ניתוח מסתם תלת-צניפי (טריקוספידלי) (Tricuspid valve)

ניתוח מסתם תלת צניפי הינו הליך קרדיולוגי ניתוחי, אשר מהווה הליך כירורגי לטיפול בבעיות הנוצרות באזור המסתם. המסתם התלת צניפי מפריד בין פרוזדור הלב לבין החדר הימני. תפקידו העיקרי הוא לווסת את הזרימה החד כיוונית של הדם שמתנקז אל הפרוזדור הימני. ליקוי בפעילות הזרימה גורם לפגימת פעילות המסתם אשר מצריכה את ההליך הניתוחי. על כן רוב המטופלים הזקוקים להליך זה סובלים מפגמי מסתם כהיצרות המסתם-הנובעת ממחלת לב שגרונית, אי ספיקה של המסתם, או עלייה בלחץ דם ורידי הגורם לבצקת רקמתית קשה, המשפיעה על תפקוד פעילות הלב.

הליך הניתוח:

ישנם מס’ דרכי פעולה לבחירת סוג ההליך הניתוחי. בחירת סוג ההליך הניתוחי תיבחר עפ”י מכלול גורמים, כנסיבות המצב, חומרת מצב הפציינט, מיקום והיקפו של הפגם במסתם. ההליך המקובל בדרך כלל הינו תיקון המסתם עקב הרחבת טבעת המסתם-ההליך מקטין את קוטר הטבעת. במקרים אחרים יש צורך בהחלפת המסתם, או אף כריתת עלי מסתם מזוהמים. על הגורם המטפל לבצע בדיקות קדם מקיפות ככל האפשר על מנת לקבל דיאגנוזה מיטבית ככל האפשר לשם קביעת דרך פעולה אופטימאלית.

סיכונים ורשלנות רפואית בניתוח מסתם תלת-צניפי:

כבכול הליך כירורגי פולשני, גם ניתוח זה טומן בחובו מס’ סיכונים כהופעת דימומים והתפשטות זיהומים באזור הניתוח. במקרים בהם נגרם מחדל רפואי רשלני, רמת הסיבוכים והסיכונים עולה באופן משמעותי, וניתן יהיה לתבוע פיצויים בגין רשלנות רפואית מן הגורם המטפל.

א.      ביצוע רשלני של ההליך הניתוחי ע”י הצוות המטפל עקב חוסר מיומנות או ניסיון או עקב מחדל עלול לגרום לכשלון הניתוח ולגרימת סיבוכים. במקרים נדירים יכולות להיגרם נזקים פרמננטים לאזור הלב ואף לגרימת תמותה.

ב.      אבחון מאוחר או שגוי של ההליך הניתוחי, או להיפך, המלצה ליצוע ההליך למרות אי נחיצותו, יכולה להוות עילת רשלנות רפואית במקרה של הופעת נזקים שונים עקב הדיאגנוזה הלקויה.

ג.        ביצוע ההליך ללא הסבר ראוי ומפורט של מכלול הסיכונים והסיבוכים האפשריים לקיום עקב ההליך הניתוחי, מהווה חוסר “הסכמה מדעת” של המטופל, עובדה המהווה מחדל בהפרת חובה.

 

 

 

 

השתתפות בתשלום פיצויים, בהתאם לפוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת”א 68249-07 עיריית תל-אביב נ’ אליהו בע”מ – חברה לבטוח

בפני

כב’ השופטת ארנה לוי

תובעים

1. עיריית תל-אביב

2. המרכז הרפואי עירוני ממשלתי תל – אביב יפו

3. שמגד חברה לניהול תביעות בע”מ

נגד

נתבעת

אליהו חברה לביטוח בע”מ

פסק דין

כללי

1. בפני תביעה לחיוב הנתבעת (להלן: “אליהו”) בהשתתפות בתשלום פיצויים, בהתאם לפוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי שכיסתה את אחריות התובעים 1-2 (להלן: “עיריית תל – אביב” או: “העירייה”), בהתייחס לארוע מיום 20.12.75. המחלוקת בין הצדדים היא מחלוקת עובדתית ומתמקדת בשאלה, האם הוכח קיומה של פוליסת ביטוח תקפה למועד הארוע, בה אליהו הייתה שותפה. הצדדים הגישו תצהירים וראיות בתיק אך הגיעו להסדר דיוני, לו ניתן תוקף של החלטה, על פיו ויתרו על חקירת העדים בתיק. בהסדר נקבע כי סיכומי הטענות יוגשו בכתב, מבלי שיהא בכך משום הודאה באמור בכתבי הטענות ובתצהירי הצד האחר ומבלי שיהא בכך ויתור על טענה או על זכות כלשהי של מי מהם. פסק הדין ניתן, אם כן, בהתבסס על הראיות שהוגשו מטעם הצדדים ועל סיכום טענותיהם.

העובדות

גדר המחלוקת

2. בתאריך 10.3.08 ניתן תוקף של פס”ד להסדר פשרה בת.א. 3101/00 בבית משפט המחוזי בתל אביב בתביעת מעודה יובל והוריו כנגד עיריית תל – אביב (להלן: “תביעת מעודה”). עילת התביעה הייתה רשלנות רפואית במהלך לידה מיום 20.12.75. במסגרת הסדר הפשרה חויבה

3. — סוף עמוד 1 —

4. העירייה לשלם סכום כולל של 1,500,000 ₪. התביעה כנגד העירייה נוהלה באותו התיק על ידי התובעת 3 (להלן: “שמגד”). שמגד היא חברה לניהול תביעות בשליטת מגדל חברה לביטוח בע”מ (להלן: “מגדל”). שמגד פעלה ופועלת בכל הנוגע לתביעת מעודה בשם פרודנשל חברה לביטוח בע”מ, לאחר שהחליפה בתאריך 1.10.97 את לאוביט סוכנות לביטוח בע”מ.

5. התובעים טוענים כי אליהו שותפה בשיעור 11% בפוליסת ביטוח אחריותה של העירייה שהייתה תקפה למועד הארוע. לכן, נטען, חבה אליהו בהשתתפות בשיעור 11% מסכום הפיצויים ששולם בתביעת מעודה וכן ב 11% מסכום ההוצאות שהוצאו על ידי התובעים במהלך ניהול אותה תביעה. אליהו מכחישה מכל וכל את היותה שותפה בפוליסה במועד הרלוונטי ומכאן את חבותה לשלם סכום כלשהו לתובעים.

6. אין חולק כי התובעים אינם מציגים כל פוליסה רלוונטית למועד הארוע. המצהירה מטעם מגדל, עו”ד תמי לנגר, מציינת מפורשות בתצהירה כי הפוליסה הרלוונטית למועד הארוע לא אותרה על ידי התובעים, כך שלא קיימת פוליסה המעידה על השתתפות אליהו. למרות זאת, עומדים התובעים על טענתם, כי אליהו הייתה שותפה בפוליסה הרלוונטית ומפנים למספר מסמכים התומכים, לטענתם, בעמדתם. מנגד, גם הנתבעת מפנה למסמכים שונים כמחזקים טענותיה. עלינו לבחון, אם כן, את כלל המסמכים הרלוונטיים שהוצגו על ידי הצדדים.

הפוליסות

7. תחילה, עלינו לסקור את הפוליסות הרלוונטיות לביטוח האחריות של העירייה לאורך השנים, שהרי טענה מרכזית של התובעים היא, כי לעירייה היה רצף ביטוחי לאורך שנים, בהתאם לאותה הפוליסה ואותן המבטחות. הפוליסה שהוצגה לגבי המועד המוקדם ביותר, ואשר אף צורפה לכתב התביעה, היא לתקופה 1.4.73 – 31.3.74 (ולהלן: “תקופה א'”). אין חולק כי בפוליסה זו אליהו אינה משתתפת. הפוליסה נושאת את הלוגו של פרודנשל ופרודנשל היא המבטחת “המובילה” (leader””) בהתאם לתנאי הפוליסה ( (leading clause. החברות המשתתפות הן: הפניקס – 25%, פרודנשל – 19%, הסנה – 15%, ציון – 13%, מגדל – 16%, אריה – 3%, לה נסיונל – 3%, יהודה – 3%. מספר הפוליסה הוא 251202 ונרשם כי היא מחליפה את פוליסה מס’ 250013. גבול האחריות בפוליסה הוא מיליון לירות לארוע ושני מליון לירות לתקופה.

8. לגבי התקופה הבאה, 1.4.74 – 31.3.75 (ולהלן: “תקופה ב'”) לא הוצגה פוליסה, לא ידוע מי היו החברות המשתתפות והצדדים כלל לא התייחסו לתקופה זו במסגרת טענותיהם.

9. התקופה הבאה היא 1.4.75 – 31.3.76 (להלן: “תקופה ג'”). זוהי השנה הרלוונטית לענייננו. לגבי שנה זו, כאמור, לא הוצגה כל פוליסה ולא ידוע מי היו החברות המשתתפות.

10.

11. — סוף עמוד 2 —

12. התקופה הבאה היא 1.4.76 – 31.3.77 (להלן: “תקופה ד'”). לגבי תקופה זו הוצג עותק פוליסה שאינו קריא במלואו. זו התקופה הראשונה לגביה הוצגה פוליסה בה רשומה אליהו כמשתתפת. החברות המשתתפות הן : פרודנשל – 15%, הפניקס (באמצעות בטח) – 15%, הסנה – 15%, מגדל – 14%, ציון – 14%, אריה – 11%, אליהו – 11%, לה נסיונל – 5%. ניתן לראות כי, למעט אליהו ויהודה, כל החברות שהשתתפו בפוליסה לתקופה א’ משתתפות גם בפוליסה זו, כאשר במקום יהודה, שהשתתפה בתקופה א’, נכנסה אליהו כמשתתפת בתקופה ד’. פרודנשל היא החברה המובילה (“לידר”). שיעורי ההשתתפות של החברות השתנו. מספר הפוליסה הוא 126-08432-15 , מספר שונה מזה שהיה בתקופה א’ ומספר שילווה את הפוליסה החל מתקופה זו. לא נרשם על גבי פוליסה זו כי היא מחליפה פוליסה קודמת או מהווה תוספת לפוליסה קודמת. גבול האחריות בפוליסה זו גם הוא שונה מזה שהיה בתקופה א’: שני מליון לירות למקרה, שמונה מליון לירות לתקופה. נוסח הפוליסות שונה, בין היתר, בתנאי ההחרגות, ברשימת הפעילויות והמוסדות המבוטחים ובהרחבות. יצוין כי פוליסה זו נדונה בת.א. 1273/00 בבית המשפט המחוזי בתל – אביב, אליו הפנו התובעים. בפסק הדין מתאריך 13.3.11 דן בית המשפט בטענות שונות של הצדדים לגבי הפוליסה, אך אין להכרעתו רלוונטיות לענייננו, שהרי שם הוצגה פוליסה ולא הייתה מחלוקת בדבר עצם היות אליהו רשומה כמשתתפת בפוליסה.

