תביעת תסמונת דאון חיים בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע”א 10218/08
וערעור שכנגד
לפני:
כבוד המשנה לנשיא (בדימוס) א’ ריבלין
כבוד המשנָה לנשיא מ’ נאור
כבוד השופט ח’ מלצר
המערער והמשיב בערעור שכנגד:
לארי אברמובסקינ ג דהמשיבים והמערערים בערעור שכנגד:
1. ד”ר סיגל אפרים
2. ד”ר ליבוביץ צבי
3. ד”ר טלר ישראל
4. מכבי שירות בריאות
5. אלונה אברמובסקי, משיבה פורמאלית
6. לארי אברמובסקי, משיב פורמאליערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 12.10.2008 בתיק א’ 841/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופטת ברכה בר זיותאריך הישיבה:
ט’ בטבת התשע”א
(16.12.10)
בשם המערער והמשיב בערעור שכנגד:
עו”ד מירון קין
בשם המשיבים והמערערים בערעור שכנגד:
עו”ד אבשלום אלרום; עו”ד לירון דור
כתבי עת:אריאל פורת, אלכס שטיין, “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות”, עיוני משפט, כרך כא (תשנ”ח) 191פסק-דין
המשנָה לנשיא מ’ נאור:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת ב’ בר-זיו), בו נדחתה תביעתו של המערער נגד המשיבים, בעילה של “חיים בעוולה”. המערער משיג על קביעת בית משפט המחוזי לפיה המשיבים לא התרשלו במעקב ההיריון של אם המערער, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון. המשיבים, בערעור שכנגד, משיגים על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק הוצאות כנגד המערער. המתנו להחלטת ההרכב המורחב בשאלת “ההולדה בעוולה” שניתנה לאחרונה: ע”א 1326/07 המר נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 28.5.2012) (להלן: עניין המר). אולם נראה לאחר בדיקה כי בסופו של יום גורל ההליך להיות מוכרע על יסוד עובדות המקרה, בלא צורך ליישם את ההלכות שנקבעו בענין המר.
רקע
1. אם המערער (להלן: האם) היא חברה בקופת חולים “מכבי שירותי בריאות” (להלן: מכבי). המשיב 1, ד”ר סיגלר, הוא רופא נשים העובד, בין היתר, כ”רופא עצמאי” של קופת חולים מכבי. ד”ר סיגלר שימש כרופא הנשים של האם מאז שנת 1999, וליווה אותה לאורך שני הריונות – הריון ראשון בשנת 1999 והריון שני בשנת 2002, הוא ההיריון נשוא הערעור, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון.
לתסמונת דאון אחראי פגם גנטי – בכל תא מתאי הגוף ישנם 47 כרומוזומים במקום 46. פגם גנטי זה גורם לרוב הסובלים מתסמונת זו לבעיות קוגניטיביות
— סוף עמוד 4 —
ופיזיולוגיות קשות (למידע כללי על התסמונת ראו: אתר משרד הבריאות www.health.gov.il/pages/default.asp?maincat=35&catId=101). אבחנה ודאית של התסמונת נעשית באמצעות בדיקה חודרנית – ניקור מי שפיר או ביופסיה מסיסי שליה. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות סקר אשר באמצעותן ניתן לקבוע מהו הסיכון הסטאטיסטי לכך שהעובר סובל מתסמונת דאון. אין מדובר ברמת הוודאות המושגת באמצעות הבדיקות החודרניות. בין בדיקות הסקר ישנה בדיקת שקיפות עורפית, המבוצעת בצירוף בדיקות דם בשליש הראשון של ההיריון. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות ביוכימיות הנקראות בדיקות חלבון עוברי. כמו כן, בבדיקות על-קול (אולטרה סאונד) ניתן לזהות סימנים אולטרה סונוגרפיים, אשר עשויים להעלות חשד לתסמונת דאון, כגון עובי הקפל העורפי של העובר, מעי אקוגני, הרחבה מסוימת של אגני הכליה ועוד (להרחבה על הבדיקות השונות ראו: חוזר מנהל הרפואה “בדיקות סקירה לגילוי תסמונת דאון בעובר” מיום 2.7.2007 (להלן: חוזר מנהל הרפואה); נייר עמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה בנושא “תפקיד סימנים אולטרה סונוגרפיים בקביעת הסיכון לתסמונת כרומוזומלית” מיום 23.8.1998 (אומץ על ידי משרד הבריאות)(להלן: נייר העמדה ביחס לסימנים סונוגרפיים)).
2. בענייננו, בתחילת שנת 2002 הרתה האם, בהיותה בת 32 ושמונה חודשים, וביום 20.2.2002 הגיעה לד”ר סיגלר לראשונה בהריונה זה. לאחר שערך בדיקת על-קול שאיששה את קיום ההיריון, הפנה ד”ר סיגלר את האם לבדיקה אצל רופא אחר לקביעת גיל ההיריון והורה לה לשוב אליו לבדיקה נוספת תוך ארבעה שבועות. באותו ביקור נתן ד”ר סיגלר לאם הסברים שונים ביחס לבדיקות שיש לערוך במהלך ההיריון. הסברים אלה באו לידי ביטוי ברשומה הרפואית מאותו ביקור בה נרשם:
“יש בחילות. ללא וסת. שקיפות עורף עובר + בדיקות דם שליש ראשון + חלבון עוברי שבוע 17. מגדיל ל90% סיכוי גילוי DOWN SYN. הסבר סקירה פרטית. US שק הריון תוך רחמי. 2*2 סמ. רוטינה הריון מעקב. לTVS גיל הריון בקרת חודש”.
הצדדים נחלקו לגבי היקף ותוכן ההסברים שנתן ד”ר סיגלר לאם באותו ביקור. ד”ר סיגלר בתצהירו טען כי הסביר לאם באריכות על הבדיקות שניתן לבצע במהלך ההיריון, וכי הסביר לה גם על בדיקות שניתן לבצע במסגרת פרטית, אשר שילובן מאפשר סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון. בתצהירו ובעדותו גם טען כי כמנהגו, נתן
— סוף עמוד 5 —
לאם דף מעקב היריון המפרט את כל הבדיקות שיש לבצע לאורך ההיריון ומועדיהן, בהתאם לשבוע ההיריון. האם מצידה העידה כי היא אינה זוכרת שקיבלה דף זה, ובא כוחה הוסיף וטען כי לא נאמר לאם שאת בדיקת השקיפות עורפית, בדיקה פרטית אשר ביצועה מאפשר כאמור סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון, ניתן לבצע בין השבוע ה-10 לשבוע ה-13 להריון בלבד. עקב העדר הסבר, טען המערער, החמיצה האם את המועד הנכון לביצוע הבדיקה האמורה.
לפי הרשומות הרפואיות, האם לא ביצעה בדיקת שקיפות עורפית ולא שבה אל ד”ר סיגלר כעבור ארבעה שבועות, אלא רק כעבור שלושה חודשים מביקורה הראשון, ביום 8.5.2002.
3. שבוע קודם לכן, ביום 1.5.2002, בהיותה בשבוע ה-15+ 5 להר] ]>

תביעה בנושא רשלנות רפואית בשיקום הפה- כתרים, שתלים ועוד

בית משפט לתביעות קטנות בנתניה
ת”ק 27454-05-11 שמר נ’ סודאי

בפני
כב’ השופט הרווי גרובס
תובע
יורם שמר
נגד
נתבע
ד”ר דוד סודאי
פסק דין

1. ביוני 2005 התובע פנה לנתבע שהוא רופא שיניים במקצועו לקבל הצעת טיפול לשיקום הפה.
°
במסגרת הטיפול הוחלט שכל שיני התובע יעוקרו והנתבע יספק לו 10 שתלים וכתרים בכל חלק מפיו. כלומר 10 בחלק עליון, ו-10 בחלק התחתון.
°
הצעת המחיר היתה 150,538 ₪. אולם, אחרי משא ומתן התובע הציע לשלם מראש 120,000 ₪ במזומנים והנתבע הסכים להנחה זו.
אכן הונפקו לתובע 2 חשבוניות, כל אחת בסך 60,000 ₪ כולל מע”מ. האחת ביום 15.6.05, והשניה ביום 19.6.05.
תחילה טופל בחלק העליון של הפה, וכעבור המתנה של שנה אח”כ התברר שנכשלו 6 מתוך 10 שתלים בחלק העליון אולם בחלק תחתון השתלים הצליחו.
הוסכם בין בעלי הדין להמתין להשלמת ה-6 שתלים שנכשלו, מה עוד ולא היה בקליניקה של התובע בעל מקצוע המתמחה בטיפול.
באפריל 2009 התובע אושפז בבית חולים איכילוב עקב אירוע לב. בוצע צינטור והתובע החל לקבל טיפול תרופתי. על פי הייעוץ הרפואי שהתובע קיבל הומלץ שאינו יכול לאור מצבו הבריאותי להשלים את הטפול של ההשתלות.
התובע פנה לנתבע והסביר שאינו יכול להמשיך את הטיפול וביקש לקבל החזר יחסי של הסכום שהוא שילם.
לפי טענתו, מגיע לו עבור 6 שתלים 9558 ₪ ועבור הכתרים 23,352 ₪. ובסה”כ 32,910 ₪. לצורך הגשת תביעה במסגרת תביעה קטנה הוקטן הנזק ל-31,900 ₪.
— סוף עמוד 1 —
מציין התובע בכתב תביעתו שבאופן עקרוני הנתבע הסכים להחזיר לו כספים אך כאשר הנתבע ערך דין וחשבון ביום 20.10.10, טען שמגיע לתובע 4945 ₪ בלבד. כתמיכה לטענה זו הנתבע פרט כל הטיפולים שנעשו אצל התובע, בין 16.9.05 עד 29.9.08.
2. בעדותו בפני הנתבע הסכים שלו התובע היה בריא, הוא הנתבע היה חייב לבצע את העבודה של השתלים וכתרים שנכשלו, מבלי לקחת מהתובע כל סכום נוסף. הנתבע אף הוסיף “אני לא הייתי מפסיד גם אם הייתי צריך להשלים את העבודה”. (עמ’ 1 שורה 18).
יש לציין, שבסוף דבריו הנתבע תיקן את עצמו שמלבד השתלים היה צריך להתבצע עבודות שיקומיות שאכן היו עולות כ-21,000 ₪. כמו כן הנתבע אמר שהיה מחייב את התובע בתשלום נוסף בגין כל הגשרים.
בתמיכה לטענותיו התובע הציג בפני ביהמ”ש מכתב מד”ר שלמה ברק מומחה לניתוח פה ולסת שלפיו “כשלון שתלים אינו רשלנות רפואית. למרות שמקובל הצלחה של קליטה שתלים ב-90 אחוז ומעלה, הנ”ל (התובע) מעשן כבד ואצל מעשנים ההצלחות לקליטת שתלים נמוכות יותר”.
ד”ר ברק ממשיך שלא ניתן להצביע על ליקוי בטיפול ועל רשלנות רפואית פרט לאי סבירות כישלון של 6 שתלים מתוך 10 בלסת עליונה.
3. ברור שהתובע לא קיבל שרות מהנתבע אחרי שחלה במאי 2009, והחיוב האחרון בכרטיס היה ב-28.9.08. היה ביקור ללא חיוב ב-29.9.09.
4. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את התביעה באופן חלקי ולהלן הנימוקים לכך:
1. עקב מחלתו של התובע לא ניתן היה להשלים את החוזה בין בעלי הדין בכל הנוגע לטיפול השיניים.
גם לפי דברי הנתבע הוא היה חייב להשלים את הטיפול ללא תשלום נוסף.
2. קשה מאוד לבית המשפט לקבל גרסתו של הנתבע שהמשך הטיפול לתובע לא היה עולה לו כסף רב, ולכן יש להניח שמכוון שהתובע לא היה מסוגל להמשיך את הטיפול, לנתבע נחסכו הוצאות לא מבוטלות הן בחומר והן בעבודה.
3. גם לפי דברי ד”ר שלמה ברק אין זה סביר ש-6 שתלים מתוך 10 יכשלו אצל התובע.
כמו כן בין השורות של מכתבו של ד”ר ברק ניתן להבין שאצל מטופלים המעשנים הסיכוי להצלחת השתלה פחות שיקול שהנתבע כנראה לא לקח בחשבון. זה מעיד על מידה מסוימת של רשלנות מטעם הנתבע.
4. אין לעשות חישוב מתמטי לגבי ההחזר אך לאור כל הנתונים שסופקו לי נראה לי שיש להחזיר לו את אותם 4,945 ₪ שעומדים לזכותו בכרטיס הנתבע ועוד 12,000 ₪ גלובאלי.

— סוף עמוד 2 —
אשר על כן, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע 16,945 ₪ + 750 ₪ הוצאות הדיון.
הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק החל מיום הגשת התביעה עד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ”ט תמוז תשע”ב, 19 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

הרווי גרובס

קשר בין פציעה בבטן לבין גידול סרטני במעי הגס – נכות מוסבת

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
ע”ו 48804-01-12 חיון נ’ מדינת ישראלבפני
כב’ השופטת חדוה וינבאום וולצקי
המערער
שמעון חיוןנגד
המשיב
קצין תגמוליםפסק דיןמבוא1. המערער, יליד 1948, מוכר בגין מספר רב של פגימות תולדת פציעתו ב – 1969. סך כל נכותו של המערער עומדת על 83%.
2. הערעור שבפניי נסב על קביעת וועדה רפואית עליונה שהתכנסה עוד ביום 10.11.11 שראתה לדחות ערעורו של המערער לפיו יש לקבוע קשר בין פציעתו הקשה בבטן לבין הגידול הסרטני במעי הגס שאובחן בשנת 2006, ולהכיר בו כנכות מוסבת.
3. יש לציין שבעניין זה התכנסו מספר וועדות ואף נדון ערעור בבית משפט זה שהשיב הדיון בהסכמה לוועדות. אחת המחלוקות בין הצדדים נסבה על הטענה כי בשל הפציעה הבטנית המוכרת היה איחור באבחון הגידול שכן הפציעה “הסתירה” את הגידול. המחלוקת נסבה ראשית על השאלה מי הגורם שמוסמך לדון בטענה זו.
4. בשל מחלוקת זו הוסכם גם על ב”כ המערער, בעת הדיון בוועדה רפואית עליונה, כי הוועדה לא תדון בטענה אלא רק בגורמי הסיכון הנטענים אצל המערער בעקבות הפציעה שהביאו לגידול הסרטני.
טענות המערער
— סוף עמוד 1 —
5. ב”כ המערער טוענת כי בפני הוועדה עמדו שתי חוות דעת האחת של פרופ’ פרום והשנייה עדכנית של ד”ר ליפשיץ ושתיהן הפנו לרשימה ביבליוגרפית ענפה שתומכת בטענה כי קיים קשר סיבתי בין עצירות כרונית, ממנה סובל המערער, להתפתחות גידול סרטני במעי.
6. לטענתה הוועדה בישיבתה הראשונה ביקשה לעיין בספרות ולכן דחתה הדיון וביקשה שהות לסכם עמדתה.
אלא שבין לבין השתנה הרכב הוועדה בשל עזיבת אחד מחבריה. הוועדה בהרכבה החדש, לא ביקשה שהות לעיין בספרות ותחת זאת באה מצוידת בשלושה מאמרים ששוללים את טענות המומחים מטעם המערער.
7. ב”כ המערער מבקשת ללמוד מהתנהלות זו שהוועדה באה “נעולה” לדיון.
8. היא מתייחסת גם לגופן של הנמקות ומבקשת להדגיש כי המערער, להבדיל מאדם רגיל, סובל מעצירות יום יומית.
9. בטיעונה מייחדת ב”כ המערער דיון ארוך לעניין נטל הראיה החל על המערער ומביאה מפסקי הדין בעניין ע”א 472/89 קצין התגמולים נ’ רוט פ”ד מה (5) 203 מפי כב’ הנשיא שמגר וכן ברע”א 2027/94 צביה קליג’ נ’ קצין התגמולים פ”ד נ’ (1) 529 מפי כב’ השופט י. זמיר.
מתוך פסקי דין אלה היא מבקשת לקבוע כי המערער הוכיח שקיימים תנאים מאימים אשר יש בהם כדי להצביע על קשר סיבתי מספיק בין הפציעה לגידול ועל-כן הנטל עובר למשיב לסתור את הטענה.
משלא הביא המשיב ראיות כאלה – היה על הוועדה לקבוע קיומו של קשר סיבתי ולקבל הערעור.
10. טענה נוספת נוגעת לקשר סיבתי שבין העדר פעילות ספורטיבית להתפרצות הגידול – הוכח לטענתה כי המערער לא ביצע פעילות כאמור ב – 10 השנים האחרונות ואף הוועדה לא חלקה על קשר סיבתי בין העדר פעילות להתפתחות הגידול.
11. לעניין האיחור בגילוי הגידול – טוענת ב”כ המערער כי ברי שטענה זו הינה בסמכות הוועדה שכן מדובר בטענה רפואית שנוגעת לנכות מוסבת. לטענתה אין לקבל עמדת המשיב שהובאה ע”י עו”ד רונן ולפיה יש צורך בבירור עובדתי.— סוף עמוד 2 —
טענות המשיב
12. ב”כ המשיב טוענת מנגד כי עניין האיחור באבחון אינו בסמכות הוועדה שכן היא מוסמכת לדון רק בקשר רפואי בין הנכות המוכרת למוסבת. נושא זה אינו רפואי ועל כן יש לפנות למשיב עצמו בדרישה להכרה בקשר סיבתי.
13. באשר לטענה לקשר בין העדר הפעילות הספורטיבית לבין התפרצות סרטן המעי – הוועדה התמודדה עם הטענה לקשר כאמור וקבעה מסקנתה על סמך דברי המערער בפניה לפיהם הוא עושה פעילות ספורטיבית לעיתים לרבות שחיה מידי פעם, כמו שמציין גם פרופ’ פרום מפי המערער בחוות דעתו.
14. הוועדה אף ציינה את דברי המערער על ממצאי קולונסקופיה תקינה שנעשתה 10 שנים בטרם אובחן הגידול בשנת 2006.
15. באשר לעצירות הכרונית כגורם לסרטן, הוועדה מתייחסת לספרות ו – text books בכירורגיה אונקולוגיה וגסטרואנטרולוגית שבהן לא מוזכרת עצירות כגורם סיכון. ב”כ המשיב מפנה להסברי הוועדה כי אין אסכולה הקושרת זאת הגם שישנם מחקרים שקושרים וכאלה שלא. היא גם מפנה לסטטיסטיקה שמציגה הוועדה הנוגעת לריבוי סרטן המעי הגס כמו גם לעצירות בקרב האוכלוסייה הכללית.
16. על כן סבורה ב”כ המשיב כי קביעת הוועדה – רפואית טהורה ואין להתערב בה והיא מפנה לפרשה בעניין ע”א 459/89 קצין התגמולים נ’ צבי חריטן ואח’ פ”ד מה (5) 374 מפי כב’ הנשיא שמגר.
לעניין הניסיון של ב”כ המערער ללמוד מפסקי דין הנוגעים להכרה בקשר סיבתי – טוענת ב”כ המשיב כי זה אינו נוהל ראוי ולא בסמכותו בית משפט זה שיושב בהתאם לסעיף 12 א’ לחוק.
דיון
17. לעניין הטענה כי הוועדה “ננעלה” בעמדתה כי לא ניתן להכיר בקשר סיבתי בין העצירות ממנה סובל המערער לבין התפרצות מחלת הסרטן – עיון בפרוטוקול הישיבה עם פרופ’ נוימן מ – 23.11.10 מלמד שכבר אז מציינת הוועדה כי בדקה לפחות 3 ספרי לימוד שאינם תומכים בטענת המערער. חרף זאת ביקשו חברי הוועדה שהות לעיין בחומר רפואי נוסף שצורף ע”י המערער. מכאן שטיעונה זה של ב”כ המערער – דינו להדחות. הוועדה עיינה בספרות רפואית עוד עובר לישיבתה האחרונה ואף לאותה ישיבה הגיעה עם מאמרים
— סוף עמוד 3 —
שעליהם ביססה את קביעתה. מכאן שאין לומר שלא היה דיון בגישות השונות בספרות הרפואית.
18. באשר לטענה לקיומו של קשר סיבתי בין העדר פעילות ספורטיבית לסיכון ללקות בסרטן – הוועדה קובעת שמ] ]>

פס"ד בשאלת היקף חובתו של רופא משפחה

בית המשפט המחוזי בנצרת

ת”א 123-08 מאהר מזאוי נ’ קופת החולים של ההסתדרות הכללית

בפני

כב’ השופט בנימין ארבל

התובע

מאהר מזאוי

נגד

הנתבעת

קופת החולים של ההסתדרות הכללית

פסק דין

א. מבוא:

1. במרכזו של פסק דין זה ניצבת שאלת היקף חובתו של רופא המשפחה כ”שומר הסף” של מטופלו באיתור מחלות המקננות בגופו ומניעת התפשטותן.

ובמקרה שלפנינו, האם הפר רופא המשפחה שטיפל בתובע, את חובתו כלפיו, בכך שלא דאג לשלחו לבדיקת טומוגרפיה ממוחשבת (CT), לאחר שזה לקה, מספר פעמים, בדלקת ריאות שפרצה באותה אונת ריאה.

ב. התביעה:

2. התובע, יליד שנת 1975 היה מטופלה של הנתבעת, קופת החולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (או כיום “שירותי בריאות כללית”).

בחודש מאי 2001 אובחן לראשונה – כמפורט בכתב התביעה, כי התובע סובל מדלקת ריאות, באונת ריאתו השמאלית התחתונה. המחלה חלפה, לאחר שהתובע טופל במרפאת הנתבעת, על ידי ד”ר בשארה, אשר הורה על נטילת תרופות אנטיביוטיות. חרף האמור, הופיעה המחלה בשנית, באותה אונה, באמצע חודש יולי 2001. אף הפעם טופל התובע באנטיביוטיקה, לאחר שפנה לחדר המיון של בית חולים [שאינו שייך לנתבעת] ולרופא

— סוף עמוד 1 —

המשפחה ד”ר בשארה. לטענתו של התובע, חזרה המחלה והופיעה באונה השמאלית התחתונה בחודשים מאי 2003, אוקטובר 2003 ואפריל 2005.

במהלך מחלתו האחרונה, בחודש אפריל 2005, העלו הבדיקות שנערכו לתובע ממצאים על פיהם הוא נשלח לבדיקת CT, אשר העלתה חשד לקיומו של תהליך תופס מקום באונה התחתונה של ריאתו השמאלית. בדיקות חודרניות שנעשו לו, גילו כי במקום שוכן גידול ממאיר מסוג קרצינומה אשר גרם לחסימת הסימפון. עקב כך נוצר צורך דחוף בכריתת אונה זו. במהלך ביצוע הניתוח הסתבר כי התהליך הדלקתי בריאה התפשט אף לאיזור שמסביב לסימפון השמאלי. על כן, החליט המנתח – מתוך חשש לסיבוכים עתידיים – אשר יסכנו את חיי התובע – לכרות את כל הריאה השמאלית.

3. כריתת ריאתו השמאלית של התובע נגרמה, לטענתו, כתוצאה מאיחור בזיהוי התהליך הקרצינואידי ממנו סבל. לדעת המומחים מטעמו, פרופסור מרין – מומחה בכירורגיה של בית החזה, ופרופסור יודפת – מומחה ברפואת משפחה, היה על רופא הנתבעת, ד”ר בשארה – ששימש כרופא המשפחה שטיפל בו – לחשוד מיידית, כי הופעה חוזרת של דלקות באותו אזור קשורה לחסימה של האונה ולשלחו לבדיקות, אשר יהא בהן כדי לאשש או לשלול חשדות אלה. לטענתו, הוא נשלח לבדיקה, כאמור, רק לאחר 4 שנים ו- 5 אירועים של דלקת ריאות.

לטענתו, רק באפריל 2005 איבחן רופא המשפחה כי הינו סובל מברונכיאקטזיות (כיסי מוגלה קטנים בריאות) באונה השמאלית התחתונה – אלה נגרמו כתוצאה מתהליך דלקתי ממושך באותו אזור, אשר גרם להרס רקמת הריאה. התהליך ההרסני נמשך ב- 4 השנים, בהן לא נמצאה עדות לתהליך זה. הרס זה שהתפשט אל מעבר לאונה השמאלית התחתונה, לא היה קיים בין השנים 2001 ו- 2003.

לשיטתו, גילוי מוקדם של הגידול היה מאפשר למנוע את הרס רקמת הריאה ולבחירה בתהליך ניתוחי מינורי יותר, ותוך הימנעות מכריתת הריאה בשלמותה.

על פי חוות הדעת שהציג התובע, חוסר ההתייחסות לחזרתה של דלקת הריאות משך 5 פעמים (לשיטתו), משך 4 שנים, היא אשר גרמה באופן מכריע להתפתחות התהליך הדלקתי המפושט שהביא לפגיעה החמורה באונה. שני המומחים מטעם התובע סבורים כי הופעת דלקת ריאות חוזרת באותו אזור, היא אירוע חריג אצל אדם צעיר. אירוע חריג מעין זה, חייב להעלות חשדות אצל הרופא המטפל באשר לסיבת החזרה של הדלקת, ולבחון האם אין סיבה זו קשורה לחסימה של הסמפון. כפועל יוצא מן האמור, על רופא המשפחה היה לנקוט פעולה אבחנתית, המתחייבת מחזרה זו של המחלה באותו אזור. לא די היה להסתפק בצילום רנטגן רגיל לשם כך, אלא היה עליו להשתמש באמצעי אבחנה טובים יותר, אשר יהיה בהם כדי לבחון את מצבה של הריאה באותו אזור המוסתר על ידי צל הלב. אי נקיטת

— סוף עמוד 2 —

פעולה כלשהיא על מנת לאבחן את מצבו, חורגת מכל אמת מידה רפואית סבירה, ומהווה משום הפרת חובת הזהירות כלפיו. על כן, חבה הנתבעת בשיפוי נזקיו.

4. בסיכומים שהגיש התובע בכתב, לאחר שמיעת הראיות בסוגיית החבות, מרחיב התובע וטוען טענות נוספות, הנוגעות להיקף חובותיו של רופא המשפחה. סדרה ארוכה של טענות מועלית כנגד רישומים חסרים, או בלתי מלאים, ברשומה הרפואית שנערכה על ידי הרופא. לשיטתו, חסרונם של רישומים אלה, הביא לכך כי כל רופא, שאינו הרופא המטפל הקבוע, לא יכול היה ללמוד על הנסיבות המיוחדות של חזרת המחלה באותו אזור. ניהול רישומים נאות, עשוי היה להדליק “נורות אזהרה” אצל הרופאים שטיפלו בו, ולהביא לאבחון מהיר יותר של מחלת הקרצינומה, שקיננה בריאותיו של התובע. עוד מוסיף התובע וטוען, כי אי ניהול הרשומה כראוי, גרם לו לנזק ראייתי.

