תביעה בנושא רשלנות רפואית בשיקום הפה- כתרים, שתלים ועוד

בית משפט לתביעות קטנות בנתניה
ת”ק 27454-05-11 שמר נ’ סודאי

בפני
כב’ השופט הרווי גרובס
תובע
יורם שמר
נגד
נתבע
ד”ר דוד סודאי
פסק דין

1. ביוני 2005 התובע פנה לנתבע שהוא רופא שיניים במקצועו לקבל הצעת טיפול לשיקום הפה.
°
במסגרת הטיפול הוחלט שכל שיני התובע יעוקרו והנתבע יספק לו 10 שתלים וכתרים בכל חלק מפיו. כלומר 10 בחלק עליון, ו-10 בחלק התחתון.
°
הצעת המחיר היתה 150,538 ₪. אולם, אחרי משא ומתן התובע הציע לשלם מראש 120,000 ₪ במזומנים והנתבע הסכים להנחה זו.
אכן הונפקו לתובע 2 חשבוניות, כל אחת בסך 60,000 ₪ כולל מע”מ. האחת ביום 15.6.05, והשניה ביום 19.6.05.
תחילה טופל בחלק העליון של הפה, וכעבור המתנה של שנה אח”כ התברר שנכשלו 6 מתוך 10 שתלים בחלק העליון אולם בחלק תחתון השתלים הצליחו.
הוסכם בין בעלי הדין להמתין להשלמת ה-6 שתלים שנכשלו, מה עוד ולא היה בקליניקה של התובע בעל מקצוע המתמחה בטיפול.
באפריל 2009 התובע אושפז בבית חולים איכילוב עקב אירוע לב. בוצע צינטור והתובע החל לקבל טיפול תרופתי. על פי הייעוץ הרפואי שהתובע קיבל הומלץ שאינו יכול לאור מצבו הבריאותי להשלים את הטפול של ההשתלות.
התובע פנה לנתבע והסביר שאינו יכול להמשיך את הטיפול וביקש לקבל החזר יחסי של הסכום שהוא שילם.
לפי טענתו, מגיע לו עבור 6 שתלים 9558 ₪ ועבור הכתרים 23,352 ₪. ובסה”כ 32,910 ₪. לצורך הגשת תביעה במסגרת תביעה קטנה הוקטן הנזק ל-31,900 ₪.
— סוף עמוד 1 —
מציין התובע בכתב תביעתו שבאופן עקרוני הנתבע הסכים להחזיר לו כספים אך כאשר הנתבע ערך דין וחשבון ביום 20.10.10, טען שמגיע לתובע 4945 ₪ בלבד. כתמיכה לטענה זו הנתבע פרט כל הטיפולים שנעשו אצל התובע, בין 16.9.05 עד 29.9.08.
2. בעדותו בפני הנתבע הסכים שלו התובע היה בריא, הוא הנתבע היה חייב לבצע את העבודה של השתלים וכתרים שנכשלו, מבלי לקחת מהתובע כל סכום נוסף. הנתבע אף הוסיף “אני לא הייתי מפסיד גם אם הייתי צריך להשלים את העבודה”. (עמ’ 1 שורה 18).
יש לציין, שבסוף דבריו הנתבע תיקן את עצמו שמלבד השתלים היה צריך להתבצע עבודות שיקומיות שאכן היו עולות כ-21,000 ₪. כמו כן הנתבע אמר שהיה מחייב את התובע בתשלום נוסף בגין כל הגשרים.
בתמיכה לטענותיו התובע הציג בפני ביהמ”ש מכתב מד”ר שלמה ברק מומחה לניתוח פה ולסת שלפיו “כשלון שתלים אינו רשלנות רפואית. למרות שמקובל הצלחה של קליטה שתלים ב-90 אחוז ומעלה, הנ”ל (התובע) מעשן כבד ואצל מעשנים ההצלחות לקליטת שתלים נמוכות יותר”.
ד”ר ברק ממשיך שלא ניתן להצביע על ליקוי בטיפול ועל רשלנות רפואית פרט לאי סבירות כישלון של 6 שתלים מתוך 10 בלסת עליונה.
3. ברור שהתובע לא קיבל שרות מהנתבע אחרי שחלה במאי 2009, והחיוב האחרון בכרטיס היה ב-28.9.08. היה ביקור ללא חיוב ב-29.9.09.
4. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה שיש לקבל את התביעה באופן חלקי ולהלן הנימוקים לכך:
1. עקב מחלתו של התובע לא ניתן היה להשלים את החוזה בין בעלי הדין בכל הנוגע לטיפול השיניים.
גם לפי דברי הנתבע הוא היה חייב להשלים את הטיפול ללא תשלום נוסף.
2. קשה מאוד לבית המשפט לקבל גרסתו של הנתבע שהמשך הטיפול לתובע לא היה עולה לו כסף רב, ולכן יש להניח שמכוון שהתובע לא היה מסוגל להמשיך את הטיפול, לנתבע נחסכו הוצאות לא מבוטלות הן בחומר והן בעבודה.
3. גם לפי דברי ד”ר שלמה ברק אין זה סביר ש-6 שתלים מתוך 10 יכשלו אצל התובע.
כמו כן בין השורות של מכתבו של ד”ר ברק ניתן להבין שאצל מטופלים המעשנים הסיכוי להצלחת השתלה פחות שיקול שהנתבע כנראה לא לקח בחשבון. זה מעיד על מידה מסוימת של רשלנות מטעם הנתבע.
4. אין לעשות חישוב מתמטי לגבי ההחזר אך לאור כל הנתונים שסופקו לי נראה לי שיש להחזיר לו את אותם 4,945 ₪ שעומדים לזכותו בכרטיס הנתבע ועוד 12,000 ₪ גלובאלי.

— סוף עמוד 2 —
אשר על כן, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע 16,945 ₪ + 750 ₪ הוצאות הדיון.
הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית על פי חוק החל מיום הגשת התביעה עד התשלום המלא בפועל.
ניתן היום, כ”ט תמוז תשע”ב, 19 יולי 2012, בהעדר הצדדים.

הרווי גרובס

ניתוח מסתם תלת-צניפי (טריקוספידלי) (Tricuspid valve)

ניתוח מסתם תלת צניפי הינו הליך קרדיולוגי ניתוחי, אשר מהווה הליך כירורגי לטיפול בבעיות הנוצרות באזור המסתם. המסתם התלת צניפי מפריד בין פרוזדור הלב לבין החדר הימני. תפקידו העיקרי הוא לווסת את הזרימה החד כיוונית של הדם שמתנקז אל הפרוזדור הימני. ליקוי בפעילות הזרימה גורם לפגימת פעילות המסתם אשר מצריכה את ההליך הניתוחי. על כן רוב המטופלים הזקוקים להליך זה סובלים מפגמי מסתם כהיצרות המסתם-הנובעת ממחלת לב שגרונית, אי ספיקה של המסתם, או עלייה בלחץ דם ורידי הגורם לבצקת רקמתית קשה, המשפיעה על תפקוד פעילות הלב.

הליך הניתוח:

ישנם מס’ דרכי פעולה לבחירת סוג ההליך הניתוחי. בחירת סוג ההליך הניתוחי תיבחר עפ”י מכלול גורמים, כנסיבות המצב, חומרת מצב הפציינט, מיקום והיקפו של הפגם במסתם. ההליך המקובל בדרך כלל הינו תיקון המסתם עקב הרחבת טבעת המסתם-ההליך מקטין את קוטר הטבעת. במקרים אחרים יש צורך בהחלפת המסתם, או אף כריתת עלי מסתם מזוהמים. על הגורם המטפל לבצע בדיקות קדם מקיפות ככל האפשר על מנת לקבל דיאגנוזה מיטבית ככל האפשר לשם קביעת דרך פעולה אופטימאלית.

סיכונים ורשלנות רפואית בניתוח מסתם תלת-צניפי:

כבכול הליך כירורגי פולשני, גם ניתוח זה טומן בחובו מס’ סיכונים כהופעת דימומים והתפשטות זיהומים באזור הניתוח. במקרים בהם נגרם מחדל רפואי רשלני, רמת הסיבוכים והסיכונים עולה באופן משמעותי, וניתן יהיה לתבוע פיצויים בגין רשלנות רפואית מן הגורם המטפל.

א.      ביצוע רשלני של ההליך הניתוחי ע”י הצוות המטפל עקב חוסר מיומנות או ניסיון או עקב מחדל עלול לגרום לכשלון הניתוח ולגרימת סיבוכים. במקרים נדירים יכולות להיגרם נזקים פרמננטים לאזור הלב ואף לגרימת תמותה.

ב.      אבחון מאוחר או שגוי של ההליך הניתוחי, או להיפך, המלצה ליצוע ההליך למרות אי נחיצותו, יכולה להוות עילת רשלנות רפואית במקרה של הופעת נזקים שונים עקב הדיאגנוזה הלקויה.

ג.        ביצוע ההליך ללא הסבר ראוי ומפורט של מכלול הסיכונים והסיבוכים האפשריים לקיום עקב ההליך הניתוחי, מהווה חוסר “הסכמה מדעת” של המטופל, עובדה המהווה מחדל בהפרת חובה.

 

 

 

 

תאונת עבודה – הרמת משקל רב ביום עבודה

תא (רמ’) 1058/08 יוסי אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע״מ
1
בית משפט השלום ברמלה כ”ג אייר תשע”ב 15.5.12
ת״א 1058/08 אחיטוב נ’ חב’ מעיינות עדן בע”מ ואח’
בפני כב’ השופט זכריה ימיני
תובעים יוסי אחיטוב נגד
נתבעים 1. חב’ מעיינות עדן בע”מ
2. הפניקס הישראלי חב’ לביטוח בע”מ
פסק דין
1
התובע עבד אצל הנתבעת כמנהל קו חלוקה של כדי מים מינרליים במשקל כ במהלך . ג כל כד” ק2 -20
עבודתו נפגע התובע בגבו. לטענת התובע, הנתבעות אחראיות לתאונת העבודה, ועליהן לפצותו בגין 3
נזקי הגוף שנגרמו לו כתוצאה מן התאונה . 4
5
:כללי 6
:בעלי הדין 7
.1 בכל זמן הרלוונטי לתביעה : 8
)1 יליד , התובע , 19.12.1975 היה עובד של הנתבעת ;9 1
)2 , מ”חברה בע, 1הנתבעת עוסקת בשיווק מים מינרליים ומוצרים נלווים הייתה ו, מעבידתו 10
;של התובע 11
)3 , חברת ביטוח, 2הנתבעת ביטחה בביטוח חבות מעבידים את הנתבעת . 12 1
13
:התאונה 14
ביום .29.8.1999 2 נחתם חוזה עבודה בין התובע לבין הנתבעת . 1 בחוזה נקבע כי התובע יועסק 15
1י הנתבעת “ע כמפיץ כדי מים, אם כי הנתבעת 1 רשאית הייתה להעבירו לכל תפקיד אחר במסגרת 16
. פעילותה חוזה העבודה ונספחיו כללו הוראות בדבר מקום העבודה , שכר, חופשה שנתית ימי , 17
, פשהבראה ונו שמירת סודיות ואי תחרות, תקופת החוזה , בוררות, המחאת זכויות והוראות בדבר 18
שינוי תנאי החוזה. לחוזה היו מצורפים נספחים שעסקו בהתחייבות בלתי חוזרת של התובע 19
לסודיות ואי תחרות, באי תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה 1951-א”תשי, על עבודתו של התובע 20
בו הצהרת בריאות של הת . ובע בכל חוזה העבודה ונספחיו לא נכתבה ולו מילה אחת על בטיחות 21
. בעבודה קו החלוקה אותו קיבל התובע היה קו חלוקה מס , 5′ שהיה במרכז תל-אביב באזור רח’ 22
המסגר מגדלי עזריאלי ורח , החשמונאים’ המאוכלס בבתי עסק רבים . 23
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח” 15 מתוך 2
1
2.8.05ביום .3 עבד התובע בחלוקת כדי מים ברח . איםהחשמונ’ בעת שהוריד כדים מהמשאית 2
, כלפי מטה חש לפתע כאב חד בגבו. העוזר של התובע, מר תומר שרעבי, ראה את התובע מיד לאחר 3
, התאונה והתובע סיפר לו על אשר אירע לו. מיד לאחר התאונה דיווח התובע לממונה עליו בנתבעת 4
, על התאונה נאלץ להפסיק את עבודתו כתוצאה מפגיעה זו ולפנות לקבלת טיפול רפואי העוזר של . 5
, התובע מר תומר יהושע, נאלץ להמשיך בחלוקת הכדים באותו יום לבדו . 6
7
טענות הצדדים: 8
.4 טוען התובע כי הנתבעת 1 אחראית לתאונה מכיוון שלא הדריכה אותו בשיטת עבודה נכונה, 9
ועקב מחדל זה נגרמה לו התאונה. מאחר והנתבעת 2 ביטחה את הנתבעת בביטו1 ח חבות מעבידים, 10
גם היא חייבת לפצותו בגין נזקי התאונה . 11
12
.5 הנתבעות טענו כי אינן אחראיות לנזקי התובע, מכיוון שהנתבעת 1 נקטה בכל האמצעים 13
הסבירים על מנת לספק לתובע שיטת עבודה בטוחה, לרבות הדרכה שנתית בדבר הרמה נכונה של 14
כדי מים והסבר על הסכנות הכרוכות בהרמה לא נכונה של כדים . 15
16
:העדויות 17
.6 מטעם התובע העידו התובע בעצמו ‘ פרופ, ריבק המומחה השיקומי, החוקר הפרטי אריק 18
– מר גיא בן, מר אלי דהן, אזוב נון ומר תומר שרעבי. עדים אלו נחקרו נחקרו חקירה שכנגד . 19
20
.7 מטעם הנתבע העידו פרופ’ סלעי המומחה האורטופדי מטעם בית המשפט , שירי אופיר’ גב, 21
מר גדעון קרויטנר, מר שי נחמיאס ומר נח נח. עדים אלו נחקרו חקירה שכנגד . 22
23
.8 לאחר החקירות הנגדיות הגישו הצדדים את סיכומיהם . 24
25
דיון ומסקנות: 26
שאלת האחריות: 27
ארוע התאונה: 28
.9 בסיכומיהן טוענות הנתבעות שאין להאמין לגרסת התובע אודות קרות התאונה שכן יש בה , 29
, שינוי חזית ומדובר בעדות יחידה . 30
31
.10 סבור אני שיש לדחות טענת הנתבעות בדבר העדות היחידה. אמנם תומר יהושע לא ראה את 32
, התאונה אך התנהגותו של התובע מיד לאחר התאונה, דהיינו הדיווח המי , ידי למנהלו תיאור מצבו 33
של התובע ע”י מר תומר שרעבי מיד לאחר התאונה והממצאים הרפואיים תומכים בגרסתו של 34
התובע תמיכה של ממש . 35
בית משפט השלום ברמלה
כ ב “ג אייר תשע” 15.5.12
‘ חב’ אחיטוב נ 1058-08 א”ת מעיינות עדן בע ‘מ ואח” 15 מתוך 3
1
.11 את טענת שינוי החזית שטענו הנתבעות בסיכומים יש לדחות 3כבר בסעיף . לכתב התביעה 2
נטען בפירוש שהכאב בגבו של התובע נגרם כתוצאה מהורדת כדי מים גדולים וכבדים ממשאית 3
החלוקה אל העגלה, על מנת להובילם ללקוח, ולפתע חש התובע כאב חד ועז בגבו. התובע טוען 4
להרמת כדים , ברבים, ולא כד אחד , בנוסף. שניים, מיעוט רבים, וכידוע. לפני חקירתו הנגדית של 5
, התובע לא התנגדו הנתבעות להרחבת חזית . 6
7
המשקל הכולל שהיה התובע מרים מידי יום ביומו: 8
.12 אין מחלוקת בין הצדדים כי משקל כל כד מים מינרליים שוקל כ . ג” ק20- בהתאם לעדותו 9
של מר שי נחמיאס, מפיץ מים מינרליים מרים ביום בין . כדי מים300- ל200 בחישוב מהיר יוצא 10
שכל מפיץ מרים בכל יום משקל כולל שבין . טון6- טון ל4 בעדות שמסר התובע לחוקר של הביטוח 11
הלאומי העיד כי היה מרים ביום כ 250- כדים מתוך 350 כדים שיש במשאית. משמע מכך שהתובע 12
היה מרים מידי יום ביומו משקל של כ . טון13 -5
14
המסגרת הנורמטיבית: 15
– ב .7895/08 13א “ע קלינה אליעזר ובניו הנדסה תכנון וביצוע עבודות חשמל בע . מ נ” 16
מוחמד יאסין ואח פורסם בנבו(‘ ‘ סיכמה כב) השופטת ארבל בסעיף ” לפסה17 ד את חובות 17
מעביד כלפי ] ]>