13. התקופה הבאה היא 1.4.77 – 31.3.78 (להלן: “תקופה ה'”). גם לגבי תקופה זו הוצגה פוליסה. היא צורפה לכתב התביעה בתיק זה ונדונה בת.א. 1552/08/07 בבית המשפט המחוזי מרכז (להלן: “עניין פלונית”), כפי שניתן ללמוד מפסק הדין שניתן בעניין פלונית בתאריך 7.3.10. מדובר בתוספת לפוליסה שמספרה 127-08432-15, אותו המספר שהיה בתקופה ד’, בשינוי מספר השנה. התוספת נושאת לוגו של לאוביט וגם כאן המבטחת המובילה היא פרודנשל. החברות המשתתפות והחלוקה ביניהן הן כמו בתקופה ד’, כלומר, אליהו השתתפה בשיעור 11%.

14. לגבי התקופה הבאה, בין 1.4.78 ועד 31.3.79 (להלן: “תקופה ו'”) לא הוצגה פוליסה ושאלת השתתפות אליהו בפוליסה הרלוונטית לתקופה זו נדונה והוכרעה, בין נושאים נוספים שהיו במחלוקת, במסגרת פסק הדין בעניין פלונית. בפסק הדין (אשר אושר לאחרונה גם בבית המשפט העליון בע”א 3204/10 מתאריך 15.3.12) נקבע, כי נוכח קיומה של פוליסה לתקופה שקדמה לתקופה זו, תקופה ה’, כאמור, וכן נוכח העובדה שלגבי התקופה שלאחר תקופה זו, 31.3.79 – 31.3.80 (ולהלן: “תקופה ז'”), הוצגה תוספת לפוליסה, כאשר מספר התוספת לפוליסה נחזה כזהה למספר הפוליסה שהיה לתקופה ה’, הרי שיש ללמוד מכך כי התוספת האריכה פוליסה שהייתה בתוקף באותם התנאים ועל ידי אותן המבטחות, כלומר, גם בתקופת הביניים, תקופה ו’, הייתה פוליסה בה אליהו השתתפה, כמו בתקופה ה’ ובתקופה ז’.

15. מפסק הדין שניתן בעניין פלונית עולה, כי תוקף אותה פוליסה, כפי שהיה בתקופות ד’ – ז’ הוארך בעוד שנתיים, עד 31.3.82, סה”כ שש שנים.

16.

17. — סוף עמוד 3 —

18. יצוין, כי קיים פסק דין נוסף, מתאריך 15.6.11, המתייחס לשאלת השתתפותה של אליהו בפוליסה המכסה את אחריותה של עיריית תל אביב, שניתן בת.א. 2339/02 בבית המשפט המחוזי בתל – אביב, אך מפסק הדין שהוגש על ידי התובעים לא ברור מה היה מועד הארוע ובאיזו תקופה מדובר וגם הצדדים לא ציינו זאת. פסק הדין מתבסס על הקביעות בשני פסקי הדין שצוינו לעיל (פלונית ות.א. – 1273/00) וקובע כי הקביעות בשני פסקי הדין מקימות השתק פלוגתא. מכאן יש להסיק כי מדובר באחת מתקופות הביטוח שנדונו בשני פסקי הדין האמורים – תקופה ד’, ה’, ו’ או ז’ ולא בתקופות שקדמו לתקופה ד’.

מסמכים נוספים

19. בין הצדדים נערכה התכתבות והוחלפו מספר מסמכים במהלך השנים. נפרט המסמכים שהוצגו על ידי הצדדים.

20. בתאריך 7.2.96 רשמה עו”ד שרה בולוטין ממחלקת התביעות במגדל מזכר ובו רשמה שהיא מצרפת את דרישת ב”כ משפחת מעודה באשר לפגיעה. המזכר מוען לעילית סוכנות לביטוח, בטח סוכנות לביטוח, מגדל, ציון, אריה, אליהו ולה נסיונל. ניתן לראות כי מדובר בשש חברות מתוך 8 המשתתפות בפוליסה, שהייתה מיום 1.4.76 ואילך, למעט הסנה ופרודנשל, כאשר עלית מופיעה כמכותבת נוספת. בתאריך 1.4.96 השיבה הגב’ אליס מטעם אליהו במזכר לעו”ד בולוטין כך: “בהמשך להודעה מ 7.2.96 נא להודיענו הערכת סיכון בתיק וכן כל התפתחות נוספת”. בתאריך 20.10.96 רשמה עו”ד בולוטין שהיא שולחת דו”ח באנגלית (שלא צורף) לשש מתוך שבע החברות שצוינו במכתבה מיום 7.2.96, לרבות לאליהו.

21. כחודשיים לאחר מכן, בתאריך 31.12.96, רשמה עו”ד בולוטין מזכר לציון, אליהו ולה נסיונל. במזכר זה רשמה כך: “ב 7.2.96 העברתי לכם חומר בקשר לתביעת מעודה יובל. הסתבר לי עתה כי אינכם מופיעים בפוליסה הנדונה. אתכם הסליחה”. הוצג ע”י מגדל מזכר נוסף שהיה בתיק מעודה, אשר נרשם ע”י עו”ד בולוטין, מופנה למחלקת הכספים במגדל, שם נרשם: “מצ”ב פוליסות לשנים 4.75 – 4.76 ו 4.76 – 4.77 שנשלחו לי ע”י אריה…עד היום הפוליסות הללו לא היו אצלנו, לטיפולך”. בתאריך 2.1.97 רשמה הגב’ אליס מאליהו על גבי המזכר של עו”ד בולוטין שנשלח אליה כך: “בהמשך למכתבכם הנ”ל נא להודיענו בחוזר על תאריך מדוייק של המקרה וסיבת שינוי התאריך”. עו”ד בולוטין השיבה וענתה בתאריך 5.1.97: “לבקשתך, הנני חוזרת כי לא השתתפתם בפוליסה בתאריך 20.12.75…אתכם הסליחה”. מזכר נוסף הוצא על ידי עו”ד בולוטין בתאריך 24.2.97 למחלקת הכספים במגדל, בו רשמה כי במידה וציון, אליהו ולה נסיונל חויבו בגין תביעת מעודה, יש לזכותן.

22. המסמך הבא נרשם רק כשלוש שנים לאחר מכן. בתאריך 31.1.00 רשמה עו”ד בולוטין לחברת אריה כי: “הפוליסה שהמצאת לי לשנים 4/76 – 4/75 הינה פוליסה ספציפית של איצטדיון יד אליהו ואינה מתאימה כמובן למקרה הנדון. אי לזאת אנו חוזרים לחלוקה הסטנדרטית”. עותק

23. — סוף עמוד 4 —

24. ממזכר זה נשלח לאליהו, ציון ולה נסיונל, בצירוף ההערה: “מתנצלת על הבלבול שנגרם בתיק הנ”ל. כפי שכתבתי לכם ב 7.2.96 הנכם משתתפים בתיק זה”. למזכר צורפה רשימת תיקים, וברשימה תביעת מעודה. בפרטי התביעה נרשם כי מועד הארוע הוא 20.12.71. יש לציין כי ברשימה זו מופיעים 10 תיקים, כאשר שניים מהם מתייחסים לתקופה א’, תקופה אשר לגביה אין חולק, כאמור, כי אליהו לא השתתפה. בתאריך 1.2.00 השיבה הגב’ אליס מאליהו לעו”ד בולוטין וציינה: “מדובר על מקרה מ 20.12.71. בשנת 71 אליהו לא השתתפה בפוליסות של עיריית תל – אביב”. עו”ד בולוטין השיבה למזכר זה בתאריך 6.3.00 וציינה: “המקרה מיום 20.12.75 ולא כפי שכתב בטעות עו”ד שנהב”. בתאריך 4.4.00 השיבה אליהו לעו”ד בולוטין כך: “לצערנו לא נוכל לאשר השתתפותנו בנזק. לאור העובדה שבתאריך 5.1.97 הודעתם לנו כי אנו לא משתתפים בנזק שבנדון אנו סגרנו תיקנו ולא דיווחנו למבטחי המשנה שלנו על הנזק. כיום מבטחי המשנה שלנו לגבי שנת 1975 כבר לא קיימים ואין לנו אפשרות לפנות אליהם בנושא. הנזק שנגרם לנו אינו ניתן לתיקון ולכן לצערנו אנו נאלצים לסרב לפנייתכם”. עו”ד בולוטין השיבה למזכר זה בתאריך 4.5.00 כך: “נדהמתי לקבל את מכתבכם מיום 4.4.00 ודוחה את הכתוב בו מכל וכל. על התביעה דווח לכם ב 7.2.96 כאשר ב- 20.10.96 נשלח לכם דו”ח באנגלית כך שעד 1.97 היה לכם מספיק זמן לדווח למבטחי המשנה שלכם. דרך טיפולכם בתביעה אינו מעניני ואין בו כדי לגרוע מחובתכם להשתתף לפי תנאי הפוליסה ב 11%”. אליהו השיבה בתאריך 26.6.00 כך: “בהתייחס למכתבכם שבסימוכין – נפנה תשומת לבכם כי מידע מפורט על המקרה קבלנו מכם רק ב 24.10.96 וב – 5.1.97 הודעתם לנו כי איננו מופיעים בפוליסה. גם אם היינו מדווחים על המקרה למבטחי המשנה ממילא היינו מודיעים בינואר 97 על ביטול הדווח עקב אי כיסוי ביטוחי. כפי שהוסבר – מבטחי המשנה שלנו לתקופה הרלוונטית כבר אינם קיימים ואין לנו ממי לגבות כסף”. במכתב התשובה של עו”ד בולוטין מתאריך 18.10.00 נרשם: “מאשרת קבלת מכתבכם מיום 26.6.00 ודוחה את האמור בו. תוכן מכתבכם הועבר למבוטחים”.

25. כתב התביעה בתביעת מעודה הוגש לבית המשפט בתאריך 18.12.00. שמגד העבירה באופן שוטף דיווחים על התביעה גם לאליהו, אשר חזרה וציינה כי אינה מכירה בכיסוי הביטוחי למקרה זה. יצוין כי טרם חתימת הסדר הפשרה אישרה אליהו כי לא תטען טענות לעניין סבירות הפשרה וסכום הפשרה.

26. מטעם התובעים הוגשו תצהירים של עו”ד תמי לנגר, ראש מדור חבויות רכוש בשמגד במועד מתן התצהיר, 2009, ושל עמיחי הררי, המייעץ לעירייה החל משנת 2005 בנושאי ביטוח. יאמר כבר עתה כי מהתצהירים עולה כי הן עו”ד לנגר והן עו”ד הררי לא היו מעורבים אישית בהתרחשויות הרלוונטיות בזמן אמת, הם לא ערכו מסמך כלשהו המצוי בתיקים ואין להם ידיעה אישית על העובדות הרלוונטיות. טענת התובעים בסיכומיהם כי עו”ד לנגר “בקיאה בעובדות, בפרטים ובהתכתבויות משך שנים רבות…והאמור בתצהירה התבסס על ידיעתה האישית” אינה מתיישבת עם האמור בתצהירה של עו”ד לנגר עצמה וגם לא עם יתר הראיות והיא נדחית. תצהירי שני המצהירים מטעם התובעים מתבססים על המסמכים המצויים בתיקי

27. — סוף עמוד 5 —

28. התובעים, מסמכים שנערכו על ידי אחרים. מובאת בהם פרשנות המצהירים בדיעבד לגבי מסמכים אלו, ולא מעבר לכך.