בנוסף, נטענת טענת נזק ראייתי, שמקורה באי עריכת בדיקות דימות ראויות – כפי הראוי במצבו. אי עריכת בדיקות אלה, שהינה תוצאת מחדליו של רופא המשפחה, הביאה לכך שלא ניתן כיום לאתר את המועד בו החלה המחלה להתפשט בריאותיו.

5. סדרת טענות נוספת, נוגעת לדוקטורינת הסיבתיות העמומה. הואיל ודוקטורינה זו שוב אינה חלה במשפט ארצנו, איני סבור כי קיים מקום להיכנס אליה. דייני אם אזכיר כי התובע טען לעניין זה – טענות אשר לא נמצאו על ידי כראויות לבירור.

6. במענה לטענות שהועלו על ידי הנתבעת, ביחס לאי עריכת בדיקת CT, ובאשר לנדירות הגידול, טוען התובע כי טענות אלה נטענו מן השפה אל החוץ. שכן, כלי האבחון הראוי במקרהו, היה עריכת בדיקת דימות ממוחשבת באמצעות CT.

באשר לנדירות הגידול, טוען התובע, כי עובדה זו אינה רלוונטית לעניין אבחון קיומו של התהליך חוסם הסמפון. התהליך אינו כה נדיר ומכל מקום, נדירות הגידול אינה רלוונטית לעניין עצם אבחון קיומו של תהליך חוסם בתוך הסימפון, שכן, החסימה היא זו אשר היתה צריכה להיות מאובחנת תוך זמן סביר.

רופא המשפחה אינו נדרש לאבחן את טיב הגידול או אפילו את מקומו, אולם מוטלת עליו החובה, נוכח הכרותו את החולה וההסטוריה הרפואית שלו, לחשוד כי בגופו מתרחש תהליך אבנורמלי, הדורש נקיטת פעולות על מנת לאבחנו.

7. ביחס לטענה נוספת שהועלתה על ידי הנתבעת, ולפיה הפנה הרופא את התובע לחדר מיון, ובכך העביר את הטיפול לסמכות יותר גבוהה – שם יהיה הטיפול מקיף יותר – ובכך יצא הרופא ידי חובתו, טוען התובע כי טענה זו אינה קבילה. רופא חדר המיון אינו רופאו הקבוע של המטופל, הוא אינו מודע להיסטוריה שלו, ואף אינו יכול לדעת כי המחלה חוזרת כל העת באותו מקום בצורה בלתי סבירה.

— סוף עמוד 3 —

מכל מקום, משהפנה רופא המשפחה את התובע לחדר המיון, היה עליו לעקוב אחריו ולוודא כי אכן נבדק שם, ולוודא את ממצאי הבדיקה. לטענת התובע, כך לא נהג רופא המשפחה, אשר הסיר מעצמו אחריות, הגם שהפרקטיקה הרפואית הנוהגת, מחייבת אותו לעקוב אחריו ולוודא כי עבר את הבדיקות אליהן הופנה, וכי ממצאי הבדיקות תקינים.

ג. טענות הנתבעת:

8. לטענת הנתבעת, פעל רופא המשפחה בצורה סבירה וראויה. העובדות המתוארות על ידי התובע, אינן עולות בקנה אחד עם מחלותיו והטיפול שקיבל. לטענתה, לא מתקיים קשר סיבתי בין נזקיו של התובע, לבין הטיפול הרפואי שניתן לו על ידי רופא הנתבעת. הנתבעת טיפלה בו בדרכים ובשיטות המקובלות, העניקה לו את הטיפול הנכון, המתאים והטוב ביותר בנסיבות העניין, ובאופן מקצועי ושוטף.

הנתבעת סומכת את טענותיה על עדויות שני מומחים מטעמה, המומחה בכירורגיה של בית החזה, פרופסור בסט, ומומחית ברפואת המשפחה, פרופסור חווה טבנקין. על פי חוות דעת אלה, אין לראות במחלותיו החוזרות של התובע, שהיה מעשן כבד, משום אירועים בלתי סבירים, אשר הצדיקו עריכת בירורים נוספים, לרבות בדיקות דימות מעבר לצילומי הרנטגן שנערכו לתובע.

לשיטת הנתבעת, מבקש התובע להטיל על רופא המשפחה חובת זהירות ברמה שאין הוא יכול לעמוד בה. הליכה בתלם אותה מתווה התובע, הינה מן הגורמים המביאים לקיומה של רפואה מתגוננת ולהטלת נטל בלתי אפשרי על הממסד הרפואי, אשר במקום לעסוק ברפואה, יעסוק בהתגוננות, תוך עריכת כל בדיקה אפשרית, לרבות בדיקות הכרוכות בסיכון קרינה משמעותי – כגון הסיכון הכרוך בעריכת בדיקות CT.

9. הנתבעת סבורה כי התובע אינו מציג את העובדות בתיק כפי שהיו. שני אירועי המחלה אשר התרחשו בשנת 2001 ברציפות, חלפו לאחר טיפול אנטיביוטי. התובע החלים החלמה מלאה. החל ממועד החלמתו, ובמשך תקופה של שנה ושמונה חודשים, הוא לא פנה לרופא המשפחה בכל תלונה רלוונטית, הנוגעת למחלה נשוא תביעה זו. בחודש מאי 2003, הוא הגיע לרופא המשפחה בשל חום וקוצר נשימה דו צדדי (להבדיל מקוצר נשימה הנובע מאונה מסוימת של הריאה). בו ביום הוא הופנה לטיפול בחדר המיון. צילום חזה שנערך לו באותו היום, שלל את קיומה של דלקת ריאות. רופאי חדר המיון קבעו כי הינו סובל ממחלת חום – ברונכיטיס. התובע שוחרר מחדר המיון עם הנחייה לפנות לרופא המשפחה, אך נמנע מלעשות כן. לשיטת הנתבעת, הימנעותו זו מלמדת על כך כי תסמיני המחלה חלפו.

הפעם הבאה בה שב התובע אל רופא המשפחה – בתלונות הנוגעות למחלות בדרכי הנשימה – היתה בחודש אוקטובר 2003. בתחילתו של חודש זה, אושפז התובע בבית החולים לשם

— סוף עמוד 4 —

עריכת ניתוח אורולוגי. לאחר הניתוח, הופיעו תסמיני חום ושיעול. התובע חזר לחדר המיון, ושם הועלה חשד לדלקת ריאות, בעקבות ממצאים של כניסת אויר מופחתת מצד שמאל. לאחר מכן, התייצב התובע, ביום 14.10.2003, במרפאת המשפחה, והופנה שוב לחדר המיון, תוך הכנת תוכנית טיפול, אשר כללה עריכת צילום חזה חוזר. על אשר נמצא בחדר המיון, אין הרשומה הרפואית מגלה. אף לא ידוע אם התובע פנה לרנטגן לעריכת צילום ריאה חוזר, כפי הפניית הרופא המטפל. אולם, ביום 4.1.04, התייצב התובע שוב במרפאת המשפחה, הפעם בקשר לתלונות שאינן נוגעות לדרכי הנשימה. באותו מעמד, בדק רופא המשפחה אף ריאותיו של התובע ומצאן נקיות. מעובדה זו, מסיקה הנתבעת, כי התובע נרפא מדלקת הריאות בה לקה בחודש אוקטובר 2003.

התובע חלה בדלקת ריאות פעם נוספת רק בחודש מאי 2005. בשלב זה, נמצא ממצא חדש בצילום הריאות (ברונכיאקטזיות), אשר בעקבותיו הפנהו הרופא לבדיקת CT, ולבדיקה חודרנית בעקבותיה הוא אובחן כסובל מגידול בריאה.

נוכח עובדות אלה, טוענת הנתבעת – בהסתמך על קביעותיה של המומחית מטעמה, פרופסור טבנקין – כי לא נפלה כל רשלנות בהתנהלות הרופא המטפל. שכן, בין אירועי דלקת הריאות, מהן החלים התובע לאחר קבלת טיפול אנטיביוטי, היו תקופות ממושכות, בהן לא ביקר במרפאה או ביקר עקב סיבות אחרות. בנסיבות אלה, לא היתה שכיחות דלקות הריאות בהן לקה גבוהה. המדובר בשלושה אירועים משך שנתיים, אשר לא הצדיקו כל בירור נוסף. השתלשלות אירועים זו אף שוללת את התיאוריה של התביעה, באשר לדלקת שהחלה בשנת 2001 ונמשכה באופן רציף ומחמיר עד גילוי המחלה. בנסיבות אלה, הפעיל רופא המשפחה את שיקול דעתו הסביר, במיוחד כאשר מדובר בבחור צעיר שהינו מעשן, וכאשר סטטיסטית, לא נמצאו גידולים בריאותיהם של מטופלים שגילם נמוך משלושים שנה. אין לדרוש מרופא המשפחה לצפות נתון שאינו קיים בסטטיסטיקה המפורסמת על ידי משרד הבריאות. על כן, החלטותיו ופעולותיו של רופא המשפחה, היו מבוססות על שיקולים סבירים וברמה מקובלת. הואיל ומדובר בשלושה אירועים בודדים אשר השתרעו על פני חמש שנים, עם מרווחים גדולים בין אירוע לאירוע, ובהעדר תלונות אופייניות לקיומו של גידול, לא היה מקום לערוך בדיקות CT קודם למועד בו הופנה התובע בפועל לביצוע הבדיקה. אף עדויות של מומחי התביעה אינן מלמדות על קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת, לפיה יש להפנות מטופלים לבדיקות CT במצבים כגון אלה. חוות דעתם של מומחי התביעה, אינם נסמכות על כל ספרות רפואית ומתעלמות מן הסטטיסטיקה בתחום מחלות הריאה במטופלים שגילם נמוך משלושים.

ביחס לחוות דעתו של פרופסור יודפת, אף מוסיפה הנתבעת ומלינה, כי זה התייחס לדלקת ריאות בה לקה התובע בחודש מאי 2003, הגם שהרשומה הרפואית מלמדת על ברונכיטיס. כן התעלם מומחה זה מן הבדיקה שנערכה לתובע בינואר 2004, אשר העלתה ממצא של החלמה. בהסתמך על עובדות אלה ונוספות, טוענת הנתבעת, כי פרופסור יודפת היה מגמתי

— סוף עמוד 5 —

וחמק ממתן תשובות לשאלות רלוונטיות. ביחס לחוות דעתו של פרופסור מרין, טוענת הנתבעת כי זה התעלם מהעובדה כי התובע החלים ממחלותיו, וטען כי היתה לו חסימה של סימפון, שגרמה לדלקת ברצף משנת 2001 ועד 2005. פרופסור מרין אף העיד כי בחודש מאי 2003, נמצאה כניסת אוויר מופחתת באונה השמאלית התחתונה – זאת חרף האמור ברשומה הרפואית.

10. לטענת ההגנה, אין לקבל את טענות התביעה באשר להפרת חובת המעקב על ידי רופא המשפחה. טענה זו חורגת מחזית הדיון, באשר היא לא נטענה בכתב התביעה. מכל מקום, טענה זו אינה רלוונטית כלל. שכן, לאחר שהתובע נשלח, בחודש אוקטובר 2003, לחדר מיון ולביצוע צילום רנטגן – אך לא שב אל הרופא המטפל – וידא הרופא המטפל בחודש ינואר שלאחר מכן, כי ריאותיו נקיות. בנסיבות אלה, אין כל רלוונטיות לטענת חוסר המעקב. מכל מקום, בנסיבות הקיימות, לא היה מקום כי רופא המשפחה, המטפל בחולים רבים, תוך פרקי זמן קצרים, ישחת את זמנו במעקב אחרי חולים אשר נשלחו לביצוע בדיקות, שעה שמידת הסכנה הנשקפת להם מאי ביצוע הוראות הרופא, אינה כה גדולה. התובע אף לא טען כי רופא המשפחה לא נתן לו הסבר מספק באשר הצורך בביצוע צילומי הרנטגן.

11. באשר לטענות העולות ביחס לאי עריכת רשומה רפואית מספקת ולנזק ראייתי בהעדר בדיקת CT, טוענת הנתבעת ראשית, כי טענות אלה מהוות משום הרחבת חזית אסורה. לעניין זה, ניתנה החלטה כבר על ידי בית המשפט ביום 13.6.11, לאחר בחינת כתב התביעה, וכי בפועל אין כל חוסר ברישום, אשר יש בו כדי לפגוע בתובע. הרשומה שלפנינו מספקת וסבירה, ולא היה מקום להוסיף בה דבר. מכל מקום, לא היה בחוסרים הנטענים על ידי התובע, כדי לשנות את ההבחנות לגביו, לו נוהלה הרשומה כפי שיטתו. עוד טוענת הנתבעת, כי מועד אבחון המחלה לא גרם לתובע כל נזק. זאת, נוכח חוות דעתו של פרופסור בסט, לפיה בכל מקרה התובע היה עובר כריתה מלאה של הריאה השמאלית. באשר לבדיקת ה- CT, הרי כאמור, לא היה מקום לערכה קודם לשנת 2005. על כן, טענת התובע כי הנתבעת גרמה לו נזק ראייתי בעטייה, אינה עומדת. אף מחקירתו הנגדית של פרופסר יודפת עולה, כי רק לאחר 4 שנים, היה מקום לערוך בדיקת CT.

ד. דיון – המסכת העובדתית:

12. מן הרשומות הרפואיות אשר הוגשו לתיק בית המשפט, עולה כי התובע – שהיה בחור צעיר, יליד שנת 1975, לא היה אדם בריא בגופו, בניגוד לנטען בכתב התביעה. הרשומה הרפואית שתחילתה בשנת 2000, מלמדת על כך כי כבר בשנה זו סבל ממחלות זיהומיות שונות, בעטיין עבר ניתוחים וטיפולים. פרופסור יודפת מהרהר בחוות דעתו – חוות דעת הכתובה באופן החושף את הנראטיב שבכתיבתה – כבר על ממצאי בדיקות, המגלים זיהום כבר בחודש ינואר 2000, ולאחריו, לאחר ניתוח סינוס. עוד עולה מחוות הדעת, כי התובע סבל מסוכרת ומעודף משקל. התובע מוסיף וטוען בתצהיר עדותו הראשית, כי הוא סבל

— סוף עמוד 6 —

משיעולים וחום, בתדירות החוזרת על עצמה, “תחילה כל חודשיים, ואז פעם חודש ובסוף מידי שבועיים” (סעיף 5 לתצהיר). טיעון זה, לא רק שאינו עולה בקנה אחד עם האמור בפרשת התביעה, אלא סותר את הרשומות הרפואיות, לפיהן בעוד שבשנת 2001 סבל משתי התפרצויות של דלקת ריאות, הרי מאז המרווחים בין מחלותיו היו גדולים כמה מונים מהעולה בתצהירו הגוזמתי.

להלן אסקור את הממצאים העולים מן הרשומות הרפואיות (נספח א’ לתצהיר ד”ר בשארה) וכן ממכתבי חדר המיון (נספח ב’):

דלקת הריאות הראשונה ממנה סבל התובע, אובחנה בחודש מאי 2001. ביום 5.5.01 הוא פנה לחדר מיון. בבית החולים נמצא כי הינו סובל מדלקת ריאות משמאל. ביום 18.5.01 הוא פנה לראשונה לרופא המשפחה, ד”ר בשארה, אשר קבע כי חלה הטבה מסוימת במצבו, אך עדיין נמצאה כניסת אויר מעט מופחתת לריאה השמאלית, ונשמעו חרחורים יבשים בבסיס הריאה. על כן, טופל התובע בתרופות אנטיביוטיות. נראה, כי ממחלה זו הוא לא החלים באופן מיידי. שכן, מוצאים אנו ברישומים הרפואיים כי כבר ב- 19.7.2001 הוא פנה לחדר מיון, שם אובחנה דלקת ריאות באותה אונה. פנייתו לרופא המשפחה באירוע השני, היתה רק בתחילת חודש אוגוסט – דהיינו לאחר שכבר פנה לטיפול רפואי בחדר המיון. נראה, כי יש רגליים לסברה כי אירוע זה הינו המשכו של האירוע הקודם, ממנו לא החלים התובע כליל.

בעדותו, הסביר הרופא, ד”ר בשארה, כי נראה שמחלה זו הינה המשכה של קדמותה, ממנה לא החלים התובע כליל (ראה עדותו בעמוד 27 שורה 9) וכך גם נוטה להסכים פרופסור יודפת (ראה חוות דעתו).

ממצא הבדיקה היה “כניסת אויר מופחתת משמאל בשליש התחתון”. בביקור נוסף, ביום 10.8.01 ביקר התובע, פעם נוספת אצל רופא המשפחה, אשר רשם כי הינו מרגיש טוב יותר, ללא חום אך ממשיך להשתעל.

ביום 30.8.01 ביקר התובע, במרפאה, הפעם התלונן על כאבי גב ובטן. הרופא המטפל בדק בין היתר את ריאותיו של התובע ורשם “במצב כללי טוב. הריאות נקיות”. עם זאת, קבע בתכנית הטיפולית כי יש לערוך לו צילום חוזר, והפנהו לצילום חוזר. נראה, כי התובע לא ניגש לביצוע הצילום.

ביום 16.5.03, פנה התובע פעם נוספת לרופא המשפחה. הפעם בשל תלונות על חום, קוצר נשימה וצמרמורות. ממצאיו של הרופא בבדיקה היו “כניסת אויר מופחתת דו צדדית – והאבחנה היתה דלקת ריאות (PNEUMNONIA)”. התובע פנה לחדר המיון, שם שונתה האבחנה מדלקת ריאות לברונכיטיס – שהינה דלקת של הסמפונות. עם זאת, רושם הרופא בחדר המיון כי מצא, בין היתר, כניסת אויר מופחתת לבסיס ריאה שמאלי. צילום חזה

— סוף עמוד 7 —

שנערך במיון לא העלה ממצאים. התובע קיבל הוראות לשימוש באנטיביוטיקה ומורידי חום, תוך הפניה למעקב הרופא המטפל.

כאמור, בעת שביקר התובע אצל רופא הנתבעת, לא נמצאו ממצאים המעידים על פגיעה באונת ריאתו השמאלית התחתונה. ממצא זה, אשר נקשר להבחנה של ברונכיט נמצא רק בבית החולים. התובע פנה לבית החולים, לאחר שהופנה לשם על ידי הרופא המטפל (כעולה מן הרשומה הרפואית), ולאחר שטופל לא שב אל הרופא, חרף הנחייה שקיבל לעשות כן.

אירועים אלה מלמדים כי למעשה, רופא הנתבעת לא ידע, ולא יכול לדעת כי האבחנה שלו שונתה בחדר המיון. ברי, כי בשלב זה לא עמד כל ממצא חריג לנגד עיניו.

האירוע הבא התרחש כ- 5 חודשים לאחר מכן, בחודש אוקטובר 2003. בתחילת חודש זה סבל התובע מדלקת מסוג BALANITIS (דלקת העורלה) שדרשה טיפול אורולוגי בבית החולים. ביום 7.10.03 ניתן לו מכתב הפניה לצורך ניתוח ברית מילה. כעולה מרישומי בית החולים, הוא פנה לאחר הניתוח לבית החולים, ביום 12.10.03, כשהוא סובל מכאבים בבטן העליונה שמאל – עם הקרנה לחזה. בבדיקה נמצאו ריאות נקיות. אובחנה “מחלת חום – FEVER וערכי סוכר גבוהים הדורשת טיפול דיאטטי”.

יומיים לאחר מכן, ביום 14.10.03, מבקר התובע במרפאת הנתבעת, וכך רשם הרופא בכרטיס:

“תלונות/סיבת הפניה לאחר ניתוח ברית מילה

מהלך הניתוח ואחריו תקין

מזה שלושה ימים כאבים בבית החזה עם שיעול וקוצר נשימה

חום וצמרמורות.

נמצאו ערכי סוכר גבוהים במיון אנגלי.

ממצאים: מצב כללי טוב, מתנשם ללא כחלון.

לא נושם חופשי עד הסוף

כניסת אויר מופחתת משמאל

אין שפשוף”.

האבחנה היתה חשש לדלקת ריאות משמאל.

(PLEVRO PNEUMONIA SUSP – LT),

הוא הופנה לבדיקות ולמיון באבחנה של: “דלקת ריאות עם פליורדיניה (כאבי חזה – ב.א.) סוכ” (סוכרתי – ב.א.) .

התוכנית הטיפולית כללה צילום חזה חוזר ובירור סוכר וטיפול.

— סוף עמוד 8 —

נראה, כי התובע לא ביצע את הנדרש ממנו, לא ניגש לביצוע צילום חזה חוזר, ולא שב אל הרופא המטפל.

מכל מקום, ברשומה הרפואית אין כל רישום באשר לביקור נוסף במרפאה, עד ליום 6.1.04 – מועד בו טרדו את התובע כאבי ראש. בין השאר, במהלך הבדיקות שעשה הרופא באותו ביקור, הוא האזין אף לריאותיו של התובע ומצא “ריאות נקיות ללא צפצופים או פקעים”.

לאחר למעלה משנה בה לא ביקר כלל במרפאה, ביקר התובע במרפאה ביום 7.4.05, כשהוא סובל מדלקת ריאות.

בבדיקות שנערכו לו קבעו ממצא כניסת אויר ירודה משמאל. הוא הופנה, בין היתר, בדחיפות לביצוע צילום חזה דחוף.

הביקורים ההבאים היו ביום 8.4.05 ו- 15.4.05.

מדדי הבדיקות שנערכו לו היו “בכיוון דלקתי – מובהק”, כאשר עדיין אובחנה כניסת אויר ירודה משמאל ושוב הוא הופנה לביצוע צילום רנטגן.

ב- 29.4.05 הוא חזר למרפאה. על ביקור זה, מלמדת הרשומה הרפואית כדלקמן:

“תלונות/סיבת הפניה ביקור חוזר מתאריך 15.4.05

דלקות ריאות חוזרות

משתעל

שיפור קלינית. החום בירידה

מדדי הבדיקות בכוון דלקתי מובהק

שיפור בצילום חזה מאוד מינמלי

לאחר טיפול של שבועיים אין שינוי בממצא מריאה שמאל עם חשד ל BRONCHIECTASIS. לא ניתן לשלול SOL”.

נוכח ממצאים אלה ובמיוחד ממצא של ברוכואקטיזיות, הופנה התובע לביצוע בדיקת CT חזה. בעקבות בדיקה זו, הוא הופנה לרופא ריאות.

13. עד כאן תקציר הממצאים מן הרשומה הרפואית. ממצאים אלה אף נתמכים בתצהירו של ד”ר בשארה – שהינו היחיד אשר הצהיר על העובדות הרלוונטיות. תצהירו של התובע עצמו הינו “אילם” ביחס להשתלשלות העניינים. כפי שכבר קבעתי לעיל, לוקה תצהיר זה בהפרזה רבתי, כפי המפורט בסעיף 5 לתצהירו:

— סוף עמוד 9 —

“בשנת 2001 התחלתי לסבול משיעולים וחום גבוה ופניתי לקופת חולים, מדובר בתופעה שהיתה חוזרת על עצמה, תחילה כל חודשיים ואז פעם חודש ובסוף מידי שבועיים וכל פעם הייתי פונה לקופת חולים שם טופלתי תקופתית בלבד ללא הטבה ארוכת טווח”.

ברי, כי דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם הרשום ברשומה הרפואית, המתייחסת, לכל היותר, ל- 5 אירועים שהשתרעו על פני תקופה של 4 שנים, מנגד, מצהיר רופא המשפחה שטיפל בתובע, ד”ר בשארה:

“מהכרטיס הרפואי עולה כי בין 2 ארועי דלקת הריאות משנת 2001 התובע חש בטוב, לאחר מכן במשך כשנתיים ביקר במרפאה מספר פעמים ללא תלונות של דלקת ריאות. לאחר דלקת הריאות בשנת 2003 עברה עוד שנה וחצי עד לדלקת הבאה (4/05), שהביאה לאבחון המחלה, כלומר ניתן לראות שאין המדובר ברצף של דלקות אלא באירועים בודדים בלבד, מהם החלים כל פעם לאחר קבלת טיפול, עם מרווחים גדולים אצל בחור מעשן”.

עד כאן, הרישומים הרלוונטיים העולים מן הרשומות הרפואיות שהומצאו לעיוני. מסמכים אלה שהוגשו בהסכמה עמדו בפני המומחים שהעידו. על כך בהמשך.

ה. מסקנות העדים מן הרשומה:

14. התובע סמך את תביעתו על חוות דעתו של פרופסור גדעון מרין. מומחה בעל שם בכירורגיה של הלב והחזה. מומחה זה ציין בחוות דעתו כי התובע:

“בחודש מאי 2001 אובחן לראשונה כסובל מדלקת ריאות באונה התחתונה של הריאה השמלאית, וטופל באנטיביוטיקה בהצלחה. כעבור חודשיים חזרה והופיעה דלקת הריאות באותו אזור בדיוק וגם הפעם טופל באנטיביוטיקה ללא בירור נוסף. בחודש מאי 2003 באוקטובר 2000 חזרו והופיעו דלקות ריאה.גם בכל המקרים הללו לא בוצע שום בירור לסיבת החזרה של הדלקת הריאות באותו מקום. בנוסף יש לציין אירועים רבים של “הצטננות”. בחודש אפריל 2005 מצויים לראשונה בגליון החולה כי בנוסף לדלקת הריאות שלקה בה שוב באותו אזור נמצאו גם ברונכיאטיזיות…”.

בפרק הדיון קובע המומחה:

— סוף עמוד 10 —

“הופעת דלקת ריאות פעמים חוזרות אצל אדם צעיר באותו מקום היא אירוע חריג… חזרה כזו פעמיים שלוש באותו מקום חייבת להעלות בדעתו של הרופא את החשד לכך שסיבתה היא חסימה מקומית של המקום. חסימה כזו יכולה להיות בגלל גוף זר או גידול הגדל בתוך הסימפון או גידול מחוצה לו הלוחץ עליו וחוסם את הסימפון. לעיתים נדירות יכול כשל חיסוני לגרום לדלקת ריאות חוזרת, אם כי לא בהכרח באותו מקום”.

