפשעתי לא- ישיר ימני קטן, מבקע מפשעתי ישיר ימני גדול, ומבקע מפשעתי שמאלי חוזר. נטען שאזור הניתוח לא הזדהם, ולא התפתחה דלקת כלשהי. בהעדר סיבוכים שחייבו את המשך האשפוז או שחייבו טיפול מיוחד לאחר הניתוח, זולת שטף דם, שוחרר התובע לביתו וחזר לביקורת כעבור שבוע.

12. הנתבעת טענה כי ניתנה הסכמה מלאה כנדרש לניתוח, וכי לא נפל כל פגם ברשומה, ובכל מקרה אין לפגם, אם נפל, כל משמעות.

13. בסיכומיה טענה הנתבעת את הטענות הבאות: נטען שלא הוכחה כל אחריות, בהעדר רשלנות. נטען שהייתה הסכמה מדעת, ושאין כל ראייה לכך שנגרם לתובע נזק במהלך הניתוח.

חוות הדעת הרפואיות

14. לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של מומחה בנוירולוגיה, ד”ר א’ ורטמן. במסגרת חוות דעתו פירט המומחה שהתובע סובל מ- NEURALGIA, המערבת 4 עצבים שונים העוברים בתעלה האינגוניאלית. המומחה ציין שלמרות גודלו של הבקע, אין כל עדות לכך שלפני הניתוח סבל התובע מכאב נוירופתי, שממנו הוא סובל היום, עובדה התומכת בטענתו של התובע שהכאב הופיע בעקבות הניתוח.

15. המומחה הוסיף וציין שנוירלגיה מהסוג האמור קורית לעיתים בסיבוך של לחץ על העצבים באזור האינגואני, וכי הדימומים שאותם תיאר התובע מהווים סיבה לתופעות האמורות.

16. המומחה ציין שלדברי התובע גורמת לו הנוירלגיה לקושי בהרמת משאות ובהנעה חופשית של רגלו.

17. המומחה המליץ לקבוע נכות קבועה בשיעור של 30%.

18.

19. — סוף עמוד 2 —

20. הנתבעת הגישה את חוות דעתו של פרופ’ א’ מלמד. בחוות דעתו פירט המומחה שמתיקו הרפואי של התובע עולה שהתובע נותח ביום 7.7.99. הניתוח עבר בהצלחה, וביום 10.7.99, שוחרר התובע לביתו. לאחר מכן הופיעה באזור הניתוח נפיחות, שמקורה בהמטומה מקומית. אף שלא הייתה עדות לזיהום, טופל התובע שמרנית, עם אנלגטיקה ואנטיביוטיקה, במטרה להביא לספיגה ספונטנית של הדימום. בשל תלונות על כאבים מתמידים ובשל הנפיחות המתמדת באזור הניתוח, אושפז התובע בשנית ביום 18.7.99, לשם ניקוז ההמטומה, באמצעות פתיחת התפרים של הניתוח הקודם. גם אז לא נמצאה כל עדות לזיהום, וביום 24.7.99 שוחרר התובע לביתו.

21. בפרק הבדיקה ציין המומחה שהתובע נראה בריא, נמרץ ודינמי, ללא סימני מצוקה או סבל. הבדיקה הייתה תקינה. אשר לתחושה ציין המומחה- “בבדיקת התחושה הפגין ירידה לכל סוגי התחושה… שהייתה מופגנת, לא אנטומית ולא אוטנטית”.

22. בסעיף הדיון והמסקנות ציין המומחה שבדיקתו הנוירולוגית של התובע הייתה תקינה לחלוטין, למעט ירידת תחושה בבטן ובגב, מימין, מגובה הטבור ומטה, וכן במפשעה ולכל אורך רגל ימין בצורת גליל, שהייתה כאמור לא אנטומית ולא אורגנית. צוין שלא נמצאה בבדיקה כל עדות לפגיעה אורגנית בחוט השדרה, בשורשיו העצביים הלומבו- סקלריים, העצביים וההיקפיים של הרגל, או במערכת העצבים האוטונומית.

23. אשר לאמינותו של התובע ציין המומחה “לא התרשמתי מחומרת ואמינות תלונותיו הסובייקטיביות”. כן ציין “אין מנגנון אנטומי מוכר היכול להסביר את תלונותיו הסובייקטיביות. התרשמתי לעומת זאת ממופגנות בוטה ולא אמינה ומרצון לרווח משני”.

24. המומחה מטעם הנתבעת הפנה לכך שבשנת 1996 התלונן התובע על כאבי פנים בעקבות טיפול שיניים, והגיע לטיפול במרפאת חוץ נוירולוגית בבית החולים איכילוב בעקבות זאת, שם הומלץ לו על משככי כאבים.

25. לאור ממצאיו סבר המומחה מטעם הנתבעת שלא נותרה לתובע בעקבות הניתוח כל נכות בתחום הנוירולוגי.

26. בשל המחלוקת בין המומחים הרפואים, מונה פרופ’ א’ רכס כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה.

27. בתיאור הבדיקה ציין המומחה “עצבים קרניאליים תקינים. הכוח שמור (5/5) ב- 4 גפיים. ההחזרים הגידיים ערים (2+) ושווים ב- 4 הגפיים. אין החזרים פירמידליים. מסת השרירים שמורה. התחושה שמורה ב- 4

28. — סוף עמוד 3 —

29. הגפיים למגע כאב ווברציה למעט ברגל ימין בה טוען התובע להפרעת תחושה בכל הגפה לרבות בירך ובשוק בצורת “צינור” עד למפשעה לרבות אזור העכוז. בהליכה גורר רגל ימין בצורה שהיא לדעתי אינה אורגנית. מסוגל לעלות על הספה (כ- 40 ס”מ) עם כל רגל בנפרד ללא כל קושי. לציין במיוחד כי שרירי הירך והשוק שווים בשתי הרגליים (44 ס”מ כ- 15 ס”מ מעל לפיקה) וכי שרירי השוקיים שווים גם הם (31 ס”מ, 13 ס”מ מתחת לפיקה).

בזמן הבדיקה בשכיבה מדגים התובע חולשה (3/5) של שרירי הירך מימין (אליופסואס) שאינה עומדת בהתאמה עם יכולתו ללכת ולעלות על הספה כמתואר לעיל. חולשה זו לדעתי אינה אורגנית. עוד לציין כי במהלך הבדיקה הנוירולוגית נגעתי בידי ובמכשיר חד בעור של הגפה הימנית התחתונה מבלי שהתקבלה כל תגובת כאב (היפרפתיה). יש צלקת באזור המפשעה מימין שאינה רגישה”.

30. המומחה ציין שיתכן שההתערבות הניתוחית גרמה לפגיעה בעצב תחושתי, “אך התנהגותו של התובע בזמן הבדיקה אינה מאפשרת לקבוע בוודאות את מצבו הנוירולוגי”.

31. המומחה ציין שברור באופן מובהק שאין כל נזק מוטורי בגפה הימנית התחתונה. כן ציין שלמרבית הצער אין אפשרות להעריך את הנזק התחושתי, בשל ההפרזה והאדרה שהפגין התובע במהלך הבדיקה. צוין שברור מעבר לכל ספק כי לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת “צינור”, כפי שתיאר התובע, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

32. בסיום חוות דעתו ציין המומחה שעל מנת שלא לקפח את התובע, ומחמת הספק, הוא קיבל את האבחנה שנעשתה בבית החולים איכילוב בשנת 2001, אשר ציינה פגיעה בעצב התחושתי הצידי של הירך. המומחה ציין שמדובר בהפרעת תחושה בלבד, שאינה פונקציונלית.

33. את הנכות הרפואית העריך המומחה בשיעור של 5%, מחמת הספק.

34. אציין שאיש מהמומחים לא זומן להיחקר בפני.

הרשלנות

35. לטענת התובע, חב כאמור בית החולים בנזקיו בשל הרשלנות בטיפול שקיבל.

36. התובע לא הגיש חוות דעת רפואית המעידה על כך שהטיפול שניתן לו היה טיפול רשלני, אלא הפנה לתוצאה, וטען למעשה כי תוצאתו של הניתוח

37. — סוף עמוד 4 —

38. מעידה על רשלנותו של בית החולים. התובע הוסיף וטען כי בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מוטל הנטל על הנתבע לשכנע שלא מדובר בענייננו ברשלנות.

39. הנתבעת טענה כאמור שלא הוכחה רשלנות, הן בשל העדר חוות דעת לשם הוכחת הטענה, הן בשל העדר נזק או קשר סיבתי, הן בשל כך שלא מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראייה כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

40. לשם הכרעה במחלוקת זו שבין הצדדים ראוי לטעמי להתעכב תחילה על התוצאה. אקדים ואציין שעיון בראיות שהובאו בפני מעלה שלא עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק בעקבות הניתוח. גרסתו של התובע בדבר הנזק שנגרם לו מעוררת ספק רב בשל חוסר אמינותה.

41. עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט מעלה שההפרעה שבה מדובר הינה לכל היותר הפרעה תחושתית. המומחה שב והדגיש כי לא מצא במהלך הבדיקה כל נזק אורגני, שכן הבדיקה הנוירולוגית הייתה תקינה.

42. לא זו אף זו. כפי שציין המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, לא רק שהוא לא מצא כל בעיה אורגנית, חלק מהתלונות שהועלו בפניו על ידי התובע, אינן אפשריות, שכן לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת “צינור”, כפי שתיאר התובע בפני המומחה, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

43. המומחה ציין שבשל התנהגותו של התובע במהלך הבדיקה, ההגזמה וההאדרה, לא היה באפשרותו להעריך האם אכן קיימת בעיה תחושתית ומה היקפה. את הערכתו בדבר נכות נוירולוגית קבע המומחה כאמור מחמת הספק בלבד, לא על בסיס ממצאיו בבדיקה שערך, אלא על יסוד הרשומה הרפואית שנרשמה בבית החולים איכילוב, כשנה וחצי לאחר הניתוח, רשומה שאליה אתייחס בהמשך, ועל יסוד תלונותיו של התובע.

44. המומחה מטעם הנתבעת אף הוא לא מצא במהלך הבדיקה כל בעיה אורגנית. אף הוא הדגיש את חוסר האמינות של התובע, ואת ניסיונות ההגזמה והאדרה. על יסוד ממצאיו קבע שלא נותרה כל נכות בעקבות הניתוח.

45. גם המומחה מטעם התובע, אשר קבע כאמור נכות בשיעור של 30%, חזר והדגיש במספר מקומות בחוות דעתו שממצאיו מבוססים בעיקרם על מידע שמסר לו התובע, על תלונותיו ועל תחושתו.

46.

47. — סוף עמוד 5 —

48. אף שקיימות בפני שלוש חוות דעת רפואיות, ראוי לציין לעניין זה את פסיקת בית המשפט לפיה יש לתת משקל מתאים לחוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט ( ראו למשל ע”א 3056/99 רועי שטרן נ’ המרכז הרפואי ע”ש שיבא, פ”ד נו (2) 936; וע”א 558/96 חברת שיכון עובדים נ’ רוזנטל, יוסף לוי ובניו בע”מ נ’ שיכון עובדים בע”מ, פ”ד נב (4) 563).

49. הנזק המתואר בחוות הדעת הינו כאמור נזק תחושתי, אשר על קיומו ועל היקפו ניתן ללמוד מתלונותיו של התובע בלבד. לעניין זה אין להתעלם מבעיית האמינות הקשה, עליה עמדו שניים מהמומחים הרפואיים, בעטייה קשה לבסס ממצא על יסוד עדותו היחידה של התובע.

50. נוסף לחוות דעתם של המומחים הרפואיים יש לציין מספר גורמים נוספים. מומחה בית המשפט קבע כאמור נכות מחמת הספק על יסוד רשומה רפואית של נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, מיום 22.1.01, כשנה וחצי לאחר הניתוח.

51. בגיליון הטיפול במרפאה הנוירוכירורגיה בבית החולים איכילוב, לא צוין טיבה, הקיפה ותוצאותיה של הבדיקה הנוירולוגית שבוצעה לתובע, ולא ניתן ללמוד ממנה האם הממצאים בדבר פגיעה בעצב מבוססים כל כולם על תלונותיו של התובע, או שנמצא בסיס נוסף לקביעה בדבר פגיעה בעצב. כיון שלא נמצא ממצא אורגני בבדיקות המאוחרות יותר, אין להוציא מכלל אפשרות שהממצא האמור בבית החולים איכילוב אכן מבוסס אף הוא על תלונות התובע בלבד. על רקע בעיית האמינות, יש להטיל ספק גם בכך.

52. עוד נרשם ברשומה האמורה שהתובע סירב לניתוח לשם טיפול בבעיה שהתגלתה, ועל כן הומלץ לו על טיפול שמרני.

53. לא הובאו בפני ראיות אודות טיפולים שמרניים שאותם קיבל התובע מאז הבדיקה בבית החולים איכילוב ועד היום, אף לא ראיות אודות תלונות נוספות שהעלה התובע לאחר מכן בפני רופאים בתחום זה.

54. מתצהירו של המנתח עולה כי אף שהתובע זומן לביקורת כשנה לאחר הניתוח הוא לא התייצב לביקורת. במהלך חקירתו הנגדית השיב המנתח שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב, (ועל כן אינו נוהג לציין סיכון מפני סיבוך בתחום זה).