29. מעבר למסמכים שצוינו לעיל, מפנה עו”ד לנגר בתצהירה לתביעה אחרת שהוגשה כנגד העירייה, באשר לארוע מתאריך 7.4.75. נטען כי מדובר היה בתביעת ערן פ. בת.א. 3203/00 בבית משפט השלום בתל – אביב, תביעה בעילת רשלנות רפואית במחלקת היילודים. נטען כי מדובר באותה תקופת הביטוח כמו בתביעת מעודה, תקופה ג’. נטען כי שמגד ניהלה את הטיפול בתביעה וכי אליהו שילמה בתאריך 25.4.01, בהתאם לדרישת שמגד, 11% מסכום הפשרה, 16,500 ₪. לתצהיר צורפו מספר מסמכים. צורף עמוד ראשון של כתב התביעה, שהוגש בתאריך 14.3.00, ובו מופיע תאריך הלידה של התובע, 3.4.75. צורף מכתב דרישה של הגב’ רונית דניאלי משמגד לפרודנשל, הפניקס, הסנה, מגדל, ציון, אריה, אליהו ולה נסיונל. במכתב נרשם: “מצ”ב שכ”ט עו”ד כספי את סרור בצירוף מכתב עו”ד שנהב. נא לשלם חשבונות שכ”ט אלו ע”פ חלקכם המפורט לעיל”. אליהו נדרשה לשלם 11%, 16,500 ₪. מכתב עו”ד שנהב המוזכר לא צורף. צורף תדפיס מסך מחשב אשר כותרתו: “אליהו תקבולים”, נכון לתאריך 9.8.07, שם נרשם סכום של 16,500 ₪ בצד הכיתוב: “תב 4/01 ערן פ.”. צורף תדפיס נוסף, שכותרתו בצילום קטועה, שם נרשם לגבי התאריך 25.4.01 בשורה אחת זיכוי על סך 16,500 ₪ ובשורה הבאה חיוב על סך 16,500 ₪ בהתייחס ל” תב 4/01 ערן פ.”. לא צורפו מסמכים נוספים לגבי תביעה זו וגם לא לגבי תביעות נוספות אשר רלוונטיות לתקופה ג’.

30. אליהו, מצדה, הגישה תצהיר של הגב’ שרה דיסטניק, מנהלת מחלקה במחלקת התביעות באליהו. גם לגב’ דיסטניק אין ידיעה אישית על העובדות הרלוונטיות ותצהירה מסתמך על המסמכים המצויים, או שאינם מצויים, בתיקי אליהו. בתצהירה ציינה כי אין ברשות אליהו פוליסה או מסמך לגבי התקופה הרלוונטית לארוע. היא ציינה כי לאור הזמן שחלף אין באפשרותה לברר אם שולמו על ידי אליהו כספים במקרה אחר המתייחס לאותה התקופה מתוך טעות. באשר למסמכים שהוצגו לגבי תביעת ערן פ. צוין כי אליהו אינה יודעת במה מדובר ולא הובאו פרטים מספקים.

טענות הצדדים

31. התובעים טוענים בסיכומיהם, ראשית, כי תיק זה הוא אחד מתוך מספר מקרים דומים – עד זהים – בהם כל המבטחות המשתתפות בפוליסה שהוצאו לעירייה הכירו בכיסוי הביטוחי, למעט אליהו, שהחליטה להתכחש לכיסוי זה תוך שהיא מנסה לנצל את הקושי באיתור מסמכים בני שלושים שנה. נטען כי בתיקים קודמים בהם הנושא עמד להכרעה נדחו טענות אליהו על ידי בתי המשפט. שנית, התובעים מפנים למסמכים שהוצגו בעניין תביעת ערן פ. וטוענים כי אליהו שילמה את חלקה במקרה זה, אשר מתייחס לאותה תקופת ביטוח. מכאן, שאליהו הייתה שותפה בפוליסה באותה התקופה. שלישית, נטען כי תחילה הכירה אליהו בכיסוי הביטוחי גם לגבי תביעת מעודה ורק בשלב מאוחר יותר הכחישה אותו. התובעים מפנים

32. — סוף עמוד 6 —

33. בהקשר זה למזכרה של הגב’ אליס מאליהו מיום 1.4.96, בו ביקשה ממגדל הערכת סיכון בתיק והתפתחויות; למכתבה של הגב’ אליס מאליהו מיום 7.2.00, שניתן בתגובה למכתב מגדל בו נרשם בטעות כי מועד הארוע היה בשנת 1971, כאשר אליהו רשמה כי לא השתתפה בפוליסה בשנת 1971, ולמכתב אליהו מתאריך 4.4.00, שם נרשם כי אליהו דוחה הכסוי רק מהטעם שלא דווחו למבטחי המשנה שלהם לגבי הנזק. התובעים טוענים כי יש ללמוד ממכתבים אלו של אליהו כי היא השתתפה בפוליסה הרלוונטית לארוע, כי אם לא כן הייתה מציינת זאת מיד.

34. התובעים טוענים עוד כי נטל הראיה להוכיח כי לא השתתפה בפוליסה מוטל על אליהו: יתר חברות הביטוח האחרות הכירו בכיסוי הביטוחי וחזקה שאין דרכה של חברת ביטוח לפעול כמתנדבת; אליהו השתתפה בתביעת ערן פ. ולכן עליה להוכיח שפעלה כמתנדבת וכן קיימת סתירה בין מכתבי דחיית הכיסוי משנת 2000 ובין טענות אליהו בכתב ההגנה. נטען כי אליהו לא הביאה לעדות את הגב’ אליס שטיפלה בנושא ויש לזקוף זאת לחובת אליהו. התובעים מפנים לפסקי הדין שניתנו בעניין פלונית וכן בת.א. 1273/00 ות.א 2339/02 הנ”ל, וטוענים כי כיון שבאותם פס”ד נקבע כי אליהו שותפה בפוליסה קיים השתק פלוגתא בשאלה זו, החל גם בענייננו. נטען כי גם בעניין פלונית לא הוצגה פוליסה ולמרות זאת נקבע כי אליהו שותפה בפוליסה.

35. התובעים טוענים עוד כי אליהו הפרה את חובות תום הלב המוטלות עליה כמבטחת כלפי העירייה. נטען כי ציפיותיה הסבירות של העירייה מחייבות הכרה בכיסוי ביטוחי. עוד טוענים התובעים כי לאור הנחיות המפקח על הביטוח מנועה אליהו להעלות במסגרת כתב ההגנה את הטענה כי לא הייתה שותפה בפוליסה הרלוונטית למועד הארוע, כיון שלא טענה זאת קודם לכן.

36. אליהו טוענת בסיכומיה כי תצהיריהם של עו”ד לנגר ומר הררי מהווים עדות מפי השמועה וכל המסמכים שהוגשו על ידם אינם קבילים, שהרי לא הם ערכו את המסמכים ושמם כלל אינו נזכר במסמכים. אליהו טוענת כי על הטוען לקיום פוליסה להוכיח זאת. התובעות לא הרימו הנטל להוכיח כי היא הייתה שותפה לפוליסה בשנה הרלוונטית. נטען כי מהפוליסה לתקופה א’, אשר אינה כוללת את אליהו, יש ללמוד כי גם בתקופה הרלוונטית לענייננו, תקופה ג’, אליהו לא השתתפה. הפוליסה לתקופה א’ שומטת את טענת התובעים בדבר רצף ביטוחי, בו הייתה לכאורה שותפה אליהו. שנת הביטוח הראשונה בה הייתה שותפה אליהו, על פי הראיות, היא תקופה ד’. אליהו מפנה לכך שתנאי הפוליסה בתקופה ד’ שונים מאלו שהיו בתקופה א’, כך שהתובעים לא הוכיחו קיום פוליסה זהה לאורך השנים. על התובעים היה להוכיח מהי שנת הביטוח הראשונה לה הייתה אליהו שותפה ובנטל זה לא עמדו.

37. באשר להתכתבויות בין הצדדים, נטען, מעבר לכך שהמסמכים לא הוגשו על ידי עורכיהם ולכן אינם קבילים, הרי שאין לקבל את פרשנות עו”ד לנגר או ב”כ התובעים לגבי המסמכים. מהתכתובות בין הצדדים עולה, כי ברשות שני הצדדים לא הייתה פוליסת ביטוח לתקופה הרלוונטית. אליהו כלל לא הייתה אמורה להחזיק בפוליסה זו שהרי לא הייתה שותפה לה.

38. — סוף עמוד 7 —

39. נציגת אליהו, הגב’ אליס, שהייתה פקידה ולא עו”ד, הסתמכה על הדרישות שהופנו ממגדל תוך שהיא מאמינה שלא תידרש לשלם השתתפות בפוליסות בהן אינה שותפה. מגדל, אשר שימשה כ”לידר” של פוליסות אלו, לא עשתה מלאכתה נאמנה שעה שלא שמרה על מלוא הפוליסות לתקופות הרלוונטיות. העובדה שהייתה קיימת פוליסה בשנה מסוימת אין בה משום הוכחה שהיה ביטוח בשנה קודמת. מזכרה של הגב’ אליס מתאריך 1.4.96 אינו מהווה הכרה בכיסוי ביטוחי. ממכתביה של עו”ד בולוטין מהשנים 96 – 97, כי אליהו אינה משתתפת בפוליסה הרלוונטית, עולה עובדה ברורה והיא, כי נערכה בדיקה על ידי מגדל ולאחריה הגיעה מגדל למסקנה כי אליהו אינה שותפה לפוליסה הרלוונטית. טענות מגדל בדבר טעות אינן מעניינה של אליהו ואינן מגובות בראיות מספקות. התובעות הותירו בערפל את הארועים שקדמו למכתב מתאריך 31.1.00, שם עו”ד בולוטין חוזרת בה מעמדתה כי אליהו אינה שותפה לפוליסה, שלוש שנים לאחר המכתבים משנת 1997.

