התיישנות בתביעת רשלנות רפואית באבחון גידול סרטני

להלן פסק דין חדש של בית משפט מחוזי בנושא התיישנות בתביעות רשלנות רפואית. 

בעקרון קובע סעיף 6 לחוק התיישנות, שתקופת התיישנות תתחיל ביום שבו נולדה עילת התביעה, אך קיים חריג לקביעת מועד תחילת תקופת התיישנות, על פי חוק התיישנות, נקבע בסעיף 8 לחוק ועל פיו אם נעלמו מן התובעים עובדות שמהוות את עילת התביעה, מסיבות שלא היו תלויות בהם ושאף בזהירות סבירה לא יכלו למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובעים העובדות האלה.

תקנה נוספת, שמתייחסת לתקופת ההתיישנות בתביעות שעניינן עוולת נזיקין, נקבעה בסע’ 89(2) לפקודת נזיקין שקובעת, שלענין תקופת התישנות בתביעות על עוולות נזיקין, היום שנולדה עילת התובענה הוא אחד מאלה: מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל; מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אף סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מאמץ את “כלל גילוי”, אשר מטרתו היא להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן. אולם, להבדיל מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגביל את תקופת ההתיישנות בגין “כלל הגילוי” לתקופה בת 10 שנים, קרי, מועד הגילוי הוא מועד היווצרות העילה, אך התביעה תתישן באם לא הוגשה בתוך 10 שנים מיום אירוע הנזק.

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”א 40931-12-10 אלמוג ואח’ נ’ קופת חולים לאומית ואח’

מספר בקשה:8

בפני כב’ השופטת דליה גנות

מבקשים קופת חולים לאומית

נגד

משיבים 1. רמו איל אלמוג

2. דוד אלמוג

3. עופרה קליינמן

4. אלמוג הילה

5. המאר בע”מ

החלטה

1. בפני שלוש בקשות לדחיית התובענה על הסף. הבקשות הוגשו על ידי קופת חולים לאומית (להלן:”קופת חולים”), על ידי מאר בע”מ (להלן:”מאר”) ועל ידי דר’ נ. מירמן (להלן:”דר’ מירמן”) כנגד אלמוג דוד ואח’ (להלן:”המשיבים” או “התובעים”).

העובדות הצריכות לעניין

2. בחודש ספטמבר 1999 חשה נעמי אלמוג ז”ל (להלן:”המנוחה”) בכאב דוקר ובגוש בשד ימין. בתאריך 23/9/99 נבדקה המנוחה על ידי רופא מטעם קופת חולים, אשר ביצע למנוחה ביופסיה, ממנה עלה, כי למנוחה גוש ממאיר בשדה.

בתאריך 6/10/99 נותחה המנוחה להסרת הגידול בבית החולים סורוקה בבאר שבע. לאחר כריתת הגידול החלה המנוחה לקבל טיפולי כימותרפיה והקרנות. טיפולים אלו נשאו פרי, והמחלה נסוגה, אולם התפרצה שנית בשנת 2002, וזו הפעם לא הואילו הטיפולים הרפואיים שקיבלה המנוחה, ולדאבון הלב היא נפטרה ביום 28/12/03.

3. מכתב התביעה עולה, כי לאחר התפרצותה החוזרת של המחלה בשנת 2002 שונה הרכב הטיפול הכימותרפי שניתן למנוחה, ולאחר פטירתה החלו בני משפחתה של המנוחה לחשוד, כי טיפול זה לא היה יעיל ולמעשה החיש את מותה, ומשכך פנו לעורך דין על מנת שיבדוק את חשדם.

תוך כדי בדיקת התיעוד הרפואי התגלה לב”כ התובעים – עו”ד א. קנר ולבני משפחת המנוחה, כי המנוחה ביצעה בדיקת ממוגרפיה גם בתאריך 11/11/98, כשנה לפני גילוי מחלתה ואז פורשה הבדיקה כתקינה על ידי הנתבע 3 – דר’ נ. מירמן.

במסגרת המעקב ביצעה המנוחה בדיקת ממוגרפיה נוספת כשנה לאחר מכן, בספטמבר 1999, ואז התגלתה מחלתה, כאשר במסמך המסכם את תוצאות בדיקת הממוגרפיה נרשם, כי “הממצא היה קיים גם ב-11/98 וגדל במקצת לעומת צילומים נוכחיים”.

נוכח גילוי זה הוגשה התובענה דנן בגין איחור באיבחון מחלתה של המנוחה, איחור אשר “גרם לאיחור במתן הטיפול הראוי למנוחה, הקטין את סיכויי החלמתה וגרם לה סבל רב וקיצור של תוחלת חייה”.

4. התביעה הוגשה על ידי עזבונה של המנוחה, על ידי אלמנה – תלוייה של המנוחה, ועל ידי אלמנה וילדיה כמיטיבי נזקה של המנוחה במהלך שנות מחלתה.

בקשת קופת חולים לדחיית התובענה על הסף

5. קופת חולים מפנה אל חוות הדעת של פרופ’ שינבאום שהוגשה על ידי התובעים בתמיכה לתביעה, ממנה עולה ש”העובדות המהוות את עילת התביעה נודעו לתובעים לא ביום מותה של המנוחה, כי אם במועד גילוי הגידול, או קצת לאחר מכן” (סע’ 5 לבקשה), ומאחר שהתובענה הוגשה ביום 26/12/10, הרי שחלפו למעלה משבע שנים ממועד גילוי הנזק הלכאורי בשנת 1999.