55. במהלך חקירתו הנגדית נשאל המנתח האם במסמך שהופנה אליו ביום 4.12.99 (מוצג ת/2) נכתב לו שיש לבצע ניתוח לשחרור העצב, והשיב שהמכתב נכתב על ידי נוירו כירורג, ושהניתוח שעליו הומלץ היה לאזור

56. — סוף עמוד 6 —

57. העצב, הרחוק מאזור הניתוח שהוא עצמו ביצע לתובע. המנתח השיב שהוא עצמו אינו מנתח של עצבים. עוד השיב שהכאבים שעליהם התלונן התובע אינם מסוג הכאבים שבהם הוא נתקל בעקבות ניתוחים מסוג הניתוחים שערך לתובע, ועל כן שלח את התובע לנוירוכירורג, כדי שיטפל בו. הנוירוכירורג מצא שהתובע אינו מגיב לתרופות שניתנו לו, ועל כן המליץ על ניתוח.

58. על יסוד הראיות האמורות, ספק בעיני האם אכן עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק נוירולוגי, או קיומו של קשר סיבתי בין בעיה נוירולוגית לבין הניתוח.

59. ואולם גם אם אקבל את טענת התובע לפיה נותרה לו בעקבות הניתוח בעיה תחושתית, ושקיים קשר סיבתי ברור בין הבעיה המתוארת לבין הניתוח, אין הדבר מעיד בהכרח על קיומה של רשלנות מצד בית החולים.

60. כפי שנקבע, אף אם אירעה טעות בביצוע ניתוח, אין בכך כדי להעיד בהכרח על קיומה של רשלנות (ראו לעניין זה את פסקי הדין בד”נ 1833/91 פחרי קוהרי נ’ מדינת ישראל, ואת ע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופ’ יובל הרישנו).

61. כאמור, לא הוגשה מטעם התובע חוות דעת רפואית המעידה על טיפול רפואי רשלני בתובע, במהלך הניתוח או לאחריו. לטענת התובע יש כאמור לבסס את קיומה של רשלנות על הכלל המעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

62. לאחר עיון בראיות הצדדים ובטענותיהם, לא מצאתי שבענייננו מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראיה, כפי שהוצע על ידי התובע.

63. סעיף 41 לפקודת הנזיקין יחול בהתקיים כל אחד מהתנאים הבאים:

(1) לניזוק אין ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע הנזיקי בעת התרחשותו;

(2) הנזק נגרם בשל נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.

(3) האירוע מתיישב יותר עם התרשלות מצד הנתבע מאשר עם האפשרות שהנתבע נקט זהירות סבירה.

64. מין הראוי לציין כי מבחינת שיקולי מדיניות, הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין אינו חל באופן אוטומטי בתביעות לרשלנות רפואית, ראו למשל פסק דינה של כב’ השופטת שטרסברג –כהן בע”א 1146/99 קופ”ח כללית נ’ סולן, פ”ד נה (4) 898–

— סוף עמוד 7 —

“…בעל-דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב-טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויה הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק בחוות-דעת כזו. אילוּ נבחן קיומם של תנאי הכלל רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית-המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות אל כתפי הרופאים. תוצאה זו אינה נראית לי, באשר היא אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית, טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של ‘אשמים’ לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה”.

65. בחינת הראיות שהובאו בפני, בכללותן, אינה מלמדת על כך שהנזק הנטען מתיישב יותר עם התרשלות מצד בית החולים מאשר עם האפשרות שבית החולים נקט זהירות סבירה. בנסיבות שבפנינו לא מתקיימת ההנחה של “התרשלות סטטיסטית”, הנחוצה לקיומו של התנאי השלישי ההכרחי להעברת נטל הראייה.

66. אשר על כן יש לקבוע כי לא הוכחה בענייננו התרשלות מצד בית החולים.

העדר הסכמה מדעת

67. לטענת התובע, לא ניתנה הסכמתו מדעת לביצוע הניתוח, שכן הוא לא קיבל הסבר מספיק ונאות אודות הניתוח ואודות הסיכונים האפשריים. לא נמסר לו מידע אודות האפשרות לסיבוך נוירולוגי, לא נמסר לו אף מידע באשר להעדר מומחיותו של המנתח. אשר להיבט הפרוצדורלי, טען

68. — סוף עמוד 8 —

69. התובע שאמנם הוא חתם על טופס הסכמה, ואולם הטופס היה בשפה האנגלית שפה שאותה הוא אינו דובר.

70. כלל הוא, כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך “הסכמתו מדעת”, היינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת, ועל הסכמה לביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על המידע הרלוונטי להחלטה זו.

71. כלל זה מעוגן כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה הקובע כי:

“(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.”

72. כפי שנקבע לא אחת, מתן טיפול בהעדר הסכמה מדעת, עשוי להקים למטופל עילות תביעה, נזיקיות וחוזיות כאחד. יחד עם זאת, היקפה של חובת היידוע אינו מוחלט.

73. עמד על כך למשל כב’ השופט ס’ ג’ובראן בע”א 718/06 אליהו סתחי נ’ מדינת ישראל (מיום 30.10.07)-

“לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם

— סוף עמוד 9 —

המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו”

74. כפי שנקבע בפסק הדין האמור, גם לעניין הליך אלקטיבי, שחובת היידוע החלה בו הינה רחבה, לא מדובר בחובה מוחלטת. גם בהליך זה, מוטלת על הרופא החובה ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות להליך, וחובה זו תתגבר “ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאותו של המטופל”. השאלה הנשאלת אפוא, הינה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים מידע רלוונטי לשם הכרעה בדבר ביצוע ההליך הרפואי.

75. כפי שנפסק, יש לבחון את מידת שכיחותו של הסיכון ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו, והאלטרנטיבות המצויות לו, כך למשל בפסק הדין בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4) 746-

“הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר…”

76. עוד נקבע, ב ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא (4) 205, כי

“המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את

— סוף עמוד 10 —

כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע”.

77. כן נקבע על ידי המשנה לנשיאה, כב’ השופט א’ ריבלין בפסק הדין בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת החולים של ההסתדרות הכללית (מיום 19.12.05)-

“אותם שיקולים… במבחן החולה הסביר… יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של “לאחר מעשה” – נכונים גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה… הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש.”

78. בענייננו טען התובע בתצהיר עדות ראשית, כי לפני הניתוח לא הוסבר לו שקיימת אפשרות של פגיעה עצבית ברגל בעקבות הניתוח. כל שזכר היה שנאמר לו על ידי המרדים שקיימים סיכונים בהרדמה.

79. התובע הוסיף ופירט שהוא הוחתם על טופס הסכמה לניתוח בשפה האנגלית, אף שאינו דובר את השפה האנגלית, ובוודאי שאינו יודע לכתוב ולקרוא באנגלית.

80. במהלך חקירתו הנגדית נשאל התובע מי מהרופאים שוחח עמו לפני הניתוח והשיב-“ת. הרופא עבדל שאפי והיה עוד רופא בשם סולטן. ש. הרופא עבד שאפי זה הרופא שיושב איתנו כאן? ת. כן. ש.באיזו שפה דיבר איתך? ת. ערבית. ש.באיזו שפה דיברו איתך האחיות? ת. גם בערבית. ש.אז ביום שהגעת לבית החולים פגשת את דר’ עבדל שאפי לפני הניתוח? ת. קודם כל פגשתי את המזכירה והיא שלחה אותי ש.

81. — סוף עמוד 11 —

82. אחר כך הגעת לבית החולים ביולי ופגשת את המרדים והוא החתים אותך על טופס הסכמה? ת. נכון. ש. באיזו שפה דיבר איתך המרדים? ת. ערבית. המרדים החתים אותי על טופס. ש. המרדים החתים אותך על הטופס אחרי שהוא הסביר לך בערבית את הדברים? הוא אמר לי האם אתה מסכים על הניתוח ועל כל דבר ועניתי שכן ש. ואחר כך חתמת? ת. אני לא זוכר בדיוק, אבל חתמתי, זה היה לפני 12 שנים. ש. וגם בעל פה אמרת לו שאתה מסכים? ת. כן”.

83. ד”ר עומר עבד אל שאפי, אשר ביצע את הניתוח, פירט בתצהיר עדות ראשית כי התובע הגיע למרפאה הכירורגית של בית החולים ביום 26.6.99 כשהוא סובל מנפיחות במפשעה הימנית. בבדיקתו אובחן בקע במפשעה הימנית, והוא הוזמן לניתוח לשם תיקונו. 24 שעות לפני הניתוח הגיע התובע לבית החולים לבדיקה יסודית של מצב לבו וריאותיו ולשם בדיקות דם. במהלך הבדיקה נמצא שהוא במצב כללי טוב. כמו כן נמצא בקע מפשעתי שמאלי חוזר, במקום שלדבריו בוצע בעבר ניתוח בבית חולים אחר.

84. לפני ביצוע הניתוח הסביר המנתח לדבריו לתובע בשפה הערבית, אודות הסיכונים הכרוכים בניתוח, כפי שהוא נוהג לעשות לכל המטופלים. ההסבר כלל פרטים אודות מהלך הניתוח (האם שמים רשת או לא, הסברים בדבר האפשרות שהבקע יחזור בעתיד, הסברים על כך שלמשך 6 חודשים עד שנה לאחר הניתוח אסור להרים משאות כבדים.

85. המנתח ציין שלא הסביר לתובע אודות הסיכון הקיים לבדיקה עצבית, שכן הסיכוי לכך הוא נמוך ביותר.

86. המנתח הוסיף שהתובע חתם על כתב הסכמה לפיו הסכים לביצוע הניתוח.

87. המנתח השיב שמאז שהחל לנתח בשנת 1983, לא נתקל בבעיה עצבית בעקבות הניתוח, למעט מקרהו של התובע.

88. המנתח השיב שמאז מקרהו של התובע הוא נוהג להסביר למועמדים לניתוח שיתכן ולאחר הניתוח יסבלו מכאבים כרוניים. אין הוא נוהג להזהיר מפני אפשרות לפגיעה בעצב, כיון שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב.

89. המנתח לא זכר האם טופס ההסכמה נחתם בפניו, האם נחתם ביום שקדם לניתוח או ביום הניתוח. יחד עם זאת אישר שכתב ידו אינו מופיע על טופס ההסכמה, ושעל טופס ההסכמה אין אישור על ידי מי שקיבל את ההסכמה מהמטופל.

90.

91. — סוף עמוד 12 —

92. המנתח שלל את האפשרות שהוא או העוזר שלו עישנו במהלך הניתוח, כפי שטען התובע. לדבריו העישון בבית החולים אסור, ואילו היה מעשן היה צפוי לאבד את עבודתו.

93. המנתח השיב שהוא זוכר את התובע, כיון שחזר פעמים רבות לבית החולים. הכאב שביב לו היה מוזר, ועל כן הפנה אותו המנתח למספר רופאים כדי לנסות לפתור את בעייתו.

94. ניתן ללמוד מהראיות האמורות שעובר לניתוח קיבל התובע הסבר אודות הניתוח והסיכונים הצפויים, הן מהמרדים, והן מהמנתח, כפי שהעיד התובע במפורש. ניתן ללמוד מהראיות שההסברים ניתנו לתובע בשפה הערבית, השפה שבה דיבר עם הצוות הרפואי בבית החולים, לרבות עם המנתח ועם המרדים.

95. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שהתובע אכן חתם על טפסי הסכמה. בא כוחו של התובע הפנה לכך שמדובר בטופס כללי, שאינו מפרט את ההסבר שניתן לתובע, וכי לא מדובר בטפסים היעודים לשם טיפול בבקע, אף הפנה לטופס המומלץ על ידי ההסתדרות הרפואית.

96. בית החולים הפנה לכך שמועד הטופס המומלץ מאוחר למועד הניתוח, וכי במועד הניתוח הטופס לא היה בשימוש.

97. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שלא ניתן לתובע הסבר בדבר האפשרות לנזק עצבי. המנתח הודה שהסבר שכזה לא ניתן לתובע. המנתח אף הסביר שמעולם לא נתקל בתופעה של נזק עצבי בעקבות ניתוח בקע, בעיקר כיון שהניתוח נעשה באזור מרוחק ממיקומם של העצבים, וכן עיון שההסתברות לנזק שכזה נמוכה.

98. חרף כלליותו של טופס ההסכמה, וחרף העדר הסבר בדבר האפשרות לנזק תחושתי, מצאתי שבית החולים עמד בחובה המוטלת עליו להסביר לתובע אודות הסיכונים האפשריים בעקבות הניתוח.

99. מהראיות ניתן ללמוד שהתובע קיבל הסבר מעבר למפורט בטופס ההסכמה שהיה נהוג בשעתו, הן בדבר הפרוצדורה הניתוחית, הן בדבר ההרדמה, והן בדבר הסיכונים.

100. בענייננו מדובר בניתוח שהיה דרוש מבחינה רפואית, לאור מידותיו של הבקע והסכנה הטמונה בו לפגיעה באברים פנימיים. כפי שנפסק, ככל שהצורך בביצוע הניתוח גדול יותר, כך יצטמצם הצורך בגילוי מלא גם של סיבוכים נדירים. דומה כי בשל ההסתברות הנמוכה לסיבוך היה החולה הסביר בוחר בביצוע הניתוח למרות הסיכון האמור, במיוחד שעה שמדובר

101. — סוף עמוד 13 —

102. בניתוח נחוץ, שלא היה נכון להימנע ממנו על אף הסיכון, ובהעדר חלופות אחרות לטיפול.

103. כפי שנפסק, אף שחובת מסירת המידע למטופל רחבה, כפי שנפסק, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב”, אין היא מטילה חובה לציין את “אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו”. כפי שנפסק, “חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו”.