40. באשר לטענה כי אליהו שילמה השתתפות בגין תביעה אחרת באותה שנת ביטוח, תביעת ערן פ., טוענת אליהו, גם כאן צורפו מסמכים חלקיים אשר לא ניתן ללמוד מהם על קיום פוליסה. צורף רק עמוד ראשון של כתב התביעה, לא ידוע מתי התרחש הארוע בגינו הוגשה התביעה, לא ידוע אם מדובר ברשלנות ומהי עילת התביעה. לא ברור מהם התדפיסים שצורפו ומי ערך אותם וגם על פי התדפיס מדובר בסכום של 16,500 ₪ אשר חוייב וגם קוזז. גם אם אליהו שילמה סכום כלשהו בטעות אין ללמוד מכך על קיום פוליסה ואין בכך כדי ללמד על חבותה של אליהו בענייננו. שיקולי תשלום מתייחסים לכל תביעה קונקרטית בנפרד. זאת ועוד, אין ספק שהוגשו תביעות נוספות בגין ארועים מאותה התקופה והעובדה כי התובעים לא הוכיחו תשלום כלשהו של אליהו בגינם אומרת דרשני. אכן, יש קושי להביא הוכחות לאחר כשלושים שנה וזו בדיוק הייתה טענתה של אליהו במכתביה משנת 2000. על מגדל, כ”לידר” בפוליסה, היה לשמור המסמכים הרלוונטיים. אם מגדל מודה שלא שמרה מסמכים ואינה יכולה להוכיח קיום פוליסה, מה לה שתלין על משתתף בשיעור נמוך? יתר חברות הביטוח שילמו את תביעת מעודה כיון שממילא היו שותפות לפוליסה לאורך שנים רבות, אך לא כך אליהו.

41. באשר להשתק הפלוגתא, לו טוענים התובעים, מפנה אליהו לכך, שפסקי הדין עליהם מסתמכים התובעים התייחסו לפוליסות לתקופות מאוחרות מאשר התקופה הרלוונטית לענייננו. לכן, לא קם השתק פלוגתא.

42. בהתייחס לטענת התובעים בדבר מניעות אליהו מלהעלות טענותיה נוכח הנחיות המפקח על הביטוח, טוענת אליהו, ראשית, כי מדובר בהרחבת חזית, שהרי התובעים לא העלו הטענה מפורשות בכתב התשובה. שנית, להנחיות המפקח על הביטוח אין רלוונטיות לענייננו. הנחיות המפקח על הביטוח מקורן צרכני והן חלות על מערכת יחסים שבין מבוטח ובין חברת ביטוח ואילו אנו עוסקים במערכת יחסים שבין חברות ביטוח לבין עצמן. שלישית, מבטחת רשאית להעלות נימוקים נוספים, אם מדובר בעובדות שלא היה ביכולתה לדעת עליהן. לאחר שהחלו להתברר העובדות זכותה של אליהו הייתה להעלות נימוקים נוספים בכתב ההגנה מטעמה.

— סוף עמוד 8 —

43. אליהו הוסיפה וטענה בסיכומיה טענות חילופיות נוספות ובהן סמכות שמגד כ”לידר”; כיסוי ארוע של רשלנות בהתאם לפוליסה, להבדיל מארוע תאונתי; החרגת חבות הנובעת מיחסים חוזיים ואי מתן הודעה מיידית על הארוע. טענות אלו נדונו והוכרעו לגופן בעניין פלונית, בהתייחס לפוליסה שנדונה שם. בכל מקרה, הצורך לדון בטענות אלו יעלה רק אם יקבע כי אליהו הייתה שותפה בפוליסה אשר רלוונטית לארוע נשוא התובענה.

44. בסיכומי התשובה מטעמם ציינו התובעים כי אליהו אינה יכולה להתנער מהמסמך מתאריך 1.4.96 בטענה שאינו חתום על ידי עו”ד. מדובר במסמך רשמי המהווה הודאת בעל דין. באשר לתביעת ערן פ., טוענים התובעים, אם אליהו רצתה נתונים נוספים בעניין תביעה זו – יכולה הייתה לפנות לתובעים ולבקשם. התובעים חזרו וציינו כי שאלת תוקפה וקיומה של פוליסת הביטוח כבר הוכרעה בתיקים אחרים ובהתאם להכרעות אלו יש לפסוק גם בתיק זה. בהודעה נוספת מטעם התובעים מתאריך 19.3.12, בהמשך לישיבת תזכורת במעמד הצדדים שהתקיימה בתאריך 1.2.12, הפנו התובעים לפסק דינו של בית המשפט העליון אשר דחה את הערעור שהוגש על פסק הדין בעניין פלונית וציינו כי “בנסיבות אלו, מתייתר הדיון בטענות אליהו בכל הנוגע לתחולת הפוליסה ולתנאיה”.

דיון והכרעה

45. לאחר עיון בטענות הצדדים וחומר הראיות מסקנתי היא כי התובעים לא עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח, במאזן הסתברויות, כי אליהו הייתה שותפה בפוליסה לביטוח אחריותה של העירייה בתקופה הרלוונטית לארוע, היא תקופה ג’. לא הוכח כי האפשרות שאליהו הייתה שותפה בפוליסה זו מסתברת יותר מהאפשרות שלא הייתה שותפה.

העדר פוליסה ורצף ביטוחי

46. על התובע תגמולי ביטוח ממבטחת להוכיח, כתנאי מוקדם, קיומו של חוזה, פוליסה בה מחוייבת המבטחת לתשלום תגמולי ביטוח, והדברים הם, כמובן, בבחינת מושכלות יסוד. בענייננו, התובעים לא הציגו פוליסה או מסמך כלשהו המעיד באופן ישיר על קיום פוליסה למועד הרלוונטי. מההתכתבויות עולה כי גם בשנת 1996, עת הוחל הטיפול בתביעת מעודה, לא הייתה בידי התובעים פוליסה לתקופה זו. יש להזכיר כי התובעים דנן הם המבוטח עצמו, גוף ציבורי גדול, ומי שמייצג את המבטחת המובילה בפוליסה, הלידר. על המבטחת המובילה מוטלת חובה מוגברת לפעול בשקידה, בזהירות ובנאמנות לטובת יתר החברות בפוליסה, מעבר לחובותיה כלפי המבוטח, בהיותה שלוח של יתר החברות המשתתפות (ראה: ע”א 7148/94 הכשרת הישוב חברה לביטוח בע”מ נ’ השמירה בע”מ, פ”ד נ(4) 567; י’ אליאס, דיני ביטוח, כרך א’, מהדורה שניה, 2009, עמ’ 117). לטעמי, החובה לשמור מסמכים ולפעול בקפדנות ודייקנות, במסגרת ניהול הפוליסה והתביעות על פי הפוליסה, במיוחד כאשר מדובר על ביטוח גוף כמו

47. — סוף עמוד 9 —

48. העירייה, ביטוח הכולל גם בתי חולים וצפוי גם לתביעות קטינים, מוטלת באופן כבד ומשמעותי יותר הן על המבוטח והן על החברה המובילה, הלידר, מאשר על חברה אשר השתתפותה הנטענת היא 11%. בהעדר פוליסה ומקום בו החברה המובילה וכן המבוטח לא הקפידו לשמור הפוליסה או כל רישום מחייב אחר לגבי הפוליסה, הנטל להוכיח הטענה מי השתתף באותה הפוליסה ועם מי היו יחסים חוזיים, הוא, לטעמי, נטל מוגבר. טענות התובעים בדבר היפוך הנטל במקרה זה אינן מתיישבות עם האמור לעיל ואינן מקובלות עלי.

49. נקודת המוצא של התובעים, בדבר קיום רצף ביטוחי זהה לאורך כל השנים, כאשר הטענה היא כי מדובר באותה הפוליסה, באותם התנאים, באותן החברות המשתתפות, פוליסה אשר הוארכה באותם התנאים משנה לשנה – לא רק שלא הוכחה, אלא שהראיות מלמדות ההפך. מדובר בנקודת מוצא שגויה. כפי שתואר לעיל, היו לפחות שני נוסחים של פוליסות ושני הרכבים של חברות משתתפות. האחד, הרלוונטי לתקופה א’, אשר בו נרשם כי מדובר בפוליסה, אשר מחליפה פוליסה לתקופה קודמת, בה אליהו לא השתתפה. השני, הרלוונטי לתקופה ד’ ואילך, בו אליהו השתתפה, כאשר בנוסח זה לא נרשם כי מדובר בפוליסה המהווה החלפה או תוספת לפוליסה אחרת ועל פניו מדובר בראשיתה של תקופה ולא בהארכת תוקף. נוסחי הפוליסות ותנאיהן, כאמור, שונים. גם מספרי הפוליסות שונים. התקופה שבמחלוקת היא תקופה ג’, תקופת ביניים בין שני הנוסחים. לא ניתן לדעת איזה נוסח ואלו תנאים היו בפוליסה לתקופה זו – האם זה של תקופה א’, בו אליהו אינה שותפה, זה של תקופה ד’, בו אליהו שותפה, ואולי נוסח שלישי, שהיה בתקופות ב’ ו – ג’. צודקת הנתבעת בטענתה, כי היה על התובעים להוכיח מהי תקופת הביטוח הראשונה בה אליהו השתתפה, ובנטל זה לא עמדו. מהראיות שהוצגו עולה כי התקופה הראשונה בה השתתפה אליהו הייתה תקופה ד’. התובעים לא הצליחו לסתור מסקנה זו ולהוכיח אחרת.

50. התובעים, על בסיס הנחתם השגויה בדבר רצף ביטוחי של אותה הפוליסה, בה משתתפות אותן החברות, ממשיכים וטוענים כי פסקי הדין שניתנו במקרים אחרים חלים גם בענייננו ומקימים השתק פלוגתא לעניין השתתפות אליהו בפוליסה. לטענה זו אין כל בסיס ויש להצטער על כך שהתובעים המשיכו לחזור על טענתם זו שוב ושוב, תוך התעלמות מוחלטת מהעובדות, מהפוליסה לתקופה א’ ומהערות בית המשפט. פסק הדין בת.א. 1273/00 ניתן לגבי תקופה ד’, כאשר לגבי תקופה זו, כאמור, הוצגה פוליסה. פסק הדין בעניין פלונית ניתן לגבי תקופה ו’, כאשר בית המשפט באותו עניין הסתמך על פוליסות שהוצגו לגבי תקופה קודמת ותקופה עוקבת וקבע כי לאור כך שמדובר בהארכת תוקף פוליסה משנה לשנה, סביר שגם בתקופת הביניים חלה אותה הפוליסה. לא כך בענייננו. לגבי התקופה הרלוונטית לענייננו, תקופה ג’, לא הוצגה פוליסה. גם לגבי התקופה שקדמה לה, תקופה ב’, לא הוצגה פוליסה. לגבי שנתיים קודם לכן, תקופה א’, הוצגה פוליסה בה אליהו לא השתתפה. לגבי התקופה שלאחר התקופה הרלוונטית לענייננו, תקופה ד’, אכן הוצגה פוליסה בה אליהו משתתפת, אך לא נאמר בפוליסה שהיא מאריכה תוקף פוליסה קיימת ולכאורה מדובר בפוליסה חדשה. כפי שצוין, מעצם העובדה ששנה לאחר התקופה הרלוונטית אליהו השתתפה בפוליסה – אין להסיק כי כך היה גם שנה

51. — סוף עמוד 10 —

52. קודם לכן, במיוחד כאשר שנתיים קודם לכן אליהו לא השתתפה בפוליסה. בנסיבות אלו, ההנחה על פיה אליהו השתתפה לראשונה בפוליסה רק מיום 1.4.76, היא לא פחות סבירה מההנחה שהיא השתתפה מיום 1.4.75 או מיום 1.4.74 ואולי אף סבירה יותר, לאור כך שאין מדובר בהחלפה או תוספת לפוליסה קודמת.

