פס"ד על קשר סיבתי בין רשלנות לבין אובדן ראייה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 9719/10

לפני:

כבוד השופטת מ’ נאור

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופטת א’ חיות

המערערים:

1. מרק לאוטמן

2. דיתה לאוטמן

נ ג ד

המשיבים:

1. מרכז רפואי סורוקה

2. קופת חולים הכללית

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט אלטוביה) מיום 24.11.10 בתיק ת”א 2305-00 [פורסם בנבו]

תאריך הישיבה:

ד’ בכסלו תשע”ב

(30.11.11)

 

פסק-דין

השופט א’ רובינשטיין:

א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט אלטוביה) מיום 24.11.10 בתיק ת”א 2305-00. עניינו של ההליך, שאלת הקשר הסיבתי בין הרשלנות שייחס בית המשפט קמא למשיבים, לבין אבדן הראיה של המערער 1 (להלן המערער) בעין ימין.

— סוף עמוד 2 —

רקע

ב. זו תמצית העובדות הנדרשות לצורך הדיון בערעור. בשנת 1983, בעת שירות מילואים, אובחנה אצל המערער סוכרת מסוג 1, ומאז טופל באינסולין והוכר כנכה צה”ל. סמוך לשנת 1989 הופיעה אצל המערער פגיעה סוכרתית ברשתית העין (Proliferative Diabetic Retinopathy להלן PDR), ומאז קיבל טיפולי לייזר בשתי העיניים. חרף הטיפול, בחודש יולי 1992 איבד המערער את הראיה בעין שמאל, וביום 4.8.93 נותח אצל המשיב 1 לשיפור הראיה בעין זו. למחרת הניתוח התברר, כי בעקבות איזון לא תקין של רמת הסוכר היה נתון המערער במצב של Diabetic Ketoacidosis (חמצת קטוטית סוכרתית, ולהלן חמצת), והוא הועבר לטיפול במחלקה הפנימית. ביום 8.8.93 הוחזר המערער למחלקת העיניים, וכעבור יומיים שוחרר מבית החולים. בהמשך הסתבר, כי הראיה בעין שמאל לא השתפרה, ובהמשך הידרדרה הראיה גם בעין ימין. באוקטובר 1994 קבעה ועדה רפואית של משרד הביטחון, כי למערער נכות בשיעור 100% בשל אבדן כושר הראיה בשתי העיניים. בתביעתו טען המערער לרשלנות המשיבים, בכך שלא איזנו את רמת האינסולין שלו בטרם נותח ובהמשך, ועל כן נכנס למצב החמצת שסופו שגרם לאבדן כושר הראיה בעינו הימנית.

ג. בית המשפט קמא קבע, כי המשיבים אכן התרשלו בטיפול במערער, במובן זה שלא פעלו כראוי לאיזון ערכי הסוכר בדמו (דבר שגרם לחמצת), וכי בכך הפרו את חובת הזהירות כלפיו. מנגד נקבע, כי לא הוכח קשר סיבתי בין החמצת לבין הפגיעה בעין ימין. בית המשפט הצביע על שני פגמים עיקריים בחוות דעתו של המומחה מטעם המערער (פרופ’ מיכה רפפורט) בסוגיה זו: ראשית, אי הידרשות להידרדרות מצבה של עין ימין החל משנת 1989 ללא קשר לניתוח ולחמצת; שנית, קושי בביסוס המדעי של קשר בין חמצת לבין פגיעה ברשתית. בשתי הסוגיות האמורות העדיף בית המשפט את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים (פרופ’ פסח סגל, שאליו הצטרפה גם פרופ’ אילה פולק); וכל זאת, מעבר לבעייתיות הקשורה בכך שפרופ’ רפפורט, פנימאי בהכשרתו, בדק את המערער אך לא את ראייתו, ולא בחן את תיקו הרפואי של המערער לגבי התקופה שקדמה לשנת 1993.

ד. בכל הנוגע להידרדרות הראיה בעין ימין אומצה, כאמור, חוות דעתו של פרופ’ סגל, אשר הראה כיצד רמת הסוכר של המערער אוזנה לאורך השנים בצורה “גרועה” (לשיטתו בהזנחה מצד המערער), כי החל משנת 1989 קיבל המערער טיפולים עקב פגיעה בשתי העיניים, וכי בהמשך הופיעו סימנים אופייניים ל-PDR גם בעין ימין. הוזכר, כי ביולי 1992 החלה הראיה בעין ימין להידרדר (מ-6/6 ל-6/9) ונצפו ממצאים המעידים על החמרה (Rubeosis בשולי

— סוף עמוד 3 —

האישון), וכי בספטמבר 1992 נצפתה ירידה נוספת בראיה בעין ימין, ושטף דם שאותר טופל בהלחמת לייזר. עוד הוזכר, כי באפריל 1993 פנה המערער למרפאת עיניים בדחיפות עקב הידרדרות נוספת בראיה בעין ימין, ואכן אותרה הידרדרות נוספת בראיה (ל-6/12) בשל “מוקד של כלי דם חדשים, הצטלקות של רקמות קדימה לרשתית, ומשיכה של הרשתית באזור המאקולה”. על רקע נתונים אלה – לרבות הודאת המומחה מטעם המערער, כי גם עין ימין היתה חולה עובר לניתוח – קבע בית המשפט: “איני סבור שרשלנות הנתבעים שגרמה ל-קטואצידוזיס בו היה נתון התובע הגבירה את הסיכון של התובע לאבאת הראייה בעינו הימנית אלא הריטונופתיה בה לקה התובע שלא באשמת הנתבעים…” (פסקה 29).

ה. עוד נקבע, כאמור, כי המערערים לא ביססו כדבעי את טענתם, לפיה חמצת עשויה לגרום לפגיעה ברשתית או לאבדן ראיה. הוזכר, כי פרופ’ סגל הציג מחקר משנת 2005 (S. L. A. Martin et al., “Retinal Vascular Integrity Following Correction of Diabetic Ketoacidosis in Children and Adolescents”, Journal of Diabetics and its Compilations 19 (2005) 233) אשר הוזכר גם על ידי פרופ’ פולק, הקובע כי:

“כלי הדם של הרשתית בחולי סוכרת אינם פגיעים לנזקים האפשריים של Diabetic Keto-Acidosis והטיפול בה, בניגוד לכלי הדם של המוח שכן מראים פגיעות כזו” (סעיף 10 לחוות הדעת המשלימה; פסקה 21 לפסק הדין; להלן Martin et al.).

ואילו באי כוח המערערים, שנמנעו מחקירת פרופ’ סגל לגבי מאמר זה, ניסו לבסס את הטענה לקשר סיבתי אפשרי על ניתוח המנגנון הפתופיסיולוגי (באופן שאינו עולה בקנה אחד עם מאמרם של Martin et al.), ועל יסוד תיעוד של מקרים בודדים (case report), אשר פרופ’ סגל נדרש לערכם המחקרי והראייתי בנסיבות. מסיבה זו נקבע, “כי אין בנמצא מחקר רפואי או דיווח אודות ממצאים קליניים המצביעים באופן סביר על קשר סיבתי בין קטואצידוזיס לבין אבדן ראייה או פגיעה ברשתית העין” (פסקה 24 לפסק הדין).

ו. בנסיבות אלה, ואף שנקבע כי המשיבים התרשלו בטיפול במערער, נדחתה התביעה, מבלי שנערך דיון בשאלת גובה הנזק, או בשאלת חובת המערער להשיב את התשלומים שקיבל ממשרד הביטחון כתנאי לפסיקת פיצוי במסגרת התביעה האזרחית. ואולם, נוכח הנסיבות, לא חויב המערער בהוצאות.

טענות המערערים

— סוף עמוד 4 —

ז. בערעור נטען, בין היתר, כי בית המשפט קמא לא נתן את המשקל הראוי לעובדה, שמצבה של עין ימין היה יציב משנת 1983 והראיה בה תקינה יחסית (בין 6/6 ל-6/9); וכי מיד לאחר הניתוח החלה הידרדרות קשה, עד שבתוך חמישה שבועות עמדה הראיה על 6/18. כל זאת, על רקע הסכמת מומחי המשיבים, כי מראשית הדרך היה פער במצב הראיה בין שתי העיניים, ולפיכך אין להסיק מההידרדרות בעין שמאל לפרוגנוזה של עין ימין לולא הטיפול הרשלני.

ח. נאמר, כי גם מומחי המשיבים הסכימו, שרק 43% מחולי הסוכרת מסוג 1 שאינם מאוזנים פיתחו רטינופתיה והתעוורו; ונטען, כי מצבה היציב של עין ימין במשך תקופה כה ארוכה, והרישומים בתיק הרפואי, לפיהם לאורך השנים היה מצב הסוכר “מאוזן פחות או יותר”, תומכים בהנחה, שהמערער נמנה על קבוצת הרוב (57%) שאינה מגיעה לכדי עיורון – ושגה איפוא בית המשפט בשייכו את העיורון למחלת היסוד, ולא לטיפול הרשלני. עוד נטען לאחריות בגין הגברת סיכון, ולהעברת הנטל הנובעת – כנאמר – מכך שרשלנות המשיבים היא שסיכלה את האפשרות לדעת האם ובאיזו מידה היה מחמיר מצבה של עין ימין לולא הטיפול הרשלני; בפרט כך נוכח טענות המשיבים, כי המערער לא היה מאוזן לאורך השנים, וממילא פגיע יותר ומועד לאירועים חמורים דוגמת החמצת שהופיעה בזמן הניתוח (טענה שכונתה “גולגולת דקה”).

ט. מעבר לטענות אלה, המכוונות בעיקר כלפי שיוך הידרדרות הראיה למחלת היסוד, נטען גם כלפי קביעת בית המשפט, לפיה לא בוסס מדעית קשר בין חמצת לפגיעה בראיה. בין היתר הוזכר, כי כל המומחים מסכימים שחמצת מסוכנת לסוכרתיים ועשויה להביא לבצקת מוחית ואף למוות, וכי פרופ’ רפפורט הראה כיצד “בצקת מוחית הנגרמת מקטואצידוזיס עלולה להתבטא גם בבצקת של הרשתית וכן פגיעה במגוון איברים כולל פגיעה ברשתית העין” (סעיף 17 לסיכומים). נטען, כי קביעתו של פרופ’ רפפורט מבוססת על חמישה מקרים שפורסמו בספרות הרפואית, ולא הוצג מחקר הטוען להיעדר קשר כאמור. אשר למאמרם של Martin et al. הוזכר, כי הוא עסק בשבעה ילדים ואינו רלבנטי לנסיבותיו של המערער.