104. עצם העובדה שבטופס המומלץ אשר הוצג בפני, ואשר לא היה נהוג במועד הניתוח, מופיע הסבר גם אודות סיבוכים נוירולוגיים, אינו מעיד בהכרח שגם במקרה זה, ובשים לב לצורך הרפואי לבצע את הניתוח, היה על בית החולים להתריע גם מפני הנזק האמור.

הקשר הסיבתי

105. כפי שנקבע, אחריות נזיקית בשל העדר הסכמה מדעת, מחייבת לצד הפרת חובת היידוע, גם הוכחה שאילו היה מתקבל מלוא המידע הרלוונטי, היה התובע נמנע מלבצע את הניתוח.

106. המבחן לקיומו של קשר סיבתי מצריך הערכה של החולה הסביר, האם לוּ היה נמסר לוֹ המידע המלא, היה מסכים לעריכת הניתוח.

107. עמדת התובע היא כי הוא לא היה מסכים לעבור את הניתוח לו היו מוסברים לה הסיכונים לנזק העצבי שאירע בפועל, ומכל מקום נטל השכנוע בעניין זה מוטל על הנתבעים.

108. עוד טען התובע שלא הודע לו שהמנתח אינו בעל רישיון לעריכת הניתוח.

109. הנתבעת טוענת שכל המידע הרלוונטי נמסר לתובע עובר לביצוע הניתוח, וכי לא הייתה מוטלת עליה כל חובה למסור מידע אודות האפשרות לנזק עצבי בשל סבירותו הנמוכה.

110. אשר לרישיונו של המנתח, הפנה בית החולים לרישומם המעידים בדבר אישור זמני שהיה למנתח במועד הניתוח. במהלך חקירתו פירט המנתח את פרטי הכשרתו ומהלך קבלת הרישיון, ומצאתי שיש לקבוע על יסוד הסבריו, שבמהלך הניתוח היה לו רישיון זמני לעריכת ניתוחים.

111. המנתח ציין בעדותו שלאור ממצאי הבדיקה שנערכה לפני הניתוח, האפשרות שלא לעבור את הניתוח הייתה אפשרות מסוכנת מאוד, שכן הייתה יכולה להוביל לפגיעה באברים פנימיים. כפי שהעיד, במהלך

112. — סוף עמוד 14 —

113. הניתוח נמצא בקע מפשעתי ישיר ענק, וכן בקע בלתי – ישיר קטן. הניתוח עבר בהצלחה ותועד בתיקו הרפואי של התובע.

114. על יסוד מצבו הרפואי של התובע, היקפו של הבקע והסכנות הטמונות בו, העדר חלופות לטיפול, מצאתי שגם אילו היה ניתן לתובע הסבר אודות הסיכון המזערי להפרעת תחושה, הוא היה מבכר לעבור את הניתוח.

115. לפיכך, לא הוכח בענייננו שאילו היה התובע מקבל את המידע אודות האפשרות לנזק תחושתי עובר לניתוח, היה בוחר להימנע מהניתוח, בשים לב למצבו של הבקע.

הפגיעה באוטונומיה

116. כפי שנפסק, יש וההימנעות ממסירת מידע רלוונטי עובר לביצוע הניתוח, מצדיקה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם ללא הוכחת נזק, וללא צורך בהוכחת קשר סיבתי. הפיצוי במקרה זה הינו בשל הפגיעה בזכותו היסודית של חולה לכבוד ואוטונומיה, המחייבים שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית מבלי שנתן את הסכמתו המודעת לכך.

117. בענייננו מצאתי כאמור שנמסר לתובע מלוא המידע הרלוונטי לקבלת הסכמתו, בשים לב למצבו הרפואי ולחיוניות שבביצוע הניתוח, ועל כן אינני סבורה שמתקיימים בענייננו התנאים לפסיקת פיצוי בראש נזק זה.

הנכות הרפואית והנזק

118. אף שמצאתי שיש לדחות את התביעה, מעבר לדרוש אתייחס בקצרה גם לשאלת הנזק.

119. כפי שפרטתי, קבע המומחה הרפואי מטעם בית המשפט נכות בשיעור של 5%, מחמת הספק. המומחה הדגיש שלא מדובר בנכות בעלת משמעות תפקודית.

120. כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני האם אכן קיימת נכות, וככל שהיא קיימת, האם קיים קשר סיבתי בינה לבין התאונה.

121. גם אם אכן יש להכיר בנכות, לא הוכח בפני שיש לה משמעות תפקודית. התובע לא הוכיח פגיעה בכושר השתכרותו, או אבדן הכנסות בעבר, לא בגין החלמה מהניתוח בכלל, ולא בעקבות נזק נוירולוגי בפרט. לפיכך ככל שהייתי מוצאת שיש לקבל את התביעה, הייתי פוסקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בלבד.

סיכום

122.

123. — סוף עמוד 15 —

124. אשר על כן התביעה נדחית.

125. התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, ד’ באדר תשע”ב, 27 בפברואר 2012, בהעדר הצדדים.

פס"ד בנושא תביעת רשלנות רפואית על איחור באבחון טורשיין/ תסביב אשך

בית משפט השלום בנתניה

ת”א 5472-05 כהן נ’ קופת חולים כללית ואח’

בפני

כב’ השופטת גלית ציגלר

תובע

ש.כ

נגד

נתבעים

1.קופת חולים כללית

2.ד”ר עודד קסלר

פסק דין

התביעה

1. התובע סובל מ-מחלת ניוון שרירים מילדות ומתנייד באמצעות כסא גלגלים, ולטענתו טופל ב רשלנות רפואית ע”י הנתבע 2 (להלן: ד”ר קסלר או הנתבע) ומעסיקתו (הנתבעת 1), אשר כשלו מלאבחן נכונה את מצבו ולא ביצעו אבחנה מבדלת שהיתה נדרשת, על מנת ליתן לתובע את הטיפול הנכון שהיה מונע את הנזק שנגרם לו.

°

ואלו עיקרי העובדות העולות מתצהירו של התובע (ת/1);

ביום 13.8.98 פנה התובע לקופת חולים עקב כאבים באשך הימני.

התובע נבדק ע”י הנתבע, אשר נתן לו טיפול אנטיביוטי והפנה אותו לבצע בדיקת סונר של האשכים ודרכי השתן.

לאחר מספר ימים שוב פנה התובע לקופת החולים, שם נבדק ע”י ד”ר רוברטו כהן, אשר המליץ להמתין מספר ימים על מנת לבחון האם יש הקלה במצב, ואכן חל שיפור במצבו של התובע ובכך הסתיים הטיפול.

ביום 20.1.02 חש התובע כאב באשך שמאל, הוא נבדק ע”י רופא שאבחן כי הוא סובל מרגישות, כאב ובצקת של האשך השמאלי, וכי האשך הימני מצומק.

— סוף עמוד 1 —

ביום 10.6.04 שוב חש התובע בכאב ובנפיחות באשך שמאל, הוא פנה לבית חולים מאיר, שם אובחן כי הוא סובל מחוסר אספקת דם וסיבוב של האשך. התובע עבר ניתוח לקיבוע האשך, ואז התגלה לו כי האשך הימני חסר.

לטענת התובע, ולאחר שנועץ במומחה, הסתבר לו כי האבחון שנערך לו בשנת 1998 ע”י הנתבע – לפיו הוא סובל מדלקת בדרכי השתן – היה שגוי ובלתי סביר, הוליך לטיפול לא נכון ולהפניה לבדיקות עזר שלא היה בהן כדי לסייע באבחון המצב, וכל אלו הביאו בסופו של דבר לניוון ולאובדן האשך הימני.

לטענת התובע כתוצאה מאובדן האשך הוא סובל מנכות בשיעור של 20% בהתאם לתקנה 24(3) לתקנות המל”ל – וזו עלולה לגרום לבעיות בפוריות ובקיום יחסי מין, ובנוסף נגרמו לו לטענתו נזקים נפשיים, הוצאות שונות והפסד בכושר ההשתכרות, ועל הנתבעים כאחראים למצבו לפצותו בגין נזקים אלו.

2. לתמיכה בטענותיו צירף התובע את חוות דעתו של ד”ר נחום זילבר, בה תואר מהלך האירועים, הבדיקה שעבר התובע, העדר אשך ימין וההסבר לכך.

לדברי ד”ר זילבר התופעה ממנה סבל התובע הינה טורסיו-טורשן-תסביב האשך, שמקורה בפיתול האשך על חבל הזרע באופן הגורם להפסקת זרם הדם לאשך. תופעה זו שכיחה בעיקר בין הגילאים 12-20, וכשמופיעים הסימפטומים, ובהם כאבים עזים ופתאומיים באזור שק האשכים, יש לפעול במהירות ולנתח את המקום תוך 4-6 שעות מתחילת הכאבים, על מנת להציל את האשך ולמנוע נמק. ככל שיחלוף הזמן והאבחון יתמהמה כך הולך ופוחת הסיכוי להציל את האשך, כפי שאירע גם לתובע, אשר איבד בדרך זו את האשך הימני.

מחוות הדעת של ד”ר זילבר עולה, כי התובע התלונן בפני הנתבע על כאבים עזים מהם סבל, ואלו לצד הרגישות, הנפיחות והנוקשות שנמצאו בבדיקה הקלינית של הנתבע, היו צריכים להצביע על תסביב האשך ולא על דלקת בדרכי השתן, והיה על הנתבע להפנות את התובע לבדיקת דופלר, אשר היתה מעידה כי אין זרימת דם לאשך וכי נדרש טיפול מיידי, כפי שנעשה בשנת 2004 באשך השמאלי, אותו הצליחו הרופאים להציל באמצעות ניתוח (ת/2).

— סוף עמוד 2 —

3. הנתבעים הכחישו את כל טענות התובע, ובראש ובראשונה טענו כי תביעתו התיישנה לאור העובדה שחלפו למעלה משבע שנים מאז האירוע ועד להגשת התביעה.

לגופו של ענין טענו הנתבעים, כי הם פעלו כראוי בכל הקשור בטיפול הרפואי

שניתן לתובע, שהיה סביר ומקובל ע”פ התלונות שהציג בעת שפנה למרפאה, והוסיפו כי אין קשר סיבתי בין הטיפול שקיבל לבין הנזקים הנטענים על ידו.

לתמיכה בטענות הנתבעים בדבר הטיפול הסביר שקיבל התובע, הוגשה חוות דעתו של ד”ר עופר שנפלד, אשר תיאר את מהלך הפניה של התובע לטיפול רפואי בשנת 1998, את האבחנה של ד”ר קסלר לפיה סובל התובע מדלקת, ההפניה לבדיקות עזר, מתן אנטיביוטיקה, ביקור חוזר של התובע אצל רופא אחר (ד”ר רוברטו כהן) שהפנה אותו לבית החולים – הפניה שאותה לא מימש, עד שהסימפטומים מהם סבל חלפו.

ד”ר שנפלד הסביר בחוות דעתו כי האבחנה של ד”ר קסלר ע”פ הנתונים שהיו בידיו – בדיקה קלינית ותוצאות בדיקות הסונר – היתה אבחנה סבירה וכך גם הטיפול שניתן.

המומחה הוסיף, כי גם אם באותה עת סבל התובע מתסביב של האשך, הרי שפנייתו למרפאה היתה מאוחרת מכדי להציל את האשך, תוך שבנקודה זו הסכים עם חוות דעתו של ד”ר זילבר, באשר לצורך בפניה דחופה ומיידית, בתוך שעות ספורות, שאחרת לא ניתן להציל את האשך מנמק.

ד”ר שנפלד הסכים גם כי הנכות בגין העדר אשך הינה בשיעור של 20%, אך לדעתו אין לנכות זו כל השלכות תפקודיות (נ/4).

4. מכאן, יש לבחון תחילה את טענת ההתיישנות, והאם דין התביעה להדחות על הסף מחמת איחור בהגשתה. אם יסתבר שלא כך הדבר, יבחן מהלך האירועים מאז החל התובע לסבול מכאבים באשך הימני, פנייתו אל הנתבעים, האבחנה והטיפול הרפואי שקיבל, והאם היה בהתנהלות הנתבעים משום רשלנות רפואית אשר תחייבם בתשלום פיצויים.

טענת ההתיישנות

5. לטענת הנתבעים הגיע התובע לקופת החולים לראשונה ביום 13.8.98, ולטיפול

— סוף עמוד 3 —

חוזר ביום 16.8.98, והתביעה הוגשה רק ביום 1.9.05 לאחר שחלפו 7 שנים

ממועד האירוע, ואם טוען התובע לנסיבות חריגות ולידיעה מאוחרת יותר, עליו מוטל עול ההוכחה באשר לאותן נסיבות.

עוד טענו הנתבעים, כי למרות שטענת ההתיישנות הועלתה כבר בהזדמנות הראשונה והיתה ידועה לתובע, הוא בחר שלא להשיב לה ולא להתייחס לעובדות הרלבנטיות הנדרשות גם בתצהיר עדותו הראשית.

הנתבעים סמכו לטענתם על העובדות שמסר התובע למומחים שבדקו אותו, הן למומחה הנתבעים – לו סיפר כי כבר בחודש אוגוסט 1998 הבחין כי האשך הולך ומצטמק, והן לד”ר זילבר המומחה מטעמו, אשר ציין בחוות הדעת כי בעת שנותח התובע בשנת 2004, הוא סיפר לרופאיו על אירוע דומה שאירע לו שש שנים קודם לכן “ומאז אין לו אשך”, ומכאן שידע על העלמות האשך למעלה משבע שנים טרם שהגיש את תביעתו.

