בקשה לסילוק על הסף מחמת העדר יריבות ווכן הארכת מועד להגשת כתב הגנה

בבית המשפט העליון

רע”א 2655/12

לפני:

כבוד השופט צ’ זילברטל

המבקשת:

אסותא מרכזים רפואיים בע”מ

נ ג ד

המשיבים:

1. פלוני

2. פלוני

3. פלוני

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו בת”א 23415-12-11, שניתנה ביום 4.3.2012 על-ידי כב’ השופטת ד’ גנות

פסק-דין

1. המשיבים תבעו את המבקשת בבית משפט קמא לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו למשיב 1 כתוצאה מרשלנות רפואית נטענת שהתרחשה בסמוך ללידתו ביום 31.10.1987 בבית החולים “אסותא” בתל-אביב (להלן: בית החולים).

המבקשת הגישה בקשה לסילוק על הסף מחמת העדר יריבות ובמקביל ביקשה גם הארכת מועד להגשת כתב הגנה.

ביום 4.3.2012 החליט בית משפט קמא (כב’ השופטת ד’ גנות) לדחות את הבקשה לסילוק על הסף, הורה על הגשת כתב הגנה בצירוף חוות דעת נגדיות ועל הגשתם של תחשיבי נזק.

— סוף עמוד 1 —

מכאן בקשת רשות הערעור.

2. בגדר הבקשה שהגישה לבית משפט קמא לסילוק התובענה על הסף, טענה המבקשת, כי במועד הרלבנטי לתביעה (31.10.1987) היא לא היתה הבעלים של בית החולים, לא תפעלה אותו ולא ניהלה אותו. לדבריה, במועד האמור בית החולים היה בבעלות חברה שנקראה אסותא בע”מ ולאחר מכן שינתה את שמה לאי די בי תיירות (2009) בע”מ. המבקשת נקראה בעבר סורקו – רמת מרפא (רמת גן) בע”מ וחכרה את בית החולים ביום 1.6.1994. מכאן טענת העדר היריבות.

בית משפט קמא דחה טענה זו “בעיקר נוכח הימנעותה של הנתבעת [המבקשת צ.ז.] מתגובה לטענה בדבר מתן פסקי דין כנגד הנתבעת [בהליכים אחרים צ.ז.] בהתייחס לטענות בדבר רשלנות רפואית בתקופה הרלבנטית … “. אלא שהחלטת בית המשפט ניתנה ביום בו הגישו המשיבים את תשובתם לבקשה לסילוק על הסף (4.3.2012) והוא כלל לא המתין לתגובת המבקשת לתשובה זו, תגובת שהמבקשת זכאית להגיש מכוח הוראת תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: התקנות). כפי שיפורט להלן, די בכך כדי להצדיק את קבלת בקשת רשות הערעור.

3. המשיבים טוענים לענין זה כי זכותה הדיונית של המבקשת, בכל הנוגע להגשת תגובה לתשובה, התממשה במסגרת הבקשה דנן, כשהיא הציגה לפני בית משפט זה את טענותיה. אלא שנפסק לא אחת, כי אי מתן זכות הגשת התגובה לתשובה לפי תקנה 241(ג1) לתקנות, מצדיק, כשלעצמו, קבלת בקשת רשות ערעור. הלכה זו נקבעה, בין היתר, בבקשת רשות ערעור על החלטת אותו מותב של בית המשפט המחוזי, ברע”א 2107/10 פלונית נ’ פלונית (לא פורסם, 11.7.2010). באותה פרשה נפסק כי:

“תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה למגיש בקשה בכתב זכות להשיב על תשובת המשיב לבקשה תוך עשרה ימים מיום שהתשובה הומצאה לו ( … ). מן האמור עולה כי החלטתו של בית משפט קמא, שניתנה בסמוך לאחר הגשת תשובת המשיבה ובלא שתשובת המבקשים הונחה בפניו, שללה מן המבקשים את זכותם הדיונית האמורה. משכך ראוי לקבל את ערעורם ולהשיב את התיק לעיונו של בית המשפט המחוזי, אף מבלי לבחון את הדברים לגופם”.

— סוף עמוד 2 —

ראו גם האסמכתאות המפורטות שם וכן פסקה 8 להחלטה ברע”א 3310/08 דריימן נ’ גרין (לא פורסם, 29.1.2009).

והנה, על אף פסק הדין הנ”ל, והחלטות נוספות של בית משפט זה, שב בית משפט קמא ומזדרז להחליט בבקשה בכתב בטרם הבשיל ההליך. כאמור, די בכך כדי לקבל את הערעור ולהשיב את התיק לעיון ולהחלטת בית משפט קמא, מבלי לבחון את הסוגיה לגופה. יצוין, כי אין מדובר בדרישה פורמאלית או בגחמה של מתקין התקנות. לעיתים קרובות, כמו גם במקרה דנן, בתשובה לבקשה מועלות טענות שהתגובה להן לא מצויה, וגם לא היתה יכולה להיות מצויה, בבקשה. לפיכך קיים הכרח ליתן למבקש הזדמנות להגיב לאותן טענות, ומשלא נעשה כן, נפל בהליך פגם בסיסי שכמוהו כפגיעה בזכות הטיעון ובכללי הצדק הטבעי, שלעיתים נדמה שמחמת הרצון (המובן) לפעול ביעילות, הם נוטים להישכח.

גם אין זה ראוי שהדיון בטענות השונות, שנכללו בתגובת המבקשת לתשובת המשיבים לבקשה לסילוק על הסף, ייעשה לראשונה בבית משפט זה. יצוין, כי במיוחד תמוהה הנמקת בית משפט קמא לענין העדר התייחסות מצד המבקשת לטענות המשיבים, כשכלל לא ניתנה למבקשת הזדמנות להגיב.

4. על כן החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור ולקבל את הערעור (אף כי המשיבים התנגדו לכך, אך איני רואה כי זכויותיהם כבעלי דין נפגעו מהפעלת הסמכות שבתקנה 410 לתקנות).

5. מעבר לדרוש מצאתי לנכון להעיר למבקשת, כי אין בידה זכות שטענתה בבקשה לסילוק על הסף תידון עוד בטרם הוגש כתב הגנתה, וככלל אין זה ראוי להאריך מועד להגשת כתב הגנה כשמוגשת בקשה לסילוק על הסף ובית המשפט מתבקש להקדים ולדון בבקשה.

לענין זה ראו החלטתו המפורטת של השופט (כתארו אז) א’ גרוניס ברע”א 10227/06 בובליל נ’ עו”ד אינדיג (לא פורסם, 5.2.2007); יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) סעיף 336 (ה”ש 29)). העולה מהאמור שם הוא, כי: “ככלל מן הראוי שהדיון בערכאה הדיונית ייערך לאחר שהוגשו כתבי הטענות כולם … הגשתה של בקשה לסילוק על הסף … לא ראוי לה שתעצור את

— סוף עמוד 3 —

מרוץ הזמן להגשתו של כתב הגנה” (פסקה 7 לפסק הדין ברע”א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) נ’ גדיש קרנות גמולים בע”מ (לא פורסם, 26.6.2007). גם מוטב אילו בית המשפט היה מורה תחילה על הגשת כתב הגנה ורק לאחר מכן דן בבקשה לסילוק על הסף (או פוסק שהטענות הכלולות בה תתבררנה במהלך שמיעת התיק לגופו).

בנסיבות המקרה יתכן שדרך פעולה אפשרית של נתבע, הטוען לחוסר יריבות, היא הגשת כתב הגנה ועימו בקשה להארכת מועד להגשת חוות דעת רפואית, על מנת שלא להיכנס להוצאות מיותרות (לעיתים זה גם האינטרס של התובע, שכן הוא מצוי בסיכון שאם טענת העדר היריבות תתקבל, הוא יחויב בהוצאות אלו לבסוף).

6. מתשובת המשיבים עולה, כי, בין לבין, הגישה המבקשת כתב הגנה והודעה לצד שלישי לחברת אי די בי תיירות (2009) בע”מ. אלא שאין בכך כדי לסייע למשיבים למקרה שייקבע שאין יריבות בינם לבין המבקשת, שכן אם תביעתם נגדה תידחה ובהעדר חזית בינם לבין הצד השלישי, הם לא יוכלו להיפרע ממנו ומועד תום תקופת התיישנות תביעתם קרב והולך. משום מה, המבקשת והמשיבים לא הצליחו להסכים על צירוף החברה הנ”ל כנתבעת נוספת, מה שהיה עשוי לחסוך התדיינות מיותרת.

7. כאמור, הערעור מתקבל. החלטת בית משפט קמא מיום 4.3.2012 מתבטלת והוא ישוב וידון בבקשה לסילוק על הסף עקב היעדר יריבות, בהתחשב גם בתגובת המבקשת לתשובת המשיבים, כששיקול הדעת באשר למועד הדיון בבקשה זו מסור כל-כולו בידיו, כמו גם ההחלטה לגופו של עניין.

המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת בסך 5,000 ש”ח.

ניתן היום, ‏ח’ בסיון התשע”ב (‏29.5.2012).

צ’ זילברטל

התיישנות בתביעת רשלנות רפואית באבחון גידול סרטני

להלן פסק דין חדש של בית משפט מחוזי בנושא התיישנות בתביעות רשלנות רפואית. 

בעקרון קובע סעיף 6 לחוק התיישנות, שתקופת התיישנות תתחיל ביום שבו נולדה עילת התביעה, אך קיים חריג לקביעת מועד תחילת תקופת התיישנות, על פי חוק התיישנות, נקבע בסעיף 8 לחוק ועל פיו אם נעלמו מן התובעים עובדות שמהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בהם ושאף בזהירות סבירה לא יכלו למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובעים העובדות האלה.

תקנה נוספת, שמתייחסת לתקופת ההתיישנות בתביעות שעניינן עוולת נזיקין, נקבעה בסע’ 89(2) לפקודת נזיקין שקובעת, שלענין תקופת התישנות בתביעות על עוולות נזיקין, היום שנולדה עילת התובענה הוא אחד מאלה: מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל; מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אף סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מאמץ את “כלל גילוי”, אשר מטרתו היא להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן. אולם, להבדיל מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגביל את תקופת ההתיישנות בגין “כלל הגילוי” לתקופה בת 10 שנים, קרי, מועד הגילוי הוא מועד היווצרות העילה, אך התביעה תתישן באם לא הוגשה בתוך 10 שנים מיום אירוע הנזק.

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”א 40931-12-10 אלמוג ואח’ נ’ קופת חולים לאומית ואח’

מספר בקשה:8

בפני כב’ השופטת דליה גנות

מבקשים קופת חולים לאומית

נגד

משיבים 1. רמו איל אלמוג

2. דוד אלמוג

3. עופרה קליינמן

4. אלמוג הילה

5. המאר בע”מ

החלטה

1. בפני שלוש בקשות לדחיית התובענה על הסף. הבקשות הוגשו על ידי קופת חולים לאומית (להלן:”קופת חולים”), על ידי מאר בע”מ (להלן:”מאר”) ועל ידי דר’ נ. מירמן (להלן:”דר’ מירמן”) כנגד אלמוג דוד ואח’ (להלן:”המשיבים” או “התובעים”).

העובדות הצריכות לעניין

2. בחודש ספטמבר 1999 חשה נעמי אלמוג ז”ל (להלן:”המנוחה”) בכאב דוקר ובגוש בשד ימין. בתאריך 23/9/99 נבדקה המנוחה על ידי רופא מטעם קופת חולים, אשר ביצע למנוחה ביופסיה, ממנה עלה, כי למנוחה גוש ממאיר בשדה.

בתאריך 6/10/99 נותחה המנוחה להסרת הגידול בבית החולים סורוקה בבאר שבע. לאחר כריתת הגידול החלה המנוחה לקבל טיפולי כימותרפיה והקרנות. טיפולים אלו נשאו פרי, והמחלה נסוגה, אולם התפרצה שנית בשנת 2002, וזו הפעם לא הואילו הטיפולים הרפואיים שקיבלה המנוחה, ולדאבון הלב היא נפטרה ביום 28/12/03.

3. מכתב התביעה עולה, כי לאחר התפרצותה החוזרת של המחלה בשנת 2002 שונה הרכב הטיפול הכימותרפי שניתן למנוחה, ולאחר פטירתה החלו בני משפחתה של המנוחה לחשוד, כי טיפול זה לא היה יעיל ולמעשה החיש את מותה, ומשכך פנו לעורך דין על מנת שיבדוק את חשדם.

תוך כדי בדיקת התיעוד הרפואי התגלה לב”כ התובעים – עו”ד א. קנר ולבני משפחת המנוחה, כי המנוחה ביצעה בדיקת ממוגרפיה גם בתאריך 11/11/98, כשנה לפני גילוי מחלתה ואז פורשה הבדיקה כתקינה על ידי הנתבע 3 – דר’ נ. מירמן.

במסגרת המעקב ביצעה המנוחה בדיקת ממוגרפיה נוספת כשנה לאחר מכן, בספטמבר 1999, ואז התגלתה מחלתה, כאשר במסמך המסכם את תוצאות בדיקת הממוגרפיה נרשם, כי “הממצא היה קיים גם ב-11/98 וגדל במקצת לעומת צילומים נוכחיים”.

נוכח גילוי זה הוגשה התובענה דנן בגין איחור באיבחון מחלתה של המנוחה, איחור אשר “גרם לאיחור במתן הטיפול הראוי למנוחה, הקטין את סיכויי החלמתה וגרם לה סבל רב וקיצור של תוחלת חייה”.

4. התביעה הוגשה על ידי עזבונה של המנוחה, על ידי אלמנה – תלוייה של המנוחה, ועל ידי אלמנה וילדיה כמיטיבי נזקה של המנוחה במהלך שנות מחלתה.