53. התובעים טוענים כי יש ללמוד מהעובדה, שיתר החברות הסכימו להשתתף בפוליסה לתקופה ג’, למרות שלא הוצגה להם פוליסה, כי גם על אליהו לפעול כמותן, שהרי אין דרכן של מבטחות להתנדב ולשלם. גם טענה זו יש לדחות. כאמור, כל החברות שהשתתפו בפוליסה לתקופה א’ השתתפו גם בפוליסה לתקופה ד’ ואילך, למעט אליהו ויהודה, חברה אשר כבר אינה קיימת. לפיכך, ממילא חברות אלו אמורות היו להשתתף בתשלומים על פי הפוליסה, גם אם הייתה זו הפוליסה לתקופה א’, אם כי אולי בחלקים שונים מעט. לכן, סביר שלא טענו טענות בדבר חבותן. לגבי חברות אלו, המסקנה כי היה רצף ביטוחי לאורך השנים, מתיישבת עם הפוליסות הקיימות ולא ניתן לקבוע כי מדובר ב”התנדבות”, כטענת התובעים. החברה היחידה אליה הופנתה דרישה להשתתף בפוליסה לתקופה ג’, אשר לא השתתפה בפוליסה לתקופה א’, היא אליהו.

המסמכים – האם מעידים על קיום פוליסה?

54. ובאשר למסמכים הנוספים, אליהם מפנים התובעים, אשר תומכים, כנטען, במסקנה כי אליהו השתתפה בפוליסה לתקופה ג’. תחילה, מזכרה של הגב’ אליס מאליהו מתאריך 1.4.96. מדובר במזכר בכתב יד בו עונה הגב’ אליס להודעה הראשונית על תביעת מעודה ששלחה עו”ד בולוטין, ומבקשת פרטים נוספים. נזכיר שוב כי ברשות עו”ד בולוטין לא עמדה הפוליסה הרלוונטית, לא אז וגם לא בשלב מאוחר יותר, כך שפנייתה של עו”ד בולוטין לא התבססה על פוליסה או מסמך מחייב כלשהו. אננו יודעים על מה הסתמכה עו”ד בולוטין, אשר לא העידה בתיק. עו”ד בולוטין גם לא גילתה, בשום שלב, לאליהו, כי אין ברשותה פוליסה. מזכרה של הגב’ אליס אינו נושא מספר תיק, כך שסביר באותו שלב כלל לא נפתח תיק באליהו. מדובר באישור ראשוני על קבלת דיווח, ותו לא. לא ניתן לייחס למזכר זה מה שאין בו ובודאי שאין ללמוד ממנו על כך שהגב’ אליס בדקה באותו השלב אם עו”ד בולוטין טעתה בפנייתה אם לאו. יצוין כי מדובר היה בתקופה של כ –20 שנה לאחר תקופת הפוליסה הרלוונטית, כאשר הייתה תקופה של כשש שנים בשנות ה- 70 – 80 בה הייתה אליהו שותפה בפוליסה, בה, כפי הנראה, הועברו באופן שגרתי על ידי מגדל הודעות על תביעות בהתאם לפוליסות של עיריית תל אביב. ייתכן וזה היה מקור טעותה של עו”ד בולוטין – ההרגל לפנות לכל המשתתפות הרשומות בפוליסות שהיו החל מתקופה ד’ לאורך כמה שנים, מבלי לבדוק כל פוליסה באופן נפרד ומבלי לשים לב כי כאן מדובר בתקופה קודמת, לגביה לא קיימת פוליסה, כך שהרכב המשתתפות יכול ויהיה שונה. מגדל ייצגה את הלידר בפוליסות לאורך כל השנים ואך טבעי הוא, שכל השותפות בפוליסות יסמכו על דרישות הלידר, יאמינו כי הלידר פועל בזהירות ובשקידה, לאחר בדיקת הפוליסות הרלוונטיות, ולא יחשדו כי מדובר בדרישה שגויה ורשלנית. יוער, כי אף עו”ד בולוטין עצמה לא

55. — סוף עמוד 11 —

56. סברה כי המזכר מיום 1.4.96 מהווה אישור מחייב כלשהו מטעם אליהו לגבי הכיסוי הביטוחי, שהרי לאחר מכן היא עצמה, ביוזמתה, הודיעה לאליהו כי אינה משתתפת בפוליסה.

57. בהתכתבות על פני מספר מזכרים מסוף שנת 1996 וראשית 1997 הודיעה עו”ד בולוטין לאליהו ולשתי חברות נוספות כי הן לא משתתפות בפוליסה. ניתנה גם הוראה למחלקת הכספים במגדל להשיב סכומים שנגבו מחברות אלו. אליהו קיבלה הודעות אלו, הסתמכה עליהן וסגרה את תיקה. לפתע, לאחר כשלוש שנים, פנתה עו”ד בולוטין שוב, הודיעה כי טעתה וכי “חוזרים לחלוקה הסטנדרטית”, אותה חלוקה עליה התבססה בפנייתה הראשונית משנת 1996, חלוקה המתבססת על הפוליסה הקיימת לתקופה ד’, אשר, כזכור, לא גובתה בפוליסה מתאימה לתקופת הארוע, תקופה ג’. בהערת אגב יש לשאול, מדוע ה”חלוקה הסטנדרטית” אינה החלוקה שהייתה בתקופה א’? לכך לא ניתן מענה על ידי התובעים. יחד עם מכתבה זה צרפה רשימת תיקים, בה מועד הארוע של תביעת מעודה רשום באופן שגוי וכן תיקים המתייחסים גם לתקופה א’. התובעים טוענים כי עו”ד בולוטין הסתמכה תחילה על פוליסה לביטוח איצטדיון יד אליהו, בה אליהו אינה משתתפת, ורק לאחר מכן התברר לה שאין זו הפוליסה הרלוונטית. גם אם כך היה הדבר, ובעניין זה, שוב, לא העיד עד כלשהו מידיעתו האישית, כך שלא ניתן לקבוע ממצא עובדתי ברור, לא ברור כיצד לא בדקה עו”ד בולוטין היטב את הפוליסה טרם שהודיעה לשלוש חברות כי אינן משתתפות ולא ברור למה גילתה דבר הטעות רק לאחר שלוש שנים. מסקנה נוספת מהתרחשות זו היא כי אליהו, שוב, בניגוד לחברות אחרות, לא הייתה שותפה בפוליסות נוספות הקשורות לעיריית תל – אביב בתקופה ג’. בתגובה לפנייתה של עו”ד בולוטין אליהו השיבה כי נוכח הדיווח הקודם עליו הסתמכו הם סגרו תיקם, לא דווחו למבטחי משנה, נגרם להם נזק והם דוחים הכיסוי. איני סבורה כי יש ללמוד מתשובה זו של אליהו מה שלא נרשם בה, כאילו היא מודה שהשתתפה בפוליסה לתקופה ג’, פוליסה שלא הוצגה בפניה גם באותו השלב, במיוחד לאור התנהלותה הרשלנית של מגדל שקדמה לכך ורצף הטעויות מצדה של מגדל. כל שנאמר במכתב הוא, כי לאור הסתמכותה של אליהו על הודעת מגדל כי אינם משתתפים בתביעה זו היא אינה יכולה לפתוח שוב את תיקה, מה שכרוך בפנייה למבטחי משנה לתקופה זו, שכבר אינם קיימים. בשלב זה עדיין סמכה אליהו על מגדל שבדקה את תקופות הביטוח ואת החברות המשתתפות, כפי שהיה עליה לעשות, ולא האמינה כי מגדל לא עשתה כן וכי מדובר בדרישה שאינה מבוססת. אליהו מדגישה במכתבה את הסתמכותה על מגדל וטוענת כי אין באפשרותה להמשיך ולטפל בתביעה לאור הזמן שחלף ולאור הודעת מגדל לאליהו כי אינה משתתפת. שוב, יש לזכור כי התכתבויות אלו ארעו כעשרים וחמש שנים לאחר תקופת הביטוח, כאשר במשך מספר שנים בשנות ה- 70 וה – 80 השתתפה אליהו בפוליסות והיה נוהל עבודה, במשך שנים רבות, על פיו מגדל פונה לכל החברות, מנהלת את התביעות ויתר החברות סומכות עליה ופועלות על פי דרישתה. בנסיבות אלו, סביר בעני כי אליהו לא בדקה בכל תיק ותיק את תנאי הסף להשתתפותה וסמכה בעניין זה על החברה המובילה, מגדל. תשובותיה ניתנו בשלב זה מבלי שהייתה מודעת לכך שלמגדל אין כל בסיס לדרוש ממנה השתתפות. כל שידעה הוא, כי מבטחי המשנה שלה לכל הפוליסות שלה לתקופה זו כבר אינם קיימים, ובהתאם לכך ניתנה תשובתה.

— סוף עמוד 12 —

58. ובאשר לתביעת ערן פ., תביעה לגביה טוענים התובעים כי מדובר בארוע מתקופה ג’ וכי אליהו שילמה פיצויים בתביעה זו. גם מהמסמכים הקשורים לנושא זה לא ניתן להסיק, לטעמי, מסקנה ברורה בדבר קיום פוליסה לתקופה ג’, בה אליהו השתתפה, גם אם אניח כי מדובר בארוע המתייחס לתקופה ג’. ראשית, מדובר בתשלום אחד בסך 16,500 ₪ עבור שכ”ט עו”ד של התובע וזאת בלבד. לא הוצגו נתונים כלשהם מהם ניתן ללמוד כי שולמו סכומים אחרים על ידי אליהו בתביעה זו, כמו, השתתפות בסכום הפיצוי לתובע ובהוצאות שהיו כרוכות בניהול התביעה כמו איסוף חומר רפואי, תשלום למומחים, חקירות, תשלום שכ”ט עו”ד של העירייה, אגרות ועוד. הדבר אומר דרשני. סביר כי היו תשלומים נוספים בתיק ואם לא כן – על התובעים היה להציג פרטים נוספים לגבי הסכומים שהיו כרוכים בניהול תביעה זו ואופן סיומה ולהבהיר מדוע מדובר בתשלום אחד בלבד שנגבה מאליהו. סביר בעני, כי אם אליהו הייתה משתתפת בתשלומים נוספים – הנתונים היו מופיעים במחשבי מגדל ושמגד, כפי שהופיע הנתון של 16,500 ₪. העדר תשלומים נוספים מחליש את טענות התובעים. שנית, בנתונים שהוצגו על ידי שמגד עצמה מדובר בסכום שמופיע פעם אחת בזכות ופעם אחת בחובה. לא ניתן כל הסבר לכך על ידי מי שטיפל בנושא. שלישית, מקובלת עלי טענת אליהו כי סביר להניח שבאותה תקופת הביטוח, תקופה ג’, היו תביעות נוספות המתייחסות לאותה הפוליסה. התובעים לא הציגו בדל ראיה להשתתפות אליהו בתביעות נוספות לאותה התקופה וגם עובדה זו אומרת דרשני ומחלישה טענות התובעים. תשלום חד פעמי בגין שכ”ט עו”ד בסך 16,500 ₪ בשנת 2001, כאשר לא ברור אם תשלום זה נגבה מאליהו בסופו של דבר או לא, אינו יכול להביא למסקנה ברורה. הסבר סביר לתשלום זה, אם שולם, יכול להיות כי מדובר בסכום שנגבה בטעות על ידי שמגד, כאשר אליהו הסתמכה, כאמור, כפי שהייתה רגילה וגם רשאית הייתה לעשות, על החברה המובילה ופעלה בהתאם לדרישותיה. יתכן והטעות תוקנה לאחר מכן, זאת איננו יודעים. יצוין, כי בעניין תביעת ערן פ. יכולים היו התובעים להעיד עד מטעמם, אשר טיפל בתביעה, שהרי מדובר בתשלום משנת 2001, ויכול היה להעיד על נתונים נוספים הקשורים לתביעה ולתביעות נוספות הרלוונטיות לאותה תקופת הביטוח. זאת לא נעשה. הימנעות זו מביאה למסקנה כי אין בידי התובעים נתונים ומסמכים נוספים ופועלת להחלשת טענותיהם.