התובע נחקר על העובדות הללו, וטען כי לא כך הציג את הדברים בפני ד”ר שנפלד: “רק בשנת 2004 ידעתי שהאשך לא קיים”, והסביר כי בזמן שסבל מכאבים בשנת 1998 האשך היה נפוח יותר מכפי הרגיל, ולאחר תקופה הוא קטן יחסית לגודלו, ועל כן לא חש כי הוא נעלם לגמרי.

התובע עמד על דעתו כי במשך כל התקופה שחלפה הוא לא הרגיש בחסרונו של האשך, לא בדק ולא חיפש אחריו, גם לא כשלקה בדלקת באשך השמאלי בשנת 2002 (עמודים 12-14).

ראוי היה שהתובע יפרט את כל הנסיבות הללו בתצהירו, ויסביר באופן מפורש מתי נודע לו לראשונה על חסרון האשך ולו כדי להשיב לטענת ההתיישנות, וזאת לא נעשה.

אולם, גם אם אין מקבלים את גירסת התובע בדבר מועד גילוי הנזק והאשך המנוון בשנת 2004, הרי שלא ניתן לקבוע בצורה מדוייקת את סדר הדברים הכרונולוגי או את המועד בו התגבשה ידיעתו של התובע לגבי חסרון האשך, עליה מסתמכים הנתבעים כבסיס לטענת ההתיישנות. עיון בחוות הדעת של ד”ר זילבר מעלה שהוא ציין כי: “…כעבור כחודשיים (התובע – ג.צ) שם לב שהאשך מימין קטן” (עמוד 1 לת/2, וראה ההסבר גם בעמוד 124), ואילו מהתרשומת שערך ד”ר שנפלד בזמן השיחה עם התובע עולה כי הגילוי התרחש “בתוך מספר חודשים” (עמוד 175). מכאן, שאין בסיס לטענה שידיעתו של התובע אודות הנזק של חסרון האשך גובשה באותם ימים ספורים כפי הנטען,

— סוף עמוד 4 —

ובהחלט סביר להניח כי העלמות האשך לא נוצרה באופן מיידי אלא כתהליך, ולכן קביעת סדר האירועים המוצע וספירת הימים הדקדקנית ע”י הנתבעים לצורך העלאת טענת התיישנות היא מלאכותית.

לפיכך אני דוחה את טענת ההתיישנות, ויש לבחון את טענות התובע לגופן, והאם הוכחה רשלנות הנתבעים כלפיו.

פניית התובע לטיפול רפואי

6. אין מחלוקת בין המומחים כי גילוי מהיר של תסביב האשך וטיפול מיידי באמצעות ניתוח עשוי למנוע את התנוונות האשך, כששני המומחים מצביעים על פרק זמן של ארבע עד שש שעות מתחילת הכאבים כזמן האופטימלי להצלת האשך. בחוות דעתו הוסיף ד”ר שנפלד, בהסתמך על מחקרים שנערכו בנושא זה, כי הכלל הוא שטיפול לאחר 8 שעות מהופעת תסביב יביא לנמק או לניוון של האשך. אמנם בעדותו (ולנוכח אירוע תסביב נוסף שעבר התובע בשנת 2004) הרחיב ד”ר שנפלד את מעגל הזמן האפשרי לשעות נוספות שבהן יתכן וניתן יהיה להשיג טיפול יעיל, אולם ברור כי בנסיבות אלו ציר הזמן הינו בעל חשיבות מירבית לבירור סבירות הטיפול הרפואי שקיבל התובע, ויש לבחון מתי החלו כאביו ומתי פנה לטיפול אצל הנתבעים.

7. בתצהירו של התובע לא נאמר כמעט דבר בענין זה:

“ביום 13.8.1998 פניתי לקופת חולים עקב כאבים באשך ימין. נבדקתי ע”י ד”ר קסלר ועברתי בדיקת U.S. בבדיקה נמצא שהאשך הינו בעל מבנה בלתי אחיד וכי קיים נוזל מסביב … נראתה רקמה לא הומוגנית, התעבות ובצקת בעור מסביב…

לאחר מכן נשלחתי לבצע בדיקה סונוגרפית אשר הדגימה ממצא בכליה השמאלית….

עקב ממצאים אלו החליט ד”ר קסלר על מתן טיפול אנטיביוטי… ” (ת/1).

התצהיר אינו מפרט מתי החלו הכאבים, מה היה אופיים, ומתי פנה התובע לראשונה למרפאה לצורך קבלת הטיפול, ולכאורה ניתן להסיק כי כאביו החלו ביום 13.8.98 ובאותו מועד הוא פנה לנתבעים לקבל עזרה.

אלא שברשומה הרפואית שערך ד”ר קסלר בעת בדיקת התובע נכתב כי הוא סיפר לרופא שהכאבים החלו כבר ביום האתמול:

— סוף עמוד 5 —

“בן 19… ללא הסטוריה אורולוגית.

מטיל שתן רגיל.

מאתמול כאב באשך ימין ללא בחילה הקאה חום או צריבה בשתן.

שולט יפה בשתן. אין בריחת שתן.

בבדיקה מימין בצקת בסקרוטום (שק האשכים-ג.צ) רגישות ונוקשות באשך ובקורד (חבל האשך-ג.צ)”.

הטיפול שניתן ע”י הנתבע היה הפניה לסונר אשכים ודרכי השתן, לקיחת תרבית ומתן אנטיביוטיקה (נספח א’ לתצהיר ת/1, ההדגשה שלי – ג.צ).

בתצהירו פירט הנתבע את הבדיקה שערך לתובע, את הממצאים שהעלתה ובהם נפיחות ובצקת, אשר לדעתו התאימו יותר לאבחנה של דלקת מאשר לתסביב.

הנתבע הסביר כי תיאורו של התובע לא תאם לסימפטומים של תסביב, משום שתסביב מלווה בתמונה סוערת של כאבים עזים ובלתי נסבלים, הקאות ובחילות וכל אלו לא נמצאו אצל התובע, ואילו הבצקת שאובחנה אצלו התאימה יותר למצב דלקתי.

הנתבע הוסיף, כי תלונת התובע על כאבים “מאתמול” היא תלונה מאוחרת, וגם אם סבל התובע מתסביב היה זה מאוחר מכדי להציל את האשך (נ/2).

8. ביום 16.8.98 (כשלושה ימים לאחר מכן) פנה התובע שוב למרפאה, הפעם לרופא המשפחה ד”ר רוברטו כהן, אשר נתן בידו הפניה למיון בבית החולים, תוך שהוא רושם שהתובע התלונן בפניו כי מזה מספר ימים כשהוא קם בבוקר הוא סובל מנפיחות עם חום. ד”ר כהן ציין כי התובע נבדק ע”י אורולוג, קיבל טיפול אנטיביוטי אך הדבר לא הועיל ועל כן יש לפנות לבית החולים (נ/3).

אין בנמצא מסמכים נוספים המתעדים את תלונותיו של התובע מאירוע זה.

9. ברור כי מועד הופעת הכאב אצל התובע הינה שאלה מהותית, אשר משמעותה לבירור התביעה היתה ידועה וברורה גם לו, ואין ספק כי היה עליו לפרט בתצהירו את מלוא השתלשלות האירועים כפי שהוא זוכר אותה, וכפי שעשה לראשונה רק בחקירתו הנגדית בבית המשפט, עת סיפק גירסה אשר לא נשמעה קודם לכן.

— סוף עמוד 6 —

התובע נחקר על מועד תחילת הכאבים, והשיב כי פנה לרופא מספר שעות לאחר מכן: “הסדרי השינה שלי קצת שונים. אני עובד הרבה… עד שעות מאוחרות ויתכן שפניתי לרופא באותו יום כאשר הכוונה ביום קודם עשויה להיות שעות מוקדמות מאד של הבוקר. התחלתי להרגיש כאבים מעורפלים שאני לא יודע להסביר אותם. כשהגעתי למרפאה היו כאבים בלתי נסבלים. אני לא יודע להגיד באיזה שעה הייתי אצל הרופא” (עמודים 17-18).

התובע אישר כי גם לרופאים אחרים, כולל המומחים, סיפר שהכאב התחיל יום קודם: “כך אמרתי אבל אני מסביר שזה יכול להיות גם שעות קודם לכן. מדובר על לפני שינה…”, וכן: “… שאמרתי לרופא – יום קודם, אבל לא מדובר על יממה קודם לכן אלא על שעות לפני שינה” (עמוד 18, כל ההדגשות שלי –ג.צ).

אם בתחילה השתמש התובע בביטויים כמו “יתכן” ו”יכול להיות”, והעיד שאינו יודע באיזו שעה הגיע לרופא, הרי שככל שהתקדמה החקירה והוא נשאל בצורה ממוקדת יותר על לוח הזמנים, כך הלכה גירסתו והתעצבה:

“כשאני אומר אתמול הכוונה היא לפני שעות השינה שלי שיכולות להיות משעה 02:00 עד שעות הצהרים. הלכתי לרופא לאחר שהתעוררתי, בסביבות השעה 10:00-11:00 בבוקר…. רוב הזמן אני הולך לשון בשעה 03:00-04:00 בבוקר… סביר שזה קרה גם בשעות אלה…” (עמוד 19).

וכשהקשה ב”כ הנתבעים ושאל מדוע ההסבר אינו מופיע בתצהיר, השיב התובע: “כי זה באותו יום. אני לא מבין את השאלה . למה אתה חותר…. לא התיחסתי לשעות. … התעוררתי עם כאבי תופת ולכן פניתי לקופת חולים” (עמוד 19).

בענין זה הופנה התובע גם לחוות דעת המומחים הרפואיים, ששניהם ציינו בפרק ‘תולדות המקרה’ כי כאביו של התובע החלו ביום שקדם לפניה לנתבעים, וגם כאן היתה תשובת התובע מתחמקת ולא אמינה: “יכול להיות שאמרתי לשניהם אתמול כשאני מסתמך על המסמכים. לא שאלו אותי מתי זה היה? אלא אמרו לי זה היה אתמול? ואישרתי” (עמוד 18).

תשובותיו של התובע והסבריו לאחת השאלות העיקריות והמהותיות הקשורות בתביעה היו בלתי מספקים, הוא לא נתן כל נימוק מדוע לא פירט את השתלשלות העניינים בתצהירו, מדוע סיפר לשני המומחים הרפואיים כי

— סוף עמוד 7 —

כאביו החלו ביום שקדם לבואו למרפאה, ומדוע הם לא התייחסו כלל לשעות השינה הייחודיות עליהן כאמור סיפר לראשונה בעדותו.

10. גם כשנחקר התובע לגבי ההפניה למיון שקיבל מד”ר רוברטו כהן, לא היו תשובותיו משכנעות. התובע טען בתצהירו כי ד”ר כהן המליץ לו להמתין מספר ימים, כדי לראות אם תהיה הקלה במצבו (ת/1 סעיף 8), והוא לא הזכיר כלל את העובדה שהרופא הפנה אותו לטיפול במיון. רק בחקירה הנגדית הודה התובע כי אכן דובר על הפניה למיון בהסתייגות “במידה והכאב יתגבר” (נספח ג’ לתצהיר). כשנדרש התובע להצביע היכן נאמר הדבר במסמך עצמו, הפנה למילים: “לפי המלצת של אורולוג אם החום מנשיך (צ”ל ממשיך- ג.צ) להפנות למיון”.

אלא שעיון מדוקדק יותר במסמך מלמד שהוא מופנה לחדר המיון בבית חולים מאיר, ומשפט זה עליו סומך התובע, מסביר את סיבת ההפניה – תלונת התובע שהחום אינו יורד למרות התרופה שהוא נוטל, אין בו שום אזכור לכאב שהיה או כאב מתמשך, והדברים אינם מתיישבים עם עדותו של התובע.

(עמודים 20-21. ראה גם בעדותו של ד”ר כהן, אשר עמד על דעתו כי הפנה את התובע למיון ללא צורך בהמתנה כלשהי, בעמודים 71-74, 83, 85).

ניתן היה להתרשם כי תיאוריו של התובע הלכו והשתכללו במהלך החקירה, וככל שבתחילה העלה השערות ואפשרויות – לתיאור הכאבים, לשעת הופעתם והפניה למרפאה, הלכו אלו והתקבעו לכלל גירסה בהתאם להתקדמות החקירה.

בנסיבות הללו, אני מתקשה לקבל את עדותו של התובע כמשקפת את מהלך הדברים כפי שהתרחשו, הסבריו נשמעו יותר כמחשבה לאחר מעשה, מתוך הבנה של משמעות פרק הזמן לתביעה, ובנסיון לגשר ולצמצם את פער השעות שקיים, ולטעמי לא ניתן לבסס ממצאים על עדות זו.

11. גם עדי הנתבעת נחקרו על מועד פניית התובע לטיפול רפואי.

הנתבע העיד ששעות הקבלה שלו בקופת החולים הן שעות אחר הצהרים, החל מהשעה 14:00 ואילך (עמוד 60), ואילו ד”ר פלסבורג שביצע את בדיקות הסונר אליהן הפנה הנתבע את התובע עוד באותו יום, כלל לא נשאל על שעת הגעת התובע אליו, ואיש מהצדדים לא טרח להביא ראיות ספציפיות בנושא זה, הגם שאין קושי נראה לעין בהשגת לוח שעות הקבלה של הרופאים.

— סוף עמוד 8 —

תיעוד נוסף לפניה עולה מהמסמך שנערך ע”י ד”ר רוברטו כהן ביום 16.8.98:

“מלפני מס’ ימים שקמה בבוקר נפיחות ב… עם חום

היה אצל אורולוג – ב.מ. נתניה…”.