י. עוד נטען, כי מלוא הנתונים לגבי מצב הראיה מופיעים בתיק הרפואי, ולא היה מקום לזקוף לחובתו של פרופ’ רפפורט את העובדה שלא בדק בעצמו את ראיית המערער, או את העובדה שאינו רופא עיניים (כשם שגם פרופ’ סגל אינו רופא עיניים). בדיון בפנינו (30.11.11) נדרש בא כוח המערערים גם לבעייתיות הנובעת מהוראת סעיף 36 לחוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי”ט – 1959, אשר אינה מאפשרת למערער, הזוכה לתשלומים בהיותו נכה צה”ל,

— סוף עמוד 5 —

לגבות בנוסף גם פיצויים במסגרת תביעה אזרחית. בעיקר נטען, כי ניתן יהיה להשיב למשרד הביטחון את הכספים ששולמו בגין ההחמרה בעין ימין בלבד, באופן שיאפשר קבלת פיצוי מהמשיבים.

טענות המשיבים

י”א. בסיכומי המשיבים נטען, בין היתר, כלפי הטענה לפיה ההידרדרות הופיעה בסמוך לניתוח, שכן לפי הנתונים המצויים בתיק לאחר הניתוח אמנם נמדדה הידרדרות קלה בראיה בעין ימין (מ-6/9 לפני הניתוח ל-6/18 כחודש וחצי אחריו), ואולם מצב זה נותר יציב משך יותר משנה, ורק אז (ביום 12.9.94) חלה הידרדרות משמעותית (ל-6/60). כן נטען, כי פרופ’ רפפורט לא הצליח להציג בסיס מדעי להנחתו, שבצקת מוחית, המהוה סיבוך מוכר של חמצת, באה לידי ביטוי גם בבצקת של הרשתית, ומכאן כי גם הרשתית עלולה להיפגע כתוצאה מחמצת; ואף הודה, כי אין בספרות הרפואית עבודה מבוססת שהכריעה בשאלה זו. בודאי כך, שעה שאצל המערער לא נצפתה לא בצקת מוחית ולא בצקת ברשתית, ושאילו מדובר היה בירידה בראיה בשל בצקת ניתן היה לצפות לשיפור עתידי עם ספיגתה. הוזכר גם מאמרם שלMartin et al. בו נטען, כי כלי הדם במוח מגיבים בחדירות יתר לחמצת, בעוד שכלי הדם של הרשתית נמצאו עמידים יותר; והוזכר, כי במענה לשאלת בית המשפט השיבה פרופ’ פולק (עמוד 165 לפרוטוקול), שבהקשר זה של כלי הדם ברשתית אין משמעות לעובדה שהמחקר מבוסס על נערים.

י”ב. נתונים אלה מסבירים, לשיטת המשיבים, מדוע אין קשר בין אירוע החמצת להחמרת מצבה של עין ימין; ובמקביל הם מצביעים, בעקבות בית המשפט קמא, על המקור להידרדרות – המהלך הטבעי של PDR ממנה סבל המערער עוד לפני הניתוח. הוזכר, כי הראיה בעין ימין החלה להידרדר כבר בשנת 1989, כי המערער קיבל מאז טיפולי לייזר אינטנסיביים בשתי העיניים, כי מדובר במחלה הפוגעת בשתי העיניים (“מחלה דו-עינית”) אף אם לא באותו קצב, כי לאורך השנים היתה תנודתיות ברמת הראיה – דבר המצביע על תהליך בסימן הידרדרות, וכי ערב קבלתו לבית החולים אובחנה אצל המערער PDR גם בעינו הימנית. כן נטען, כי ההידרדרות המהירה בעין שמאל היתה סימן מקדים להידרדרות שהופיעה בהמשך בעין ימין. נטען עוד, כי נתונים אלה מאפשרים ניבוי מבוסס של התפתחות המחלה בעין ימין (ולפיכך – אוסיף – גם אין מדובר במצב של נזק ראייתי). אשר לנתונים הסטטיסטיים נטען, כי אכן “רק” 43% מחולי הסוכרת מסוג 1 שפיתחו PDR מתעוורים בתוך חמש שנים – ואולם, אבדן הראיה בעין שמאל מוכיח כי המערער נמצא בקבוצה זו. העובדה שבמשך שנים ראייתו של המערער בעין ימין היתה טובה, כך נטען, אינה מעידה כי מחלתו לא התקדמה, שכן גם במצב בו הרשתית נגועה

— סוף עמוד 6 —

כולה למעט מרכז הראיה, תמשיך חדות הראיה להיות 6/6 – ואולם ברגע שהתהליך יפגע במרכז הראיה תידרדר החדות; ועוד הוזכר, כי גם פרופ’ רפפורט אישר בעדותו, כי “יש סיכוי סביר שגם העין השניה תפגע… הסבירות קיימת אך לא ניתן לצפות מתי זה יגיע”. ולבסוף נטען, כי אין קשר בין PDR לבין חמצת, ולפיכך אין מקום לטענת “גולגולת דקה”.

דיון והכרעה

י”ג. בהינתן הקביעה בדבר רשלנות המשיבים מזה, והקביעות בדבר הבעייתיות בחוות הדעת מטעם המערערים וקבלת חוות דעת המשיבים, שלא בישרו סיכויים גבוהים לערעור, מזה – הצענו לצדדים במהלך הדיון להגיע לפשרה מסוימת; זאת, כפוף לעמדת משרד הביטחון, הנדרשת נוכח הוראת סעיף 36 לחוק הנכים. הצדדים הסכימו לעדכננו אם הפשרה מקובלת עליהם, והשלימו את טענותיהם לגופו של עניין. ביום 19.12.11 נמסר, כי הפשרה לא הבשילה. בנסיבות אין מנוס איפוא ממתן פסק דין זה, בגדרו באנו לידי מסקנה שאין להיעתר לערעור. בטרם נידרש למקצת הטענות לגופן, נזכיר הלכות ידועות:

“תפקידה של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין בעילת רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים… מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני רעותה מצויה אף היא במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוהג להתערב ואף אין מקום לסטות מכלל זה… רק כאשר המסקנות של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור” (ע”א 5787/08 קפאח נ’ משרד הבריאות [פורסם בנבו] פסקה 5 – השופט הנדל; ע”א 5099/07 נת-קר שומריה בע”מ נ’ עיריית קרית אתא [פורסם בנבו] פסקה 8; ע”א 3758/03 מזרחי נ’ קופת חולים מאוחדת [פורסם בנבו] פסקה 6).

י”ד. ובמקום אחר: “לבית המשפט שמורה הסמכות להחליט את מי מבין חוות הדעת להעדיף… למתדיינים שמורה הזכות לנסות לקעקע את אמינותו של המומחה מטעם בית המשפט, אולם משלא השכילו לעשות זאת בערכאה הראשונה, תקשה מלאכתם שבעתיים בערכאת הערעור” (ע”א 3056/99 שטרן נ’ המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ”ד נו(2) 936, 948 – השופט לוי). בית המשפט קמא עיין בחוות הדעת ושמע את מחבריהן נחקרים בחקירה נגדית, הוא נימק מדוע העדיף את עמדת מומחי המשיבים, ובודאי שאין ניתן לומר כי הכרעתו

— סוף עמוד 7 —

“מופרכת או בלתי סבירה בעליל” (כלשון השופט הנדל בעניין קפאח); בודאי כך נוכח הקשיים בחוות דעתו המקורית של פרופ’ רפפורט, וכבר מסיבות אלה חוששני כי אין להיעתר לערעור.

ט”ו. ואולם, כפי שנזדמן לי לכתוב בתיק אחר, העובדה שאשמתו-רשלנותו של נתבע הוכחה עשויה להשפיע גם על נטלי ראיה בכל הנוגע לקשר הסיבתי: “בית משפט זה קבע בעבר כי לאשמה של מעוול יכולה להיות השפעה על הנטלים בהוכחת הקשר הסיבתי, עד כדי הפיכתו…” (ע”א 6216/03 נסאר ואח’ נ’ מ.ח.מ בע”מ [פורסם בנבו]); בפרט כך, נוכח הטענה בדבר סמיכות הזמנים בין אירוע החמצת לבין הידרדרות הראיה בעין ימין:

“סמיכות הזמנים בין שני האירועים גרמה לאי נוחות מסוימת, והיה עלי לשוב ולעיין בשאלה שמא יש בה כדי להטות את כף המאזניים. למה שנראה כצירופי מקרים יש להתייחס בכובד ראש: ‘הילכו שניים יחדו בלתי אם נועדו'” (עמוס ג, ג)” (שם).

מסיבה זו בחנתי את עמדות המומחים וחומר הראיות לגופם, בשאלת הקשר הסיבתי בין הרשלנות שנקבעה בטיפול לבין הרעת הראיה בעין ימין כאמור; ועדיין דומני כי אין להיעתר לערעור. יש לזכור, כי דחיית התביעה מבוססת על שני אדנים מצטברים, וגם אם ניתן היה לשקול (בקונסטלציות מסוימות של העברת נטלים) תוצאה אחרת בכל הנוגע להוכחת הקשר התיאורטי בין חמצת לבין אבדן הראיה בעין ימין – ואינני נוטע מסמרות בעניין זה – לא ניתן להתעלם מקיומו של הסבר סביר יותר באופן מובהק לתוצאה המצערת שלפנינו; קרי, המהלך הטבעי של מחלת המערער. כפי שיוצג להלן, גם אותה סמיכות זמנים “מחשידה” אינה כצעקתה במובן הזיקה בין האירועים.

ט”ז. לכל הדעות גם עינו הימנית של המערער לא היתה בריאה שנים מספר עובר לניתוח. המערער עבר טיפולים מרובים בה החל משנת 1989; ואף פרופ’ רפפורט – המומחה מטעם המערער – הודה, כי “היתה עין חולה” (עמוד 34 לפרוטוקול). בחוות דעתו הראשונה (מיום 14.10.01) התייחס פרופ’ סגל לעובדה, שסיבוכי “סוכרת בעיניים פוגעים תמיד בשתי העיניים” (עמוד 6; ההדגשה הוספה – א”ר), כך מסר גם פרופ’ יסעור (ששימש מנהל מחלקת עיניים אצל המשיב 1 וניתח את המערער), לשאלת בית המשפט (עמוד 154 לפרוטוקול), וכך העידה גם מומחית המשיבים פרופ’ פולק:

“אנו יודעים שפגיעת סכרת בעיניים היא מחלה דו עינית לא בהכרח סימטרית בזמן הופעתה, ואנו עוד יודעים שלא פעם אחת אנחנו בודקים את תהליך ההתפתחות של המחלה בעין

— סוף עמוד 8 —

אחת ולומדים ממנה על הצפי בעין השניה” (עמוד 161 לפרוטוקול).

חוששני, כי למעט לגבי שאלת קצב התקדמותה של המחלה, שלגביו נטען כי הוא עשוי להיות שונה בין עין לעין, אין בחוות הדעת שהגישו המערערים, ובשאלות שהציבו באי כוחם למומחי המשיבים, מענה של ממש לקביעה כי מדובר במחלה הפוגעת בשתי העיניים.

י”ז. מעבר לכך, הידרדרות חדות הראיה בעין ימין מיד לאחר הניתוח – מהטווח של 6/12-6/6 בשנים 1993-1990 ל-6/18 כחודש לאחר הניתוח – אינה קיצונית ומובהקת כזו שבאה לאחר כשנה (ראשית ל-6/24, ובמיוחד, כשלושה חודשים לאחר מכן, ל-6/60). ולא למותר לציין, כי בשנת 1990 גם בעין שמאל היתה חדות הראיה 6/6, וכי בתוך כחמישה חודשים הידרדרה מ-6/6 ל-6/60. סמיכות הזמנים אינה איפוא כה מובהקת, ובכך מענה נוסף לטענת “הֲיֵלְכוּ שְׁנַיִם יַחְדָּו בִּלְתִּי אִם נוֹעָדוּ”. בנתונים אלה ישנו גם מענה לטענת המערער, כי מצב עינו הימנית היה יציב לאורך שנים רבות; שכן גם הראיה בעינו השמאלית היתה יציבה במשך תקופה ארוכה – והידרדרה באופן פתאומי. כשנתונים אלה, המעידים על טיב המחלה בעין ימין, על קצב הידרדרותה ועל היחס בינו לבין מועד הניתוח, מצטרפים למחקרם של Martin et al.לגבי מידת פגיעותם של כלי הדם בעין לחמצת, דומה כי האפשרות לפיה אבדן הראיה בעין ימין היא תוצאה טבעית של מחלת המערער מסתברת יותר.

י”ח. באי כוח המערערים מתייחסים לסטטיסטיקה לפיה “לא כל חולי סוכרת מסוג 1 בלתי מאוזנים כמו המערער פיתחו רטינופתיה והתעוורו אלא רק 43% מהם” (סעיף 31 לסיכומים), וטוענים כי יש להניח לטובת שולחם כי הוא נמנה על קבוצת הרוב, ואילולי הטיפול הרשלני לא היה מגיע לכדי עיורון. עיון במקור הנתונים (Ellenberg & Rifkin’s, Diabetes Mellitus (Fourth Edition) 667) מעלה – אולי בשונה מניסוחם של באי כוח המערערים, ואולי אף לטובתם – כי הנתון 43% מתייחס לאחוז המתעוורים מתוך אותם חולים שכבר פיתחו PDR. ואולם, כפי שטענו המשיבים (לעיל פסקה י”ב), המערער אכן פיתח PDR ואיבד את ראייתו בעין שמאל, והוכח איפוא כי הוא בא בגדריה של קבוצת המיעוט (ולא למותר לציין, כי לא נשמעה טענה כי הנתון אינו מתייחס לאבדן הראיה בשתי העיניים).

י”ט. בשולי הדברים אציין, כי לאחר הדיון (ביום 13.12.11) הגישו המערערים (בעצמם) “בקשה להוספת טיעונים חשובים”, ובה הפנו לחלקים מעדותו של פרופ’ יסעור אשר הופיעו גם בסיכומי המשיבים (סעיפים 60-56), אשר בהם מבקשים המערערים למצוא בסיס לקשר הסיבתי בין אירוע החמצת לפגיעה בראיה. המשיבים לא התנגדו לבקשה, ואולם מקובלת עלי עמדתם,

— סוף עמוד 9 —

לפיה מדובר בפרשנות בעייתית לדברים שאמר פרופ’ יסעור מעל דוכן העדים (ראו עמוד 155 לפרוטוקול). בין היתר אמר פרופ’ יסעור, כי אילו ראה את עין ימין לפני הניתוח היה מעריך:

“שאם לא אעשה פעולות נוספות כלשהן… העין תתנהג באותה צורה שבה התנהגה העין השניה. אבל אם אנקוט באמצעים שונים… יתכן מאוד שאוכל לעצור את התהליך כפי שקרה בעין השניה” (עמוד 155).

חוששני, כי אף ניתן ללמוד מדברים אלה שנקיטת אמצעים שונים – אשר יתכן כי אכן ננקטו בהמשך – יכולה היתה לעצור את הידרדרות הראיה בעין ימין במידה זו או אחרת, אין להסיק מהם קשר סיבתי בין אירוע החמצת לבין ההידרדרות. להשלמת התמונה נציין, כי פרופ’ יסעור נשאל אם נוכח הבחנה זו הזמין את המערער להמשך טיפול בעין ימין, השיב כי בשלב זה עזב את עבודתו אצל המשיב 1, ובכך מוצה הטיעון בעניין.

סוף דבר

כ. סוף דבר, מאזן ההסתברויות נוטה בנסיבות לעמדת המשיבים, לפיה מחלת היסוד של המערער היא שהביאה למצבו המצער, ולא רשלנותם. מסיבה זו אציע לחברי שלא להיעתר לערעור, אשר גם כך ישנו ספק לגבי היקף משמעותו האופרטיבית בהינתן ההכרה במערער כנכה צה”ל בשיעור 100%. ואולם, בנסיבות אציע שלא נעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופטת מ’ נאור:

אני מסכימה.

ש ו פ ט ת

השופטת א’ חיות:

— סוף עמוד 10 —

כחברי השופט א’ רובינשטיין אף אני סבורה שקביעתו של בית המשפט המחוזי – לפיה לא הוכח קשר סיבתי בין התרשלותם של המשיבים לאבדן הראיה של המערער 1 בעין ימין – היא קביעה מבוססת שאין להתערב בה.

על כן, אני מצטרפת למסקנת חברי כי דין הערעור להידחות.

ש ו פ ט ת

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א’ רובינשטיין.

ניתן היום, ו’ בטבת התשע”ב (1.1.2012).

תביעה על קרם ברחם במהלך לידה- פס"ד

 

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 3062-07 דמרי ואח’ נ’ בית חולים אסף הרופא ואח’

בפני

כב’ השופטת אסתר קובו, סגנית נשיאה

כב’ השופטת מיכל רובינשטיין, סגנית נשיאה

כב’ השופטת צ’רניאק

המערערים

1.נורית דמרי

2.איציק דמרי

נגד

המשיבים

1.בית חולים אסף הרופא

2.ד”ר יפעת וינר

3.ד”ר אורי זילבר

4.משרד הבריאות-לשכת היועץ המשפטי

פסק דין

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום תל אביב יפו, (כב’ השופטת בלהה טולקובסקי) בת.א. 102464/01. במסגרת הערעור התבקש בית המשפט לבטל את החלטת בית משפט קמא מיום 8/5/07, לפיה נדחתה תביעת המערערים, דמרי נורית ודמרי איציק (להלן:”המערערים”) ונקבע, כי לא עלה בידיהם להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הלידה השנייה של המערערת 1 לבין הקרע ברחמה, שארע בשבוע ה – 18 להריונה השלישי.

°

רקע עובדתי

המערערת 1, ילידת 1970 ובעלה,המערער 2, נישאו ביום 3/3/93. לבני הזוג ילדה אחת, ילידת 1995 שנולדה בניתוח קיסרי (להלן:”הלידה הראשונה”).

במהלך חודש יולי 1997 הרתה המערערת בשנית וביום 16/4/98 התקבלה המערערת ללידה בבי”ח אסף הרופא (להלן:”הלידה השנייה”). במהלך הלידה התעורר קושי בחילוץ סנטר העובר ונוצר מצב של פרע כתפיים (כליאת כתפיים). המיילדות והרופאים ניסו לחלץ את העובר בשיטת Mcroberts

— סוף עמוד 1 —

(להלן:”שיטת מק’רוברטס”) , אך ניסיון הצוות הרפואי לא צלח והעובר ממין נקבה , במשקל 3280 גרם , נפטרה מיד לאחר הלידה.

כחודשיים לאחר הלידה השנייה, הרתה המערערת פעם נוספת (להלן: “הלידה השלישית”). ביום 2/10/98, בהיותה בשבוע ה- 18 להריונה, התאשפזה המערערת בבית החולים עקב כאב עז ופתאומי בבטן התחתונה, חולשה ועילפון. מצבה הוסיף להתדרדר, לחץ הדם ירד והיא נכנסה למצב של הלם. המערערת הובלה לניתוח בטן חוקר במהלכו נמצא דם רב בחלל הבטן, העובר והשלייה נמצאו מחוץ לרחם, אובחן קרע לאורך כל הרחם ,הרחם היה הפוך כשדופנו הפנימית מופשלת כלפי חוץ וכתוצאה מכך נפטר העובר. במהלך הניתוח הפכו המנתחים את הרחם ותפרו את הקרע לכל אורכו במטרה לשמרו. הליך הניתוח היה תקין והתובעת שוחררה לביתה ביום ה – 6/10/98.

בתאריך 21/11/00 עברה המערערת בדיקת אולטרה סאונד (US) להערכת חלל הרחם. תוצאות הבדיקה הראו חלל רחם תקין ושחלות תקינות, ללא מעבר דרך החצוצרות – עקרות מכנית , עובדה שבגינה המערערת אינה יכולה לשוב ולהרות באופן טבעי. קיימת אפשרות של הפריה חוץ גופית, אך קיים סיכון באשר לסיכויי ההריון וחיי המערערת, לנוכח אפשרות לקרע חוזר של הרחם.

המערערים הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי במסגרת תיק ת.א. 2105/99 ועתרו לפיצויים הן בגין הנזק מהלידה השנייה שהסתיימה במות העובר והן בגין מצבה של המערערת כתוצאה מהקרע ברחם שנגרם במהלך ההריון השלישי. הדיון שהתנהל בבית משפט מחוזי, בפני כב’ השופטת גרסטל, פוצל בהסכמת הצדדים לשני שלבים. בשלב הראשון, פוצו המערערים על מות העובר בלידה השנייה – בסך כולל 331,306 ₪. בשלב השני, בדיון בסוגיית הקשר הסיבתי שבין הלידה השנייה לבין הקרע ברחם בלידה השלישית ותוצאותיו, סוכם כי הדיון יועבר לבית המשפט השלום.

ב. עיקרי טענות הצדדים וחוות דעת המומחים:

עיקרי טענות המערערים:

המערערים טענו, כי לאחר הלידה השנייה עוד לפני שחרור המערערת מבית החולים היה על רופאיה לבצע בדיקות ולוודא כי הפרוצדורה שעברה לא הותירה כל נזק. אי ביצוע בדיקות אלו הוא בבחינת מעשה רשלני. עוד טענו, כי ההמלצה שניתנה למערערת על ידי רופאיה, לנסות ולהרות מיד לאחר הלידה השנייה העמידה אותה בסכנת חיים וגרמה לאיבוד עובר נוסף.

אי ביצוע בדיקות כגון: ביופסיה , בדיקה מיקרוסקופית, בדיקת חלל הרחם למערערת בטרם שחרורה מבית החולים לאחר הלידה השנייה ורישום לקוי בגיליון הלידה מהווים חסר ראייתי בתביעת המערערת והם תוצאה של התרשלות המשיבים. אשר על כן, יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבים, להוכיח כי לא הייתה התרשלות.

— סוף עמוד 2 —

המערערים טענו, כי יש מקום להחיל את הכלל הראיתי “הדבר מדבר בעדו”, המלמד, כי ההסתברות לגרימת הנזק הראיתי כתוצאה מהתרשלות במהלך הלידה השנייה עולה על ההסתברות להעדר קשר בין הלידה השנייה ובין הקרע ברחם.

לשיטת המערערים טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי לא הוצבה תשתית ראייתית מספקת לצורך קיומו של קשר סיבתי – הסתברותי, היות ובהעדר הביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית לא ניתן לשלול בבירור את האפשרות, כי הקרע ברחמה של המערערת נגרם כתוצאה מהשתרשות נמוכה של השלייה עם או ללא חדירה לדופן הרחם. המצב הוגדר כאותם מצבים בהם מתקיימת “סיבתיות עמומה” ועל כן די בהוכחה הסתברותית בשאלת קיומו של קשר סיבתי.

קיימת תשתית ראייתית מספקת לעניין ההסתברות לגרימת נזק כתוצאה מהתרשלות המשיבים במהלך הלידה השנייה, כך שקיימת אי ודאות מובנית מי מבין גורמי הסיכון גרם בפועל לנזקה של המערערת.

בית משפט קמא הותיר את סיבת הקרע ברחם המערערת כבלתי מבוררת, היות והמומחים (הן מטעם המשיבים והן מטעם המערערים) פרטו מספר גורמים שעשויים היו להסביר את היווצרות הקרע. המערערים טענו, כי בהעדר הכרעה בין המומחים צריך הספק לפעול לטובת המערערים וזאת לאור חוו”ד פרופ’ י. שנקר, מומחה מטעם המערערים (להלן: “פרופ’ שנקר”) ולאור טענתם, כי על פי נסיבות המקרה מתהפך נטל השכנוע.

המערערים טענו, כי חוות הדעת של פרופ’ חיים אברמוביץ (להלן:”פרופ’ אברמוביץ”), מומחה מטעם ביהמ”ש, אינה אובייקטיבית ונגועה במשוא פנים ולכן אין לקבלה.

חוות דעת מטעם המערערים:

פרופ’ יוסף שנקר, בחוות דעת מיום 15/8/00 קבע, כי הסיבה לקרע ברחם המערערת במהלך ההריון השלישי נעוצה בקרע סמוי שלא אובחן בלידה הקודמת שהייתה, כאמור, לידה טראומתית. בחוו”ד משלימה מיום 12/2/01, שהוגשה על ידי פרופ’ שנקר כתגובה לחוו”ד פרופ’ פייזר, מומחה מטעם המשיבים, ציין פרופ’ שנקר, כי במהלך הלידה השנייה אשר כללה ניסיון ממושך לשחרור העובר ממצב של כליאת כתפיים, בשיטה המכונה “מק רוברטס”, פעולה הכרוכה בהפעלת לחץ רב על קרקעית הרחם. לחץ מסוג זה, נטען, עשוי לגרום לאישה הנמצאת בלידה בפתיחה גמורה במשך שעתיים להיווצרות קרע שלם או חלקי, כפי שקרה במקרה הנדון.

עיקרי טענות המשיבים וחוות דעת המומחים:

— סוף עמוד 3 —

המשיבים טוענים, כי במסגרת תביעת המערערים שהוגשה לבית המשפט המחוזי בת.א. 2105/99 פוצו המערערים בגין הלידה השנייה שהסתיימה במות העובר, בסך כולל של כ- 331,306 ₪, במסגרת פשרה שהושגה בין הצדדים ומבלי להודות בחבות מצד המשיבים. לפיכך, המערערים אינם זכאים לפיצוי כפול בגין אותה עילת תביעה.

במסגרת פסק דינו המפורט של בית משפט קמא הוכח, כי לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין הלידה השנייה של המערערת לקרע ברחם שארע בהריונה השלישי וכי הטיפול הרפואי שקיבלה המערערת היה סביר ומיומן. עוד טענו המשיבים, כי טענות המערערים מובאות ללא שום אחיזה בחומר הראיות, תוך התעלמות מוחלטת מקביעותיו של המומחה אשר מונה על ידי ביהמ”ש והתבססות על חוות דעת פרופ’ שנקר, אשר נמצאה כבלתי אמינה לאור העובדה, כי לאבחנותיו לא נמצאו תימוכין בספרות הרפואית המקובלת.

המשיבים דחו את טענת המערערים, כי אי ביצוע בדיקה לאחר הלידה השנייה יש בה בכדי להצביע על אי אבחון הנזק שהוביל להסתבכות הלידה השלישית. הוכח, כי כל הבדיקות שעברה המערערת לאחר הלידה השנייה ובמהלך המעקב אחר ההריון השלישי עד להופעת הקרע ברחם היו תקינות לחלוטין ולא היה שום רמז לקרע ברחם. יתירה מזאת, מומחה מטעם ביהמ”ש פרופ’ אברמוביץ וכן פרופ’ שנקר, המומחה מטעם המערערים קבעו בחקירתם הנגדית, כי לא היה צורך לבצע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה השנייה.

המשיבים טענו, כי לא ניתנה למערערת כל המלצה רפואית לשוב ולהרות וגם המערערת עצמה הודתה במהלך שמיעת הראיות, כי אף אחד מהצוות הרפואי לא נקב מועד בו כדאי לה לשוב ולהרות. לא זאת אף זאת, לא הובאה על ידי המערערים כל תמיכה מהספרות הרפואית המקובלת לפיה, בנסיבות העניין, לא מומלץ ליולדת לשוב ולהרות לאחר הלידה השנייה. לפיכך לא היה מקום להמליץ למערערת להימנע מכניסה להריון נוסף במשך תקופה מסוימת לאחר הלידה השנייה.

המשיבים טענו, כי המערערים לא הצליחו להוכיח כי לאור נסיבות המקרה יש להעביר את נטל השכנוע לפתחם של המשיבים בדבר הקשר הסיבתי – עובדתי בין הלידה השנייה והקרע ברחם בלידה השלישית.

חוות דעת המומחה מטעם המשיבים:

— סוף עמוד 4 —

פרופ’ מ. ראובן פייזר (להלן: “פרופ’ פייזר”), בחוות דעת מיום 28/8/01 קבע, כי הגורם לקרע ברחם במהלך הלידה השלישית הוא השרשה נמוכה של השליה, באזור צלקת הניתוח הקיסרי מהלידה הראשונה.

חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט:

פרופ’ חיים אברמוביץ, המומחה מטעם בית המשפט, קבע בחוות דעת מיום 1/12/03, כי קרע ברחם הינו אחד הסיבוכים הנדירים והחמורים במיילדות. הסיבות להיווצרות קרע ברחם אינן ידועות וקיימים מספר גורמים אשר עלולים לסייע בהיווצרותו, כגון: צלקות רחמיות , השרשה נמוכה של השלייה עם חדירה של השלייה לדופן הרחם , קרע ספונטאני ללא צלקת קודמת, חבלה בהריון, פעילות תוך רחמית בלידה וולדנות גבוהה.

במקרה דנן ציין פרופ’ אברמוביץ, כי היות ולא היה דיווח על חבלה כל שהיא במהלך הריון המערערת יש בכך כדי לשלול את התקיימות הגורמים הבאים: חבלה בהריון, פעילות תוך רחמית בלידה וולדנות גבוהה. ביחס לצלקת ברחם המערערת כתוצאה מניתוח קיסרי שעברה בלידה הראשונה, ציין פרופ’ אברמוביץ כי הצלקת הייתה תקינה וחזקה .בנוסף, הקרע ברחם לא היה באזור הצלקת אלא לאורך הצלע הימנית של הרחם, רחוק מאזור הצלקת.

גורם נוסף שנבדק על ידי פרופ’ אברמוביץ הוא השרשה נמוכה של השלייה. בניתוח נמצא, כי השלייה נפרדה ונמצאה בחלל הבטן ולא נשארה דבוקה לדופן הרחם- דבר שאינו תומך בהסבר זה כגורם להיווצרות הקרע. עם זאת צוין בחוות הדעת, כי לא ניתן לשלול בוודאות גורם זה בהעדר ביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית של שולי הקרע.

לסיכום קבע פרופ’ אברמוביץ, כי לאור האמור לעיל צלקת הניתוח הקיסרי והשרשה נמוכה של השלייה, אינן מספקות הסבר להיווצרות הקרע. לדעתו של פרופ’ אברמוביץ מדובר בקרע ספונטאני ללא גורם מסייע.

פרופ’ אברמוביץ שולל בחוות דעתו את ההסבר לקרע שניתן על ידי פרופ’ שנקר, לפיו הקרע הוא תוצאה של לחץ שהופעל על האזור במהלך הלידה השנייה. על פי קביעתו אין להשערה זו כל בסיס בתיעוד רפואי ובספרות המקובלת.

ממצאי בית משפט קמא:

על פי החלטת כב’ השופטת גרסטל , מיום 5/9/01 , אושרה הסכמת הצדדים לפיה המדינה – משרד הבריאות (נתבעת 4), מקבלת על עצמה את האחריות למעשי ו/או מחדלי הצוות הרפואי, בקשר עם האירועים נושא התביעה.

— סוף עמוד 5 —

בית משפט קמא בחן את טענות המערערים ביחס לגורמים שהובילו להיווצרות הקרע ברחם. המערערים טענו, כי הסיבה לקרע ברחם יכולה הייתה לנבוע מכל אחד מהגורמים הבאים: מתן פיטוצין לזירוז הלידה, התארכות השלב השני של הלידה, אירוע של פרע כתפיים וחילוץ העובר בשיטת “מק רוברטס”.

בית משפט קבע, כי על פי הרשומה הרפואית שתיעדה את מהלך הלידה השנייה והובאה כראייה בפני בית המשפט, כלל לא ניתן למערערת פיטוצין לזירוז הלידה. בית המשפט מצא את הרשומה הרפואית תקינה ומלאה ולא הוכח כל העדר רישום או חוסר ראייתי.

אשר להתארכות השלב השני בלידה השנייה (כמעט שעתיים) ולחילוץ העובר בשיטת “מק רוברטס”, צוין, כי אין מחלוקת בין המומחים כי מדובר בלידה וגינאלית ראשונה של התובעת, עם אפידורל ולכן מקובל שהשלב השני של הלידה יארך עד שלוש שעות. ביחס לחילוץ העובר תוך הפעלת שיטת “מק רוברטס” קיבל בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו וקבע, כי מדובר בשיטה מקובלת לחילוץ עובר באירוע של פרע כתפיים לפיה במטרה להקל על העובר מכופפים את ברכי היולדת לעבר הבטן ותוך כך מפעילים לחץ על עצם החיץ, פעולה מאפשרת את חילוץ כתפיי העובר. כאמור הלחץ הופעל על עצם החיץ ולא על קרקעית הרחם.

בנוסף, בבדיקה פתולוגית של העובר לא נמצאו שברים או חבלות שיכלו להצביע על הפעלת לחץ חיצוני ובלתי סביר שהופעל על הרחם , כפי שטענו המערערים.

להשלמת התמונה צוין, כי אין בספרות הרפואית המקובלת כל אינדיקציה לכך שהפעלת הפרוצדורה האמורה, עלולה לגרום לקרע ברחם.

בית המשפט אפוא דחה את ההסבר לקרע שהובא בחוות דעת פרופ’ שנקר לפיו המערערת סבלה מקרע סמוי ברחמה לאחר הלידה השנייה ואשר לא אובחן לאחריה, היות ולא הוכח, כי המערערת סבלה מביטוי כלשהו של הקרע ברחם כגון: דימום יתר, מחלת חום וכד’ בחודשים שלאחר הלידה ובמהלך ההיריון השני עד שבוע – 18. המערערת עברה בדיקות שונות במסגרת מעקב ההיריון השני, בדיקות שהראו התפתחות תקינה ללא ממצאים נוספים.

אי ביצוע בדיקה של חלל הרחם – בית המשפט דחה את טענת המערערים,כי אי ביצוע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה השנייה הוא בגדר טיפול רפואי רשלני, זאת לאור העדרם של סימנים קליניים כגון: חום, כאבים או דימום חריג, שהיה בהם כדי לעלות חשש לקרע ברחם. במקרה דנן, לא הייתה כל אינדיקציה קלינית לבצע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה ומוסכם על המומחים כולם, כי בפרקטיקה המקובלת אין חובה לבצע בדיקה זו. מכאן שהמשיבים לא התרשלו באי ביצוע הבדיקה האמורה.

— סוף עמוד 6 —

המלצה לשוב ולהרות – בית המשפט קבע, כי במקרה דנן לא הוכח שהיה על משיבים להמליץ בפני המערערת להימנע מלהיכנס להריון בתקופה הסמוכה שלאחר הלידה השנייה, שכן לא הובאה כל מובאה מהספרות, התומכת בטענה כי היה מקום, בנסיבות העניין, להמליץ זאת בפני המערערת.

בהתבסס על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ אברמוביץ, קבע בית משפט קמא כי יש להותיר את סיבה לקרע כבלתי מבוררת.

העברת נטל הראיה – בית משפט הבחין בין העברת נטל הראיה בגין טענה לחוסר ראייתי, לבין העברת נטל הראיה מכוח הכלל של “הדבר מדבר בעדו”.

שאלת קיומו של נזק ראייתי – העברת נטל הראיה בגין גרימת נזק ראייתי תהא מוצדקת במקום בו החסר הראיתי נגרם בשל התרשלותם של המשיבים. לאור קביעתו של בית משפט קמא, כי אי ביצוע בדיקת חלל הרחם לאחר הלידה השנייה תאם את הפרקטיקה הרפואית המקובלת, לפיה בהעדר אינדיקציה קלינית שיש בה כדי לעורר חשד לקרע ברחם, אין מקום בביצוע הבדיקה – הרי שחסר ראייתי הנובע מהעדר בדיקה זו אינו נגוע בהתרשלות ואין להעביר בגינו את נטל השכנוע למשיבים.

מעבר לכך, המערערים לא עמדו בנטל להוכיח טענתם בדבר הקשר הסיבתי – עובדתי בין הלידה השנייה והקרע ברחם כך שלא עלה בידם להעביר את נטל השכנוע לכתפי המשיבים.

אשר לאי זימון המיילדות לעדות קבע בית משפט קמא, כי לא הובהר איזה נזק ראייתי נגרם למערערים עקב כך בעוד שלא הוכח חסר ראייתי על פי התיעוד בלידה השנייה, אשר מיד לאחריה נערך “תחקיר” שתועד בזמן אמת.

הדבר מדבר בעדו – נקבע כי בעניינו, לא הוצבה תשתית ראייתית המלמדת, כי ההסתברות לגרימת הנזק כתוצאה מהתרשלות המשיבים במהלך הלידה השנייה, עולה על ההסתברות להעדר קשר בין הלידה השנייה ובין הקרע ברחם. לאור האמור, דין הטענה בדבר הכלל הראייתי “הדבר מדבר בעדו”- להידחות.

שאלת הקשר הסיבתי – לאור האמור לעיל, בית המשפט הגיע למסקנה, כי לא עלה בידי המערערים להוכיח קיומו של קשר סיבתי – עובדתי בין התרשלותם של המשיבים בניהול הלידה השנייה לבין הנזק – הקרע ברחם שארע בלידה השלישית.

על אף קביעתו בדבר אי הוכחת קשר סיבתי – עובדתי, דן בית משפט קמא בשאלת גובה הנזק וקבע, כי אילו נדרש היה לקבוע פיצוי למערערים בגין כאב וסבל, עקב אובדן יכולת המערערת להרות באופן טבעי, בשל עקרות מכנית בה לקתה, היה פוסק פיצוי בסך 500,000 ₪ לשני המערערים. בנוסף צוין, שאם וכאשר היו מחליטים המערערים להרחיב את משפחתם ובשים לב לתקנות אימוץ ילדים (תשלומים מותרים לעמותה מוכרת), התשנ”ח – 1988, היה בית המשפט פוסק פיצוי גלובלי, בסך 75,000 ₪.

— סוף עמוד 7 —

דיון והכרעה:

נסיבות המקרה שלפנינו מכמירות לב. המערערים איבדו פעמיים את פרי ביטנה של המערערת שנותרה לאחר הלידה השלישית ללא יכולת להרות שוב באופן טבעי, בשל עקרות מכנית בה לקתה. בית משפט קמא קבע, כי לנוכח הראיות וחוות דעת המומחים שהוצגו לפניו, לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין הלידה השנייה לבין הסתבכות הלידה השלישית ומצבה הבריאותי של המערערת לאחריה.

המערערים טענו, כי נפלה טעות בהכרעה זו של בית משפט קמא וזאת לאור התרשלות המשיבים בביצוע בדיקות רלוונטיות, אשר יכלו לשפוך אור על מצבה של המערערת במהלך האירועים שנדונו בתביעתה. בעניין זה נזכיר, כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי הערכאה הדיונית לה הוצגו הראיות והיא זו ששקלה אותן.

יפים דבריו של השופט נ’ הנדל בע”א 2087/08 אורלי מגן נ’ שירותי בריאות כללית, ע”מ 12, פסקה 6:

“ככלל, יתערב בית משפט זה בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת ובקביעות מהימנות במקרים חריגים גרידא. כך, למשל, מקום בו התשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל או שבולטת בפסק הדין של הערכאה דלמטה “טעות משפטית שורשית” (ע”א 6768/01 רגב נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(4) 625, 631). הדברים מקבלים משנה תוקף עת עסקינן במקרים בהם מבוססת התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (ע”א 1918/08 פולר נ’ בית חולים “העמק” ואח’ [פורסם בנבו] (28.3.2010); ע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית החולים “מאיר” פ”ד נא(4) 687, 695; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית – 2009) 668).”

המומחים כולם הסכימו, כי הפרקטיקה המקובלת ביחס לביצוע בדיקת חלל הרחם אינה מחייבת ביצוע הבדיקה ליולדת בלידה רגילה לאחר ניתוח קיסרי, קל וחומר- כאשר לא הייתה כל אינדיקציה קלינית כגון: חום, כאבים או דימום חריג שהיה בהם כדי להעלות חשד אף לקרע ברחם. אי ביצוע ביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית של שולי הקרע, נבע מרצון הרופאים המנתחים במהלך הלידה השלישית להימנע מכריתת הרחם וניסיון לתקנו במטרה לשמרו. לפיכך, גם אי ביצוע הבדיקות אינו נופל בגדר התרשלות המשיבים.

מכאן ולאור הקביעה, כי ערכאת ערעור אינה מתערבת בקביעות עובדתיות שקבעו הערכאות שקדמו לה המבוססות על חוות מומחים רפואיים- דין טענה זו להידחות.

— סוף עמוד 8 —

העברת נטל הראייה בגין חוסר ראייתי – כפי שצוין לעיל, טענת המערערים להעברת נטל הראייה בגין חסר ראייתי נדחית לאור קביעתנו, כי אי ביצוע הבדיקות האמורות אינו נגוע בהתרשלות המשיבים ואין מקום להעביר בגינו את נטל הראייה אל כתפיהם.

המערערים מעלים טענה נוספת להעברת נטל ההוכחה – טענת “הדבר מדבר בעדו”. מקובלת עלינו קביעת בית משפט קמא, כי לא ניתן להחיל כלל זה במקרה שלפנינו שכן לא הונחה תשתית עובדתית המצביעה על הסתברות שאכן קיים קשר בין הנזק שנגרם במהלך הלידה השנייה ובין הקרע ברחם להתרשלות המשיבים.

המערערים טענו, כי מאחר וקיימת אי ודאות מובנית ביחס למי מבין גורמי הסיכון המוכרים גרם בפועל לקרע ברחם המערערת, יש להכיר במצבה של המערערת כאחד מאלה בהם מתקיימת “סיבתיות עמומה” ועל כן די בהוכחת הסיבתיות העמומה כדי לשלול את שאלת הקשר הסיבתי.

בדא”נ 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ’ עדן מלול (להלן:”פרשת עדן מלול”) נפסק כי, ככלל, אין להכיר בחריג האחריות היחסית (כחריג לכלל מאזן ההסתברויות), במקרים של סיבתיות עמומה.

חריגה מכלל מאזן ההסתברויות תיעשה במקרים חריגים בלבד וכאשר מתקיימת הטיה סדרתית מצד המזיק כלפי ניזוקים רבים (מבחן הטיה הנשנית). כל אימת שלא עמד תובע בנזיקין בהוכחה, כי עסקינן במקרה חריג, לא תחול על המקרה דוקטרינת פיצויי הניזוק לפי הסתברות הנזק.

ראה דבריו של המשנה לנשיאה השופט א’ ריבלין בפרשת עדן מלול, ע”מ 41-42, פסקה 44:

“עד כה התמודדה הפסיקה עם העמימות הסיבתית תוך קביעת מבחנים המתמקדים במקרה הבודד, ותוך חתירה להשגת צדק פרטני. אין לכחד כי במקרים של עמימות סיבתית יש לעיתים בהחלת כלל מאזן ההסתברויות כדי לאתגר את תחושת הצדק. אולם תחושה זו אינה חזות הכול והיא עלולה, לטעמי, להטעות. לא כל המקרים של עמימות סיבתית מצדיקים חריגה מכלל מאזן ההסתברויות. על פני רוב המקרים הנדונים, כלל וָתִיק זה הוא כאמור המוצדק והראוי ביותר. חריגה ממנו מצריכה טעמים חזקים. טעמים אלה ניתן למצוא על-ידי הרחבת נקודת המבט ואיתור הטיה נשנית. ודוק: לא מדובר בדוקטרינה המסירה את הקושי בכל המקרים שיש בהם עמימות סיבתית, או המפיגה תמיד את אי-הצדק שעלול לנבוע מאי-הוודאות. דוקטרינה כזו, חוששני, אין בנמצא ויעידו על כך הניסיונות המגוונים להתחקות אחריה. אף כי גישתנו נותנת מענה לקבוצה מסוימת של מקרי עמימות סיבתית, אין להתעלם מכך שיתכנו מקרים שבהם עמימות סיבתית תמנע מניזוקים לזכות בפיצוי אשר לולא העמימות היו זוכים בו. תוצאה זו היא הרע במיעוטו שכן המרה נרחבת של הכלל הרגיל בדבר הצורך להוכיח את כל יסודות

— סוף עמוד 9 —

העוולה במאזן ההסתברויות, בכלל מתחרה, תוביל לתוצאות מוקשות אף יותר, לא רק כלפי נתבעים אלא גם כלפי תובעים. את גבולות השיטה אין לפרוץ אלא באופן זהיר ושיטתי. שיטה זו טמונה במבחן ההטיה הנשנית. “

מבחן ההטיה הנשנית קובע, כי על התובע בנזיקין להוכיח ארבעה יסודות: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלתו של “ככל מאזן ההסתברויות”. במקרה דנן, המערערים מיחסים לטיפול הרשלני,לכאורה שקיבלה המערערת במהלך הלידה השנייה ולאחריה בלידה השלישית כגורם לנזק שנגרם לה. כפי שציינו לעיל, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי הסתברותי ביחס לטענה זו. בכדי למלא את דרישות מבחן ההטיה הנשנית היה על המערערים להצביע על קבוצת ניזוקים שנפגעו כתוצאה מאותה התנהלות לקויה של המשיבים. המערערים לא מלאו דרישה זו. בנוסף, לא נמצאה כל הוכחה לטענות המערערים בספרות הרפואית המקובלת ביחס לגורם הסיכון וכן לא נמצאו הוכחות המטות את מאזן ההסתברות, כך שהאפשרות כי המערערת אכן נפגעה מהטיפול הרפואי שקבלה מהמשיבים, גובר על האפשרות שלא כך. מכאן שדין טענה זו להידחות.

ראוי לזכור את דבריה של כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה בע”א 6768/01 רגב נ’ מדינת ישראל פ”ד נט(4) 625, 632:

“יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית (ע”א 705/78 רמון נ’ מאוטנר [8], בעמ’ 555; ע”א 612/78 פאר נ’ קופר [9], בעמ’ 727; ת”א (י-ם) 668/92 שטראוס (קטין) נ’ ד”ר עוז [20]).”

אין חולק, כי אכן מדובר במקרה קשה ומצער אליו נקלעו המערערים, אך ללא הוכחת קשר סיבתי בין מהלך הלידה השנייה לקרע ברחם המערערת בלידה השלישית וללא תימוכין לטענות המערערים ולחוות דעת המומחה מטעמם בספרות הרפואית המקובלת, לא ניתן לקבוע כי השתלשלות האירועים היא תוצאה של התרשלות המשיבים בטיפול הרפואי שהעניקו למערערת.

המערערים טענו , כי חוות הדעת של פרופ’ אברמוביץ, המומחה מטעם ביהמ”ש, נגועה במשוא פנים ועל כן אין לקבלה. פסילת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט תעשה בנסיבות חריגות, כאשר מתעורר חשד ממשי לעיוות דין. אנו מקבלות את קביעת בית המשפט קמא ודוחות את טענת המערערים. אילו סברו המערערים כי קיימת מניעה כל שהיא למינוי פרופ’ אברמוביץ כמומחה מטעם בית המשפט, היה עליהם לטעון טענות אלו בטרם מתן חוות הדעת ולא לאחריה.

— סוף עמוד 10 —

סוף דבר:

לנוכח המסקנה כי המשיבים לא התרשלו בטיפול במערערת וכן לאור העובדה כי לא הוכח קשר סיבתי בין מהלך הלידה השנייה לבין קרע ברחם המערערת במהלך הלידה השלישית ומצבה של המערערת לאחריה – אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא.

הערעור נדחה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

הפקדון שהופקד יוחזר למערערים.

פס"ד נטל השכנוע- מאזן ההסתברויות- רשלנות שיניים

 בית משפט השלום בתל אביב

24 פברואר 2011

ת”א 66592-06 הנדלר נ’ ד”ר הובר

בפני כב’ סגן הנשיא השופט אליהו קידר

תובעת 1. דנה הנדלר

נגד

נתבע 1. רונן ד”ר הובר

 

פסק דין

1. בפניי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לטענת התובעת, בשל טיפולי שיניים על פי עילת רשלנות רפואית. המחלוקת בין הצדדים הנה לעניין האחריות ולעניין אומדן הנזקים.

2. התובעת ילידת 1974, טופלה על ידי נתבע 1, רופא שיניים במקצועו, ביום 12/12/99. התובעת מציינת בכתב התביעה כי התייצבה במרפאה לאחר תיאום תור לבדיקה אצל הנתבע, וזאת בעקבות הפנייה של הרופא אשר טיפל בה, לצורך בדיקה האם נדרש לעשות טיפול שורש בשן מספר 22 בפיה. התובעת טוענת כי סיפרה לנתבע כי הופנתה עליו על מנת לברר את סיבת הכאבים המתמשכים בשן 22 בה בוצעה סתימה ימים ספורים קודם לכן על ידי הרופא המטפל. התובעת טוענת כי הנתבע ביצע טיפול שורש מבלי שהיו בידיו צילומים ומבלי לעשות כל בדיקה קלינית בפיה ולמעשה צילום נעשה רק בגמר הטיפול.

3. התובעת מציינת בכתב התביעה כי לאחר הטיפול וכאשר ההרדמה פגה חשה כי טיפול השורש אשר ביצע הנתבע לא היה בשן מספר 22 כי אם בשן הסמוכה לה – שן 21 שהייתה בריאה לחלוטין. התובעת מציינת כי פנתה לנתבע אולם הוא התחמק ממתן תשובה. כתוצאה מהטיפול בשן הלא נכונה טוענת התובעת בכתב התביעה כי, הזדקקה לטיפול במשככי כאבים, נאלצה לאכול מזון נוזלי במשך זמן ממושך עקב הרגישות בשן 21. בנוסף עקב הטיפול בשן 21 שהיא שן קדמית – השן השחירה ועל כן נאלצה בשנת 2003 לעבור הלבנת שן.

4. התובעת צרפה חוות דעת לכתב התביעה שנערכה ידי פרופ’ יהושוע מושונוב, מומחה לטיפולי שורש לפיה: בבדיקה שערך המומחה מיום 31.10.06 בשיניים 21-22, נמצא טיפול שורש בשן מס’ 21 , שחזור קטן מחומר מורכב בשן 22. שן 22 מגיבה נורמאלי לבדיקת קור ונכון לעכשיו אין צורך בטיפול שורש בשן זו. על פי צילום לא יכול המומחה להעריך את הצורך בטיפולי שורש בשן 21 ובשן 22. המומחה סבר כי שן 22 לא היתה זקוקה לטיפול שורש. לאור העדר ממצאים קלינים וצילום רנטגן אבחנתי שיראה את כל השן, יתכן וטיפול השורש בשן 21 בוצע ללא צורך ומשמעותו כי התובעת תזדקק בעתיד לכתר או לשחזור דומה בשן זו.

5. התובעת צרפה גם הצעה לתוכנית שיקומית לשן 21 שנערכה על ידי ד”ר עוזי ברגר, לפיה שן 21 היא שן שבוצע בה טיפול שורש ועל כן יש לטפל בה במבנה ובכתר חרסינה. עלות מבנה 500$ עלות כתר חרסינה- 2000$ עלות מעבדה לכתר קדמי 500$ סך הכל – 3,000$ כאשר יש צורך להחליף הכתר כל 7 שנים (ללא החלפת מבנה) סך כל הטיפול הנוכחי והעתידי מסתכמים ב- 18,000$.

6. בכתב ההגנה ציין הנתבע כי הטיפול בשן 21 בוצע לתובעת על יסוד הפנייתה אל הנתבע על ידי רופאה המטפל, פרופ’ בוצ’אצ’ו , על יסוד בדיקה קלינית שבוצעה לה על ידי הנתבע ואשר הצביעה על הצורך בטיפול שורש בשן זו ועל יסוד ממצאים שעלו מהצילומים בהם עיין הנתבע טרם ביצוע הטיפול בתובעת. הנתבע טוען כי אם השן השחירה זו תוצאת רשלנותה של התובעת אשר לא הגיעה להמשך טיפולים.

7. הנתבע טוען כי התובעת טופלה אצל פרופ’ בוצ’אצו עקב עששת צינגולארית עמוקות בשיניים 21 ו- 22 לאחר הטיפולים החלו להופיע אצל התובעת כאבים באזור שטופל , והתובעת הופנתה אל הנתבע לצורך טיפול שורש בשן 21. לתובעת נקבע תור לטיפול שורש בשן 21 בתאריך 12.12.99 לאחר ששן זו אובחנה הן על ידי פרופ’ בוצ’אצ’ו והן על ידי הנתבע כמקור לכאב. כשבוע ימים לפני ביצוע הטיפול הובא בפני הנתבע תיקה הרפואי המלא של התובעת (על ידי אחותה של התובעת אשר שימשה מזכירתו של פרופ’ בוצ’אצ’ו) לצורך בדיקתו ובטרם הגיעה התובעת לטיפול אצלו. הנתבע טוען כי בדק ועיין בצילומים אשר הראו הצדקה לבצע טיפול שורש בשן 21. ממצאים אלו תאמו את ההפניה לטיפול ואת ממצאי הבדיקה הקלינית שביצע הנתבע טרם תחילת ביצוע טיפול השורש. הנתבע טוען כי נעתר לבקשת התובעת אשר הופנתה אליו באמצעות אחותה – להקדים את התור שנקבע בשל כאבים קשים שלטענתה מהם סבלה ולכן הסכים לקבל אותה במרפאה אחרת בה הוא עובד.

8. הנתבע טוען כי מטרת ההפנייה הייתה לבדוק ולבחון את הצורך בטיפול בשן 21 ולבצעו- במידת הצורך וכך בדיוק פעל, לאחר שערך את כל הבדיקות ועיין בצילומים הרלבנטיים. הנתבע טוען כי התובעת לא אמרה לו באיזו שן מדובר אלא הצביעה על שן 21. ממצאים ואבחנות הוסברו במלואם לתובעת.

9. הנתבע מוסיף וטוען כי אם התובעת סובלת מרגישות בשן אין כל זיקה לטיפול שביצע בה, ואם אכן השן השחירה הרי שהיה זה בשל הימנעותה של התובעת מלהשלים הטיפול בשן זו במשך תקופה של למעלה מארבע שנים ועניין זה הוסבר לתובעת בטרם ביצוע טיפול ההלבנה. לפנים משורת הדין הסכים הנתבע לבצע טיפול הלבנה בשן 21 תוך שהוא מציין בכרטיס כי אין בשך משום נטילת אחריות.

10. בחוות דעת הרפואית של פרופ’ מושונוב מטעם התובעת נכתב כי על פי תיקה הרפואי של התובעת לא ניתן להבין באילו שיניים בוצע הטיפול על ידי פרופ’ ביצ’אצ’ו. על פי הרשומה הרפואית של ד”ר הובר צוין כי התובעת טופלה ימים ספורים קודם אצל פרופ’ ביצ’אצ’ו. הצילום הפריפיקאלי שבוצע לתובעת ביום 30.11.99 הנו קשה ביותר לקריאה ולפיכך קשה לראות בבירור סטרוקטורות אנטומיות של השיניים וכן הצילום צולם אופקית וקוצות הכותרת של שיניים 21 ו- 22 אינן נראות בו. המומחה סבור כי צילום כזה אינו נחשב לצילום אבחנתי לצורך החלטה אם לבצע טיפול שורש או לא, והיה צורך לבצע טיפול שורש לאחר צילום אבחנתי בשיניים 21 ו- 22 בלבד. המומחה מוסיף כי לצורך אבחון יש לבצע צילום אנכי (ורטיקלי) מאחר ובאיזור החך בחלק קדמי העליון של הפה הוא צר וזאת כדי למנוע עיוות בצילום של הסטרוקטורות האנטומיות של השיניים. המומחה מטעמה של התובעת מציין כי בדק את התובעת ביום 31.10.06 וכן ביצע צילום ורטקלי של שיניים 21 ו- 22 . המומחה מצא כי בשן 21 קיים טיפול שורש ובשן 22 קיים שחזור לבן מחומר מורכב אשר על פי הרשומה הרפואית של פרופ’ ביצ’אצ’ו בוצע על ידו ביום 30.11.99 . שן 22 אינה רגישה לניקוש או מישוש ומגיבה נורמאלי לבדיקת חיות. הדבר מצביע כי אין צורך בטיפול שורש בשן זו גם כיום.

11. פרופ’ אריה קאופמן, מומחה לטיפולי שורש אשר בדק את התובעת ביום 2.12.07 וביצע צילום רנטגן דיגיטאלי של השיניים הקדמיות העליונות וצילום קליני דיגיטאלי של פיה. המומחה סבור כי הרשומות הרפואיות שנכתבו על ידי פרופ’ ביצ’אצ’ו אינן ברורות ויכולות להתייחס לשן אחת או לשתי השיניים 21 ו-22. המומחה סבור כי על פי בצילומים שלאחר טיפול השורש מודגם שחזור בשן 22 אך מאחר והצילום בוצע לאחר טיפול השורש בשן 21 לא ניתן לדעת האם בוצע שחזור גם בשן 21. על פי הרישום בתיק הרפואי הנתבע ביצע בדיקת ניקוש לאחריה אובחנה שן 21 כבעלת רגישות יתר אשר העידה על דלקת סב שורשית ועל פי חומרתה נקבע הצורך בטיפול שורש. המומחה סבור כי גם אם הנתבע היה עורך צילום רנטגן לפני הטיפול הוא לא היה מגלה כל ממצאים שלא ניתן לצפות בהם בצילום שבוצע על ידי פרופ’ ביצ’צ’ו שכן טבעה של דלקת סב שורשית עמוקה היא חוסר סימניים רנטגנים והאבחנה נעשית בעיקר על סמך אנמנזה רפואית ובדיקות קליניות.

12. המומחה מציין כי הראיה לצורך בטיפול בשן 21 היא שלאחר ביצוע טיפול השורש חלפו הכאבים עליהם התלוננה התובעת. לאחר טיפול השורש היה על התובעת לסיים הטיפול ומשלא עשתה כן במשך שמונה שנים גרמה לעצמה נזק. אם היא הייתה דואגת לבצע שחזור מורכב בסמיכות לסיום הטיפול השורש , השן לא הייתה משנה גוון. המומחה סבור כי אין בסיס לטיעון כאילו לא היה צורך בטיפול בשן 21 . אי ביצוע צילום אבחנתי לפני הטיפול תוך הסתמכות על הצילום של הרופא המפנה לא גרמה נזק ולא הייתה תורמת. הכאבים בגינם הופנתה לנתבע חלפו לאחר טיפול השורש מכאן נובע כי טיפול זה היה הכרחי. שינוי הגוון בצוואר השן נגרם בגלל הזנחת התובעת בשחזור השן לאחר טיפול השורש.

13. התובעת נחקרה על תצהיר עדותה הראשית: התובעת העידה כי מחודש דצמבר לשנת 1999 ועד מועד חקירתה (11.3.099 לא ביצעה כל טיפול שורש בשן 22 (עמ’ 55). התובעת העידה כי לאחר טיפול הסתימה בשן 22 שביצע פרופ’ ביצ’אצ’ו חשה בכאבים שנמשכו שלושה שבועות והיא סבורה כי מדובר בריאקציה של הטיפול מסוג סתימה ועל כן כלל לא הייתה צריכה את טיפול השורש (עמ’ 57).

14. מחלוקות בתיק: רשומה רפואית. (מכתב ההפנייה, מטרת ההפנייה: בדיקה או בדיקה וטיפול? בשן 21 או 22).שן 21- בריאה או לא? (האם היה צורך בטיפול שורש בשן זו או לא? נטלי ההוכחה על מי?) אומדן הנזקים.

דיון:

רשומה רפואית:

15. בסעיף 27 לכתב התביעה פרטה התובעת את המעשים והמחדלים המהווים את עוולת הרשלנות וביניהם ציינה כי הנתבע לא ניהל רשומה רפואית מפורטת ומלאה כמתחייב בחוק ובכך הפר למעשה את החובה החקוקה המנויה בחוק זכויות החולה. בסיכומיה חזרה התובעת על טענה זו וציינה כי על פי התיעוד הרפואי אין מדובר ב”רשומה רפואית” כהגדרתה בחוק אלא בעמוד אחד ללא כל זיהוי הכולל שרבוטים בכתב יד בלתי קריא. נספח ד’ לתצהיר הנתבע אינו כולל זיהוי שם המטפל, אבחנה רפואית והוראות טיפול.

16. הנתבע מציין בתצהירו כי עיין בכרטיס הטיפולים של התובעת עת שהה במרפאת פרופ’ ביצ’אצ’י והבין כי התובעת טופלה ביום 30.11.99 עקב עששת צינגולריות עמוקות בשיניים הקדמיות משמאל (21 ו-22). בנוסף הנתבע מציג את רשימת המטופלים אשר הופנו אליו לבדיקה שנערכה על ידי מזכירתו של פרופ’ ביצ’צ’י שהייתה גם אחותה של התובעת. ברשימה זו מצוין ליד שמה של התובעת- שן מספר 21 0נספח ב’ לתצהיר הנתבע). הנתבעת טוען כי בשוע לפני התור של התובעת עיין בתיקה הרפואי של התובעת ובצילום שנערך לה וכמו כן הציג הנתבע טופס הפנייה לבדיקה וטיפול בשן 21 של התובעת (נספח ג’).

17. סעיף 17 א’ לחוק זכויות החולה, תשנ”ו – 1996 קובע כי:”מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית”.

18. במקרה דנן נספח ד’ כפי שצורף לתצהיר הנתבע אינו מכיל את כל הפרטים המנויים בחוק. למעשה כל שצויין בכרטסת זה התאריך של הטיפול וכן ציון העובדה כי טופלה אצל פרופ’ ביצ’צ’י ימים קודם בשיניים 21 ו-22. צוין בכרטסת כי הצביעה על שן 21 הכואבת. בבדיקת ניקוש נמצאה שן 21 רגישה. גב הכרטסת מכילה את שמה של התובעת ומצויין בכרטסת כי טופלה אצל פרופ’ ביצ’אצ’י אולם לא נכתב בכרטסת מידע רפואי כגון איזו שן נזקקת טיפול, מהו הטיפול שידרש ואילו תימוכין ואילו בדיקות נעשו. כך למשל לא צוין כי נעשה צילום רנטגן לתובעת על ידי הנתבע. בחקירתו ציין הנתבע כי בנספח ד’ לא צוינה האבחנה וכן צילומי הרנטגן שלא היו מוסיפים (עמ’ 18). כך גם לא נכתב הוראות הטיפול אלא הוראות אלו נאמרו בעל פה.

19. גם מומחה מטעם הנתבע פרופ’ קאופמן נחקר לעניין זה וציין בחקירתו הנגדית כי: חסרה האבחנה, יש רישום הבדיקה שנעשתה ויש את הבקשה לטיפול בשן 21 (עמ’ 34), לא ניתן לדעת מי הרופא המטפל ועל ידי מי הופנתה על פי נספח זה. לא מצויינת שם המטופלת ולא שם המטפל (עמ’ 35).

20. בע”א 10094/07 פלונית נ’ בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס (פורסם בנבו, החלטה מיום 24/11/10) התייחס כבוד השופט הנדל לנפקות הרשומה הרפואית: “במשפט האזרחי הכלל הראייתי השלט הוא של “המוציא מחברו עליו הראיה”. עם זאת, אי עריכתו של רישום רפואי או אי שמירתו עשויים להביא להעברת נטל השכנוע מכתפי התובע לכתפי הנתבע. הרציונל לכך הינו שבהיעדרם של רישומים רפואיים מהימנים ומדויקים, אשר נערכו בזמן אמת, עשוי להיווצר לתובע קושי אמיתי להוכחת תביעתו על פי מאזן ההסתברויות… זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי, שזכה להכרה בפסיקתו הענפה של בית משפט זה …ראוי להבהיר כי היקפו של נטל ההוכחה המועבר לכתפי הנתבע עשוי להשתנות ממקרה למקרה על נסיבותיו (עניין רגב, עמוד 633; ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, פ”ד נו(1) 539, 551-552). הכלל המנחה הוא כי נטל השכנוע יועבר לנתבע אך ורק ביחס לאותן העובדות שלגביהן נגרם נזק ראייתי בעטיה של רשלנותו (ע”א 8279/02 גולן נ’ עיזבון המנוח ד”ר מנחם אלברט ז”ל [פורסם בנבו] (14.12.06); וראו גם ע”א 789/89 עמר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו(1) 712, 721; עניין דרוקמן, 127-125; רע”א 8317/99 שוקרון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(5) 321). הנקודה חודדה בעניין קנטור (שם, 259-260): “מקום שצריך לעשות רישום רפואי וזה לא נעשה ולא ניתן הסבר מניח את הדעת למחדל זה, יועבר נטל ההוכחה בדבר העובדות השנויות במחלוקת, שיכלו להתבהר מתוך הרישום, אל כתפי הרופא או המוסד, שבמסגרתו ניתנו השירותים הרפואיים”. ברם, יואר כי העברת הנטל אינה בגדר פעולה “אוטומטית”. על הניזוק להוכיח שהעברת הנטל בנסיבות העניין מוצדקת. זאת, הואיל ולא פעם נפקותה של העברת הנטל הינה למעשה הקביעה שהמעוול אחראי לנזקי הניזוק, “באשר נטל זה מטבעו אינו ניתן להרמה” (ראו פסק דינו של השופט ס’ ג’ובראן בע”א 10776/06 בראון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] (30.9.09); ע”א 1/01 עמודים 517-518; עניין גולן). ראוי לחדד את הקשר בין הפעלת דוקטרינת הנזק הראייתי לבין קביעת אחריותו של המשיב במקרה דנא. כאמור, הפסיקה אימצה את הפן הראייתי של הנזק הראייתי. המשמעות אינה קביעת אשמתו של הצד אשר גרם לנזק הראייתי, אלא העברת הנטל לכתפיו”.

21. היות ועיקר המחלוקת הנה לעניין האם היה צורך בטיפול בשן 21 או לא וכן בשאלה האם הופנתה התובעת לטיפול בשן זו או בשן אחרת או שמא רק לשם בדיקה, הרי שיש מקום להעביר את נטל ההוכחה לכתפיו של הנתבע להוכיח כי לא התרשל.

אי ביצוע בדיקות רנטגן:

22. הנתבע לא ביצע צילום רנטגן בטרם תחילת טיפול השורש. מומחה התובעת התייחס לעניין זה וציין כי הצילום שהיה בפני הנתבע לא היה מספק היות והוא לא קריא כצילום והוא בוצע בצורה אופקית ולא ניתן לראות ממנו מבנים אנטומיים של השיניים המדוברות (עמ’ 27). המומחה סבור כי משך הזמן שעבר לא אמור היה לפגוע באיכות הצילום (עמ’ 28).

23. באשר לצילום הרנטגן ציין פרופ’ קאופמן כי: ברשומה הרפואית שצורפה לתצהיר הנתבעת (ובה גם צילום הרנטגן המקורי) צוין כי צילום הרנטגן הופנה לכיוון שן 22 אבל ניתן לראות בו עוד ארבע שיניים לפחות, בעוד שבצילום שניתן למומחה על ידי ב”כ הנתבע הצילום הוא מאונך ולא ניתן לדעת את מספר השן ואת התאריך שהצילום בוצע בו. המומחה מסכים כי הצילום באיכות לא טובה, לא רואים בו את השליש העליון של כותרת השן, הצילום הוא אופקי (עמ’ 39). המומחה מסכים כי, בטרם תחילת טיפול שורש יש צורך בצילום אבחנתי באיכות טובה בו רואים את קצות השורשים ואת התעלה. המומחה ציין כי הוא לא היה מסתמך על הצילום הזה כדי להחליט אם לבצע טיפול שורש או לא (עמ’ 41). המומחה מסכים כי צילום אבחנתי יכול היה לאבחן רקמות נגועות ובריאות ולתת אינדיקציה למידת הקרבה למוך . במקרה זה המומחה סבור כי היה מבצע צילום אבחנתי בטרם תחילת הטיפול.

24. מדברי המומחים מטעמי הצדדים מצטיירת תמונה לפיה היה על הנתבע לבצע צילום רנטגן עובר לטיפול וזאת על מנת לאבחן את השן הפגועה, את מידת הפגיעה ואת הצורך בדבר טיפול השורש בטרם תחילת הטיפול. אני סבור כי הנתבע התרשל בכך שפנה לבצע הטיפול לאחר בדיקת ניקוש בלבד, תוך הסתמכות על רישום הפקידה. גם אם אקבל את הטענה כי התובעת הצביעה על מקור הכאב הרי ידוע לכל כי הנתבע הוא בעל הידע והמקצועיות על פני התובעת, באבחון מקור הכאב.

הטיפול בשן 21:

25. הנתבע טוען כי דין התביעה להידחות כי שן 21 נדרשה לטיפול שורש כך שממילא לא נגרם לתובעת כל נזק. הנתבע מסתמך על חוות דעתו של פרופ’ קאופמן מטעמו לפיה הרגישות שנמצאה בבדיקת ניקוש בשן זו מעידה על דלקת סב שורשית ועל פי חומרתה נקבע הצורך לטיפול שורש. כמו כן הנתבע מצביע על כך כי כאביה של התובעת נפסקו לאחר הטיפול וכי מאז ועד היום לא נערך טיפול שורש בשן 22- השן בה טוענת התובעת היה צורך לטפל ולא בשן 21. באשר לביצוע בדיקות בטרם תחילת הטיפול ציין פרופ’ קאופמן כי: מקובל לעשות בנוסף לבדיקת ניקוש גם בדיקת חיות השן- בדיקה אשר לא נעשתה. באשר לכאבים שמהם סבלה התובעת וחלפו לאחר הטיפול ציין המומחה כי: בדרך כלל כאבים שאין מקורם בצורך בטיפול שורש חולפים תוך שלושה ימים עד שבוע ימים ובמקרים יוצאים מהכלל גם שבועים (עמ’ 46).

26. פרופ’ מושונוב ציין בחוות דעתו כי לאור אי ביצוע צילום רנטגן אבחנתי על ידי הנתבע ובהעדר רישום ממצאים קליניים ברורים לגבי שן 21 ניתן לומר כי לא נמצאה אינדיקציה לצורך בטיפול שורש בשן 21 . מאחר ובוצע טיפול שורש בשן 21 יש צורך בהמשך הטיפול במבנה כתר וחרסינה.

27. פרופ’ מושונוב נחקר על חוות דעתו וציין בחקירתו: עצם הפסקת הכאבים של התובעת לאחר טיפול השורש אינה מעידה בהכרח על חיוניותו של טיפול השורש בשן 21 אלא יכולה להעיד על אחת משתי החלופות הבאות: כאבים כתוצאה מפגיעה בלתי הפיכה במוך השן כתוצאה מטיפול – שחזור מסוג סתימה, ואז יש צורך בטיפול שורש. חלופה שנייה, כאבים כתוצאה מפגיעה הפיכה, כלומר שמוך השן שהיא רקמה חיה תתאושש- ואז כאבים אלו יכולים לחלוף כעבור מספר שבועות. בכל מקרה לאור העובדה שלא היה צילום אבחנתי בטרם טיפול השורש הרי לא ניתן לקבוע בוודאות כי היה צורך בטיפול השורש בשן 21 (עמ’ 27).

28. מהסברי המומחים ומשאר העדויות בתיק כמו גם מהמסמכים לא ברור אם כן האם היה צורך בטיפול השורש בשן 21 או לאו. היות וצילום אבחנתי לא נעשה ולא נמצאה אינדיקציה רישומית לצורך בטיפול זה (למעט הפניות שנערכו על ידי פקידתו של פרופ’ ביצ’אצ’י) ובשל העובדה כי לא נערכה תרשומת רפואית על פי הדין, אני סבור כי הנתבע לא הוכיח כי היה צורך בטיפול שורש בשן 21.

29. מכל האמור לעיל אני סבור כי יש לקבל התביעה. הנתבע לא ניהל רשומה רפואית כדין ובכך עבר נטל ההוכחה לכתפיו. הנתבע לא ביצע בדיקות חיוניות (על דעת המומחה מטעמו) עובר לטיפול השורש ואף לא ביצע צילום רנטגן אבחנתי כנדרש. נסיבות חיצוניות מלמדות כי הנתבע עצמו חש בחוסר נוחות לאחר הטיפול, מקום בו לא גבה מהתובעת תשלום ואף ביצע לה כעבור מספר שנים טיפול הלבנה כ”מחווה” ואף ציין בסיום טיפול ההלבנה כי אין בכך משום לקיחת אחריות או קבלת טיעוניה של התובעת שהיו יודעים לו כבר בסמוך לסיום טיפול השורש בשן 21 . כשם שהתובעת יכולה הייתה להזמין לעדות את פרופ’ ביצ’צ’ו כך גם התובע יכול היה לעשות כן על מנת להוכיח צדקתו. כל אחד מן הצדדים מטעמיו בחר שלא להזמין את האחרון על מנת להוכיח צדקתו. לפיכך לאחר בחינת העדויות והראיות אני מקבל את התביעה.

אומדן הנזק:

30. לא עלה בידי הנתבע להוכיח כי שן מספר 21 הייתה פגועה ונזקקה לטיפול השורש שבוצע. משקיבלתי את התביעה הרי אני קובע כי ההסתברות כי שן זו הייתה בריאה גבוהה מההסתברות כי השן הייתה פגועה. לפיכך כאשר אנו דנים במוטיב הפיצוי פני עבר יש לחשב גם את כל עלויות התחזוקה העתידית של שן זו בחיי התובעת.

31. פרופ’ מושונוב קבע בחוות דעתו כי שן 21 היא שן שקיים בה טיפול שורש ועל כן היא זקוקה למבנה ולכתר. עלות מבנה- 500$ עלות כתר חרסינה קדמית- 2,000$ עלות מעבדה לכתר קדמי- 500$, סך הכל 3,000$ עם החלפות הכתר כשש פעמים. בהנחה שיש צורך להחלפות לפחות עוד שש פעמים הרי שסך כל עלויות הטיפול הנוכחי והמצטבר הנם בסך של 18,000$. על מחירים אלו חזר ד”ר עוזי ברגר בחוות דעתו שצורפה לתצהיר התובעת.

32. התובעת הגישה חוות דעת מאת ד”ר עוזי ברגר אשר העריך את עלויות הטיפול בשן 21. ד”ר ברגר נחקר על חוות דעתו וציין בחקירתו כי הוא אינו מומחה לשיקום הפה ועובד יחד עם פרופ’ מושונוב, כאשר טווח המחירים ברפואה הפרטית נמצאים בתחומה העליון מאשר במרפאה הציבורית.

33. הנתבע נחקר באשר לעלויות הטיפולים אצל פרופ’ ביצ’אצ’י עמו עבד וציין כי אינו יודע מה המחירים. כאשר הוקראו באוזניו המחירים אותם גובה פרופ’ ביצ’אצ’י אשר הנם גבוהים והנתבע ציין כי אלו המחירים אולם הוא לא מכיר אותם והציע כי התובעת תטופל אצל פרופ’ ביצ’אצ’י בהנחה כי האחרון לא יגבה ממנה כל תשלום (עמ’ 40-41).

34. התובעת מבקשת בסיכומיה כי יפסק לה על פי תוכנית השיקום של ד”ר ברגר. עלות טיפול מיידי 12,900 ₪ וכן עלות שש החלפות ללא מעבדה ובהיוון סך הכל 64,300 ₪. סך הכל הטיפול השיקומי- 77,200 ₪ נכון למועד התביעה. אני מקבל את הסכומים הללו אשר נראים סבירים בעיניי.

35. בנוסף מבקשת התובעת כאב וסבל בסך של 75,000 ₪. סבורני כי יש לפסוק כאב וסבל בשיעור של 20,000 ₪ בלבד.

36. התובעת מבקשת גם החזר הוצאות שכ”ט מומחים ואגרה. אני מקבל את האמור בסעיף 59 לסיכומי התובעת.

סוף דבר:

37. הנתבע ישלם לתובעת את הסכומים הר”מ:

א. סך של 77,200 ₪ בעבור טיפולי שיקום. סכום זה ישא הפרשי ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

ב. כאב וסבל בשיעור של 20,000 ₪.

ג. הוצאות על פי סעיף 59 לסיכומי התובעת אשר ישאו הפרשי ריבית והצמדה מיום התשלום בפועל, במועד בו נשאה בהן התובעת, ועד ליום התשלום על ידי הנתבע.

38. כמו כן הנתבע יישא בהוצאות שכר טרחת עו”ד בשיעור של 18,000ש”ח +מע”מ כדין.

ניתן היום, כ’ אדר א תשע”א, 24 פברואר 2011, בהעדר הצדדים.