בקשת קופת חולים לדחיית התובענה על הסף

5. קופת חולים מפנה אל חוות הדעת של פרופ’ שינבאום שהוגשה על ידי התובעים בתמיכה לתביעה, ממנה עולה ש”העובדות המהוות את עילת התביעה נודעו לתובעים לא ביום מותה של המנוחה, כי אם במועד גילוי הגידול, או קצת לאחר מכן” (סע’ 5 לבקשה), ומאחר שהתובענה הוגשה ביום 26/12/10, הרי שחלפו למעלה משבע שנים ממועד גילוי הנזק הלכאורי בשנת 1999.

בהתייחסה לתביעת העזבון ציינה קופת חולים, כי “העיזבון אינו נמנה על רשימת בעלי הדין שבכותרת כתב התביעה” (סע’ 8) ולכן אין טעם לדון בהתיישנות תביעתו. יחד עם זאת בקשה קופת חולים להבהיר, כי העיזבון בא בנעלי המנוחה ולאחר פטירתה עוברת עילת התביעה ליורשיה ועיזבונה של המנוחה. לדברי קופת חולים, “לא יכול להיות חולק כי עילת התביעה של המנוחה נוצרה לכל המוקדם ביום שלא הופנתה לשיטת התובעים לבדיקת כירורג (11/98) ולכל המאוחר ביום בו התגלה הגידול הממאיר בשד שמאל (9/99)” (סע’ 10 לבקשה). לפיכך, במועד הגשת התובענה (28/12/10) חלפו למעלה משבע שנים, ומשכך התיישנה תביעת העיזבון.

בהתייחסה לתביעת המיטיבים מפנה קופת חולים את בית המשפט אל תשובת התובעים לבקשת הנתבעת 4 לסילוק התובענה על הסף, שם מודים התובעים, כי תביעתם כמיטיבים הוגשה למעלה משבע שנים ממועד המעשה, או המחדל הרשלני, אולם הם טוענים לקיומו של כלל הגילוי המאוחר הגלום בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

קופת חולים טוענת, כי כלל הגילוי המאוחר אינו חל במקרה זה “שכן העובדות המהוות את עילת התביעה היו מצויות בידיהם של המיטיבים מיד עם גילוי הגידול בשנת 1999, או במועד קרוב לאחר מכן…” (סע’ 15 לבקשה), ומשכך גם תביעת המיטיבים התיישנה.

באשר לתביעת האלמן – התלוי מדגישה קופת חולים, כי מרוץ ההתיישנות של תביעת התלוי מתחיל עם מותה של המנוחה. תביעת התלוי הוגשה לבית המשפט יומיים לפני תום תקופת ההתיישנות, ומשכך הוגשה תובענה זו בשיהוי ניכר הגובל בהתיישנות.

עוד מבהירה קופת חולים, כי ההזדמנות הראשונה שלה להעלות את טענת ההתיישנות הייתה עם הגשת כתב ההגנה, וכן היא מציינת שקדם המשפט הראשון בתיק התקיים עוד טרם הגישה את כתב ההגנה.

לדעתה אין לזקוף לחובתה את עובדת אי העלאת טענת ההתיישנות בתגובתה מיום 17/3/11 לבקשה למתן צווים, שכן מדובר היה בתגובה מצומצמת בהתאם להנחיית בית המשפט לבקשת התובעים, ולא הייתה זו ההזדמנות להעלות את טענת ההתיישנות.

בקשת מאר לדחיית התובענה על הסף

6. מאר טוען בבקשתו, כי קיבל את צילומי הרנטגן בצירוף הפענוח שלהם בשנת 1998, ולטענתו, המנוחה ידעה בשלב זה על הממצא הממאיר. עוד טוען מאר, כי מבלי לפגוע בטענתו לגבי ידיעתה של המנוחה על קיומו של הממצא כבר בשנת 1998 , אין כל ספק שהיא ידעה על קיומו בשנת 1999, קרי: אין כל ספק שעילת התביעה שלה נולדה לכל המאוחר בשנת 1999.

מאר טוען, כי אין כל חשיבות לעיתוי ידיעתם של התובעים על האיחור באבחון מחלתה של המנוחה, שכן הם באים בנעליה, והיא עצמה ידעה על הממצא משנת 1998 לכל המאוחר בשנת 1999.

לגבי תביעת המיטיבים טוען מאר, כי כלל הגילוי המאוחר לא חל, שכן העובדות שבבסיס כתב התביעה היו מצויות בידיהם של המיטיבים עם גילוי הגידול בשנת 1999, ובכל מקרה היו יכולים לגלותן בנקל.

לגבי תביעת התלוי , גם תביעה זו התיישנה משהוגשה ללא חוות דעת במועד הגשתה.

עוד טוען מאר, כי נטל ההוכחה לגבי הוכחת קיומו של החריג לכלל ההתיישנות רובץ על התובעים, ונטל זה לא הורם על ידם.

באשר לעיתוי הגשת הבקשה נטען, כי הבקשה הוגשה בהזדמנות הראשונה, במועד הגשת כתב ההגנה, מועד בו לראשונה נדרש מאר להעלות את טענותיו המהותיות לגופה של התובענה.

תגובת התובעים לבקשות לסילוק על הסף שהוגשו על ידי קופת חולים ומאר

7. התובעים טוענים כי אין לשעות לבקשות לדחיית התובענה על הסף שכן לא הוגשו בהזדמנות הראשונה. ודוק: טרם הגשת כתבי ההגנה והבקשות לדחיית התובענה על הסף, הגישו קופת חולים ומאר תגובה לבקשה שהוגשה על ידי התובעים, ובמסגרת תגובתם לא העלו טענת התיישנות.

לגופם של דברים מדגישים התובעים, כי המנוחה ובני משפחתה “לא ידעו, לא חשדו ואף לא יכלו לחשוד, שהנתבעת 1 התרשלה באבחון מחלתה של המנוחה” . לדבריהם, עובדת החמצת האבחון התגלתה על ידם באקראי בשעה שניסו לבסס חשד אחר שקינן בליבם (חשש על פיו החלפת התרופות הכימותרפיות תרמה למותה של המנוחה).

התובעים מדגישים, כי תוצאות הבדיקה מיום 30/9/99, אשר במסגרתה צויין כי הממצא היה קיים כבר שנה קודם לכן, לא הובאו לידיעת המנוחה, או בני משפחתה (סע’ 8), וכי “העובדות הבסיסיות המהוות את עילת התביעה – התרשלותם של הנתבעים 3-1 לא היו בידיעת התובעים, מסיבות שלא היו תלויות בהם, והם גם לא התרשלו במניעתם. בנסיבות אלה החל מירוץ ההתיישנות רק ביום בו הגיעו העובדות החסרות לידיעתם, לאמור משהגיעו לידם תוצאות בדיקת הממוגרפיה מ-30/9/99, זמן קצר לפני הגשת התביעה” (סע’ 12).

התובעים מדגישים, כי התובענה הוגשה הן מטעם העזבון, הן מטעם התלוי והן כמיטיבים, ובכל מקרה, תביעת התלוי לא התיישנה, שכן זו נולדה במועד פטירתה של המנוחה ביום 28/12/03.

תשובת קופת חולים לתגובת התובעים

8. קופת חולים חוזרת ומדגישה את טענת ההתיישנות. לדבריה “אם מאז פטירתה של המנוחה לא חדלה להציק בליבו של התובע 2 המחשבה, שהטיפול שניתן לה לא היה טוב,הרי שעמדו בפניו שבע שנים תמימות אשר במהלכן יכול היה לנסות ולבסס חשד זה” , ומשכך אין זה ראוי להשהות את מירוץ ההתיישנות רק בשל העובדה “שהתובע ישן על המשמר, ולא העלה את חשדו בזמן ובפני הגורמים הרלוונטיים”.

תשובת מאר לתגובת התובעים

9. בתשובתה חזרה מאר על הטענות שפורטו על ידה בבקשה לדחיית התובענה על הסף והדגישה, כי המנוחה ידעה על תוצאות הפענוחים כבר בשנת 1999. מאר טוענת, כי תוצאות הפענוח מיום 11/11/98 הועברו לידי המנוחה, ובשנת 1999 הועבר לידיה מסמך נוסף, שקיומו אינו שנוי במחלוקת והוא מתייחס לבדיקה הקודמת משנת 1998.

מאר טוען, כי על התובעים הבאים בנעליה של המנוחה להוכיח את חוסר ידיעתה הנטען של המנוחה בהתייחס לתוצאות הבדיקה משנת 1998, כפי שהתברר בפענוח משנת 1999, והוא מפנה לפסיקה רלבנטית.

בקשת דר’ מירמן לדחיית התובענה על הסף

10. דר’ מירמן היה הרופא שפענח את בדיקת הממוגרפיה בשנת 1998. דר’ מירמן טוען, כי תביעת התובעים כנגדו מתבססת על הערת אגב של רופאה שפענחה את בדיקת הממוגרפיה שביצעה המנוחה בשנת 1999, ממנה עולה, כי ניתן היה להבחין בממצא כבר בשנת 1998, טענה המוכחשת על ידו מכל וכל.

דר’ מירמן טוען, כי מדובר בעניין שברפואה, והיה על התובעים להמציא חוות דעת רפואית אשר תאשר, כי ניתן היה להבחין בממצא בשנת 1998, ומשלא הומצאה חוות דעת כזו, הרי שהתובענה כנגדו משוללת עילה.

זאת ועוד. דר’ מירמן מדגיש, כי התובעים יכולים היו לדעת כבר ביום 30/9/99 את הנסיבות העובדתיות שעמדו בבסיס התובענה, ולכל המאוחר ביום 6/10/99, מועד כריתת הגוש ואבחונו כממאיר, כ-11 שנים עובר להגשת התביעה, שהוגשה בשיהוי ניכר.

דר’ מירמן מפנה לעובדה, שהתובענה הוגשה ללא חוות דעת רפואית, אשר הוגשה בפועל רק כחמישה חודשים לאחר הגשת התביעה, ולדבריו, חוות הדעת שהוגשה בסופו של דבר אינה תומכת בטענתם על פיה הממצא הממאיר היה בנמצא כבר בשנת 1998, מה עוד שחוות הדעת שהוגשה נערכה על ידי כירורג ולא על ידי רדיולוג.

תגובת התובעים לבקשה לסילוק התובענה על הסף שהוגשה על ידי דר’ מירמן

11.התובעים טוענים, כי ממצאי הבדיקה מיום 30/9/99 לא הובאו לידיעתה של המנוחה, ו/או לידיעתם הם. לדבריהם “עובדות אלו אשר הגיעו לידי הח”מ (עו”ד קנר, ד.ג.) רק בעת איסוף המסמכים, זמן קצר לפני הגשת התביעה, הן שהביאו להגשת התביעה נגד הנתבעים 3-1 בתאריך 26/12/10”, ובנסיבות אלו אין לומר כי התובענה התיישנה במועד הגשתה.

תשובת דר’ מירמן לתגובת התובעים

12. דר’ מירמן טוען, כי טענת ההתיישנות הועלתה מטעמו כבר במסגרת כתב ההגנה שהגיש, ומשלא מצאו התובעים לנכון להגיש כתב תשובה, הם מנועים מהעלאת טענות תביעה חדשות שמקומן בכתב התביעה או בכתה התשובה.

עוד טוען דר’ מירמן, כי אין להחיל במקרה זה את החריג לכלל ההתיישנות שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכן “לאור העובדה שעל בסיס ממצאי הבדיקה מיום 30/9/99, שבה אובחן גוש בשדה השמאלי של המנוחה, עברה המנוחה ניתוח לכריתת הגוש ועברה טיפולים נוספים בהמשך”, קרי: המועד הקובע למניין ההתיישנות הוא 30/9/99.

זאת ועוד. דר’ מירמן טוען, כי אין כל חשיבות לשאלה האם שיתף התובע 1 – האלמן – את ילדיו בחשדיו, אם לאו, מאחר ועילת התביעה הינה רשלנות נטענת בפענוח בדיקת הממוגרפיה מיום 11/11/98, ומשכך “אין כל רלבנטיות למועדים ‘מכוננים’ אחרים במהלך התפתחות מחלתה המצערת של המנוחה, ובוודאי שאף לא למותה”.

דיון והכרעה

13. לצורך הכרעה בבקשות אשר בפני, יש לקבוע מהי עילת התביעה של כל אחד מהתובעים, ואז לבחון את שאלת ההתיישנות ביחס לכל אחד מהם.

מכתב התביעה עולה, כי בפני תביעות שהוגשו על ידי שלושה סוגי תובעים, כאשר כל אחד מהם “מצדיק” את הגשת התביעה בשיהוי רב בהסתמך על המועד בו נודע לו על האיחור באבחון מחלתה הקטלנית של המנוחה.

התביעה הראשונה הינה תביעת העזבון.

התביעה השניה הינה תביעת המיטיבים.

התביעה השלישית הינה תביעת התלוי – האלמן.

משכך יש לבחון האם תביעתו של מי מהתובעים התיישנה, אם לאו.

המסגרת הנורמטיבית

14. שתי מערכות דינים חלות על דיני ההתיישנות, ככל שאלו נוגעים לתובענה שעניינה עוולה בנזיקין. האחת, הדין הכללי – על פי חוק ההתיישנות התשי”ח-1958 (להלן: “חוק ההתיישנות”), והשנייה – הדין המיוחד, כפי שנקבע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “הפקודה” או “פקודת הנזיקין”).

חוק ההתיישנות קובע את תקופת ההתיישנות ומעמיד אותה על שבע שנים בתובענה שאינה במקרקעין, וכן נקבע, כי מרוץ ההתיישנות יחל ביום הולדת עילת התביעה (סע’ 5(1) ו- 6 לחוק ההתיישנות).

סעיף 5 לחוק ההתיישנות, קובע:

“התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – “תקופת ההתיישנות”) היא – בשאינו מקרקעין – שבע שנים”.

באשר לאופן חישוב תקופת ההתיישנות, קובע סע’ 6 לחוק ההתיישנות:

“תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה”.

החריג לקביעת מועד תחילת תקופת ההתיישנות, על פי חוק ההתיישנות, נקבע בסע’ 8 לחוק ולפיו:

“נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה”.

הוראה מיוחדת, המתייחסת לתקופת ההתיישנות בתביעות שעניינן עוולה נזיקית, נקבעה בסע’ 89(2) לפקודת הנזיקין וזו לשונה:

“לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – “היום שנולדה עילת התובענה” הוא אחד מאלה:

מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק”.

בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אף סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מאמץ את “כלל גילוי”, אשר מטרתו היא “להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן”.( ר: ע”א 74/60 נמר נ’ שירותי נמל מאוחדים, פ”ד ט”ו (1) 255 ור: ע”א 9413/03 אילן אלנקווה נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] תק-על 2008 (2) 3880). אולם, להבדיל מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגביל את תקופת ההתיישנות בגין “כלל הגילוי” לתקופה בת 10 שנים, קרי, מועד הגילוי הוא מועד היווצרות העילה, אולם התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

ודוק, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינו מיטיב את מצבו של התובע, שכן הוא מגביל את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק, להבדיל, מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר אינו מגביל את תקופת ההתיישנות, אלא קובע את מועד תחילתה, הוא מועד הגילוי (ר: ע”א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ’ מזרחי, פ”ד נא (1) 572, 559).

נשאלת השאלה, מהם יחסי הגומלין בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין הוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, והדברים הוסברו ובאו על פתרונם בע”א 34/95 גבעון נ’ ברמה, פ”ד נ (4) 463 כדלקמן:

“הסדר ההתיישנות בנזיקין מורכב משתי מערכות דינים המשלימות זו את זו. ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958, ואליו מצטרף ההסדר הספציפי לדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו בסעיף 89לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

אולם, בעצם הקביעה כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) וסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958 (להלן: החוק) משלימים זה את זה, אין כדי להשיב בבהירות לשאלת הזיקה שבין שני הסעיפים.

שני הסעיפים מבטאים אמנם את “כלל ההתגלות” ואת ההשלכה שיש לגילוי המאוחר של העובדות על מועד התיישנות. אולם, השוני ביניהם מתבטא במיקומה של נקודת האיזון בין האינטרס של התובע הפוטנציאלי לבין האינטרס של הנתבע הפוטנציאלי. נקודת האיזון המגולמת בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מיטיבה יותר עם הניזוק לעומת זו שבסעיף 89(2) לפקודה. סעיף 8 לחוק אינו קובע גבול עליון של זמן להגשת התביעה, ‘…מקום בו העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא גם לא התרשל במניעתן…’.

תקופת ההתיישנות תתחיל אז ‘ביום שבו הגיעו העובדות לידיעתו’ (ע”א 148/89 שיכון עובדים בע”מ נ’ עיזבון יוסף בליבאום ז”ל, פ”ד מט (5) 485, 503). לעומת זאת, מטיל סעיף 89(2) לפקודה מגבלה של זמן להגשת התביעה. “הוראת הסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות ‘הרגילה’ של שבע שנים ולא באה ליצור תקופת התיישנות חלופית ועצמאית. מטרתה הייתה לקבוע ‘מחסום אחרון וסופי’… להתיישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק” (ע”א 220/84 אגיוף נ’ קיבוץ גבת, פ”ד מ(1) 528, 531; וכן ע”א 831/80 זמיר נ’ כימיקליים ופוספטים בע”מ, פ”ד לז (2) 122,130)” (וכן ראה: ע”א 4114/06 אביגדור המאירי נ’ הכשרת היישוב בע”מ, פ”ד נב (1) 857).

ובע”א 148/89 שיכון עובדים בע”מ נ’ עיזבון יוסף בליבאום ז”ל (פ”ד מט (5) 485) העלה בית המשפט שלוש תשובות אפשריות לזיקה שבין הסעיפים האמורים, בקובעו:

“האחת, כי הסדרו של סעיף 89(2) לפקודה מהווה דין מיוחד הגובר על הסדרו הכללי של סעיף 8לחוק. משמע שסעיף 8 לחוק כלל אינו חל על עילות תובענה שסעיף 89(2) דן בהן. השנית, כי הסדריהם של שני הסעיפים מתקיימים, זה לצד זה, והינם בעלי תחולה מצטברת. והשלישית, כי ביחס לעילות האמורות בסעיף 89(2) יש להוראת סעיף 8 תחולה חלקית. לשיטה זו, סעיף 8 לחוק חל על כלל רכיביה האחרים של עילת התובענה אך אינו חל על רכיב הנזק, שלגביו מצוי הסדר מיוחד בסעיף 89(2)”.

מהאמור עולה, כי הקו המפריד בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין הוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, מצוי, איפוא, ביסוד “הנזק” בעוולה.

סעיף 8 לחוק ההתיישנות דוחה את מירוץ ההתיישנות, מקום בו גילוי “העובדות המהוות את עילת התובענה” היה בשלב מאוחר, ואלמלא גילוי עובדות אלו, לא היתה משתכללת עילת התביעה. ואילו בהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, תשתכלל עילת התביעה בכפוף לקיומם של שני יסודות: האחד – קיומו של נזק; השני – קיומו של קשר סיבתי בין הנזק לבין המעשה או המחדל הנטענים אשר גרמו להיווצרותו.

ולסיכום, שאלת יחסי הגומלין בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 89 לפקודת הנזיקין, יפים דברי בית המשפט העליון בע”א 7707/01 עליזה צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם) [פורסם בנבו]:

“סעיף 89(2) סיפא לפקודה קובע מגבלה, לפיה בחלוף עשר שנים מיום קרות הנזק מתיישנת התביעה, וזאת אף אם טרם עברו שבע שנים מיום שנודע לתובע על דבר הנזק. מטבע הדברים, התרחשות הנזק קודמת לגילויו של הנזק, או לכל המאוחר מתרחשת בו זמנית עם גילויו. ניתן למצות את האמור בסעיף 89(2) בשני כללים:

– כאשר הנזק מתגלה על ידי התובע עד שלוש שנים לאחר התרחשותו, המועד האחרון להגשת התביעה הוא שבע שנים מיום הגילוי.

– כאשר הנזק מתגלה על ידי התובע למעלה משלוש שנים לאחר התרחשותו, המועד האחרון להגשת התביעה הוא עשר שנים מיום התרחשות הנזק”.

התיישנות שלא מדעת

15. עילת תביעה לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות תקום, מקום בו הניזוק אינו מודע לאפשרות קיומו של קשר סיבתי-רפואי בין נזקו לבין מקור הנזק הנטען. במקרה זה, תקופת ההתיישנות, בת שבע שנים, תמנה מהמועד בו קמה מודעות לאפשרות קיומו של הקשר סיבתי-רפואי.

נקבע כי מועד גילוי הקשר הסיבתי לעניין תחילת תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו נתגלה לניזוק “קצה חוט” הקושר, מבחינה מדעית-רפואית, בין המעשה המיוחס למזיק לבין הנזק (ע”א 4114/96 אבידור המאירי נ’ הכשרת היישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נב (1) 857; ע”א 7701/01 עליזה צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו], 1733).

בהתייחסו לסבירות הגילוי קבע ביהמ”ש:

“סעיף 8 לחוק מתנה את השעיית מירוץ ההתיישנות בכך ש”נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”.

לענין זה “סבירות הגילוי תלויה במושא הגילוי, במידה שכבר הצטבר אצל התובע (בכוח או בפועל), בגודל הנזק ובסיכויי מניעתו ובסיכוי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית” (פרופ’ י’ גלעד במאמרו “התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק”, שם, בעמ’ 128) (בע”א 4114/96).

עוד נקבע:

“נוסף על אי הידיעה בפועל, אין לשכוח כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות מתנה את השעיית מירוץ ההתיישנות גם בכך שלא היתה בידי התובע אף מודעות בכוח בדבר אותן עובדות שנעלמו מידיעתו. על מנת לקבוע אם אי הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים כגון מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו, וכן סיכויי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית” (ע”א 7701/01 הנ”ל).

נטל ההוכחה לקיומו של החריג המאריך את תקופת ההתיישנות מוטל על הטוען לתחולת החריג על עניינו (ע”א 34/88 רייס נ’ חנה אברמן, פ”ד מד (1) 278, 283 (פורסם בנבו); ע”א 1254/99 המאירי נ’ הכשרת הישוב, פ”ד נד (2) 535).

ברע”א 901/07 אודית כהן ואח’ נ’ עדנה גיא- ליפל ואח’ , טרם פורסם [פורסם בנבו] ( להלן: “פרשת אודית”) . מבהיר בית המשפט כדלקמן:

“מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט ולהגיש את תביעתו ( ע”א 217/86 שכטר נ’ אבמץ בע”מ, פ”ד מד(2) 846) עילת התביעה נולדה במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין…”

ודוק: בית המשפט העליון לא שינה את ההלכה בשאלת קביעת תחילת מרוץ ההתיישנות, אולם ללא ספק החמיר משהו עם התובעים, בהכריחו אותם לפעול במרץ וללא ליאות לגילוי העובדות המהוות רשלנות, ובהפחיתו את מידת הסלחנות שנהגו בתי המשפט עד כה עם תובעים שהגישו את תביעותיהם באיחור.

בפרשת אודית חוזר בית המשפט על ההלכות הקיימות בנשוא חישוב תחילת מירוץ ההתיישנות, בהבהירו:

” די איפה בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה בדבר קיומו של קשר סיבתי. כל שנדרש קיומה של אפשרות לקשר סיבתי בין מעשי הנתבע או מחדליו לבין נזקו של התובע (ראו: פרשת צורף פסקה 11), די כי יתגלה קצה חוט או בסיס לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או למחדל של הנתבע…)”.

בית המשפט ממשיך ודן בטיבו של “קצה החוט” הנדרש, ודן בשאלה האם די בקיומו של חשד לביסוס עילת תביעה כנגד נתבע, והוא משיב על כך:

“האם חשד מהווה ידיעה, כאשר , למשל, ניזוק חושד בקיומו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לו לבין חשיפתו לחומר מסוים אך אין בידו ראיה לכך… על פי המבחן המקובל של “קצה חוט” די בחשד לקשר סיבתי. נדרשת “ידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות’…. לא נדרש כי בידי התובע יהיו פרטים מלאים אודות הקשר הסיבתי ומספיק חשד אודות קשר סיבתי אפשרי”

קרי: אין הכוונה בשום פנים ואופן להגיגי נפש בגדרם “חושד” מאן דהו בקיומו של קשר סיבתי במהלך מתן הטיפול הרפואי. החשד חייב להיות מבוסס על ראיה פוזיטיבית כלשהי, ולו קלושה, אשר ממנה ניתן יהיה להסיק, ולו באופן ראשוני קיומה של רשלנות.

הקשר הסיבתי

16. הולדת עילת התביעה מתרחשת עם היווצר הקשר הסיבתי בין הסיבה הרפואית-משפטית להיווצרות המעשה או המחדל לבין גרימת הנזק שהתרחש, ובענין זה יפים דברי בית המשפט בע”א 1254/99 אבידור המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נד (2) 535:

“יסוד הזיקה הסיבתית שונה מיתר יסודות העוולה, בכך שהוא נעדר ביטוי פיזי-מוחשי. הקשר הסיבתי הוא תוצאה של תהליך, הכולל בין היתר, הבחנה, בירור והערכת נתונים רפואיים-מדעיים. המבחן לגילוי יסוד הזיקה הסיבתית הוא גילוי בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לבין האירוע. ככל שמדובר בנזק גוף שאינו מתגלה מיד לאחר המעשה או המחדל, מתבטא גילוי הזיקה הסיבתית בגילוי רפואי-מדעי לקשר שבין הנזק הגופני לבין המעשה או המחדל. יש שאיבחון המחלה גם מגלה את הזיקה הסיבתית, אם כי אבחון המחלה אינו תנאי הכרחי או מספיק לגילוי הזיקה הסיבתית. יתכנו מקרים בהם ישנה אבחנה של המחלה, אולם טרם קבע המדע קשר בין הנזק ובין המעשה או המחדל של המזיק, וקיימות דעות מדעיות שונות בנושא. אולם, לא זה המקרה שלפנינו, בו קישר המערער עצמו בין איבחון המחלה לגילוי הקשר הסיבתי. סבורני, כי כשם שניצני נזק מספקים על-פי ההלכה את הדרישה לגילוי יסוד “הנזק”, ובלבד שאינם בבחינת מה בכך, כך די לענין הזיקה הסיבתית כי נתגלה לתובע “קצה חוט” הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק המאוחר. את אמת המידה בקביעת דרגת הוודאות המספקת לצורך הגשת תביעה (שהרי משעה סעיף 8 לחוק את מירוץ ההתיישנות עד ליום “שבו נודעו לתובע” העובדות המקימות את עילת התביעה), יש לגזור מדרגת הוודאות המספיקה להוכחת התביעה.

ומאחר ודרגת הוודאות להכרעה בתביעה עומדת על הטיית מאזן ההסתברויות, לא חייבת להיות דרגת הוודאות להגשת התובענה גבוהה מזו, כי אם נמוכה ממנה. מכאן, שאת הדיבור “נודעו לתובע” יש לפרש כידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימלית במציאות”.

היחס בין תביעת עזבון לתביעת תלויים

17. סעיף 19 לפקודת הנזיקין קובע מהו מעמדו של עזבון, ולפיו, כל עילות התביעה שעמדו למנוח לפני מותו, יוסיפו לעמוד לטובת עזבונו. לפיכך, היה וייקבע כי תביעת המנוח התיישנה, או כי לא הייתה בידו עילת תביעה עובר למותו , כי אז אין מנוס מהמסקנה, כי עילת התביעה של העזבון התיישנה, או שאין בנמצא עילת תביעה לעזבון. וזהו לשונו:

“19. (א) נפטר אדם – כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו, יוסיפו לעמוד בעינן, בכפוף להוראות סעיף זה, לטובת עזבונו או נגד עזבונו, הכל לפי הענין.

(ב) היתה עילת תובענה מוסיפה לעמוד כאמור לטובת עזבונו של נפטר, והמעשה או המחדל היוצר את העילה גרם למותו, יהיו הפיצויים שניתן להיפרע לטובת העזבון מחושבים בלי שים לב להפסד או לריווח שנגרם לעזבון עקב המוות, אבל ניתן לכלול בהם סכום להוצאות קבורה.

(ג) …

(ד) הזכויות הנתונות לפי פקודה זו לעזבון של נפטר באות להוסיף על הזכויות הנתונות לתלויים בנפטר לפי פקודה זו או כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן”.

באשר לתביעת התלויים – זו מעוגנת בסעיף 78 לפקודת הנזיקין, אשר קובע את זכותם להיפרע מהמזיק בגין נזקיהם, עקב מוות הניזוק. וזוהי לשון הוראת הסעיף:

“78. גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה – יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה”.

הוראת סעיף זו, להבדיל (!) מהוראת סעיף 19 לפקודה, כפי שהובאה לעיל, קובעת עילת תביעה עצמאית ונפרדת לפיצוי התלויים – הם בן-זוגו, הורו וילדו של הניזוק המנוח. עילה זו אינה כפופה לאותו מרוץ התיישנות כמו תביעתו של המנוח, ושל העיזבון שבא בנעליו, אלא מתחילה להימנות ביום בו נפטר הניזוק ומתייחסת להפסד הממון שנגרם לתלויים בעקבות מות הנפגע. זאת ניתן ללמוד מהוראתו של סעיף 80 לפקודת הנזיקין, וזהו לשונו:

“בתובענה לפי סעיף 78 יש למסור פרטים בדבר האנשים שלטובתם היא מוגשת ובדבר הפסד הממון שסבל כל אחד מהם עקב מות הנפגע, והפיצויים יינתנו בעד הפסד הממון שסבלו למעשה, או עתידיים לסבול אותו למעשה, ובכלל זה הוצאות שהוציאו לקבורתו; לאחר שינוכו מסכום הפיצויים הוצאות משפט שלא נגבו מהנתבע, יקבע בית המשפט בשעת שפיטה, את חלקו של כל אחד מן הזכאים בסכום הנותר”.

יפים לעניין זה דבריו של המלומד ד’ קציר בספרו כדלקמן:

“העזבון זכאי לפיצויים שהיו מגיעים למנוח, אילו היה הוא מגיש את תביעתו. הפיצויים לתלויים נפסקים להם בגין מות מפרנסם. אין לראות מדוע ייגרע חלקו של העזבון בשל פיצוי הנפסק ליורשים – באופן אישי – בגין הנזק שנגרם להם. יתרון ליורשים אינו יתרון לעזבון; יורשים הנוטלים חלק בעזבון מקבלים על ידי כך טובת הנאה, אך אין היפוכו של דבר נכון, לפי שאין העזבון “מתעשר” על ידי יתרון שצמח ליורשים (ד’ קציר, פיצויים בשל נזק גוף 1259 (מהדורה חמישית, כרך ב’, תשס”ג).

כך גם ניתן ללמוד מדבריו של הנשיא (דאז) א’ ברק:

“… בשל ביצוע מעשה הנזיקין נתגבשה בידי התלויים, עם מותו של הניזוק, זכות ישירה ועצמאית כלפי המזיק לפיצויים בגין הנזקים, שנגרמו להם באבן “התלות”, ושוב אין המנוח עובר למותו צריך לשאת בהוצאה. “הטבה” זו, לה זכה המנוח עובר למותו, צריך לקחתה בחשבון במסגרת הערכת הפיצויים” (ר: 297/81 גבריאל נ’ גבריאל, פ”ד לו(4) 533, 522).

כך גם, בע”א 506/82 זונטג נ’ עזבון מנדלסון, פד”י מ(3) 113, נקבע, כי זכות התלויים לפיצויים, מכח סעיף 78 לפקודה, איננה מושפעת מהעובדה שהמנוח עצמו היה מנוע מלהגיש תביעה בשל התיישנות. זכות התלויים הינה זכות עצמאית.

ומשם לכאן

18. אי המצאת חוות דעת עם הגשת התביעה – תקנה 127 לתקנות מחייבת בעל דין לצרף לכתב התביעה חוות דעת רפואית להוכחת עניינים שברפואה. בתביעות שעילתן רשלנות רפואית, או שמבוססות על עניינים שברפואה, מקימה חוות הדעת המצורפת את עילת התביעה.

חוות הדעת הרפואית המוגשת ביחד עם התובענה מבססת את עילת התביעה ומשמשת כעין “מסננת” ראשונית ותפקידה, בין היתר, למנוע הגשת תביעות סרק בלתי מבוססות.

בעניין אשר בפני הוגשה התובענה ללא חוות דעת, שצורפה כאמור מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, משכך ספק אם במועד הגשתה ניתן היה לומר בבטחון, כי מדובר בתביעה בעלת עילת תביעה מובהקת. משכך, באם הגיבו הנתבעים לבקשות להמצאת צווים שהוגשו על ידי התובעים, ונמנעו מלהעלות בתגובותיהם את טענת ההתיישנות, לא אירע נזק כלשהו למי מן הצדדים, שכן בהיעדר חוות דעת, ספק אם הייתה בפני תביעה המצריכה תגובה, ו/או התייחסות יסודית.

לא זו אף זו. התובעים פרטו בתביעתם את עילת התביעה, שעניינה החמצת הממצא החולני בבדיקת הממוגרפיה שנערכה למנוחה בשנת 1998.

בשורה של פסקי דין נקבע:

” חוות דעת רפואית אינה מגדירה את עילת התביעה, אלא מיועדת לתמוך בה מבחינה ראייתית. על כן, הוספה של חוות דעת רפואית בעניין שנכללה לגביו התייחסות בכתב התביעה אינה יוצרת עילה חדשה (עניין התעשייה הצבאית, פיסקה 5)…”. (רע”א 1527/09 מדינת ישראל – משרד הבטחון ואח’ נ’ אחמד אבו עודה) [פורסם בנבו] .

(וכן ראו: ע”א 728/79 קירור אגודה שיתופית חקלאית מרכזית למשקי עמק חפר בע”מ נ’ זייד, פ”ד לד (4) 126; רע”א 4046/09 התעשיה הצבאית לישראל בע”מ נ’ מונסונגו, פורסם בנבו).

כאמור, מבדיקת כתב התביעה עולה, כי עילת התביעה פורטה בו, ואין בצירוף חוות הדעת האמורה במועד בו צורפה משום העלאת עילת תביעה נוספת, ו/או חדשה שלא נכללה בכתב התביעה, ועל כן אין בצירוף חוות הדעת באיחור ולאחר הגשת כתב התביעה כדי לפסול את הגשתה, או לאיין את כתב התביעה.

זה המקום להבהיר ולהדגיש, כי אין מקום להגיש כתב תביעה ללא צירוף חוות דעת רפואית, מקום בו נדרש צירופה, והעובדה שבפועל יש הנוהגים כך, מעוררת מורת רוח רבה, וגוררת הגשת בקשות, תגובות והחלטות, והכל על חשבון זמנו היקר של בית המשפט, ומן הראוי שלא לנהוג כך.

זאת ועוד. אין חולק, כי על פי ההלכה הנוהגת יש להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, אלא שאינני משוכנעת שתגובתו של נתבע לבקשה להמצאת צווים הינה “ההזדמנות הראשונה” שבה עליו להעלות את טוענת ההתיישנות, שכן ברי, שבשלב זה טרם נבדקו עובדות התביעה על ידי הנתבע, והוא אינו יכול לדעת האם מדובר בתובענה שהוגשה בתום תקופת ההתיישנות, אם לאו.

כל קביעה אחרת תביא למצב בו יעלו הנתבעים טענת התיישנות בלתי מבוססת, כדי שלא להחמיץ את “ההזדמנות בראשונה” להעלותה, דבר שיגרור דיוני סרק, ויסרבל את הדיון ללא כל צורך.

משכך הנני בדעה, כי “ההזדמנות הראשונה” בה מצופה מנתבע להעלות טענת התיישנות היא עם הגשת כתב ההגנה – או לפני כן בנסיבות העניין הספציפי – שאז סביר להניח, כי הנתבע ערך בדיקות ראשוניות של הטענות הכלולות בכתב התביעה שהוגש כנגדו, והוא יכול להעריך האם יש מקום להעלות טענת התיישנות, אם לאו.

למעלה מן הצורך אציין, כי במקרה אשר בפני, חוות הדעת שהוגשה על ידי התובעים בסופו של דבר, הינה חוות דעת של כירורג, היוצאת מתוך הנחה, שאיבחון מחלתה של המנוחה הוחמץ בבדיקת הממוגרפיה שנערכה לה בשנת 1998, ולמעשה אין בפני חוות דעת רפואית מטעם רדיולוג המאשרת הנחה זו. אלא מאי? דומני , כי לצורך הגשת התביעה, די בהערת הרופאה המפענחת אשר ציינה במסגרת הפענוח של בדיקת הממוגרפיה משנת 1999, כי הממצא הממאיר כבר היה בנמצא בשנת 1998.

אמירה זו של הרופאה ניתנת כמובן לסתירה, אלא שדי לתובעים לצרף אמירה זו כבסיס לתביעתם, ואין עליהם להמציא חוות דעת המאשרת עובדה זו.

באם סבור מי מהנתבעים, כי עובדה זו איננה נכונה, יתכבד וימציא חוות דעת סותרת, וכל זמן שלא תומצא חוות דעת כזו, רשאים התובעים לצאת מתוך הנחה, כי עובדת החמצת הגידול הסרטני בשדה של המנוחה בשנת 1998 הינו ראיה העולה מהתיעוד הרפואי של הנתבעים עצמם, בבחינת הודאת בעל דין, שאיננה מצריכה הגשת חוות דעת נוספת של רדיולוג.

נוכח האמור, אינני מוצאת כל פסול באי המצאת חוות דעת בתחום הרדיולוגי.

תביעת העזבון

19. דומני, כי אין מנוס מהמסקנה שתביעת העזבון התיישנה.

אין חולק, כי נזקה של התובעת התגלה, לכל המאוחר במועד גילוי מחלתה בתאריך 30/9/99. משכך המחלוקת הינה בהתייחס למועד גילוי העובדות המהוות את עילת התביעה של העזבון, וביתר דיוק – האם התקיימו התנאים הנדרשים לכלל הגילוי המאוחר המצדיקים את השעיית מירוץ ההתיישנות בהתאם לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

בית המשפט דן בשאלה האם ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות גם על רכיב ההתרשלות, ונקבע:

“דומה, כי עלול לעלות קושי, במקרים מסויימים להגדיר את הגבול בין אותם מקרים בהם מדובר אכן בגילוי מאוחר של רכיב ההתרשלות ובין המקרים בהם מדובר אך בגילוי כי קיימת הזכות המשפטית, אשר אינו מצדיק על פי ההלכה הקיימת את השעיית ההתיישנות (ראו: ע”א 531/89 להבי נ’ הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ”ד מו (4) 719). אין בכך לדעתי בכדי להכריע את הכף. אמנם חששזה מצדיק יתר זהירות בבחינת המקרה הקונקרטי המצוי לפנינו, אולם לא שוכנעתי כי כה רב הוא, עד כי עלינו לשלול לחלוטין את האפשרות שמוצדקת השעיית מירוץ ההתיישנות, אף במקרה בו העובדה שנעלמה מעיני התובע היא התרשלות המעוול. כך למשל, משנתגלה מסמך לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, ובמסמך זה נחשפת לראשונה וללא שהיו לה ראיות קודמות, התרשלותו של המעוול, דומה כי לא ניתן להשלים עם כך שתיחסם התביעה מפאת התיישנות בלבד.” (ע”א 2387/06 פלונית נ’ טבע פרמצבטיות בע”מ, פורסם בנבו).

משנקבע בפסיקה, כי ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על רכיב ההתרשלות, נשאלת השאלה מהו הרף אליו יצטרך התובע הספציפי להגיע על מנת שיהנה מהשעיית תקופת ההתיישנות בהתאם לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

מלשונו הברורה של הסעיף, כמו גם מהגדרת תכליתו עולה, כי אין די בכך שהתובע יוכיח שלא ידע בפועל על קיומה של הרשלנות נשוא התובענה, אלא עליו להוכיח, כי “אף הזהירות סבירה לא יכול היה לגלותה”. ודוק: בפרשת אודית חזר בית המשפט העליון על ההלכה הנוהגת, לפיה “די איפה בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה בדבר קיומו של קשר סיבתי”.

אם נשליך את האמור על המקרה אשר בפני, נמצא כי תביעת העזבון התיישנה. במה דברים אמורים? אין חולק, כי למנוחה נודע על מחלתה לכל המאוחר ביום 30/9/99, עת פוענחו ממצאי בדיקת הממוגרפיה. אין גם חולק, כי בפענוח זה נרשם שהממצא החולני היה קיים כבר שנה קודם לכן, וכי ניתן היה לראותו בממצאי בדיקת הממוגרפיה שביצעה המנוחה בשנת 1998. מכאן ברור, כי הרישום בהתייחס לקיומו של הממצא בשנת 1998 היה ללא ספק בידיעתה של המנוחה.

ב”כ התובעים מפנה בתגובתו את בית המשפט לתצהיר שהוגש על ידי האלמן – התובע 1, אשר הצהיר, כי הוא לא ידע על הרישום המצוי בפענוח ממצאי הבדיקה משנת 1999, ואשר ממנו עולה, כי הממצא כבר ניתן היה לצפיה בממצאי בדיקה משנה קודמת, וכי רישום זה נחשף לעיני בני המשפחה לראשונה במהלך איסוף החומר הרפואי לצורך ביסוס חשד בדבר מתן טיפול לקוי למנוחה. אלא מאי? מעיון בתצהיר התובע ניתן ללמוד, כי הוא עצמו לא ידע על הרישום האמור, אולם בהגינותו הוא נמנע מלציין, כי המנוחה לא ידעה על קיומו של הרישום האמור, והיות שהמנוחה היא זו שהייתה מן הסתם בקשר רציף עם הרופאים וקיבלה מהם את התיעוד הרלבנטי לגבי מחלתה, הרי יהיה זה בלתי סביר להסיק שהיא לא ידעה על הרישום האמור, ונראה, כי משיקוליה היא, היא בחרה שלא לשתף את בני משפחתה באינפורמציה זו.

מסקנה זו אף מקבלת חיזוק מתוכנו של סעיף 14 לכתב התביעה, ממנו עולה, כי רק בשלב איסוף החומר לצורך בדיקת קיומה של רשלנות רפואית, התגלה לתובע 1 לראשונה, כי המנוחה ביצעה בדיקת ממוגרפיה גם בשנת 1998, עובדה אשר לא הייתה ידועה לו עד למועד זה.

המסקנה מהאמור הינה, כי המנוחה לא שיתפה את בני משפחתה במצבה הרפואי, ו/או בבדיקות שערכה, ומשכך לא היו התובע 1 ובני המשפחה האחרים מעורים לפרטי פרטים בבדיקות שערכה המנוחה, וממילא לא היו מודעים לתוצאותיהן של אותן בדיקות, למרות שאין כל ספק שלא הייתה כל מניעה לקבל אינפורמציה זאת בזמן אמת, אלא אם המנוחה התנגדה לשתף את בני משפחתה, דבר שאף לא נטען.

20. הנטל להוכיח, כי העזבון לא ידע על הימצאותו של הממצא החולני בממצאי בדיקת הממוגרפיה משנת 1998 ואף בזהירות סבירה לא יכול היה לדעת זאת מוטל על העזבון, אלא שהעובדות כולן מצביעות על כך שהמנוחה ידעה גם ידעה על ממצאי בדיקת הממוגרפיה משנת 1999, ומשכך כאמור, משהוגשה התביעה למעלה משבע שנים לאחר מות המנוחה, הרי שאין כל ספק כי תביעת העזבון התיישנה.

תביעת המיטיבים

21. התובעים מבססים את עילת תביעתם כמיטיבים על סע’ 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ”ד-1964 (להלן: “חוק להטבת נזקי גוף”), ועותרים לשיפוי בגין “העזרה שהושיטו התובעים למנוחה מאז פרוץ המחלה ועד פטירתה”.

תביעה זו של המיטיבים מוטב היה לו לא הייתה מוגשת משהוגשה, שכן אין בה כל ממש.

במה דברים אמורים? איש מהתובעים אינו זוקף את עצם הופעת מחלתה הקטלנית של המנוחה לחובת מי מהנתבעים, כלומר אין חולק שאין כל קשר סיבתי בין עצם הופעת המחלה לבין התנהלותם של מי מהנתבעים.

טענת הנתבעים הינה לגבי עיכוב באיבחון מחלתה של המנוחה, דבר שגרם לכך ש”תוחלת החיים פחתה” סעיף “סיכום” לחוות הדעת של דר’ שינבאום).

האם טוענים המיטיבים, כי אם לא הייתה פוחתת תוחלת חייה של המנוחה כתוצאה מהאיחור באיבחון, הם לא היו מיטיבים את נזקיה? היו נמנעים מלסעוד אותה? לא היו מושיטים לה עזרה?

ברור שאין זו טענתם של המיטיבים, ומשכך לא ברורה מה עילת התביעה שלהם.

באופן אבסורדי ניתן לטעון, כי דוקא בשל האיחור הלכאורי באיבחון וקיצור תוחלת חייה הלכאורי של המנוחה עקב כך, קוצרה למעשה התקופה בה נאלצו בני משפחת המנוחה לסעוד אותה. מכל מקום ברור, כי העזרה שהושיטו בני משפחת המנוחה למנוחה נבעה מעצם היזקקותה לעזרה זו בשל המחלה הקשה בה לקתה, ו/או בשל אהבתם אליה, ממש כפי שנהוג בכל משפחה נורמטיבית, וזאת ללא כל קשר לשאלת רשלנותם של מי מהנתבעים, ככל שקיימת, ומשכך אין מנוס מדחיית תביעת המיטיבים שהינה משוללת עילה.

תביעת התלוי – האלמן

22. תביעת התלוי לא התיישנה, אולם אין ספק שהוגשה בשיהוי ניכר ביותר, יומיים טרם סיום תקופת ההתיישנות.

ההסבר שניתן בכתב התביעה להגשת התובענה בשיהוי כה ניכר – לאו הסבר הוא, מה עוד שהתלוי הדגיש בכתב התביעה, כי מאז מות רעייתו ניקר בו החשד ששינוי הרכב הטיפול הכימותרפי לא היה יעיל, ולא סייע למנוחה להתגבר על מחלתה.

אם כך – לא ברור מדוע לא בדק התלוי את חשדותיו במשך שבע השנים שחלפו מאז פטירת רעייתו, ומדוע עשה כן רק סמוך מאד לתום תקופת ההתיישנות??

מעבר לצורך אציין, כי חשדו של התלוי בדבר הקשר הסיבתי בין שינו הרכב הטיפול הכימותרפי לבין פטירת אשתו, לא אומת, והתלוי מודה בכך בפה מלא, והיא אף אינה מהווה חלק מעילות התביעה כפי שהוגשה.

נוכח האמור, יש להותיר את תביעת התלוי על כנה.

23. סוף דבר הנני קובעת כדלקמן:

א. תביעת העזבון נדחית בזאת מחמת התיישנות.

ב. תביעת המיטיבים נמחקת בזאת בשל חוסר עילה.

ג. תביעת התלוי תיוותר על כנה.

ניתנה היום, ב’ תמוז תשע”א, 04 יולי 2011, בהעדר הצדדים.

מירוץ ההתיישנות- רשלנות רפואית

בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 

17 מאי 2011

ע”א 41396-10-10 פאיד נ’ צרפתי ואח’

בפני כב’ השופט יצחק כהן, סגן נשיא – אב”ד

כב’ השופטת נחמה מוניץ

כב’ השופט שאהר אטרש

המערער חאתם פאיד

ע”י ב”כ עו”ד אמאל חמיס

נגד

המשיבים 1.בית חולים צרפתי

2.מדיקל קונסלטנט אינטרנשיונל

ע”י ב”כ עו”ד י. כספי ואח’

 

פסק דין

כב’ השופט יצחק כהן-סגן נשיא-אב”ד:

ערעור על פסק-דינו של בימ”ש השלום בנצרת (כב’ השופט אחסאן כנעאן), מיום 25.7.10, שניתן בת.א. 8728-02-08, [פורסם בנבו] ובו נדחתה תביעת המערער בשל התיישנות.

א. רקע עובדתי:

1. המערער, יליד 4.4.79, הגיש תביעת נזיקין נגד המשיבים בטענה ל-רשלנות רפואית.

2. המערער טען בכתב תביעתו, כי בעקבות ניתוח שעבר ביום 8.6.92 להוצאת מחט מכף רגלו נותר חלק מהמחט ברגלו, אך עובדה זו התגלתה, כפי הנטען בכתב התביעה, רק ביום 17.9.01.

3. תביעת המערער הוגשה ביום 25.2.08.

4. המשיבים טענו, בהסתמך על רשומות רפואיות, כי המערער ידע עוד קודם על עצם קיום המחט ברגלו, זאת כבר בחודש 1/2001.

5. המשיבים הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף בשל התיישנות.

6. בהתקיים דיון לצורך ההכרעה בבקשה לסילוק על הסף, העידו מטעם המשיבים ד”ר האשם קאסם וד”ר ג’בר חורי, הרופאים שטיפלו במערער בעת הרלבנטית, ומטעם המערער, העיד הוא עצמו.

ב. קביעות בימ”ש קמא:

7. בפסיקה הודגש, כי כוונת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], היא לקבוע מחסום זמן נוסף ולא להאריך את תקופת ההתיישנות בת 7 השנים לכל העוולות בהן עילת התביעה היא נזק, למשך 10 שנים. כלומר, כאשר גילוי הנזק נעשה לאחר יום אירוע הנזק, תתיישן התביעה כעבור 7 שנים מיום גילוי הנזק או כעבור 10 שנים מיום אירוע הנזק, לפי המוקדם.

8. לפיכך, יש לדחות טענת התובע (-המערער), כי לרשותו עומדות 10 שנים ממועד אירוע הנזק, לצורך הגשת תביעתו וזאת בכל מקרה וללא שום מגבלה.

9. הניתוח שעבר התובע (-המערער) ברגלו היה ביום 8.6.92, מועד המחדל בגינו הוגשה התביעה.

התביעה הוגשה ביום 25.2.08.

10. אין בפי התובע (-המערער) כל טענה, כי נ/1 (תרשומת של ד”ר האשם קאסם, מיום 12.1.01) לא נמסרה לו בזמן אמת. טענה מעין זו מועלית רק כלפי רישומיו של ד”ר ג’בר חורי.

11. המידע שנרשם על-ידי ד”ר קאסם מקורו הן מפי התובע והן מעיון בצילום רנטגן. יתכן מאוד, כי עד אותה עת, לא ידע התובע על קיום שבר מחט ברגלו. לאחר שביצע את הבדיקה, עיין ד”ר קאסם בצילום רנטגן, כטענתו, וראה שבר של מחט, התובע סיפר לו שעבר ניתוח לפני כ-8 שנים ולכן רשם ד”ר קאסם את שרשם. התובע מאשר בחקירתו, כי סיפר לד”ר קאסם, שדרך על מחט בעבר ולכן רשם זאת. בכל אופן, הדבר אינו משנה מהמסקנה הסופית.

12. התובע לא שלל בחקירתו את עדות ד”ר קאסם, כי הגיע אל ד”ר קאסם עם צילום רנטגן, באומרו כי אם ד”ר קאסם העיד כך אז זה נכון, אך אינו זוכר זאת. תמוהה עדות התובע, לפיה הצילום שהמציא לד”ר קאסם היה מיום הניתוח, כלומר משנת 1992, ולא צילום עדכני, זאת כאשר מאידך טענתו כי אינו זוכר שהביא צילום רנטגן כלל.

13. לאור מסמך נ/1 יש לקבוע, כי מועד אירוע הנזק הוא שבועיים לפני ביקור זה, וכן כי מסמך זה נמסר לתובע בזמן עריכתו ומבחינת הרשום בו, הוא מטיל על התובע חובה אובייקטיבית להעמיק חקר לגבי סיבת הכאבים ובכל הקשור לשאלת הקשר הסיבתי בין הניתוח שעבר בשנת 1992 לבין הופעת הכאבים.

14. התובע אף אישר בחקירתו, כי קיבל את אותו מסמך לידיו, אך טען שאינו מבין את הכתוב בו. כאשר נשאל התובע, האם הוא יודע מהו “גוף זר”, לא ענה באופן ישיר אך אישר שסיפר לרופא אודות הגוף הזר.

15. ההתרשמות הינה, כי מדובר בתובע פיקח המבין את משמעות הדברים, כאשר הרשום ב- נ/1 אינו דורש מומחיות ברפואה והדברים הרשומים בו ברורים לאדם הממוצע.

16. אין חשיבות לשאלה, אם בדיקת מיפוי העצם בוצעה אם לאו, שכן ד”ר קאסם העיד, כי בדיקה זו נועדה לשלול קיום זיהום ולא לגלות גופים זרים.

17. העובדה שד”ר קאסם הפנה את התובע ישירות למיפוי עצם ולא לצילום רנטגן עדכני מלמדת, כי האבחנה של “גוף זר” הינה אבחנה התקפה למועד הבדיקה ולא אנמנזה מעברו של החולה, כפי שניסה התובע לטעון.

18. במקרה דנן צוין במפורש במסמך נ/1 “גוף זר”, לא ננקטה לשון עבר והכוונה הייתה למועד הבדיקה. אבחנה זו חייבה את התובע לנקוט באמצעים מיידיים לצורך בירור העובדות כדי שיוכל לטעון לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי”ח- 1958.

19. משנקבע, כי האירוע המכונן היה הביקור אצל ד”ר קאסם, הרי שהתוצאה נקבעת לפי מועד זה ואין חשיבות לנעשה בביקור אצל ד”ר חורי.

20. במועד בו נערכה הרשומה על-ידי ד”ר קאסם, החל מרוץ ההתיישנות. התביעה הוגשה בחלוף 7 שנים ממועד זה ולכן לעניין הקשר הסיבתי חלפו יותר מ-7 שנים.

21. גם סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אין בו כדי לסייע בידי התובע, שכן מחסום ההתיישנות הינו 7 שנים ממועד גילוי הנזק או 10 שנים מאירוע הנזק, המוקדם מביניהם. כאן, הנזק אירע בתחילת ינואר 2001 והתגלה ב- 12.1.01, ולכן התביעה מתיישנת ביום 12.1.08, בעוד שהתביעה הוגשה כחודש לאחר מכן.

22. סוף דבר קבע בימ”ש השלום, כי דין התביעה לדחייה מחמת התיישנות והתובע יישא בהוצאות הנתבעים בסך 3,000 ₪ בתוספת מע”מ.

ג. טענות המערער:

23. ביום 17.9.01 הסתבר, כי שארית מחט נותרה בכף רגלו של המערער מעת הניתוח שעבר בשנת 1992, דבר אשר גרם לזיהום שאובחן בכף רגלו. בעקבות אבחון זה נותח המערער בשנית ושארית המחט הוצאה מרגלו.

24. מסקנת בימ”ש קמא, כי המערער ידע במועד הבדיקה מיום 12.1.01 על קיומה של שארית מחט ברגלו, הינה מסקנה שגויה שאינה נסמכת על חומר הראיות ואין לה בסיס. משנשמטת מסקנה זו, נשמטת גם הקביעה, כי המערער ידע ו/או היה עליו לדעת ביום 12.1.01 על קיומה של שארית מחט ברגלו.

25. ערעור זה מופנה כנגד מסקנות וממצאי ביהמ”ש קמא, אשר אינם מתיישבים עם הראיות או עם היגיון הדברים ומשכך ערכאת הערעור מוסמכת ואף נדרשת להתערב בקביעות בימ”ש קמא.

26. שגה בימ”ש קמא בהסקת מסקנותיו בכל הנוגע לצילום הרנטגן עליו התבסס, בקובעו כי המערער ידע על קיומה של שארית מחט ברגלו כבר ביום 12.1.01.

27. שגה בימ”ש קמא בקובעו, כי הרישום בתעודה הינו רישום אבחנתי ולא רישום המתייחס לעברו הרפואי של המערער.

28. טעה בימ”ש קמא בקובעו, כי האמור בתעודה הרפואית מיום 12.1.01 מבוסס על צילום רנטגן עדכני שהוצג על-ידי המערער ואשר הודגמה בו שארית המחט שהושארה ברגל המערער. מסקנה זו אינה מבוססת על חומר הראיות שהוצג בבימ”ש קמא ואף אינה עומדת במבחן ההיגיון.

29. צילום הרנטגן לא הוגש כראיה בתיק וכך גם לא הוגשה הפניה לביצוע צילום זה או כל ראיה אחרת המצביעה על ביצוע צילום כלשהו במועד הסמוך לביקור המערער אצל ד”ר קאסם.

30. העד היחידי שהעיד מתוך זיכרון בתיק זה הינו המערער עצמו, אשר עמד על כך שלא בוצע לו צילום רנטגן סמוך לביקורו אצל ד”ר קאסם. העדים האחרים הינם רופאים ומטפלים מדי יום בעשרות מטופלים, אינם יכולים להעיד מתוך זיכרונם, הם הסיקו מסקנות בעדויותיהם ולא העידו מתוך ידיעה אישית. בנסיבות אלה, יש להעדיף את עדות המערער על עדויות הרופאים.

31. בנסיבות אלה, לא ניתן היה להגיע למסקנה, כי המערער הציג בפני הרופא צילום רנטגן עדכני.

32. אי-הפניית המערער לצילום רנטגן אינה מעידה דבר בנוגע למועד בו נערך הצילום ואף ד”ר קאסם ציין בעדותו מפורשות, כי יתכן שאותו צילום שהונח בפניו היה מעברו של המערער.

33. ד”ר קאסם העיד פעם אחר פעם, כי הוא לא הפנה את המערער לביצוע צילום משום שהמערער הגיע אליו בעקבות זיהום בכף הרגל ולא בעקבות בעיה הקשורה להוצאת המחט.

34. מנוסח נ/1 עולה בבירור, כי הגוף הזר המוזכר שם מתייחס למחט שחדרה בשנת 1992 לכף רגלו של המערער והוצאה, לכאורה. לא מדובר בגוף זר “חדש” שאותר כעת על-ידי האורטופד, אלא בסקירת היסטוריה רפואית של מצב רגלו של המערער.

35. אילו היה ד”ר קאסם מוצא, במועד הבדיקה, כי חלק מהמחט הושאר בכף רגלו של המערער, הוא היה מציין זאת במפורש בתעודה הרפואית מטעמו. הימנעות האורטופד מציון ממצא זה מעידה, כי הוא לא מצא דבר בעניין.

36. ד”ר קאסם העיד בביהמ”ש, כי המערער הגיע אליו עקב זיהום ברגלו, ולא בשל שבר המחט. כן הוסיף, כי הוא תיעד בתעודה הרפואית מקרה של דקירה ממחט שאירע לפני 8-9 שנים וזאת כרישום עבר רפואי של המערער.

37. מדברי ד”ר קאסם עולה מפורשות, כי האמור בתעודה בנוגע לאותו גוף זר מתייחס לאירוע שארע לפני 8-9 שנים, כלומר, מדובר בסקירה רפואית בנוגע לעברו של המערער, ולא מעבר לכך.

38. ד”ר קאסם העיד, כי אין כל מצב בו המערער יצא מחדרו, כאשר מצויה ברגלו מחט. מה גם שאילו הרישום היה אבחנה ולא תיעוד עבר רפואי, הרי שהרופא היה פועל באופן מיידי להוצאת אותה שארית מחט.

39. משהפנה הרופא את המערער לביצוע מיפוי עצם המטפל בזיהום, מבלי לטפל באותה שארית מחט, ברור כי האמור בתעודה בנוגע לגוף הזר מתייחס לעברו הרפואי של המערער, ולא למצב עדכני.

40. בלתי סביר, כי ד”ר קאסם ידע על קיומו של גוף זר ברגל המערער במועד הבדיקה, לא ציין זאת באופן מפורש, לא הפנה את המערער לצילום רנטגן לבדיקת אותו גוף ואף לא הפנה אותו לניתוח להוצאת אותו גוף זר.

41. המערער העיד באופן אמין, ברור וחד-משמעי, כי הוא זה שסיפק לד”ר קאסם את המידע בנוגע לקיומו של גוף זר בכף רגלו בעבר ועל סמך מידע זה רשם האורטופד את שרשם בתעודה הרפואית.

42. המערער הזכיר את חדירת המחט לכף רגלו בעת ביקורו אצל הרופא, כחלק מעברו הרפואי בלבד. אף אם נניח שהמערער ראה קשר כלשהו בין הוצאת המחט בשנת 1992 לבין הכאבים מהם סבל, עדיין אין בכך כדי להעיד כי בשלב זה הבין שנותרה שארית מחט ברגלו או שכאביו נובעים מרשלנות כלשהי של המשיבים. רק ביום 17.9.01 ולאחר צילום רנטגן שהדגים שארית של מחט בכף רגלו, התבררו למערער העובדות המהוות את עילת תביעתו.

43. הביקור הרפואי כולו נסב סביב הזיהום, הפניית הרופא למיפוי העצם התייחסה לזיהום ועניין חדירת המחט הוזכר ברקע, ללא קשר לזיהום, ובוודאי מבלי שהתעורר חשד אצל האורטופד לכך שחלק מהמחט הושאר בכף רגלו של המערער.

44. התנהלות ד”ר קאסם מלמדת, כי במועד הבדיקה לא ידע על קיומו של גוף זר בכף רגלו של המערער, דבר התומך באופן מוחלט בטענת המערער, כי אותו גוף זר המוזכר בתיעוד הרפואי מתייחס לעברו של המערער ולא למצב עכשווי.

45. מכל האמור עולה, כי במועד הבדיקה אצל ד”ר קאסם לא ידע המערער ולא יכול היה לדעת, כי נותרה בכף רגלו שארית מחט משנת 1992. משכך, טעה בימ”ש קמא בקביעתו, כי המערער ידע על שארית המחט ברגלו במועד בדיקתו אצל ד”ר קאסם.

46. אף הרישום הרפואי מיום 17.9.01 בנוגע לתלונות המערער לפני הפנייתו לצילום, מלמד כי עד לאותו מועד לא ידעו המערער או רופאיו על קיומה של שארית מחט ברגלו.

47. טעה בימ”ש קמא בקביעתו, כי עם קבלת התעודה הרפואית מיום 12.1.01, היה על המערער לחקור בשאלת הקשר הסיבתי. במועד בדיקתו של המערער אצל ד”ר קאסם, לא ידע המערער על קיומן של שאריות מחט ברגלו, ומשכך לא יכול היה לחשוד שקיים קשר כלשהו בין הניתוח שעבר ברגלו לבין נפיחות שהופיעה 9 שנים לאחר מכן.

48. ד”ר קאסם העיד מפורשות, כי המערער לא היה יוצא ממרפאתו כאשר קיים חשד לשאריות מחט ברגלו. במצב זה, בו הגורם הרפואי המקצועי לא חשד בקיום שאריות של גוף זר ברגל המערער, לא ניתן לצפות מהמערער, חסר הידע המקצועי, כי יחשוד בכך. משכך, מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

49. טעה בימ”ש קמא משהגיע למסקנה, כי המערער יכול להסיק דבר קיומו של קשר סיבתי רפואי לאור העובדה, כי הינו טכנאי בחברת סלקום ומבין את השפה העברית על בוריה. קביעה זו אינה נכונה ובלתי רלבנטית. המערער העיד 9 שנים לאחר שניתנה לו התעודה הרפואית ומשכך לא ניתן להסיק מה הייתה רמת העברית השגורה בפיו קודם לכן ומהי רמת הבנתו בנושאים רפואיים.

50. התיעוד הרפואי מיום 17.9.01 וממצאי צילום הרנטגן מאותו היום מלמדים, כי המועד הראשון בו נודע למערער על הימצאות שארית של מחט ברגלו הוא ביום 17.9.01. עד למועד זה לא היה למערער מושג, כי הזיהום והנפיחות ברגלו קשורים לניתוח שעבר 9 שנים קודם לכן. המסמך מיום 12.1.01 אינו מלמד דבר על ידיעת המערער לגבי אותן עובדות או על כך שהיה עליו לחשוד בקיומו של קשר.

51. המסמכים אף מלמדים, כי ביום 12.1.01 לא ידע המערער על שארית המחט המצויה בגופו.

52. המועד הרלבנטי לבחינת סוגיית ההתיישנות הוא המועד בו נודע למערער לראשונה על קיומן של שאריות מחט בכף רגלו, עובדה זו מהווה את עילת התובענה, אין בכאבים או בזיהום מהם סבל המערער כדי להוות את הידיעה הנדרשת לצורך תחילת מרוץ ההתיישנות. אם לא היה בכך כדי לעורר את חשד הרופאים שבדקו את המערער, הרי שלא ניתן לצפות כי אלה יעוררו חשדו של המערער.

53. אשר לרישום הרפואי מיום 15.1.01, הרי שזה לא הוגש כראיה במסגרת שמיעת התיק, הוא אינו מהווה חלק מהראיות לפיהן יש להכריע בסוגיית ההתיישנות ומוטב לו המשיבים לא היו עושים בו שימוש במסגרת עיקרי הטיעון מטעמם, בייחוד כאשר טענת אי הקבילות נטענה על-ידי המערער כבר בבימ”ש קמא.

54. ד”ר חורי לא בדק את המערער, לא אבחן דבר ולא יכול להעיד מידיעה אישית, הוא הסתמך רק על רישומי ד”ר קאסם, עדותו בנוגע לגוף הזר הינה עדות שמיעה המסתמכת על תיעוד רפואי של רופא אחר ומשקלה הראיתי אפסי.

55. ד”ר חורי אף העיד, כי אינו זוכר אם דיבר עם המערער על תוכן המכתב, אינו זוכר אם המערער היה אצלו כשערך את הרישום ויתכן כי המערער צלצל אליו וכלל לא היה במרפאתו.

56. המערער הצהיר בתצהירו, כי הרישום של ד”ר חורי הינו רישום פנימי שלא הגיע לרשותו ולא ידע אודותיו, כלומר, המערער, ככל הנראה, כלל לא נכח במועד עריכת הרישום.

57. יש לדחות טענת המשיבים, לפיה המערער יכול היה לדעת בזהירות סבירה, עוד לפני ידיעתו בפועל, את העובדות המהוות את עילת תביעתו. המערער אמנם התלונן במהלך השנים על כאבים ברגלו השמאלית, אך אין מדובר בתלונות רציפות, אלא בתלונות בודדות, אחת למספר שנים. מכאבים אלה לא אמור היה המערער להסיק, כי המחט ברגלו לא הוצאה בשלמותה.

58. המערער עצמו פנה לקבלת טיפולים רפואיים בעקבות כאביו, ורופאיו לא מצאו לנכון לבדוק, האם הוצאה המחט בשלמותה מכף רגלו. לא ניתן לצפות מהמערער להסיק או לבדוק את שהרופאים לא הסיקו או בדקו.

59. לאור האמור מבוקש לקבל את הערעור ולקבוע, כי מרוץ התיישנות התביעה החל ביום 17.9.01 ולא ביום 12.1.01. כן יש לחייב המשיבים בהוצאות הערעור.

ד. טענות המשיבים:

60. תביעת המערער התיישנה ביום 4.4.04 כאשר הגיע לגיל 25.

לחילופין, הנטל להוכחת החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מוטל על המערער. כבר ביום 12.1.01 ולכל המאוחר ביום 15.1.01, ידע המערער על הקשר הסיבתי שבין פעולת המשיבים או מחדלם (משנת 1992) לבין הנזק הנטען על-ידו, ולכן גם אם יחול החריג הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר מאריך את תקופת ההתיישנות, הרי שלכל המאוחר התיישנה התביעה כבר ביום 12.1.08 או ביום 15.1.08.

61. במקרה דנן, לא מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות, המערער ידע כי הכאבים ברגלו נובעים מגוף זר המצוי ברגלו והוא קישר בין נתון זה לבין הניתוח משנת 1992, המערער אף הודה בפני בימ”ש קמא כי מאז הניתוח בשנת 1992 חזר וסבל מכאבים בכף רגלו השמאלית.

62. עדות המערער בבימ”ש קמא הייתה רצופה סתירות ואי-דיוקים, מגמתית, חסרת בסיס ומנוגדת למסמכים הרפואיים שהוגשו על-ידי המערער עצמו בניסיון לעקוף את הדין המהותי, לפיו התביעה התיישנה.

63. קיימת הודאת בעל דין בעובדות ובטענות שהועלו על-ידי המשיבים ביחס למועד ידיעתו של המערער ומשכך קיימת הודאה אף בהתיישנות התביעה.

64. מטענות המערער עולה, כי רכיב העילה שגילויו המאוחר יכול לדחות את מרוץ ההתיישנות כאן אינו הנזק כי אם הקשר הסיבתי שבין פעולת המשיבים או מחדלם לבין הנזק הנטען (ואשר לא הוכח בחוות-דעת רפואית כלשהי). מכלל הראיות עולה, כי לכל המאוחר ידע המערער או יכול היה לדעת דבר קיומו של גוף זר ברגלו כבר ביום 12.1.01 או 15.1.01, כאשר נשלח לניתוח להוצאתו, ומשכך הרי שהתביעה התיישנה.

65. המערער הודה, כי כאשר הגיע אל ד”ר קאסם ביום 12.1.01 עקב הכאבים בכף רגלו, הוא שקישר בין הכאבים לבין העובדה שדרך על מחט בעבר ואף מסר פרטים אלה לרופא.

66. למרות טענת המערער בתצהירו, לפיה נספח ב’ מיום 15.1.01 הינו תיעוד פנימי בתיק עליו לא ידע, הודה לבסוף המערער כי באותו מועד, לא עשה מיפוי עצם משום שרופא המשפחה, ד”ר חורי, לא הסכים והפנה אותו לביצוע הצילומים שהובילו לניתוח. הדבר סותר אף את טענת המערער בחקירתו הנגדית, כי ביום 15.1.01 לא הופנה לניתוח על-ידי ד”ר חורי.

67. בהתאם לעדות המערער, הרי שלאורך השנים מאז ביצוע הניתוח בשנת 1992 ועד למועד הוצאת הגוף הזר בשנת 2002, סבל מדי תקופה מכאבים עזים בכף רגלו השמאלית ואף קיבל טיפולים שונים. בחקירתו הנגדית סירב המערער להודות, כי במהלך כל אותה תקופה קישר בין הכאבים לבין דריכתו על מחט והניתוח שעבר, אף שהודה כי עשה כן בעת ביקורו אצל ד”ר קאסם ביום 12.1.01.

68. למרות עדות המערער כי התייעץ עם רופאים, לא טרח להגיש חוות-דעת רפואית כמתחייב וכנדרש בהתאם לתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד- 1984.

69. לא נטען על-ידי המערער, כי לא ידע על הקשר בין הגוף הזר שנמצא בכף רגלו השמאלית לבין הניתוח משנת 1992, או כי מדובר בנזק כתוצאה ממקרה אחר שאירע.

70. שלושת העדים בתיק, לרבות המערער, העידו כי המערער ידע לכל המאוחר ביום 15.1.01, כי בהסתברות גבוהה ביותר הסיבה לכאביו הינה מחט שנותרה ברגלו משנת 1992 ובימ”ש קמא אף קבע נתון זה כעובדה.

71. תביעת המערער התיישנה היות והתנאי הראשון של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, לפיו נעלמו מהתובע העובדות המהוות את עילת התובענה, אינו מתקיים. לחילופין, אף אם מתקיים התנאי הראשון, הרי שהתנאי השני אינו מתקיים. יש לאבחן בין מודעות בכוח לבין מודעות בפועל לאפשרות קיומו של קשר סיבתי. על המערער היה לבחון את נזקו ומשלא עשה זאת, הדבר עומד לו לרועץ.

72. כפי שידע המערער לקשר בין הכאבים לבין הניתוח משנת 1992, ביום 12.1.01, הרי שידע או יכול היה לדעת על הקשר הסיבתי גם במשך כל התקופה מאז בוצע הניתוח בשנת 1992 ועד לאותו מועד, כאשר במהלכה חזר וסבל מכאבים בכף רגלו השמאלית.

73. כבר נקבע בפסיקה, כי העדר ידיעה בדבר קיום הזכות, אין בו כשלעצמו כדי להשעות את מרוץ ההתיישנות.

74. אל מול זכות המערער לתבוע ניצבים זכויות ושיקולים כבדי משקל אחרים.

75. יש לדחות את הערעור ולחייב המערער בהוצאות, שכ”ט עו”ד ומע”מ.

ה. דיון:

ערעור זה נסב סביב שאלת התיישנות תביעתו של המערער.

המסגרת הנורמטיבית:

תקופת התיישנותה של תביעה, כאשר אין עסקינן במקרקעין, הינה 7 שנים (סעיף 5(1) לחוק ההתיישנות, תשי”ח- 1958 (להלן: “חוק ההתיישנות”)).

מרוץ ההתיישנות מתחיל “ביום שבו נולדה עילת התובענה” (סעיף 6 לחוק ההתיישנות).

אשר למשמעות הוראת סעיף זו:

“המועד להיווצרות עילת התובענה לצורך מניין ההתיישנות הוא מועד קיומו של ‘כוח תביעה’ קונקרטי בידי התובע. דהיינו, קיום אפשרות ממשית להגיש תביעה ולזכות בסעד המבוקש, אם יעמוד התובע בנטל ההוכחה העובדתי ובנטל הביסוס המשפטי של תביעתו.

ההגדרה המקובלת של המונח ‘עילה’ לצורך חוק ההתיישנות היא: מכלול העובדות המולידות את הזכות לסעד שמבקש התובע.”

(ראה: א’ גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה עשירית, תשס”ט-2009, ע’ 118 (להלן: “גורן”))

(ההדגשות לעיל ולהלן – שלי – י.כ.).

סעיף 8 לחוק ההתיישנות, שעניינו “התיישנות שלא מדעת”, קובע לאמור:

“8. נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה.”

מגמת הפסיקה הינה הרחבת תחולת הסעיף הנ”ל כך שיכלול את כל רכיבי העוולה הנזיקית, לרבות רכיב רשלנות רפואית (ראה: ע”א 2387/06 פלונית נ’ טבע תעשיות פרמצבטיות בע”מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], מיום 31.8.08) (להלן: “עניין פלונית”))

על המבקש לחסות בכנפי הוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות להוכיח, כי לא ידע בפועל על העובדה וכי אף בזהירות סבירה לא יכול היה לגלותה:

“מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר” (ראה: עניין פלונית, פסקה 18 לחוו”ד כב’ השופט גו’בראן)

לאחרונה נקבע בפסק-דינו של ביהמ”ש העליון בעניין ע”א 2919/07 מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית נ’ עדנה גיא-ליפל (לא פורסם, [פורסם בנבו], מיום 19.9.10) (להלן: “עניין גיא-ליפל”), אשר לסעיף 8 הנ”ל, כי “כלל הגילוי המאוחר” הקבוע בו יחול בהתקיים:

“…פער בין המציאות העובדתית והמשפטית לבין השתקפותה של מציאות זו בתודעת התובע והוא משעה את מירוץ ההתיישנות עד למועד בו יש בידי הניזוק לעמוד על כוח התביעה שבידו…”.

(שם, פסקה 40 לחוו”ד כב’ השופט עמית)

סעיף זה, כך נקבע בעניין גיא-ליפל, כולל את מבחן הסבירות לאמור, בחינת הידיעה בפועל והידיעה בכוח של התובע במבחן אובייקטיבי של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התייחסות לנסיבות החיצוניות המיוחדות של המקרה, להבדיל מהנסיבות הפנימיות שהן תכונותיו האישיות של התובע הספציפי; זאת כאשר לצורך גילוי התרשלות או הקשר הסיבתי, המבחן הוא “קצה חוט” או סברה, והאם אדם סביר היה מגיש תביעה בגין זאת, כאשר אף חשד בפועל או בכוח ייחשב כאותו “קצה חוט” נדרש (ראה: פסקה 56 לחוו”ד כב’ השופט עמית).

(ראה גם: ע”א 2008/07 נירה לוטן נ’ דוד ירמייב ז”ל באמצעות עזבונו (לא פורסם, [פורסם בנבו], מיום 14.2.11))

כך חשוב לציין את האמור בפסק-הדין בעניין פלונית:

“קביעת היקף החובה המוטלת על הניזוק על מנת לעמוד בסטנדרט זה אינה פשוטה ונגזרת מתכליות דוקטרינת ההתיישנות. עלינו להיזהר ולקבוע את הגבול כך שלא יוטל נטל בלתי סביר על הניזוק. אין זה מן הרצוי כי כל אדם שעבר טיפול רפואי יפנה מייד לקבל חוות דעת מומחה מפאת החשש שמא הייתה רשלנות רפואית בטיפול אף ללא יסוד אמיתי להניח כך… על כך ניתן להוסיף, כי ייתכנו אף סיבות נוספות מדוע נמנע ניזוק, אף אם עלה בו חשד כאמור, מבירור חששו כי הנזק ארע בהתרשלות. כך למשל, כאשר אותו הניזוק מצוי עדיין במהלך הטיפול הרפואי ואינו יכול או אף אינו מעוניין לעסוק בבירורים הנדרשים… מן העבר השני, ברי כי אין בשיקולים אלו בכדי להפחית את החובה המוטלת על הניזוק לחלוטין ויש לבחון את התנהגותו בהתאם לפרטי המקרה הקונקרטי. אך מובן הוא, כי ככל שהנזק חמור יותר וככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד הן, כן תגבר הציפייה ממנו לפעול לבירור זכויותיו…”.

(ראה: שם, פסקה 18 לחוו”ד כב’ השופט גו’בראן)

לצדו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ניצב ועומד סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין”) הקובע בנוגע לתחילת ההתיישנות:

“89. לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות — ‘היום שנולדה עילת התובענה’ הוא אחד מאלה:

(1) מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך — היום שבו חדל;

(2) מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל — היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע — היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.”

ביהמ”ש העליון הבהיר משמעותו של סעיף זה בפסק-דינו בעניין ע”א 1254/99 המאירי נ’ הכשרת הישוב – חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נד(2) 535, ע’ 541 (להלן: “עניין המאירי”):

“בעוולות מן הסוג הראשון (בהתאם לסעיף 89(1) לפקודה- י.כ.) יהא היום שבו אירעו אותם מעשה או מחדל היום שבו נולדה עילת התובענה, ואם היו המעשה או המחדל נמשכים והולכים – היום שבו חדלו. מקום שבו עילת התביעה היא מן הסוג השני (בהתאם לסעיף 89(2) לפקודה- י.כ.), יהא היום שבו נולדה עילת התובענה – היום שבו אירע הנזק, ואולם מקום שבו לא נתגלה הנזק ביום שאירע, ייחשב היום שבו נתגלה הנזק כיום שבו באה עילת התובענה לעולם. עם זאת, במקרים מן הסוג האחרון, שבהם לא נתגלה הנזק ביום שאירע, תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק (הוראת הסיפה לסעיף 89(2) לפקודה). מירוץ ההתיישנות ייתקל אז בשני מחסומי זמן: אין להגיש תובענה בעבור שבע שנים מיום שבו נגלה הנזק, ואין להגיש תובענה מסוג זה בעבור עשר שנים מיום אירוע הנזק – הכול לפי המוקדם יותר.”

אשר ליחס שבין שני סעיפי החוק הנ”ל נקבע, כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות עניינו הסדר כללי, בעוד שסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין קובע הסדר מיוחד כאשר הגילוי המאוחר מתייחס לרכיב הנזק בעילת התובענה (עניין המאירי, ע’ 545-546).

ביחס לשאלת היקפו של הנזק שמיום גילויו מתחילים למנות את תקופת ההתיישנות, נקבע כי השאלה שיש לבחון הינה, האם הניזוק כאדם סביר היה בנסיבות המכלול כולו מגיש תביעה בגינו (עניין המאירי, ע’ 548-549 והאסמכתאות המובאות שם).

אותו המבחן, בשינויים הנדרשים, אומץ גם באשר לרכיב ההתרשלות (ראה: עניין פלונית).

מן הכלל אל הפרט:

לשיטתי, גילוי דבר קיומה של שארית המחט בכף רגלו של המערער (בין אם במועד הנטען על-ידי המערער ובין אם במועד הנטען על-ידי המשיבים) מתייחס לרכיב ההתרשלות בעילת התובענה של המערער, היות והימצאות אותה שארית מחט מעידה על מחדל בניתוח שעבר המערער בשנת 1992. אין מדובר בגילוי רכיב הנזק (שבמקרה דנן הינו הכאבים מהם סובל המערער או הזיהום בכף רגלו) ומשכך גם אין תחולה להוראת סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין. כך גם אין מדובר בגילוי מאוחר של רכיב הקשר הסיבתי.

(השווה: עניין גיא-ליפל בנסיבות העובדתיות השונות (!) שם, ודנ”א 7601/10 אודית כהן נ’ מדינת ישראל- הוועדה לאנרגיה אטומית (לא פורסם, [פורסם בנבו], מיום 13.1.11))

בהתאם לקווים מנחים אלה, נפנה אל התיעוד הרפואי וכלל הראיות המצויות בתיק ונבחן מתי התגלה למערער דבר קיומה של שארית המחט ברגלו, ובהתאם האם חלפה תקופת ההתיישנות.

ביום 8.6.92 (בהיותו בן 13) עבר המערער ניתוח להוצאת מחט מכף רגלו.

ביום 11.6.92 נרשם כי הפצע נקי.

ביום 13.6.94 הגיע המערער שוב לביה”ח, הפצע נוקה ונחבש.

ביום 12.1.01 נכתב על-ידי ד”ר האשם קאסם:

“זיהום בכף רגל שמאל.

גוף זר. שבר של מחט 3-4 מ”מ- מזה 8-9 שנים.

מזה שבועיים- נפיחות וכאבים בכף רגל.

אבקש מיפוי עצם.”

המערער לא טען בבימ”ש קמא, כי מסמך זה לא הוצג לו בשעתו, אלא שלטענתו אין במסמך זה כדי ללמד על זיהוי הגוף הזר בכף רגלו באותה העת, מדובר בסקירת ההיסטוריה הרפואית שלו בלבד.

סביב מסמך רפואי זה נסבה המחלוקת בבימ”ש קמא, שכן אם הוא מלמד על קיומה של שארית מחט בכף רגלו של המערער באותה העת, הרי שזהו מועד גילוי ההתרשלות (בפועל), ומשכך בחלוף 7 שנים, כלומר ביום 12.1.08, חלפה תקופת ההתיישנות, בעוד שהתביעה הוגשה ביום 25.2.08, חודש וחצי לאחר מכן.

לפיכך, השאלה שצריכה להישאל הינה, האם יש באמור באותו מסמך מיום 12.1.01 כדי ללמד על הימצאות שארית מחט בכף רגלו של המערער ולהביא לתחילתו של מרוץ ההתיישנות.

בניגוד לקביעת בימ”ש קמא, הרי שלדידי יש להשיב על שאלה זו בשלילה, זאת לאור מכלול המסמכים הרפואיים המצויים בתיק, עדותו של ד”ר קאסם בבימ”ש קמא, ובעיקר לאור האיחור הנטען המזערי ביחס (חודש וחצי בלבד) בהגשת התביעה על-ידי המערער (איחור נטען לשיטת המשיבים גם אם טענתם זו הייתה מתקבלת) כאשר מנגד ניצבות טענות המערער באשר למועדים וכן, זכותו המהותית של המערער ליומו בביהמ”ש ולבחינת טענותיו לגופן.

“דיני ההתיישנות נועדו להשיג איזון אינטרסים בין בעל הדין לכלל הציבור, שמשמעותו להניח לבעל-דין המבקש לתבוע את זכויותיו בערכאה שיפוטית שהות מספקת להיערך לכך. מנגד יש לקצוב מראש תקופת זמן סבירה להגשת תביעה, שמעבר לה תוסר אימת התביעה המשפטית מהנתבע. לזאת מתלווה מימד ההכרה בזכות הגישה של בעל-דין לערכאות המשפט, המתבטא בנטייה להצר את תחום התפרשותה של טענת ההתיישנות, כמנגנון דיוני לחסימת בירור תביעה לגופה.”

(ראה: גורן, ע’ 118).

אומר, מול חרב המועדים כמנגנון דיוני שקצב המחוקק, עומדת זכות מהותית ושאלה של הגינות כדי קיום מדיניות משפטית ראויה, מדובר בשאלה של מידה, היקף האיחור מול הנגיעה – פגיעה בזכות המהותית לברור השאלה לגופה.

משמע, אינטרס המזיק הנתבע לסופיות מרוץ הזמן בו צפוי הוא לתביעה מול זכות הניזוק לבירור מהותי ולליבון לגופו של ענין.

הזכות לגישה לערכאות, זכות בת חשיבות היא כדי זכות חוקתית.

ראה פרופ’ ברק באשר לשאלה הכוללת בדבר מידתיות, מידתיות במשפט (הוצאת נבו) (ראה שם, ראה בעיקר מעמ’ 169 שם , הפרק השישי, ראה עוד מעמ’ 295 ואילך).

כאן, מכלול מארג הראיות על העולה מהם כמובהר להלן מלמד כי יש להעדיף, לעניות דעתי, את הטיית הכף לטובת ברור מהותי נאות של טענות התובע – המערער.

יש כמובן לבחון כל מקרה לנסיבותיו ולעובדותיו ככאלה וכאן ראה במה דברים אמורים:

ביחס למסמך הרפואי, מיום 12.1.01, אשר עומד במרכז המחלוקת מסר ד”ר האשם קאסם בחקירתו הראשית בבימ”ש קמא, במענה לשאלת ביהמ”ש:

“לגבי האבחנה של גוף זר את זה אני ראיתי לאחר שעיינתי בצילומים וזה לא החולה מסר לי.”

(ראה: ע’ 2 לפרוטוקול)

לשאלה, האם היה זה צילום עדכני שהוצג בפניו, השיב כי הוא משער שזה צילום שרופא שלח אותו, אין לו מידע לגבי תאריך הצילום.

וכעיקר לענייננו, כאשר נשאל ד”ר קאסם:

“האם יש מצב שבו האיש יוצא מאצלך בחשד שיש לו מחט ברגל?”

השיב:

“לא.”

(ראה: ע’ 2-3 לפרוטוקול)

מה לנו יותר מאשר עדותו של הרופא המטפל המוסר, כי אין כל אפשרות שבה היה משחרר את המערער לדרכו אם בלבו חשד לקיומה של מחט ברגלו.

מכאן יש להסיק, כי הרישום בתעודה הרפואית מיום 12.1.01 מלמד על סקירת ההיסטוריה הרפואית של המערער ולא על אבחנה עכשווית בעקבות צילום עדכני.

בחקירתו הנגדית שוב נשאל ד”ר קאסם:

“ש: אתה לא שולל כי הצילום שהוצג בפניך יכול להיות מהעבר של התובע?

ת: יכול להיות, הוא לא הגיע בגלל שבר המחט אלא בגלל זיהום בכף הרגל.

לשאלת בית המשפט: אני כתבתי 8-9 שנים, כי החולה אמר לי שהיה לו מקרה של דקירה ממחט.”

(ראה: ע’ 3-4 לפרוטוקול)

עוד נשאל:

“ש: מיפוי עצם עושים כדי לגלות מקור של בעיות זיהום?

ת: לא מקור, אלא אם יש בעיות זיהום ללא קשר לקיומו של גוף זר, או אי קיום.

ש: לפי מה שסיפרת אתה ידעת בוודאות שיש גוף זר?

ת: כן.

ש: מדוע ביקשת מיפוי עצם?

ת: כדי לראות אם אין זיהום בעצם. את הבדיקה לא עושים כדי לראות גוף זר.”

(ראה: ע’ 4 לפרוטוקול)

מלבד מסמך מרכזי זה, ישנו תיעוד רפואי חשוב נוסף שצורף לכתב התביעה בבימ”ש קמא, זאת מיום 15.1.01 ובו מצוין:

“גוף זר (ההדגשה במקור- י.כ.) בין האצבעות של הרגל

יש כאבים חזקים לכן

נשלח לאורטופד לניתוח”

אשר למסמך זה מסר המערער בתצהירו, כי מדובר בתיעוד פנימי של קופת חולים שלא היה ברשותו באותו מועד והגיע לידיו רק כשהחל לאסוף את המסמכים הרפואיים לצורך הגשת התביעה. לטענתו, גם מתיעוד זה לא עולה כי אי-הוצאת המחט התגלה באותו מועד.

ד”ר חורי העיד בנוגע למסמך זה ומסר כי הרישום בו הוא בדרך כלל בנוכחות החולה, אך אינו זוכר מה היה באותו מקרה ספציפי. לטענתו, לא יתכן שהחולה יצא מאצלו מבלי שידע שהוא מועמד לניתוח (ראה: ע’ 13 לפרוטוקול).

סוגיית מסמך זה לא הוכרעה בפסק-דינו של בימ”ש קמא היות ונקבע, כי כבר במסמך מיום 12.1.01 יש כדי ללמד על הימצאות הגוף הזר ברגל המערער.

ביום 17.9.01 התלונן המערער על “כאבים בכף רגל שמאל. בעבר גוף זר בכף הרגל”. בעקבות כך הופנה לצילום כף הרגל.

יתכן ודווקא מהאמור במסמך זה יש ללמוד, כי ההתייחסות הייתה כל העת לכך שבעבר היה גוף זר בכף הרגל, וטרם אובחן קיומה של שארית מחט ברגל המערער, לכן הופנה לצילום.

ממצאי הצילום מיום 17.9.01 לימדו:

“רואים צל קווי בסמיכות מתכתית ברקמות הרכות אספקט פלנטארי.

מתחת לפלנגס המקורב של אצבע מספר שתיים שמתאים לגוף זר.

קיימת נפיחות הרקמה הרכה מסביב….”.

ממצאי הצילום מלמדים באופן חד-משמעי על קיומו של גוף זר ומועד זה, 17.9.01, ולא אחר הוא שמהווה את נקודת הזמן המסמלת את גילוי ההתרשלות בפועל, כאשר בחינת הנסיבות כולן וממצאי בדיקות המערער מלמדים כי אף “בזהירות סבירה” לא יכול היה המערער לגלותה לפני כן, ומשכך מתקיימים תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות .

לפיכך, ביום 17.9.01 התגלה דבר ההתרשלות והחל מרוץ ההתיישנות (כאשר רכיב הנזק התגלה עוד קודם לכן עם הופעת הכאבים והנפיחות, ורכיב הקשר הסיבתי מיד עם גילוי ההתרשלות). על-כן, התביעה עתידה הייתה להתיישן ביום 17.9.08, בעוד שבמועד הגשת התביעה, 25.2.08, טרם חלפה תקופת ההתיישנות.

לאור מכלול האמור, דין הערעור להתקבל, פסק דינו של בית משפט קמא בטל בזאת. התיק יוחזר לבימ”ש קמא לשם ברור ודיון בתביעה גופה.

המשיבים יישאו בהוצאות המערער ושכ”ט כדי סך כולל של 20,000 ₪.

ניתן היום, י”ג באייר תשע”א, 17 מאי 2011, בהעדר הצדדים.

יצחק כהן, שופט, ס.נשיא

אב”ד

כב’ השופטת נחמה מוניץ:

נחמה מוניץ, שופטת

מסכימה.

כב’ השופט שאהר אטרש:

מסכים.

שאהר אטרש, שופט

הוחלט אפוא פה אחד כאמור בחוות-דעתו של כב’ השופט יצחק כהן,סגן הנשיא- אב”ד.

י’ כהן, שופט, ס.נשיא

[אב”ד] נ’ מוניץ, שופטת

ש’ אטרש, שופט

 

לשאלות בנושא פסק דין מירוץ ההתיישנות- פורום רשלנות רפואית

התיישנות ברשלנות רפואית /בתביעה רפואית

עא 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה (עליון; א’ פרוקצ’יה, ס’ ג’ובראן, א’ ריבלין; 30.05.2010)

בימ’ש קמא קבע כי המנוחה קיבלה טיפול רפואי רשלני לרבות חוסרים מהותיים בתיק הרפואי. אף שהתביעה הוגשה למעלה משבע שנים מיום הפטירה, נקבע כי באותו מועד לא ידע בעלה של המנוחה כי הטיפול הרשלני הביא למותה, ואין להתחיל את מירוץ ההתיישנות עד שקיבל לידיו את המסמכים הרפואיים. הערעור מתייחס לגובה הפיצוי שנפסק וכן ערעור המשיבות על עצם הטלת האחריות.

בית המשפט דחה את הערעורים בדעת רוב וקבע כי בפסיקתו של ביהמ’ש העליון התקבלה הפרשנות, הכוללת בין ‘העובדות’ המהוות את עילת התובענה גם את רכיב ההתרשלות שבעוולת הרשלנות. אם המערער הוכיח כי לא היה מודע לטיפול הלקוי שהביא למות המנוחה, הרי שתקופת ההתיישנות לא מתחילה במועד האירוע. השאלה אם באופן אובייקטיבי היה צריך לצפות מאדם שיבדוק רשלנות. ככל שהנזק חמור יותר וככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד, כן תגבר הציפייה ממנו לפעול לבירור זכויותיו. המערער פנה לקבלת מידע בדבר הטיפול ברעייתו המנוחה אל המוסד הרפואי בתוך מספר חודשים לאחר הפטירה. זהו בהחלט מועד סביר בהתחשב בהתרחשות הטרגית שארעה ובעובדה שהוא לא היה ער, תחילה, לעצם האפשרות שמות רעייתו נגרם ברשלנות. פנייתו לא נענתה אלא לאחר פנייה לערכאות. במקרה זה מתחיל מרוץ ההתיישנות במועד בו קיבל התובע לידיו את התיק הרפואי.

דעת המיעוט גרסה כי נדרש קיומו של גורם אובייקטיבי המונע את הידיעה, אשר בעטיו גם מאמץ סביר הננקט לצורך גילוי לא היה נושא פרי. קיומו של גורם אובייקטיבי כזה אינו מותנה בשאלה מתי ובאיזו נקודת זמן החליט התובע להתחיל לפעול לצורך איסוף הנתונים העובדתיים הנדרשים לצורך בירור עילת התביעה. כאשר אין מחסום אובייקטיבי לאיסוף הנתונים, וניתן בזהירות סבירה ובמאמץ סביר לאתרם ולבררם בכל שלב לאחר ארוע הנזק הידוע, לא קמה הגנת ההתיישנות שלא מדעת. במקרה הנדון ארוע הנזק, שהתבטא בפטירתה של המנוחה, פתח את מירוץ ההתיישנות. ממועד זה, ובמהלך שבע שנים, היה בידי המערערים לאסוף את הנתונים הנדרשים. לא נטען ולא הוכח כי נתקיים מחסום אובייקטיבי כלשהו שבעטיו לא ניתן היה לגלות עובדות כלשהן הנוגעות לעילת התובענה.

שאלת הקשר הסיבתי בין הטיפול במנוחה לבין מותה הוכרעה בבימ’ש קמא לאחר שנטל השכנוע בסוגיה זו הועבר לכתפי המשיבות, עקב הנזק הראייתי שנגרם לעיזבון בשל הליקויים בניהול הרשומות הרפואיות. אמנם, אין בכך כדי לקבוע, כי כל חוסר או ליקוי במסמך רפואי משמעו העברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבע. היעדר הרישום צריך להשליך על לב השאלה שבמחלוקת ויישום הכלל איננו מביא להעברה גורפת של נטל הראיה אל הנתבע, כי אם להעברה נקודתית לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. במקרה הנדון, משלא נמצא תיעוד לנתוני המנוחה בימים הראשונים לשהותה בביה’ח, קיימת הצדקה להעברת נטל השכנוע בשאלת הקשר הסיבתי – הן העובדתי והן המשפטי – שבין הניקור המותני לבין מות המנוחה על כתפי המשיבות. כפי שציין בימ’ש קמא, הליך הניקור המותני היה ההליך הפולשני היחיד שבוצע במנוחה בשלושת הימים הראשונים לאשפוזה, והמשיבות לא הרימו את הנטל להוכיח כי ההידרדרות המהירה במצבה לא נגרמה כתוצאה מהליך זה. מאחר שהרופאה המטפלת נעדרה את המומחיות והניסיון הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה בדבר ביצועו של ניקור מותני, התרשלותה לא התבטאה בעצם הנקיטה בהליך זה, כי אם באי זימונו של רופא בכיר לשם היוועצות לגבי הסכנה שבביצוע ניקור מותני למנוחה. על כך יש להוסיף את קביעתו העובדתית של בימ’ש קמא, לפיה בחינת מצבה של המנוחה בעת אשפוזה על ידי רופא בכיר, הייתה לבטח מביאה לבחירה בתכנית טיפולית אחרת.