אין במסמך זה אזכור כלשהו לכאבים מתמשכים או כאבים שחלפו.

בחקירתו נשאל הרופא האם הכיתוב “מלפני מספר ימים” הכוונה ליום 13.8.98, שלושה ימים קודם לכן, והוא אישר כי כך הדבר וכך רשם מפי התובע. אלא שמהקשר הדברים ניכר שד”ר כהן ייחס חשיבות משנית למועד הספציפי, וניתן היה להתרשם שהוא חש מותקף ומואשם באחריות כזו או אחרת לטיפול בלתי הולם, ולכן הוא מיקד את עיקר תשומת הלב למהות הטיפול שניתן על ידו ולא למועד עליו נשאל. ויש להוסיף, כי הנתבע הציע הסבר אחר לאותו משפט ברשומה הרפואית, ולפיו הכאב החל בבוקר יום קודם, קרי ב-12.8.98 ורק למחרת התובע הגיע למרפאה (ראה בעמודים 69-70 ו-60-61).

12. גם המומחים מטעם הצדדים התייחסו לשעת תחילת הכאבים. מומחה התובע, ד”ר נחום זילבר, כתב ברישא לחוות דעתו: “אירוע של כאבים באשכים לראשונה בחייו, יום קודם לכן חש מר כהן באי נוחות באזור האשכים. הוא פנה לרופא בשעות הבוקר המוקדמות כאשר הכאבים היו עזים ובלתי נסבלים…”, ובחקירה הסביר כי כפי שהבין מהתובע הכאב אמנם החל ביום שקדם לביקור במרפאה, אולם הוא הלך והתגבר והפך בלתי נסבל, עד כדי כך שהוא הרגיש צורך לפנות לעזרה רפואית : “ש. את עוצמת הכאב, סוג הכאב ושעת ההגעה אתה יודע מהתובע עצמו. ת. כנראה שכן” (עמוד 91), אך כשנדרש המומחה להסביר את המונח “שעות הבוקר המוקדמות” וכיצד הוא מתיישב עם גירסת התובע ושעת ההשכמה שלו, התקשה בכך ותשובותיו בנוגע ל”שעון סובייקטיבי” וחישוב השעות לא היו משכנעות, וכך גם הסבריו וההנחות שהניח לגבי כאביו של התובע – שהחלו בצורה עמומה והלכו והתגברו עם חלוף הזמן – ולמרות שגם מומחה הנתבעים אישר כי אפשרות כזו קיימת, הרי שתיאור של כאב הולך ומתגבר לא רק שאינו מוזכר כלל ברשומות הרפואיות של הנתבע או של ד”ר כהן, אלא שאף תצהירו של התובע שותק בנושא זה, ולטעמי מדובר בהצגה מגמתית של סדר ההתרחשויות באופן שנועד למלא את התשתית העובדתית החסרה (עמודים 96-98, 101-105 ו-173).

— סוף עמוד 9 —

ד”ר שנפלד מומחה הנתבעים ציין אף הוא בחוות דעתו כי התובע חש כאב באשך, ולמחרת פנה לטיפול רפואי (סעיף 1 לחוות הדעת נ/4), אם כי מהתרשומת שנערכה על ידו בזמן השיחה עם התובע, הוא אמר לו שהכאבים החלו כשהתעורר בבוקר (ת/3, עמוד 175) .

כשנדרש המומחה לפער בין הרשומה הרפואית לבין דברי התובע בעת הבדיקה, הוא ייחס אותו למועד ולסיטואציה בה נמסרו הפרטים, כאשר בעת הביקור אצל הנתבע היה התובע נטול פניות והוא בא למרפאה כדי לקבל מזור לכאביו, בעוד שבדיקתו אצל מומחה לצרכי משפט היא סיטואציה אינטרסנטית שונה בתכלית, וכך הוא מבין ומפרש את הדברים (עמודים162-161 ו-170-171).

13. מצירוף האמור לעיל, קשה להגיע למסקנה חד משמעית בנוגע למועד בו החל התובע לחוש בכאב, למועד בו הגיע לראשונה למרפאה וכמה זמן חלף בפועל, ובבחינת הדברים ובין גירסת התובע – כעדות יחידה של בעל דין – שנמסרה לראשונה בבית המשפט, ושנמצאו בה תמיהות שלא היה להן הסבר מניח את הדעת, ובין הרישום של ד”ר קסלר שהינו רישום אותנטי שנעשה בזמן אמיתי ושנועד אך ורק לצרכי אבחון וטיפול רפואי, אני מעדיפה את הרישום שנכתב בזמן אמת, כדברים שנמסרו מפי התובע, באופן שהכאב החל ביום שקדם לביקורו של התובע במרפאה – 12.8.98, גם אם לא ניתן לקבוע שעה מדוייקת.

האם סבל התובע מתסביב האשך?

14. ברשומה הרפואית שערך הנתבע לאחר שבדק את התובע נמצא כי הוא סובל מבצקת בשק האשכים, רגישות ונוקשות באשך ובקורד, ללא בחילה, הקאה, חום או צריבה בשתן (בדיקה מיום 13.8.98).

לדברי הנתבע בתצהירו, תלונות התובע לא העלו אצלו את החשד לקיומו של תסביב, משום שברגיל תסביב מלווה “בתמונה סוערת של כאבים עזים ובלתי נסבלים, הקאות ובחילות” (נ/2), והוא אבחן כי מדובר בחשד לדלקת. בעקבות כך הפנה הנתבע את התובע לבדיקות סונר ורשם לו טיפול אנטיביוטי.

ד”ר בנימין פלסבורג ערך שתי בדיקות סונר, האחת סונר דרכי השתן בה נמצאה הרחבה קלה עד בינונית של המערכת המאספת בכליה השמאלית, והמלצתו היתה המשך בירור הענין ע”י בדיקת I.V.P ׂ(שהיתה מקובלת באותו זמן ואינה בשימוש עוד), והשניה סונר אשכים ממנה עלה כי:

— סוף עמוד 10 —

” אשך ימין הינו בעל מבנה בלתי אחיד.

הודגם נוזל מסביב לאשך בכמות קטנה עד בינונית.

מעל האשך הודגמה ריקמה לא הומוגנית.

בולטת התעבות ובצקת בעור מסביב “

מסקנת ד”ר פלסבורג היתה כי: “התמונה הסונוגרפית מתאימה לאורכואפידמיטיס (הכוונה לדלקת באשך– ג.צ), אך אין לשלול בקע בנוסף לתהליך המתואר”.

למרות שהתובע ביצע את בדיקות הסונר, הוא לא חזר אל הנתבע ולא הציג בפניו את התוצאות (עמודים 52-53).

ויכוח נרחב ניטש בין הרופאים והמומחים בנוגע לאבחון זה, ובשאלה מה היה צריך הנתבע לעשות במצב הדברים שהובא בפניו, והאם התרשל באבחון ובטיפול.

15. ד”ר זילבר מטעם התובע סקר בחוות דעתו את הטיפול הרפואי שקיבל התובע, וקבע כי האבחון שערך הנתבע היה שגוי, וכי ההפניה לבדיקות הסונר רק סיבכו והרחיקו אותו מהמסקנה הנכונה.

ע”פ חוות הדעת כאשר מופיעים אצל אדם צעיר בגילאים 12-20 כאבים עזים מלווים ברגישות, נפיחות, נוקשות ובצקת, וכאשר אין תלונות על תופעות במערכת השתן כגון צריבה או תכיפות בהטלת שתן, האבחון הראשוני צריך להיות תסביב האשך ולא דלקת בדרכי השתן. במקרה זה, לאור תלונות התובע והבדיקה הקלינית שערך הנתבע, היה עליו להפנות את התובע לבדיקת דופלר (ולא לבדיקות הסונר), שהיתה מלמדת האם ישנה זרימת דם לאשך, וכך היה ניתן לו הטיפול הנכון. מסקנת המומחה היתה כי אשך ימין הצטמק בעקבות הופעת תסביב שלא אובחן ולא טופל בצורה נכונה (ת/2).

16. גם ד”ר שנפלד מטעם הנתבעים סקר את השתלשלות האירוע מאז החל התובע לסבול מכאבים, הגעתו לטיפול, האבחון, בדיקות הסונר ותוצאותיהן והטיפול התרופתי שקיבל.

ד”ר שנפלד הסביר כי כאשר מופיעים כאבים באשכים אצל גבר צעיר ניתן לשייך זאת לשתי תופעות עיקריות: האחת – תסביב שהסימן האופייני לה הוא

— סוף עמוד 11 —

כאב עז לצד נפיחות, אודם ונוקשות, והשניה – דלקת חריפה של יותרת האשך הנובעת בדרך כלל מסיבוך של זיהום בדרכי השתן. לדעת המומחה, כשאדם הלוקה בנכות של פגיעה עיצבית בחוט השדרה (כמו זו של התובע) והוא מתלונן על כאב, יהיה זה יותר מסביר לחשוד בדלקת בדרכי השתן עם סיבוך של דלקת באשך, כפי מסקנת הנתבע.

תמיכה למסקנה זו מצא ד”ר שנפלד בתוצאות בדיקות הסונר שנערכו לתובע ואשר הצביעו על חשד לדלקת, ולכן קבע כי האבחנה והטיפול שקיבל מהנתבע היו סבירים: “הוא טופל כמקובל בדלקת חריפה באשך, וזו היתה האבחנה הסבירה במצבו אשר נתמכה בבדיקות עזר” (נ/4).

17. מחקירות העדים והמומחים עולה כי תלונות התובע והממצאים של נוקשות ובצקת שמצא הנתבע לצד העדר תלונות על מערכת השתן, היו יכולות להוליך לשתי אבחנות אפשריות וסבירות – האחת תסביב והשניה דלקת.

בראיה לאחור ובהסקת מסקנות מאוחרת, ניתן לומר כי בעת שהתובע הגיע למרפאת ד”ר קסלר ביום 13.8.98 הוא סבל מתסביב, והדברים עולים מתוך הרשומות הרפואיות, ההגיון וחוות דעת המומחים.

ע”פ הרשומה שערך הנתבע בעת הבדיקה, לא היתה לתובע כל הסטוריה אורולוגית, ושני אשכיו היו במקומם. הפעם הראשונה בה דווח על הצטמקות האשך היתה בשנת 2002, כשהתובע טופל עקב דלקת באשך השמאלי ונמצא אצלו אשך ימני מנוון. לא הוצגו כל מסמכים רפואיים נוספים (קודמים או מאוחרים בזמן), מהם ניתן להסיק על קיומן של בעיות אורולוגיות אחרות מהן סבל ובגינן טופל התובע קודם לאירוע זה, או במהלך התקופה שחלפה עד שאובחנה אצלו דלקת בשנת 2002, ואיש מהעדים לא נשאל ולא העלה כל תיאוריה אפשרית אחרת לשאלה כיצד התנוון האשך.

דומה שגם המומחים סבורים כי באותה עת סבל התובע מתסביב, ואף הם לא הציעו מקור אחר – למעט תסביב – להצטמקותו של האשך הימני.

אלא שהתנהלות הנתבע נבחנת במועד האירוע, והאם האבחון והטיפול שניתן על ידו היו טיפול רפואי סביר ע”פ הנתונים וסימני המחלה שעמדו בפניו באותה עת, כפי שנקבע בע”א 8591/06 (פלונית נ’ מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע”מ, בסעיף 10 לפסק הדין, פורסם באתר המשפטי נבו) :

— סוף עמוד 12 —

“בבואו של בית המשפט לקבוע האם האבחון השגוי עולה כדי רשלנות, ברור שאין להכריע בדבר על יסוד חוכמה שלאחר מעשה (והרי זו חכמת חלם), אלא על יסוד בחינת סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה הנטענת (ראו: ע”א 280/60 פרדו נ’ חפץ-פלדמן, פ”ד ט”ו 1974, 1977 (1961); ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(2) 142 (1991)). לא כל טעות באבחון, ודאי של מחלה נדירה, מהווה בהכרח רשלנות (ענין פרדו הנ”ל, שם; ע”א 483/99 מדינת ישראל נ’ טווינה (לא פורסם, 21.1.2004); ע”א 3758/03 מזרחי נ’ קופת חולים מאוחדת ([פורסם בנבו], 4.3.2004))”.

האם התרשלו הנתבעים באבחנה ובטיפול שניתן לתובע?

18. הלכה מושרשת היא כי רופא חב חובת זהירות כלפי מטופליו, ועליו לנקוט באמצעים שרופא סביר היה נוקט בהם באותן נסיבות. על הלכה זו שב וחזר לאחרונה בית המשפט בע”א 11035/07 (שירותי בריאות כללית נ’ שגיב אביטן, מיום 7.11. 20, פורסם באתר המשפטי נבו):

“רופא החב חובת זהירות למטופל נדרש לנקוט אותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין, לגילוי הפגם ולריפויו… יודגש, כי חובת זהירות אינה מטילה על הרופא בכלל, ועל רופא המשפחה בפרט, חובה גורפת, ולא לכל מחלה ישנו אשם (ע”א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז”ל נ’ ד”ר זינגר (לא פורסם, 11.4.2005) (להלן: פרשת מרציאנו); ע”א 116/89 אנדל נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(5) 276, 288 (1991) (להלן: פרשת אנדל)). עם זאת, אשם יכול לקום במצבים בהם הרופא לא מקיים את חובותיו הבסיסיות כלפי המטופל שלפניו. כך, למשל, מוטלת על הרופא הסביר חובת האבחון. עליו לנסות ולאבחן מבחינה רפואית את המטופל שבפניו, להחליט על הטיפול הנדרש, ולדאוג כי טיפול שכזה אכן יוצע לו. עוד יודגש, כי לא כל טעות בשיקול דעתו של הרופא המטפל תיחשב להפרת חובת הזהירות. ההכרעה האם טעות בשיקול הדעת של הרופא מהווה הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית היא פרי שקלול של מכלול נסיבות העניין. בחינה זהירה של הנסיבות והמסקנה המתחייבת מהן חשובה גם נוכח החשש מהרתעת יתר, דהיינו מ”רפואה מתגוננת” שבמוקדה לא יראה הרופא רק את החולה-הלקוח ואת ההחלטה על הטיפול בו… (פרשת אנדל, עמ’ 288; ע”א 612/78 פאר נ’ ד”ר קופר, פ”ד לה(1) 720, 727 (1980); ע”א 8591/06 פלונית נ’ מדאינווסט אינטרנשיונל (1985) בע”מ, פסק 10 לפסק דינו של השופט ח’ מלצר (9.2.2010)).