תום לב, השתק ומניעות

59. התובעים טוענים טענות רבות בדבר מניעות אליהו לטעון כעת טענות בדבר אי השתתפותה בפוליסה, ובהן גם מניעות, הנובעת מהנחיות המפקח על הביטוח. למעשה, בהעדר ראיות על קיום יחסים חוזיים, מבקשים התובעים לכונן יחסים כאלו מכח השתק ומניעות.

60. אכן, אין חולק כי עקרון ההשתק על ידי מצג חל במשפטנו, ומקובל כיום לראותו כחלק מעקרון תום הלב. מטרתו, כמו מטרתו הרחבה של עקרון תום הלב, היא מניעת התנהגות שאינה הוגנת (ראה: ג’ שלו, דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, תשס”ה , עמ’ 120- 122; ד’ רונן, התאמת חוזים לנסיבות משתנות, תשס”א, עמ’ 122-125; ד’ פרידמן, נ’

61. — סוף עמוד 13 —

62. כהן, חוזים, כרך א’ , תשנ”ג, עמ’ 87). בענייני מצגי מבטח כלפי מבוטח קבע בית המשפט העליון ברע”א 10641/05 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע”מ נ’ אסולין, 4.5.06 (להלן: “הלכת אסולין) כי במסגרת חובת תום הלב המוטלת על מבטחת והרחבת חובת הגילוי שחבה מבטחת כלפי מבוטח, יש לתת, עקרונית, תוקף להנחיות המפקח על הביטוח בדבר מתן עמדת מבטחת לגבי דרישת תגמולי ביטוח המופנית אליה. במסגרת הנחיות אלו נקבע, כי כאשר נדחית תביעת מבוטח על המבטחת לפרט את כל נימוקי הדחיה בהזדמנות הראשונה שיש לה. אם לא תעשה כן, לא תוכל המבטחת להעלות במועד מאוחר יותר נימוק נוסף לדחייה, אותו יכלה לטעון קודם לכן, אלא אם מדובר בעובדות או נסיבות שנוצרו לאחר אותו מועד בו נמסרו הנימוקים, או אם לא היה ביכולתה של המבטחת לדעת על הנימוקים במועד בו דחתה את התביעה. במסגרת הלכת אסולין ציין בית המשפט העליון כי הנחיות אלו משקפות את המדיניות המשפטית של הגנה על מבוטחים וצמצום אי השוויון בינם ובין מבטחות, נוכח מערכת היחסים המאופיינת בהעדר שוויון מובנה, יחסי כוחות בלתי שקולים ופערי מידע לטובת חברות הביטוח. הנחיות אלו, צוין, אף עולות בקנה אחד עם עקרונות של יעילות משפטית, שכן מבוטח שבפניו תיפרש עמדה ברורה ומנומקת של המבטחת בנוגע לתביעתו, יוכל להעריך את כדאיותה של הגשת תביעה.

63. עם זאת, הלכת אסולין לא קבעה כי לעולם תהא מבטחת מנועה לטעון טענות נוספות מעבר למכתב הדחייה הראשוני. נקבע, כי יתכנו מקרים, שאינם רשימה סגורה, בהם מבטחות תוכלנה לטעון טענות שונות בדבר הכיסוי הביטוחי, גם אם לא טענו אותן בהזדמנות הראשונה. במסגרת קביעת מקרים אלו ישקלו, בין היתר, גם שיקולי צדק. כדוגמא למקרה כזה, בית המשפט העליון בעניין אסולין ציטט בהסכמה את פסק הדין בבש”א (חי) 12838/02 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע”מ נ’ גידולי שדה נטופה בע”מ (15.12.02) (להלן: “עניין גידולי שדה”). בעניין גידולי שדה קבע בית המשפט המחוזי כי אין להחיל את הנחיות המפקח על הביטוח אם מדובר, למשל, ב”מקרה בו הסנקציה שעל פי הנחיית המפקחת על הביטוח תרחיב את מסגרת הכיסוי הביטוחי גם על סיכונים, שמלכתחילה לא היו מבוטחים על פי חוזה הביטוח” וכן, “כאשר מדובר בתנייה המחריגה את הכיסוי הביטוחי, וזאת כאשר קיום התנייה ברור וגלוי גם למבוטח. הטעם לכך הוא, שהפעלת הסנקציה שנקבעה בהנחיית המפקחת, על סיכון, שבחוזה הביטוח הוסכם לגביו שלא יהיה מבוטח, תרחיב את מסגרת החוזה ותעניק למבוטח כיסוי ביטוחי שאינו זכאי לקבל על פי חוזה הביטוח”. באותו המקרה נקבע כי המבטחת רשאית לדחות הכיסוי הביטוחי בנימוק שלא נטען לראשונה, כי אם לא כן: “יהיה בכך, לכאורה, להרחיב את מסגרת הביטוח אל מעבר למסגרת שהצדדים הסכימו לה בעת כריתת חוזה הביטוח”. פסק דין נוסף של בית המשפט העליון, לאחר הלכת אסולין, אימץ גם הוא בהסכמה את שנפסק בעניין גידולי שדה וציין כי הנחיות המפקח אינן יכולות “להוסיף לפוליסה מה שבבירור אין בה” (רע”א 4339/08 עזבון המנוחה מונא סלים ז”ל ואח’ נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ, 24.7.08). גם במקרים נוספים התירו בתי המשפט למבטחת להעלות נימוקי דחייה מעבר לאלו שנטענו לראשונה והפנו בהסכמה לנאמר בפסק הדין בעניין גידולי שדה וראה: ת.א.(מחוזי ת”א) 1516/89

64. — סוף עמוד 14 —

65. בנק צפון אמריקה בע”מ נ’ אסורנס גנרל דה פרנס (31.5.07); ת.א.(מחוזי מרכז) 5005/08/07 קונדיטוריה מונקו בע”מ נ’ מגדל חברה לביטוח בע”מ (19.9.10).

66. ומה בענייננו? איני סבורה כי, גם בהתחשב בהנחיות המפקח על הביטוח, יש לראות את אליהו כמושתקת וכמנועה מלהעלות טענות בדבר אי השתתפותה בפוליסה והעדר יחסים חוזיים עמה בתקופה הרלוונטית, גם אם לא העלתה טענה זו מיד בתשובתה הראשונה. גם איני סבורה כי עקרון תום הלב מחייב מסקנה זו. ובאשר להנחיות המפקח על הביטוח. ראשית, התשתית והתנאי המוקדם להחלת הנחיות המפקח על הביטוח הם קיום יחסי מבוטח – מבטחת. בהעדר חוזה ביטוח הרי שלהנחיות המפקח על הביטוח כלל אין תחולה. על מנת להסתמך על הנחיות אלו חובה היה על התובעים להוכיח, תחילה, קיום חוזה ביטוח עם אליהו. התובעים אינם יכולים להסתמך על הנחיות המפקח על הביטוח על מנת להוכיח את עצם קיומם של יחסים חוזיים וחוזה ביטוח. לא לכך נועדו ההנחיות. רק לאחר הוכחת חוזה הביטוח ניתן לטעון לתחולת ההנחיות. הן עצמן אינן בעלות כח אקטיבי לצור יחסים חוזיים יש מאין. מניעות והשתק הן טענות אשר, במהותן, הן טענות הגנה ולא מכשיר להולדת זכויות משפטיות חדשות. שנית, כפי שפורט לעיל, ההנחיות אינן חלות בכל מצב ובכל מקרה, באופן טכני ועיוור, ויש לבחון תחולתן באופן מהותי, לאחר בחינת כלל נסיבות העניין והשיקולים הרלוונטיים. בפסיקה נקבע, כאמור, כי מבטחת לא תהיה מנועה לטעון טענות כנגד הרחבת הכיסוי הביטוחי מעבר לזה שהיה בחוזה הביטוח מלכתחילה, גם אם לא טענה אותן קודם לכן. אם כך, קל וחומר שמבטחת לא תהיה מנועה מלטעון טענות בדבר היעדרו המוחלט של חוזה ביטוח, כאשר אם לא תוכל לטעון אותן, יווצר בינה ובין צד שלישי חוזה ביטוח, מקום בו לא היה כזה מלכתחילה. דווקא הדרישה מחברת ביטוח לטול על עצמה כיסוי ביטוחי, מקום בו כלל לא נכרת עמה חוזה בטוח, מנוגדת לעקרון תום הלב ולשיקולי צדק.

67. ואף מעבר להנחיות המפקח על הביטוח. על מנת לשקול את טענת המניעות מכח מצג יש לבחון גם את כלל נסיבות העניין, לרבות זהות הצדדים והתנהגותם. באשר לזהות הצדדים – אין מדובר במקרה בו קיים חוסר שוויון מובנה בין הצדדים, כאשר יש להגן על צד חלש מול צד חזק, או קיימים פערי מידע. להפך. המבוטח הוא עירייה, גוף ציבורי גדול אשר לשירותו מנגנון פקידותי ויועצים משפטיים, אשר יכול וצריך היה לשמור את הפוליסות שערך ולדעת מי היו מבטחיו לאורך השנים. כאשר מבוטח פונה למבטח בדרישת תגמולי ביטוח עליו לבדוק קודם לכן כי אכן מדובר במי שנכרת עמו חוזה ביטוח. לצד המבוטח עמדו מגדל ושמגד, אשר מייצגות את המבטחת המובילה בפוליסות שנערכו לעירייה לאורך השנים. על המבטחת המובילה היה לדעת מיהן החברות המשתתפות בכל תקופה ותקופה ולשמור בקפדנות את כל הפוליסות והמסמכים הרלוונטיים. התובעים ידעו כי אין ברשותם פוליסה לאורך כל הדרך וידעו כי אין ברשותם כל ראיה להשתתפות אליהו בפוליסה. למרות זאת, פנו לאליהו בדרישה. נסיבות אלו גם הן מביאות למסקנה כי אין למנוע מאליהו להעלות טענותיה בדבר העדר השתתפותה בפוליסה.