תביעת תסמונת דאון- נקבע כי לא הייתה הולדה בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 7852/10

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט י’ עמית

המערער:

נהוראי טידונה

נ ג ד

המשיבות:

1. קופת חולים לאומית של ההסתדרות העובדים

הלאומיים בא”י

2. שירותי בריאות כללית

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן בת”א 740-06 [פורסם בנבו] ביום 30.8.2010 על-ידי כב’ השופטת ת’ ש’ נתנאל

תאריך הישיבה:

כ’ בשבט התשע”ב

(13.2.12)

 

פסק-דין

השופטת א’ חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל), אשר דחה תביעה לפיצויים שהגיש המערער בטענה כי נולד בעוולה כתוצאה מרשלנותן של המשיבות באבחון מצבו הקליני טרם לידתו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

— סוף עמוד 2 —

1. אמו של המערער הייתה בת 34 שנים וחמישה חודשים בעת שהתעברה והרתה ללדת אותו. הריון זה היה הריונה הרביעי וקדמו לו שני הריונות מוצלחים והריון אחד שהסתיים בהפלה טבעית. ביום 1.5.2001, במהלך השבוע השמיני להריונה, פנתה אמו של המערער לרופא המשפחה (להלן: רופא המשפחה) על-מנת לברר האם היא בהריון, וביום 15.5.2001 קיבלה את תוצאות הבדיקות שאישרו את הדבר. ביום 5.6.2001, במהלך השבוע השישה עשר להריונה, פנתה אמו של המערער לראשונה לרופא נשים, ד”ר יעקב ברק (להלן: ד”ר ברק), אשר שלח אותה לבצע בדיקת חלבון עוברי. בדיקה זו בוצעה ביום 25.6.2001 (להלן: בדיקת החלבון העוברי), ותוצאותיה היו כדקלמן: “הסיכון המשוקלל ל תסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות הוא 1:535 ולפי הגיל בלבד: 1:375 […] תוצאות שלושת הבדיקות בתחום הנורמה המקובלת והסיכון לתסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות נמוך מהסיכון לאשה בגיל 35. יחד עם זאת, אנו מפנים אותך לרופא המטפל להסבר התוצאות והיעוץ, לא יאוחר מהשבוע ה-20 להריון”. ביום 17.7.2001, במהלך השבוע העשרים ושניים להריונה, שבה אמו של המערער לבדיקה אצל ד”ר ברק והופנתה על-ידו לסקירת מערכות (בדיקת על-קול). ביום 31.7.2001 ביצעה אמו של המערער את הבדיקה האמורה במכון מור (להלן: בדיקת מכון מור), ובממצאיה נכתב כי “בשתי הכליות: אגן כליה A-P 5 מ”מ. רצוי מעקב וסריקה מכוונת”. ביום 5.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור נוסף אצל ד”ר ברק, אשר הפנה אותה לסקירת מערכות מכוונת. בדיקה זו בוצעה על-ידי ד”ר גוהר ביום 12.8.2001 ובמסגרתה נמצא כי אורך עצם הירך של העובר אינו תואם את השלב ההתפתחותי שלו ונצפתה קיבה קטנה מאוד. בסיכום הבדיקה כתב ד”ר גוהר כי הוא ממליץ “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ” וכן המליץ להפנות את המטופלת להשלמת סקירת המערכות ולביצוע “אקו לב לסימני איס”ק לב” (להלן: בדיקת ד”ר גוהר). ביום 21.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור אצל ד”ר ברק ונשלחה על-ידו להשלמת סקירת המערכות ולביצוע בדיקת אקו-לב עוברי (להלן: הבדיקות הנוספות). אולם, האם נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות ושבה לד”ר ברק רק ביום 16.10.2001, קרי, במהלך השבוע השלושים וחמישה להריונה. בשל אנמיה חריפה ממנה סבלה, הפנה ד”ר ברק את האם לטיפול בבית החולים סורוקה (להלן: בית החולים), שם עברה שלושה טיפולים הקשורים לאנמיה. ביום 8.11.2001 נולד המערער ואובחן כסובל מ תסמונת דאון וכן מבעיות נוספות האופייניות למצבו.

2. בשנת 2006 הגיש המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לפיצוים בסך כולל של 6,829,000 ש”ח, בטענה כי נולד בעוולה בשל רשלנות המשיבות שלא אבחנו

— סוף עמוד 3 —

את מצבו טרם לידתו. בתמצית ייאמר כי המערער טען לשורה של כשלים בהתנהלות הרופאים המועסקים על-ידי קופת-חולים – המשיבה 1 (להלן: קופת החולים) אשר טיפלו באמו במהלך הריונה, וכן בהתנהלות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים סורוקה שבבעלות המשיבה 2. עוד טען המערער כי בנסיבות המקרה דנן יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). לתמיכה בטענותיו צירף המערער חוות-דעת מטעם פרופ’ אלכס שנפלד, מומחה למחלות נשים ולידה (להלן: פרופ’ שנפלד), אשר קבע כי התרשלותו של הצוות הרפואי שטיפל באמו של המערער נעוצה בכך שלא הוצע לה לעבור בדיקת שקיפות עורפית; בכך שלא ניתנו לה הסברים מספקים באשר לבדיקות שעליה לעבור; בכך שד”ר ברק לא שקל את המלצותיו של ד”ר גוהר ומשכך נמנע מלהפנות את אמו של המערער לייעוץ גנטי, אשר בעקבותיו, כך קבע פרופ’ שנפלד בחוות-דעתו “אין לי צל של ספק .. [כי] היא הייתה מקבלת הפניה על חשבון הקופה לביצוע בדיקת מי השפיר, עקב הצירוף של סימנים מחשידים לתסמונת דאון …”. בחוות-דעת משלימה שערך פרופ’ שנפלד, המתייחסת בעיקרה לאחריותו של בית החולים, הוא הוסיף וקבע כי בית החולים היה “התחנה האחרונה” אשר בה ניתן היה לברר האם המערער לוקה בתסמונת דאון ואילו כך נעשה אפשר היה לסיים את ההריון גם באותו שלב “ולמנוע לידתו של תינוק פגוע ונכה”. המשיבות מצידן הגישו אף הן חוות-דעת של מומחים שונים, מהן עולה בין היתר כי בבדיקות שנערכו לאמו של המערער לא הייתה אינדיקציה שהצדיקה ביצוע בדיקת מי שפיר; כי על-פי הנחיות משרד הבריאות לא היה מקום לבצע בדיקה כזו במקרה הנדון; וכן כי לא הייתה כל התרשלות בפעולות הצוות הרפואי של בית החולים. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת התביעה שלחה קופת החולים הודעת צד ג’ נגד אמו של המערער בטענה כי יש לייחס לה אשם תורם במידה מכרעת.

פסק דינו של בית משפט קמא

3. בפסק דינו מיום 30.8.2010 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את התביעה בקובעו כי בשל שיקולים שונים ובעיקר בשל הסיכונים הבריאותיים הכרוכים בכך, לא כל אישה בהריון נשלחת לביצוע בדיקת מי שפיר אף כי אין חולק שבדיקה זו מגלה תסמונת דאון בעוברים במאה אחוז מן המקרים. על כן, דחה בית המשפט את טענת המערער כי עצם לידתו כשהוא לוקה בתסמונת דאון, בצירוף האפשרות לגלותה במאה אחוז מן המקרים באמצעות בדיקת מי שפיר, יש בה כדי ללמד על רשלנותן של המשיבות ועליהן הנטל לסתור את הדבר. בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה (בהפנותו

— סוף עמוד 4 —

לע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית חולים “מאיר”, פ”ד נא(4) 687 (1997)) כי לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל ולהניח קיומה של רשלנות רק משום שסיכון ידוע בתחום מסוים התממש. עוד קבע בית המשפט כי התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודה (הדבר מדבר בעדו) ובסעיף 38 לפקודה (דבר מסוכן) לא התקיימו במקרה דנן ועל כן אין להורות מכוחם על העברת נטל הראיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי:

“השאלה העיקרית במקרה דנן הינה, לא אם ניתן היה לגלות את התסמונת לו היתה מבוצעת בדיקת מי שפיר (הרי התשובה לכך ברורה וחד משמעית). השאלה העיקרית הינה, האם אם התובע טופלה כראוי ובכלל זה – האם נשלחה לביצוע כל הבדיקות, שהיתה אינדיקציה לביצוען”.

4. ככל שהדבר נוגע לדיקור מי שפיר ציין בית המשפט כי על-פי עדויות כל המומחים שנשמעו בפניו, לרבות זו של פרופ’ שנפלד מטעם המערער, מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים בריאותיים עד כדי הפלה. על כן, היו כל המומחים מאוחדים בדעה כי גם לאחר סקירת המערכות המכוונת שביצע ד”ר גוהר ובהעדר אינדיקציות המצדיקות זאת, לא היה מקום לשלוח את אמו של המערער באותו שלב לביצוע דיקור מי שפיר או לייעוץ גנטי, אלא לבדיקות נוספות, נטולות סיכון שעליהן המליץ ד”ר גוהר (השלמה של סקירת המערכות וביצוע אקו-לב לעובר לסימני איס”ק לב). בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה את העובדה כי בניגוד לדברים שכתב בחוות-דעתו, אישר פרופ’ שנפלד מפורשות בחקירתו הנגדית כי לאור הממצאים שעלו בבדיקתו של ד”ר גוהר הוא לא היה מפנה את האם ליועץ גנטי על-מנת שישקול דיקור מי שפיר (עמ’ 109 לפרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008), והסכים כי המשך נכון של המעקב באותו שלב היה הפניית האם לביצוע הבדיקות הנוספות (עמ’ 100 לפרוטוקול הדיון הנ”ל). כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי עדותו של פרופ’ בליקשטיין, אחד המומחים מטעם המשיבות, אשר אמר שתוצאות בדיקת ד”ר גוהר הינן “כשירות אבל מסריחות”, מחייבות מסקנה אחרת. בית המשפט הפנה בהקשר זה לדברים נוספים ומבהירים שאמר פרופ’ בליקשטיין בעדותו, בהדגישו כי נוכח התוצאות שהיו בידי ד”ר גוהר באותו שלב היה אף הוא מחפש מרקר נוסף, וכי “המרקר החשוב ביותר מכל הסימנים האלה שהם באמת לא משמעותיים … המרקר העיקרי זה לב … כמעט שליש מהילדים עם תסמונת דאון הם עם מומי לב. והייתי מפנה את האישה הזאת גם, לחזק את ההחלטה שלה, לאקו לב עוברי”. אין חולק, כך צוין, כי

— סוף עמוד 5 —

אמו של המערער לא ביצעה את הבדיקות הנוספות ובית המשפט דחה את טענתה כי ד”ר ברק לא נתן בידה הפניה לביצוען. בהקשר זה העדיף בית המשפט את גרסתו העובדתית של ד”ר ברק, אשר טען כי מסר בידיה הפניה כאמור ותימוכין לכך מצא בית המשפט בעובדה שהבדיקות האמורות נרשמו על-ידי ד”ר ברק בכרטיס הרפואי של אם המערער. לעובדה שעותק מטופס ההפניה לא נשמר בידי ד”ר ברק לא ייחס בית משפט קמא כל משמעות, בציינו כי ההפניה ניתנת בידי המטופל לשם ביצוע הבדיקות ואין צורך שהרופא ישמור עותק ממנה.

5. בית משפט קמא קבע, אפוא, כי משהמליץ ד”ר גוהר על השלמת סקירת המערכות ועל ביצוע אקו לב לעובר, ומשהפנה ד”ר ברק את האם לביצוע בדיקות נוספות אלה, פעלו שניהם “כפי שרופאים סבירים היו פועלים בנסיבות העניין” ועל כן לא מצא התרשלות בהתנהלותם. לעומת זאת, ציין בית המשפט כי אמו של המערער בחרה שלא לבצע את הבדיקות הנוספות אף שנשלחה לבצען, וזאת מסיבות השמורות עמה. עוד ציין בית המשפט כי התנהלותה של האם בעניין זה “עולה בקנה אחד עם חלק מהתנהלותה במהלך ההריון” והוא פירט ביחס לכך את העובדה כי היא פנתה לראשונה לרופא רק בשבוע הששה עשר להריונה; כי לא פנתה כלל למעקב בטיפת חלב; כי למרות שבתוצאות בדיקת החלבון העוברי נכתב כי עליה לפנות לייעוץ אצל הרופא המטפל להסבר התוצאות לא יאוחר מהשבוע העשרים להריון, היא פנתה שוב אל ד”ר ברק רק בשבוע העשרים ושניים להריונה; כי למרות המלצותיו של ד”ר גוהר ולמרות שנכתב בהן כי עליה לחזור אליו לאחר שבועיים, היא לא עשתה כן; כי במשך קרוב לחודשיים לאחר שנשלחה לבצע את הבדיקות הנוספות היא לא חזרה לביקור אצל ד”ר ברק ופנתה אליו רק בחודש התשיעי (בשבוע השלושים ושבעה), כשבועיים לפני הלידה, לאחר שהרגישה לא טוב והתברר שהיא סובלת מאנמיה חריפה.

6. בית המשפט דן בטענה נוספת שהעלה המערער ולפיה לא קיים ד”ר ברק את חובתו על-פי סעיפים 13 ו-14 לחוק זכוית החולה, תשנ”ו-1996, בכך שנמנע מלהציג בפני אמו את האפשרות לעבור – אם רצונה בכך – בדיקת מי שפיר, חרף הסיכונים הכרוכים בדבר. בעניין זה מצא בית המשפט כי הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד ברשומה רפואית מתאימה את פרטי ההסברים שעל-פי טענתו ניתנו לה בהקשר זה, יש בה כדי להעביר את “… החובה להוכיח את תוכ[נם] אל כתפי המשיב[ות]”. יחד עם זאת, ולגופם של דברים קבע בית המשפט כי קופת-חולים עמדה בנטל זה וכי עלה בידה להוכיח שאמו של המערער “קיבלה הסברים מספיקים וזאת – משני הרופאים, גם מד”ר

— סוף עמוד 6 —

גוהר וגם מד”ר ברק וכי שניהם העמידו אותה על האפשרות לבצע בדיקת דיקור מי שפיר ועל משמעות הבדיקה”. את מסקנתו זו סמך בית המשפט, בין היתר, על עדותו של ד”ר ברק וכן על עדותה של אם המערער, אשר סיפרה כי קראה יחד עם ד”ר ברק את תוצאות בדיקת החלבון העוברי (שם נכתב במפורש כי בדיקות אלה “הינן בדיקות סינון בלבד ואינן מהוות תחליף לבדיקת מי שפיר”). כמו כן נסמך בית המשפט במסקנתו האמורה על תצהירו של ד”ר גוהר, אשר טען כי הוא נוהג להסביר ללקוחותיו שניתן לשלול בוודאות את אפשרות קיומה של תסמונת דאון רק באמצעות בדיקת מי שפיר; על הדברים שנכתבו בטופס תוצאות הבדיקה שערך ד”ר גוהר (ובהן ההמלצה “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ”); וכן על התרשמותו של בית המשפט לפיה גרסתה של אם המערער בעניין זה אינה סבירה, בהינתן תוצאות הבדיקות השונות ומכלול נסיבות העניין.

7. אשר לטענה כי היה על ד”ר ברק להפנות את אמו של המערער לביצוע בדיקת מי שפיר, למצער בעת ביקורה אצלו ביום 31.10.2001 (בהיותה בחודש התשיעי להריונה), קבע בית המשפט כי טענה זו דינה להידחות בציינו כי משהציע ד”ר ברק לאם בביקורה מיום 12.8.2010 את האפשרות לבצע דיקור מי שפיר והסביר לה את משמעות הבדיקה והיא לא חפצה בכך ואף לא ביצעה את הבדיקות הנוספות שאליהן נשלחה, למרות שמדובר בבדיקות לא פולשניות שאין בצידן סיכון, לא היה לד”ר ברק כל יסוד להניח שהיא תהיה מוכנה לבצע את הבדיקה האמורה בשלב כה מתקדם של ההריון. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט גם בעדויות האם ובעלה (ראו עמ’ 25 לפסק הדין, פסקה 36).

לבסוף קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה היה על ד”ר ברק ליידע את הצוות הרפואי של בית החולים על הבדיקות שנערכו לה לעניין מומים של העובר, וזאת בהינתן העובדה כי הופנתה על-ידו לבית החולים לשם טיפול באנמיה שנתגלתה אצלה ולא לשם מעקב אחר ההריון.

8. לעניין החבות שביקש המערער להטיל על בית החולים קבע בית המשפט כי אמו הגיעה לבית החולים על-מנת לקבל טיפול נגד אנמיה, ואף קיבלה את הטיפול הנדרש בהקשר זה. בנסיבות אלה, סבר בית המשפט כי לא עלה בידי המערער להציג טיעון כלשהו מדוע היה על צוות בית החולים לגלות עניין בבדיקות שעברה האם במהלך ההריון ולצורך מעקב אחר ההריון. מכל מקום, הדגיש בית המשפט כי אפילו

— סוף עמוד 7 —

היה סבור שחלה על הצוות הרפואי של בית החולים החובה להתעניין בבדיקות אלה, לא היה במסמכים הרפואיים ממצא חריג כלשהו למעט הממצא הנוגע לאגני הכליה המורחבים, שאף הוא היה “בגדר הנורמה ולא חייב בדיקה ודרישה בשאלה אם האם ביצעה את כל הבדיקות לגילוי תסמונת דאון”. בית המשפט הוסיף והדגיש בהקשר זה כי בנסיבות המקרה דנן אין בית החולים אמור לשמש כגוף הבודק או המבקר את פעולותיו ואת שיקול דעתו של הרופא המטפל וכי בהעדר ממצא חריג כלשהו במסמכים הרפואיים שהועברו אליו, שהיה בו כדי לעורר חשד לקיומה של בעיה הדורשת טיפול “לא היה זה מתפקידו של ביה”ח לבצע פעולה נוספת מעבר לטיפול באנמיה ובוודאי שלא הייתה מוטלת עליו חובה לבחון אם רופאיה של אם [המערער] טפלו בה כראוי…”.

9. בפסק דינו נדרש בית המשפט עוד לכך שהמערער כלל בסיכומיו טענות אשר לא הופיעו בכתב התביעה או בחוות-הדעת של פרופ’ שנפלד, וקבע כי דינן להידחות על הסף בשל הרחבת חזית אסורה. למרות זאת, דן בית המשפט בטענות לגופן ודחה אותן אחת לאחת. כך, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה היה על קופת-חולים לצרף לתוצאות בדיקת ההריון דף מידע המפרט את לוח הזמנים של הבדיקות שעל אמו של המערער לבצע במהלך תקופת הריונה. משנדחתה טענה זו, ובהינתן העובדה שאמו של המערער פנתה לרופא מומחה לראשונה רק בחלוף המועד שבו ניתן היה לבצע בדיקת שקיפות עורפית, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה ד”ר ברק התרשל בכך שלא הפנה אותה לבצע בדיקה זו. עוד קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בכך שהמשיבות נמנעו מביצוע סקירת מערכות מוקדמת לאמו של המערער, בציינו כי יכולתה של סקירה מעין זו לאבחן תסמונת דאון הוא נמוך ובקובעו כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההימנעות מביצועהּ ובין אי גילוי מצבו של המערער טרם לידתו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל גם את הטענה לפיה גילה של אם המערער בעת התעברותה הוא כשלעצמו די היה בו כדי להצדיק את שליחתה לביצוע בדיקת מי שפיר. בהקשר זה ציין בית המשפט כי על-פי הנחיות משרד הבריאות יש להפנות אישה בהריון לבדיקת מי שפיר רק מקום שבו האישה היא בת 35 שנים לפחות במועד ההתעברות, ואילו בעת שהרתה אמו של המערער היא הייתה בת 34 שנים ו-5 חודשים. בהינתן העובדה שהמערער לא הניח תשתית כלשהי לקביעה לפיה יש לחרוג מהנחיות משרד הבריאות בנסיבות המקרה דנן, קבע אפוא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבות בעניין זה.

— סוף עמוד 8 —

10. נוכח כל האמור דחה בית המשפט את התביעה אך לא ראה לחייב את המערער בהוצאותיה של קופת-חולים. לעומת זאת, ובשים לב לעובדה שהמערער לא העלה לכתחילה כל טענה בעלת משקל ממשי כלפי הצוות הרפואי של בית החולים, חייב בית המשפט את המערער בתשלום הוצאותיה ושכר טרחתה של המשיבה 2, בסך כולל של 15,000 ש”ח, בתוספת מע”מ.

טענות הצדדים

11. המערער לא השלים עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיף 41 לפקודה, הואיל ובנסיבות המקרה דנן בואו לעולם כשהוא לוקה בתסמנות דאון מתיישבת יותר עם המסקנה לפיה המשיבות התרשלו באבחון מחלתו בשלב ההריון, מאשר עם המסקנה כי לא התרשלו בכך. עוד טוען המערער כי היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי, וזאת נוכח הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד כנדרש על-פי חוק זכויות החולה את ההסברים שניתנו לטענתו לאמו בכל הנוגע לאפשרות לערוך בדיקת מי שפיר. על רקע זה מוסיף המערער וטוען כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא נתקבלו כולן תוך סטייה מן הכללים שהתגבשו בפסיקה ובחקיקה והוא מציין בהקשר זה כי בתצהירו בפני בית משפט קמא טען ד”ר ברק שהוא המליץ לאמו של המערער על ביצוע בדיקת מי שפיר אך היא סירבה לעשות כן. לטענת המערער, גרסה עובדתית זו אינה נתמכת בכל ראיה פוזיטיבית ומכל מקום, היא סותרת את הטענה לפיה ממצאי הבדיקות שנערכו לאמו היו בגדר הנורמה. המערער מוסיף וטוען כי לא עלה בידי המשיבות להוכיח את הטענה העובדתית לפיה ד”ר ברק אכן המליץ לאמו לערוך בדיקת מי שפיר, ולמצער כי העלה בפניה אפשרות מעין זו. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לקביעה לפיה אמו הופנתה על-ידי ד”ר ברק לביצוע הבדיקות הנוספות, והוא מדגיש בהקשר זה כי ההפניה לבדיקות אלה כלל לא הוצגה בפני בית משפט קמא; כי בהינתן הסיכונים הנמוכים הכרוכים בבדיקות אלה אין זה מתקבל על הדעת שאמו נמנעה על-פי בחירתה מלבצען; וכן כי עם שובה של אמו למרפאה ביום 31.10.2001, לא טרח ד”ר ברק להתעניין בתוצאותיהן של הבדיקות האמורות ולגישת המערער מעיד הדבר על כך שהיא כלל לא נשלחה לבצען.

— סוף עמוד 9 —

אשר להתנהלותו הרשלנית של ד”ר ברק טוען המערער כי הגיל “הגבולי” של אמו בעת שהרתה, שהיה קרוב כדי חודשים ספורים בלבד לגיל שבו מחייבות הנחיות משרד הבריאות לערוך בדיקת מי שפיר, בצירוף הסימנים הבלתי מבוטלים שנתגלו בבדיקות השונות לתחלואה אפשרית של העובר, די היה בהם כדי “להציב סימן שאלה בולט מעל להיריון הנדון”. את טענתו בהקשר זה סומך המערער בין היתר על חוות הדעת השונות שהובאו מטעם הצדדים ואשר לשיטתו נותחו באופן שגוי בפסק דינו של בית משפט קמא. במצב דברים זה, כך טוען המערער, הימנעותו של ד”ר ברק מלהפנות את אמו לביצוע בדיקת מי שפיר אינה מתיישבת עם רמת ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר ומהווה “רשלנות גסה”. יתרה מכך, לטענת המערער שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה בנסיבות המקרה דנן צורך להפנות את אמו לייעוץ גנטי, וזאת בניגוד לאמור בחוות-דעתו של פרופ’ שנפלד מטעמו. לתמיכה בטענה זו מפנה המערער להמלצתו של ד”ר גוהר כפי שבאה לידי ביטוי בתוצאות הבדיקות שערך לאמו ולדברים שנאמרו על-ידי ד”ר גוהר ופרופ’ בליקשטיין בעדויותיהם בפני בית משפט קמא. כמו כן שב המערער על טענתו לפיה ד”ר ברק לא עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו מכוח חוק זכויות החולה, משהוכח כי נמנע מלהציג לאמו את כל המידע הדרוש על-מנת שתוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לשאלה האם לבצע דיקור מי שפיר. בהתנהלותו זו, כך טוען המערער, מנע ד”ר ברק מאמו את האפשרות לערוך את הבדיקה האמורה, אשר אין לחלוק על כך שבעקבותיה הייתה מבצעת הפלה. לחלופין נטען כי התנהלותו האמורה של ד”ר ברק מקימה לאמו של המערער זכות עצמאית לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. לבסוף טוען המערער כי הואיל ורופא המשפחה לא נתן לאמו הסבר מקדים על מועדי הבדיקות שעליה לבצע במהלך תקופת ההריון, היא החמיצה את “חלון הזמנים” לביצוע בדיקת השקיפות העורפית – בדיקה אשר יכולה הייתה לסייע באבחון מוקדם של מצבו ולהוביל למניעת את לידתו.

אשר לאחריות המשיבה 2 טוען המערער כי אין לקבל את הגישה לפיה צוות בית החולים, אשר שימש “כחוליה האחרונה במהלך הטיפול ב[אמו]”, צריך היה להתמקד אך ורק בנושא שנמסר לטיפולו, וזאת תוך התעלמות מתוצאות הבדיקות השונות אשר עמדו לנגד עיניו. לטענת המערער, עיון בממצאי הבדיקות האמורות צריך היה להוביל את הרופאים המטפלים בבית החולים לערוך לאימו בדיקות נוספות אשר היו מובילות לאבחון מצבו ולמניעת לידתו.

— סוף עמוד 10 —

12. המשיבות מצדן טוענות כי דין הערעור להידחות באשר לא עלה בידי המערער להצביע על טעם המצדיק התערבות בפסק הדין. לטענתן, מסקנתו של בית משפט קמא כי לא נפל כל פגם בהתנהלותן ובטיפול שניתן לאמו של המערער, מעוגנת היטב בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו. יתר על כן, המשיבות טוענות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין מחדליהן הנטענים ובין לידתו של המערער, וזאת משני טעמים. ראשית, לא עלה בידי המערער להוכיח כי אילו אמו הייתה מופנית לייעוץ גנטי היה הדבר מוביל להמלצה לבצע דיקור מי שפיר. שנית, אפילו היה מבוצע דיקור מי שפיר ומצבו של המערער היה מאובחן טרם לידתו, ספק אם הדבר היה מוביל להמתת המערער ברחם אמו בשלב כה מתקדם של ההריון.

דיון והכרעה

13. לאחר שבחנתי את הטענות שהעלה בפנינו המערער בכתב ועל-פה אני סבורה כי יש לאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא, מטעמיו. חלק ניכר מטענות המערער מופנות כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אך לא מצאתי בטיעוני המערער טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעות עובדתיות אלה. כוונתי בין היתר לקביעה כי אמו של המערער נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות אף שהופנתה על-ידי ד”ר ברק לבצען, וכן לקביעה כי ניתנו לאמו של המערער על-ידי ד”ר ברק וד”ר גוהר הסברים מספקים בכל הנוגע לביצוע בדיקת מי שפיר והמשמעויות הכרוכות בכך. קביעות אלה – וכמוהן ממצאיו הנוספים של בית משפט קמא אותם פירטנו בהרחבה לעיל – מבוססים כולם על המסמכים שהוצגו בפניו ועל העדויות ששמע מפי המומחים ומפי העדים האחרים ושאותן בחר לאמץ. קביעות וממצאים אלה הניחו מסד ראוי למסקנה המשפטית שאליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה אין למצוא במקרה דנן התרשלות בהתנהלותם של רופאי קופת-חולים בכל הנוגע למעקב אחר הריון של אם המערער, משום שזו לא חרגה מסטנדרט ההתנהגות שיש לצפות לו מרופא סביר בנסיבות העניין. אשר למשיבה 2 צדק בית משפט קמא בציינו כי הטענות שהעלה המערער כנגדה לא היה בהן על-פני הדברים כדי לבסס עילה בנזיקין ומוטב היה על כן שלא להגיש את התביעה לכתחילה נגד משיבה זו.

14. סוף דבר – פסק דינו של בית משפט קמא הינו בהיר ומנומק. הממצאים שקבע מעוגנים כדבעי בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו והם תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע, אשר אין לגלות בה כל טעות שבחוק. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעמיו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי

— סוף עמוד 11 —

, תשמ”ד-1984. לפנים משורת הדין ולמרות דחיית הערעור אוסיף ואציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בנסיבות העניין.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיא:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

א חיות

המשנה לנשיא

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

פסק דין בנושא תביעה על חיסון משולש

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 270/10

לפני:

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים:

1. פלוני

2. פלונית

3. פלוני

נ ג ד

המשיבים:

1. שירותי בריאות כללית

2. ד”ר אדולפו גולדמן

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת”א 1934/03 שניתן ביום 30.11.2009 על ידי כבוד השופטת ע’ ברון

תאריך הישיבה:

ט’ בשבט התשע”ב

(02.02.12)

 

פסק-דין

 

השופט י’ עמית:

1. המערער מס’ 1, יליד 17.8.1978 (להלן:המערער) סובל מפיגור שכלי קשה, אפילפסיה והפרעות התנהגותיות בגינם הוא זקוק להשגחה ולסיוע צמוד. המערערים מס’ 2 ו-3 הם הוריו של המערער, המשמשים כאפוטרופוסים שלו (המערערת 2 תיקרא להלן: האם). המשיב 2 (להלן: המשיב) הוא רופא הילדים שטיפל במערער בשנותיו הראשונות בשני כובעים – הן במסגרת עבודתו בקופת חולים והן במסגרת עבודתו כרופא במרפאת טיפת חלב.

— סוף עמוד 1 —

2. ביום 6.8.2003 הגישו המערערים תביעת רשלנות רפואית כנגד המשיבים, בטענה כי מצבו של המערער נגרם בשל חיסון שקיבל בחודשי חייו הראשונים, חיסון הניתן בארבע מנות כנגד שלוש מחלות שונות: קרמת, צפדת ושעלת (להלן: החיסון המשולש).

לטענת המערערים, ביום 13.12.1978, בהיותו כבן 3.5 חודשים, קיבל המערער את המנה הראשונה של החיסון המשולש, ובסמוך לאחר מכן הגיב בבכי ובאי שקט שחלפו כ-48 שעות מאוחר יותר. ביום 4.4.1979, בהיותו כבן 8 חודשים, קיבל המערער את המנה השניה של החיסון המשולש, ובסמוך לאחר מכן החל לסבול משלשולים, חום עולה ויורד, הזעה בכל הגוף, חוסר יכולת להחזיק את הראש ו”עיניים מתהפכות”. לטענת המערערים, התופעות האמורות הובאו לידיעתו של המשיב על ידי האם בסמוך למועד התרחשותן, אך הדברים לא נרשמו בתיקו הרפואי של המערער. ביום 6.6.1979, בהיותו כבן 10 חודשים, קיבל המערער את המנה השלישית של החיסון המשולש, ולטענת המערערים, לאחר חיסון זה החל המערער לסבול לראשונה מפירכוסים, הקאות, שלשולים וחום, ובכי צרחני ובלתי פוסק. הדברים דווחו מיידית למשיב, שהבהיר לאם כי אין סיבה לדאגה וכי התופעות תחלופנה מעצמן.

ביום 18.6.1979 ציין המשיב בתיק הרפואי כי המערער אינו תומך טוב את רגליו כשמעמידים וכשמושיבים אותו, כי אינו מחזיק טוב את ראשו ואיננו זוחל. ביום 23.6.1979 החל המערער לסבול מחום גבוה ומהתעלפויות, אושפז בבית חולים ושוחרר למחרת, אך לאחר מכן חווה מספר אירועים של פרכוסים והתעלפויות בגינם שב ואושפז עוד מספר פעמים, והחל לקבל טיפול נגד אפילפסיה. לאור תופעות אלה, הורה המשיב להימנע מליתן למערער את המנה הרביעית של החיסון המשולש.

המערערים טענו בכתב התביעה, כי המשיב התרשל בכך שפעל בניגוד להנחיות משרד הבריאות, בכך שבניגוד להנחיות נתן למערער את המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש, וכי עקב כך נגרמו למערער התופעות מהן הוא סובל עד היום.

3. בית משפט קמא דחה את התביעה, ואסקור בקצרה את הנדבכים של פסק דינו.

— סוף עמוד 2 —

(-) נדחתה הטענה להיפוך נטל הראיה לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). נקבע כי חזקה זו לא מתקיימת מקום בו השימוש שנעשה ב”דבר המסוכן” תואם את ייעודו מעצם טיבו וטבעו.

(-) נדחתה הטענה להיפוך נטל הראיה לפי סעיף 41 לפקודה. זאת, באשר התנאי הראשון – לפיו נסיבות האירוע שגרמו למקרה לא ידועות לתובע – לא מתקיים מקום בו התובע “מתיימר להציג גירסה עובדתית, פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות קורות האירוע” כמו במקרה דנן.

(-) נדחתה הטענה בדבר היפוך נטל הראיה בשל דוקטרינת הנזק הראייתי. בהקשר זה, ציין בית משפט קמא כי הטענה לאי רישום תלונותיה של האם אודות תגובותיו של המערער לאחר קבלת המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש, נשענת רובה ככולה על גירסתה העובדתית של האם. לעניין זה הפנה בית משפט קמא להוראת סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971, לעניין עדות יחידה של בעל דין או של צד מעוניין.

(-) נקבע כי יש להעדיף את גירסת המשיבים כי פרט לתיק הרפואי לא התנהלה רשומה רפואית נוספת בעניינו של המערער, וכי המשיב הבהיר כי נהג לנהל תיק רפואי אחד שבו תיעד את הבדיקות שערך למטופליו, הן בכובעו כרופא ילדים והן בכובעו כרופא טיפת חלב. כך גם עולה מהתיק הרפואי עצמו, בו תועדו גם בדיקות שיגרתיות שבוצעו במסגרת ביקוריו של המערער בטיפת חלב. בהקשר זה, ציין בית משפט קמא, כי התביעה הוגשה על סף תקופת ההתיישנות, כך שאין להלין על המשיבים על כך שלא הציגו רישומים נוספים לגבי בדיקות נפרדות שנוהלו על ידי האחיות במרפאת טיפת חלב.

(-) נדחתה הטענה כי המשיב זייף או מחק חלקים מהתיק הרפואי, ונקבע כי הטענה חסרת יסוד ומוטב היה משלא הועלתה מלכתחילה. בית משפט קמא העדיף את חוות דעת הגרפולוג מטעם המשיבים, בציינו כי גם מעדותה של הגרפולוגית אורה כבירי מטעם המערערים, עולה כי בוצעו תיקונים בדפים נוספים של התיק הרפואי, מה שעולה בקנה אחד עם עדותו של המשיב כי תיקונים מעין אלה מהווים חלק מסיגנון הכתיבה שלו.

— סוף עמוד 3 —

(-) בית משפט קמא מצא את דבריו של המשיב אמינים, ונקבע כי לא סביר שהמשיב היה מתעלם מתלונותיה של האם אילו הובאו בפניו.

(-) אשר לטענה כי בתיק הרפואי לא נמצא ביטוי להחלטתו של המשיב להימנע מליתן למערער את המנה הרביעית של החיסון המשולש, נקבע כי אין להשליך מכך על הטענה להיעדר רישומים לגבי התלונות הנטענות על ידי האם. אף לא מן הנמנע כי הוראותיו של המשיב לעניין זה נרשמו בטופס שבו גם תועדו החיסונים שקיבל המערער, ואשר כאמור לא השתמר בתיק הרפואי. אף המומחים הנוספים שבדקו את המערער סמוך לאחר שניתנה לו המנה השלישית של החיסון המשולש (המומחים בבית החולים ובמכון להתפתחות הילד), לא ציינו במסמכים שנערכו על ידם כי האם התלוננה על התנהגות חריגה של המערער לאחר קבלת המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש.

(-) למעלה מן הצורך, קבע בית משפט קמא, כי אף לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת – אשר, כאמור, לא הוכחה כלל – לבין מצבו של המערער. פרופ’ להט מטעם המערערים, טען כי יש אפשרות לקיומו של קשר סיבתי בין החיסון המשולש לפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל המערער, אך אישר כי על פי המחקרים הרפואיים הקיימים לא ניתן לקשור בין השניים מבחינה סטטיסטית. הן פרופ’ להט, והן המומחה השני מטעם המערערים, נסמכו על ההנחה, שלא הוכחה, כי הנזקים מהם סובל המערער התגלו בסמיכות זמנים למועד בו ניתנו לו המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש.

בית משפט קמא ביכר את חוות דעתם של פרופ’ אשכנזי וד”ר ווטנברג מטעם המשיבים, ולפיה, על פי הגישה הרווחת כיום בעולם הרפואה, לא קיים קשר סיבתי בין החיסון הנדון והנזקים הנוירולוגים הקבועים מהם סובל המערער, אף לא בדרך של החמרת פגיעה קיימת. הנחיות משרד הבריאות, לפיהן יש להימנע במצבים מסויימים מהמשך מתן החיסון המשולש, פורסמו על מנת למנוע הופעתן של תופעות הלוואי הזמניות.

סיכומו של דבר, שבית משפט קמא העדיף את גירסת המומחים מטעם המשיבים, בשל מומחיותם הרבה בתחום הנדון ועדויותיהם שנמצאו על ידו “מקצועיות ומהימנות”.

לסופו של יום ולאור האמור לעיל – נדחתה התביעה.

— סוף עמוד 4 —

4. על כך נסב הערעור שלפנינו, שבו הלינו המערערים על מסקנותיו וקביעותיו של בית משפט קמא לכל אורך החזית. נטען, בין היתר, כי התיעוד הרפואי לקוי, שכן אינו כולל את המעקב ההתפתחותי והחיסונים שניתנו למערער במרפאת טיפת חלב; כי יש לזקוף לחובת המשיבים את האובדן של תיק טיפת חלב; כי גם אם הרשומה הרפואית לא זוייפה, הרי שניהולה לוקה בפגמים מהותיים רבים; כי יש להעביר את הנטל אל המשיבים, הן בשל הנזק הראייתי והן נוכח הוראת סעיף 41 לפקודה; כי היה על בית משפט קמא להעדיף את גירסתה של האם על פני גרסתו של המשיב; וכי שגה בית משפט קמא בכך שלא זקף לחובת המשיבים הימנעותם מהבאת עדים נוספים כמו אחיות טיפת חלב שחתימותיהן מופיעות בפנקס החיסונים, או עובדת מחלקת הרשומות הרפואיות שתעיד על אובדן תיק טיפת חלב. עוד השיגו המערערים על כך שבית משפט קמא העדיף את חוות דעת המומחים מטעם המשיבים, ותקפו את מסקנת בית משפט קמא לגבי הקשר הסיבתי. למיצער, טענו המערערים כי היה על בית משפט קמא להחיל עליהם את מבחן הגברת הסיכון או דוקטרינת הסיבתיות העמומה.

5. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ובטענות הצדדים, ובעקבות הדיון בפנינו, נחה דעתנו כי אין מקום להתערבותנו בפסק דינו של בית משפט קמא, ואנו מאמצים את הקביעות והמסקנות שבו כפי שהן, מכוח סמכותנו על פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984.

למעלה מן הצורך, נוסיף ונעיר כלהלן:

א. בהתחשב בכך שהתביעה הוגשה כ-24 שנים לאחר האירועים הנטענים, ללא הסבר לשיהוי הרב, ובהתחשב בכך שהמערערים לא הצביעו על מקור חובה שבדין המטיל על טיפת חלב חובה לשמור את הרישומים לתקופה כה ארוכה – בודאי שאין לזקוף לחובת המשיבים נזק ראייתי.

ב. תביעתם של המערערים מושתתת על כך שהמשיב פעל בניגוד להנחיות משרד הבריאות. ברם, הנחיות משרד הבריאות פורסמו רק ביום 4.12.1979 (נספח א’ לתעודת עובד ציבור מיום 16.8.2007), דהיינו מספר חודשים לאחר שקיבל המערער את המנה השלישית של החיסון. דומה כי יש בכך כדי לשמוט מלכתחילה את הבסיס לתביעה. עם זאת, מאחר שהטענה לא נטענה במפורש בבית משפט קמא, ומאחר

— סוף עמוד 5 —

שבתעודת עובד ציבור של היועצת המשפטית של משרד הבריאות נכתב כי מצורפות כנספח א’ הוראות משרד הבריאות בנוגע לחיסון המשולש “לשנים 1979-1978” – מבלי שהיועצת המשפטית נחקרה או נשאלה לגבי הסתירה הלכאורית בין האמור בתעודת עובד ציבור לבין ההנחיות שצורפו לתעודה – איננו רואים לקבוע מסמרות בנושא זה.