— סוף עמוד 13 —

על חובת האבחון עמד השופט (כתוארו אז) ת’ אור:

“במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט על הטיפול הנדרש; ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הם לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי-קיומן של תופעות מסוימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת, לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו ואחר קורותיו, על-מנת לאמת או לשלול מימצאים מסוימים, מימצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון. (פרשת אנדל, עמוד 289)”

(סעיף 12 לפסק הדין, ההדגשות שלי – ג.צ; ראה גם בע”א (חי’) 17743-03-09 מיום 20.12.10, קמחין נ’ פרופ’ קידר, בסעיפים 15-17 לפסק הדין).

19. ע”פ כללים אלו תבחן התנהגות הנתבעים;

כל העדים הסכימו כי תסביב הינה תופעה המתרחשת בעיקר אצל גברים צעירים בגילאי 12-20, כי מי שלוקה בתסביב סובל מכאבים עזים שקשה לעמוד בהם, ובדרך כלל ימצאו אצלו גם נוקשות, נפיחות ובצקת, כשהדרך היעילה ביותר לאבחן את התופעה היא באמצעות בדיקת דופלר הנותנת מענה לשאלה האם קיימת אספקת דם לאשך.

התובע היה בטווח הגילאים המתאים, הוא התלונן על כאב באשך, והרופא אבחן נוקשות ובצקת, וכל הסימנים הללו יכולים להצביע על תסביב כאבחנה אפשרית.

ד”ר קסלר העיד כי הוא לא חשב שהתובע סובל מתסביב, ועל כן גם לא מצא לנכון לשלוח אותו לבדיקת דופלר: “האבחנה שלי היתה לכיוון של זיהום, וזיהום אני לא צריך דופלר… בן אדם שאני רואה אותו ב-16 17 אחה”צ, והוא מופיע ואומר לי שאתמול התחילו כאבים. מה שלא יהיה האשך הזה אבוד. אני כבר לא צריך להתחיל לרוץ ולהפוך עולמות לדופלר, מכיוון שהדופלר כבר לא יציל את האשך שלו. אני כן רוצה לעשות אולטרה סאונד כי אחד הוא יכול לתת לי האם זה דלקת, שתיים הוא יכול לתת לי האם מופיעים איזורים מה

— סוף עמוד 14 —

שנקרא לא אחידים באשך, וזה יכול להראות על אשך שכבר הלך” (עמוד 59, ראה גם בעמוד 53).

הנתבע הוסיף, כי הוא לא התרשם שהתובע סבל מאותם כאבים עזים המאפיינים את תופעת התסביב : “ברגע שיש לו את זה זה כאבים כאלה שהוא טס… זה תמונה כל כך סוערת שבן אדם חייב לטוס איתה… שמגיע בן אדם ואומר מאתמול כאבים באשך, ויושב לך במרפאה רגוע וזה זה הסיפור…” (עמודים 65-66).

כשהקשה ב”כ התובע והציב בפני הנתבע את הסימפטומים מהם סבל התובע, ושאל האם לא הביא בחשבון גם אפשרות של תסביב כאבחנה מבדלת, השיב הנתבע כי חשב גם על אפשרות זו, אולם התרשם מהבדיקה שזה אינו הכיוון הנכון, וכי הבצקת שמצא אצל התובע היא היא הדלקת:

“בצקת זה מה שמצביע על דלקת… היתה לו בצקת, היה לו אחד המרכיבים של דלקת שזה בצקת” (עמודים 62-64).

מעדות הנתבע ניתן להסיק שהוא אבחן שהתובע סובל מדלקת ולא מתסביב, בגלל העדר אותם כאבים עזים אופייניים, שכן לא היו בפניו נתונים נוספים אשר יכלו לאשש אבחנה זו, ויש לזכור כי הוא לא ראה את תוצאות בדיקות הסונר.

עוד עולה מהעדות, כי כיון שהנתבע הבין שחלפו שעות רבות מתחילת האירוע ועד לבדיקה, הוא הסתפק בהפניית התובע לבדיקות סונר ומתן טיפול תרופתי כנגד הדלקת, ולא “הפך עולמות” כדבריו כדי לבצע בדיקת דופלר ולשלול בדרך זו קיומו של תסביב.

20. ד”ר פלסבורג שערך את בדיקות הסונר העיד כי הבין מתלונות התובע ומההפניה שקיבל מהנתבע (הרשומה הרפואית מאותו יום) כי קיים חשד לדלקת בדרכי השתן. אמנם לא היתה שום אבחנה שנכתבה במפורש, אך הוא הבין זאת מהקשר הדברים וממהות הבדיקות שנדרש התובע לבצע:

“המילה דלקת לא כתובה בהפניה… מילה דלקת לא, אבל תואר קליניקה של דלקת, נבדק נשלח בשאלה של דלקת בדרכי השתן” (עמודים 35-37, וגם בעמודים 47-48).

הרופא נשאל על הממצאים בבדיקת סונר האשכים, והסביר כי הוא הסתכל על התמונה בכללותה, ועל הסימנים השונים שהתאימו יותר לדלקת ולא תסביב,

— סוף עמוד 15 —

מה גם שבעת הבדיקה לא סבל התובע מאותם כאבים עזים שהם המאפיינים העיקרים לתסביב (עמודים 40-42).

בענין זה יש לומר, כי תפקידו של ד”ר פלסבורג הוא לאתר ממצאים בבדיקות שהוא עורך ולסייע בדרך זו לרופא המטפל להגיע לאבחנה הנכונה, אך אין הוא זה שקובע את מהות האבחנה והטיפול.

עוד יש להזכיר, כי גם כשהגיע התובע אל ד”ר כהן ביום 16.8.98, הוא התלונן בפניו על נפיחות שהחלה מספר ימים קודם לכן ועל חום שאינו יורד למרות טיפול תרופתי. אין כל אזכור לתלונות על כאבים מכל סוג, בעבר או בזמן הפניה.

21. מומחה התובע ד”ר זילבר, העיד כי סימן התסביב האופייני ביותר הוא הכאב העז, ולצידו אשך נפוח או נוקשה. החולה אינו צריך לסבול מסימפטומים כמו חום, צריבה במתן שתן, בחילות או הקאות (עמודים 99, 114, 123).

ד”ר זילבר הסכים כי לא ניתן למצוא ברשומה הרפואית סימן לכאבים עליהם התלונן התובע, אולם לדבריו לא רק שאין הדבר שולל קיומם של כאבים כאלו, אלא יש לצאת מהנחה כי הדברים נאמרו אך לא נרשמו כראוי ע”י הנתבע: “אם הוא היה כותב באמת מה שאמר לו מר כהן אני חושב שהוא לא היה כל כך מפספס…”, וכן: “הוא לא כתב את מה שצריך… (ש)נאמר לו במלואו על ידי הפציינט”. וכשנדרש המומחה להסביר מנין לו המידע העובדתי, שהרי הוא לא נכח בעת הבדיקה, השיב כי אמנם הרשומה הרפואית אינה מתארת תהליך דרמטי, אולם ניתן להבין שכך היה מתוך הבדיקה והממצאים של בצקת, רגישות ונוקשות בשק האשכים: “מה שנותן את התיאור הדרמטי זה הבדיקה דווקא”, וגם כי נמצאו אצל התובע :”…כל הסימנים שמצביעים על תהליך סוער” (עמודים 101-104, ראה גם בעמודים 106 ו-110).

במהלך עדותו של ד”ר זילבר ניכר היה כי תשובותיו נגזרות מתוך הסקת מסקנה באשר לאבחון מוטעה של דלקת במקום תסביב, ולא מתוך מהלך עובדתי המסתמך על מסמכים ונתונים ממשיים, כשפעמים רבות תשובותיו התבססו על הנחות והשערות שלא היה להן זכר במסמכים או בעדויות, בין של התובע ובין של הנתבעים:

כך באשר לתיאור סוג הכאבים מהם סבל התובע והנסיון לאבחן בין כאב קל ומעורפל, אי נוחות, כאב בינוני או עז, או כאבים שהלכו והתגברו שאין לאף

— סוף עמוד 16 —

אחד מהם אזכור בתצהירו של התובע ובתארו את האירוע, או במסמכים הרפואיים שנערכו באותה עת (עמודים 108-112);

כך באשר לתשובות הסונר שהתקבלו מד”ר פלסבורג, אשר לדעתו הוכתבו מראש על ידי ד”ר קסלר ואף הגדיל לעשות בעת שתיקן את תשובת הסונר, כך שבמקום “בקע” כפי שנרשם ע”י הרנטגנולוג היה צריך לדעתו לרשום “טורסיו” (תסביב), דבר שהעד עצמו כלל לא נשאל אודותיו, בעת שהסביר בחקירתו מה בדק, מדוע וכיצד (עמודים 116-120, והשווה לעדותו של ד”ר קסלר בעמודים 55-57, והתייחסותו של ד”ר שנפלד בעמודים 155-157);

כך עלו מצידו של ד”ר זילבר השערות לגבי הסיבה בשלה לא פנה התובע למיון לאחר הביקור הנוסף אצל ד”ר כהן (בעמודים 125-127); כך באשר ללוח הזמנים הייחודי והסובייקטיבי של התובע כמוסבר לעיל (בסעיף 12 לעיל); וכך בודאי לגבי תשובתו של המומחה כי התובע לא נבדק כהלכה והנתבע לא השכיב אותו לצורך הבדיקה – עובדה שלא היה לה זכר בתצהירו ואפילו לא בעדותו של התובע, ואף לא הועלתה כאפשרות בחקירתו הנגדית של ד”ר קסלר (עמוד 131).

לטעמי, חוות דעתו ועדותו של ד”ר זילבר הם בבחינת הבנה מאוחרת של הסיטואציה, פרשנות, עיבוד עובדתי והסקת מסקנות לאחר שהתוצאה כבר ידועה.

יחד עם זאת, המסקנה כי תלונות התובע וממצאי הנתבע היו צריכים להוביל לאחת משתי אפשרויות עיקריות (ולשתיים משניות), שתסביב הוא אחת מהן לא נסתרה, ואף נתמכה בצורה דווקנית יותר ע”י ד”ר שנפלד שהסביר, כי כשאדם צעיר מתלונן על כאבים באשך קיימות שתי תופעות עיקריות: “תסביב שאנחנו מפחדים ממנו, זיהום שהוא נפוץ” (עמודים 138- 139).

ד”ר שנפלד נשאל האם הסימפטומים מהם סבל התובע וממצאי הסונר (ללא הפענוח) היו יכולים להצביע גם על תסביב ולא רק על דלקת, והוא התחמק ממתן תשובה ישירה, אך בסופו של דבר הסכים שהממצאים מתאימים גם לתסביב כאבחנה מבדלת, אם כי המקרה הספציפי אינו אופייני וחד משמעי (עמודים 144-148, ו-150).

22. מעדויות המומחים ברור כי התסמינים שנמצאו אצל התובע היו צריכים להוביל את הנתבע לאבחן אחת משתי תופעות עיקריות, והחשש לתסביב היה

— סוף עמוד 17 —

צריך לעמוד לנגד עיניו כאבחנה אפשרית שאין להתעלם ממנה (לפחות ב-50%), כך בודאי במקום שבו תוצאות בדיקות הסונר לא הוצגו בפניו.

אלא שהתנהלות הנתבע מלמדת כי הוא בחר באפשרות אחת בלבד – שהתובע לקה בדלקת, ונתן מענה רפואי לאפשרות זו בלבד, מבלי לשלול באופן מלא את האפשרות האחרת של תסביב. יש להניח כי הנתבע התרשם ממצבו של התובע ע”פ הבדיקה שערך, וככל הנראה גם מהעדרם של הכאבים העזים המאפיינים את התסביב. אולם, כרופא סביר היה עליו להביא בחשבון כי הסימנים שמצא עלולים להצביע גם על תסביב, היה עליו לשקול גם את מצבו המיוחד של התובע הלוקה בניוון שרירים, והיה עליו לפעול ולברר את שתי האפשרויות שעמדו בפניו, אולם הוא בחר להתמקד באחת בלבד, התעלם מקיומה של אפשרות נוספת מסתברת לא פחות, וניתב את הטיפול הרפואי לדרך שלא התאימה לבעיה האמיתית ממנה סבל התובע.

23. כמוסבר לעיל, לא כל טעות בשיקול דעת תחשב להפרת חובת הזהירות של הרופא, אולם תפקידו של הרופא אינו מתמצה רק בהסקת המסקנה הנכונה, אלא שכדי למלא אחר חובת האבחון המוטלת עליו הוא צריך לגלות יוזמה, לחקור ולברר כראוי את מצב החולה, ולהעמיק לחקור בקיומן של התופעות המוצגות בפניו ולא להסתפק במה שרואות עיניו, ודומה כי במקרה זה לא פעל ד”ר קסלר לברר כראוי את הסימנים שמצא אצל התובע, לא קיבל את הבדיקות אותן ביקש מהתובע לבצע כדי לדעת מה עלה בתוצאותיהן, האם מדובר בדלקת או שהאשך “כבר הלך” כדבריו (עמוד 59), ובודאי לא הפנה את התובע לבדיקת דופלר שהיתה נותנת את התשובה המדוייקת ביותר לשאלה ממה סבל התובע באותה עת.

בדיקת הדופלר שלא בוצעה

24. ד”ר זילבר קבע בחוות דעתו כי במצב הדברים שהובא בפני הנתבע היה עליו לשלוח את התובע לבדיקת הדמיה ממוקדת של דופלר, שהיתה מלמדת האם קיימת זרימת דם לאשך, או שיש צורך בניתוח מיידי כדי להציל את האשך מנמק.

— סוף עמוד 18 —

ד”ר זילבר לא נחקר ולא נשאל דבר בנושא בדיקת הדופלר שהיתה נדרשת, וחוות דעתו בנושא זה לא נסתרה.

על חשיבות בדיקת הדופלר ועל היותה חלק מהפרוטוקול הרפואי כיום הסכימו כל הרופאים (ראה לדוגמא בעדויות הנתבע בעמוד 63, וד”ר פלסבורג בעמודים 25-29), כשהנתבע הסביר שבחר שלא להפנות את התובע לבדיקה זו, נוכח חלוף הזמן מאז החל לסבול מהכאבים וחוסר התועלת שתצמח מהבדיקה.

ד”ר פלסבורג העיד כי באותה עת היתה בדיקת הדופלר חדשנית יחסית, לא בכל מקום היו תנאים שאיפשרו לערוך אותה, ואבחנות הרופאים היו נעשות בלעדיה. בעוד שכיום, משנת 2002 לערך, בכל מקרה בו עולה חשד לתסביב בדיקת דופלר היא חיונית, מהווה חלק מהפרוטוקול הרפואי, ואף מוטלת חובה לבצעה: “היום חלק מפרוטוקול הוא חובה לבצע בכל בדיקה, גם תקינה, גם בלי חשד, לבצע בדיקת דופלר. באותה תקופה לא בכל מכשירים, (ב)מכשירים מעטים היתה אפשרות לבצע בדיקת דופלר” (עמוד 26, ראה גם בעמודים 27 ו-29).

העד נחקר על אפשרות הבדיקה גם במועד האירוע, והסביר כי המכשיר אמנם היה בבתי החולים, אבל לדעתו לא יתכן לשלוח כל אדם המתלונן על כאב באשכים למיון, משום שזו אינה רפואה נכונה, ויש להתחשב בכלל הסימפטומים ובמענה הרפואי הניתן במסגרת הרפואה הציבורית הקהילתית (עמודים 44-46).

על הצורך בבדיקת הדופלר נחקר גם ד”ר שנפלד, שאישר את חשיבות הבדיקה לצורך אבחנת תסביב, אם כי גם הוא לא ידע לומר מה היתה זמינות הבדיקה בשנת 1998, כשלדבריו בשנת 1996 ובהעדר דופלר זמין נהגו לנתח כל מי שהיה חשש כי הוא סובל מתסביב (עמודים 150-153).

מתוך העדויות ניכר כי בדיקת הדופלר ונחיצותה היתה מוכרת וידועה לרופאים כבר בזמן האירוע, ובכל זאת לא עשה בה הנתבע שימוש.

הטענה כי בדיקה זו לא היתה חלק מפרוטוקול רפואי מחייב באותם זמנים הועלתה ע”י הנתבעים, והיא טעונה הוכחה המוטלת עליהם ובודאי מצויה תחת ידם (במיוחד נתבעת 2), ואין די באמירה סתמית לגבי מצב הדברים באותו מועד. אלא שהנתבעים בחרו להתעלם מטענה זו (הן בחוות דעתו של

— סוף עמוד 19 —

המומחה מטעמם, הן בחקירת מומחה התובע והן בסיכומיהם), כאילו אינה קיימת.

25. מצירוף כל האמור לעיל עולה כי התובע החל לסבול מתופעות התסביב ביום שקדם לביקורו במרפאה. הסימפטומים שהעלה בפני הנתבע וממצאי הבדיקה הצביעו על אפשרות לתסביב או דלקת. הנתבע אבחן כי התובע סובל מדלקת ושלל לחלוטין את האפשרות האחרת, שהיתה מסתברת לא פחות.

וכאן יש לומר, כי אינני מקבלת את דבריו של ד”ר קסלר לפיהם רק בשל חלוף הזמן מאז הופיעו הכאבים אצל התובע, הוא ויתר על הצורך בבדיקת דופלר וראה באשך כ”אשך אבוד”. לטעמי ומתוך הנסיבות שהוצגו, נראה כי הנתבע דבק באבחנת הדלקת כמתאימה לסימנים שמצא אצל התובע, והסתפק בכך.

בגלל אותה אבחנה שגויה סבר הנתבע כי בדיקת סונר תהיה מספיקה ותאשש את אבחנתו, ורק בגללה הוא לא ביקש מהתובע לבצע בדיקת דופלר, ולא מכל סיבה עניינית הקשורה בזמינותו של המכשיר.

אמירותיו של הנתבע בתצהיר ובעדות באשר לטווח הזמנים ששקל בעת בדיקת התובע, כרציונל שלא להפנותו לבדיקת דופלר, הם בבחינת הבנה מאוחרת של הסיטואציה, הסבר בדיעבד והתייחסות לתוצאות שקרו בפועל.

לטעמי, כשלונו של הנתבע נובע מהעובדה שבחר בכיוון מסויים, לא שקל אופציות אחרות ולא חקר והעמיק בסימפטומים שמצא אצל התובע, ובכך התרשל כלפיו.

הקשר הסיבתי בין הרשלנות לבין הנזק

26. משנמצא כי הנתבעים התרשלו כלפי התובע בכך שלא העמיקו את האבחון, ובכך שהרופא המטפל לא מצא לנכון לשלוח אותו לבדיקה העיקרית, שהיתה עשויה להביא לאבחון הנכון ולטיפול המתאים לאותה עת, יש להוכיח כי מתקיים גם קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות ובין הנזק.

סיבתיות עובדתית משמעותה, שאלמלא התנהגות המזיק הנזק לא היה מתרחש באותה עת ובאותה צורה כ”סיבה בלעדיה אין”. הכוונה היא, כי לולא

— סוף עמוד 20 —

הופרה החובה ואילו ננקטו אמצעי הזהירות הראויים, הסיכוי כי הנזק היה נמנע גדול מהסיכוי שהיה מתרחש.

בהתקיים קשר סיבתי עובדתי, יבחן הקשר הסיבתי המשפטי, כלומר האם בגין אותו סיכון שגרם עובדתית לנזק ראוי להטיל חבות בנזיקין.

שאלת הקשר הסיבתי תבחן ע”פ מבחן הצפיות – האם היה על המזיק לצפות באופן כללי את האפשרות לגרימת התוצאה ואת תהליך גרימתו של הנזק, גם אם לא את כל פרטיו או היקפו .

(ע”א 148/08 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד ל”ז (1), 146 (1982)).

מכאן, יש לברר האם הנזק לתובע נגרם כתוצאה מכך שלא בוצעה האבחנה הנכונה והוא לא נשלח לעבור בדיקת הדופלר, בבחינת סיבה בלעדיה אין, באופן שהתוצאה של אובדן האשך היתה נמנעת.

27. אין מחלוקת כי גילוי מהיר ומוקדם ככל האפשר של התסביב, עשוי להציל את האשך מניוון ומנמק. שני המומחים היו אחידים בדעתם כי טווח הזמנים לטיפול יעיל הינו ארבע עד שש שעות מתחילת הכאבים, וככל שחולף הזמן קטן הסיכוי להשבת המצב לקדמותו, וכפועל יוצא מאלו הולכת ויורדת גם חשיבות בדיקת הדופלר.

כמוסבר לעיל, מבין שתי הגירסאות – זו של התובע שנשמעה לראשונה בעדותו בבית המשפט מול זו המופיעה ברשומה הרפואית – העדפתי את מה שנרשם ביום ביקורו של התובע אצל הנתבע, כנתון המבטא בצורה נכונה יותר את מהלך ההתרחשויות, באופן שגם אם נניח לצורך בדיקת הטענות כי התובע החל לסבול מכאב בשעות הלילה המאוחרות של יום 12.8.05 (סמוך לשעת חצות למשל) והגיע אל הנתבע לכל המוקדם בסביבות השעה 11:00 בבוקר, הרי שעד לבדיקת הדופלר בבית החולים היה חולף פרק זמן נוסף ומצטבר של כ- 12 שעות (או יותר), כששני המומחים הסכימו שהסיכויים להצלת האשך במקרה כזה היו קלושים עד מאד, באופן שבשלב זה לבדיקת הדופלר היתה חשיבות משנית בלבד.

ויודגש, כי מדובר בהנחות והשערות בלבד, שכן לא התובע לא הוכיח עובדות ממשיות בנוגע ללוח הזמנים ולפער השעות.

— סוף עמוד 21 —

28. ניתן היה להסתפק בכך, ולקבוע כי בנסיבות שהוכחו ולאור חלוף הזמן, לא היה באבחנה מדוייקת או בבדיקת הדופלר כדי לתרום באופן משמעותי לסיכויי החלמתו של התובע ולסיכוי שהנזק היה נמנע, ולכן לא הוכח קשר סיבתי בין הרשלנות לבין התוצאה, ולא זו הסיבה בלעדיה אין לניוון האשך.

אלא שכאן הוסיף ב”כ התובע וטען, כי אין להסתפק רק בחוות הדעת ובעדויות המומחים, ויש לבחון את הדברים גם לאור התסביב של האשך השמאלי בו לקה התובע בשנת 2004, שאז הצליחו הרופאים בבית החולים להציל את האשך אחרי פרק זמן ממושך של כ-12 שעות, באופן המעיד כי הדבר אפשרי.

אלא שגם אם היה מקום להשוות בין שני המקרים (ויודגש כי כלל לא ברור שזו אמנם המסקנה הנכונה), הרי שהתובע לא הניח כל תשתית עובדתית מינימלית לצורך כך, ותצהירו חסר בשני נושאים מהותיים: האחד – העדר פרטים על תסביב 2004, והשני – הסתברות הצלחת הטיפול;

29. באשר לפרטים העובדתיים, הרי שמלבד אמירה כללית המציינת את האירוע, אין למצוא בתצהיר התובע את הנתונים הבסיסיים הדרושים כדי לתמוך בטענה זו, קרי מתי החלו כאביו, מתי הגיע לבית החולים, ומתי נבדק, אושפז ונותח. אמנם חלק מהעובדות עולות מתוך המסמכים שצורפו ע”י הנתבעים דווקא (גליון חדר ניתוח), אולם היה מצופה מהתובע המבקש להשוות בין המקרים להציג את מסכת האירועים בדייקנות ככל שניתן, ולא להתעלם מהעובדות כאילו אינן רלוונטיות.

יתרה מכך, התובע אף לא ביקש את התייחסות המומחה מטעמו בחוות הדעת למשמעות חלוף הזמן באירוע השני, ויש להניח כי אילו היה בכך טעם של ממש היתה חוות הדעת תומכת בטענה זו.

לפיכך אין בנמצא עובדות עליהן ניתן להסתמך לצורך הוכחה או השוואה.

ובאשר להצלחת הטיפול באופן כללי- ב”כ התובע ניסה לבסס את הדברים באמצעות ד”ר שנפלד, כשבמהלך החקירה הנגדית הציג בפניו לוח זמנים אפשרי בן שש, תשע ושתיים עשרה שעות, וביקש לדעת מה הטיפול הנכון במקרה כזה, והמומחה השיב ש:”ככל הנראה 9 שעות זה TOO LATE”, ולמרות שגם במקרה כזה הוא היה שוקל לנתח את החולה כדי לקצר את

— סוף עמוד 22 —

סבלו, הרי שמשך הזמן שחלף היה מהותי והאשך היה נדון לכליה: “.. יש מקרים יוצאי דופן אבל… הספרות מדברת על 12 שעות כסף עליון כאשר מקובל שחייבים לנתח תוך 4 עד 6 שעות כי אחרי זה זה מאוחר מדי” (עמודים 165 ו-168).

ד”ר זילבר נחקר אף הוא על טווח הזמנים הנדרש להצלת אשך, והבהיר כי מנין השעות הקריטיות מתחיל מעת שמופיעים הכאבים העזים שבהם אי אפשר לעמוד, ואז יש לפעול באופן מיידי תוך פרק הזמן הקצוב, אם כי יתכנו מקרים מסויימים שבהם גם ניתוח שיבוצע לאחר 8 או עשר שעות יביא לכך שלא תהיה פגיעה מלאה באשך (עמוד 93).

כלומר, מחקירת המומחים ניתן להניח שניתוח עשוי להיות יעיל גם לאחר פרק זמן ארוך יותר מ- 4-6 שעות, אולם ברור כי אלו אינם המקרים השגרתיים אלא יוצאי הדופן, ואין לדעת מהם סיכויי ההצלחה של טיפול כזה בפער זמנים העולה על טווח השעות המקובל, והאם סיבוב האשך וקיבועו בחזרה למקומו היה מונע לחלוטין כל נזק, או שגם במקרה כזה יכולה להוותר פגיעה בתפקוד האשך.