68.

69. — סוף עמוד 15 —

70. אחד מהשיקולים הרלוונטים הנוספים להחלת ההשתק מכח מצג כלפי מבטח, אשר אוזכר גם בקשר להנחיות המפקח על הביטוח, הוא יעילות משפטית ומניעת הוצאות למבוטח, נושא שניתן לראותו גם כחלק מנושא מאזן הנוחות. שיקול זה אינו חל בענייננו. אין מדובר בתביעה של מבוטח כנגד מבטחת, אשר לא העלתה את כל נימוקי הדחייה שלה מלכתחילה ולכן המבוטח לא יכול היה לשקול צעדיו לפני הגשת תביעתו ונגרם לו נזק. בענייננו, מדובר בתביעת צד שלישי כנגד המבוטח, אשר טופלה על ידי המבטחת המובילה, כפי שהיה צריך להיות ממילא. אליהו הודיעה עוד לפני הגשת התביעה לבית המשפט כי לא תשתתף בפוליסה. הנימוק לאי השתתפותה, אשר פורט לאחר מכן, כי אינה כלולה כלל בפוליסה, לא שינה את מצב המבוטח לרעה. גם אם נימוק זה היה נרשם מלכתחילה לא היו התובעים נוהגים אחרת. התובעים גם אינם טוענים כי נגרם להם נזק כלשהו עקב אי רישום נימוק זה מלכתחילה. הנזק היחיד לו נטען, הוא אי תשלום חלקה הנטען של אליהו בהסדר הפשרה ובניהול התביעה. נזק זה היה נגרם בכל מקרה, הן על פי מכתבי הדחייה הראשונים והן על פי טענת הדחייה הנוספת.

71. נסיבות נוספות ושיקולי צדק נוספים חלים בענייננו ומביאים, לטעמי, למסקנה כי אין להחיל את כללי ההשתק והמניעות כלפי אליהו. נזכיר כי המבוטח כלל לא פנה ישירות לאליהו לאורך כל השנים ובחר לנהל את המגעים באמצעות הלידר. הכל סמכו על הלידר, אשר, כאמור, חב חובות זהירות ונאמנות לכל הצדדים. לפיכך, מעשיה ומחדליה של מגדל, ושמגד לאחריה, רלוונטיים לענייננו לצורך בחינת התמונה הכוללת ובחינת התנהגותה של אליהו. התנהלותה של מגדל לאורך כל השנים התאפיינה ברצף של טעויות וניהול מרושל של התיק, תוך הטעיית אליהו: פוליסות לא נשמרו ולא ברור אלו ניסיונות נעשו לאתרן; נכתבו מכתבים, לגביהם נטען לאחר מכן כי הם שגויים, בהם נרשם כי אליהו אינה מבטחת ואף ניתנה הוראה להחזר כספים; נפלו טעויות ברישום מועד הארוע ורק לאחר שלוש שנים הודיעה מגדל לאליהו כי התברר לה בדיעבד כי טעתה בהודעותיה הקודמות. לכל אלו מצטרפת העובדה כי מגדל לא גילתה לאליהו כי אין ברשותה וברשות המבוטח הפוליסה הרלוונטית למועד הארוע. אם הייתה מגלה זאת מיד לכל החברות עם קבלת הדרישה, עוד בשנת 1996, ולטעמי חובה היה עליה לעשות זאת במסגרת חובותיה כלידר, אליהו הייתה בודקת הנושא מיידית, כך גם יתר החברות, וייתכן וניתן היה לחסוך ההתדיינויות לאחר מכן. ייתכן ואחת החברות הייתה מאתרת את הפוליסה החסרה או מסמכים שילמדו על הפוליסה החסרה. דווקא התנהלות רשלנית ומטעה זו עשויה להקים השתק ומניעות כלפי מגדל, כך שלא תוכל לחזור בה מהמצג שיצרה כלפי אליהו, כי זו אינה משתתפת בפוליסה. התנהלות זו גרמה נזק לאליהו ושינתה מצבה לרעה, כפי שאליהו הודיעה, כיון כל מבטחי המשנה של אליהו לשנים אלו, לכל הפוליסות שלה, כבר לא היו קיימים לאחר מכן. לעומת התנהגות מגדל עומדת, כאמור, אליהו, אשר סמכה לאורך כל הדרך על הלידר וסברה כי הלידר ממלא תפקידו נאמנה, פועל בתום לב, באופן מסודר וקפדני. אליהו לא האמינה כי תופנה אליה דרישה להשתתפות בהעדר פוליסה אשר מחייבת אותה. נראה, אם כן, שדווקא הטענה כי אליהו צריכה, בנסיבות אלו, לשלם תגמולי ביטוח על פי פוליסה שאינה קיימת ואשר לאיש לא ידוע על קיומה, נטענת בחוסר תום לב.

— סוף עמוד 16 —

סיכום

72. לאור כלל האמור, אני קובעת כי התובעים לא עמדו בנטל להוכיח כי אליהו השתתפה בפוליסה לתקופה הרלוונטית לענייננו. טענות התובעים בדבר השתק ומניעות נדחות.

.

73. נוכח מסקנתי האמורה, מתייתר הדיון ביתר טענות הצדדים לעניין פרשנות תנאי הפוליסה.

74. התובעים ישאו בהוצאות אליהו בסכום כולל של 40,000 ₪.

ניתן היום, ו’ ניסן תשע”ב, 29 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

פסק דין בנושא תביעה על חיסון משולש

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 270/10

לפני:

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים:

1. פלוני

2. פלונית

3. פלוני

נ ג ד

המשיבים:

1. שירותי בריאות כללית

2. ד”ר אדולפו גולדמן

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בת”א 1934/03 שניתן ביום 30.11.2009 על ידי כבוד השופטת ע’ ברון

תאריך הישיבה:

ט’ בשבט התשע”ב

(02.02.12)

 

פסק-דין

 

השופט י’ עמית:

1. המערער מס’ 1, יליד 17.8.1978 (להלן:המערער) סובל מפיגור שכלי קשה, אפילפסיה והפרעות התנהגותיות בגינם הוא זקוק להשגחה ולסיוע צמוד. המערערים מס’ 2 ו-3 הם הוריו של המערער, המשמשים כאפוטרופוסים שלו (המערערת 2 תיקרא להלן: האם). המשיב 2 (להלן: המשיב) הוא רופא הילדים שטיפל במערער בשנותיו הראשונות בשני כובעים – הן במסגרת עבודתו בקופת חולים והן במסגרת עבודתו כרופא במרפאת טיפת חלב.

— סוף עמוד 1 —

2. ביום 6.8.2003 הגישו המערערים תביעת רשלנות רפואית כנגד המשיבים, בטענה כי מצבו של המערער נגרם בשל חיסון שקיבל בחודשי חייו הראשונים, חיסון הניתן בארבע מנות כנגד שלוש מחלות שונות: קרמת, צפדת ושעלת (להלן: החיסון המשולש).

לטענת המערערים, ביום 13.12.1978, בהיותו כבן 3.5 חודשים, קיבל המערער את המנה הראשונה של החיסון המשולש, ובסמוך לאחר מכן הגיב בבכי ובאי שקט שחלפו כ-48 שעות מאוחר יותר. ביום 4.4.1979, בהיותו כבן 8 חודשים, קיבל המערער את המנה השניה של החיסון המשולש, ובסמוך לאחר מכן החל לסבול משלשולים, חום עולה ויורד, הזעה בכל הגוף, חוסר יכולת להחזיק את הראש ו”עיניים מתהפכות”. לטענת המערערים, התופעות האמורות הובאו לידיעתו של המשיב על ידי האם בסמוך למועד התרחשותן, אך הדברים לא נרשמו בתיקו הרפואי של המערער. ביום 6.6.1979, בהיותו כבן 10 חודשים, קיבל המערער את המנה השלישית של החיסון המשולש, ולטענת המערערים, לאחר חיסון זה החל המערער לסבול לראשונה מפירכוסים, הקאות, שלשולים וחום, ובכי צרחני ובלתי פוסק. הדברים דווחו מיידית למשיב, שהבהיר לאם כי אין סיבה לדאגה וכי התופעות תחלופנה מעצמן.

ביום 18.6.1979 ציין המשיב בתיק הרפואי כי המערער אינו תומך טוב את רגליו כשמעמידים וכשמושיבים אותו, כי אינו מחזיק טוב את ראשו ואיננו זוחל. ביום 23.6.1979 החל המערער לסבול מחום גבוה ומהתעלפויות, אושפז בבית חולים ושוחרר למחרת, אך לאחר מכן חווה מספר אירועים של פרכוסים והתעלפויות בגינם שב ואושפז עוד מספר פעמים, והחל לקבל טיפול נגד אפילפסיה. לאור תופעות אלה, הורה המשיב להימנע מליתן למערער את המנה הרביעית של החיסון המשולש.

המערערים טענו בכתב התביעה, כי המשיב התרשל בכך שפעל בניגוד להנחיות משרד הבריאות, בכך שבניגוד להנחיות נתן למערער את המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש, וכי עקב כך נגרמו למערער התופעות מהן הוא סובל עד היום.

3. בית משפט קמא דחה את התביעה, ואסקור בקצרה את הנדבכים של פסק דינו.

— סוף עמוד 2 —

(-) נדחתה הטענה להיפוך נטל הראיה לפי סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה). נקבע כי חזקה זו לא מתקיימת מקום בו השימוש שנעשה ב”דבר המסוכן” תואם את ייעודו מעצם טיבו וטבעו.

(-) נדחתה הטענה להיפוך נטל הראיה לפי סעיף 41 לפקודה. זאת, באשר התנאי הראשון – לפיו נסיבות האירוע שגרמו למקרה לא ידועות לתובע – לא מתקיים מקום בו התובע “מתיימר להציג גירסה עובדתית, פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות קורות האירוע” כמו במקרה דנן.

(-) נדחתה הטענה בדבר היפוך נטל הראיה בשל דוקטרינת הנזק הראייתי. בהקשר זה, ציין בית משפט קמא כי הטענה לאי רישום תלונותיה של האם אודות תגובותיו של המערער לאחר קבלת המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש, נשענת רובה ככולה על גירסתה העובדתית של האם. לעניין זה הפנה בית משפט קמא להוראת סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971, לעניין עדות יחידה של בעל דין או של צד מעוניין.

(-) נקבע כי יש להעדיף את גירסת המשיבים כי פרט לתיק הרפואי לא התנהלה רשומה רפואית נוספת בעניינו של המערער, וכי המשיב הבהיר כי נהג לנהל תיק רפואי אחד שבו תיעד את הבדיקות שערך למטופליו, הן בכובעו כרופא ילדים והן בכובעו כרופא טיפת חלב. כך גם עולה מהתיק הרפואי עצמו, בו תועדו גם בדיקות שיגרתיות שבוצעו במסגרת ביקוריו של המערער בטיפת חלב. בהקשר זה, ציין בית משפט קמא, כי התביעה הוגשה על סף תקופת ההתיישנות, כך שאין להלין על המשיבים על כך שלא הציגו רישומים נוספים לגבי בדיקות נפרדות שנוהלו על ידי האחיות במרפאת טיפת חלב.