6. סופו של דבר, שדין הערעור להדחות. בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י”ב בשבט התשע”ב (5.2.2012).

 

תביעה על אי אבחון תסמונת דאון בהריון- פס"ד

בית המשפט המחוזי בחיפה

 

ת”א 1014-05 זידאן ואח’ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות

בפני

כב’ השופט עודד גרשון

תובעים

1.מרואה זידאן

2.אחלאס זידאן

3.אחמד זידאן

נגד

נתבעים

מדינת ישראל-משרד הבריאות

פסק דין

ת.א. 1014/05 זידאן מרוה (קטינה) נ’ מדינת ישראל משרד הבריאות

פסק דין

1. לפני תביעה לתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדה בעוולה.

2. פתח דבר

א. התובעת מס’ 1, קטינה ילידת 1995 (להלן – “הקטינה” או “התובעת”), סובלת מ-תסמונת דאון. באמצעות הוריה ואפוטרופוסיה הטבעיים, התובעת מס’ 2 (להלן – “האם”) והתובע מס’ 3 (להלן – “האב”), הגישה הקטינה תביעה כנגד הנתבעת, מדינת ישראל – משרד הבריאות, ובה עתרה לחייבה בתשלום פיצויי נזיקין בגין הולדתה בעוולה.

ב. בכתב התביעה נטען כי הנתבעת התרשלה בכך שלא ביצעה בדיקות רפואיות מקובלות בזמן הריונה של האם ובכך שלא ביצעה מעקב רפואי הולם אחר ההיריון. כתוצאה מכך, טענה התובעת, לא אובחן במהלך ההיריון הסיכון שתיוולד כשהיא לוקה ב-תסמונת דאון ולא ניתנה לאם האפשרות להחליט בדבר גורל ההיריון.

ג. כאן המקום לציין, שבכתב התביעה המקורי נטען כי בכל מהלך ההיריון האם לא הופנתה כלל לביצוע בדיקות מקדימות לגילוי מוקדם של תסמונות שונות בעובר (ראו בסעיף 5 לכתב התביעה המקורי).

— סוף עמוד 1 —

אולם, בכתב התביעה המתוקן ולאחר קבלת תיק טיפת החלב של האם, כבר לא נטען שהאם לא הופנתה כלל לבדיקה לגילוי מומים. בכתב התביעה המתוקן נטען שהנתבעת התרשלה בכך שלא נתנה לתובעת הסבר רפואי ראוי ונאות בדבר מהות בדיקת מי השפיר וחשיבותה וכי ההסבר ניתן על ידי אחות ולא על ידי רופא. בהקשר זה נטען כי לו היה ניתן הסבר רפואי נאות על ידי מי שמוסמך לכך, היתה האם מבצעת הפלה מלאכותית (בסעיף 16 לכתב התביעה המתוקן).

3. העובדות הצריכות לעניין

א. האם הייתה כבת 38 בעת ההיריון נשוא התביעה (להלן – “ההיריון”). זהו הריונה העשירי של האם. ביום 12.2.1995, בהיות האם בשבוע ה- 14 להריונה, היא פנתה לראשונה לתחנת טיפת חלב של הנתבעת (ראו: רשומת אישה הרה ע”ש האם בתחנת טיפת חלב – המוצג נ/2).

ב. לאור גילה של האם סווג ההיריון כהריון בר סיכון (אך לא כהריון בסיכון גבוה). נפתח לה כרטיס מעקב היריון (המוצג נ/2 הנ”ל), והאם הופנתה על –ידי אחות התחנה לביצוע בדיקות שגרתיות.

ג. בסעיף 6 לתצהירה סיפרה אחות התחנה בטיפת חלב, הגב’ ג’ואהר מוראד (להלן – “האחות”), כי בעת ביקור האם בתחנה ביום 17.2.1995 היא הפנתה אותה לבצע בדיקות רוטינה וכן בדיקת חלבון עוברי. בנוסף, ולאור היות האם בת 38, הסבירה לה האחות על חשיבות ביצוע בדיקת דיקור מי שפיר.

האחות ציינה בתצהירה כי לאחר שהאם הבינה את משמעות וחשיבות בדיקות החלבון העוברי ומי השפיר, היא אמרה שהיא מסרבת לבצע הבדיקות מאחר ואינה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית (שם).

בנוסף, ציינה האחות בתצהיר כי היא דוברת את השפה הערבית וכי הסבירה לאם את משמעות הבדיקות וחשיבותן בשפתה של האם וכי “(…) ברור לי גם מסיבת הסירוב של האישה כפי שנרשמה ברשומה הרפואית, שהיא הבינה את ההסברים שנתתי לה על בדיקת מי השפיר” (שם).

האחות הגב’ ג’ואהר רשמה בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון (המוצג נ/2) את סירוב האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

— סוף עמוד 2 —

כאן המקום לציין כי ליד הדברים הנ”ל ניתן לזהות את חותמת הרופא המטפל בטיפת חלב ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי (להלן – “הרופא”).

זאת ועוד: בעמ’ 13 ברישום השוטף, ליד התאריך 17.2.95, נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

ד. האחות הגב’ ג’ואהר הצהירה כי היא מוסמכת להסביר לאישה אודות בדיקת דיקור מי השפיר ולהפנותה לבדיקה (בסעיף 8 לתצהיר). האחות הדגישה כי אין באפשרותה לחייב את האישה לבצע את הבדיקה וההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו, לאחר קבלת ההסבר, היא של האישה בלבד (בסעיף 7 לתצהיר).

ה. עוד ציינה האחות הגב’ ג’ואהר כי הן במועד מעקב ההיריון של האם והן כיום אין נוהל שמחייב אחות להפנות אישה לרופא על מנת שגם הוא יסביר לאם אודות בדיקת מי שפיר לאחר שאחות כבר הסבירה לה והיא סירבה (בסעיף 9 לתצהיר).

ו. רופא התחנה ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי הצהיר כי לראשונה נבדקה העם על ידו ביום 22.2.1995 (בסעיף 5 לתצהירו).

עוד הצהיר הרופא כי מעיון בכרטיס אישה הרה (המוצג נ/2) עולה כי הוא חתם באמצעות החותמת האישית שלו ליד סירובה של האם לבצע בדיקת מי שפיר למרות שהוסברה לה חשיבות הבדיקה (בסעיף 6 לתצהיר).

עוד הוסיף הרופא לעניין זה כי החותמת האישית שלו נמצאת לעולם בכיסו, הוא היחיד העושה בה שימוש והוא אינו מעביר אותה לאדם אחר או מאשר לאדם אחר להשתמש בה (שם).

הרופא הוסיף ואמר בתצהירו כי –

“(…) העובדה ששמתי את החותמת שלי בעמ’ 9 לכרטיס האישה ההרה ליד הסירוב לביצוע בדיקת מי השפיר, מוכיחה באופן חד משמעי שבנוסף להסבר שקיבלה היולדת מאת האחות ג’ואהר לעניין בדיקת מי השפיר ולמרות שהיא סרבה לבצע את הבדיקה, כפי שמפורט בעמ’ 13 לכרטיס אישה הרה, גם אני הסברתי לאישה על בדיקת מי השפיר אולם היא שוב סירבה לבצע את הבדיקה

— סוף עמוד 3 —

למרות שהסברתי לה על חשיבות הבדיקה” (בסעיף 7 לתצהיר; ההדגשה שלי. ע. ג.).

עוד הצהיר הרופא כי האחות בתחנה מוסמכת באופן בלעדי להסביר ליולדת על בדיקת מי השפיר וכי אין חובה על הרופא לשוב ולהסביר לאישה על הבדיקה. יתרה מזאת, לטענתו האחות אף מוסמכת ליתן את ההפניה לביצוע הבדיקה ואין כל צורך לפנות לרופא בעניין זה (בסעיף 12 לתצהיר).

ז. גם הגב’ מרי טנוס, המשמשת כסגנית מפקחת נפתית בלשכת בריאות עכו ואשר שמשה בעבר כאחות מרכזת אם וילד בלשכת הבריאות בעכו, הצהירה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה ההרה המגיעה לתחנה אודות בדיקת מי השפיר ולהפנותה לבדיקה כזו (בסעיף 4 לתצהירה).

גם הגב’ טנוס הצהירה כי אין נוהל המחייב את האחות להפנות את האישה המסרבת לעבור את הבדיקה לקבלת הסבר מן הרופא (בסעיף 5 לתצהיר).

ח. מנגד, טענה האם בתצהירה כי היא מעולם לא סירבה לבצע את בדיקת מי השפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי ואחראי אודות הבדיקה (בסעיף 5 לתצהיר האם).

4. גדר המחלוקת וכתב התביעה המתוקן

לאור טענות התובעים בכתב התביעה המתוקן ולאור האמור בתצהירים שהוגשו מטעם הצדדים נראה כי יריעת המחלוקת הצטמצמה לשאלות שלהלן:

האם ההסבר שקיבלה האם אודות ביצוע בדיקת מי השפיר וחשיבותה של הבדיקה היה בנסיבות העניין הסבר מספיק, ראוי, מקיף ואחראי?

וכן, האם ההסבר אודות הבדיקה ניתן על ידי בעל המקצוע המוסמך ליתן אותו?

אלו הן השאלות העיקריות העומדות להכרעה בתיק זה.

5. הראיות

א. מטעם התובעים העידו האם (היולדת) והאב שנחקרו על תצהירי העדות ראשית שנתנו.

המומחה מטעם התובעים, פרופ’ יוסף שנקר, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך בעניינה של הקטינה.

— סוף עמוד 4 —

ג. מטעם הנתבעת העידו האחות הגב’ ג’ואהר מוראד והגב’ מרי טנוס וכן רופא התחנה ד”ר איגור טורצ’ינסקי.

המומחה מטעם הנתבעת, פרופ’ בליקשטיין, נחקר על חוות דעתו הראשונה ועל חוות הדעת המשלימה שערך.

כמו כן העידה הנתבעת את אחיותיה של האם – הגב’ זידאן נורה והגב’ זידאן זוהרייה.

6. טענות התובעים לעניין האחריות

א. האם טענה כי מעולם לא סירבה לבצע בדיקת דיקור מי שפיר וכי לא ניתן לה הסבר ראוי אודות הבדיקה על ידי הרופא בתחנת טיפת חלב (בסעיף 5 לתצהיר האם).

האם הוסיפה כי בעת שבקרה אצל הרופא ביום 22.2.1995 הרופא לא טרח להסביר לה אודות הבדיקה ולא טרח להחתים אותה על סירוב לבצע את הבדיקה (בסעיפים 7 – 8 לתצהיר).

ב. האם הוסיפה וטענה כי הגם שהיא נמנית על המאמינים בדת המוסלמית היא איננה דתייה אדוקה ועל כן לא הייתה קיימת כל מניעה לכך שתבצע את הבדיקה ואף שתעבור הפלה מלאכותית במידת הצורך (בסעיף 9 לתצהיר האם; וראו גם בסעיף 4 לתצהיר האב אחמד זידאן).

ג. בסיכום טענותיהם טענו התובעים כי אלמלא רשלנות הנתבעת בביצוע המעקב הרפואי אחר היולדת לא הייתה הקטינה נולדת, וכי טוב היה לולא נולדה מלהיוולד עם מומים קשים (תסמונת דאון) ועם נכות צמיתה בשיעור 100%.

ד. התובעים טענו כי בהתאם להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון בע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב ואח’ נ’ שאול כץ ואח’, פ”ד מ(2) 85, המקרה דנן מקנה עילת תביעה הן לקטינה והן להוריה.

ה. התובעים הוסיפו וטענו כי במקרה דנן מתקיימים התנאים להחלת הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו” בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכי על שום כך יש להעביר את נטל הראיה אל הנתבעת.

ו. עוד טענו התובעים, כי בענייננו קיימת חובת זהירות מושגית של הרופא המטפל במעקב ההיריון כלפי האם, האישה ההרה, וכן שקיימת חובת זהירות קונקרטית. לטענת התובעים הפרה הנתבעת את שתי החובות האמורות.

— סוף עמוד 5 —

ז. באשר לחוות דעת המומחים שהוגשו בתיק זה ושעליהן עוד יורחב בהמשך, טענו התובעים כי חוות דעתו של פרופ’ בליקשטיין מטעם הנתבעת “(…) מנותקת מהמציאות ונועדה לחפות על מחדלה של הנתבעת במעקב אחר הריונה של היולדת” (בעמ’ 6 לסיכומי התובעים). נטען כי חוות הדעת היא מגמתית וחסרת כל בסיס עובדתי וכי יש להעדיף על פניה את חוות דעתו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

ח. התובעים טענו כי העדויות מטעמם (עדויות האם, האב והמומחה הפרופ’ שנקר) הותירו רושם מהימן ואמין ועל כן יש לבסס עליהן את ההכרעה בתיק זה.

ט. התובעים טענו כי מהתשתית הראייתית שהונחה בפני בית המשפט עולה כי האם לא קבלה כל הסבר ראוי מרופא אחראי על בדיקת מי השפיר; הרופא המטפל כשל בניהול מעקב ההיריון; הרופא המטפל לא נקט זהירות ראויה עם האם לאור גילה וולדנות היתר; ולא פעל כרופא סביר ובהתאם לסטנדרט רפואי ראוי ומקובל.

התובעים טענו כי אין לייחס רשלנות תורמת כלשהי לאם שכן היא סמכה על הרופא המטפל. כן נטען כי האם היא אישה חסרת השכלה שאין לה כל ידע ברפואה.

7. חוות הדעת ועדות המומחה מטעם התובעים – פרופ’ שנקר

א. חוות הדעת הראשונה מיום 29.9.2003 (נספח ב’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת הראשונה נכתבה על ידי פרופ’ שנקר על סמך שיחה עם האב והאם בלבד בעת שכרטיס טיפת החלב לא היה בפני המומחה.

בהתאם לדברי האם, היא לא נשלחה לבדיקות מיוחדות על ידי צוות טיפת חלב (בעמ’ 1 לחוות הדעת).

המומחה סיווג את הריונה של האם כהריון בסיכון גבוה לאור גילה ובשל ולדנות יתרה (8 לידות קודמות) (בעמ’ 2 לחוות הדעת).

בהתייחסו לבדיקות שהיה מקום לבצען כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“במקרה הנדון בהתאם לתקנות בריאות העם, בהתחשב בעובדה שבזמן הריונה הייתה בגיל 37 – 38 הייתה חובה לבצע בדיקה מיוחדת, בדיקה ציטוגנטית לשלילת מום

— סוף עמוד 6 —

כרומוזומלי מולד – תסמונת דאון. את הבדיקה ניתן לבצע בשלבי הריון שונים בשיטות שונות:

א. בדיקה של סיסי כוריון בסוף השליש הראשון של ההריון.

ב. בדיקת מי שפיר בשבוע 18 – 20.

ג. בדיקה ציטוגנטית היא רוטינית ובדיקת חובה לכל אישה שנכנסה להריון מגיל 35 ומעלה.

בדיקה זו ממומנת ע”י מדינת ישראל.

לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האשה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האשה בזמן ההריון. לפי דברי האשה (תרגום הבעל), האשה הצהירה שלא נשלחה לבדיקה ע”י צוות טיפת חלב, בדיקה ציטוגנטית כאשר הייתה בהריון. (סיבה לאי ביצוע בדיקה סטנדרטית זו יש לברר במסגרות אחרות). באי שליחה של אישה בהריון בגיל מעל 35 לביצוע בדיקה ציטוגנטית יש לראות סטייה רפואית” (בעמ’ 3; ההדגשות שלי. ע’ ג’).

בסיכום חוות דעתו כתב פרופ’ שנקר את הדברים הבאים –

“מדובר באישה ולדנית, אם ל- 8 ילדים בריאים אשר בעת הריונה עם מרווה הייתה בגיל 37-38. לפי דבריה לא נשלחה לבדיקה רוטינית, ציטוגנטית אבחון מחלת דאון, בדיקה חובה לפי סטנדרט רפואי ישראלי, בדיקה ממומנת ע”י הממשלה.

כתוצאה מאי ביצוע הבדיקה הציטוגנטית מרווה נולדה עם תסמונת דאון וכתוצאה מכך סובלת מתחלואה. נכות מבחינת התפקוד של מערכת העצבים המרכזית (את אי ביצוע הבדיקה, סיבותיה, יש לברר ע”י מערכת אחרת, לא מערכת רפואית)” (בעמ’ 4; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

הנה כי כן, חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר התבססה אך על דברי האם שלפיהם היא לא נשלחה כלל לביצוע בדיקות מיוחדות לאבחון מומים בעובר. אולם, משהובהר, באמצעות הרשומה הרפואית מתחנת טיפת החלב (המוצג נ/2), שהאם אכן הופנתה לביצוע הבדיקות ולאחר שכתב התביעה תוקן בהתאם, הרי

— סוף עמוד 7 —

שנשמט הבסיס מתחת לחוות הדעת האמורה ושוב אין לייחס לה כל ערך. למעשה אין מחלוקת בין הצדדים בדבר חשיבות ההפניה של כל יולדת בגילה של האם לבדיקת מי שפיר.

ב. חוות הדעת המשלימה מיום 21.4.2008 (נספח ג’ לכתב התביעה המתוקן)

חוות הדעת המשלימה התבססה על רשומת אישה הרה של האם בטיפת חלב (המוצג נ/2).

לאור האמור ברשומה, הרי שבחוות דעתו המשלימה פרופ’ שנקר כבר לא דן כלל בשאלה אם האם הופנתה על ידי הצוות הרפואי לביצוע מי שפיר אם לאו, אלא הסתפק בשאלה אחת בלבד והיא “על מי מוטלת חובת ההסבר בכדי לבצע בדיקות מסוג בדיקת מי שפיר?”. על כך השיב המומחה לאמור:

“בדיקת מי שפיר זו בדיקה מיוחדת, המבוצעת בהוראה רפואית, במקרה הנדון גיל האשה, סיכון מוגבר לעובר פגוע בתסמונת דאון.

ההוראה לבדיקת מי שפיר נעשית על ידי רופא לאחר שניתן לאשה הסבר על מטרת ביצוע הבדיקה, על הפעולה הטכנית של בדיקת מי שפיר, משמעות התוצאה לגבי העובר” (בעמ’ 2; ההדגשה שלי. ע’ ג’).

פרופ’ שנקר הוסיף לעניין זה כי –

“תפקידו של הרופא במידה וקיימת הוראה רפואית לביצוע הבדיקה לנסות להסביר בשפה המובנת למטופלת על חשיבות הבדיקה, כפי שצוין ולנסות לשכנעה, אולם האוטונומיה היא של האשה” (שם).

כן נאמר בחוות הדעת המשלימה כי במקרה שבו האישה מסרבת לבצע את הבדיקה מכל סיבה שהיא “(…) על הרופא לתעד את השיחה ואם ידועה לו מה סיבת הסירוב לציינה ברשומה הרפואית” (שם).

ג. עדות פרופ’ שנקר בבית המשפט (בישיבה מיום 6.3.11, החל מעמ’ 40 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 8 —

בתחילת חקירתו הנגדית הסכים פרופ’ שנקר שכתיבת חוות דעת שעניינה הולדה בעוולה מבלי שתיק טיפת החלב של האם מונח בפני המומחה הינה אכן דבר נדיר ביותר (בעמ’ 43 – 44 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11).

פרופ’ שנקר אמר בעדותו כי בנסיבות העניין ולאחר עיון בתיק טיפת החלב של האם המסקנה היא כי הצוות הרפואי פעל לפי סטנדרט רפואי מקובל רק באופן חלקי (בעמ’ 58, שורה 8).

פרופ’ שנקר הסביר את טענתו הנ”ל באומרו שמי שצריך ליתן את ההסבר הסופי אודות הבדיקה הוא הרופא. זאת, משום “שבצוות הרפואי של טיפת חלב אין שוויון בין הרופא לאחיות, ישנן פעולות שעושות האחיות וישנן פעולות שעושה הרופא. מי שאחראי על הטיפול באישה בזמן הריון, וזה לא משנה אם זה בטיפת חלב, קופת חולים או רופא פרטי, זה הרופא” (בעמ’ 58, שורות 16 – 19).

אולם, כשנשאל פרופ’ שנקר מנין הוא שואב את מסקנתו האמורה, היינו, היכן כתוב שרופא הוא שחייב להפנות את המטופלת לבדיקת מי שפיר ולא האחות הוא הודה כי “אין הוראה שכתוב” (בעמ’ 61, שורות 5 ו- 7).

בהמשך שב פרופ’ שנקר והדגיש את הדברים באומרו שלא יתכן שאחות תשלח את המטופלת לבדיקה כה חודרנית ומסוכנת ולכן ישנה חובה שהרופא הוא שישלח אותה (בעמ’ 63, שורות 9 – 12).

פרופ’ שנקר העיד כי הוא די משוכנע שאמרו לתובעת אודות הבדיקה, אולם לשיטתו הכשל במקרה דנן הוא שלא בעל המעמד המוסמך לכך, היינו הרופא, הוא שאמר את הדברים ועל כן ההסבר שקיבלה האם היה הסבר חלקי בלבד (בעמ’ 82 לפרוטוקול, משורה 19 ואילך).

פרופ’ שנקר הסכים שבמידה ויקבע שהרופא אכן הסביר לתובעת אודות נחיצות בדיקת מי השפיר לרבות הסיכונים והסיכויים וכי אם הרופא היה עורך תרשומת לגבי סירוב האם לבצע את הבדיקה, אזי במקרה כזה “אין פה מקרה”, אין לתובעים עילת תביעה שכן לא ניתן לחייב את האישה לעבור את הבדיקה בכח (בעמ’ 90, שורות 3- 15).

8. טענות הנתבעת לעניין האחריות

א. הנתבעת טענה כי בנסיבות העניין לא ניתן ליתן משקל כלשהו לחוות הדעת ולעדותו של פרופ’ שנקר מטעם התובעים.

— סוף עמוד 9 —

חוות דעתו הראשונה של פרופ’ שנקר ניתנה אך ורק על סמך דברי האם ומבלי שתיק טיפת החלב היה מונח בפניו.

חוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר מבוססת על הנחה מוטעית שלפיה ההסבר שניתן לתובעת ניתן על ידי אחות בלבד, כאשר הוכח שהאם נבדקה גם על ידי הרופא ד”ר טורצ’ינסקי ביום 22.2.1995 ואף קיבלה מפיו הסבר נוסף ביחס לבדיקת מי השפיר.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי עיון בעדותו של פרופ’ שנקר מעלה כי במהלך העדות ניסה המומחה להתחמק ולהימנע במתכוון ממתן תשובות ענייניות ומדויקות בין היתר לעניין הסטנדרט הרפואי המקובל, הכל תוך ניסיון להטעות את בית המשפט באשר למהות ההסבר שיש לספק לאישה ההרה והגורם המוסמך ליתן אותו.

הנתבעת טענה כי אין זו הפעם הראשונה שפרופ’ שנקר מציג על דוכן העדים נתונים לא מדויקים במטרה להטעות את בית המשפט והפנתה למספר פסקי דין בהם מתחו שופטים ביקורת חריפה על חוות דעתו ותשובותיו של פרופ’ שנקר [ת.א. 2168/07 שירית לוי נ’ מרכז רפואי ספיר (ניתן ביום 24.3.09) – המוצג נ/10; ופסק דינו של כב’ השופט יצחק כהן בת.א. (חיפה) 363/00 חליפה אמין מחמוד נ’ מדינת ישראל].

ב. הנתבעת טענה כי יש לדחות את טענתם המקורית של התובעים כאילו האם לא הופנתה לבדיקת מי שפיר במהלך ההיריון. הנתבעת בקשה לקבוע כי הוכח, כפי שצויין ברשומה הרפואית (המוצג נ/2), כי האם הופנתה לבדיקה אולם היא סירבה לבצעה הואיל ולא היתה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית.

בהקשר זה, טענה הנתבעת כי גרסת האם וגרסת האב אינן סבירות, אינן אמיתיות ואינן מהימנות ויש לדחותן מכל וכל.

לטענת הנתבעת, עיון בעדות האם מעלה כי היא מסרה מספר גרסאות עובדתיות סותרות ותשובותיה התאפיינו באי דיוקים של ממש.

באשר לעדות האב, נטען כי עסקינן בעדות פסולה שאין ליתן לה כל משקל ראייתי על שום היותה עדות מפי השמועה שכן האב העיד שכל מה שידוע לו אלה דברים שהאם ספרה לו ולא דברים ששמע מהאחיות או מהרופאים בעצמו. בכל מקרה, נטען כי עדות האב מגמתית, בלתי אמינה וסותרת את הרישומים הרפואיים מזמן אמת.

— סוף עמוד 10 —

יוצא אפוא, טענה הנתבעת, כי לפנינו רק עדות יחידה של בעל דין המעוניין בתוצאות המשפט. התביעה לא הוכחה הלכה למעשה ועל כן דינה להידחות.

ג. הנתבעת טענה כי סירובה של האם לבצע בדיקות חלבון עוברי ומי שפיר מדבר בעד עצמו ומעיד על רצונה שלא לגלות מומים גנטיים בעובר שכן היא לא תהיה מוכנה לבצע הפלה מלאכותית באם יתגלו מומים כאלה.

זאת ועוד, לטענת הנתבעת עצם סירובה של האם לבצע בדיקת חלבון עוברי שהיא בדיקת סקר המתבצעת באמצעות בדיקת דם פשוטה שאינה מסוכנת – מעידה כאלף עדים כי האם פשוט לא היתה מעוניינת לגלות אם העובר לוקה בתסמונת כלשהי שכן היא לא היתה מוכנה בשום אופן לבצע הפלה.

ד. הנתבעת טענה כי מהוראות הדין [ראו: תקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם – 1980; תדריך להפניית נשים הרות לבדיקת מי שפיר – המוצג נ/9; נוהל משרד הבריאות משנת 1993 – המוצג נ/12], מחוות דעת המומחים (לרבות המומחה מטעם התובעים!) וממכלול הראיות עולה כי אחות טיפת חלב מוסמכת להסביר לאישה הרה אודות בדיקת מי שפיר ואף להפנותה לבדיקה.

בנסיבות אלה, ולנוכח הרישום בכרטיס האם בטיפת חלב, ברור שהצוות הרפואי הפנה את האם לביצוע בדיקת מי שפיר אולם היא סירבה לבצעה מסיבותיה שלה. במצב דברים זה נשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה.

ה. הנתבעת הוסיפה וטענה כי בשום מקום לא נאמר שקיימת חובה על הרופא לשוב ולהסביר ליולדת אודות הבדיקה לאחר שסירבה לבצעה בעת שקיבלה את ההסברים מהאחות. אולם, למרות זאת, בענייננו הוכח שגם הרופא המטפל, ד”ר טורצ’ינסקי, הסביר לתובעת אודות הבדיקה.

ו. הנתבעת טענה כי בענייננו לא התקיימו התנאים המצטברים להחלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין ועל כן אין מקום להעברת נטל הראייה.

ז. על שום כל אלה, טענה הנתבעת כי לאור מכלול הראיות בתיק זה ונוכח ההלכה הפסוקה יש לקבוע כי לא הוכחה רשלנות שכן לא כל טעות מהווה רשלנות ויש להיזהר מפני העלאת סטנדרט ההתנהגות יתר על המידה ויצירת רפואה מתגוננת ולא מתקדמת.

בנסיבות העניין, כך נטען, יש לקבוע כי הצוות הרפואי פעל ללא דופי והאחריות המלאה בגין הולדתה של הקטינה בעוולה רובצת כולה לפתחה של האם אשר

— סוף עמוד 11 —

מסיבותיה האישיות השמורות עימה סירבה לעבור את בדיקת מי השפיר ונטלה על עצמה את מלוא הסיכון.

ח. הנתבעת הוסיפה וטענה כי מאחר שהאם הצהירה בזמן אמת ובאופן ברור כפי שהדברים מופיעים ברשומה הרפואית כי היא מעולם לא הייתה מסכימה לבצע הפלה מלאכותית, אזי דין התביעה להידחות גם בשל העדר קשר סיבתי בין מעשה ההתרשלות הנטען לנזק.

לעניין זה הפנתה הנתבעת לשלושת המבחנים המצטברים לבחינת הקשר הסיבתי כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט העליון בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590 (2005), וטענה כי אלה אינם מתקיימים בענייננו שכן הוכח כי בכל מקרה האם היתה מסרבת להפסקת ההיריון ולהפלה מלאכותית.

ט. הנתבעת הוסיפה וטענה כי לאור הלכת זייצוב ופסיקה נוספת של בית המשפט העליון המקרה דנן אינו נופל בגדר המקרים החריגים והנדירים שבהם ניתן לומר כי טוב מותו של היילוד מחייו. בעניין זה הפנתה הנתבעת גם לדברים שכתב פרופ’ בליקשטיין בחוות דעתו הראשונה מטעמו (עמ’ 3 לחוות הדעת) ולעדותו בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11.

י. לסיכום, הנתבעת טענה כי הוכח שצוות התחנה בטיפת חלב נהג במהלך הריונה של האם על פי הפרקטיקה המקובלת. הוכח כי האחריות ללידתה של הקטינה עם המום ממנו היא סובלת מוטלת לחלוטין על כתפי האם ועליה בלבד משבחרה על דעת עצמה ומסיבות השמורות עימה תוך לקיחת הסיכונים הכרוכים בדבר להימנע מביצוע הבדיקות הנדרשות.

מכאן, שדין התביעה להידחות הן נוכח העדר אחריות והן בשל העדר קשר סיבתי בין הרשלנות לבין לידת הקטינה במומה.

לחילופין בלבד, טענה הנתבעת כי גם אם בית המשפט ימצא כי יש להטיל אחריות כלשהי על כתפי הנתבעת הרי שיש ליתן את הדעת להגעתה המאוחרת של היולדת לתחנת טיפת חלב, לסירובה של האם לבצע בדיקות גנטיות ו/או לפנות לייעוץ גנטי כשהמסקנה מכל אלה היא שהאם היא האחראית להולדת הקטינה במומה וזאת בשל רשלנותה התורמת ו/או ברשלנותה הבלעדית.

9. חוות דעתו ועדותו של המומחה מטעם הנתבעת פרופ’ יצחק בליקשטיין

א. חוות דעתו הראשונה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 3.12.2006

— סוף עמוד 12 —

פרופ’ בליקשטיין הגיע למסקנה כי “הצוות הרפואי פעל עפ”י הסטנדרט משהציע לתובעת ברור גנטי ומשסרבה לבצע ברור זה אין לראות בצוות הרפואי אחראי ללידתה של האם” (בפרק ה”סיכום” בסעיף 7).

המומחה הוסיף כי סירובה של האם לבצע את הבדיקה מתיישב עם הספרות המחקרית בארץ ובעולם ממנה עולה כי נשים מוסלמיות אינן נוהגות לבצע בדיקות טרום לידתיות לגילוי מומים, וגם כאשר מתגלה מום הן אינן נוטות לבצע הפסקת הריון. המומחה הפנה למספר מאמרים אקדמיים ומחקרים בעניין זה.

ב. חוות דעתו המשלימה של פרופ’ בליקשטיין – מיום 7.12.2008

בחוות דעתו המשלימה כתב פרופ’ בליקשטיין כי הוא אינו מקבל את העמדה שהוצגה בחוות דעתו המשלימה של פרופ’ שנקר שעל פיה יש לשכנע את האישה לבצע את הבדיקה.

פרופ’ בליקשטיין כתב בחוות דעתו כי אין מדובר בבדיקה “מצילת-חיים” אלא בבדיקה המיועדת לאבחן אם העובר סובל ממום כלשהו. בכל מקרה, לדבריו, יש לכבד את רצון האישה שלא לבצע את הבירור הגנטי ובייחוד במקרה דנן בו סירובה של האם מוכר היטב בספרות המדעית ומעוגן בתפיסת האסלאם לפיה ממילא אין להפיל את ההיריון.

פרופ’ בליקשטיין מצא לנכון להדגיש כי האם לא הייתה מעוניינת לבצע בדיקה פשוטה של חלבון עוברי אזי מקל וחומר שלא היתה מעוניינת לבצע את הבדיקה המורכבת והמסוכנת יותר של דיקור מי השפיר.

בסוף חוות דעתו המשלימה התייחס פרופ’ בליקשטיין לשאלה “מי אמור להפנות את האישה לניקור מי-שפיר?”, על כך השיב המומחה כי “ההפניה לניקור מי-שפיר נעשית הן ע”י רופא והן ע”י אחיות “בריאות הציבור” שהוסמכו לבצע מעקב הריון ובתוך זה מתן הסבר, ובמידת הצורך מתן הפנייה, לביצוע ניקור מי”ש” (בעמ’ 2 סעיף ד’).

פרופ’ בליקשטיין ציין כי הרשומה בעניינה של האם מלמדת שכך בדיוק נעשה במקרה זה, הן על ידי האחות והן על ידי הרופא שתיעד את סירוב האשה ברשומה.

ג. עדות פרופ’ בליקשטיין בבית המשפט ביום 8.5.11 (החל מעמ’ 159 לפרוטוקול)

— סוף עמוד 13 —

בפתח עדותו, במסגרת החקירה הראשית, נדרש המומחה להתייחס לשאלה מיהו הגורם הרפואי המוסמך להפנות אישה הרה לבדיקת מי שפיר?

פרופ’ בליקשטיין העיד שקרא, קודם מתן עדותו, את דברי פרופ’ שנקר בעדותו בבית המשפט, “ואני מוכרח להגיד שקראתי ולא האמנתי” (עמ’ 159 – 160). לדבריו, אין בשום מקום נוהל הקובע שרק רופא מוסמך להפנות לבדיקת מי שפיר כפי שהעיד פרופ’ שנקר.

לדברי פרופ’ בליקשטיין “ההפניות לדיקור מי שפיר נעשות או על ידי אחות שמוסמכת לכך, או על ידי הרופא בטיפת חלב. לא מדובר באחות של אף, אוזן וגרון, או של עיניים שנקלעה במקרה למרפאה וראתה אישה בהיריון ואין לה מושג על מה מדובר, מדובר באחיות שיש להן ניסיון רב, יש להן את ההכשרה, יש להן את המיומנות, יש להן גם את החובות” (בעמ’ 160, שורות 2 – 3).

פרופ’ בליקשטיין אף הדגיש בהמשך כי “(…) לא מדובר בעקיפה של סמכות רפואית, כי הרי, אחרי שאחות שלחה, וגם רופא אחרי שהוא שולח, קיימת עדיין האינסטנציה היועצת, הרי לא יעלה על הדעת שיעשו דיקור מי שפיר לאישה ללא ייעוץ גנטי, שמה יושב או רופא או יועץ גנטי. אפרופו, גם יועץ גנטי (…) הוא לא צריך להיות רופא בכלל, יכול לאשר דיקור מי שפיר, שזה שלב יותר גדול” (שם, שורות 15 – 19).

גם בחקירתו הנגדית חזר פרופ’ בליקשטיין, במספר הזדמנויות, על כך שהאחות בטיפת חלב בהחלט מוסמכת להסביר ולהפנות לבדיקת מי השפיר (ראו: בעמ’ 170 – 171, 174 – 176 לפרוטוקול).

10. דיון והכרעה בשאלת האחריות: האם קיבלה האם הסבר ראוי ומספיק מהגורם המקצועי המוסמך אודות בדיקת מי השפיר?

א. סוגיית נטל הראייה: האם מתקיימים במקרה זה התנאים להפעלת הכלל שבסעיף 41 לפקודת הנזיקין – “הדבר מדבר בעד עצמו”?

לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים ואת הדין וההלכה הפסוקה לעניין זה, הגעתי למסקנה כי בנסיבות העניין לא מתקיימים התנאים המצטברים להעברת נטל הראייה אל כתפי הנתבעת כבקשת התובעים.

סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע לאמור:

— סוף עמוד 14 —

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.

עיון בהוראת החוק האמורה מלמד שבכדי להחיל את הכלל “הדבר מעיד על עצמו” ולהעביר את נטל השכנוע אל כתפי הנתבעת להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצידה במקרה זה, שומה על התובעים להוכיח את קיומם של 3 תנאים במצטבר:

האחד: “כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק”;

היינו, על התובעים להוכיח כי האם 2 (היולדת) לא ידעה ולא יכלה לדעת את הנסיבות שגרמו להולדת הקטינה במומה;

השני: “וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת האם 1 (הקטינה) כשהיא סובלת מתסמונת דאון אירעה על ידי נכס שלנתבעת שליטה מלאה עליו;

השלישי: “ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה”;

היינו, על התובעים להוכיח כי הולדת הקטינה עם מומה מתיישבת יותר עם המסקנה שהצוות הרפואי לא נקט בזהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה ההפוכה.

הואיל והגעתי למסקנה, שעליה ארחיב להלן, כי הצוות הרפואי אצל הנתבעת פעל ללא דופי והפנה את האם בשתי הזדמנויות שונות לבדיקת מי שפיר לגילוי מומים בעובר ואף לבדיקת חלבון עוברי, אולם האם סירבה לבצע את הבדיקות האמורות משיקוליה היא, ברי כי לא מתקיים אף אחד מהתנאים הנ”ל ואין מקום להעברת נטל הראייה.

— סוף עמוד 15 —

אשר על כן, אני דוחה את טענת התובעים כי במקרה זה חל הכלל “הדבר מדבר בעד עצמו”.

ב. האם הוכחה התרשלות הנתבעת?

אקדים ואומר כי מחומר הראיות המונח לפני עולה בבירור כי האם הופנתה לביצוע דיקור מי שפיר בשתי הזדמנויות שונות וקיבלה הסברים מלאים על מהות הבדיקה וחשיבותה הן מאחות התחנה והן מרופא התחנה. כן הוכח, כי האם היא שסירבה, מדעת, ומטעמיה שלה, לבצע את בדיקת מי השפיר (כמו גם את בדיקת החלבון העוברי).

במצב דברים זה, מסקנתי היא כי לא נפל כל דופי בהתנהגות הנתבעת ולא הופרה חובת הזהירות הקונקרטית. למעשה די בכך כדי לדחות את התביעה.

מסקנתי זו מתבססת על עדויותיהם של האחות והרופא, אותן מצאתי כעדויות מהימנות הנתמכות ברשומה הרפואית הנ”ל. כן מתבססת מסקנתי על האמור בשתי חוות הדעת של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו מעלה, כמו גם על עדותו הקוהרנטית והסדורה של המומחה שדבריו מקובלים עלי לחלוטין.

זאת ואף זאת: גם המומחה מטעם התובעים, פרופ’ שנקר, העיד כפי שפורט לעיל כי הוא “די משוכנע” שנאמר לאם אודות בדיקת מי השפיר (בעמ’ 82 לפרוטוקול הישיבה מיום 6.3.11). כזכור, פרופ’ שנקר אף הסכים כי אם יסתבר שהרופא הסביר לתובעת אודות הבדיקה – הרי שנשמט הבסיס מתחת לתביעה כולה (בעמ’ 90).

כאן המקום לציין כי אני מקבל ומאמץ את מלוא הדברים שנאמרו בתצהירו ובעדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי, על כך שבדק את האם והסביר לה אודות בדיקת מי השפיר, בנוסף להסברי האחות.

לכך יש להוסיף שכבר בחוות דעתו הראשונה כתב פרופ’ שנקר כי “לבדיקה ציטוגנטית יש להפנות את האישה בהריון ע”י צוות רפואי בטיפת חלב או ע”י כל רופא המשגיח על האישה בזמן ההיריון”. מכאן, שאפילו המומחה מטעם התובעים סבר שגם “צוות רפואי”, היינו, גם מי שאינו רופא, יכול להפנות את האישה ההרה לבדיקת מי שפיר ושרופא אינו היחיד המוסמך לעשות כן.

להלן אפרט את העדויות והראיות הנוספות שהובילו אותי למסקנותי הנ”ל.

— סוף עמוד 16 —

הפניית האם לדיקור מי שפיר על ידי האחות ועל ידי הרופא

נוכח טענתה המרכזית של האם בתביעתה ובעדותה בבית המשפט כי היא לא קיבלה הסבר ראוי אודות הבדיקה ולא הופנתה לבדיקה על ידי הגורם המוסמך לכך אתייחס תחילה לעניין זה.

עדות האם

האם העידה בשתי ישיבות: ביום 11.3.10 (בעמ’ 11 – 47 לפרוטוקול) וביום 16.3.10 (בעמ’ 48 – 62 לפרוטוקול).

האם אישרה כי ההיריון נשוא תיק זה היה הריונה העשירי וכי גם בכל הריונותיה הקודמים היא היתה במעקב הריון בטיפת חלב ולטענתה כל בדיקה שהיו שולחים אותה לעשות היא היתה מבצעת (בעמ’ 17 לפרוטוקול; וכן בהמשך חקירתה הנגדית ביום 16.3.10 בעמ’ 50 לפרוטוקול).

האם טענה כי היא ביצעה את כל הבדיקות שהאחות ג’ואהר אמרה לה לעשות (בעמ’ 28, שורות 1 – 2).

אולם, משנשאלה האם על ביצוע בדיקות ספציפיות כמו חלבון עוברי למשל השיבה כי היא איננה זוכרת וחזרה על כך מספר פעמים באופן מתחמק (בעמ’ 28 – 30 לפרוטוקול).

באשר לבדיקת מי השפיר, העידה האם כי היא איננה יודעת מה זו הבדיקה הזו (בעמ’ 30, שורה 20), ובהמשך הוסיפה כי האחות לא הסבירה לה ולא אמרה לה דבר אודות הבדיקה (בעמ’ 31, שורות 15 – 16).

בהמשך, העידה האם שהיא כלל לא הופנתה לבדיקת מי שפיר ולא אמרו לה לבצע את הבדיקה (בעמ’ 33, שורות 15 – 16). דבריה אלה של האם סותרים את הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) ואף עומדים בניגוד לדברים שנטענו על ידי התובעים בכתב תביעתם המתוקן (בסעיף 15).

בהמשך נשאלה האם אם היתה מסכימה לביצוע הבדיקה בהנחה שהיו מסבירים לה אודות בדיקת מי השפיר. על כך השיבה האם בחיוב (בעמ’ 44, שורה 17).

האם אף הוסיפה וטענה כי אילו היו אומרים לה שהילד ייוולד עם מום היא הייתה מבצעת הפלה שכן הדבר “עדיף מאשר ללדת את הילד עם המום” (בעמ’ 45, שורה 10; וכן ראו בעמ’ 55 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 17 —

לא שוכנעתי כי האם העידה אמת. עדותה היתה מתחמקת ולא ראויה לאמון. לפעמים אמרה שאינה יודעת ובפעמים אחרות אמרה שאינה זוכרת ולא היה בידה לספק תשובות סבירות והגיוניות לשאלות שנשאלה.

עדות אחות טיפת חלב הגב’ ג’ואהר מורא

האחות הגב’ ג’ואהר העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 (החל מעמ’ 95 לפרוטוקול).

האחות העידה כי בדרך כלל מי שנותן את ההסבר אודות בדיקת מי השפיר ואף מפנה לבדיקה וחותם על ההפניה זו האחות (בעמ’ 99 ו- 103 לפרוטוקול).

באשר למשמעות החותמת של הרופא בגיליון אישה הרה של האם (המוצג נ/2), העידה האחות כי זה אומר שהרופא עבר על הבדיקות של האם והוא חתם שהוא ראה מה כתבה האחות לעניין הבדיקה. בהמשך, נשאלה האחות האם יתכן מצב שהרופא יחתום מבלי לראות את האישה והשיבה כי “יכול להיות שהוא ראה אותה יכול להיות שלא” (בעמ’ 101, שורה 15).

האחות הסבירה כי מתוקף תפקידה כאחות התחנה היא מסבירה לאישה ההרה על עצם הבדיקה ועל הסיכון הכרוך בה ומחובתה לוודא שהאישה אכן הבינה את משמעות הבדיקה ואת הסיכון, וכדבריה “ואם אני רואה שהאישה הבינה אז היא הבינה, אני לא מזמינה אותה בשביל הרופא, בשביל להחליט בשבילה על בדיקת מי שפיר או לא. אני מזמינה את האישה כבדיקת שיגרה בתחנה לרופא” (בעמ’ 104, שורות 1 – 3).

האחות הסבירה כי היא עבדה בהתאם לנוהל משרד הבריאות משנת 1993 ולפיו כל אישה הרה בגיל 35 ומעלה יש להפנות לבדיקת מי שפיר ומי שמפנה זו האחות (בעמ’ 107 לפרוטוקול).

שלא כמו עדות האם, עדות האחות ג’ואהר עשתה עלי רושם אמין ביותר.

האחות העידה בדיוק על דברים שזכרה או על דברים שמסתברים כהגיוניים ועולים מפורשות מהרשומה הרפואית וממהלך העבודה התקין בתחנת טיפת חלב. היא לא ניסתה להעצים את תפקידה או לתמוך בטענות ההגנה אלא העידה את אשר ידעה ממקור ראשון. עדותה של האחות היתה סדורה, הגיונית וקוהרנטית והיא אף תומכת ומחזקת את עדותו של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי כפי שיורחב להלן.

— סוף עמוד 18 —

עדות הרופא ד”ר גריגורי טורצ’ינסקי

הרופא ד”ר טורצ’ינסקי העיד בישיבת בית המשפט מיום 23.3.11 (החל מעמ’ 141 לפרוטוקול).

בחקירתו הנגדית העיד הרופא שאחות בטיפת חלב מוסמכת להפנות אישה הרה לבדיקה חודרנית וכן לחתום על ההפניה (בעמ’ 143, שורה 15).

הרופא העיד כי הוא הסביר לתובעת כאשר בדק אותה בשבוע ה- 16 אודות הבדיקה, וזאת לאחר שהאחות הסבירה לה על הבדיקה לראשונה עת ביקרה בתחנה בשבוע ה- 15 (בעמ’ 146 לפרוטוקול, שורה 14).

בהמשך, חידד העד את הדברים ואמר כי הוא אינו יכול לזכור שנתן הסבר לתובעת הספציפית שכן הדבר קרה לפני שנים רבות, יחד עם זאת לדבריו “(…) אני, לפי התיק, יש חותמת שלי וזה סימן שאני הסברתי, דיברתי עם האישה” (בעמ’ 148, וראו גם: שורות 2 – 3; וכן בשורה 21, ובשורות 23 – 24; ובעמ’ 154, שורות 22 – 23).

הרופא נשאל מדוע לא רשם והעלה על הכתב את סירובה של האם לביצוע הבדיקה לאחר שהסביר לה אודותיה, והשיב כי הדבר נראה לו לא עקרוני (בעמ’ 149, שורה 16).

כאמור לעיל, עדות הרופא ותצהירו הותירו עלי רושם מהימן. הדברים מקבלים חיזוק בעדויות הנוספות מטעם הנתבעת לרבות בעדות האחות ועדות המומחה הפרופ’ בליקשטיין שעיקריה פורטו לעיל.

עדות האב (התובע 3)

עיון בעדות האב מעלה כי הלכה למעשה עדות זו אינה מוסיפה דבר מעבר לדברים (המעטים) שעלו בעדות האם.

בדומה לאם גם האב העיד שאשתו ביצעה את כל הבדיקות שהצוות הרפואי דרש לבצע. אולם, האב הודה כי הוא עצמו לא היה נוכח בפגישות עם הרופא או האחות אצל הנתבעת אלא שמע את הדברים מאשתו והיא לא אמרה לו שהפנו אותה לביצוע בדיקת מי שפיר (בעמ’ 74 לפרוטוקול הישיבה מיום 16.3.10).

מכאן שלא ניתן לבסס על עדות האב ממצא כלשהו.

— סוף עמוד 19 —

עדויות אחיותיה של הקטינה (היינו, בנותיה של האם התובעת מס’ 2)

אחותה של הקטינה, הגב’ זוהרייה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 6.3.11 החל מעמ’ 130 לפרוטוקול.

העדה בת 29. היא עצמה אם לשלוש בנות. גב’ זוהרייה העידה כי בעת הריונה היא נשלחה לבצע בדיקת מי שפיר אולם בעלה סרב לכך שתבצע את הבדיקה ועל כן לא בצעה אותה (בעמ’ 133 לפרוטוקול).

לדבריה, אמה (התובעת 2) גערה בה והפצירה בה כי תבצע את כל הבדיקות ששולחים אותה לעשות (בעמ’ 133 – 134).

אחות נוספת של הקטינה, הגב’ נורה זידאן, העידה בישיבת בית המשפט מיום 8.5.11 החל מעמ’ 180 לפרוטוקול.

העדה הינה אם לבת אחת ובעת מתן עדותה נשאה את הריונה השני. מלכתחילה סיפרה העדה כי היא לא נשלחה לביצוע בדיקת מי שפיר באף אחד מההריונות. אולם, לדבריה, לו היו מפנים אותה לבצע בדיקה כזו היא הייתה מבצעת אותה (בעמ’ 183 לפרוטוקול).

אולם בהמשך עדותה סתרה העדה את עצמה. העדה אישרה כי בהריון הקודם היא אכן הופנתה לייעוץ גנטי, למי שפיר ולסיסי שילייה (בעמ’ 188, שורות 21 – 23), אך היא לא פנתה לבצע את הבדיקות לאחר שלא קבעה תור מפאת חוסר זמן שנבע מהעבודה שלה (בעמ’ 189).

העדה סיפרה כי אם חלילה היו מגלים בעובר אותו היא נושאת מום כדוגמת תסמונת דאון היא היתה מבצעת הפלה ומפסיקה את ההריון (בעמ’ 196).

הרשומה הרפואית (המוצג נ/2) – ראיה מרכזית ומכרעת

כאמור, האחות הגב’ ג’ואהר רשמה ביום 17.2.95 בעמ’ 9 לתיק מעקב ההיריון את סיבת סירובה של האם באופן הבא:

“דיקור מי שפיר – מסרבת לעשות למרות שהוסבר לה על החשיבות”.

בסמוך לדברים הנ”ל הוטבעה החותמת של הרופא המטפל ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי.

— סוף עמוד 20 —

בעמ’ 13 ברישום השוטף ליד התאריך 17.2.95 נרשם:

“(…) הופנתה לבדיקות רוטינה כולל חלבון עוברי, מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית. הוזמנה לרופא 22/2 לאחות 10/3”.

מן הרישום האמור, ולאור עדותו הנ”ל של הרופא ד”ר טורצ’ינסקי גריגורי, עולה המסקנה הברורה כי האם קיבלה הפניה לביצוע דיקור מי שפיר וכן חלבון עוברי בשתי הזדמנויות שונות הן מהאחות והן מהרופא, אך סירבה לבצע את הבדיקה.

הדברים ברורים וכל מילה מיותרת.

כאן המקום לציין כי לרישום הרפואי הנ”ל יש משמעות מכרעת שכן מדובר ברישום אותנטי שבוצע בזמן אמת ובמהלך המעקב השוטף של ההיריון וכחלק משגרת העבודה המקובלת בתחנת טיפת חלב אצל הנתבעת.

הרישום הברור והאותנטי הנ”ל לא נסתר על ידי התובעים בשום דרך שהיא.

לאור כל האמור לעיל, מסקנתי היא כי האם הופנתה לבדיקת דיקור מי שפיר לאחר שקיבלה מהצוות הרפואי הסבר מלא אודות הבדיקה כנדרש. האם, מסיבותיה היא, סירבה לבצע את הבדיקה וסירובה נרשם.

בנסיבות אלה הצוות הרפואי פעל באופן המקובל ולא נפל כל דופי באופן התנהלותו. למותר לציין כי לא הוכחה כל התרשלות של הצוות הרפואי או של רופא טיפת חלב.

בטרם סיום, אני רואה לציין כי בהתאם לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), תש”ם – 1980 אישה הרה זכאית לביצוע הבדיקה על חשבון המדינה אם גילה בתחילת ההריון היה 37 לפחות (בסעיף 3 לתקנות).

אולם, יש להדגיש כי החובה המוטלת על הרופאים מכח תקנות אלה אינה לאלץ את היולדת לבצע את הבדיקה אלא להפנותה לביצוע הבדיקה תוך מתן הסבר מלא ומפורט על חשיבות הבדיקה, מטרתה ויתרונותיה. בכל מקרה יש לכבד את רצון החולה שכן ההחלטה הסופית אם לבצע את הבדיקה אם לאו נתונה בידי היולדת ובידיה בלבד (ראו לעניין זה: סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו – 1996; ע”א 119/05

— סוף עמוד 21 —

אמין חמוד חליפה נ’ מדינת ישראל (פורסם בנבו, ניתן ביום 10.9.06), בסעיף 36 לפסק הדין).

ג. קשר סיבתי

למעלה מן הדרוש, אוסיף כי לאחר בחינת מכלול הראיות והעדויות שלפני הגעתי לכלל מסקנה כי אף בהנחה שהתובעים היו מצליחים להוכיח את יסוד ההתרשלות (הפרת חובת הזהירות הקונקרטית), הרי שלא מתקיים בענייננו הקשר הסיבתי בין הפרת החובה (הלכאורית) לבין הנזק שנגרם לתובעת (הולדת הקטינה כשהיא סובלת ממום). גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

להלן אפרט את הטעמים שהובילוני למסקנה הנ”ל:

ראשית, ברשומה הרפואית (המוצג נ/2 הנ”ל) נכתב באופן אותנטי וברור כי האם “מסרבת לעשות דיקור מי שפיר למרות שהוסבר על החשיבות לא מוכנה להפלה מלאכותית (…)”.

שנית, מחוות דעתו ומעדותו של פרופ’ בליקשטיין, שפורטו לעיל, ניתן ללמוד על אינדיקציה לכך שנשים מוסלמיות, לרוב, אינן מבצעות הפלה מלאכותית ועל כן לרוב הן יסרבו לבצע בדיקות לגילוי מומים קשים בעובר, בדיקות שתוצאותיהן תהיינה הפלה מלאכותית.

שלישית, העובדה שהאם סירבה לבצע בדיקת חלבון עוברי שהינה בדיקת דם פשוטה לגילוי מומים בעובר מלמדת גם היא על כך שהאם לא היתה מעוניינת, מסיבות השמורות עימה, לגלות מומים ולבצע הפלה מלאכותית בעקבות גילוי כזה או אחר.

רביעית, כאמור לעיל, עדותה של האם לא היתה מהימנה בעיני בהיותה מגמתית ומתחמקת ועל כן אינני יכול לסמוך את הכרעתי עליה. אכן, האם העידה, כאמור, כי לא הייתה לה שום בעיה לבצע הפלה במידת הצורך. אני קובע כי דבריה אלה של האם נאמרו מן הפה אל החוץ, והם רק בבחינת “חוכמה שלאחר מעשה”, לאחר שבפועל, בזמן אמת, סירבה לעשות את הבדיקה.

על שום כל אלה, לא שוכנעתי שהאם אכן היתה מסכימה לבצע את הבדיקה ובמידת הצורך לבצע גם הפלה מלאכותית, גם לו היתה מוכחת טענת התובעים כי הרופא לא הסביר לתובעת אודות הבדיקה הסבר מקיף (וכאמור לעיל הגעתי למסקנה שהרופא אכן שוחח עם האם אודות הבדיקה לאחר שהאחות עשתה כן).

— סוף עמוד 22 —

אשר על כן אני קובע כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין טיב ההסבר שהוענק ובעל התפקיד שנתן אותו (קרי האחות או הרופא) לבין התוצאה שהקטינה נולדה עם התסמונת הקשה, תסמונת דאון. גם מטעם זה דין התביעה להידחות.

11. שאלת הנזק

התובעים לא התייחסו בסיכומי טענותיהם לעניין הנזק והסתפקו רק באמירה סתמית, כדלהלן –

“לאור האמור מתבקש בית המשפט לקבל את התביעה, ולחייב את הנתבעת בנזקים שנגרמו לה בהתאם לתחשיב הנזק שצורף, וכן לחייבה בהוצאות משפט ושכ”ט עו”ד בצירוף מע”מ כחוק”.

גם בעדויותיהם לא התייחסו התובעים 2 ו- 3 לעניין הנזק. התובעים גם לא העידו עדים אחרים מטעמם בעניין זה.

הואיל והתביעה נדחתה בשל העדר אחריות (הן בשל אי הוכחת רכיב ההתרשלות והפרת חובת הזהירות והן בשל אי הוכחת רכיב הקשר הסיבתי) לא מצאתי, בנסיבות אלה, צורך לדון בשאלת הנזק.

12. אחרית דבר

אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה.

התובעים 2 ו – 3, יחד ולחוד, ישלמו לנתבעת הוצאות משפט ושכר טרחת עו”ד בסך כולל של 20,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תשלח העתק מפסק דין זה לבאי כח הצדדים.