ועוד באשר להצלחת הטיפול באופן ספציפי– ראוי היה כי טענה כזו תבוא לידי ביטוי בהתייחסות ממוקדת בחוות דעת המומחים, אולם ד”ר זילבר רק ציין כי יתכן ובעתיד עלול להתגלות פגם בזרעו של התובע והוא עלול לסבול מבעיות פוריות, ובחקירתו השלים כי למרות האמור ואם האשך שנשאר הוא תקין לא אמורה להיות בעיית פריון (עמוד 128).

אלא ששאלה זו בדבר תקינות ותפקוד האשך השמאלי של התובע נותרה ללא מענה, שכן התובע לא רק שלא נבדק בקשר לכך, הוא אף בחר במודע שלא לדעת את התשובה, באופן שאינו מאפשר כלל לברר את סיכויי הצלחת הטיפול בחלוף חלון הזמן המקובל (עמודים 15-17).

המסקנה מכל האמור לעיל היא, שאין ללמוד גזירה שווה מתסביב האשך הימני לתסביב האשך השמאלי, ומה שאירע בשנת 2004 אינו יכול להשפיע על בדיקת הקשר הסיבתי בכל האמור בתסביב האשך הימני.

— סוף עמוד 23 —

30. כמוסבר, לאחר שנבחן הקשר הסיבתי העובדתי ומהי הסיבה בלעדיה אין לאובדן האשך – נמצא כי התובע לא הוכיח שהאבחון השגוי ואי ביצועה של בדיקת הדופלר הם שגרמו לנזק, וסביר הרבה יותר כי השעות הרבות שחלפו מאז החלו כאביו של התובע ועד שפנה לטיפול הרפואי, הן שהיו בעלות ההשפעה המכרעת והוליכו לתוצאה הבלתי נמנעת.

אמנם אין ספק כי מבחינתו של התובע תוצאה זו היא עגומה, אולם הנסיבות וההתנהלות שלו עצמו כפי שהוברר, מובילות למסקנה כי גם אילו פעל הנתבע אחרת – התוצאה הסופית לא היתה שונה, והסיכוי שהאשך היה נפגע גבוה לאין ערוך מהאפשרות לטיפול יעיל, אשר לא הוכחה.

31. לאור כל האמור לעיל, לא הוכח קשר סיבתי בין הרשלנות לבין הנזק של אובדן האשך, ומשהתובע לא הוכיח את התביעה – היא נדחית.

משנמצאה התנהגות רשלנית מצד הנתבעים, גם אם לא היא זו שהובילה וגרמה לנזק, ישא כל צד בהוצאותיו.

ניתן היום, כ”ו כסלו תשע”ב, 22 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.

חישוב בסיס השכר הממוצע במשק בתביעה בה נגרם נזק נוירולוגי ואורטופדי

להלן פסק דין חדש בו המערער נפצע בגלל תאונה שארעה כשהיה בן חמש עשרה, בזמן שרכב על אופניים. המערער גרס בזמן הערעור שקופח על ידי כך שבית משפט קודם העמיד את נכות תפקודית על 20% בלבד על אף כי נכות רפואית משוקללת בשיעור של 49%. עוד הלין המערער על בסיס השכר בתקופות הראשונות; ועל הפיצוי הנמוך שנקבע בראשי הנזק של הפסדי פנסיה ועזרת צד ג’. המשיבה תיארה את ערעורה ב-2 נושאים עיקריים: לטענתה, מתשובות המומחה בתחום הנוירולוגי עולה כי קיימת חפיפה בין נכות הנוירולוגית בשל המיפלגיה, לבין נכות אורטופדית בגין קיבוע עמוד שדרה הצווארי. בנוסף ערערה המשיבה על כך שבית משפט חישב את בסיס השכר של המערער לעתיד, החל משנת 2017, לפי 150% מהשכר הממוצע במשק. להלן פסק הדין המלא בערעור זה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 3175/11

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערער והמשיב שכנגד: עוליאל דביר

נ ג ד

המשיבים והמערערים שכנגד: 1. שלמה ציון

2. כלל חברה לביטוח בע”מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 14.3.2011 בתיק א 1881/05 שניתן על ידי כב’ השופטת ד”ר מיכל אגמון-גונן

פסק-דין

השופט י’ עמית:

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 24.3.2011 (כבוד השופטת ד”ר מ’ אגמון-גונן) בת”א 1881/05.

1. המערער, יליד 1987, נפגע בתאונה ביום 2.3.2002 בהיותו כבן 15, עת רכב על אופניו. המערער הובהל לבית החולים כשהוא מחוסר הכרה ומונשם, ולאחר אשפוז של למעלה משבועיים הועבר לאישפוז יום שיקומי במרכז שניידר למשך כארבעה חודשים, ועד לסוף שנת 2002 נזקק למספר ניתוחים בחוליות עמוד השדרה הצווארי.

2. בית המשפט מינה מספר מומחים רפואיים לקביעת נכותו הצמיתה של המערער. ד”ר לוינקופף, המומחה בתחום האורטופדי, העמיד נכותו של המערער על 20% בגין פגיעה בעמוד שדרה צווארי ו-10% בגין צלקות. פרופ’ שטיינברג, המומחה בתחום הנוירולוגי, העמיד נכותו של המערער על 50% בגין המיפלגיה ימנית ו-30% בגין קיבוע עמוד שדרה צווארי. לאחר שנחקר בבית המשפט ולאחר שהוקרן לפניו סרט שצולם על ידי חוקרי המשיבה והמערערת שכנגד (להלן ולשם הנוחות: המשיבה), קבע פרופ’ שטיינברג כי יש מקום לבדיקה נוספת של המערער. לאחר שזה נבדק שוב על ידו, הפחית את נכותו של המערער ל-30% בגין המיפרזיס קל והותיר את שיעור הנכות בגין קיבוע עמוד שדרה צווארי על כנו.

לאור הסכמת המומחים כי הנכות בגין הקיבוע בצוואר משתייכת לתחום האורטופדי, ביכר בית משפט קמא את חוות דעתו של ד”ר לוינקופף בנקודה זו, ומשכך העמיד את הנכות הרפואית המשוקללת של המערער על 49% (נוירולוגית – 30%; אורטופדית – 20%; צלקת – 10%). לאחר מכן בחן בית המשפט את הראיות שהוצגו לפניו לגבי הנכות התפקודית של המערער, והעמידה על 20% בלבד. זאת, לאחר שהתרשם ממסלול חייו של המערער בתיכון, בצבא ובאוניברסיטה ומתפקודו בחיי היומיום. בהתאם לכך חישב בית המשפט את הפסדי שכרו של המערער, על פי בסיס שכר כלהלן:

ממועד פסק הדין ועד אוקטובר 2012 – לפי 3,500 ₪ לחודש, על פי בסיס של שכר סטודנט העובד במקביל ללימודיו בעבודה זמנית במשרה חלקית (3,500 ₪ X 20% X 23.266 = 16,286 ₪).

מחודש אוקטובר 2012 למשך חמש השנים הבאות – על פי שכר ממוצע נטו במשק (8,000 ₪ X 20% X היוון = 83,932 ₪).

מחודש אוקטובר 2017 ואילך עד לגיל 67 – על פי 150% מהשכר הממוצע נטו במשק (11,200 ₪ X 20% X היוון = 518,104 ₪).

בנוסף, פסק בית המשפט בגין הפסדי פנסיה הסך של 35,000 ₪; בגין עזרת צד ג’ לעבר הסך של 42,000 ₪; בגין הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות הסך של 47,500 ₪; ובגין כאב וסבל על פי התקנות הסך של כ-139,000 ₪. סך הכל נפסק לזכות המערער סכום של כ-900,000 ₪.

על כך נסב הערעור והערעור שכנגד.

3. המערער טען כי קופח בכך שבית המשפט העמיד נכותו התפקודית על 20% בלבד למרות הנכות הרפואית המשוקללת בשיעור של 49%. לטענת המערער, הוא התעתד ללמוד בפנימיה צבאית בתיכון מתוך מגמה לשרת כקצין בצה”ל, ובעקבות התאונה נבצר ממנו לעשות כן. עוד הלין המערער על בסיס השכר בתקופות הראשונות; ועל מיעוט הפיצוי שנפסק בראשי הנזק של הפסדי פנסיה ועזרת צד ג’.

המשיבה מיקדה את ערעורה בשני נושאים עיקריים: לטענתה, מתשובותיו של פרופ’ שטיינברג עולה כי קיימת חפיפה בין הנכות הנוירולוגית בשל ההמיפלגיה, לבין הנכות האורטופדית בגין הקיבוע בעמוד השדרה הצווארי. בנוסף הלינה המשיבה על כך שבית המשפט חישב את בסיס שכרו של המערער לעתיד, החל משנת 2017, לפי 150% מהשכר הממוצע במשק.

4. אקדים ואומר כי איני מקבל טענת המשיבה לגבי חישוב הנכות הרפואית המשוקללת, ועל פני הדברים נראה כי כל אחד מהמומחים קבע את אחוזי הנכות בתחומו-שלו.

הסכום הכולל שנפסק נחזה על הצד הנמוך בהתחשב בנכות הרפואית המשוקללת, ולכאורה יש ממש בטרונייתו של המערער על כך שבית משפט קמא העמיד את אבדן כושר השתכרותו על 20%. אולם, ברגיל, הערכת הנכות התפקודית היא מהנושאים המובהקים המסורים לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. במקרה דנן, יכול היה בית המשפט להתרשם מתפקודו הכולל של המערער לאורך שמונה השנים שחלפו מהתאונה. כפי שנקבע בפסק הדין, וכפי שעולה מחומר הראיות, המערער תפקד בכל המישורים ככל בני גילו: סיים בהצלחה את לימודיו בתיכון והיה מגיע ברגל לבית הספר; עוד בהיותו בתיכון עבד בסופרמרקט ולאחר מכן, עובר לגיוס, עבד כמוכר בדוכן ובלונה פארק; בהיותו בתיכון נסע למשלחת לפולין; התגייס לצה”ל ושירת בחיל המודיעין בבסיס סגור; בעל רישיון נהיגה ורכב; אחרי הצבא נסע לטיול בתאילנד כפי שעושים צעירים רבים במקומותינו; נסע לטיול בסיני שם ישן תחת כיפת השמיים; הפעיל דוכן באילת והעסיק מספר עובדים; לומד באוניברסיטה כלכלה ויחסים בינלאומיים ובמהלך לימודיו התגורר במעונות הסטודנטים, התנדב לפעילויות שונות ונסע באוטובוסים. בתמונות שונות שהוצגו, חלקם ממהלך הטיול בתאילנד, נראה כי המערער לא סבל ממגבלות גופניות שהגבילו אותו בפעילויות במהלך הטיול (כמו נסיעה בטרקטורונים וגלישה ב”אומגה”) ובאחת התמונות אף נחזה כשהוא נושא על כתפיו בחורה צעירה. רוצה לומר, כי בית משפט קמא רשאי היה על סמך התמונה הכללית שהצטיירה בפניו, להעמיד את אובדן כושר השתכרותו של המערער על שיעור של 20%. מכל מקום, וכפי שנראה להלן, אין מקום להתערב בתוצאה הסופית של פסק הדין.

5. מנגד, יש טעם בטענת המשיבה, כי לא היה מקום בנתוני התיק לקבוע את בסיס שכרו של המערער לעתיד לפי 150% מהשכר הממוצע במשק. בעת התאונה המערער היה כבן 15, טרם החל לכתוב את סיפור חייו, ובנסיבות אלה לא היה מקום לסטות מחזקת השכר הממוצע במשק. גם לעת מתן פסק הדין, לא הצביע המערער על נסיבות המצדיקות סטיה מהשכר הממוצע במשק.

חזקת השכר הממוצע במשק היא מעין פיקציה שבתי המשפט עושים בה שימוש בתיקי נזיקין, שהרי גלוי וידוע כי פחות מ-50% מהמועסקים במשק מגיעים לשכר הממוצע במשק. למרות זאת, ולשם האחידות, בתביעות נזיקין של קטינים מקובל לחשב את הפיצוי בגין אובדן השתכרות על בסיס השכר הממוצע במשק. זאת ועוד, החישוב לפי שכר ממוצע במשק נעשה החל מיום היציאה לעבודה (בגיל 21 או 18 לפי העניין), למרות שברור כי מעטים המקרים בהם משתכרים שכר זה עם היציאה לשוק העבודה. כך, לדוגמה, סטודנטים המקדישים זמנם ללימודים ולטיול בחו”ל לאחר הצבא, אשר ברגיל משתכרים במהלך השנים הראשונות לאחר שחרורם מצה”ל פחות מהשכר הממוצע במשק. לכן, אני סבור כי היה על בית משפט קמא לחשב אובדן ההשתכרות על פי השכר הממוצע במשק (ולא על בסיס שכר סטודנט) החל מגיל 21, ומנגד, לא היה מקום לחשב את בסיס השכר לעתיד לפי 150%.

6. בהתחשב בכך שצריך היה לערוך את חישוב אבדן ההשתכרות לעתיד על פי בסיס שכר של 8,000 ₪, הרי שגם אם היינו מעמידים את אובדן כושר השתכרותו של המערער על 25%, הרי שבחישוב “גס” הסכומים כמעט מתקזזים, כך שאין הצדקה להתערבות ערכאת הערעור.

אשר על כן, אני דוחה את הערעור והערעור שכנגד. אין צו להוצאות.

ניתן היום, ה’ בכסלו התשע”ב (1.12.2011).

עו”ד רשלנות רפואית מייצג על בסיס הצלחה ולא גובה שכ”ט מראש