לטעמו של המומחה, התרחש הרס אונת הריאה במהלך ארבע השנים מאז הופעתה לראשונה של הדלקת. גילוי מוקדם, עשוי היה למנוע את ההרס, הסתפקות בכריתת הגידול על ידי “ניתוח שרוול” ושימור הריאה.

וכך הוא מסכם את חוות דעתו:

“חוסר התייחסות לחזרת דלקת הריאות מספר כה רב של פעמים באותו מקום היא בניגוד לכל אמת מידה רפואית סבירה. די לפתוח ספר לימוד בסיסי לסטודנטים על מנת להווכח כי שרשרת אירועים כזו חייבת לעורר חשד לחסימת הסימפון כבר לאחר האירוע השני (אשר התרחש, כזכור חודשיים לאחר הראשון) או למצער האירוע השלישי ועל הרופא היה להפנותו ארז לבדיקה שבוצעה רק ארבע שנים מאוחר יותר.

כאמור, אבחנה נכונה בזמן היתה יכולה למנוע ממר מזאוי נכות כלל (במקרה שהיה ניתן לשמר את כל הריאה) או, למצער, לגרום לו נכות קלה ולא משמעותית מבחינה תפקודית לו ניתן היה להסתפק בכריתת האונה השמאלית התחתונה בלבד”.

15. הנתבעת המציאה מנגד את חוות דעתו של פרופסר לאל – אנסון בסט, גם הוא מומחה כל שם בניתוחי בית החזה.

פרופסור בסט, הלך בתלם חוות דעתו של פרופסר מרין וקיבל את הטיעון כי התובע סבל 5 פעמים מדלקות חוזרות.

לטעמו, גילו הצעיר של התובע, שהיה בן 26 בעת התופעת הדלקת הראשונה, מונע את העלאת האפשרות של גידול כאופציה ראשונה. אף לא היתה סבירות לקיומו של גוף זר – שכן בד”כ גוף זר נשאב אל הריאה הימנית, זאת, נוכח מבנהו האוטונומי של גוף האדם.

— סוף עמוד 11 —

צילומי רנטגן כמעט ואינם מאפשרים אבחון מחלות באונה התחתונה של הריאה השמאלית, כיוון שהיא מוסתרת על ידי צל הלב. “לכן, קשה מאוד להעלות את החשד שמתרחש משהו נוסף מעבר לדלקת ריאות במקרים אלו”.

פרופסור בסט מסתמך בחוות דעתו על מאמרים מן השנים 1984 – 1996, לפיהם קשה מאוד לאבחן קרצינומה. במיוחד, במקרים בהם אין צילום מוכיח.

וכך קובע פרופסור בסט:

“לכן, לדעתי, אין שום בסיס לטענה של פרופסור גדעון מרין שהמערכת הרפואית לא עמדה באמות מידה המקובלות, הקיימות, הסבירות.

הסבירות של תהליכים גידוליים הם קטנים באנשים צעירים, גם ההופעה של המחלקה באונה התחתונה של הריאה בצד שמאל מוסתר על ידי צל הלב גרם לאיחור באבחנה. גידול קרציוניד של הריאה הינו גידול נדיר ביותר ונמצא בכ- 4% מכלל גידולי הריאה, הסבירות שרק 1 מכל 10 רופאים יפגשו עם גידול כזה במשך הקריירה הרפואית שלהם.

במרפאות קופת חולים וחדרי מיון שמופיע בחור בן 26 עם דלקת ריאות, לא תמיד לאותו רופא, הסבירות שהרופא ישלח אותו לבירור נוסף מעבר למתן אנטיביוטיקה הוא בסבירות נמוכה”

לטעמו, אבחון מחלתו של התובע היה במסגרת פרק הזמן הסביר, העומד בקריטריונים המקובלים על פי הספרות.

16. יש לציין כי שני המומחים הנ”ל הינם כרורגים. השניים אינם מומחים ברפואת המשפחה, אינם מודעים לשיטות ודרכי עבודתם של רופאי המשפחה. לא מצאתי בעדויותיהם כל ראיה שתלמד על הפרקטיקה המקובלת בתחום דרכי העבודה והאבחון הנוהגים ברפואת המשפחה. שני המומחים, כרופאי בית חולים בדרגה שלישונית, זוכים לראות את המטופל רק לאחר שנעשו לו כל האבחנות הדרושות, ולאחר שבדרך כלל עבר כבר בדיקות של רופאים מומחים. שלב זה זהה לשלב בו נשלח התובע לניתוח כריתת ריאה, לאחר שנעשו לו כל הבדיקות האפשריות. השאלה הניצבת לפתחי הינה, כיצד היה על רופא המשפחה לנהוג בנסיבות שהובאו לעיל.

ואכן, הנתבעת הגישה, כחלק ממסכת ראיותיה, את חוות דעתה של פרופסור חווה טבנקין מומחית ברפואת המשפחה. בתגובה לחוות דעת זו, הגיש התובע חוות דעת נגדית שנערכה על ידי פרופסור יודפת. כמקובל, כל אחד משני המומחים חיווה דעתו באופן מנוגד.

— סוף עמוד 12 —

פרופסור טבנקין, אשר חיוותה דעתה תוך סקירת הרשומות הרפואיות, מצאה, כי בין אירוע תחלואי אחר למשנהו היו מרווחים גדולים – ולא היה כל מקום לעריכת בירורים נוספים. כדבריה:

“על פי עובדות המקרה מדובר בגבר בן 30 מעשן אשר בשנת 2001 פיתח 2 אירועים של דלקת ריאות ובשנת 2003, כשנתיים לאחר מכן, פיתח אירוע אחד של ברונכיטיס ואירוע נוסף של דלקת ריאות וזאת לאחר שעבר אירוע טראומטי של ברית מילה. לאחר מכן עברו עוד שנה וחצי עד הופעת דלקת ריאות בחודש אפריל 2005 ורק אז הועלה חשד לברונכיאקטיזיות בצילום חזה. בעקבות ממצא זה נעשה מיידית בירור מלא שהוביל לאבחנה ולטיפול. כלומר, לא היה כל עיכוב בבירור החולה וכלל לא מדובר באירועים חוזרים של דלקת ריאה אלא ב- 3 אירועים ודאיים של דלקת בריאה שמאלית תחתונה בלבד ואירוע של ברונכיטיס במהלך של שנתיים וזאת אצל אדם מעשן ובאירוע החמישי הקשור בריאות נעשה כבר בירור מקיף. גם אם מדובר בדלקת ריאות באותו אזור בריאה, התדירות של 3 אירועים במהלך שנתיים (עד 2003) הייתה סבירה ביותר לגבי אדם מעשן ולא הצדיקה כל בירור נוסף או ביצוע CT. כל פעם הייתה תגובה טובה לטיפול האנטיביוטי ובמהלך כל דלקת ריאות ואחריה בוצעו צילומי חזה שלא העלו כל ממצא אחר למעט דלקת ריאות. רופא המשפחה מסתמך בעבודתו על תשובות הרנטגנולוגים ובמקרה שלפנינו לא נמסר על כל ממצא חשוד לברונכיאקטזיות או כל ממצא אחר המצדיק בירור עד שנת 2005”.

המומחית מציינת כי בין תקופת מחלה אחת לשניה, היתה החלמה מלאה, ללא סימני דלקת.

לדעתה, גם כיום, אין בפרקטיקה הנוהגת, המלצה לביצוע CT חזה על מנת לאבחן, אבחון מוקדם של סרטן החזה אצל מעשנים. מצבו של התובע בעת מחלותיו, לא הצדיק ביצוע צילומי CT, אלא בשנת 2005 כאשר הועלה חשד לברונכיאקטיזיות.

עבודתו של רופא המשפחה שטיפל בתובע היתה סבירה וכן גם הרישומים שערך – שכן כל רופא הפותח את הרשומה הרפואית במחשב המרפאה, רואה מידית את כל ההסטוריה הרפואית של המטופל.

17. המומחה מטעם התובע, פרופסור יאיד יודפת, אשר בחן גם הוא את הרשומות הרפואיות שנערכו ביחס לתובע, יצא חוצץ נגד מסקנות אלה, תוך שהוא תוקף את הרופאים המטפלים בגין ניהול רשומה בלתי מספקת לדעתו. הואיל וסוגיה זו של ניהול הרשומה לא היוותה

— סוף עמוד 13 —

חלק מחזית המחלוקת בהליך שלפני, כאשר בפירוש אסרתי על הרחבתה של חזית המחלוקת מעבר למתווה בכתבי הטענות – מה עוד שהמומחה מתייחס לעניינים צדדיים – לא אתיחס לנקודות אלה, אשר העלתן מעוררת תהיות באשר לנראטיב מסוים שהנחה את המומחה.

וכך מסכם פרופסור יודפת את חוות דעתו:

“אנו עדים לשני אירועים של דלקת ריאות בשנת 2001 – האחד בחודש מאי והשני בחודש יולי כאשר בשניהם היה הממצא בחלק התחתון של הריאה השמאלית. נתן היה לקבל את ההסבר שאולי נבעה סלקת הריאות בחודש יולי מריפוי לא מלא של הדלקת שהיתה במאי. אבל לא ניתן לקבל חוסר ההתייחסות לדלקות הריאה באונה השמאלית בחודשים מאי ואוקטובר 2003. איני מקבל את דעתה של פרופסור טבנקין שדלקת ריאות באותה אונה כשנה וחצי לאחר הדלקת הקודמת באדם מעשן אינה קשורה בדלקות הקודמות בגלל היעדר תלונות במשך אותה תקופה. היכן התייחס רופא המשפחה לעישון? מדוע אין כל ציון ברשומה מה היו תוצאות צילום החזה? מה היה מהלך המחלה? האם ביצוע ברית מילה גורם לדלקת ריאות!

איני מבין איך התעלם רופא המשפחה מהאירוע השלישי של דלקת הריאות שהיה צריך להדליק אצלו נורה אדומה! מדוע לא העלה במחשבתו האפשרות שאירוע שלישי של דלקת ריאות באדם מעשן יכול להחשיד למשל בסרטן בריאות. ידוע שגידול יכול להיות חופשי מכל תסמין כל עוד לא קיימת התלקחות דלקתית שנבעה כנראה במקרה שלפנינו מחסימות חלקיות של אחד הסימפונות בעוד שההתלקחויות הדלקתיות הנוספות בשנת 2005 נבעו מחסימה גדולה יותר, חוסר ההתייחסות של רופא משפחה לאירוע דלקת הריאות החוזרת מעיד על שטחחיות והעדר של מחשבה רפואית. במקרה זה היה על רופא המשפחה לבצע בירור יסודי ואין לי ספק שניתן היה להגיע לאבחנת הגידול עוד בשנת 2003.

ומסקנותיו הינן:

“מסקנות:

1. טיפולו של רופא המשפחה בתובע היה רשלני. הרשלנות התבטאה בשטחיות ובהעדר כל מחשבה רפואית שהיתה צריכה

— סוף עמוד 14 —

להתעורר אצלו כבר בשנת 2003 לאור 4 אירועי דלקות הריאה החוזרות באונה התחתונה של הריאה השמאלית.

2. ניהול הטיפול והרשומה הרפואית לא תאם את הנדרש מרופא משפחה סביר דבר שהתבטא בין השאר בהעדר התייחסות כל שהיא לעובדה שהתובע היה מעשן ובטיפולו הלקוי במחלקת הסוכרת וההשמנה.

3. קיימת סבירות גדולה מאוד שניתן היה להגיע לאבחנת הגידול ולכרות אותו עוד בשנת 2003 אלמלא רשלנותו של רופא המשפחה. אבחון מוקדם היה יכול למנוע את הסבל שנבע מדלקות הריאה הנוספות שהתפתחו בשנת 2005, מכריתת הריאה השמאלית בשלמותה ומהמגבלות הכרוכות באיחור זה”.

18. הינה כי כן, פרופסור יודפת מסכים כי יתכן ושני האירועים שאירעו בשנת 2001 הינם תולדת מחלה אחת שפרצה בחודש מאי, אשר לא נרפאה באופן מלא עד חודש יולי. למסקנה זו גם הגיע הרופא המטפל, ד”ר בשארה בעדותו:

“יש רפואה כפי שנקרא “רילפס איפקשן”. זה חיידק או מחלה שיכולה לחזור על אותו חיידק שהוא עמיד לאנטיביוטיקה מסוימת ויכול להיות מחולל חדש, לא בגלל איזה שהוא פגם אצל אותו חולה שלא ניתן לזהות” (עמוד 27).

מנגד, התפתל פרופסור יודפת, עת נחקר באשר לממצאי הבדיקות שנערכו לתובע בחודש מאי 2003. ממצאים אלה אינם עולים בקנה אחד עם התזה שלו באשר לחזרה שלישית של דלקת ריאות באונה השמאלית התחתונה כעבור כ- 20 חודשים. לטענתו, אירוע זה היה אמור “להדליק נורה אדומה” אצל רופא המשפחה.

אלא שבאירוע זה מחודש מאי, מסתבר כי ברשומה הרפואית נכתב “כניסת אויר מופחתת דו צדדי”. ואילו ממצאי רופאי בית החולים האנגלי, אליו נשלח התובע על ידי רופא המשפחה להמשך בירור, קבעו כי התובע סובל מדלקת הסימפונות – ברונכיטיס. ממצאים אלה הוצגו בפני המומחה (ראה עמוד 19 לפרוטוקול חקירתו). זה טען, על דרך הסתם, כי אינו מקבל את ההבחנות שנרשמו על ידי הרופאים בזמן אמת. לא ניתן הסבר מדוע אין הוא מקבל ממצאים אלה, פרט לכך שהוא מביע תמיהה מדוע אין רופא המשפחה מתייחס לממצאי רופאי בית החולים [שם].

בנקודה זו אעשה אתנחתא ואציין, כי כעולה מן הרשומה הרפואית, נראה שהתובע לא שב אל רופא המשפחה. פרופסור יודפת תוקף את התנהלותו של רופא המשפחה לעניין זה

— סוף עמוד 15 —

בקבעו כי היה עליו לבדוק ולחקור מה עלה בגורל הטיפול בחדר המיון – על כך אדון בהמשך.

מנגד, מציינת פרופסור טבנקין בעדותה, כי אירוע חודש מאי 2003 אינו אירוע של דלקת ריאות ומוסיפה:

“זו דלקת של ברונכיט (הסימפונות) ולא דלקת ריאות. היא בדרך כלל דו צדדית ואין לה סימנים בצילום חזה”.(עמוד 39).

העדה ציינה מהם התסמינים לזיהוי ברונכיטיס ואת העובדה כי דלקת ריאות אף לא זוהתה בצילום חזה (ראה עדותה לעניין זה בעמוד 40).

המומחים האחרים לא התייחסו ולא נשאלו על אירוע זה. הרשומה הרפואית לעניין זה, עולה בקנה אחד עם עדותה של המומחית פרופסור טבנקין – בניגוד להצהרות סתמיות שהושמעו מפי פרופסור יודפת, אשר מיאן לקבל את ממצאי הרופאים אשר בדקו את התובע בזמן אמיתי. איני מקבל לעניין זה את עדותו של פרופסור יודפת, ומעדיף על פניה את עדותה הברורה של פרופסור טבנקין.

יוצא איפוא, כי בניגוד לגישתו הגורפת של התובע והמומחה מטעמו, הוא סבל מאירועים חוזרים של דלקת ריאות באונה השמאלית התחתונה בשני אירועים חוזרים, האחד בשנת 2001 – המורכב מרצף של שני אירועים, והשני באוקטובר 2003 – למעלה משנתיים לאחר שהחלים מאירוע שנת 2001.

ידוע לנו, כי כל אימת שהתובע לקה במחלה זיהומית – הועיל טיפול אנטיביוטי שניתן לו והביא לריפוי המחלה. שכן, הרשומות מלמדות כי בסיומו של כל אירוע, או לאחר מכן, נמצאו הריאות נקיות. כך נרשם ביום 31.8.01 – עת ביקר התובע אצל רופא בהתלוננו על כאב גב ובטן וכך היה עת נבדק בבית החולים בנצרת ביום 12.10.03 – עת פנה לשם בתלונה של מחלת חום, בה לקה לאחר שעבר ניתוח ברית מילה. נראה, כי מחלה זו אובחנה דווקא על ידי רופא המשפחה כדלקת ריאות באונה השמאלית התחתונה, בביקורו ביום 14.10.01. רופא המשפחה הכין בביקור זה, תוכנית לטיפול ואבחון (שכללה הפניה למיון וצילומי חזה), אלא שהתובע נמנע מלפעול על פי תוכנית זו, ככל הנראה.

מכל מקום, הסתבר, וזאת רק בביקורו הבא של התובע אצל רופאו – ביקור שנערך בחודש ינואר 2004 – כי ריאותיו של התובע נבדקו ונמצאו נקיות.

כפי העולה מחוות דעתו של פרופסור מרין, גרם הגידול בריאותיו של התובע לחסימת דרכי האוויר לאונה השמאלית התחתונה. העובדה כי בתום כל אירוע, או בבדיקות שנערכו לתובע בין האירועים, נמצא כי כניסת האויר לריאותיו תקינה – וממצא זה נמצא

— סוף עמוד 16 —

גם על ידי הרופא המטפל וגם על ידי רופא חדר המיון – היה בה כדי לכבות כל נורת אזהרה שמקורה בחזרתם של האירועים. כעולה מעדותו של ד”ר בשארה בעמוד 33, הוא בדק ומצא כניסת אויר טובה בתום כל פרץ מחלה. ד”ר בשארה עמד בעדותו על ריבוי המחלות, מהן עלול היה התובע לסבול, כאשר על רופא המשפחה היה לערוך אבחנה מבדלת. (ראה עדותו בעמוד 29 שורות 14-20). יש לציין כי פרופסור מרין לא היה מודע כלל לכל הרשומות הרפואיות, אלא קיבל מב”כ התובע רק את תיקו הרפואי של התובע בקופת חולים ולא את תעודות חדר המיון. (ראה עמוד 9 לפרוטוקול). מכל מקום, פרופסור מרין חזר בעדותו, פעם אחר פעם, כי נזקיו של התובע נבעו מחסימה של הסימפון על ידי תהליך גידולי. (ראה עדותו בעמוד 8 למטה, עמוד 9 שורה 18 ושורה 25). עדותו זו סבירה. שכן, גידול, בניגוד לדלקת, אינו נרפא לאחר טיפול אנטיביוטי. על כן, יש להניח במקרה של גידול חוסם סימפון, כי החסימה היתה נותרת גם לאחר ריפוי המחלה הזיהומית בעקבות טיפול אנטיביוטי. על כן, סבירה יותר עדותה של פרופסור טבנקין, לפיה לא היה מקום לערוך בדיקות נוספות לגילוי הגידול, על דרך של הבחנה מבדלת.

פרופסור טבנקין עמדה אף בעדותה על התסמינים המלמדים על קיומו של גידול, סימנים שאינם מחייבים דווקא קיומה של דלקת:

“ש. ידוע ותסכימי איתי שגידול יכול להיות חופשי מכל תסמין, כלומר אין סימני היכולים להצביע עליו. כל עוד לא קיימת מה שנקרא התלקחות דלקתית. האם נכון אם לאו.

ת. לפעמים כן ולפעמים לא, לא בהכרח חייבת להיות דלקת כדי לאבחן גידול, לגידול יש סימנים בעצמו כמו שיעול שלא מפסיק, עקשנים וטורדנים, גניחת דם, כאבים בכל מיני מקומות בחזה, אבל זה לא חייב להיות דלקת. מה שקורה הרבה פעמים זה מזה שיש דלקת ואז עושים צילומים ואז אפשר לאבחון, זה בעצם מה שקרה פה, היתה דלקת ואפשר היה לאבחון את החשד לברונכיטאקטזיות”.

אין חולק על כך כי תסמינים אלה לא התקיימו באופן רצוף.

ו. נדירות המחלה:

19. נתון נוסף, אשר אמור היה לשמש כאבן דרך לרופא המשפחה, הינו נתוני הסטטיסטיקה. אין חולק על כך – לרבות פרופסור יודפת – כי גידולי ריאה סרטניים אינם שכיחים אצל אנשים צעירים שגילם פחות מ- 30 שנה. נתונים אלה הוצגו בפני המומחה, אשר הודה כי אכן המדע עובד “לפי סטטיסטיקות” וכי: “לגבי דיאגנוזה אנו עושים הבחנה מבדלת והיא מבוססת בדרך כלל על שכיחות דברים שקיימים…” (ראה עדותו בעמוד 14 שורות 26 ו- 29). עם זאת, התעקש המומחה וטען, כי סטטיסטיקה אינה אומרת לו דבר, וזאת, חרף העובדה

— סוף עמוד 17 —

שהשיב בחיוב לשאלת בית המשפט, כי “המדע עובד לפי סטטיסטיקות”. הוא אף הודה כי הגידול ממנו סבל התובע, הינו גידול נדיר יחסית (עמוד 13 שורה 21).

אמנם,הסתברות סטטיסטית אינה חזות הכל. אולם, היא מהווה מרכיב ממרכיבי הבדיקה השונים המצויים בארגז כליו של השופט, הבא לבחון את סוגיית הפרת חובת הזהירות הקונקרטית על ידי הרופא כלפי מטופלו. מכל מקום, אין ספק כי שעה שהרופא בא להפעיל את שיקול דעתו על מנת לאבחן את הליקויים מהם סובל מטופלו, יעשה הדבר על פי הנסיבות, התסמינים, עברו הרפואי של המטופל וניסיון החיים. כל אלה גם יחד יוצרים את יכולת הצפייה של הרופא. יכולת הצפייה הינה רלוונטית לצורך ההבחנה ולצורך קביעת סטנדרט ההתנהגות של הרופא. (ראה ע.א. 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נגד מימון, פ”ד מו [5] 628, (1998); ע.א. 5586/03 ד”ר לארי פרימונט נגד פלוני (נבו – 29.3.07); ע.א. 58/82 קנטור נגד מוסייב פ”ד לט [3], 253). מכל מקום, אין לשכוח כי לעיתים המדיניות המשפטית מגדירה סיכון בלתי מצוי, סטטיסטית, כסיכון שהרופא חייב לצפותו ולהערך לקראתו, הגם שיש בכך כדי להטיל נטל כבד על אנשי המקצוע. (ראה כרמי, בריאות ומשפט, (2003) חלק א’ עמוד 105, בהסתמך על האמור בע.א. 612/78 פאר נגד קופר, פ”ד ל [2] 720).

כפי העולה מעדויותיהם של הרופא המטפל ד”ר בשארה, של המומחית מטעם הנתבעת פרופסור טבנקין, ואף מבין השיטין של עדותם של פרופסור יודפת ופרופסור מרין – רופאי משפחה כמעט ואינם נתקלים בגידולים סרטניים בריאותיהם של מטופלים שגילם פחות מ- 30 שנה. על כן, גם הצפיות הינה מועטה.

אמנם, כפי שנאמר בפסק הדין המנחה בעניין קנטור נגד מוסייב, אין הרופא, הבא לאבחן את מטופלו, יוצא ידי חובתו בכך שהוא מקבל החלטה ההולמת ממצאים גלויים. שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמעמד סביר, על מנת שכל הממצאים יובאו לידיעתו. לשם כך, עליו לחקור ולדרוש, על מנת להשלים את כל הממצאים החסרים. (ראה גם ע.פ. 116/89 אנדל נגד מדינת ישראל, פ”ד מה [5] 276, 289). עם זאת, כפי שנמצא לנו בפרשיית לארי פרימונט, שאלת הצפיות וקביעת סטנדרט ההתנהגות המצופה מהרופא, נוגעת לסיטואציה הקונקרטית לפניה עמד, כאשר על התובע הנטל להוכיח כי הוא סטה מסטנדרט ההתנהגות המצופה ממנו.

בנסיבות אלה, הגם שאין סוגיית ההסתברות הסטטיסטית מכרעת לעניין קביעת שאלת הפעולות הסבירות שעל הרופא היה לנקוט, הרי שיש לה משקל מצרפי בהצטרפה לכל יתר הנתונים שהובאו בפני.

ז. חובת הזהירות של הרופא:

— סוף עמוד 18 —

20. הניתוח העובדתי מובילני אלי השאלה – האם במקרה שלפנינו הפרו רופאי הנתבעת את חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע? אין מחלוקת, כי לנתבעת ולרופאיה חובת זהירות מושגית כלפי התובע. שאלה זו הוכרעה באין ספור פסקי דין ואיני רואה מקום לחזור ולדוש בהם. לדעת המומחים מטעם התובע, די היה בעריכת בדיקת CT על מנת לאתר את הגידול שקינן בריאתו של התובע. המחלוקת הינה בשאלה – האם על סמך הנתונים הקיימים שעמדו נגד עיניו של הרופא המטפל באותן נסיבות, היה מקום לשלוח את התובע לעריכת בדיקה כאמור. עיון בחוות דעתם של המומחים לרפואת המשפחה מטעם שני הצדדים, מלמד כי ראשית היה מקום לערוך בדיקות רנטגן לתובע. הפרקטיקה המקובלת התייחסה אך ורק לבדיקות רנטגן. ד”ר בשארה עמד בעדותו על כך שאין מקום לערוך בדיקות CT, כל עוד לא נתגלה הצורך בכך. שכן, בדיקת CT יש בה כדי לגרום נזק בריאותי למטופל, באשר כמות הקרינה, המוקרנת אל תוך גופו של החולה, עולה מאות מונים על בדיקת רנטגן רגילה. פרופסור יודפת הסתפק בקובעו כי יש לערוך בדיקת רנטגן. (ראה עדותו בעמוד 20 לפרוטוקול). פרופסור טבנקין ציינה כי על פי הפרקטיקה המקובלת אין לערוך בדיקות CT במצבים אלה.

איני נכנס לשאלת הפרקטיקה המקובלת, באשר סבורני כי הנתונים שהובאו בפני על ידי הצדדים לא די בהם. השאלה הנשאלת על ידי הינה, האם היה בנתונים אשר עמדו נגד עיניו של רופא המשפחה, כדי להדליק “נורת אזהרה”, אשר חייב המשך בירור. לטעמי, נוכח העובדות דלעיל, המענה לשאלה זו ברור. הובהר, כי התובע סבל משני אירועים חוזרים של דלקת ריאות באותה אונה. בין שני אירועים אלה נמצאו ריאותיו ודרכי האוויר אליהן נקיות. רק באירוע האחרון, אשר התרחש בשנת 2005, התגלו ממצאים אשר חייבו עריכת בירורים נוספים. בנסיבות אלה, איני רואה כי היה על רופא המשפחה לערוך בירור נוסף, על מנת לברר האם נפגעה אונת הריאה על ידי גידול סרטני, החוסם את דרכי האוויר, שעה שלאחר כל אחד משני האירועים האמורים, נבדקו ריאותיו של התובע ונמצאו נקיות.