(-) נדחתה הטענה כי המשיב זייף או מחק חלקים מהתיק הרפואי, ונקבע כי הטענה חסרת יסוד ומוטב היה משלא הועלתה מלכתחילה. בית משפט קמא העדיף את חוות דעת הגרפולוג מטעם המשיבים, בציינו כי גם מעדותה של הגרפולוגית אורה כבירי מטעם המערערים, עולה כי בוצעו תיקונים בדפים נוספים של התיק הרפואי, מה שעולה בקנה אחד עם עדותו של המשיב כי תיקונים מעין אלה מהווים חלק מסיגנון הכתיבה שלו.

— סוף עמוד 3 —

(-) בית משפט קמא מצא את דבריו של המשיב אמינים, ונקבע כי לא סביר שהמשיב היה מתעלם מתלונותיה של האם אילו הובאו בפניו.

(-) אשר לטענה כי בתיק הרפואי לא נמצא ביטוי להחלטתו של המשיב להימנע מליתן למערער את המנה הרביעית של החיסון המשולש, נקבע כי אין להשליך מכך על הטענה להיעדר רישומים לגבי התלונות הנטענות על ידי האם. אף לא מן הנמנע כי הוראותיו של המשיב לעניין זה נרשמו בטופס שבו גם תועדו החיסונים שקיבל המערער, ואשר כאמור לא השתמר בתיק הרפואי. אף המומחים הנוספים שבדקו את המערער סמוך לאחר שניתנה לו המנה השלישית של החיסון המשולש (המומחים בבית החולים ובמכון להתפתחות הילד), לא ציינו במסמכים שנערכו על ידם כי האם התלוננה על התנהגות חריגה של המערער לאחר קבלת המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש.

(-) למעלה מן הצורך, קבע בית משפט קמא, כי אף לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת – אשר, כאמור, לא הוכחה כלל – לבין מצבו של המערער. פרופ’ להט מטעם המערערים, טען כי יש אפשרות לקיומו של קשר סיבתי בין החיסון המשולש לפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל המערער, אך אישר כי על פי המחקרים הרפואיים הקיימים לא ניתן לקשור בין השניים מבחינה סטטיסטית. הן פרופ’ להט, והן המומחה השני מטעם המערערים, נסמכו על ההנחה, שלא הוכחה, כי הנזקים מהם סובל המערער התגלו בסמיכות זמנים למועד בו ניתנו לו המנה השניה והשלישית של החיסון המשולש.

בית משפט קמא ביכר את חוות דעתם של פרופ’ אשכנזי וד”ר ווטנברג מטעם המשיבים, ולפיה, על פי הגישה הרווחת כיום בעולם הרפואה, לא קיים קשר סיבתי בין החיסון הנדון והנזקים הנוירולוגים הקבועים מהם סובל המערער, אף לא בדרך של החמרת פגיעה קיימת. הנחיות משרד הבריאות, לפיהן יש להימנע במצבים מסויימים מהמשך מתן החיסון המשולש, פורסמו על מנת למנוע הופעתן של תופעות הלוואי הזמניות.

סיכומו של דבר, שבית משפט קמא העדיף את גירסת המומחים מטעם המשיבים, בשל מומחיותם הרבה בתחום הנדון ועדויותיהם שנמצאו על ידו “מקצועיות ומהימנות”.

לסופו של יום ולאור האמור לעיל – נדחתה התביעה.

— סוף עמוד 4 —

4. על כך נסב הערעור שלפנינו, שבו הלינו המערערים על מסקנותיו וקביעותיו של בית משפט קמא לכל אורך החזית. נטען, בין היתר, כי התיעוד הרפואי לקוי, שכן אינו כולל את המעקב ההתפתחותי והחיסונים שניתנו למערער במרפאת טיפת חלב; כי יש לזקוף לחובת המשיבים את האובדן של תיק טיפת חלב; כי גם אם הרשומה הרפואית לא זוייפה, הרי שניהולה לוקה בפגמים מהותיים רבים; כי יש להעביר את הנטל אל המשיבים, הן בשל הנזק הראייתי והן נוכח הוראת סעיף 41 לפקודה; כי היה על בית משפט קמא להעדיף את גירסתה של האם על פני גרסתו של המשיב; וכי שגה בית משפט קמא בכך שלא זקף לחובת המשיבים הימנעותם מהבאת עדים נוספים כמו אחיות טיפת חלב שחתימותיהן מופיעות בפנקס החיסונים, או עובדת מחלקת הרשומות הרפואיות שתעיד על אובדן תיק טיפת חלב. עוד השיגו המערערים על כך שבית משפט קמא העדיף את חוות דעת המומחים מטעם המשיבים, ותקפו את מסקנת בית משפט קמא לגבי הקשר הסיבתי. למיצער, טענו המערערים כי היה על בית משפט קמא להחיל עליהם את מבחן הגברת הסיכון או דוקטרינת הסיבתיות העמומה.

5. לאחר שעיינו בחומר שבפנינו ובטענות הצדדים, ובעקבות הדיון בפנינו, נחה דעתנו כי אין מקום להתערבותנו בפסק דינו של בית משפט קמא, ואנו מאמצים את הקביעות והמסקנות שבו כפי שהן, מכוח סמכותנו על פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984.

למעלה מן הצורך, נוסיף ונעיר כלהלן:

א. בהתחשב בכך שהתביעה הוגשה כ-24 שנים לאחר האירועים הנטענים, ללא הסבר לשיהוי הרב, ובהתחשב בכך שהמערערים לא הצביעו על מקור חובה שבדין המטיל על טיפת חלב חובה לשמור את הרישומים לתקופה כה ארוכה – בודאי שאין לזקוף לחובת המשיבים נזק ראייתי.

ב. תביעתם של המערערים מושתתת על כך שהמשיב פעל בניגוד להנחיות משרד הבריאות. ברם, הנחיות משרד הבריאות פורסמו רק ביום 4.12.1979 (נספח א’ לתעודת עובד ציבור מיום 16.8.2007), דהיינו מספר חודשים לאחר שקיבל המערער את המנה השלישית של החיסון. דומה כי יש בכך כדי לשמוט מלכתחילה את הבסיס לתביעה. עם זאת, מאחר שהטענה לא נטענה במפורש בבית משפט קמא, ומאחר

— סוף עמוד 5 —

שבתעודת עובד ציבור של היועצת המשפטית של משרד הבריאות נכתב כי מצורפות כנספח א’ הוראות משרד הבריאות בנוגע לחיסון המשולש “לשנים 1979-1978” – מבלי שהיועצת המשפטית נחקרה או נשאלה לגבי הסתירה הלכאורית בין האמור בתעודת עובד ציבור לבין ההנחיות שצורפו לתעודה – איננו רואים לקבוע מסמרות בנושא זה.

6. סופו של דבר, שדין הערעור להדחות. בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י”ב בשבט התשע”ב (5.2.2012).

 

פרכוסים – רשלנות רפואית?

פרכוסים (Seizures) – רשלנות רפואית?
 

פרכוסים הוא מושג כללי אשר מיוחס לתפקוד לקוי ופתאומי במוח אשר מוביל להתמוטטות, או הפרעה זמנית אחרת בתפקוד המוח,לפעמים עם איבוד או שינוי במודעות. רוב הפרכוסים נגרמים על ידי פריקה חשמלית במוח או על ידי התעלפות (על ידי ירידה בזרימת הדם למוח).התסמינים תלויים מאוד  באזור המעורב במוח. לפעמים התסמינים הללו כוללים תחושות לא שגרתיות,כיווץ שרירים לא נשלט,ואיבוד המודעות.לפעמים פריכוסים עלולים להופיע כתוצאה מבעיות רפואיות אחרות כגון רמת נמוכה של סוכר בגוף, דלקת, פציעת ראש, תרופה שנלקחה במנת יתר, תהליך סרטני במוח. בסוף כול בעיה שגורמת לחוסר פתאומי של חוסר בחמצן או ירידה בזרימת הדם למוח אשר יכולה להוביל לפרכוסים.

ישנם סוגים של פירכוסים אשר שלא יחשפו אף פעם. כאשר הפרכוסים חוזרים על עצמם זה עלול להצביע על אפשרות של אפילפסיה.

רשלנות רפואית-פרכוסים

פרכוס הוא חוויה בהחלט לא נעימה. לא עבור מי שעובר אותה ולא עבור הסביבה הקרובה שלו. ישנן הרבה סיבות לפרכוסים וכמעט לכול סיבה ישנו טיפול כזה או אחר. במקרים של רשלנות רפואית בזיהוי הסיבה שהובילה לפרכוסים או נתינת טיפול מאוחר או לא מתאים, הדבר יכול להוביל ראשית להמשך הפרכוסים ואפילו לעלייה בשכיחות שלהם ושנית למספר סיבוכים חלקם פיזיים ,כתוצאה מהנפילות ואיבוד ההכרה בזמן הפירכוסים או ירידה ברמת החמצן ודלקת ראות וזה עקב אספירציה או בליעת מזון לתוך הריאות כתוצאה מהפירכוסים, הנפילות ואיבוד ההכרה, וחלקם נפשיים,כגון חרדה דיכאון וכו’ המצב הזה יכול להוביל גם ל-היפוקסיה.

פסק דין רשלנות רפואית פרכוסים

בית המשפט הכיר בעובדה כי השירות הצבאי החמיר את מחלת האפילפסיה ממנה סבל חייל ב 50%.בפסק הדין נכתב כי אין ספק שהחוסר המשמעותי בשינה הוביל להחמרה משמעותית של המחלה ולכן זכאי החייל להכרה מצד משרד הביטחון.

עילות לתביעה ברשלנות רפואית פירכוסים

– אבחון שגוי של ראשונית  מדומה ואבחון בשלב מאוחר מדי.

– פעולות ומחדלים רשלניים שתוצאתם תוביל להפסקת הטיפול,עיכוב הטיפול,ביצוע פעולה רפואית לקויה או לא מתאימה שגרמה להחמרת המצב הרפואי של המטופל וגרימה לנזק גופני נוסף.

– אנמזנה שנלקחה בצורה חלקית או לא מקצועית לגבי פעולות כירורגיות רלוונטיות בעבר או מחלות רלוונטיות באזור המעיים וכל מיני גורמי סיכון רלוונטיים כולל מחלות לב ומחלות גנטיות משפחתיות.

– אי הפניה לבדיקות מתאימות ובזמן המתאים לדוגמת בדיקות הדמיה (רנטגן או CT ).

לשאלות בנושא רשלנות רפואית פרכוסים, ניתן ליצור קשר עם עו”ד רשלנות רפואית ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל.