נוירופתיה אוטונומית – רשלנות רפואית?

לעיתים קרובות אנו נשאלים אם יש “קייס” לתביעת רשלנות רפואית בטיפול או באבחון נוירופתיה אוטונומית. התשובה היא שכל מקרה ונסיבותיו ויש לקבל חוות דעת נוירולגית הבוחנת את המסמכים הרפואיים וקובעת האם הייתה רשלנות רפואית ומה הנזק שהיא גרמה.

נוירופתיה אוטונומית היא צורה של פולי-נוירופתיה אשר משפיעה על המערכת האוטונומית. מערכת זו שולטת על עצבוב איברים פנימיים כגון שרירי שלפוחית השתן, המערכת הקרדיוווסקולרית, מערכת העיכול ואיברים גניטליים. עצבים אלו מתפקדים באופן אוטומטי. מרבית המקרים של נוירופתיה אוטונומית מתרחשים אצל אנשים החולים בסוכרת.
התסמינים של מעורבות מערכת אוטונומית כוללים את הבאים:
בעיות בשליטה על סוגרים כגון אצירת שתן.
בעיות הקשורות למערכת העיכול כגון דיספאגיה, כאב בטן, בחילה, הקאות, תת-תזונה, שליטה על סוגרים (צואה), שלשול ועצירות.
המערכת הקרדיוווסקולרית: בעיות בקצב הלב (טכיקרדיה, ברדיקרדיה), תת-לחץ דם אורתוסטטי, עליה לא מספקת בקצב הלב במאמץ.
אחרים- אימפוטנציה, בעיות הזעה, ללא תחושה של היפוגליקמיה.

לבחינת הסיכויים להגשת תביעת רשלנות רפואית על נוירופתיה אוטונומית, ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בצד שמאל.

ערעור בנושא טענה לפגיעה בפוריות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 10330/09

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט י’ דנציגר

המערער:

פלוני

נ ג ד

המשיבים:

1. ד”ר ישראל קוגן

2. מרכז רפואי קפלן

3. שרותי בריאות כללית

4. הראל חברה לביטוח בע”מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 5.11.09 בת”א 1648/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופט נ’ ישעיה

תאריך הישיבה:

י”ח באדר ב’ התשע”א

(24.03.11)

 

פסק-דין

השופט ח’ מלצר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב’ השופט נ’ ישעיה), שבגדרו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויים בגין נזקים, שלטענתו נגרמו לו בעקבות ניתוח לתיקון בקע מפשעתי שבוצע בו בשנת 1996.

אפתח בהצגת הנתונים העיקריים הצריכים לעניין.

העובדות הרלבנטיות וחוות דעת המומחים

2. המערער, יליד 1960, נולד עם אשכים טמירים (אשכים שלא ירדו למקומם הטבעי בשק האשכים). בשנת 1977, בהיותו בן כ-16.5, עבר המערער ניתוח לתיקון המום המולד (להלן: הניתוח לקיבוע האשכים). בניתוח – האשך השמאלי הורד לשק האשכים, אך הורדת האשך הימני לא צלחה במלואה, והוא קובע לעצם האגן התחתונה. במהלך שירותו הצבאי עבר המערער ניתוח לכריתת האשך הימני, שהיה מנוון.

3. בגיל 36 אובחן המערער כסובל מבקע מפשעתי ובתאריך 13.6.1996 עבר ניתוח לתיקון הבקע – הוא הניתוח מושא הערעור שבפנינו (להלן: הניתוח). הניתוח בוצע על ידי הכירורג ד”ר קוגן (המשיב 1), במרכז הרפואי “קפלן” (המשיב 2), אשר בבעלות שירותי בריאות כללית (המשיבה 3) (המשיבים 3-1 יכונו להלן ביחד: המשיבים).

4.

5. — סוף עמוד 3 —

6. בשנת 2003, כמעט שבע שנים לאחר ביצוע הניתוח, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בנזיקין נגד המשיבים, כמו גם נגד המשיבה 4, היא המבטחת של המשיבים. המערער טען כי הניתוח גרם לו לפגיעה ניוונית באשך השמאלי הנותר, וכתוצאה מכך הוא נותר עקר וסובל עקב כך מנזקים שונים, שאותם מנה בכתב התביעה. בתביעתו טען המערער כי הפגיעה בו היא תוצאה של התרשלות המשיבים בניתוח, אשר הביאה לסיבוך מסוים, שבתורו גרם לנזק באשך הנ”ל. המערער טען עוד כי המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפניו חלופות, אשר הלמו את מצבו הרפואי המיוחד – כבעל אשך אחד. עוד גרס המערער כי הפעולה הכירורגית שבוצעה בו היתה הפעולה הפחות מתאימה בנסיבות העניין. המערער טען עוד כי אין הוא יכול לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקו ולכן חובת ההוכחה לכך שלא היתה רשלנות – מונחת על כתפי המשיבים.

7. לשם תמיכה בתביעתו הגיש המערער, בין היתר, חוות דעת שערך ד”ר אמנון זיסמן, מומחה בתחום האורולוגיה (קודם לכן הגיש המערער חוות דעת מטעם ד”ר מאיר פרט, אולם הלה נפטר לאחר הגשת חוות הדעת ועל כן זו הוחלפה בחוות דעתו של ד”ר זיסמן). ד”ר זיסמן גרס כי ניתן לייחס סימנים שונים שהופיעו אצל המערער לאחר הניתוח, ובהם, לטענתו, נפיחות ואודם של אשך שמאל בליווי כאבים – לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis (להלן גם: הסיבוך), העלול להיגרם בניתוחי תיקון בקע. בסיבוך מסוג זה נפגע האשך עקב סגירה הדוקה מדי של התעלה המפשעתית – הפוגעת ביכולת אספקת הדם לאזור, דבר הגורם לכאב ועלול להביא לניוון האשך. ד”ר זיסמן ציין כי בניתוח בקע מפשעתי לאדם במצבו של המערער נדרשת תשומת לב מיוחדת בשל היותו בעל אשך בודד, שאף נותח בעבר. מכאן שסגירת האזור בסיום הניתוח היתה צריכה להיעשות במשנה זהירות – דבר שלא נעשה במקרה דנן, לטענת ד”ר זיסמן. זאת ועוד – בשל מצבו הרגיש של המערער, מצא ד”ר זיסמן כי היה על רופאיו להציג בפניו חלופות נוספות, אשר הסיכון בהן לפגיעה באשך נמוך יותר מהטיפול בו בחרו.

8. לחיזוק טענתו של המערער כי המשיבים התרשלו בעת הטיפול בו, הוא הוסיף כי המשיבים לא הנחו אותו לערוך בדיקת פוריות טרם הניתוח. לביסוס טיעון זה הציג המערער את חוות דעתו של ד”ר אריה רזיאל, מומחה למחלות נשים, פוריות ויילוד, שציין כי בשל מצבו הרפואי של המערער ובהינתן פוטנציאל הפגיעה באשך, היו רופאיו צריכים לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול הקפאת זרע לפני ביצוע הניתוח כגיבוי.

— סוף עמוד 4 —

הצדדים הגישו גם חוות דעת פסיכיאטריות, אולם לא מצאתי שיש בהן כדי לתרום להבנת המקרה, או להכרעה בו. גם בית המשפט המחוזי לא הזכיר חוות דעת אלה בפסק דינו.

9. המשיבים דחו את טענות המערער, וטענו מנגד כי עקרותו של המערער נובעת ממצבו הרפואי הקודם, ולא מהניתוח שבוצע בו. עוד הוסיפו המשיבים שממילא לא ארע בעקבות הניתוח אותו סיבוך נטען של Ischemic Orchitis. כמו כן דחו המשיבים את הטענות בדבר רישום רפואי לקוי, נושא שאף הוא הועלה על ידי המערער.

לתמיכה בטענותיהם הסתמכו המשיבים על חוות דעתו הרפואית של פרופ’ עמי סידי, מומחה לכירורגיה אורולוגית ומנהל המחלקה האורולוגית במרכז הרפואי וולפסון, שדחה את טענות ד”ר זיסמן. הוא גרס כי מצבו הרפואי של המערער טרם הניתוח – כמי שנולד עם אשכים טמירים, שנעשה נסיון להורידם בגיל מאוחר – הוא שהוביל לעקרותו ולנזקיו הנטענים, ולא הניתוח. פרופ’ סידי נסמך, בין היתר, על הביופסיה שנלקחה משני האשכים בשנת 1977, אשר הצביעה, לדעתו, על ניוון מוחלט של מערכת ייצור תאי הזרע. פרופ’ סידי נשען גם על בדיקת המערער בוועדה הרפואית של צה”ל לקביעת פרופיל צבאי, שבה נקבע כי קיימת פתולוגיה באשכים עם הפרעות אנדוקריניות. פרופ’ סידי הוסיף וקבע שבלא קשר לקיום הנזקים הנטענים בגופו של המערער קודם לניתוח, ממילא ניתן לקבוע שלא היתה התרשלות בניתוח ואין בסיס לטענה כי התרחש במקרה זה הסיבוך בו דיבר ד”ר זוסמן. פרופ’ סידי גרס שהסיבוך שד”ר זיסמן טען לו הוא חריג ביותר וגורם לתסמינים חריפים ומובהקים, כך שלא סביר שאם אכן היה מתרחש – היה הדבר נעלם מעיניהם של הרופאים השונים שבדקו את המערער לאחר הניתוח, או כי המערער היה יכול להתנהל באופן רגיל, מבלי לחזור ולפנות לקבלת עזרה רפואית. מכאן הוא הסיק שסביר כי סיבוך זה כלל לא אירע, וממילא לא גרם נזק למערער.

תימוכין נוספים לעמדתם, כי המערער היה כבר עקר עובר לניתוח, מצאו המשיבים בחוות דעת רפואית שערך ד”ר עפר גונן, מומחה לרפואת נשים, יילוד ולקויי פריון. הלה סקר את סיכויי הפריון של המערער נוכח ההיסטוריה הרפואית שלו. ד”ר גונן קבע כי אין לראות בניתוח סיבה למצב חוסר הפריון של המערער, וגרס עוד כי בחינת הניתוח על יסוד הרישומים הרפואיים – לא תומכת בטענה כי התרחש סיבוך

— סוף עמוד 5 —

כלשהו הקשור לאשך, שהיה בו כדי לפגוע בפריון המערער. יצוין כי אף חוות דעת זו לא קיבלה התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.

10. משהוצגו לפניו חוות הדעת הרפואיות הנוגדות הנ”ל – בחר בית המשפט המחוזי הנכבד למנות מומחה מטעמו, את ד”ר יעקב בן חיים, מומחה לאורולוגיה ומנהל היחידה לאורולוגית ילדים בבית החולים דנה במרכז הרפואי תל-אביב.

ד”ר בן חיים הגיע למסקנות דומות לאלה של פרופ’ סידי, המומחה מטעם המשיבים. ד”ר בן חיים סיכם כי “באופן חד משמעי, הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאד – 16 שנים.” (עמ’ 4 לחוות דעתו; ההדגשה במקור, התוספת בסוגריים שלי – ח”מ). ד”ר בן חיים הסכים אמנם עם מסקנותיו של ד”ר רזיאל, שלפיהן כאשר גבר עם אשך בודד עובר ניתוח עם פוטנציאל ולו קטן לפגיעה באשך – יש לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול להקפיא זרע כגיבוי. הוא חלק עם זאת על כך שבמקרה הנוכחי יש להחיל תובנה זו – נוכח ההיסטוריה הרפואית של המערער ותוצאות הביופסיה של האשך, שהראו פגיעה בו. לשיטתו: “בספירת זרע לפני הניתוח בודאות לא היה נמצא זרע (אזוספרמיה) ולכן ממילא לא ניתן היה להקפיא זרע” (עמ’ 5 לחוות דעתו; ההדגשה במקור – ח”מ).

ד”ר בן חיים הוסיף וקבע כי אין כל תימוכין לטענת המערער, שלפיה הניתוח גרם לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שהיה בו כדי לגרום לפגיעה באשך (שממילא, כך נאמר, היה מנוון עובר לניתוח). ד”ר בן חיים ציין כי אין ברישומים הרפואיים אינדיקציה לתלונה, או לסימן אופייני לפגיעה באשך מיד לאחר ניתוח הבקע, וכי התלונות הראשונות של המערער על כאבים הופיעו רק לאחר מספר שבועות ממועד הניתוח – נתונים שאינם מתיישבים עם הטענה לסיבוך האמור. עוד הוסיף ד”ר בן חיים כי הסיבוך הנטען היה בו כדי להביא לניוון האשך בדרך של פגיעה באספקת הדם, אך בדיקת אולטראסאונד-דופלר הראתה שאספקת הדם לאשך תקינה. מכאן מסקנתו של ד”ר בן חיים כי אי-פוריות המערער היא תוצאה של המום המולד שלו ושל ביצוע ניתוח הקיבוע רק בגיל 16, ולא עקב התרשלות כלשהי של המשיבים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

11.

12. — סוף עמוד 6 —

13. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את חוות דעתו הרפואית ומסקנתו של המומחה מטעמו, ד”ר בן חיים, אשר נתמכו הן בחוות דעתו של פרופ’ סידי, והן ברישומים הרפואיים ולפיהם – לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח, מושא התביעה, לבין הנזקים הנטענים. בפרט, ציין בית המשפט, כי כלל הממצאים מעידים על כך שהנזקים שנגרמו בגופו של המערער, ובעיקר עקרותו, נוצרו לפני ביצוע הניתוח. בנוסף קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא הוכחה התרחשות סיבוך מסוג Ischemic Orchitis כתוצאה מן הניתוח. בית המשפט דחה את טענות המערער הקוראות להעברת נטל הראייה מכח הכלל “הדבר מעיד על עצמו”, או בהתבסס על דוקטרינת הנזק הראייתי, זאת נוכח היותם של הרישומים הרפואיים – ראויים. בית המשפט הדגיש כי הראיות ממילא מובילות באופן ברור למסקנה שמצבו של המערער אכן איננו נובע מהניתוח ועל כן אין בהעברת הנטל המבוקש – משמעות ותועלת מבחינת המערער.

נוכח כל האמור – דחה בית המשפט המחוזי הנכבד את התביעה.

מכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

14. לתפיסת המערער, החוזר על עיקר הטענות שהושמעו בשמו בערכאה הנכבדה קמא – שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין קשר סיבתי בין הניתוח לבין מצבו הרפואי של המערער. המערער גורס כי עובר לכניסתו לניתוח היה אשכו השמאלי בגודל תקין, בעוד שבבדיקה לאחר הניתוח נמצא האשך מוקטן ומנוון. מכאן, סבור המערער, יש להסיק את עובדת התרשלותם של המשיבים, או למצער – יש להעביר אליהם את הנטל להוכיח כי לא התרשלו. להוכחת תקינות האשך טרם כניסתו לניתוח נסמך המערער על דו”ח סיכום המחלה שנערך בעקבות ניתוח קיבוע האשכים בשנת 1977 (להלן: דו”ח סיכום המחלה) שבו צוין: “בצד ימין נראה האשך קטן מהרגיל ומצד שמאל הוא נראה מתאים לגיל החולה”. ממצא זה, לטענת המערער לא נסתר על ידי המשיבים, משלא הביאו ראיות המצביעות על גודל אשכו השמאלי עובר לניתוח. המערער מצטט מדברי ד”ר רזיאל בעדותו בבית המשפט הנכבד, כי: “בגיל 16 היה אשך גדול, כרגע יש אשך אטרופי קטן והשאלה מה קרה בדרך, כי אשכים לא מתכווצים מאליהם” (עמ’ 47 לפרוטוקול). לטענת המערער אף חקירת ד”ר בן חיים מראה כי לא נמצא מסמך רפואי בין השנים 1977 עד 1996, היכול להעיד על כך

15. — סוף עמוד 7 —

16. שהאשך השמאלי היה קטן מהרגיל (בעמ’ 76 לפרוטוקול). עוד מוסיף המערער כי יש לראות בכלל: “הדבר מעיד על עצמו”, שמכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כחל במקרה זה, ובנוסף לכך הוא טוען כי המשיבים גרמו לו נזק ראייתי נוכח פגמים שהוא מוצא בהליך הסכמתו לניתוח. בהקשרים אלה מדגיש המערער את העובדה שהמשיבים לא ניהלו כל רישום רפואי הנוגע למצב אשכיו; את הימנעותם מבדיקת גודל האשך טרם ביצוע הניתוח וכן את הנתון שהמשיבים לא נקטו צעדים למניעת הסיכון הכרוך בניתוח לאדם במצבו, בין היתר – בהצעת חלופות לניתוח שבוצע.

17. המשיבים מצדם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד וחוזרים על עיקרי טענותיהם בפניו. לטענתם הוכח באופן חד משמעי כי במקרה זה לא התקיים קשר סיבתי בין הניתוח שעבר המערער לבין נזקיו, זאת כבר משום שמצבו הרפואי של המערער ונזקיו הנטענים נובעים ממצב מוכח קודם של אשך בודד, אשר משך שנים היה ממוקם מחוץ לשק האשכים. לטענת המשיבים, מהחומר הרפואי עולה בבירור כי כל הפעולות הרפואיות נעשו כאן באופן תקין וראוי, ללא סיבוכים וללא התרשלות כלשהי. המשיבים דוחים גם את יתר טענותיו של המערער לעניין העברת נטל הראיה, בהפנותם לקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד אף בעניין זה.

דיון והכרעה

18. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הרפואי שצירפו – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני לתוצאה זו.

19. מרבית טענות המערער מתמקדות בהשגות על ממצאיו העובדתיים וקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד – שבהם אין בית משפט זה נוטה להתערב, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם נפלה שגגה בהערכת הראיות ובקביעת העובדות על ידו, אשר יש בה כדי להשליך על מהותו של ההליך או על תוצאותיו, או כאשר המסקנות שהוסקו מהממצאים – אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו: ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז(5) 35 (2003) (להלן: עניין נבון); ע”א 828/07 מהדי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 7.10.2008) (להלן: עניין מהדי); ע”א 282/09 עמרני נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין עמרני)).

— סוף עמוד 8 —

לא השתכנעתי כי יש בטענות המערער פה טעם מבורר לסטיה מכלל אי-התערבות זה ולביסוס חריג כלשהו.

20. המערער קורא עוד להתערבות של בית משפט זה בבחירתה של הערכאה הדיונית בין חוות הדעת השונות של המומחים. ברם גם בנושא זה – הביקורת השיפוטית של ערכאת הערעור היא מצומצמת, בין היתר בשים לב לכך שהערכאה הדיונית היא שמתרשמת באופן בלתי אמצעי וישיר מן המומחים בעת חקירותיהם (ראו: ע”א 8591/06 פלונית נ’ ד”ר כהן ([פורסם בנבו], 9.2.2010); עניין עמרני, בפסקה 10; להרחבה נוספת בעניין חוות דעת מומחים והערכתם ראו: ע”א 4330/07 אוריאל נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 5.3.2009)).

במקרה דנן בית המשפט המחוזי הנכבד הכריע כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד”ר בן חיים, היא המשקפת בצורה המהימנה והמקיפה ביותר את מצבו הרפואי של המערער וביכר אותה על פני חוות הדעת של ד”ר זיסמן מטעם המערער, שהיוותה בסיס עיקרי לתובענתו, ואשר נמצאה פחות מהימנה. בית המשפט אף העיר כי ד”ר זיסמן: “עשה הכל כדי לרצות את לקוחו ‘וליצור יש מאין’ קשר סיבתי, שאינו קיים כלל, בין ניתוח הבקע המפשעתי והנזקים הגופניים הנ”ל מהם הוא סובל” (פיסקה 6 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אף אם ניתן היה למתן הערות חריפות אלה, הרי שאין בידי המערער להתגבר על המהות הכלולה בהן. סבורני איפוא כי די בטעמים אלה, בצד האמור בפיסקה 13 שלעיל, כדי לדחות את הערעור. עם זאת, ולשם הנחת דעתו של המערער אציין נימוקים נוספים התומכים במסקנתי שדין הערעור להידחות.

21. על מנת להצליח בתביעתו היה על המערער להוכיח, שלוש פרופוזיציות:

(א) כי עובר לניתוח היה אשכו תקין ופורה;

(ב) כי כתוצאה מן הניתוח אכן נגרם הסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, כטענת המומחה מטעמו, סיבוך אשר הביא בתורו לנזק בלתי הפיך לאשך.

(ג)

(ד) — סוף עמוד 9 —

(ה) כי המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח, באופן שגרם לסיבוך הנ”ל, או שלא טיפלו בסיבוך כיאות, או שהיו קיימות חלופות עדיפות לניתוח שבוצע, ואלו לא הוצגו בפני המערער.

כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי הנכבד, וכמבואר להלן, המערער כשל כבר במשוכה הראשונה: הראיות מלמדות כי המערער היה כבר עקר עובר לכניסתו לניתוח, מושא התביעה. למעלה מן הצורך, אדגיש כי ממילא אף אין בידי המערער לעבור את המשוכה השנייה: הראיות מלמדות על כך שהניתוח לא גרם לסיבוך הנטען, כך שממילא לא ייתכן שהסיבוך האמור הוא שגרם למצבו של המערער. משלא עבר המערער את שתי המשוכות הראשונות, הדיון במשוכה השלישית – מתייתר בעיקרו בנסיבות. נבאר בתמצית את הדברים כסדרם מיד בסמוך.

22. בחינת הנתונים הרפואיים המתייחסים למצב אשכו של המערער טרם הניתוח, מושא התביעה, מלמדת כי אין יסוד לטענתו, שלפיה אשכו היה תקין ופורה אותה עת. עיקר הסתמכותו של המערער היא על דו”ח סיכום המחלה (מהניתוח הקודם) בו צוין בין היתר, כי: “[אשך] מצד שמאל נראה מתאים לגיל החולה”. בהתייחס למצב האשכים צוין בדו”ח כך: “אשכים נמושים בתוך המפשעות, קטנים 1×1.5 ס”מ, לא ניתנים להחזרה אל תוך שק האשכים, שק אשכים אטרופי”; תוצאות ביופסיות שנלקחו במהלך אותו הניתוח משני האשכים הראו “אטרופיה של תאי הטובולי וללא שום סימנים של פעילות”. ד”ר בן חיים מבהיר ממצא זה באומרו כדלקמן:

“כבר בהיות [המערער] כבן 16 שנה עת עבר את הניתוח לקיבוע האשכים הטמירים. האשכים היו קטנים מאד ובביופסיה נמצאה אטרופית הטובולי וללא כל סימן לתאי זרע.” (עמ’ 3 לחוות דעתו).

ד”ר בן חיים אף מסביר את הרקע לממצא זה, לפיו כבר בגיל 16 היה המערער נעדר פוריות, כדלקמן:

“במצב זה [אשכים טמירים דו צדדית – ח”מ] גם אם האשכים מורדים מוקדם – רצוי לפני גיל 1 שנה, בבגרות, לפחות 50% יסבלו מבעיית פוריות. אולם במקרה זה, האשך השמאלי הורד לשק האשכים בגיל 16 שנה, שהינו גיל מבוגר ואשך טמיר בגיל זה נפגע קשות בצורה בלתי הפיכה כתוצאה מהחשיפה הממושכת לטמפרטורה הגבוהה יותר במפשעה… לאור זאת, ללא

— סוף עמוד 10 —

כל קשר לניתוח הבקע, אשך זה צפוי להיות אשך קטן יותר ובמרקם רך ו[המערער] צפוי להיות אזוספרמי (ללא כל תאי זרע בספירת זרע).”

….

לכן באופן חד משמעי [ההדגשה במקור – ח”מ] הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאוד – 16 שנים.” (בעמ’ 4-3 לחוות דעתו; ההדגשות שלי אלא אם צוין אחרת – ח”מ).

נציין כי פרופ’ סידי, שד”ר בן חיים אימץ את מסקנותיו, מתייחס גם הוא לממצא זה ומציין כך:

“משמעות תוצאות הביופסיה – נצפה מצב של ניוון מוחלט ובלתי הפיך של מערכת ייצור תאי הזרע. במילים אחרות, האשכים היו פגומים ללא תקנה כבר בגיל שש-עשרה.” (עמ’ 4 לחוות דעתו).

ד”ר גונן, המומחה לליקוי פריון מטעם המשיבים, אשר בית המשפט לא נדרש לחוות דעתו, כאמור, אך ד”ר בן חיים (שחוות דעתו אומצה) תמך במסקנותיו, הוסיף וקבע כך:

“כבר בעת הניתוח הראשון להורדת אשכים טמירים הציג [המערער] את התמונה הקלינית הקשה ביותר, המסבירה באופן מלא את הפרעת הפריון שממנה סובל ואת חסר הזרע המוחלט בזרמה. הורדת אחד האשכים מספר שנים לאחר מכן רק החמירה את מצב הפריון…. מצב הפריון של [המערער] בעקבות אשכים טמירים, כריתת אשך וביופסיה ללא תאי זרע מסביר באופן מלא את חסר הזרע ואין כל סיבה לחפש לכך הסבר נוסף.” (עמ’ 7 לחוות הדעת מטעמו, ההדגשה שלי – ח”מ).

לכל אלה מתווסף אף סיכום הוועדה רפואית השניה להתאמת פרופיל צבאי למערער, משנת 1979, בה צוין, בין היתר, סעיף ליקוי ונאמר כך:

“אי ירידת האשכים חד או דו צדדיתUndescended Testis עם הפרעות אנדוקריניות” (תעודת עובד ציבור – צה”ל: קצין רפואה ראשי, ענף מיון רפואי. ההדגשה שלי – ח”מ).

23.

24. — סוף עמוד 11 —

25. העולה מהאמור עד כאן מלמד כי יש בסיס איתן, ודאי במאזן ההסתברויות האזרחי, לקביעה שלפיה המערער היה בלתי פורה כבר עובר לניתוח לקיבוע האשכים בשנת 1977, ולא כל שכן אחריו, כפי שנראה גם מסיכום הוועדה הרפואית להתאמת הפרופיל הצבאי למערער. משמעות הדבר היא שכאשר המערער הגיע לניתוח הבקע בשנת 1996, הרי שאפילו היו המשיבים מתרשלים בעת הניתוח כלפי המערער (דבר שנשלל פה), ממילא לא היה בהתרשלותם כדי לגרום למערער נזק נוסף של פגיעה בפוריות, על כל הנזקים הנלווים לכך. כך קבע גם בית המשפט המחוזי הנכבד, ואין כל יסוד להתערבות בקביעתו זו.

26. אם לא די באמור לעיל, אפילו היינו מניחים כי עובר לניתוח – אשכו האחד של המערער היה תקין, הרי שעל מנת לזכות בתביעתו היה על המערער להוסיף ולהוכיח כי המשיבים התרשלו והניתוח הסב לו נזק, כנטען. גם זאת לא עלה בידי המערער לעשות.

בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את מסקנת ד”ר בן חיים (וכמוהו – פרופ’ סידי, מטעם המשיבים) כי סיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שד”ר זיסמן טען לו בחוות הדעת מטעם המערער – כלל לא התרחש כאן בעקבות הניתוח. קביעה זו נחזית כמעוגנת היטב בראיות, ונסמכת על מספר אדנים, שנציין את שני העיקריים שבהם:

(א) כמבואר בחוות דעתו של ד”ר בן חיים, הסימפטומים המזוהים עם הסיבוך החריג האמור כוללים: נפיחות באזור הניתוח, כאבים ואודם, ואלו מופיעים מיידית לאחר הניתוח. מהרישומים הרפואיים הקיימים כאן עולה כי סימפטומים אלה לא הופיעו אצל המערער מיידית (אף שד”ר זיסמן מציין אחרת בחוות דעתו). רישומים אלה מלמדים שהמערער שוחרר עוד באותו היום ונבדק מספר פעמים בחודש שלאחר הניתוח ללא הסימפטומים האמורים. תלונות על כאבים הופיעו, על פי הרישומים הרפואיים, רק בחודש אוקטובר 1996, דהיינו כחצי שנה לאחר הניתוח. בסיכום רפואי שנערך כשנתיים לאחר הניתוח, צויין במסגרת בדיקה אורולוגית (בעת רישום ההיסטוריה הרפואית של המערער), כי כחודש לאחר הניתוח הופיעו כאבים. יוער: אף אם היו מופיעים כאבים ימים ספורים לאחר הניתוח – לא היה בהם כדי לשנות מהתמונה להיעדר סימפטומים אופיינים לסיבוך החריג הנ”ל.

(ב) כמבואר בחוות דעתו של ד”ר בן חיים, הסיבוך היה אמור להוביל לניוון באשך בדרך של פגיעה באספקת הדם אליו. ברם בדיקת דופלר שנעשתה למערער

(ג) — סוף עמוד 12 —

(ד) הראתה כי אספקת הדם לאשך – תקינה. נסיונו של ד”ר זיסמן לתת הסבר שונה לנתון רב-חשיבות זה (עמ’ 37-36 לפרוטוקול) נמצא על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כבלתי משכנע.

27. מן המקובץ עולה שאף שהמערער מנסה בכל מאודו לשייך את ההסבר לעקרותו ולנזקים הנלווים – לניתוח, מושא תביעתו, הנימוקים שהובאו לעיל מעידים כי במקרה זה לא הוכח שקיים קשר סיבתי המקים אחריות בנזיקין בין מעשי המשיבים –לנזקי המערער. זאת הן משום שכבר עובר לניתוח היה המערער מצוי, לדאבון הלב, באותו מצב קשה של חוסר פריון והן משום שלא נמצא שהניתוח גרם לסיבוך, שהיה בו כדי להביא לפגיעה בפריון המערער.

מבלי לגרוע מהאמור לעיל, זה המקום להעיר כי ככלל כאשר גבר בעל אשך יחיד עומד לעבור ניתוח היכול להשפיע על האשך ופריונו, ראוי לערוך לו בדיקת זרע מקדימה, עובר לניתוח, להציג לו את ממצאי הבדיקה, ולפעול בהתאם לממצאיה, קרי: אם נמצא שהוא פורה – ניתן יהיה להקפיא את זרעו. הדברים נאמרו אף על-ידי המומחה שמונה מטעם בית המשפט, ד”ר בן חיים (עמ’ 5 לחוות דעתו), ואם כך היו נוהגים המשיבים, היו נחסכים אף הספקות שהולידו את התביעה. עם זאת מן הטעמים שפורטו לעיל – אין הערתי זו יכולה לסייע למערער בערעורו בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו (והדברים עולים אף מהערות ד”ר בן חיים, שם).

28. משהגעתי למסקנה כי לא מתקיים קשר סיבתי כאמור בין ההתרשלות (הנטענת) לבין הנזק העיקרי (שמסתבר כי אירע זמן רב קודם לניתוח) – מתייתר הצורך לעסוק בטענת המערער לקיום חלופות עדיפות לניתוח, אשר לא הוצעו לו ולא ננקטו כאן. בנוסף, אין צורך לדון בשאלת העברת נטל ההוכחה מכח דוקטרינת הנזק הראיתי, או מחמת הכלל: “הדבר מעיד על עצמו”, עניינים שלהם נתן המערער משקל רב בערעורו. בהקשר זה אעיר בקיצור שלסברתי די היה בתיעוד הקיים כדי להבין את השתלשלות הענינים ובית המשפט המחוזי הנכבד אף ציין כי התרשם מחקירת העדים ומעיון בראיות כי הרישומים הרפואיים פה נמצאו ראויים. אזכיר עוד כי אף שהמערער מנסה להראות כי החומר הרפואי איננו כולל התייחסות לגודלו של האשך טרם הניתוח – אין הדבר מעביר באופן אוטומטי את הנטל לכתפי הנתבע, אלא הדבר תלוי בכלל הנסיבות, בראיות ובמהות הסכסוך הפרטני (ראו: עניין מהדי; עניין נבון ולאחרונה פסק דיני ב-ע”א 761/06 יהוד נ’ בית החולים קפלן, בפיסקה 35 ([פורסם בנבו], 14.4.2011) (להלן:

29. — סוף עמוד 13 —

30. עניין יהוד)). אין גם רלבנטיות לשאלת נטלי ההוכחה, שעה שמן הראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית מתברר כי אלו ממילא מבססות את עמדת המשיבים כבענייננו. לבסוף אציין, שלעיתים יתכן ויש קושי בהעלאת טענה לנזק ראייתי, המובאת בגדרי תביעה המוגשת לקראת תום תקופת ההתיישנות, באופן שאין בידי הנתבע עוד יכולת להתגבר על אותו נזק ראייתי בדרך של איתור ראיות, איתור עדים שזכרונם טרי, או בדרך אחרת (ראו: עניין יהוד, בפיסקה 51; עיינו עוד: ד”ר גיא שני, חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, 887-886 (2011)). עם זאת, בשים לב לכל הקביעות הקודמות במכלול, אין צורך להרחיב בסוגיה זו במקרה דנן.

סוף דבר

31. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות המכלול ובשים לב למצבו הקשה של המערער, כפי שהתחוור לנו במהלך בירור התיק (אף שמצבו זה לא נגרם בעטיים של המשיבים) – אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיא א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה-לנשיא

השופט י’ דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח’ מלצר.

ח’ מלצר -10330/09

ניתן היום, ‏כ”ה ניסן, תשע”ב (‏17.04.2012).

המשנה-לנשיא

ש ו פ ט

ש ו פ ט

תביעה על קרם ברחם במהלך לידה- פס"ד

 

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 3062-07 דמרי ואח’ נ’ בית חולים אסף הרופא ואח’

בפני

כב’ השופטת אסתר קובו, סגנית נשיאה

כב’ השופטת מיכל רובינשטיין, סגנית נשיאה

כב’ השופטת צ’רניאק

המערערים

1.נורית דמרי

2.איציק דמרי

נגד

המשיבים

1.בית חולים אסף הרופא

2.ד”ר יפעת וינר

3.ד”ר אורי זילבר

4.משרד הבריאות-לשכת היועץ המשפטי

פסק דין

ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום תל אביב יפו, (כב’ השופטת בלהה טולקובסקי) בת.א. 102464/01. במסגרת הערעור התבקש בית המשפט לבטל את החלטת בית משפט קמא מיום 8/5/07, לפיה נדחתה תביעת המערערים, דמרי נורית ודמרי איציק (להלן:”המערערים”) ונקבע, כי לא עלה בידיהם להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין הלידה השנייה של המערערת 1 לבין הקרע ברחמה, שארע בשבוע ה – 18 להריונה השלישי.

°

רקע עובדתי

המערערת 1, ילידת 1970 ובעלה,המערער 2, נישאו ביום 3/3/93. לבני הזוג ילדה אחת, ילידת 1995 שנולדה בניתוח קיסרי (להלן:”הלידה הראשונה”).

במהלך חודש יולי 1997 הרתה המערערת בשנית וביום 16/4/98 התקבלה המערערת ללידה בבי”ח אסף הרופא (להלן:”הלידה השנייה”). במהלך הלידה התעורר קושי בחילוץ סנטר העובר ונוצר מצב של פרע כתפיים (כליאת כתפיים). המיילדות והרופאים ניסו לחלץ את העובר בשיטת Mcroberts

— סוף עמוד 1 —

(להלן:”שיטת מק’רוברטס”) , אך ניסיון הצוות הרפואי לא צלח והעובר ממין נקבה , במשקל 3280 גרם , נפטרה מיד לאחר הלידה.

כחודשיים לאחר הלידה השנייה, הרתה המערערת פעם נוספת (להלן: “הלידה השלישית”). ביום 2/10/98, בהיותה בשבוע ה- 18 להריונה, התאשפזה המערערת בבית החולים עקב כאב עז ופתאומי בבטן התחתונה, חולשה ועילפון. מצבה הוסיף להתדרדר, לחץ הדם ירד והיא נכנסה למצב של הלם. המערערת הובלה לניתוח בטן חוקר במהלכו נמצא דם רב בחלל הבטן, העובר והשלייה נמצאו מחוץ לרחם, אובחן קרע לאורך כל הרחם ,הרחם היה הפוך כשדופנו הפנימית מופשלת כלפי חוץ וכתוצאה מכך נפטר העובר. במהלך הניתוח הפכו המנתחים את הרחם ותפרו את הקרע לכל אורכו במטרה לשמרו. הליך הניתוח היה תקין והתובעת שוחררה לביתה ביום ה – 6/10/98.

בתאריך 21/11/00 עברה המערערת בדיקת אולטרה סאונד (US) להערכת חלל הרחם. תוצאות הבדיקה הראו חלל רחם תקין ושחלות תקינות, ללא מעבר דרך החצוצרות – עקרות מכנית , עובדה שבגינה המערערת אינה יכולה לשוב ולהרות באופן טבעי. קיימת אפשרות של הפריה חוץ גופית, אך קיים סיכון באשר לסיכויי ההריון וחיי המערערת, לנוכח אפשרות לקרע חוזר של הרחם.

המערערים הגישו תביעה לבית המשפט המחוזי במסגרת תיק ת.א. 2105/99 ועתרו לפיצויים הן בגין הנזק מהלידה השנייה שהסתיימה במות העובר והן בגין מצבה של המערערת כתוצאה מהקרע ברחם שנגרם במהלך ההריון השלישי. הדיון שהתנהל בבית משפט מחוזי, בפני כב’ השופטת גרסטל, פוצל בהסכמת הצדדים לשני שלבים. בשלב הראשון, פוצו המערערים על מות העובר בלידה השנייה – בסך כולל 331,306 ₪. בשלב השני, בדיון בסוגיית הקשר הסיבתי שבין הלידה השנייה לבין הקרע ברחם בלידה השלישית ותוצאותיו, סוכם כי הדיון יועבר לבית המשפט השלום.

ב. עיקרי טענות הצדדים וחוות דעת המומחים:

עיקרי טענות המערערים:

המערערים טענו, כי לאחר הלידה השנייה עוד לפני שחרור המערערת מבית החולים היה על רופאיה לבצע בדיקות ולוודא כי הפרוצדורה שעברה לא הותירה כל נזק. אי ביצוע בדיקות אלו הוא בבחינת מעשה רשלני. עוד טענו, כי ההמלצה שניתנה למערערת על ידי רופאיה, לנסות ולהרות מיד לאחר הלידה השנייה העמידה אותה בסכנת חיים וגרמה לאיבוד עובר נוסף.

אי ביצוע בדיקות כגון: ביופסיה , בדיקה מיקרוסקופית, בדיקת חלל הרחם למערערת בטרם שחרורה מבית החולים לאחר הלידה השנייה ורישום לקוי בגיליון הלידה מהווים חסר ראייתי בתביעת המערערת והם תוצאה של התרשלות המשיבים. אשר על כן, יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבים, להוכיח כי לא הייתה התרשלות.

— סוף עמוד 2 —

המערערים טענו, כי יש מקום להחיל את הכלל הראיתי “הדבר מדבר בעדו”, המלמד, כי ההסתברות לגרימת הנזק הראיתי כתוצאה מהתרשלות במהלך הלידה השנייה עולה על ההסתברות להעדר קשר בין הלידה השנייה ובין הקרע ברחם.

לשיטת המערערים טעה בית משפט קמא בקביעתו, כי לא הוצבה תשתית ראייתית מספקת לצורך קיומו של קשר סיבתי – הסתברותי, היות ובהעדר הביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית לא ניתן לשלול בבירור את האפשרות, כי הקרע ברחמה של המערערת נגרם כתוצאה מהשתרשות נמוכה של השלייה עם או ללא חדירה לדופן הרחם. המצב הוגדר כאותם מצבים בהם מתקיימת “סיבתיות עמומה” ועל כן די בהוכחה הסתברותית בשאלת קיומו של קשר סיבתי.

קיימת תשתית ראייתית מספקת לעניין ההסתברות לגרימת נזק כתוצאה מהתרשלות המשיבים במהלך הלידה השנייה, כך שקיימת אי ודאות מובנית מי מבין גורמי הסיכון גרם בפועל לנזקה של המערערת.

בית משפט קמא הותיר את סיבת הקרע ברחם המערערת כבלתי מבוררת, היות והמומחים (הן מטעם המשיבים והן מטעם המערערים) פרטו מספר גורמים שעשויים היו להסביר את היווצרות הקרע. המערערים טענו, כי בהעדר הכרעה בין המומחים צריך הספק לפעול לטובת המערערים וזאת לאור חוו”ד פרופ’ י. שנקר, מומחה מטעם המערערים (להלן: “פרופ’ שנקר”) ולאור טענתם, כי על פי נסיבות המקרה מתהפך נטל השכנוע.

המערערים טענו, כי חוות הדעת של פרופ’ חיים אברמוביץ (להלן:”פרופ’ אברמוביץ”), מומחה מטעם ביהמ”ש, אינה אובייקטיבית ונגועה במשוא פנים ולכן אין לקבלה.

חוות דעת מטעם המערערים:

פרופ’ יוסף שנקר, בחוות דעת מיום 15/8/00 קבע, כי הסיבה לקרע ברחם המערערת במהלך ההריון השלישי נעוצה בקרע סמוי שלא אובחן בלידה הקודמת שהייתה, כאמור, לידה טראומתית. בחוו”ד משלימה מיום 12/2/01, שהוגשה על ידי פרופ’ שנקר כתגובה לחוו”ד פרופ’ פייזר, מומחה מטעם המשיבים, ציין פרופ’ שנקר, כי במהלך הלידה השנייה אשר כללה ניסיון ממושך לשחרור העובר ממצב של כליאת כתפיים, בשיטה המכונה “מק רוברטס”, פעולה הכרוכה בהפעלת לחץ רב על קרקעית הרחם. לחץ מסוג זה, נטען, עשוי לגרום לאישה הנמצאת בלידה בפתיחה גמורה במשך שעתיים להיווצרות קרע שלם או חלקי, כפי שקרה במקרה הנדון.

עיקרי טענות המשיבים וחוות דעת המומחים:

— סוף עמוד 3 —

המשיבים טוענים, כי במסגרת תביעת המערערים שהוגשה לבית המשפט המחוזי בת.א. 2105/99 פוצו המערערים בגין הלידה השנייה שהסתיימה במות העובר, בסך כולל של כ- 331,306 ₪, במסגרת פשרה שהושגה בין הצדדים ומבלי להודות בחבות מצד המשיבים. לפיכך, המערערים אינם זכאים לפיצוי כפול בגין אותה עילת תביעה.

במסגרת פסק דינו המפורט של בית משפט קמא הוכח, כי לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין הלידה השנייה של המערערת לקרע ברחם שארע בהריונה השלישי וכי הטיפול הרפואי שקיבלה המערערת היה סביר ומיומן. עוד טענו המשיבים, כי טענות המערערים מובאות ללא שום אחיזה בחומר הראיות, תוך התעלמות מוחלטת מקביעותיו של המומחה אשר מונה על ידי ביהמ”ש והתבססות על חוות דעת פרופ’ שנקר, אשר נמצאה כבלתי אמינה לאור העובדה, כי לאבחנותיו לא נמצאו תימוכין בספרות הרפואית המקובלת.

המשיבים דחו את טענת המערערים, כי אי ביצוע בדיקה לאחר הלידה השנייה יש בה בכדי להצביע על אי אבחון הנזק שהוביל להסתבכות הלידה השלישית. הוכח, כי כל הבדיקות שעברה המערערת לאחר הלידה השנייה ובמהלך המעקב אחר ההריון השלישי עד להופעת הקרע ברחם היו תקינות לחלוטין ולא היה שום רמז לקרע ברחם. יתירה מזאת, מומחה מטעם ביהמ”ש פרופ’ אברמוביץ וכן פרופ’ שנקר, המומחה מטעם המערערים קבעו בחקירתם הנגדית, כי לא היה צורך לבצע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה השנייה.

המשיבים טענו, כי לא ניתנה למערערת כל המלצה רפואית לשוב ולהרות וגם המערערת עצמה הודתה במהלך שמיעת הראיות, כי אף אחד מהצוות הרפואי לא נקב מועד בו כדאי לה לשוב ולהרות. לא זאת אף זאת, לא הובאה על ידי המערערים כל תמיכה מהספרות הרפואית המקובלת לפיה, בנסיבות העניין, לא מומלץ ליולדת לשוב ולהרות לאחר הלידה השנייה. לפיכך לא היה מקום להמליץ למערערת להימנע מכניסה להריון נוסף במשך תקופה מסוימת לאחר הלידה השנייה.

המשיבים טענו, כי המערערים לא הצליחו להוכיח כי לאור נסיבות המקרה יש להעביר את נטל השכנוע לפתחם של המשיבים בדבר הקשר הסיבתי – עובדתי בין הלידה השנייה והקרע ברחם בלידה השלישית.

חוות דעת המומחה מטעם המשיבים:

— סוף עמוד 4 —

פרופ’ מ. ראובן פייזר (להלן: “פרופ’ פייזר”), בחוות דעת מיום 28/8/01 קבע, כי הגורם לקרע ברחם במהלך הלידה השלישית הוא השרשה נמוכה של השליה, באזור צלקת הניתוח הקיסרי מהלידה הראשונה.

חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט:

פרופ’ חיים אברמוביץ, המומחה מטעם בית המשפט, קבע בחוות דעת מיום 1/12/03, כי קרע ברחם הינו אחד הסיבוכים הנדירים והחמורים במיילדות. הסיבות להיווצרות קרע ברחם אינן ידועות וקיימים מספר גורמים אשר עלולים לסייע בהיווצרותו, כגון: צלקות רחמיות , השרשה נמוכה של השלייה עם חדירה של השלייה לדופן הרחם , קרע ספונטאני ללא צלקת קודמת, חבלה בהריון, פעילות תוך רחמית בלידה וולדנות גבוהה.

במקרה דנן ציין פרופ’ אברמוביץ, כי היות ולא היה דיווח על חבלה כל שהיא במהלך הריון המערערת יש בכך כדי לשלול את התקיימות הגורמים הבאים: חבלה בהריון, פעילות תוך רחמית בלידה וולדנות גבוהה. ביחס לצלקת ברחם המערערת כתוצאה מניתוח קיסרי שעברה בלידה הראשונה, ציין פרופ’ אברמוביץ כי הצלקת הייתה תקינה וחזקה .בנוסף, הקרע ברחם לא היה באזור הצלקת אלא לאורך הצלע הימנית של הרחם, רחוק מאזור הצלקת.

גורם נוסף שנבדק על ידי פרופ’ אברמוביץ הוא השרשה נמוכה של השלייה. בניתוח נמצא, כי השלייה נפרדה ונמצאה בחלל הבטן ולא נשארה דבוקה לדופן הרחם- דבר שאינו תומך בהסבר זה כגורם להיווצרות הקרע. עם זאת צוין בחוות הדעת, כי לא ניתן לשלול בוודאות גורם זה בהעדר ביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית של שולי הקרע.

לסיכום קבע פרופ’ אברמוביץ, כי לאור האמור לעיל צלקת הניתוח הקיסרי והשרשה נמוכה של השלייה, אינן מספקות הסבר להיווצרות הקרע. לדעתו של פרופ’ אברמוביץ מדובר בקרע ספונטאני ללא גורם מסייע.

פרופ’ אברמוביץ שולל בחוות דעתו את ההסבר לקרע שניתן על ידי פרופ’ שנקר, לפיו הקרע הוא תוצאה של לחץ שהופעל על האזור במהלך הלידה השנייה. על פי קביעתו אין להשערה זו כל בסיס בתיעוד רפואי ובספרות המקובלת.

ממצאי בית משפט קמא:

על פי החלטת כב’ השופטת גרסטל , מיום 5/9/01 , אושרה הסכמת הצדדים לפיה המדינה – משרד הבריאות (נתבעת 4), מקבלת על עצמה את האחריות למעשי ו/או מחדלי הצוות הרפואי, בקשר עם האירועים נושא התביעה.

— סוף עמוד 5 —

בית משפט קמא בחן את טענות המערערים ביחס לגורמים שהובילו להיווצרות הקרע ברחם. המערערים טענו, כי הסיבה לקרע ברחם יכולה הייתה לנבוע מכל אחד מהגורמים הבאים: מתן פיטוצין לזירוז הלידה, התארכות השלב השני של הלידה, אירוע של פרע כתפיים וחילוץ העובר בשיטת “מק רוברטס”.

בית משפט קבע, כי על פי הרשומה הרפואית שתיעדה את מהלך הלידה השנייה והובאה כראייה בפני בית המשפט, כלל לא ניתן למערערת פיטוצין לזירוז הלידה. בית המשפט מצא את הרשומה הרפואית תקינה ומלאה ולא הוכח כל העדר רישום או חוסר ראייתי.

אשר להתארכות השלב השני בלידה השנייה (כמעט שעתיים) ולחילוץ העובר בשיטת “מק רוברטס”, צוין, כי אין מחלוקת בין המומחים כי מדובר בלידה וגינאלית ראשונה של התובעת, עם אפידורל ולכן מקובל שהשלב השני של הלידה יארך עד שלוש שעות. ביחס לחילוץ העובר תוך הפעלת שיטת “מק רוברטס” קיבל בית המשפט את חוות דעת המומחה מטעמו וקבע, כי מדובר בשיטה מקובלת לחילוץ עובר באירוע של פרע כתפיים לפיה במטרה להקל על העובר מכופפים את ברכי היולדת לעבר הבטן ותוך כך מפעילים לחץ על עצם החיץ, פעולה מאפשרת את חילוץ כתפיי העובר. כאמור הלחץ הופעל על עצם החיץ ולא על קרקעית הרחם.

בנוסף, בבדיקה פתולוגית של העובר לא נמצאו שברים או חבלות שיכלו להצביע על הפעלת לחץ חיצוני ובלתי סביר שהופעל על הרחם , כפי שטענו המערערים.

להשלמת התמונה צוין, כי אין בספרות הרפואית המקובלת כל אינדיקציה לכך שהפעלת הפרוצדורה האמורה, עלולה לגרום לקרע ברחם.

בית המשפט אפוא דחה את ההסבר לקרע שהובא בחוות דעת פרופ’ שנקר לפיו המערערת סבלה מקרע סמוי ברחמה לאחר הלידה השנייה ואשר לא אובחן לאחריה, היות ולא הוכח, כי המערערת סבלה מביטוי כלשהו של הקרע ברחם כגון: דימום יתר, מחלת חום וכד’ בחודשים שלאחר הלידה ובמהלך ההיריון השני עד שבוע – 18. המערערת עברה בדיקות שונות במסגרת מעקב ההיריון השני, בדיקות שהראו התפתחות תקינה ללא ממצאים נוספים.

אי ביצוע בדיקה של חלל הרחם – בית המשפט דחה את טענת המערערים,כי אי ביצוע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה השנייה הוא בגדר טיפול רפואי רשלני, זאת לאור העדרם של סימנים קליניים כגון: חום, כאבים או דימום חריג, שהיה בהם כדי לעלות חשש לקרע ברחם. במקרה דנן, לא הייתה כל אינדיקציה קלינית לבצע בדיקה של חלל הרחם לאחר הלידה ומוסכם על המומחים כולם, כי בפרקטיקה המקובלת אין חובה לבצע בדיקה זו. מכאן שהמשיבים לא התרשלו באי ביצוע הבדיקה האמורה.

— סוף עמוד 6 —

המלצה לשוב ולהרות – בית המשפט קבע, כי במקרה דנן לא הוכח שהיה על משיבים להמליץ בפני המערערת להימנע מלהיכנס להריון בתקופה הסמוכה שלאחר הלידה השנייה, שכן לא הובאה כל מובאה מהספרות, התומכת בטענה כי היה מקום, בנסיבות העניין, להמליץ זאת בפני המערערת.

בהתבסס על חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ אברמוביץ, קבע בית משפט קמא כי יש להותיר את סיבה לקרע כבלתי מבוררת.

העברת נטל הראיה – בית משפט הבחין בין העברת נטל הראיה בגין טענה לחוסר ראייתי, לבין העברת נטל הראיה מכוח הכלל של “הדבר מדבר בעדו”.

שאלת קיומו של נזק ראייתי – העברת נטל הראיה בגין גרימת נזק ראייתי תהא מוצדקת במקום בו החסר הראיתי נגרם בשל התרשלותם של המשיבים. לאור קביעתו של בית משפט קמא, כי אי ביצוע בדיקת חלל הרחם לאחר הלידה השנייה תאם את הפרקטיקה הרפואית המקובלת, לפיה בהעדר אינדיקציה קלינית שיש בה כדי לעורר חשד לקרע ברחם, אין מקום בביצוע הבדיקה – הרי שחסר ראייתי הנובע מהעדר בדיקה זו אינו נגוע בהתרשלות ואין להעביר בגינו את נטל השכנוע למשיבים.

מעבר לכך, המערערים לא עמדו בנטל להוכיח טענתם בדבר הקשר הסיבתי – עובדתי בין הלידה השנייה והקרע ברחם כך שלא עלה בידם להעביר את נטל השכנוע לכתפי המשיבים.

אשר לאי זימון המיילדות לעדות קבע בית משפט קמא, כי לא הובהר איזה נזק ראייתי נגרם למערערים עקב כך בעוד שלא הוכח חסר ראייתי על פי התיעוד בלידה השנייה, אשר מיד לאחריה נערך “תחקיר” שתועד בזמן אמת.

הדבר מדבר בעדו – נקבע כי בעניינו, לא הוצבה תשתית ראייתית המלמדת, כי ההסתברות לגרימת הנזק כתוצאה מהתרשלות המשיבים במהלך הלידה השנייה, עולה על ההסתברות להעדר קשר בין הלידה השנייה ובין הקרע ברחם. לאור האמור, דין הטענה בדבר הכלל הראייתי “הדבר מדבר בעדו”- להידחות.

שאלת הקשר הסיבתי – לאור האמור לעיל, בית המשפט הגיע למסקנה, כי לא עלה בידי המערערים להוכיח קיומו של קשר סיבתי – עובדתי בין התרשלותם של המשיבים בניהול הלידה השנייה לבין הנזק – הקרע ברחם שארע בלידה השלישית.

על אף קביעתו בדבר אי הוכחת קשר סיבתי – עובדתי, דן בית משפט קמא בשאלת גובה הנזק וקבע, כי אילו נדרש היה לקבוע פיצוי למערערים בגין כאב וסבל, עקב אובדן יכולת המערערת להרות באופן טבעי, בשל עקרות מכנית בה לקתה, היה פוסק פיצוי בסך 500,000 ₪ לשני המערערים. בנוסף צוין, שאם וכאשר היו מחליטים המערערים להרחיב את משפחתם ובשים לב לתקנות אימוץ ילדים (תשלומים מותרים לעמותה מוכרת), התשנ”ח – 1988, היה בית המשפט פוסק פיצוי גלובלי, בסך 75,000 ₪.

— סוף עמוד 7 —

דיון והכרעה:

נסיבות המקרה שלפנינו מכמירות לב. המערערים איבדו פעמיים את פרי ביטנה של המערערת שנותרה לאחר הלידה השלישית ללא יכולת להרות שוב באופן טבעי, בשל עקרות מכנית בה לקתה. בית משפט קמא קבע, כי לנוכח הראיות וחוות דעת המומחים שהוצגו לפניו, לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין הלידה השנייה לבין הסתבכות הלידה השלישית ומצבה הבריאותי של המערערת לאחריה.

המערערים טענו, כי נפלה טעות בהכרעה זו של בית משפט קמא וזאת לאור התרשלות המשיבים בביצוע בדיקות רלוונטיות, אשר יכלו לשפוך אור על מצבה של המערערת במהלך האירועים שנדונו בתביעתה. בעניין זה נזכיר, כי ערכאת הערעור אינה נוטה להתערב בממצאי הערכאה הדיונית לה הוצגו הראיות והיא זו ששקלה אותן.

יפים דבריו של השופט נ’ הנדל בע”א 2087/08 אורלי מגן נ’ שירותי בריאות כללית, ע”מ 12, פסקה 6:

“ככלל, יתערב בית משפט זה בממצאיה העובדתיים של הערכאה המבררת ובקביעות מהימנות במקרים חריגים גרידא. כך, למשל, מקום בו התשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל או שבולטת בפסק הדין של הערכאה דלמטה “טעות משפטית שורשית” (ע”א 6768/01 רגב נ’ מדינת ישראל, פ”ד נט(4) 625, 631). הדברים מקבלים משנה תוקף עת עסקינן במקרים בהם מבוססת התשתית העובדתית שנקבעה על ידי בית המשפט המחוזי על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (ע”א 1918/08 פולר נ’ בית חולים “העמק” ואח’ [פורסם בנבו] (28.3.2010); ע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית החולים “מאיר” פ”ד נא(4) 687, 695; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית – 2009) 668).”

המומחים כולם הסכימו, כי הפרקטיקה המקובלת ביחס לביצוע בדיקת חלל הרחם אינה מחייבת ביצוע הבדיקה ליולדת בלידה רגילה לאחר ניתוח קיסרי, קל וחומר- כאשר לא הייתה כל אינדיקציה קלינית כגון: חום, כאבים או דימום חריג שהיה בהם כדי להעלות חשד אף לקרע ברחם. אי ביצוע ביופסיה ובדיקה מיקרוסקופית של שולי הקרע, נבע מרצון הרופאים המנתחים במהלך הלידה השלישית להימנע מכריתת הרחם וניסיון לתקנו במטרה לשמרו. לפיכך, גם אי ביצוע הבדיקות אינו נופל בגדר התרשלות המשיבים.

מכאן ולאור הקביעה, כי ערכאת ערעור אינה מתערבת בקביעות עובדתיות שקבעו הערכאות שקדמו לה המבוססות על חוות מומחים רפואיים- דין טענה זו להידחות.

— סוף עמוד 8 —

העברת נטל הראייה בגין חוסר ראייתי – כפי שצוין לעיל, טענת המערערים להעברת נטל הראייה בגין חסר ראייתי נדחית לאור קביעתנו, כי אי ביצוע הבדיקות האמורות אינו נגוע בהתרשלות המשיבים ואין מקום להעביר בגינו את נטל הראייה אל כתפיהם.

המערערים מעלים טענה נוספת להעברת נטל ההוכחה – טענת “הדבר מדבר בעדו”. מקובלת עלינו קביעת בית משפט קמא, כי לא ניתן להחיל כלל זה במקרה שלפנינו שכן לא הונחה תשתית עובדתית המצביעה על הסתברות שאכן קיים קשר בין הנזק שנגרם במהלך הלידה השנייה ובין הקרע ברחם להתרשלות המשיבים.

המערערים טענו, כי מאחר וקיימת אי ודאות מובנית ביחס למי מבין גורמי הסיכון המוכרים גרם בפועל לקרע ברחם המערערת, יש להכיר במצבה של המערערת כאחד מאלה בהם מתקיימת “סיבתיות עמומה” ועל כן די בהוכחת הסיבתיות העמומה כדי לשלול את שאלת הקשר הסיבתי.

בדא”נ 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ’ עדן מלול (להלן:”פרשת עדן מלול”) נפסק כי, ככלל, אין להכיר בחריג האחריות היחסית (כחריג לכלל מאזן ההסתברויות), במקרים של סיבתיות עמומה.

חריגה מכלל מאזן ההסתברויות תיעשה במקרים חריגים בלבד וכאשר מתקיימת הטיה סדרתית מצד המזיק כלפי ניזוקים רבים (מבחן הטיה הנשנית). כל אימת שלא עמד תובע בנזיקין בהוכחה, כי עסקינן במקרה חריג, לא תחול על המקרה דוקטרינת פיצויי הניזוק לפי הסתברות הנזק.

ראה דבריו של המשנה לנשיאה השופט א’ ריבלין בפרשת עדן מלול, ע”מ 41-42, פסקה 44:

“עד כה התמודדה הפסיקה עם העמימות הסיבתית תוך קביעת מבחנים המתמקדים במקרה הבודד, ותוך חתירה להשגת צדק פרטני. אין לכחד כי במקרים של עמימות סיבתית יש לעיתים בהחלת כלל מאזן ההסתברויות כדי לאתגר את תחושת הצדק. אולם תחושה זו אינה חזות הכול והיא עלולה, לטעמי, להטעות. לא כל המקרים של עמימות סיבתית מצדיקים חריגה מכלל מאזן ההסתברויות. על פני רוב המקרים הנדונים, כלל וָתִיק זה הוא כאמור המוצדק והראוי ביותר. חריגה ממנו מצריכה טעמים חזקים. טעמים אלה ניתן למצוא על-ידי הרחבת נקודת המבט ואיתור הטיה נשנית. ודוק: לא מדובר בדוקטרינה המסירה את הקושי בכל המקרים שיש בהם עמימות סיבתית, או המפיגה תמיד את אי-הצדק שעלול לנבוע מאי-הוודאות. דוקטרינה כזו, חוששני, אין בנמצא ויעידו על כך הניסיונות המגוונים להתחקות אחריה. אף כי גישתנו נותנת מענה לקבוצה מסוימת של מקרי עמימות סיבתית, אין להתעלם מכך שיתכנו מקרים שבהם עמימות סיבתית תמנע מניזוקים לזכות בפיצוי אשר לולא העמימות היו זוכים בו. תוצאה זו היא הרע במיעוטו שכן המרה נרחבת של הכלל הרגיל בדבר הצורך להוכיח את כל יסודות

— סוף עמוד 9 —

העוולה במאזן ההסתברויות, בכלל מתחרה, תוביל לתוצאות מוקשות אף יותר, לא רק כלפי נתבעים אלא גם כלפי תובעים. את גבולות השיטה אין לפרוץ אלא באופן זהיר ושיטתי. שיטה זו טמונה במבחן ההטיה הנשנית. “

מבחן ההטיה הנשנית קובע, כי על התובע בנזיקין להוכיח ארבעה יסודות: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלתו של “ככל מאזן ההסתברויות”. במקרה דנן, המערערים מיחסים לטיפול הרשלני,לכאורה שקיבלה המערערת במהלך הלידה השנייה ולאחריה בלידה השלישית כגורם לנזק שנגרם לה. כפי שציינו לעיל, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי הסתברותי ביחס לטענה זו. בכדי למלא את דרישות מבחן ההטיה הנשנית היה על המערערים להצביע על קבוצת ניזוקים שנפגעו כתוצאה מאותה התנהלות לקויה של המשיבים. המערערים לא מלאו דרישה זו. בנוסף, לא נמצאה כל הוכחה לטענות המערערים בספרות הרפואית המקובלת ביחס לגורם הסיכון וכן לא נמצאו הוכחות המטות את מאזן ההסתברות, כך שהאפשרות כי המערערת אכן נפגעה מהטיפול הרפואי שקבלה מהמשיבים, גובר על האפשרות שלא כך. מכאן שדין טענה זו להידחות.

ראוי לזכור את דבריה של כב’ השופטת א’ פרוקצ’יה בע”א 6768/01 רגב נ’ מדינת ישראל פ”ד נט(4) 625, 632:

“יש להיות ערים לעובדה כי לא כל פגיעה, ותהא הפגיעה קשה ביותר ביולדת או בתינוק, הינה תוצאה של תקלה או רשלנות רפואית. תהליך ההיריון והלידה הינו תופעה שנלווה לה לא אחת יסוד של אי-ודאות, ולעתים סיכון בצדה. יש להבחין באזמל חד בין פגיעות שהן תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים, לבין אלה שהן פרי תקלות רפואיות, בין עקב שיקול-דעת רפואי מוטעה, שאינו בהכרח רשלני, ובין עקב רשלנות מקצועית (ע”א 705/78 רמון נ’ מאוטנר [8], בעמ’ 555; ע”א 612/78 פאר נ’ קופר [9], בעמ’ 727; ת”א (י-ם) 668/92 שטראוס (קטין) נ’ ד”ר עוז [20]).”

אין חולק, כי אכן מדובר במקרה קשה ומצער אליו נקלעו המערערים, אך ללא הוכחת קשר סיבתי בין מהלך הלידה השנייה לקרע ברחם המערערת בלידה השלישית וללא תימוכין לטענות המערערים ולחוות דעת המומחה מטעמם בספרות הרפואית המקובלת, לא ניתן לקבוע כי השתלשלות האירועים היא תוצאה של התרשלות המשיבים בטיפול הרפואי שהעניקו למערערת.

המערערים טענו , כי חוות הדעת של פרופ’ אברמוביץ, המומחה מטעם ביהמ”ש, נגועה במשוא פנים ועל כן אין לקבלה. פסילת חוות דעת מומחה מטעם בית המשפט תעשה בנסיבות חריגות, כאשר מתעורר חשד ממשי לעיוות דין. אנו מקבלות את קביעת בית המשפט קמא ודוחות את טענת המערערים. אילו סברו המערערים כי קיימת מניעה כל שהיא למינוי פרופ’ אברמוביץ כמומחה מטעם בית המשפט, היה עליהם לטעון טענות אלו בטרם מתן חוות הדעת ולא לאחריה.

— סוף עמוד 10 —

סוף דבר:

לנוכח המסקנה כי המשיבים לא התרשלו בטיפול במערערת וכן לאור העובדה כי לא הוכח קשר סיבתי בין מהלך הלידה השנייה לבין קרע ברחם המערערת במהלך הלידה השלישית ומצבה של המערערת לאחריה – אין מקום להתערב בפסק דינו של בית המשפט קמא.

הערעור נדחה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

הפקדון שהופקד יוחזר למערערים.