21. שאלה נוספת נוגעת להמשך הבירורים שהיה על הרופא המטפל לעשות, לאחר ששלח את התובע לחדר המיון או לעריכת בדיקת רנטגן. מסתבר, כי רופא המשפחה נהג לשלוח דרך קבע את התובע לאשפוז בחדר המיון, וכן הורה במספר פעמים על עריכת צילומי רנטגן. כעולה מן הרשומה ומעדותו של ד”ר בשארה, נהג התובע לא לחזור למרפאה בקהילה לאחר שנשלח לחדר המיון, וכן לא מילא אחר ההוראות לעבור בדיקות רנטגן. כך היה בחודש אוגוסט 2001 וכך היה בחודש אוקטובר 2003. באירועים אלה, הפנה הרופא המטפל את התובע לחדר מיון, והורה על קבלת צילומי רנטגן. בחודש מאי 2003, הופנה התובע לחדר מיון, ושוב לא שב עם התוצאות אל רופא המשפחה. כעולה מן הרשומה, התובע לא חזר למרפאה. כיום טוען התובע, כי היה על הרופא לערוך בירורים על מנת לקבל את תוצאות הבדיקות. אי עריכת בירור, מהווה לטעמו, משום הפרת חובת זהירות, או אי ניהול רשומה רפואית. פרופסור יודפת טוען בעדותו, כי “יש בחובתו של רופא המשפחה אחרי שהוא מפנה למיון, לברר מה קורה עם המיון שלו, לא צריך להשאירו באויר, עד שיגיע אליו

— סוף עמוד 19 —

לאחר תקופה מסוימת, ואם הוא הגיע, היה צריך לציין כי הוא הבריא מהדלקת”. (עמוד 19 לפרוטוקול).

איני מקבל את גישת התובע. ראשית, מוצא אני טעם לפגם בכך שהתובע עצמו לא מילא אחר ההוראות שקיבל מרופא המשפחה, ומנסה להשליך את תוצאותיהן על התנהגותו של הרופא. נכון אומנם, כי לרופא המשפחה ידע רב יותר מאשר למטופלו. לעיתים, כאשר הוא רואה כי מטופלו אינו פועל על סמך הוראותיו, באופן המסכן את בריאותו ואולי אף את חייו, חובה עליו לעשות כל שביכולתו על מנת לוודא כי המטופל עבר את הבדיקה וכי תוצאות הבדיקה ימסרו. עם זאת, יש לזכור כי מלאכת יומו של רופא המשפחה עמוסה לעיפה. לא תמיד יוכל רופא המשפחה לעקוב אחרי מטופלו. הטלת חובת מעקב, כגישת התובע, תטיל נטל בלתי סביר על הרופא. לא יתכן כי לאחר כל התוויה לעריכת בדיקה רפואית כלשהי, או הנחיה לנטילת תרופה, יהיה על הרופא המטפל לעקוב אחר מטופלו, לחפשו ולוודא את תוצאות ההתוויה. יפים לעניין זה דבריו של בית המשפט העליון בע.א. 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ ציפורה זליג ( 11.7.10):

“….הטלת חובת מעקב גורפת, גם כאשר ניתן למטופל הסבר סביר והחלטתו אם לאמץ את המלצת הרופא היא מושכלת, תטיל נטל בלתי סביר על הרופאים. כמעט כל בדיקה דיאגנוסטית – בדיקת דם, שתן, אולטרה סאונד, או רנטגן, לדוגמה, יכולה לאשש אבחנה כלשהי – ולו בעלת סבירות א-פריורית נמוכה – המחייבת טיפול רפואי. מכאן, שרבות הן הבדיקות שאם המטופל יחליט שלא לבצען, עלול הדבר להוביל לנזק רפואי למטופל. כך הוא הכלל לגבי המלצות רפואיות שונות – לערוך בדיקה, לעבור טיפול רפואי, ליטול תרופה, או לשנות מהתנהגות – המלצות שאם המטופל לא יפעל לפיהן, קיימת תדיר אפשרות מסוימת שהדבר יגרום לו לנזק רפואי. ובכל זאת, כעניין של מדיניות משפטית אין הצדקה לחייב באופן גורף כל רופא לערוך “מעקב שוטף” שהמטופל יפעל בהתאם להמלצה הרפואית”.

ובהמשך:

“הטלת חובה שכזו, שאיננה בת-מימוש כיום, תוחלתה היחידה היא בהסרת האחריות מן המטופל לקבלת החלטות שגויות מדעת, גם אם נמסר לו מידע מספק”.

לגוף העניין, לא נראה כי בשעתו לא היה גם טעם רב בעריכת בירורים כאמור. שכן, כחוכמה לאחר מעשה, הראנו כי כחלוף זמן, כאשר הואיל התובע לפנות למרפאה בקהילה, נמצא כי הטיפול התרופתי שקיבל הועיל לו וכי ריאותיו נמצאו נקיות. מכל מקום, התובע הוא שסיכל את עריכת הבדיקה שביקש הרופא המטפל לבצע. במיוחד אמור הדבר לגבי התווית

— סוף עמוד 20 —

בדיקת הרנטגן מחודש אוקטובר 2003. כפי שלמדנו מפי המומחה מטעם התובע, מועד זה היה קריטי לאבחון מחלתו. הבדיקה המקובלת לאותה עת היתה בדיקת רנטגן. ברי כי בדיקת CT אמורה היתה להיערך רק כאשר בדיקת הרנטגן לא תהיה יעילה. התובע נמנע מביצוע התווית הרופא. סבורני, כפי שהערתי לעיל, כי הרופא יצא ידי חובתו עת הורה על ביצוע הבדיקה. הרופא אף דאג לבדוק את ריאותיו של התובע עת זה ביקר במרפאה בחודש ינואר שלאחר מכן וריאותיו נמצאו נקיות.

שונה המקרה שלפנינו מן המקרה אשר נדון בתיק אזרחי (ירושלים) 776/94, ארטו נגד מלימובקה, תקדין תק – מח 97 [2] 3001. באותו עניין נשלח המנוח לביצוע בדיקת ביופסיה. הכירורג נמנע מביצוע הבדיקה לאחר שכרת שומה מדממת שנתגלתה בגופו של המנוח. משמעה של שומה זו, עלול להיות קטלני. שכן, בבדיקה פתולוגית, לשמה הופנה המנוח, ניתן היה לאתר האם מדובר בגידול סרטני אם לאו. בית המשפט העליון ציין בע.א. 2813/06 שלעיל, כי רופא סביר צריך לנקוט בפעולות נוספות, לרבות מעקב אחר מטופלו, רק כאשר המדובר בהפנייה להליך רפואי שתוחלת הנזק הגלומה בהימנעות מביצועו, גבוהה. איני סבור כי במקרה שלפנינו יכול היה הרופא לצפות כי תוחלת הנזק כה גדולה, מה עוד שהתובע החלים מדלקת הריאות כעבור פרק זמן קצר בכל אחד מן המקרים, בהם הופנה לביצוע הבדיקות.

22. השאלה שעל בית המשפט לשאול עצמו, הינה האם הפרו רופאי הנתבעת את חובת הזהירות הקונקרטית, בעת שטיפלו בתובע. כידוע, החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה מקובלת בהתאם לנורמות המקובלות בעולם הרפואה. (ראה ע.א. 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נגד מימון ואחרים, פ”ד מו [5] 628, 634). החלטות אלה צריכות להעשות לפי הנתונים הניצבים נגד עיניו של הרופא באותה עת. המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל, אינו מבחן של חכמים לאחר מעשה, אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה. (ראה ע.א. 323/89 פכרי קוהרי נגד מדינת ישראל, פ”ד מה [2] 142, 172; וכן ע.א. 3056/99 שטרן נגד המרכז הרפואי על שם שיבא פד נו [2] 936,952; וכן 916/05 כדר נגד פרופסור הרישנו תק – על 2007 [4] 3040). במקרה שלפנינו, כולנו חכמים לאחר מעשה. כיום לאחר שנת 2005, שעה שנתגלו הממצאים הממאירים בגופו של התובע, ביכולתם של חכמי הרפואה לבוא ולשחזר לאחור, אילו פעולות ניתן היה לבצע על מנת לאבחן את מחלתו של התובע. אולם, בזמן אמיתי, כל שניצב בפני רופא המשפחה, היה חולה בדלקת ריאות, אשר מחלתו היתה טעונה טיפול מיידי. אין חולק על כך כי דלקת הריאות טופלה כראוי. את השאלה אם הגורם לדלקת הריאות לא היה נגיפי, אלא גידול ממאיר, לא היה על רופא המשפחה להעלות כאבחנה מבדלת ראשונית. לו אכן היתה הדלקת מטופלת באנטיביוטיקה, אך דרכי האויר לריאותיו של התובע היו נותרות חסומות, חייב היה הרופא המטפל להמשיך בבירור. העובדות כפי שהובאו לעיל מלמדות אחרת. כפי שכבר קבעתי, המומחים מטעם התביעה סמכו את חוות דעתם על עובדות אשר לא עמדו נגד עיני הרופא המטפל.

— סוף עמוד 21 —

על כן, איני מקבל את טענותיו של התובע לעניין הפרת חובת הזהירות והבירור של רופא המשפחה. ההלכות עליהן נסמך ב”כ התובע, הינן כולן נכונות וראויות. לו אכן היה סובל התובע מדלקות חוזרות ונישנות, ברצף ותוך פרקי זמן קצרים יותר באונת ריאתו השמאלית, אכן היה מקום להמשיך בבירור. אך כפי שראינו לא כך היו פני הדברים שעמדו בפני הרופא המטפל.

ח. נזק ראייתי:

23. התובע חוזר בסיכומיו וטוען טענות, אשר לא עלו בכתב טענותיו, באשר לניהול בלתי ראוי של הרשומה הרפואית. למעשה, לא היה מקום כלל להתייחס לטענות אלה. מכל מקום, בחינת הרשומות הרפואיות אשר הוגשו לתיק בית המשפט, מלמדת כי אכן רופא המשפחה ניהל רשומה רפואית, ובה פירט את התלונות, בדיקותיו וממצאיו. יתכן, כי היה מקום לנקוט פעולות בדיקה נוספות על פי כללי הפרוטוקול הרפואי. אולם, כל אשר ביצע הרופא נרשם. הפעולות הנוספות – עליהן עמד פרופסור יודפת בחוות דעתו – כגון בירור לחץ דם, אינן פעולות אשר אי נקיטתן גרעה מיכולת אבחון מחלתו של התובע. מכל מקום, לא מצאתי כל טענה כי היה באי נקיטתן משום פגיעה כלשהי בתובע בנסיבות העניין.

איני מקבל את טענת ב”כ התובע, לפיה היה על הרופא לרשום ברשומה הרפואית, כל אימת שהתובע ביקר במרפאה, את ההסטוריה הנוגעת לתובע. רשומה רפואית הינה ספר כרונולוגי. כעולה מן הרשומה שהומצאה לעיוני, ספר ממוחשב זה הינו קל לעיון. סביר כי כל רופא מטפל, ולאו דווקא רופא המשפחה הקבוע של התובע, יוכל לדפדף בספר זה על נקלה, על מנת ללמוד על עברו הרפואי של התובע. לא יתכן, כי בכל מפגש בין רופא למטופלו, יקדיש הרופא את מעט הזמן הקצר היקר העומד לרשות המטופל, לצורך הקלדת סיפור חד גדיא של ההסטוריה הרפואית, במקום להתמקד במטופל ולרשום אך ורק את הרישומים החשובים לצורך תיעוד הטיפול.

24. נזק ראייתי מסוג אחר, נטען ביחס לאי משלוח התובע לבדיקת CT. מקובל עלי כי אי עריכת בדיקה, מקום שקיימת חובה לבצעה, עלולה לגרום לנזק ראייתי לתובע, באשר היא מונעת ממנו ראיות טובות לגורמי מחלתו, מועד פריצתה, ויכולת אבחונה, באופן המעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע. (ראה ע.א. 9328/02 מאיר נגד דן לאור תק – על 2004 [2] 837, 842). אולם, הדברים נכונים רק מקום שהיה לבצע בדיקה כאמור. כפי שראינו לעיל – בפסקה 20 לפסק דין זה, העובדות שבפנינו לא הצדיקו המשך בירור באמצעות בדיקת CT. לעניין זה, עמד הרופא המטפל על שיקול הדעת שהניע אותו שלא לבצע בדיקת CT, באשר הוא היה סבור כי נזקי ההקרנה הכרוכים ב-CT, אינם מצדיקים את הבדיקה. נראה, כי ד”ר בשארה הפעיל לעניין זה שיקול דעת ראוי. כך גם סבורה פרופסור טבנקין, המציינת בחוות דעתה כי במקרים מעין אלה, אין מקום לבצע בדיקות CT. כך אף עולה מהמלצות

— סוף עמוד 22 —

ההסתדרות הרפואית בישראל, אשר בראש עורכיהן עמדה פרופסור טבנקין. (ראה המלצות “כח המשימה הישראלי לקידום בריאות ורפואה מונעת

(2008)” – פורסם באתר איגוד רופאי המשפחה בישראל (www.wikirefua.org.i).

ט. על עדויות המומחים:

25. בהליך זה בחרתי שלא למנות מומחה מטעם בית המשפט. עלי לציין כי ההליך נפתח בעדויותיהם של הכירורגים, פרופסור מרין מטעם התובע ופרופסור בסט מטעם הנתבעת. שני מומחים אלה אינם מצויים ברפואת משפחה והדבר ניכר היה במהלך חקירתם הנגדית. אין ספק כי השניים מומחים בעלי שם בתחומם. ברם, השאלה שהועמדה לבחינתי נגעה לגדרי חבותו של רופא המשפחה בקהילה. לא מצאתי כי שני מומחים אלה יכלו לשפוך אור, אשר יהא בו כדי להביא את בית המשפט למסקנות הנוגעות לפלוגתא שבמחלוקת. במאמר מוסגר אציין, כי אף הסתבר כי הרשומה הרפואית אשר הועברה לפרופסור מרין, היתה חלקית, כך שהוא לא היה מודע לכל התהליכים שעבר התובע במסגרת המרפאה בקהילה ובחדר המיון.

באשר למומחים לרפואת המשפחה, כבר ציינתי, במקומות שונים בחוות דעתי זו, כי אני מתקשה לקבל את חוות דעתו של פרופסור יודפת. כפי שהראיתי, הרחיב פרופסור יודפת מחד גיסא, את מסגרת טיעוניו מעבר לגדרי המחלוקת שבפני, ומאידך גיסא, מיאן לקבל עובדות וממצאים העולים מן הרשומה. כך מסתבר כי הוא התעלם מן הממצא, אשר נמצא בחדר המיון, לפיו לקה התובע בברונכיטיס בחודש מאי 2003. בחקירתו החוזרת ובשאלה שנסמכה על תשובתו, הסתבר כי המומחה לא ניתח כראוי את החומר הרפואי הנוגע לאירוע מחודש אוקטובר 2003, תוך שהוא מטיל דופי, שלא היה לו מקום, ברופא המשפחה. על כל אלה, מתקשה אנוכי לקבל את חוות דעתו כמשנה סדורה, אשר ניתן ללמוד ממנה על הפרת חובותיו של רופא המשפחה.

באשר לפרופסור טבנקין, נתתי דעתי לכך שהיא עובדת בשירות הנתבעת. עם זאת, הידע העדכני שגילתה והסתמכותה על הרשומות הרפואיות ללא כל אותן שגיאות, עליהן עמדתי לעיל, כמו גם התרשמותי מעדותה, הביאוני לסמוך ידי על חוות דעתה.

י. שונות:

26. בפי התובע טענות רבות ומגוונות, הנסמכות על הפסיקה והספרות, הנוגעות לרשלנות רפואית. יכולתי להעמיק ולכתוב גבי כל אחת ואחת מטענות אלה, אולם איני רואה צורך בכך. משקבעתי על סמך העובדות שהובאו בפני, כי המשיבה ורופאיה לא התרשלו ביחס לטיפול שניתן לתובע, איני רואה צורך לפנות למחוזות רחוקים, על מנת לראות שמא ימצא לו לתובע גבעול קש להתלות בו. כאמור, העובדות שנקבעו על ידי מלמדות על כך כי התנהגותם של הרופאים המטפלים לא חרגה מסטנדרט הטיפול הסביר והראוי.

— סוף עמוד 23 —

27. התובע לקה במחלה ממארת. מחלה זו אינה קשורה בטיפול שניתן לו, ואפילו לא בהיותו מעשן. עד שנת 2005 לא נתגלו כל סימני אזהרה בולטים באשר למחלה זו, אשר הצדיקו עריכת בירור רפואי נוסף, מעבר לזה שקיבל. על כן, אין מקום להטיל חבות על הנתבעת בגין הנזקים הנובעים ממחלתו זו של התובע.

יא. סוף דבר:

28. נוכח האמור לעיל, אני מחליט לדחות את התביעה.

התובע ישא בהוצאות הנתבעת, ושכר טרחת פרקליטיה, בסך כולל של 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, ו’ ניסן תשע”ב, 29 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

בנימין ארבל

תביעת תסמונת דאון- נקבע כי לא הייתה הולדה בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 7852/10

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט י’ עמית

המערער:

נהוראי טידונה

נ ג ד

המשיבות:

1. קופת חולים לאומית של ההסתדרות העובדים

הלאומיים בא”י

2. שירותי בריאות כללית

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן בת”א 740-06 [פורסם בנבו] ביום 30.8.2010 על-ידי כב’ השופטת ת’ ש’ נתנאל

תאריך הישיבה:

כ’ בשבט התשע”ב

(13.2.12)

 

פסק-דין

השופטת א’ חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל), אשר דחה תביעה לפיצויים שהגיש המערער בטענה כי נולד בעוולה כתוצאה מרשלנותן של המשיבות באבחון מצבו הקליני טרם לידתו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

— סוף עמוד 2 —

1. אמו של המערער הייתה בת 34 שנים וחמישה חודשים בעת שהתעברה והרתה ללדת אותו. הריון זה היה הריונה הרביעי וקדמו לו שני הריונות מוצלחים והריון אחד שהסתיים בהפלה טבעית. ביום 1.5.2001, במהלך השבוע השמיני להריונה, פנתה אמו של המערער לרופא המשפחה (להלן: רופא המשפחה) על-מנת לברר האם היא בהריון, וביום 15.5.2001 קיבלה את תוצאות הבדיקות שאישרו את הדבר. ביום 5.6.2001, במהלך השבוע השישה עשר להריונה, פנתה אמו של המערער לראשונה לרופא נשים, ד”ר יעקב ברק (להלן: ד”ר ברק), אשר שלח אותה לבצע בדיקת חלבון עוברי. בדיקה זו בוצעה ביום 25.6.2001 (להלן: בדיקת החלבון העוברי), ותוצאותיה היו כדקלמן: “הסיכון המשוקלל ל תסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות הוא 1:535 ולפי הגיל בלבד: 1:375 […] תוצאות שלושת הבדיקות בתחום הנורמה המקובלת והסיכון לתסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות נמוך מהסיכון לאשה בגיל 35. יחד עם זאת, אנו מפנים אותך לרופא המטפל להסבר התוצאות והיעוץ, לא יאוחר מהשבוע ה-20 להריון”. ביום 17.7.2001, במהלך השבוע העשרים ושניים להריונה, שבה אמו של המערער לבדיקה אצל ד”ר ברק והופנתה על-ידו לסקירת מערכות (בדיקת על-קול). ביום 31.7.2001 ביצעה אמו של המערער את הבדיקה האמורה במכון מור (להלן: בדיקת מכון מור), ובממצאיה נכתב כי “בשתי הכליות: אגן כליה A-P 5 מ”מ. רצוי מעקב וסריקה מכוונת”. ביום 5.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור נוסף אצל ד”ר ברק, אשר הפנה אותה לסקירת מערכות מכוונת. בדיקה זו בוצעה על-ידי ד”ר גוהר ביום 12.8.2001 ובמסגרתה נמצא כי אורך עצם הירך של העובר אינו תואם את השלב ההתפתחותי שלו ונצפתה קיבה קטנה מאוד. בסיכום הבדיקה כתב ד”ר גוהר כי הוא ממליץ “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ” וכן המליץ להפנות את המטופלת להשלמת סקירת המערכות ולביצוע “אקו לב לסימני איס”ק לב” (להלן: בדיקת ד”ר גוהר). ביום 21.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור אצל ד”ר ברק ונשלחה על-ידו להשלמת סקירת המערכות ולביצוע בדיקת אקו-לב עוברי (להלן: הבדיקות הנוספות). אולם, האם נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות ושבה לד”ר ברק רק ביום 16.10.2001, קרי, במהלך השבוע השלושים וחמישה להריונה. בשל אנמיה חריפה ממנה סבלה, הפנה ד”ר ברק את האם לטיפול בבית החולים סורוקה (להלן: בית החולים), שם עברה שלושה טיפולים הקשורים לאנמיה. ביום 8.11.2001 נולד המערער ואובחן כסובל מ תסמונת דאון וכן מבעיות נוספות האופייניות למצבו.

2. בשנת 2006 הגיש המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לפיצוים בסך כולל של 6,829,000 ש”ח, בטענה כי נולד בעוולה בשל רשלנות המשיבות שלא אבחנו

— סוף עמוד 3 —

את מצבו טרם לידתו. בתמצית ייאמר כי המערער טען לשורה של כשלים בהתנהלות הרופאים המועסקים על-ידי קופת-חולים – המשיבה 1 (להלן: קופת החולים) אשר טיפלו באמו במהלך הריונה, וכן בהתנהלות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים סורוקה שבבעלות המשיבה 2. עוד טען המערער כי בנסיבות המקרה דנן יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). לתמיכה בטענותיו צירף המערער חוות-דעת מטעם פרופ’ אלכס שנפלד, מומחה למחלות נשים ולידה (להלן: פרופ’ שנפלד), אשר קבע כי התרשלותו של הצוות הרפואי שטיפל באמו של המערער נעוצה בכך שלא הוצע לה לעבור בדיקת שקיפות עורפית; בכך שלא ניתנו לה הסברים מספקים באשר לבדיקות שעליה לעבור; בכך שד”ר ברק לא שקל את המלצותיו של ד”ר גוהר ומשכך נמנע מלהפנות את אמו של המערער לייעוץ גנטי, אשר בעקבותיו, כך קבע פרופ’ שנפלד בחוות-דעתו “אין לי צל של ספק .. [כי] היא הייתה מקבלת הפניה על חשבון הקופה לביצוע בדיקת מי השפיר, עקב הצירוף של סימנים מחשידים לתסמונת דאון …”. בחוות-דעת משלימה שערך פרופ’ שנפלד, המתייחסת בעיקרה לאחריותו של בית החולים, הוא הוסיף וקבע כי בית החולים היה “התחנה האחרונה” אשר בה ניתן היה לברר האם המערער לוקה בתסמונת דאון ואילו כך נעשה אפשר היה לסיים את ההריון גם באותו שלב “ולמנוע לידתו של תינוק פגוע ונכה”. המשיבות מצידן הגישו אף הן חוות-דעת של מומחים שונים, מהן עולה בין היתר כי בבדיקות שנערכו לאמו של המערער לא הייתה אינדיקציה שהצדיקה ביצוע בדיקת מי שפיר; כי על-פי הנחיות משרד הבריאות לא היה מקום לבצע בדיקה כזו במקרה הנדון; וכן כי לא הייתה כל התרשלות בפעולות הצוות הרפואי של בית החולים. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת התביעה שלחה קופת החולים הודעת צד ג’ נגד אמו של המערער בטענה כי יש לייחס לה אשם תורם במידה מכרעת.

פסק דינו של בית משפט קמא

3. בפסק דינו מיום 30.8.2010 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את התביעה בקובעו כי בשל שיקולים שונים ובעיקר בשל הסיכונים הבריאותיים הכרוכים בכך, לא כל אישה בהריון נשלחת לביצוע בדיקת מי שפיר אף כי אין חולק שבדיקה זו מגלה תסמונת דאון בעוברים במאה אחוז מן המקרים. על כן, דחה בית המשפט את טענת המערער כי עצם לידתו כשהוא לוקה בתסמונת דאון, בצירוף האפשרות לגלותה במאה אחוז מן המקרים באמצעות בדיקת מי שפיר, יש בה כדי ללמד על רשלנותן של המשיבות ועליהן הנטל לסתור את הדבר. בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה (בהפנותו

— סוף עמוד 4 —

לע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית חולים “מאיר”, פ”ד נא(4) 687 (1997)) כי לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל ולהניח קיומה של רשלנות רק משום שסיכון ידוע בתחום מסוים התממש. עוד קבע בית המשפט כי התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודה (הדבר מדבר בעדו) ובסעיף 38 לפקודה (דבר מסוכן) לא התקיימו במקרה דנן ועל כן אין להורות מכוחם על העברת נטל הראיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי:

“השאלה העיקרית במקרה דנן הינה, לא אם ניתן היה לגלות את התסמונת לו היתה מבוצעת בדיקת מי שפיר (הרי התשובה לכך ברורה וחד משמעית). השאלה העיקרית הינה, האם אם התובע טופלה כראוי ובכלל זה – האם נשלחה לביצוע כל הבדיקות, שהיתה אינדיקציה לביצוען”.

4. ככל שהדבר נוגע לדיקור מי שפיר ציין בית המשפט כי על-פי עדויות כל המומחים שנשמעו בפניו, לרבות זו של פרופ’ שנפלד מטעם המערער, מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים בריאותיים עד כדי הפלה. על כן, היו כל המומחים מאוחדים בדעה כי גם לאחר סקירת המערכות המכוונת שביצע ד”ר גוהר ובהעדר אינדיקציות המצדיקות זאת, לא היה מקום לשלוח את אמו של המערער באותו שלב לביצוע דיקור מי שפיר או לייעוץ גנטי, אלא לבדיקות נוספות, נטולות סיכון שעליהן המליץ ד”ר גוהר (השלמה של סקירת המערכות וביצוע אקו-לב לעובר לסימני איס”ק לב). בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה את העובדה כי בניגוד לדברים שכתב בחוות-דעתו, אישר פרופ’ שנפלד מפורשות בחקירתו הנגדית כי לאור הממצאים שעלו בבדיקתו של ד”ר גוהר הוא לא היה מפנה את האם ליועץ גנטי על-מנת שישקול דיקור מי שפיר (עמ’ 109 לפרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008), והסכים כי המשך נכון של המעקב באותו שלב היה הפניית האם לביצוע הבדיקות הנוספות (עמ’ 100 לפרוטוקול הדיון הנ”ל). כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי עדותו של פרופ’ בליקשטיין, אחד המומחים מטעם המשיבות, אשר אמר שתוצאות בדיקת ד”ר גוהר הינן “כשירות אבל מסריחות”, מחייבות מסקנה אחרת. בית המשפט הפנה בהקשר זה לדברים נוספים ומבהירים שאמר פרופ’ בליקשטיין בעדותו, בהדגישו כי נוכח התוצאות שהיו בידי ד”ר גוהר באותו שלב היה אף הוא מחפש מרקר נוסף, וכי “המרקר החשוב ביותר מכל הסימנים האלה שהם באמת לא משמעותיים … המרקר העיקרי זה לב … כמעט שליש מהילדים עם תסמונת דאון הם עם מומי לב. והייתי מפנה את האישה הזאת גם, לחזק את ההחלטה שלה, לאקו לב עוברי”. אין חולק, כך צוין, כי

— סוף עמוד 5 —

אמו של המערער לא ביצעה את הבדיקות הנוספות ובית המשפט דחה את טענתה כי ד”ר ברק לא נתן בידה הפניה לביצוען. בהקשר זה העדיף בית המשפט את גרסתו העובדתית של ד”ר ברק, אשר טען כי מסר בידיה הפניה כאמור ותימוכין לכך מצא בית המשפט בעובדה שהבדיקות האמורות נרשמו על-ידי ד”ר ברק בכרטיס הרפואי של אם המערער. לעובדה שעותק מטופס ההפניה לא נשמר בידי ד”ר ברק לא ייחס בית משפט קמא כל משמעות, בציינו כי ההפניה ניתנת בידי המטופל לשם ביצוע הבדיקות ואין צורך שהרופא ישמור עותק ממנה.

5. בית משפט קמא קבע, אפוא, כי משהמליץ ד”ר גוהר על השלמת סקירת המערכות ועל ביצוע אקו לב לעובר, ומשהפנה ד”ר ברק את האם לביצוע בדיקות נוספות אלה, פעלו שניהם “כפי שרופאים סבירים היו פועלים בנסיבות העניין” ועל כן לא מצא התרשלות בהתנהלותם. לעומת זאת, ציין בית המשפט כי אמו של המערער בחרה שלא לבצע את הבדיקות הנוספות אף שנשלחה לבצען, וזאת מסיבות השמורות עמה. עוד ציין בית המשפט כי התנהלותה של האם בעניין זה “עולה בקנה אחד עם חלק מהתנהלותה במהלך ההריון” והוא פירט ביחס לכך את העובדה כי היא פנתה לראשונה לרופא רק בשבוע הששה עשר להריונה; כי לא פנתה כלל למעקב בטיפת חלב; כי למרות שבתוצאות בדיקת החלבון העוברי נכתב כי עליה לפנות לייעוץ אצל הרופא המטפל להסבר התוצאות לא יאוחר מהשבוע העשרים להריון, היא פנתה שוב אל ד”ר ברק רק בשבוע העשרים ושניים להריונה; כי למרות המלצותיו של ד”ר גוהר ולמרות שנכתב בהן כי עליה לחזור אליו לאחר שבועיים, היא לא עשתה כן; כי במשך קרוב לחודשיים לאחר שנשלחה לבצע את הבדיקות הנוספות היא לא חזרה לביקור אצל ד”ר ברק ופנתה אליו רק בחודש התשיעי (בשבוע השלושים ושבעה), כשבועיים לפני הלידה, לאחר שהרגישה לא טוב והתברר שהיא סובלת מאנמיה חריפה.

6. בית המשפט דן בטענה נוספת שהעלה המערער ולפיה לא קיים ד”ר ברק את חובתו על-פי סעיפים 13 ו-14 לחוק זכוית החולה, תשנ”ו-1996, בכך שנמנע מלהציג בפני אמו את האפשרות לעבור – אם רצונה בכך – בדיקת מי שפיר, חרף הסיכונים הכרוכים בדבר. בעניין זה מצא בית המשפט כי הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד ברשומה רפואית מתאימה את פרטי ההסברים שעל-פי טענתו ניתנו לה בהקשר זה, יש בה כדי להעביר את “… החובה להוכיח את תוכ[נם] אל כתפי המשיב[ות]”. יחד עם זאת, ולגופם של דברים קבע בית המשפט כי קופת-חולים עמדה בנטל זה וכי עלה בידה להוכיח שאמו של המערער “קיבלה הסברים מספיקים וזאת – משני הרופאים, גם מד”ר

— סוף עמוד 6 —

גוהר וגם מד”ר ברק וכי שניהם העמידו אותה על האפשרות לבצע בדיקת דיקור מי שפיר ועל משמעות הבדיקה”. את מסקנתו זו סמך בית המשפט, בין היתר, על עדותו של ד”ר ברק וכן על עדותה של אם המערער, אשר סיפרה כי קראה יחד עם ד”ר ברק את תוצאות בדיקת החלבון העוברי (שם נכתב במפורש כי בדיקות אלה “הינן בדיקות סינון בלבד ואינן מהוות תחליף לבדיקת מי שפיר”). כמו כן נסמך בית המשפט במסקנתו האמורה על תצהירו של ד”ר גוהר, אשר טען כי הוא נוהג להסביר ללקוחותיו שניתן לשלול בוודאות את אפשרות קיומה של תסמונת דאון רק באמצעות בדיקת מי שפיר; על הדברים שנכתבו בטופס תוצאות הבדיקה שערך ד”ר גוהר (ובהן ההמלצה “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ”); וכן על התרשמותו של בית המשפט לפיה גרסתה של אם המערער בעניין זה אינה סבירה, בהינתן תוצאות הבדיקות השונות ומכלול נסיבות העניין.

7. אשר לטענה כי היה על ד”ר ברק להפנות את אמו של המערער לביצוע בדיקת מי שפיר, למצער בעת ביקורה אצלו ביום 31.10.2001 (בהיותה בחודש התשיעי להריונה), קבע בית המשפט כי טענה זו דינה להידחות בציינו כי משהציע ד”ר ברק לאם בביקורה מיום 12.8.2010 את האפשרות לבצע דיקור מי שפיר והסביר לה את משמעות הבדיקה והיא לא חפצה בכך ואף לא ביצעה את הבדיקות הנוספות שאליהן נשלחה, למרות שמדובר בבדיקות לא פולשניות שאין בצידן סיכון, לא היה לד”ר ברק כל יסוד להניח שהיא תהיה מוכנה לבצע את הבדיקה האמורה בשלב כה מתקדם של ההריון. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט גם בעדויות האם ובעלה (ראו עמ’ 25 לפסק הדין, פסקה 36).

לבסוף קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה היה על ד”ר ברק ליידע את הצוות הרפואי של בית החולים על הבדיקות שנערכו לה לעניין מומים של העובר, וזאת בהינתן העובדה כי הופנתה על-ידו לבית החולים לשם טיפול באנמיה שנתגלתה אצלה ולא לשם מעקב אחר ההריון.

8. לעניין החבות שביקש המערער להטיל על בית החולים קבע בית המשפט כי אמו הגיעה לבית החולים על-מנת לקבל טיפול נגד אנמיה, ואף קיבלה את הטיפול הנדרש בהקשר זה. בנסיבות אלה, סבר בית המשפט כי לא עלה בידי המערער להציג טיעון כלשהו מדוע היה על צוות בית החולים לגלות עניין בבדיקות שעברה האם במהלך ההריון ולצורך מעקב אחר ההריון. מכל מקום, הדגיש בית המשפט כי אפילו

— סוף עמוד 7 —

היה סבור שחלה על הצוות הרפואי של בית החולים החובה להתעניין בבדיקות אלה, לא היה במסמכים הרפואיים ממצא חריג כלשהו למעט הממצא הנוגע לאגני הכליה המורחבים, שאף הוא היה “בגדר הנורמה ולא חייב בדיקה ודרישה בשאלה אם האם ביצעה את כל הבדיקות לגילוי תסמונת דאון”. בית המשפט הוסיף והדגיש בהקשר זה כי בנסיבות המקרה דנן אין בית החולים אמור לשמש כגוף הבודק או המבקר את פעולותיו ואת שיקול דעתו של הרופא המטפל וכי בהעדר ממצא חריג כלשהו במסמכים הרפואיים שהועברו אליו, שהיה בו כדי לעורר חשד לקיומה של בעיה הדורשת טיפול “לא היה זה מתפקידו של ביה”ח לבצע פעולה נוספת מעבר לטיפול באנמיה ובוודאי שלא הייתה מוטלת עליו חובה לבחון אם רופאיה של אם [המערער] טפלו בה כראוי…”.

9. בפסק דינו נדרש בית המשפט עוד לכך שהמערער כלל בסיכומיו טענות אשר לא הופיעו בכתב התביעה או בחוות-הדעת של פרופ’ שנפלד, וקבע כי דינן להידחות על הסף בשל הרחבת חזית אסורה. למרות זאת, דן בית המשפט בטענות לגופן ודחה אותן אחת לאחת. כך, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה היה על קופת-חולים לצרף לתוצאות בדיקת ההריון דף מידע המפרט את לוח הזמנים של הבדיקות שעל אמו של המערער לבצע במהלך תקופת הריונה. משנדחתה טענה זו, ובהינתן העובדה שאמו של המערער פנתה לרופא מומחה לראשונה רק בחלוף המועד שבו ניתן היה לבצע בדיקת שקיפות עורפית, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה ד”ר ברק התרשל בכך שלא הפנה אותה לבצע בדיקה זו. עוד קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בכך שהמשיבות נמנעו מביצוע סקירת מערכות מוקדמת לאמו של המערער, בציינו כי יכולתה של סקירה מעין זו לאבחן תסמונת דאון הוא נמוך ובקובעו כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההימנעות מביצועהּ ובין אי גילוי מצבו של המערער טרם לידתו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל גם את הטענה לפיה גילה של אם המערער בעת התעברותה הוא כשלעצמו די היה בו כדי להצדיק את שליחתה לביצוע בדיקת מי שפיר. בהקשר זה ציין בית המשפט כי על-פי הנחיות משרד הבריאות יש להפנות אישה בהריון לבדיקת מי שפיר רק מקום שבו האישה היא בת 35 שנים לפחות במועד ההתעברות, ואילו בעת שהרתה אמו של המערער היא הייתה בת 34 שנים ו-5 חודשים. בהינתן העובדה שהמערער לא הניח תשתית כלשהי לקביעה לפיה יש לחרוג מהנחיות משרד הבריאות בנסיבות המקרה דנן, קבע אפוא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבות בעניין זה.

— סוף עמוד 8 —

10. נוכח כל האמור דחה בית המשפט את התביעה אך לא ראה לחייב את המערער בהוצאותיה של קופת-חולים. לעומת זאת, ובשים לב לעובדה שהמערער לא העלה לכתחילה כל טענה בעלת משקל ממשי כלפי הצוות הרפואי של בית החולים, חייב בית המשפט את המערער בתשלום הוצאותיה ושכר טרחתה של המשיבה 2, בסך כולל של 15,000 ש”ח, בתוספת מע”מ.

טענות הצדדים

11. המערער לא השלים עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיף 41 לפקודה, הואיל ובנסיבות המקרה דנן בואו לעולם כשהוא לוקה בתסמנות דאון מתיישבת יותר עם המסקנה לפיה המשיבות התרשלו באבחון מחלתו בשלב ההריון, מאשר עם המסקנה כי לא התרשלו בכך. עוד טוען המערער כי היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי, וזאת נוכח הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד כנדרש על-פי חוק זכויות החולה את ההסברים שניתנו לטענתו לאמו בכל הנוגע לאפשרות לערוך בדיקת מי שפיר. על רקע זה מוסיף המערער וטוען כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא נתקבלו כולן תוך סטייה מן הכללים שהתגבשו בפסיקה ובחקיקה והוא מציין בהקשר זה כי בתצהירו בפני בית משפט קמא טען ד”ר ברק שהוא המליץ לאמו של המערער על ביצוע בדיקת מי שפיר אך היא סירבה לעשות כן. לטענת המערער, גרסה עובדתית זו אינה נתמכת בכל ראיה פוזיטיבית ומכל מקום, היא סותרת את הטענה לפיה ממצאי הבדיקות שנערכו לאמו היו בגדר הנורמה. המערער מוסיף וטוען כי לא עלה בידי המשיבות להוכיח את הטענה העובדתית לפיה ד”ר ברק אכן המליץ לאמו לערוך בדיקת מי שפיר, ולמצער כי העלה בפניה אפשרות מעין זו. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לקביעה לפיה אמו הופנתה על-ידי ד”ר ברק לביצוע הבדיקות הנוספות, והוא מדגיש בהקשר זה כי ההפניה לבדיקות אלה כלל לא הוצגה בפני בית משפט קמא; כי בהינתן הסיכונים הנמוכים הכרוכים בבדיקות אלה אין זה מתקבל על הדעת שאמו נמנעה על-פי בחירתה מלבצען; וכן כי עם שובה של אמו למרפאה ביום 31.10.2001, לא טרח ד”ר ברק להתעניין בתוצאותיהן של הבדיקות האמורות ולגישת המערער מעיד הדבר על כך שהיא כלל לא נשלחה לבצען.

— סוף עמוד 9 —

אשר להתנהלותו הרשלנית של ד”ר ברק טוען המערער כי הגיל “הגבולי” של אמו בעת שהרתה, שהיה קרוב כדי חודשים ספורים בלבד לגיל שבו מחייבות הנחיות משרד הבריאות לערוך בדיקת מי שפיר, בצירוף הסימנים הבלתי מבוטלים שנתגלו בבדיקות השונות לתחלואה אפשרית של העובר, די היה בהם כדי “להציב סימן שאלה בולט מעל להיריון הנדון”. את טענתו בהקשר זה סומך המערער בין היתר על חוות הדעת השונות שהובאו מטעם הצדדים ואשר לשיטתו נותחו באופן שגוי בפסק דינו של בית משפט קמא. במצב דברים זה, כך טוען המערער, הימנעותו של ד”ר ברק מלהפנות את אמו לביצוע בדיקת מי שפיר אינה מתיישבת עם רמת ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר ומהווה “רשלנות גסה”. יתרה מכך, לטענת המערער שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה בנסיבות המקרה דנן צורך להפנות את אמו לייעוץ גנטי, וזאת בניגוד לאמור בחוות-דעתו של פרופ’ שנפלד מטעמו. לתמיכה בטענה זו מפנה המערער להמלצתו של ד”ר גוהר כפי שבאה לידי ביטוי בתוצאות הבדיקות שערך לאמו ולדברים שנאמרו על-ידי ד”ר גוהר ופרופ’ בליקשטיין בעדויותיהם בפני בית משפט קמא. כמו כן שב המערער על טענתו לפיה ד”ר ברק לא עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו מכוח חוק זכויות החולה, משהוכח כי נמנע מלהציג לאמו את כל המידע הדרוש על-מנת שתוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לשאלה האם לבצע דיקור מי שפיר. בהתנהלותו זו, כך טוען המערער, מנע ד”ר ברק מאמו את האפשרות לערוך את הבדיקה האמורה, אשר אין לחלוק על כך שבעקבותיה הייתה מבצעת הפלה. לחלופין נטען כי התנהלותו האמורה של ד”ר ברק מקימה לאמו של המערער זכות עצמאית לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. לבסוף טוען המערער כי הואיל ורופא המשפחה לא נתן לאמו הסבר מקדים על מועדי הבדיקות שעליה לבצע במהלך תקופת ההריון, היא החמיצה את “חלון הזמנים” לביצוע בדיקת השקיפות העורפית – בדיקה אשר יכולה הייתה לסייע באבחון מוקדם של מצבו ולהוביל למניעת את לידתו.

אשר לאחריות המשיבה 2 טוען המערער כי אין לקבל את הגישה לפיה צוות בית החולים, אשר שימש “כחוליה האחרונה במהלך הטיפול ב[אמו]”, צריך היה להתמקד אך ורק בנושא שנמסר לטיפולו, וזאת תוך התעלמות מתוצאות הבדיקות השונות אשר עמדו לנגד עיניו. לטענת המערער, עיון בממצאי הבדיקות האמורות צריך היה להוביל את הרופאים המטפלים בבית החולים לערוך לאימו בדיקות נוספות אשר היו מובילות לאבחון מצבו ולמניעת לידתו.

— סוף עמוד 10 —

12. המשיבות מצדן טוענות כי דין הערעור להידחות באשר לא עלה בידי המערער להצביע על טעם המצדיק התערבות בפסק הדין. לטענתן, מסקנתו של בית משפט קמא כי לא נפל כל פגם בהתנהלותן ובטיפול שניתן לאמו של המערער, מעוגנת היטב בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו. יתר על כן, המשיבות טוענות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין מחדליהן הנטענים ובין לידתו של המערער, וזאת משני טעמים. ראשית, לא עלה בידי המערער להוכיח כי אילו אמו הייתה מופנית לייעוץ גנטי היה הדבר מוביל להמלצה לבצע דיקור מי שפיר. שנית, אפילו היה מבוצע דיקור מי שפיר ומצבו של המערער היה מאובחן טרם לידתו, ספק אם הדבר היה מוביל להמתת המערער ברחם אמו בשלב כה מתקדם של ההריון.

דיון והכרעה

13. לאחר שבחנתי את הטענות שהעלה בפנינו המערער בכתב ועל-פה אני סבורה כי יש לאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא, מטעמיו. חלק ניכר מטענות המערער מופנות כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אך לא מצאתי בטיעוני המערער טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעות עובדתיות אלה. כוונתי בין היתר לקביעה כי אמו של המערער נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות אף שהופנתה על-ידי ד”ר ברק לבצען, וכן לקביעה כי ניתנו לאמו של המערער על-ידי ד”ר ברק וד”ר גוהר הסברים מספקים בכל הנוגע לביצוע בדיקת מי שפיר והמשמעויות הכרוכות בכך. קביעות אלה – וכמוהן ממצאיו הנוספים של בית משפט קמא אותם פירטנו בהרחבה לעיל – מבוססים כולם על המסמכים שהוצגו בפניו ועל העדויות ששמע מפי המומחים ומפי העדים האחרים ושאותן בחר לאמץ. קביעות וממצאים אלה הניחו מסד ראוי למסקנה המשפטית שאליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה אין למצוא במקרה דנן התרשלות בהתנהלותם של רופאי קופת-חולים בכל הנוגע למעקב אחר הריון של אם המערער, משום שזו לא חרגה מסטנדרט ההתנהגות שיש לצפות לו מרופא סביר בנסיבות העניין. אשר למשיבה 2 צדק בית משפט קמא בציינו כי הטענות שהעלה המערער כנגדה לא היה בהן על-פני הדברים כדי לבסס עילה בנזיקין ומוטב היה על כן שלא להגיש את התביעה לכתחילה נגד משיבה זו.

14. סוף דבר – פסק דינו של בית משפט קמא הינו בהיר ומנומק. הממצאים שקבע מעוגנים כדבעי בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו והם תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע, אשר אין לגלות בה כל טעות שבחוק. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעמיו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי

— סוף עמוד 11 —

, תשמ”ד-1984. לפנים משורת הדין ולמרות דחיית הערעור אוסיף ואציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בנסיבות העניין.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיא:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

א חיות

המשנה לנשיא

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

פס"ד בנושא רישום רפואי חסר / גיליון רפואי חסר- נזק ראייתי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 9151/08

בפני:

כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופטת מ’ נאור

כבוד השופט נ’ הנדל

המערערים:

1. מאיר בן חמו

2. מרים בן חמו

3. שמעון בן חמו

נ ג ד

המשיבים:

1. עיריית ירושלים – שירותי בריאות הציבור

2. הסתדרות מדצינית “הדסה”

3. פרופ’ אמנון בז’יז’נסקי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.8.2008 בת”א 7063/05, [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופט מ’ רביד

פסק-דין

— סוף עמוד 3 —

השופט נ’ הנדל:

1. מונח לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.8.2008 בת”א 7063/05 [פורסם בנבו] (כב’ השופט מ’ רביד), במסגרתו נדחתה תביעת המערערים לפצותם בשל נזקים אשר נגרמו להם עקב מעשיהם ומחדליהם הרשלניים של המשיבים, עובדיהם ושלוחיהם, במסגרת הריונה של מערערת 2.

הרקע העובדתי

2. מערער 1, מאיר בן חמו (להלן: “מאיר”), נולד ביום 16.6.1990 במצב של אפגר 1, כשהוא סובל משיתוק מוחין קשה, התקפי אפילפסיה, קונטרקטורות קשות במפרקי הברכיים ואי שליטה על הסוגרים. ההריון שהוביל ללידתו של מאיר היה הריונה השישי של אימו, מרים בן חמו – היא מערערת 2 (להלן: “מרים”). פרט ללידה הראשונה, בוצעו כל הלידות בניתוח קיסרי. זאת, עקב מצבי מצוקת עובר וגורמי סיכון אחרים. לאחר לידת מאיר, הרתה מרים פעמיים נוספות וילדה שני ילדים.

ביום 17.12.1989, שישה חודשים טרם הולדתו של מאיר, נרשמה מרים למעקב הריון בתחנת טיפת חלב סנהדריה (להלן: “טיפת חלב” או “התחנה”). עד שבוע 34 להריון לא נמצאו כל ממצאים חריגים בבדיקות שנערכו למרים ולעובר. ביום 27.5.1990, בהיותה בשבוע 34 להריון, אושפזה מרים במחלקת היולדות של בית החולים “הדסה” (משיבה 2, להלן: “הדסה”) בשל כאבים בבטן התחתונה. במסגרת האישפוז בוצעו למרים בדיקת אולטרא-סאונד וסקירת מערכות. ביום 29.5.1990 שוחררה מרים מהדסה כאשר בגליון סיכום המחלה צוין: “הערכת משקל 2,500 גרם. סקירת מערכות תקינה. לציין שהמשקל מעט מעל הגבול העליון של הנורמה”. בהמשך לבדיקות שנערכו במהלך האישפוז, זומנה מרים ל”ביקורת רופא מטפל בעוד שבועיים”, וכן נקבע לה תור לניתוח קיסרי ביום 21.6.1990. הצדדים חלוקים באשר לאירועים שהתרחשו לאחר שחרורה של מרים מהדסה. טענותיהם תובאנה להלן.

טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי

3. לטענת המערערים בהליך קמא, במהלך ההריון הייתה מרים במעקב בטיפת חלב, וטופלה על ידי האחיות ועל ידי רופא שנתן שירות בטיפת חלב מטעם הדסה – פרופ’ אמנון בז’ז’ינסקי (משיב 3, להלן: “פרופ’ בז’ז’ינסקי”). נטען כי פרופ’ בז’ז’ינסקי

— סוף עמוד 4 —

בדק את מרים ביום 7.6.1990, דהיינו – לאחר שחרורה מהאשפוז בהדסה. ביום 13.6.1990 הגיעה מרים לטיפת חלב כשהיא מבוהלת, לאחר שלא חשה בתנועות העובר. לפי הנטען, פרופ’ בז’ז’ינסקי, אשר טיפל בה גם בביקור זה, הסתפק בבדיקה חיצונית כללית, ולא עשה לעובר ניטור או בדיקה אחרת כגון בדיקת אולטרא-סאונד. הודגש כי על אף גודלו החריג של העובר, שוחררה מרים לביתה ללא הנחיות. מרים המשיכה שלא לחוש בתנועות העובר, ועל כן הגיעה ביום 16.6.1990 לבית החולים “ביקור חולים”, שם אובחנה מצוקה עוברית קשה, והתבצע ניתוח קיסרי דחוף במהלכו נולד מאיר.

משיבה 1, עיריית ירושלים (להלן: “העירייה”), היא האמונה על שירותי בריאות הציבור בירושלים, במסגרתם מופעלות תחנות טיפת החלב. לטענתה, תחנת טיפת חלב האמורה לא הופעלה בשיתוף פעולה עם הדסה, פרופ’ בז’ז’ינסקי לא עבד בתחנה, ועל כן אם בדק את מרים – לא עשה זאת במסגרת ביקוריה בטיפת חלב. לטענת העירייה, ביום 31.12.1989 נבדקה מרים בטיפת חלב בפעם האחרונה, ופנתה להמשך מעקב וטיפול בהדסה. מרים נבדקה בטיפת חלב על ידי אחות ביום 17.12.1989, ובמסגרת הבדיקה קיבלה מרים “כרטיס אישה הרה” (להלן: “כרטיס אישה הרה”), בו נרשמות הבדיקות המבוצעות על ידי האחיות והרופאים. כרטיס זה נותר בידי המטופלת, כאשר במקביל קיים אף “כרטיס מטופל”, הנשאר בטיפת חלב והרישומים בו נעשים במקביל לאלה שבכרטיס אישה הרה.

בית החולים הדסה ופרופ’ בז’ז’ינסקי תמכו בטענת העירייה לפיה טופלה מרים בתקופת הריונה עם מאיר על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי בבית החולים הדסה. לטענתם, לא הייתה כל רשלנות בטיפול במרים. הובהר כי מרים אכן נבדקה בימים 7.6.1990 ו-13.6.1990 על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי, אולם המדובר היה בבדיקות שגרתיות ומרים לא התלוננה במסגרתן על היעדר בתחושת תנועות העובר. לגישתם, אין כל ספק כי לו הייתה מרים מתלוננת בפני הרופא בדבר היעדר תנועות העובר – לא היה הרופא מסתפק בבדיקה חיצונית.

הכרעת בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים משקבע כי המשיבים לא הפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם. נקבע כי עדותה של מרים אינה עושה רושם מהימן “לא מפני ששיקרה, אלא מפני שעדותה הייתה מבולבלת, וניכר שאינה זוכרת את

— סוף עמוד 5 —

העובדות לאשורן” (עמ’ 6 לפסק הדין). קביעה זו מתבססת בעיקר על סתירות שבין עדותה של מרים לבין המסמכים מזמן אמת (עמ’ 7 לפסק דין). לעומת זאת, עדויותיהם של עובדי תחנת טיפת חלב ושל פרופ’ בז’ז’ינסקי נתקבלו כמהימנות. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת המשיבים, לפיה מרים נבדקה בטיפת חלב רק בתחילת הריונה, ולאחר תאריך 31.12.1989 לא טופלה יותר בתחנה. קביעה זו נסמכה על המסמכים השונים שעמדו לפני בית המשפט, בין היתר הרישום ב”כרטיס אשה הרה” לפיו מרים הפסיקה את טיפוליה בתחנה, רישומי גליון בית החולים של הדסה וחתימת מרים המאשרת את קבלת ההחזר הכספי בגין הפסקת הטיפול בטיפת חלב. הימנעותה של מרים מלהוכיח את טענותיה באמצעות עדותן של נשים נוספות שטופלו בתחנה על-ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי, אף היא פעלה לרעתה.

עוד נקבע, כי על פי הרישומים מזמן אמת, ועל אף אי הדיוקים העולים מהם, מרים לא התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי כי היא אינה חשה בתנועות העובר. נפסק כי מהרישום הקיים ב”כרטיס אישה הרה” – בו נרשמות הבדיקות המבוצעות על ידי האחיות והרופאים בטיפת חלב – אשר נותר בידי המטופלת במהלך ההריון, ומהרישום המצוי בגליון בית החולים בהדסה (להלן: “גליון הדסה”), ניתן להסיק שמרים לא דיווחה כי היא אינה חשה בתנועות העובר. בית המשפט המחוזי קבע כי אף שנרשמה המילה “אזהרות” בבדיקה שנערכה ביום 13.6.1990, הרי שאין זה סביר כי פרופ’ בז’ז’ינסקי יכתוב מילה זו ובה בעת יאמר למטופלת כי הכל כשורה. נקבע כי ככל הנראה הדבר נרשם על רקע גורמי סיכון בהם הייתה מצויה, ואין הדבר תומך בטענה כי מרים התלוננה על היעדר תחושת תנועות העובר. בהמשך לכך נקבע כי מרים הפסיקה לחוש בתנועות העובר רק לאחר שנבדקה על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי ביום 13.6.1990, וכי הדברים מתחזקים ברישום שבגליון סיכום מחלה בבית החולים ביקור חולים. בית המשפט המחוזי קבע גם כי בנסיבות בהן מרים לא התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי על היעדר תחושת תנועות העובר, הרי שלא היה מקום להפנות את מרים לבדיקת אולטרא-סאונד, על אף שעולה מהמסמכים כי ייתכן ומרים אכן ביצעה בדיקה שכזו. הוער כי על אף שתוצאותיה של בדיקה זו אינם בנמצא, לא היה על הדסה לשמור תוצאות אלה מעל לשבע שנים, וכי כך או כך “אין למחדל זה השפעה על התשתית הראייתית בתיק” (עמ’ 18 לפסק הדין).

בית המשפט המחוזי המשיך וקבע כי בנסיבות העניין אין בהיעדר ממצאי בדיקת האולטרא-סאונד או הרישום בגליון הדסה מיום 7.6.1990 משום “נזק ראייתי”

— סוף עמוד 6 —

למערערים. הודגש כי אין להפעיל דוקטרינה זו בכל מצב, “אלא רק במצב של תיקו ראייתי” אשר לא התקיים לדעת בית המשפט המחוזי.

טענות הצדדים

5. לטענת המערערים, מסקנותיו של בית המשפט המחוזי נשענות על יישום שגוי של הראיות והרישומים הרפואיים. כך לדוגמא, הרישום בגליון הדסה מיום 13.6.1990 מעלה חשש כי אין המדובר בתרשומת אותנטית, וכי למעשה מתארת היא את הבדיקה שנערכה ביום 7.6.1990. בהיעדר תרשומת של הבדיקה “האמיתית” שנערכה לטעם המערערים ביום 13.6.1990, הרי שקיים חסר ראייתי קריטי. נטען כי המשיבים לא נתנו הסבר מניח את הדעת לחשש זה. הוסף כי אי נכונותן של הדסה וטיפת חלב להציג את רישומי הנוכחות, פעילות הרופאים וההזמנות לטיפולים המונפקים על ידן, מנעו בחינתן של ראיות לפיהן ניתן היה לעמוד על טיבה של מערכת היחסים בין הדסה לבין טיפת חלב, והשאלה האם טופלה המערערת על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי בטיפת חלב. לדעת המערערים, אי הצגת הראיות מקימה חזקה ראייתית לחובת הדסה. עוד נטען כי לא ניתן להסיק מהמסמכים הקיימים כי המערערת הפסיקה את הטיפול בטיפת חלב, וכי ניתן ללמוד מהתנהגות עובדי תחנת טיפת חלב במועד שלאחר הפסקת הטיפול הנטענת, כי הטיפול כלל לא הופסק. הודגש כי הסתירות בעדותה של המערערת הינן קלות, וכי יש להניח שתזכור היטב אירועים שאירעו בימים גורליים בחייה. לגישת המערערים, רישומה של המילה “אזהרות” ביום 13.6.1990 הינו סתום ובלתי מפורש. לו היה הרופא מורה למערערת כי עליה לגשת לבית החולים – הייתה עושה זאת. אולם, כנטען, הרופא הרגיעה ואמר כי הכל תקין.

לגישת המשיבים יש לדחות את הערעור. ראשית, טוענים הם כי למעט שני ביקורים בתחילת ההריון, לא ביקרה מרים בתחנת טיפת חלב, והטיפול שהוענק לה ניתן בבית החולים הדסה. הודגש כי אי הצגת ההסכמים שבין טיפת חלב להדסה אינה פוגעת במערערים שכן לא ניתן ללמוד מהם על רופאי הדסה שנתנו שירות בתחנות טיפת חלב. לעניין רישומה האותנטי של הבדיקה מיום 13.6.1990 נטען, כי לאי הדיוקים שברישום ניתן הסבר רפואי ועובדתי אשר מניח את הדעת ושהתקבל על ידי בית המשפט המחוזי. בשל כך, ונוכח הרישומים, גורסים המשיבים כי אין לומר שמרים התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי על היעדר בתחושת תנועות העובר. צוינה מומחיותו הרבה של פרופ’ בז’ז’ינסקי במיילדות וגיניקולוגיה. האחרון מומחה בתחומים אלה

— סוף עמוד 7 —

החל משנת 1988 והיה שותף למחקרים בנושא חשיבות תנועות העובר כחלק מהמעקב בהריונות בסיכון.

דיון

6. שתי שאלות מרכזיות עומדות לפתחנו בערעור דנא. הראשונה – היכן טופלה מרים במהלך הריונה עם מערער 1? האם נעשה הטיפול בטיפת חלב, או שמא טופלה בהדסה? באם יימצא כי מרים לא טופלה בטיפת חלב במועד הרשלנות הנטענת – הרי שדין התביעה נגד עיריית ירושלים להידחות. השניה – האם מרים התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי ביום 13.6.1990 כי היא אינה חשה בתנועות העובר? תשובה לשאלה זו תאפשר לקבוע האם הטיפול הרפואי במרים היה רשלני והוביל לנזק שנגרם למערער 1.

היכן טופלה מרים?

7. כאמור, לכל אורך עדותה טענה מרים כי מעקב הריונה מתחילתו ועד סופו היה בטיפת חלב, וכי הטיפול בתאריך ה”קריטי” – 13.6.1990 – ניתן לה על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי בטיפת חלב. המערערת ביקשה לחזק את עדותה בכך שלא הוצגו אישורי תשלום עבור טיפול במרפאות הדסה, ובכך שהמשיבים לא הציגו מסמכים בדבר הרופאים שנתנו שירות בטיפת חלב בתקופה הרלוונטית, על אף שאלה היו בידם. למול עדותה של מרים, עמדה עדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי אשר העיד כי אינו זוכר שעבד בתחנת טיפת חלב המדוברת. עוד העידה הגב’ נורית סרי (להלן: “סרי”), אשר בזמנים הרלוונטיים הייתה אחות ראשית ומנהלת התחנה. לפי עדותה, שנמצאה אמינה בעיני בית משפט קמא, בתחנת טיפת חלב אשר נתנה שירות לקהילה החרדית – עבדו רק רופאות ולא רופאים. לדבריה, מרים הגיעה לשני טיפולים בטיפת חלב בתחילת הריונה עם מאיר, ולאחר מכן עברה להשגחה בהדסה בשל דימום. עדותה של סרי מצאה תמיכה במסמכים שונים בהם מצוינת הפסקת הטיפול של מרים, כמו גם אישור קבלתו של החזר כספי בגין הפסקת הטיפול.

הנה כי כן, בשאלת מקום הטיפול קיימות שתי גרסאות עובדתיות נגדיות. אומרת האם – טופלתי בטיפת חלב. המשיבים מצידם טוענים – להד”ם. ויודגש, עדותם של המשיבים אינה נשענת על המסמכים התומכים בטענתם, אלא על זיכרונם האישי את העובדות. משאלה הם פני הדברים, הרי שעדותה של מרים היא בבחינת עדות יחידה אשר בית המשפט הסתייג ממנה גם בעקבות בחינת מסמכים. לעומתה,

— סוף עמוד 8 —

עדויותיהם של סרי ופרופ’ בז’יזינסקי מחזקות האחת את רעותה ונתמכות במסמכים המאשרים את הפסקת הטיפול בטיפת חלב. כפי שציין בית המשפט קמא, הימנעותה של מרים מלהעיד נשים נוספות שטופלו בתחנה כי פרופ’ בז’ז’ינסקי אכן עבד בה, פועלת לחובתה. במצב עניינים זה, סבורני כי לא נפלה טעות בקביעת בית המשפט המחוזי כי פרופ’ בז’ז’ינסקי לא טיפל במרים בטיפת חלב, אלא עשה זאת במסגרת ביקוריה במרפאות החוץ של הדסה. על כן, אין להתערב בקביעה עובדתית זו.

האם התלוננה מרים על חוסר תחושה בתנועות העובר?

8. בהגיענו לשאלה זו, יש לשוב ולהזכיר כי המדובר במקרה אשר ארע לפני למעלה משני עשורים. העדויות ניתנו 16 שנים לאחר האירוע. בשל כך, קיים קושי מובנה בהסתמכות על זיכרונם של עדים. ברם, מימד הזמן כשלעצמו אינו קובע. ייתכן שמאן דהוא היה מעורב באירוע כה משמעותי עבורו, שיש להעניק משקל לעדותו. כך מרים תיארה את מצבה: “את התאריך 13.6.1990 לא אשכח לעולם ועד. ירדתי מפוחדת, מבוהלת, עם חלוק, מטפחת ונעלי בית שלא כדרכי, זה קרוב לי בדיוק ליד הבית. אני יודעת מה זה אישה מעוברת שלא מרגישה את הדופק של העובר ולא מרגישה כלום. בטן תפוחה וכלום. לא יודעת איך אני זוכרת את התאריך 13.6.1990, משום מה את התאריך הזה אני זוכרת” (עמ’ 9 לפרוטוקול הדיון). ברם, התרשמותו של בית המשפט המחוזי מהעדה, כי היא “אינה זוכרת את העובדות לאשורן”, בעלת משקל ממשי. לצד זה, ובבהירות נחרצת, העיד פרופ’ בז’ז’ינסקי “אני לא זוכר כלום” (עמ’ 34 לפרוטוקול הדיון) והוסיף כי עדותו נשענת על האמור במסמכים ובראיות שבכתב. במצב זה, חשיבותם של מסמכים אלה ברורה לצורך ההכרעה במחלוקת. כך גם בשל מקום האירוע – בית החולים אשר מתפקידו לתעד כל שלב על ציר הטיפול הרפואי.

המסמכים

אין מחלוקת בין הצדדים כי מרים נבדקה אצל פרופ’ בז’ז’ינסקי בימים 7.6.1990 ו-13.6.1990. כפי שציין פרופ’ בז’ז’ינסקי בעדותו (עמ’ 28 לפרוטוקול הדיון), כאשר הוא מבצע בדיקה לאישה הרה, מתבצע רישום כפול של הממצאים – הן בכרטיס האשה ההרה, והן בתיק המרפאה – גליון הדסה. נוכח האמור, לצורך ההכרעה יש לבחון ארבעה רישומים: (1) הרישום בכרטיס האשה ההרה מיום 7.6.1990; (2) הרישום בגליון הדסה מיום 7.6.1990 (רישום שאינו בנמצא); (3) הרישום בכרטיס האשה ההרה מיום 13.6.1990; (4) הרישום בגליון הדסה מיום 13.6.1990. מסמך נוסף

— סוף עמוד 9 —

אשר יהיה לעזר הינו גליון השחרור של בית החולים ביקור חולים, מיום 22.6.1990. כפי שיובהר להלן, עיון ברישומים אלה, מעלה קושי להכריע באופן ברור באשר לאירועים שהתרחשו בימים הרלוונטיים. קושי ראייתי זה מורכב מחמישה נדבכים: א. תיקון התאריך בגליון הדסה מיום 13.6.1990; ב. היעדר רישום בגליון הדסה בחודש יוני 1990; ג. הסתירות שברישומים; ד. רישום המילה “אזהרות”; ה. הרישום בגליון ביקור חולים.

א. תיקון התאריך בגליון הדסה מיום 13.6.1990

אין מחלוקת בין הצדדים כי התאריך הרשום בגליון הדסה מיום 13.6.1990 תוקן, ובמקור כתוב היה התאריך – 7.6.1990 (להלן: “הרישום המתוקן”). התיקון של התאריך בולט לעין. לטענת הדסה ופרופ’ בז’ז’ינסקי, שינוי התאריך הנטען נעשה בתום לב, ונבע מבלבול ברישום התאריך. לגישת המערערים, תיקון התאריך אינו אותנטי ולא נעשה בתום לב. אין צורך להכריע במחלוקת שבין הצדדים לגבי סיבת שינוי התאריך. ודאי שטענה לפיה המסמך זויף או שונה בחוסר תום לב, היא טענה אשר נטל ההוכחה בגינה רב, ולא הורם. ואולם, לנוכח התמיהות העולות מההבדלים שברישומים, כפי שיוצגו להלן, שינוי התאריך מבסס את הערפול ואת הקושי הראייתי העולה בתיק זה.

ב. היעדר הרישום בגליון הדסה בחודש יוני 1990

במהלך הדיון בבית המשפט המחוזי, לא הצליח בית החולים לאתר את תרשומת הבדיקה הרפואית בגליון הדסה מיום 7.6.1990. זאת לשיטתו. הווה אומר, עיון בגליון הדסה מגלה שישנו רק רישום אחד בחודש יוני 1990, חרף העובדה שמוסכם שמרים טופלה פעמיים בבית החולים הדסה – בימים 7.6.1990 ו-13.6.1990. הרישום הבודד מהווה כאמור, רישום מתוקן. עיון בו מגלה שתחילה רשום היה התאריך 7.6.1990, וזה תוקן ל-13.6.1990. כפי שצוין, אין צורך לקבוע שתיקון זה נובע מזיוף או מרמה. ברם, אין מחלוקת לגבי עצם התיקון ומהותו. על פי הקו שהותווה על ידי המשיבים, הרישום המתוקן מתייחס לתאריך 13.6.1990, ועל כן חסר רישום הבדיקה מיום 7.6.1990. דא עקא, זוהי השאלה השנויה במחלוקת – האם הרישום המתוקן מועדו 7.6.1990 או 13.6.1990? היעדר הרישום הנוסף מקשה על קביעת עמדה ברורה בנדון. רוצה לומר, לו היה מעל לרישום המתוקן רישום נוסף מתאריך 7.6.1990, כי אז ברור שהרישום השני נעשה אכן ביום 13.6.1990. החסר מחזק את טענת המערערים, כאשר המשיבים הם האחראים על הרישום.

— סוף עמוד 10 —

יוזכר, כי לפי עדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי, הוא מקפיד לבצע רישום כפול של הבדיקות תמיד. לטענת הדסה, אבדן הרישום נבע מכך שהבדיקה בתאריך זה לא הייתה מתוכננת, ותיקה הרפואי של מרים לא עמד לפני פרופ’ בז’ז’ינסקי באותה עת. האחרון הסביר כי במצב בו התיק אינו מצוי לפני הרופא, נהוג לבצע רישום בכרטיס וכן על דף נפרד שתויק באוגדן, אותו יש לתייק לאחר מכן בתיק המטופלת (עמודים 36-37 לפרוטוקול הדיון). כך או אחרת, וכפי שעוד יוסבר, על בית החולים הדסה היה לשמור תרשומת זו, והיעדר המסמך עומד לחובתו. לו היה מוצג הרישום בגליון הדסה מיום 7.6.1990, ניתן היה למשל לדעת ביתר בהירות את אשר ארע במועדים הרלוונטיים. אולם, כפי שצוין, חסר רישום מתאריך אחד בחודש יוני 1990.

ג. ההבדל שבין הרישומים

עיון מעמיק ברישומי הבדיקות מימים 7.6.1990 ו-13.6.1990, מעלה כאמור תמיהות נכבדות. ברישום הבדיקה מיום 7.6.1990 שנעשה ב”כרטיס אשה הרה”, מצוין:

“FMF רחם רך. גודל 38”.

על פי עדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי, הרישום “FMF” משמעו – Fetal Movement Felt -דהיינו, קיימת תחושה של תנועות העובר.

ברישום בדיקתה של מרים מיום 13.6.1990 ב”כרטיס אשה הרה”, נכתב:

“גודל מתאים ל38. אזהרות!”.

ברישום המקביל שנעשה לבדיקה מתאריך זה בגליון הדסה נכתב:

“u/s [אולטרא-סאונד] – שבוע 36. מתאים לשבוע 36. הערכת משקל 2600. תנועות +. רחם רך, גודל 37-38”.

על פניו, הרישום המתוקן בגליון הדסה אמור להיות תואם לרישום בכרטיס האישה ההרה מאותו היום. ואולם, השוואת הרישומים מלמדת כי דווקא הרישום בכרטיס האישה ההרה מיום 7.6.1990, הוא אשר תואם את הרישום המתוקן בגליון הדסה, חרף עמדת המשיבים לפיה מועדו של הרישום המתוקן הוא 13.6.1990. כך

— סוף עמוד 11 —

למשל, הרישום FMF – Fetal Movement Felt – בכרטיס האשה ההרה מיום 7.6.1990, תואם את הרישום “תנועות +” ברישום המתוקן בגליון הדסה. זאת נוכח עדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי כי הרישומים הנ”ל זהים במהותם. דמיון נוסף מצוי ברישום “רחם רך” המצוי בכרטיס האישה ההרה מיום 7.6.1990, וקיים גם ברישום המתוקן בגליון הדסה. אף גודלו של העובר זהה בשתי תרשומות אלה.

תמיהה נוספת עולה מציון קיומה של בדיקת אולטרא-סאונד ברישום המתוקן. פרופ’ בז’ז’ינסקי העיד שיש ביכולתו להסתמך על בדיקת אולטרא-סאונד שנעשתה “בסמוך” למועד הביקורת במרפאה. יובהר, כי בדיקת האולטרא-סאונד היחידה שהוגשה כראיה הינה זו שנערכה בסוף חודש מאי 1990 בעת אשפוזה של המערערת בהדסה. קשה הקביעה, על פי ההנחה כי הרישום המתוקן מתייחס לתאריך 13.6.1990, כי תאריך זה מצוי “בסמוך” לסוף חודש מאי. אמנם, ייתכן וכן נערכה בסמוך ליום 13.6.1990 בדיקת אולטרא סאונד נוספת, ברם זו לא הוגשה כראיה. כך ניתן להבין את עדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי. מכל מקום, הערפול הראייתי מתחזק.

ד. רישום המילה אזהרות

רישום המילה “אזהרות!” בכרטיס האישה ההרה מיום 13.6.1990 אף הוא כאמור תורם לקושי. אכן, עולה מהחומר שבתיק כי פרופ’ בז’ז’ינסקי הינו מומחה בתחומו. נאמנה עלי הגישה לפיה אין זה סביר כי תלונת אישה על היעדר תחושה בתנועות עובר הייתה עוברת ללא תגובה על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי. רישום המילה “אזהרות!” מצביע כי בבדיקה מיום 13.6.1990 עלתה בעייתיות מסוימת. ואולם, ברישום המתוקן בגליון הדסה אין כל פירוט או הרחבה לעניין זה. ודוק, פרופ’ בז’ז’ינסקי ציין בעדותו כי בכרטיס האישה ההרה “אין מספיק מקום לרשום הכל” ודווקא “בתיק החולה [הגליון] אני יכול לכתוב יותר” (עמ’ 34 לפרוטוקול הדיון). אם זהו המצב, יש לתהות מדוע לא ניתן ייתר פירוט על מהותן של האזהרות ברישום המתוקן, היה ואכן נתבצע ב-13.6.1990. ובכל זאת, רישום המילה “אזהרות!” בכרטיס האישה ההרה מיום 13.6.1990 מחזק דווקא את התחושה כי לא נפל פגם במעשיו של פרופ’ בז’ז’ינסקי, שכן טרח הוא לציין את הבעייתיות שעלתה בבדיקה. ואולם, צידו השני של אותו המטבע, החסר שברישום בגליון הדסה, בצירוף תיקון התאריך והיעדר הגליון מיום 7.6.1990, מעצים את הקושי הראייתי ביכולת ההכרעה בשאלה שבמחלוקת. פרופ’ בז’ז’ינסקי מסביר כי ניתן לפרש את המילה “אזהרות!” כמתייחסת

— סוף עמוד 12 —

לגורמי סיכון כלליים בהריון. ברם לא ברור מדוע נרשמה בכרטיס האשה ההרה המילה “אזהרות!” דווקא ב-13.6.1990 – ועל כך אין מחלוקת – לא ב-7.6.1990 ולא בכל תאריך אחר.

ה. הרישום בגליון ביקור חולים

כאמור, בגליון השחרור מבית החולים ביקור חולים צוין כי מרים התקבלה ביום 16.6.1990, לאחר שלא חשה בתנועות העובר “במשך שלושה ימים האחרונים”. אמנם, ייתכן וספירת ימים זו כוללת את יום הקבלה בבית החולים. מכך ניתן אולי להסיק כי היעדר התחושה החל רק ב-14.6.1990 – כבר לאחר שנבדקה מרים בפעם האחרונה אצל פרופ’ בז’ז’ינסקי. אם אלה הם פני הדברים, הרי תווצר משוכה להצביע על התרשלות מטעם משיבים 2-3. ברם, אפשרות סבירה היא כי הספירה מונה את שלושת הימים שקדמו להגעתה של מרים לביקור חולים, דהיינו – מרים הפסיקה לחוש בתנועות העובר ב-13.6.1990 – יום בדיקתה אצל פרופ’ בז’ז’ינסקי. גישה זו מתחזקת בעדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי עצמו:

“ש: נניח שאני מגיע אליך ביום א’, עושה טיפול אצלך, וביום ד’ בבוקר אני מגיע אליך שוב. כמה ימים לטעמך מאז יום א’ ליום ד’?

ת: 3.

ש: מדוע? לא הגענו ל-3.

ת:מיום א’ ליום ד’ – בערך 3 ימים עברו.

ש: אך ייתכן שבערך יומיים?

ת: יותר מיומיים…

ת: מה-13 ל-16 עברו שלושה ימים בערך…”

(עמ’ 38 לפרוטוקול הדיון).

נכון, פרופ’ בז’ז’ינסקי אינו בגדר מומחה לפרשנות דברי העדה שנרשמו בגליון השחרור בביקור חולים. ברם, כרופא בכיר המטפל בהרבה מטופלים, נחשף הוא לטרמינולוגיה של המטופל לגבי הצגת זמן. במקרה זה, ספירה של שלושה ימים באופן כזה מצביעה על כך כי מרים הפסיקה לחוש בתנועות העובר ביום הבדיקה אצלו – 13.6.1990.

— סוף עמוד 13 —

המונח “במשך שלושה ימים האחרונים” מופיע בגליון השחרור ממחלקת היולדות של ביקור חולים. אמנם נכון הוא, כפי שציינה חברתי השופטת מ’ נאור בחוות דעתה, כי גליון סיכום המחלה במחלקת הילודים בביקור חולים, מתייחס לתקופה בת יומיים ולא שלושה. יצוין, כי המסמך הראשון נערך ביום 21.6.1990, ואילו האחרון בתאריך 9.7.1990. חשוב להדגיש – המסמך הראשון מתאר את מצבה של מרים, בעוד האחרון, ממחלקת הילודים, מתייחס למצבו של בנה מאיר. כמובן, מרים לא טופלה במחלקת הילודים. אף חשובה יותר קביעת בית המשפט המחוזי בפסק דינו כי אחת מהעובדות המוסכמות בין הצדדים היא כי מרים התלוננה על היעדר תחושה בתנועת עובר במשך שלושה ימים (ראו עמוד 3 לפסק הדין וכן עמודים 4, 6 ו-17). בכל מקרה, המסמך הראשון תומך בגרסת המערערים ומבליט את החסר בתיעוד הרפואי של המשיבים, כפי שתואר לעיל, ביחס למסמכי בית החולים הדסה.

10. בסיכום כולל של נדבכים אלה, נראה בבירור הקושי הראייתי העולה מהיעדרו של רישום אחד מחודש יוני 1990 בגליון הדסה. ייתכן, כי אם היו מוצגים לפנינו שני רישומים, אזי הקושי העולה בתיק זה היה מתפוגג. ואולם, היעדר הרישום, יחד עם שינוי התאריך בגליון הדסה; ההבדל שבין הרישומים; רישום המילה “אזהרות!” וגליון סיכום המחלה בביקור חולים, מגבירים כאמור את הערפל העובדתי. במצב דברים זה קשה הדרך ליתן מענה לסוגיות העולות מתוך התיק: תלונתה של מרים בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי, ותגובתו של האחרון לתלונה. המסמכים על היש והאין שבהם, מטילים מכשול משמעותי על המערערים להוכיח את תביעתם. כאמור, הקושי אינו עולה רק מהחסר שברישום, אלא אף הרישום הקיים מגלה קושי ראייתי משמעותי. במצב דברים זה, יש לשאול האם הרישום החסר בתיק דנא הינו משמעותי דיו, עד שנטל ההוכחה, הרובץ ברגיל על כתפי התובעים, ראוי לו שיעבור לכתפי הנתבעים.

נזק ראייתי

11. חשיבות הרישום והתיעוד הרפואי הינה מאבני היסוד בכללי הראיות שבדיני הנזיקין בעוולת הרשלנות הרפואית. על בסיס זה העמיד בית המשפט העליון פסיקה ענפה בדבר החשיבות הקריטית בתיעוד רפואי מלא ומדוייק בזמן אמת. פסיקה זו קיבלה עיגון סטטוטורי בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996. על חשיבותו של הרישום עמד חברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין בע”א 6696/00 בית החולים המרכזי עפולה נ’ פינטו [פורסם בנבו] (2.9.2002) בקבעו כי הרישום:

— סוף עמוד 14 —

” נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה – להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו”.

היעדרו של רישום רפואי, כבענייננו, יכול וייצור “נזק ראייתי”. על פי הכלל שנקבע בפסיקה, מקום בו מתקיים נזק ראייתי – מתהפך נטל השכנוע:

“העברת נטל השכנוע במקרה של היעדר רישומים רפואיים מוצדקת היא מן הטעם שהעברת נטל הבאת הראיות לבדו אינה מסַפקת תרופה נאותה לתובע שניזוק נזק ראייתי. במה דברים אמורים? כאשר בהיעדר רישומים רפואיים עסקינן, הרי שבפני התובע קיים קושי אמיתי להביא ראיות שיוכיחו את תביעתו בהסתברות הדרושה במשפט אזרחי (מעל 50%). במצב דברים זה, העברת נטל הבאת הראיות בלבד אל כתפי הנתבע והותרת נטל השכנוע על כתפי התובע יכבידו על התובע יתר על המידה באופן שהוא עלול להפסיד את תביעתו, בהיעדר רישומים רפואיים מזמן אמת שאינם בשליטתו מלכתחילה. תוצאה זו אינה ראויה לאור העובדה שהנתבע הוא שגרם לנזק הראייתי עקב היעדר רישומים רפואיים. במצב דברים זה אין מקום להטיל על התובע נטל כבד כמו נטל השכנוע, ויש להעבירו אל כתפי הנתבע, כעניין של מדיניות משפטית ראויה” (דברי השופטת ט’ שטרסברג-כהן בע”א 6160/99 דרוקמן נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נה(3) 117, 126).

במקרה שנדון בע”א 8549/00 בית החולים הכללי משגב לדך ירושלים (בפירוק זמני) נ’ חמאד אחמד דבאש, פ”ד נו(3) 844, יישמה חברתי השופטת מ’ נאור את הכלל האמור:

“העובדה שלא נרשם דבר חריג אין בה, כשלעצמה, כדי ללמד שלא היה דבר חריג. ודוק, אין לפנינו מצב שבו הנוגעים בדבר זוכרים את האירוע, ובית-המשפט מקבל את עדותם, או שאין חסר במידע על-אף החסר ברישום (השוו ע”א 2055/99 פלוני נ’ הרב זאב [4], בעמ’ 273-272 בפסק-דינו של חברי הנשיא ברק). על-כן אין אני רואה שום יסוד להתערב בקביעת הערכאה הראשונה כי

— סוף עמוד 15 —

בנסיבות שתוארו, שבהן הרישום לוקה הן בסתירה פנימית והן בחסר ברישום, לא עלה בידי בית החולים להוכיח שלא התרשל”.

אמנם, לא כל היעדרו של רישום או פגם בו חובה ויעבירו את נטל השכנוע. על היעדר הרישום להיות קשור “ישירות בסלע המחלוקת” (ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז(5) 35, 45; וראו גם ע”א 916/06 כדר נ’ הרישנו [פורסם בנבו] (28.11.2007)). לשון אחר – “חייב להיות קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות” (ע”א 2087/08 אורלי מגן נ’ שירותי בריאות כללית [פורסם בנבו] (12.8.2010), להלן: “עניין מגן”). זאת ועוד, נטל השכנוע ראוי לו שיעבור רק כאשר הקושי הראייתי שנגרם על ידי פעולותיו או מחדל של הנתבע הינו קושי ממשי, לאו קושי בלתי מוחשי או תיאורטי (וראו: ע”א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ’ שגיב אביטן [פורסם בנבו] (20.7.2011)). סבורני כי מקרנו מוצא מקומו בגדר אותם מקרים בהם “נקלע התובע, באשמת הנתבע, למבוי סתום המקשה עליו באופן ממשי וניכר להוכיח את אחד מיסודות עילתו” (ראו ע”א 8279/02 גולן נ’ עזבון המנוח ד”ר מנחם אלברט ז”ל [פורסם בנבו] (14.12.2006)).

בענייננו, היה על המשיבים לשמור על כל אחד מהרישומים שנעשו בחודש יוני 1990 בגליון הדסה. זאת למדים אנו מהוראת סעיפים 1 ו-2 לתוספת לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל”ז-1976. בתקנות אלה נקבע כי תיק רפואי של חולה במרפאת חוץ של בית חולים, אשר צורף לתיק הרפואי בבית החולים – יש לשמור למשך 20 שנה. פרופ’ בז’ז’ינסקי העיד כי על אף שהיתה חובה לצרף את גליון הבדיקה מיום 7.6.1990 לתיק הכללי – כך לא נעשה. על אף האמור, בית המשפט המחוזי קבע כי העדר הגליון לא גרם לנזק ראייתי “שכן בא-כוח התובעים טען שבבדיקה במועד זה “הכל היה תקין, הכל היה בסדר. לא הייתה שום בעיה”” (עמ’ 20 לפסק הדין).

לגישתי אין לקבל קביעה זו. משעמדנו על הבעייתיות שבדפי הגליון מיום 13.6.1990, ונוכח טענת בא-כוח המערערים כי הרישום האמור מתייחס דווקא לבדיקה שנערכה ביום 7.6.1990, הרי שיש מקום לקבוע כי היעדר המסמך פוגע ביכולתם של המערערים להוכיח את תביעתם. הימצאותם של שני רישומים בחודש יוני 1990 בגליון הבדיקה בהדסה, ובפרט – על פי גישת המערערים – זה מיום 7.6.1990, הייתה שופכת אור על הפרשה, ומקלה על השוואת הרישומים השונים באופן שניתן יהא להסיק מה אירע בחודש יוני 1990, והאם מרים אכן התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי ביום

— סוף עמוד 16 —

13.6.1990 על היעדר תחושת תנועות העובר. וכפי שצויין בע”א 58/82 קנטור נ’ ד”ר שלום מוסייב, פ”ד לט(3) 253):

“מקום שצריך לעשות רישום רפואי וזה לא נעשה ולא ניתן הסבר מניח את הדעת למחדל זה, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד, שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים”.

במצב דברים זה, סבורני כי נוצר “תיקו ראייתי”, אשר “מכניס לפעולה” את דוקטרינת הנזק הראייתי (וראו א’ פורת וא’ שטיין “דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים” עיוני משפט כא (תשנ”ח) 191, 247-249; ע”א 5373/02 גיא נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז(5) 35; עניין מגן בעמ’ 14). ודוק, תיקו זה אינו רק תולדה של החסר הראייתי במובן של ה”לא נמצא” בחומר הראיות. המסמכים הקיימים, על תוכנם – הרישומים “אזהרות!”, ו”היעדר תחושת עובר במשך שלושה ימים אחרונים”, ושינוי התאריך בגליון הדסה – מחזקים, ודאי בהצטברותם יחד, את עמדת המערערים. בראייה זו, יש לבחון את התיק במסגרת היפוך הנטל הנובע מהתיקו הראייתי. לשם כך, יש לעמוד על הקשר שבין יישום דוקטרינת הנזק הראייתי לבין הטלת חבות נזיקית על המשיבים.

12. אינני מתעלם מכך שההכרעה בתיק זה אינה קלה. תעיד על כך חוות דעתה של חברתי השופטת מ’ נאור. אולם, להשקפתי, ה”תיקו הראייתי” קיים, והנטל לא הורם על ידי המשיבים. אכן, המערערת תרמה לחוסר הוודאות העובדתית בכך שלא ניתן להעניק לגרסתה משקל ממשי. כפי שצוין, היא מסרה שטופלה בטיפת חלב ולא בהדסה בתקופה הרלוונטית, והדבר הוכח כלא נכון. עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי מרים לא “שיקרה” אלא ש”עדותה הייתה מבולבלת” (פסקה 10 לפסק הדין). מדובר בטעות ולא בהטעייה. בהמשך לכך, נקבע כי גרסתה לפיה נבדקה פעמיים בחודש יוני על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי הוכחה כאמת. אף יש מסמך או עובדה מוסכמת העשויה לתמוך בגרסתה לפיה בתאריך 13.6.1990, מועד בדיקתה על ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי, לא הרגישה מרים בתנועות העובר. במצב זה, הציגה מרים גרסה עובדתית הדורשת התמודדות. אין תמה, כי פרופ’ בז’ז’ינסקי העיד “אני לא זוכר כלום”. כך גם עובדי טיפת חלב. לא ניתנה התייחסות למקרה הקונקרטי, אלא עדותם הינה פרי ניסיון והרגל עבודה באותה התקופה. כפי שהעיד פרופ’ בז’ז’ינסקי “השינוי בתאריך, לדעתי אני עשיתי” (עמ’ 24 לפרוטוקול). כמובן, אין טענה נגד היעדר יכולתם של עדים לזכור

— סוף עמוד 17 —

פרטים לגבי מקרה מסוים בחלוף זמן כה רב. אף נתון זה לבדו אינו אמור לפעול נגד המשיבים. ברם, אי הבהירות מצויה בשני צידי הכביש.

הקושי הרב בקביעת עובדות על סמך עדויות הצדדים הנסמכות על הזיכרון האנושי, מצריך פניה למסמכים. זהו חלק טבעי וחיוני של הליך הבירור העובדתי. על מנת שבית המשפט ייקבע שקיים “תיקו ראייתי”, יש להצביע על חולשה ממשית במסמכים שנערכו, והקשר בינם לבין הסוגיה העומדת בלב המחלוקת בין הצדדים. בענייננו, המסמכים המרכזיים לוקים בחסר בצורה ברורה ולא מלאכותית. הרישום המתוקן יוצר בעיה ממשית. ברי שיש צורך לתקן מסמך מעת לעת, אך על המתקן להזדהות בשם ותאריך. בוודאי במצב בו הוא משנה תאריך הרשום בתיק הרפואי. הדרישה אינה רבה, והחלופה נתנה אותותיה בתיק זה. האם באמת ניתן לדעת מתי הרישום נערך? לכך יש להוסיף כאמור שני נדבכים: חסר הרישום באחד מהתאריכים ביוני 1990, והתאמת הרישום בכרטיס האישה ההרה מיום 7.6.1990, דווקא לרישום המתוקן, אשר לגישת המשיבים בוצע בתאריך אחר. בנוסף, יוזכרו אי הבהירות סביב רישום המילה “אזהרות!” ונושא “שלושת הימים” בגליון ביקור חולים, העשוי להוביל לתאריך 13.6.1990.

זהו המועד הקריטי. המפגש בין הרופא והמטופלת בתאריך 13.6.1990, שלושה ימים לפני לידתו של מאיר, אינו שנוי במחלוקת. השאלה שבאמת דורשת הכרעה הינה – מה אירע במפגש זה? מה היה תוכן שיחתם של המשתתפים? לדעתי, המסמכים יכלו להשיב על שאלות אלה, אך בשל היעדר רישום, תיקון לא ברור, ועוד, אכן נקלעה מרים למצב בו אינה יכולה להוכיח תביעתה. מועד הגשת התביעה אינו באחריות המשיבים. אולם מתפקידו של בית החולים לנהל רישום מדויק ותיעוד כנדרש. חובה זו אינה מוטלת על החולה, אלא על בית החולים. למחדל קיום נפרד, המנותק ממועד הגשת התביעה, ואף מאיכות עדותה של מרים. טיב המחדל ואופיו הובילוני למסקנה שאכן קיים “תיקו ראייתי” בין הצדדים, על המשמעות העולה מכך בדבר העברת הנטל מצד לצד עקב הנזק הראייתי שנגרם.

13. מביטים אנו על הנזק הראייתי באספקלרייה ראייתית. דהיינו – השיח אינו הטלת חבות על הגורם לנזק הראייתי, אלא אך העברת הנטל. במקרנו, הנזק מוצא ביטויו בהיעדר היכולת לדעת האם התלוננה מרים בעת הרלוונטית כי אינה חשה

— סוף עמוד 18 —

בתנועות העובר. על בית החולים הדסה מוטל הנטל לשכנע כי לא הטיפול שניתן למרים ביום 13.6.1990. נטל זה אין בידי בית החולים הדסה להרים משעה שאין בידו מסמך אשר יכול לבסס את העובדה כי למרים ניתן טיפול ראוי ולא רשלני, משעה שאין עד מטעמו הזוכר את המקרה מזכרונו האישי, ומשעה שהתיעוד והמסמכים על פניהם מעלים קשיים בגרסת הדסה – ולכל אלה יש לצרף את עדות מרים שהתלוננה בפני הרופא על מצבה. ונשוב ונזכיר, העברת הנטל לכתפי הנתבע ואי עמידתו בו יוצרת מסקנה משפטית. זאת הגם והתמונה העובדתית עודנה מעורפלת. ערפול זה אינו בהכרח בגדר סוף פסוק.

ברע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516, נפסק כי: “המשפט עומד על האמת. ביסוד ההליך השיפוטי עומדת חשיפת האמת… מרבית דיני הראיות מבוססים על הרצון לגלות את האמת” (עמ’ 522 בפסק דינו של הנשיא א’ ברק). אכן, יש שהמשפט עומד על האמת. הרצון לצמצם את הפער בין האמת הצרופה לבין האמת המשפטית הינו בבחינת מסע אצילי. אולם ישנם מצבים בהם הדגש מושם על כך שהמשפט עומד על הצדק. לעיתים, גם לאחר מיצוי ההליך המשפטי של שמיעת ראיות, לא תמיד ניתן לדעת את מכלול העובדות לאשורן. הכלל במשפט האזרחי הינו כי המוציא מחברו עליו הראיה. עם זאת, קיימת קשת מקרים בהם דרך זו אינה צודקת. דוגמא לכך מצויה בשדה הרשלנות הרפואית, כאשר הנתבע – בית החולים, גרם לנזק ראייתי, עובדות מהותיות אינן ברורות, וקיים קשר סיבתי בין הנזק הראייתי לבין הלא נודע. או אז יועבר הנטל מצד לצד על כל המשתמע מכך.

14. ויודגש, כי במסגרת תיק זה יש לקבוע שהרשלנות אשר גרמה לנזק הראייתי אינה בהכרח רשלנותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי. קיימות וריאציות עובדתיות אפשריות נוספות. לעניין זה, לוקח אני בחשבון את התרשמותו החיובית של בית המשפט המחוזי מדברי פרופ’ בז’ז’ינסקי, כי לו נשמעה תלונה על חוסר בתחושת תנועות העובר – היה פועל כראוי. אף כאן יש לתת את המשקל הראוי לכלל של אי התערבות ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים של הערכאה המבררת. ייתכן שהכשל נבע מהמשך הטיפול של בית החולים הדסה. במסגרת זו יש להדגיש, כי נטל השכנוע התהפך, וזאת ללא הוכחה פוזיטיבית כי פרופ’ בז’ז’ינסקי פעל שלא כשורה במסגרת הטיפול במרים. בהסתמך על הערכת מקצועיותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי, ובהיעדר הסבר מניח את הדעת מצד הדסה על סיבת היעדר הרישום, הרי שיש לקבוע כי האחריות לנזקים שנגרמו למרים, רובצים לפתחו של בית החולים הדסה, אשר לא הרים את הנטל להוכחת אי התרשלותו.

— סוף עמוד 19 —

15. סוף דבר. הייתי מציע לחבריי להורות כי דחיית התביעה נגד משיבה 1 – עיריית ירושלים – שירותי בריאות הציבור, תעמוד בתקפה, וכך גם החיוב בהוצאות שנפסקו לטובתה בהליך קמא. אין צו להוצאות לטובתה בהליך זה. דחיית התובענה נגד פרופ’ בז’ז’ינסקי תעמוד אף היא בעינה, מבלי שהמערערים יחויבו בהוצאות כלפיו בשני ההליכים.

כמו כן, יש לקבל את הערעור נגד משיבה 2 – הסתדרות מדיצינית “הדסה” באופן הבא: פסק הדין של בית המשפט המחוזי, לפיו נדחתה תביעת המערערים נגד משיבה 2, מבוטל. תחת זאת, קמה חבותה כלפי המערערים בגין הנזק שנגרם להם עקב התרשלותו. הדיון יוחזר לבית משפט קמא לשם קביעת שיעור הנזק. משיבה 2 תישא בהוצאות המערערים ובשכר טרחת עורך דין בשני ההליכים בסך 40,000 ש”ח.

ש ו פ ט

השופטת מ’ נאור:

1. מסכימה אני עם חברי, השופט נ’ הנדל, שדין הערעור נגד משיבה 1 – עיריית ירושלים – להידחות.

2. דעתי שונה לגבי הערעור נגד פרופ’ בז’זינסקי ובית החולים. לדעתי יש לדחות גם ערעור זה. הצדדים הסכימו כבר מתחילת הדרך כי פרופ’ בז’זינסקי בדק את המערערת פעמיים בחודש יוני 1990 (ראו סעיפים 6 ו-7 לכתב ההגנה מטעם הנתבעים 2 ו-3). המחלוקת בענין הטלת חבות על פרופ’ בז’זינסקי ו/או על בית החולים הדסה, היא בשאלה אם המערערת התלוננה, בבדיקה ביום 13.6.1990, שהיא אינה מרגישה תנועות עובּריות (ואם היא אמנם דיווחה על העדר תנועות כאמור, האם פרופ’ בז’זינסקי טיפל באופן רשלני בדיווח זה באופן שגרם נזק למערער מס’ 1). אין מחלוקת בין הצדדים כי לפני יום 13.6.1990, ובכלל זאת בבדיקה הקודמת ביום 7.6.1990, לא דיווחה המערערת שהיא אינה מרגישה את תנועות העובר, והכל היה תקין בנושא זה. ברישום בדבר הבדיקה מיום 13.6.1990 שב”כרטיס אישה הרה” אין רישום על דיווח בענין העדר תנועות העובר. בגיליון המרפאה, שהתאריך הרשום בו שונה לתאריך 13.6.1990, רשום פוזיטיבית “תנועות +”, כלומר (כפי שקבע בית

— סוף עמוד 20 —

המשפט קמא), רשום שהמערערת דווקא מסרה שהיא חשה את תנועות העובר. לטענת המערערים, הרישום האמור מגיליון המרפאה איננו באמת רישום מהבדיקה מיום 13.6.1990. לטענתם רישום זה הוא רישום נוסף על הרשום ב”כרטיס האשה ההרה” לגבי הבדיקה מיום 7.6.1990. לסוגיית הרישומים – נחזור בהמשך הדברים.

3. המערערת תיארה בעדותה תיאור מפורט, עד לפרטי פרטים, של המפגש שלה עם פרופ’ בז’זינסקי ב-13.6.1990. היא העידה כי ביום 13.6.1990 היא לא חשה בתנועות העובר ולכן התקשרה לתחנת טיפת חלב שליד ביתה ודיווחה על כך. האחות בתחנה הזמינה אותה לבדיקה בתחנה באופן מיידי (סעיפים 9(א) ו-(ב) לתצהיר העדות הראשית של המערערת). לפי עדותה המפורטת של המערערת:

“את התאריך [90].13.6 לא אשכח לעולם ועד. ירדתי מפוחדת, מבוהלת, עם חלוק, מטפחת ונעלי בית שלא כדרכי” (פרטיכל יום 24.5.2006, ע’ 9 ש’ 12-13)…. “ירדתי עם חלוק, נעלי בית ומטפחת. טיפת חלב היה קרוב אליי ולא הייתי בהדסה” (שם, ע’ 10 ש’ 27-28).

עוד העידה המערערת:

“…תוך דקות בודדות (הזמן שנועד לעבור מדירתי אל הבנין הסמוך), בנעלי בית וחלוק, ואפילו מבלי להתלבש, הגעתי מיידית למרפאה הסמוכה לביתי מרחק של כ-20-30 מ’ הליכה מביתי….מדוע שאלך עד לבית החולים הדסה, מרחק של כשעה כשאני יכולה תוך 2 דקות להגיע למרפאה” (סעיף 9(ג) לתצהיר העדות הראשית של המערערת).

כך, העידה המערערת באופן מפורט ביותר, כיצד ביום 13.6.1990 היא ירדה מביתה, בנעלי בית ובחלוק ומבלי להתלבש, לבדיקה בסניף טיפת חלב בבניין הסמוך לביתה שאליה היא הוזמנה נוכח דיווחה על העדר תנועות של העובר. ואולם, עדות זו נסתרה על ידי שורה של מסמכים ועדויות, אשר הראו כי הבדיקה של פרופ’ בז’זינסקי לא התרחשה כלל בטיפת חלב, אלא בבית החולים הדסה. בית המשפט קמא לא סמך על עדות המערערת (סעיף 10 לפסק הדין של בית המשפט קמא).

— סוף עמוד 21 —

4. אוסיף ואציין, מעבר לקביעות בפסק הדין של בית המשפט קמא בענין המסמכים והעדויות שסתרו את עדות המערערת, כי למול עדות המערערת, עליה עמדתי לעיל, עומדת עדותן הברורה, החד-משמעית והבוטה של עדות ההגנה: גב’ נורית סרי, שהיתה במועדים הרלוונטיים אחות ראשית בתחנת טיפת חלב ליד ביתה של המערערת בסנהדריה וגב’ שרה בנימין, שבעת בירור התביעה שימשה כאחות ראשית בעיריית ירושלים. מעדויות השתיים עולה עד כמה גרסת המערערת אינה סבירה. כך, בחקירתה הנגדית של גב’ נורית סרי:

“ש. מצלצל[ת] אשה במצוקה ואומרת שאין לה תחושות עובר, במקום נמצא רופא או רופאה, תגידי לה לכי לחפש את הרופאה שלך.

ת. אגיד לה לקחת מונית לבית חולים, כי יעבור זמן עד שתגיע אלי. הרופאה לא תעזור לה כלום אין לה כלים להחייאה. כלום. מדובר במצב חירום.

ש. מגיעה אלייך מטופלת שאת מכירה ורואה שהיא במצוקה, היסטרית, יש רופא במקום.

ת. השאלה אם י[ש] מה לעשות. לי אין מה לעשות. לי אין כלים לעזור לה בתחנה. גם רופא לא יכול לעזור” (פרטיכל 24.5.2006, ע’ 16 ש’ 5-11).

ובחקירתה הנגדית של גב’ שרה בנימין:

“ש. כשאת היית אחות ראשית [בתחנת טיפת חלב – מ”נ] בגוננים, היו שם גם רופאים שהיו מגיעים מבתי חולים, נניח שנכנסת אישה הרה והיא נמצאת במצוקה, מה היית עושה?

ת. מייד מפנה לבית החולים.

ש. אם היה רופא במקום?

ת. אני או הוא היינו מפנים אותה לבית החולים. אין לנו שום אפשרות לטפל באישה בסיכון גבוה.

ש. הרופא לא היה מקבל אותה?

ת. הוא היה עושה בדיוק את אותה פעולה, אין לו אמצעים ואין לו שום כלים לבדוק אותה.

ש. נניח שאישה זו הייתה נבדקת והרופא מוצא שהכל בסדר, הוא שולח אותה לבית החולים?

ת. ברגע שאישה מתלוננת, אנו שולחים אותה לבית החולים כי אין לנו שום אמצעים לערוך בדיקה אחרת ” (פרטיכל 4.7.2006, ע’ 41 ש’ 30 – ע’ 42 ש’ 8).

— סוף עמוד 22 —

5. עדויות אלה – היו ספונטאניות. תצהירי העדות הראשית של שתי האחיות לא עסקו כלל בדרך הפעולה במקרה בו מתקשרת אשה ואומרת שהיא אינה מרגישה תנועות של העובר, והנושא הועלה בידי ב”כ המערערים בחקירה נגדית. מן העדויות עולה שברור לחלוטין שבעת הרלוונטית (ויצוין כי מאז ככל הנראה שודרג הציוד בתחנות טיפת חלב), מצב של העדר תנועות עובריות היה מצב שהצריך נסיעה מיידית לבית החולים.

6. כך, כאשר מדובר באחיות; לא כל שכן כאשר מדובר במומחה למיילדות וגינקולוגיה, שבעצמו השתתף במחקרים רפואיים בענין חשיבות הנושא של העדר תנועות עובר, כפרופ’ בז’זינסקי (ראו סעיף 10 לתצהיר עדות הראשית של פרופ’ בז’זינסקי). כפי שהעיד פרופ’ בז’זינסקי בחקירתו,

“…זה נראה אבסורד שאישה נכנסת למרפאה לבדיקת נשים ואומרת לרופא כי אינה חשה תנועות וזה בודק את בטנה ואומר שהכל בסדר. זה דומה לגבר שמגיע למיון ומתלונן על כאבים בחזה, הרופא נוגע לו בחזה ואומר לו שהכל בסדר. זה בדיוק אותו דבר” (פרטיכל 8.6.2006, ע’ 25 ש’ 5-8).

לטעמי, עדויות אלה מצטרפות לטעמים שצוינו בפסק הדין של בית המשפט קמא בענין הפרכת גרסתה המפורטת והדרמטית של המערערת, לפיה היא הוזמנה לבדיקה בתחנת טיפת חלב עקב דיווח על העדר תנועות עובריות וירדה לתחנה, הסמוכה לביתה, בחלוק ונעלי בית, כשבהמשך פרופ’ בז’זינסקי לא שלח אותה לבדיקות אלא שלח אותה לביתה ללא הנחיות מיוחדות.

7. כאמור, הוסכם מלכתחילה כי פרופ’ בז’זינסקי בדק את המערערת ביום 13.6.1990, אך גרסתה המפורטת מאוד בענין הנסיבות של הבדיקה הופרכה בשורה של מסמכים ועדויות כדברים שלא היו מעולם. בלשון זהירה אומר כי אין זאת נקודת פתיחה מזהירה במיוחד לנסיון לשכנע את בית המשפט כי באותה בדיקה אכן היה ארוע בו דווח מצדה של המערערת על העדר תנועות עובריות והרופא לא עשה דבר בעניין.

8. וכאן נשוב לסוגיית המסמכים. כאמור, בגיליון המרפאה הנושא (לאחר תיקון) תאריך 13.6.1990, רשום מפורשות “תנועות +”, ובית המשפט קמא קבע, כממצא שבעובדה (תוך דחיית טענת המערערים לפיה יש הבדל בין הסימון “תנועות +” לבין

— סוף עמוד 23 —

הסימון FMF “fetal movements felt”) כי מדובר ברישום על כך שהמערערת דווחה על כך שהיא חשה את תנועות העובר (ראו פסקה 19 לפסק הדין של בית המשפט קמא). המערערים טענו כי גיליון המרפאה הנזכר אינו מהווה באמת רישום של הבדיקה מיום 13.6.1990, אלא הוא דווקא רישום של הבדיקה מיום 7.6.1990. בענין גיליון המרפאה והתאריך הרשום בו הצהיר פרופ’ בז’זינסקי:

“אציין, כי הרישום בתאריך 13.6.90 הינו אותנטי והוא תואם לגיל ההיריון המצוין בתיעוד אותו ביקור. תיקון תאריך על גבי כרטיס רפואי אינו דבר נדיר, וישנם הרבה מאוד מקרים בהם רופא טועה ומתקן את התאריך תוך כדי הכתיבה. התובעת בחרה להסיק מכך טענות מרחיקות לכת שאין לקבלן; טענת התובעת, לפיה לכאורה לא הייתה באותו מועד כלל בבית החולים, איננה נכונה, שכן … התובעת נבדקה על ידי רק במסגרת בית החולים. גם את הטענה בנוגע לרישום הכוזב יש לדחות, שכן התובעת נבדקה על ידי באותו מועד (13.6.90) ועובדה היא שגם בכרטיס טיפת חלב ישנו רישום מקביל שחתום על ידי” (סעיף 9 לתצהיר העדות הראשית של פרופ’ בז’זינסקי; ההדגשה הוספה).

בית המשפט קמא קבע כי עדותו של פרופ’ בז’זינסקי מהימנה וכי גיליון המרפאה אכן מהווה רישום (נוסף) של הבדיקה מיום 13.6.1990, כאשר תחילה רשם בו פרופ’ בז’זינסקי תאריך לא נכון אך תיקן את התאריך “בזמן אמת” לתאריך הנכון, יום 13.6.1990 (ראו סעיפים 9 ו-19 לפסק הדין).

9. הערכאה הדיונית קבעה כממצא עובדתי, כי המערערת דיווחה בבדיקתה ביום 13.6.1990 כי היא חשה בתנועות העובר, וכידוע, אין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות, אלא במקרים חריגים, אשר המקרה שבפנינו אינו בא בגדרם (ראו ע”א 2886/05 אשכנזי נ’ גאנדין ([פורסם בנבו], 8.11.2010), פסקה 56 לפסק דיני). נוכח הקביעה לפיה המערערת לא רק שלא דיווחה על העדר תנועות העובר, אלא ההיפך – שהיא דיווחה על כך שהיא חשה את תנועות העובר – מתמוטטת תביעת המערערים, שכן אם לא היה דיווח על העדר תנועות עובר, גם לא היתה רשלנות בטיפול בדיווח שכזה.

10. די בכך לדעתי כדי לדחות את הערעור. בבחינת למעלה מן הצורך אציין, כי עולה תמיהה מקו הטיעון של המערערים בענין זיוף התאריך בגיליון המרפאה. בתחילת

— סוף עמוד 24 —

הדרך, בתצהיר העדות הראשית שלה, טענה המערערת כי הרישום בגיליון המרפאה הנושא תאריך 13.6.1990 – זויף:

“הרישום מיום 13.6.90 בגיליון של הדסה… הינו רשום כוזב וכל מה שנאמר ונכתב ברישום זה הוא כוזב ושקרי. ניתן לראות בעליל על גבי המסמך שהוא נרשם בדיעבד ואינו רישום מקורי. הרישום המקורי היחיד מאותו יום הוא זה שרשום בכרטיס [“כרטיס אישה הרה” – מ”נ]” (סעיף 12 לתצהיר העדות הראשית של המערערת).

אולם, בהמשך ההליך, בחקירתו של פרופ’ בז’זינסקי, הבהיר ב”כ המערערים, עו”ד שרביט, כי המערערים אינם טוענים שפרופ’ בז’זינסקי זייף את התאריך בגיליון המרפאה (ראו פרטיכל מיום 8.6.2006, ע’ 24 ש’ 21). בחקירתו הנגדית של פרופ’ בז’זינסקי, אשר העיד, כזכור, שהוא עצמו שינה תוך כדי רישום את התאריך בגיליון המרפאה עקב טעות ברישום התאריך, נמנע עו”ד שרביט מלעמת אותו עם טענה ששינוי התאריך שנעשה בידו היה זיוף בדיעבד. תחת זאת, אמר עו”ד שרביט “לא אמרתי שאתה [שינית]. מישהו שינה כאן” (פרטיכל 8.6.2006, ע’ 33 ש’ 3). במהלך הסיכומים בעל-פה מטעם המערערים בפני בית המשפט קמא, כאשר טען עו”ד שרביט להעדר הסבירות לכך שגיליון המרפאה אכן שייך דווקא לבדיקה מיום 13.6.1990, נרשמו חלופי הדברים הבאים:

“כבוד השופט משה רביד: אתה בפירוש אמרת שזה לא זיוף, אתה אמרת בחקירה שזה לא זיוף אז תסביר לי מה הטענה שלך?

עו”ד שרביט: אז זה תיקון אדוני, מישהו תיקן את התאריך.

כבוד השופט משה רביד: אבל הוא אומר אני תיקנתי, הוא אומר אני, הוא מודה.

עו”ד שרביט: לא, הוא אומר לי אני זייפתי? אמרתי לא אמרתי שזה זיוף.

כבוד השופט משה רביד: אז איזה מטרה הייתה לו לעשות את זה?

עו”ד שרביט: אני לא יודע אם הוא תיקן. אם הוא תיקן, או.קי.

כבוד השופט משה רביד: הוא אומר את זה, הוא אומר בעדות שלו.

עו”ד שרביט: מתי הוא תיקן את זה אדוני?

כבוד השופט משה רביד: למה לא שאלת אותו? היית צריך לשאול אותו” (פרטיכל 25.3.2008 בע’ 79).

— סוף עמוד 25 —

כך, המערערים טענו לזיוף המסמך, אך לא התמודדו עם עדותו של פרופ’ בז’זינסקי, אשר העיד שהוא עצמו תיקן את התאריך במסמך תוך כדי הכתיבה ושהתיקון לא היה זיוף. טענת זיוף היא טענה קשה. הנטל להוכיחה הוא נטל כבד, וכאשר עד מעיד שהוא עצמו ביצע את התיקון במסמך ושמדובר במסמך אותנטי, מתבקש כי הצד הטוען לזיוף יעמת אותו בחקירה נגדית עם שאלות וראיות שיש בהן כדי להפריך עדות זו כדי להראות שמדובר לא בתיקון כשר בזמן אמת אלא בזיוף. המערערים – בחרו שלא לעשות זאת.

11. הערכאה הדיונית קבעה ממצאים שבעובדה ושבמהימנות שבהם אין מקום להתערב, כי המערערת דיווחה בבדיקה ב-13.6.1998 כי היא חשה את תנועות העובר. ומכאן, כי פרופ’ בז’זינסקי לא התרשל בטיפול בדיווח על העדר תנועות עובר. אין, לדעתי, מקום להעביר את נטל השכנוע בגין נזק ראייתי. לפי גישה אחת שבפסיקה, רק נוכח “תיקו” ראייתי, לאחר בחינת כל הראיות שהביאו שני הצדדים, מעבירים את הנטל בגין נזק ראייתי, ובכך למעשה מוכרע התיק, שכן כבר נמצא שראיות הנתבע אינן גוברות על ראיות התובע. לפי גישה אחרת, המצויה אף היא בפסיקה, הנטל מועבר בטרם סיום שקילת הראיות, ולאחר העברתו, בודקים אם הנתבע עמד בנטל שהועבר אליו. בלשון חברי המשנה לנשיאה א’ ריבלין (בהקשר של האפשרות, נוכח חסר עקב פגם ברישומים רפואיים, “להשלים” את החסר בראיות אחרות על מנת להגיע להכרעה עובדתית):

“ניתן לזהות שתי גישות אפשריות לעניין התוצאות הנובעות מהשלמת החסר. לפי גישה אחת, משהושלם החסר, אין עוד עמימות ראייתית וממילא לא קמה תחולה לחזקת הנזק הראייתי. לפי גישה זו נבחנות כלל הראיות שהובאו, הן מצד התובע והן מצד הנתבע, ורק אם נותרת עמימות ראייתית בסופו של התהליך תופעל חזקת הנזק הראייתי. לפי הגישה השנייה, שאלת קיומה של עמימות ראייתית תיבחן לפי הראיות שהביא התובע בלבד. חזקת הנזק הראייתי תחול כאשר קיימת עמימות ראייתית לפי ראיות התובע, והיא נגרמה בהתרשלות הנתבע. או-אז יעבור הנטל לכתפי הנתבע, להוכיח כי הראיות החסרות לא היו פועלות לרעתו. גם לפי גישה זו יש באפשרות הנתבע להוכיח, באמצעות ראיותיו, למלא את החסר ולהרים את הנטל שהועבר אליו. בסופו של דבר, מובילות שתי הגישות לאותה תוצאה: כאשר יש

— סוף עמוד 26 —

בראיותיו של הנתבע כדי למלא חסר ראייתי מסוים, הרי שלא תהא עוד נפקות לאותו חסר והמקרה ייבחן לפי העובדות שהוכחו” (ע”א 10094/07 פלונית נ’ בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס. ([פורסם בנבו], 24.11.2010), פסקה 5 לפסק דינו; ההדגשות הוספו).

גם בענייננו, נוכח הקביעות העובדתיות הברורות של הערכאה הדיונית, לא היה “תיקו” ראייתי, ומכל מקום, גם אם הנטל היה מועבר בגין נזק ראייתי, הנתבעים הרימו נטל זה. בסופו של יום, בית המשפט קבע באופן חד משמעי, על בסיס קביעות שבעובדה ושבמהימנות, כי ראיות הנתבעים גברו על ראיות התובעים (המערערים). נקבע פוזיטיבית כי המערערת דיווחה בבדיקתה מיום 13.6.1990 שהיא חשה את תנועות העובר. מכאן שאין בתורת הנזק הראייתי כדי לסייע למערערים.

12. אוסיף, כי גם אם היינו מתערבים בממצא שקבע בית המשפט קמא וקובעים, כטענת המערערים, כי הרישום בגיליון המרפאה, בו רשום כי המערערת דיווחה על תנועות העובר, “שייך” לבדיקה מיום 7.6.1990, התוצאה לא היתה משתנה. הבדיקה מיום 13.6.1990 נרשמה כזכור גם ב”כרטיס אישה הרה”, ושם אין כל אזכור לטענה לפיה המערערת טענה להעדר תנועות העובר. אמנם, באי רישום אירוע חריג אין כשלעצמו כדי להוכיח שלא אירע דבר חריג. ברישום ב”כרטיס אישה הרה” מיום 13.6.1990 רשום (בעמודה בענין “חודש”, אך הרישומים נעשו בענין מספר השבוע של ההריון) “36”; בעמודה בענין קולות לב העובר רשום “+”; בעמודה בענין מצג רשום “√”; עוד רשום “גודל מתאים ל-38″ ו”אזהרות!”. בית המשפט קמא קיבל את הסברו של פרופ’ בז’זינסקי שהמשמעות של הרישום ב”אזהרות!” היא שפרופ’ בז’זינסקי הזהיר את המערערת, על רקע שורה של גורמי סיכון שהתקיימו בקשר להריונה, לשמור על עצמה. כך או אחרת, העיקר הוא, לדעתי, כפי שקבע בית המשפט קמא, כי

“…אין זה סביר שפרופ’ בז’זינסקי יכתוב בכרטיס אזהרות ובו בזמן יאמר לה, כטענתה, כי הכל כשורה וישלחה לביתה. נחה דעתי, כי אילו פרופ’ בז’זינסקי היה סבור שיש בעיה עם התפתחות העובר, היה שולח את מרים מיד לבדיקות מקיפות” (סעיף 21 לפסק הדין של בית המשפט קמא).

— סוף עמוד 27 —

ראו דברים דומים, אשר קבע בית משפט זה בערעור על פסק דין בתביעת רשלנות רפואית נגד רופא שיניים, על רקע טענות שחלה התדרדרות רפואית דרמטית בין בדיקה אחת אצל הנתבע שם לבין בדיקה נוספת שנערכה אצלו למחרת:

“ברישום הרפואי המתאר את ביקורו של המנוח במרפאת המשיבים למחרת היום, מתואר מצבו של המנוח כ’נפיחות’ בלבד, ומצויין שנעשה לו צילום רנטגן והוא מטופל באנטיביוטיקה…. אכן, אין לכחד כי רישומיהם הרפואיים של המשיבים לוקים בצמצום רב, אך קשה להלום כי אילו היתה מתרחשת הידרדרות כה דרמטית כמתואר על ידי המערערים, בפרק הזמן בין ביקורו של המנוח ביום השבת בבית המשיב 1 לבין ביקורו למחרת במרפאת המשיבים, היה המשיב 1 מסתפק בתיאור מצבו של המנוח כ’נפיחות’, ומשלחו לביתו ללא טיפול נוסף כלשהו” (ע”א 8842/08 עזבון המנוח גדעון לב ארי ז”ל נ’ ד”ר סרנת אריה, ([פורסם בנבו] (20.1.2011)), פסקה 21 לפסק הדין).

13. ודוק: גם בהנחה, העומדת בסתירה לממצאיו של בית המשפט המחוזי, שהרישום היחיד של הבדיקה מיום 13.6.1990 הוא הרישום ב”כרטיס אישה הרה”, אין המדובר לדעתי בענייננו במצב שבו אין ברישום כדי לשפוך אור באופן כלשהו על מה שהתרחש או לא התרחש בבדיקה; מסכימה אני עם חברי כי הרישום “אזהרות!” ב”כרטיס אישה הרה” מחזק דווקא את התחושה כי לא נפל פגם במעשיו של פרופ’ בז’זינסקי, שכן הוא טרח לציין את הבעייתיות שכן עלתה בבדיקה.

14. לא אכחד, כי אילו טענת המערערים בתביעתם היתה שעל הרופא ליזום בכל בדיקה בנסיבות הדומות לנסיבות שלפנינו בירור פוזיטיבי עם האישה לגבי תנועות העובר, והוא לא שאל אותה לגבי תנועות העובר – ואם חובה זו היתה מוכחת – דעתי בענין הרישום מיום 13.6.1990 ב”כרטיס אשה הרה” (בהנחה שהוא עומד לבדו) היתה עשויה להיות אחרת. במצב כזה, העדר ציון בענין תנועות העובר, לכאן או לכאן, היה עלול להיחשב כנזק ראייתי. דא עקא, זו אינה טענת המערערים. טענתם היא שהמערערת הגיעה לבדיקה במיוחד כיוון שלא חשה בתנועות העובר ודיווחה לפרופ’ בז’זינסקי על כך. ואולם עיון ברישום ב”כרטיס אישה הרה” מיום 13.6.1990 – על רקע טענה זו ועל רקע העובדה שעדות המערערת לגבי יתר נסיבות הבדיקה הופרכה – מצביע על כך שלא כך היו פני הדברים.

— סוף עמוד 28 —

15. כך, אף אם אניח, בהתאם לטענות המערערים, כי הרישום היחיד שבוצע בבדיקה ביום 13.6.1990 היה הרישום ב”כרטיס אישה הרה” וכי הרישום המתוקן שבגיליון אינו שייך לבדיקה זו (ואיני מניחה כך), לאור הרישום ב”כרטיס אישה הרה” ויתר הנסיבות, אין “תיקו” ראייתי, ואף אם הנטל היה מועבר – הנתבעים הרימו אותו.

16. אינני רואה סיבה להתערב בקביעת בית המשפט קמא, שנקבעה בקשר למסמכי בית חולים ביקור חולים שבו נערך הניתוח הקיסרי, שמהם עולה שהמערערת דיווחה ביום 16.6.1990 כי היא לא חשה בתנועות העובר במשך שלושת הימים האחרונים. בית המשפט קמא קבע, עובדתית, כי המערערת החלה לחוש בהעדר תנועות העובר לאחר בדיקתה ביום 13.6.1990 אצל פרופ’ בז’זינסקי. לכך אוסיף, כי בגיליון סיכום המחלה של מחלקת ילודים וטיפול נמרץ פגים מבית החולים ביקור חולים צוין כי “בהריון הנוכחי, יומיים לא חשה תנועות עובר ופנתה לחדר לידה” (ההדגשה הוספה). פרופ’ בז’זינסקי והדסה לא הסכימו לעמדת המערערים בענין משמעות מכתב השחרור המציין תקופה בת 3 ימים, ואף הפנו גם לסיכום המחלה ממחלקת הילודים שבו מופיע דיווח על העדר תנועות במשך יומיים בלבד (סעיף 11 לתצהיר העדות הראשית מטעם פרופ’ בז’זינסקי; סעיף 2(יג) לסיכומיהם בבית המשפט קמא; ובית המשפט קמא לא קבע שהם הסכימו כאמור). יובהר, כי המערערים עצמם צירפו את סיכום המחלה ממחלקת הילודים כנספח בערעור תוך שהם מפנים לציון בענין יומיים (ראו סעיף 66 לסיכומי המערערים). בניגוד לשאלה שעלתה (והוכרעה לרעת המערערים) לגבי הדרך הנכונה למנות שלושה ימים לפני מועד ההגעה לבית החולים (ביום 16.6.1990), אין ספק שספירה לאחור של יומיים יכולה להגיע, לכל המוקדם, ל-14.6.1990 – יום לאחר הבדיקה נשוא המחלוקת. המערערים עצמם טוענים, נוכח הפער בין הרישום בענין יומיים לבין הרישום בענין שלושה ימים, כי רישום בקבלת חולה בחדר מיון אינו משקף מילה במילה את דבריו וכי אי אפשר לצפות מאישה במצב קשה והמצויה בחרדה גדולה שתתנסח ותברור תשובותיה בראייה קדימה שדבריה ייבדקו תחת זכוכית מגדלת כחלק מהליך משפטי (שם). אם כך, הרי לשיטת המערערים עצמם – ואינני נדרשת לקבוע מסמרות בענין – ממילא אין לראות, לפי כל שיטת ספירת ימים, את המסמכים מבית החולים ביקור חולים כראיה המוכיחה שכבר בעת הבדיקה ביום 13.6.1990 לא חשה המערערת את תנועות העובר. אוסיף, כי בתאריכי מכתב השחרור וסיכום המחלה ממחלקת ילודים וטיפול נמרץ פגים מבית החולים ביקור חולים, אין כדי לשנות את מסקנתי. מכתב השחרור נושא תאריך 21.6.1990 וגיליון המחלה ממחלקת טיפול נמרץ פגים נושא תאריך 8.7.1990. מדובר, בשני מסמכים אלה, בתיאור דיווח של המערערת לגבי מצבה ביום 16.6.1990, שהוא תאריך הקודם

— סוף עמוד 29 —

לתאריכים המתנוססים על שני המסמכים הללו. בין אם דיווח המערערת נרשם במסמכים אלה (או בקבצים שמהם הופקו בסופו של דבר) כבר ביום 16.6.1990 ובין אם בדיעבד, אין במועד “הוצאת” המסמך, כשלעצמו, כדי ללמד בהכרח איזה דיווח קדם למשנהו. לכך יש להוסיף, כי מועדו של כל דיווח ממילא אינו הנתון היחיד הרלוונטי: אמנם זמן רב יותר חולף עד הדיווח המאוחר, אך אם, לשיטת המערערים עצמם, הדיווח הראשון ניתן במצב לחץ, ייתכן שדווקא הדיווח המאוחר, אם ניתן מספר ימים לאחר מכן, היה דיווח שקול יותר ואמין יותר. כאמור, אין צורך לקבוע מסמרות בענין, נוכח הקביעה העובדתית הברורה של בית המשפט קמא ושיטת המערערים, לפיה ממילא אין לראות במסמכי בית החולים ביקור חולים כראיה המוכיחה כי המערערת חשה בהעדר תנועות עובר בעת הבדיקה מושא המחלוקת ביום 13.6.1990.

17. לדעת חברי, חסר רישום בגיליון המרפאה על אודות אחת משתי הבדיקות שערך פרופ’ בז’זינסקי (קיים רישום אחד בלבד בגיליון המרפאה, בו התאריך שונה מ-7.6.1990 ל-13.6.1990). בית המשפט קמא קבע כי פרופ’ בז’זינסקי העיד כי הוא רשם את הבדיקה מיום 7.6.1990 (גם) בגיליון המרפאה ועל סמך עדות זו של פרופ’ בז’זינסקי קבע כי חסר הגיליון מיום 7.6.1990; אולם, עיון בעדות פרופ’ בז’זינסקי מעלה שהוא העיד שככל הנראה הוא רשם רק ב”כרטיס אישה הרה” ביום 7.6.1990 ולא במקום אחר (סעיף 6 לתצהיר העדות הראשית מטעם פרופ’ בז’זינסקי; פרטיכל יום 8.6.2006 ע’ 28, ש’ 16-26; ע’ 36, ש’ 8-12; ע’ 39, ש’ 1-4; סעיף 3(ג)(7) לסיכומים מטעם הנתבעים מס’ 2 ו-3 בבית המשפט קמא). הקביעה בענין רישום חסר (קרי, רישום שבוצע אך לא הובא בפני בית המשפט) בוססה על עדותו של פרופ’ בז’זינסקי, אך לפי עדות זו עולה דווקא כי לא חסר רישום שבוצע. כזכור, אין מחלוקת על כך שאמנם קיים, מחוץ לגיליון המרפאה, רישום בדבר הבדיקה מושא המחלוקת ביום 13.6.1990 (רישום ב”כרטיס אישה הרה”), וכפי שבואר לעיל, רישום זה מצביע על כך שהמערערת לא דיווחה באותה בדיקה על העדר תנועות העובר. המסקנה היא, שקיים רישום בדבר הבדיקה מושא המחלוקת המצביע על כך שהמערערת לא התלוננה על העדר תנועות העובר, ובנסיבות אלה (אף אם נתעלם מהקביעה העובדתית של בית המשפט קמא לפיה הרישום בגיליון המרפאה מתעד אף הוא בדיקה זו), אין מקום לקבוע שאי הצגת רישום על אודות אותה בדיקה גרמה נזק ראייתי.

18. אם תישמע דעתי, נדחה את הערעור על כל חלקיו.

— סוף עמוד 30 —

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א’ ריבלין:

מצטרף אני לפסק-דינו של חברי, השופט נ’ הנדל. אף אני סבור כי הרישום בגיליון בית החולים וב”כרטיס האשה ההרה” יוצר נזק ראייתי ביחס לשאלה העיקרית השנויה במחלוקת – היא השאלה אם המערערת 2 התלוננה ביום 13.6.1990 בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי על היעדר תנועות של העובר.

הרישום בגיליון בית החולים ובכרטיס האשה ההרה לוקה בחסרים ובפגמים רבים, המקשים על היכולת להסתמך עליו. ליקויים אלה כוללים את חסרונו המוחלט של תיעוד בגיליון בית החולים המתייחס לבדיקה מיום 7.6.1990 – שאין מחלוקת כי התקיימה, לצד תיקון תאריך הבדיקה בגיליון בית החולים, מיום 7.6.1990 ליום 13.6.1990. בנוסף, אין התאמה בין הרישום המתייחס לתאריך 13.6.1990 בגיליון בית החולים לבין הרישום המתייחס לתאריך זה בכרטיס האשה ההרה – וזאת לעומת קיומה של התאמה יחסית בינו לבין הרישום המתייחס לתאריך 7.6.1990 בכרטיס האשה ההרה. אכן, פרופ’ בז’ז’ינסקי הצהיר כי “ישנם הרבה מאוד מקרים בהם רופא טועה ומתקן את התאריך תוך כדי כתיבה”, ובית המשפט המחוזי מצא את עדותו מהימנה. אלא שעדותו של פרופ’ בז’ז’ינסקי לא מתייחסת לתיקון הספציפי שנעשה במקרה שלפנינו, וממילא קשה ללמוד ממנה על טבעו של אותו תיקון. יוער, כי אין מדובר בתאריכים דומים שקל לבלבל ביניהם, רישום תאריך ה-7 לחודש תחת התאריך ה-13 בחודש או להפך, אינו מסוג הטעויות שנוהג אדם לטעות בהן ברגיל בעת רישום תאריכים. יתרה מכך, התאריך הראשון שנכתב – 7.6.1990 – אינו אקראי שכן גם בתאריך זה נבדקה המערערת 2 ואין לגביו כל רישום אחר. לכל אלה יש להוסיף את ההערה “אזהרות!”, שנכתבה ללא כל פירוש או פירוט נוסף בכרטיס האשה ההרה בתאריך 13.6.1990. לא ברור מי המזהיר ומי המוזהר ומה טיב האזהרות ועוד פחות ברור מה יעשה חולה שנמסרת לו התיבה “אזהרות”.

אף איני סבור שיש לשלול לחלוטין את טענת המערערת 2 כי התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי על היעדר תחושת תנועות של העובר, אך מן הטעם שבחלוף השנים אין היא זוכרת עוד את מלוא העובדות כהווייתן. עדותה, כאמור, הופרכה ביחס למיקום

— סוף עמוד 31 —

שבו נבדקה על-ידי פרופ’ בז’ז’ינסקי ואולם אין בכך כדי לשלול לחלוטין את עדותה ביחס לתלונה על היעדר תנועות של העובר. ודוק: בית המשפט המחוזי הדגיש כי עדותה אינה אמינה, עקב אי יכולתה לזכור במדויק את העובדות ולא עקב ניסיון להטעות את בית המשפט. אמנם לא ניתן להוכיח כי המערערת 2 אכן התלוננה בפני פרופ’ בז’ז’ינסקי על בסיס עדותה, ואולם די בעדות זו כדי ליצור עמימות ביחס לשאלת קיומה של התלונה. עמימות זו לא רק שלא הופגה באמצעות הרישום, אלא אף הוגברה בגינו.

כאמור, מקובלת עלי עמדתו של חברי השופט נ’ הנדל כי יש לקבל את ערעור ביחס למשיבה 2 וכי יש לחייבה בהוצאות כמוצע על ידו.

המשנה-לנשיאה

לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט נ’ הנדל.

מ’ נאור

ניתן היום, ו’ בטבת תשע”ב (1.1.12).

פסקי דין נוספים תוכלו למצוא גם בעמודים- שיתוק מוחין, תסמונת דאון, רשלנות בהריון, רשלנות בלידה, רשלנות בניתוח ועוד