בהתייחסה לתביעת העזבון ציינה קופת חולים, כי “העיזבון אינו נמנה על רשימת בעלי הדין שבכותרת כתב התביעה” (סע’ 8) ולכן אין טעם לדון בהתיישנות תביעתו. יחד עם זאת בקשה קופת חולים להבהיר, כי העיזבון בא בנעלי המנוחה ולאחר פטירתה עוברת עילת התביעה ליורשיה ועיזבונה של המנוחה. לדברי קופת חולים, “לא יכול להיות חולק כי עילת התביעה של המנוחה נוצרה לכל המוקדם ביום שלא הופנתה לשיטת התובעים לבדיקת כירורג (11/98) ולכל המאוחר ביום בו התגלה הגידול הממאיר בשד שמאל (9/99)” (סע’ 10 לבקשה). לפיכך, במועד הגשת התובענה (28/12/10) חלפו למעלה משבע שנים, ומשכך התיישנה תביעת העיזבון.

בהתייחסה לתביעת המיטיבים מפנה קופת חולים את בית המשפט אל תשובת התובעים לבקשת הנתבעת 4 לסילוק התובענה על הסף, שם מודים התובעים, כי תביעתם כמיטיבים הוגשה למעלה משבע שנים ממועד המעשה, או המחדל הרשלני, אולם הם טוענים לקיומו של כלל הגילוי המאוחר הגלום בסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

קופת חולים טוענת, כי כלל הגילוי המאוחר אינו חל במקרה זה “שכן העובדות המהוות את עילת התביעה היו מצויות בידיהם של המיטיבים מיד עם גילוי הגידול בשנת 1999, או במועד קרוב לאחר מכן…” (סע’ 15 לבקשה), ומשכך גם תביעת המיטיבים התיישנה.

באשר לתביעת האלמן – התלוי מדגישה קופת חולים, כי מרוץ ההתיישנות של תביעת התלוי מתחיל עם מותה של המנוחה. תביעת התלוי הוגשה לבית המשפט יומיים לפני תום תקופת ההתיישנות, ומשכך הוגשה תובענה זו בשיהוי ניכר הגובל בהתיישנות.

עוד מבהירה קופת חולים, כי ההזדמנות הראשונה שלה להעלות את טענת ההתיישנות הייתה עם הגשת כתב ההגנה, וכן היא מציינת שקדם המשפט הראשון בתיק התקיים עוד טרם הגישה את כתב ההגנה.

לדעתה אין לזקוף לחובתה את עובדת אי העלאת טענת ההתיישנות בתגובתה מיום 17/3/11 לבקשה למתן צווים, שכן מדובר היה בתגובה מצומצמת בהתאם להנחיית בית המשפט לבקשת התובעים, ולא הייתה זו ההזדמנות להעלות את טענת ההתיישנות.

בקשת מאר לדחיית התובענה על הסף

6. מאר טוען בבקשתו, כי קיבל את צילומי הרנטגן בצירוף הפענוח שלהם בשנת 1998, ולטענתו, המנוחה ידעה בשלב זה על הממצא הממאיר. עוד טוען מאר, כי מבלי לפגוע בטענתו לגבי ידיעתה של המנוחה על קיומו של הממצא כבר בשנת 1998 , אין כל ספק שהיא ידעה על קיומו בשנת 1999, קרי: אין כל ספק שעילת התביעה שלה נולדה לכל המאוחר בשנת 1999.

מאר טוען, כי אין כל חשיבות לעיתוי ידיעתם של התובעים על האיחור באבחון מחלתה של המנוחה, שכן הם באים בנעליה, והיא עצמה ידעה על הממצא משנת 1998 לכל המאוחר בשנת 1999.

לגבי תביעת המיטיבים טוען מאר, כי כלל הגילוי המאוחר לא חל, שכן העובדות שבבסיס כתב התביעה היו מצויות בידיהם של המיטיבים עם גילוי הגידול בשנת 1999, ובכל מקרה היו יכולים לגלותן בנקל.

לגבי תביעת התלוי , גם תביעה זו התיישנה משהוגשה ללא חוות דעת במועד הגשתה.

עוד טוען מאר, כי נטל ההוכחה לגבי הוכחת קיומו של החריג לכלל ההתיישנות רובץ על התובעים, ונטל זה לא הורם על ידם.

באשר לעיתוי הגשת הבקשה נטען, כי הבקשה הוגשה בהזדמנות הראשונה, במועד הגשת כתב ההגנה, מועד בו לראשונה נדרש מאר להעלות את טענותיו המהותיות לגופה של התובענה.

תגובת התובעים לבקשות לסילוק על הסף שהוגשו על ידי קופת חולים ומאר

7. התובעים טוענים כי אין לשעות לבקשות לדחיית התובענה על הסף שכן לא הוגשו בהזדמנות הראשונה. ודוק: טרם הגשת כתבי ההגנה והבקשות לדחיית התובענה על הסף, הגישו קופת חולים ומאר תגובה לבקשה שהוגשה על ידי התובעים, ובמסגרת תגובתם לא העלו טענת התיישנות.

לגופם של דברים מדגישים התובעים, כי המנוחה ובני משפחתה “לא ידעו, לא חשדו ואף לא יכלו לחשוד, שהנתבעת 1 התרשלה באבחון מחלתה של המנוחה” . לדבריהם, עובדת החמצת האבחון התגלתה על ידם באקראי בשעה שניסו לבסס חשד אחר שקינן בליבם (חשש על פיו החלפת התרופות הכימותרפיות תרמה למותה של המנוחה).

התובעים מדגישים, כי תוצאות הבדיקה מיום 30/9/99, אשר במסגרתה צויין כי הממצא היה קיים כבר שנה קודם לכן, לא הובאו לידיעת המנוחה, או בני משפחתה (סע’ 8), וכי “העובדות הבסיסיות המהוות את עילת התביעה – התרשלותם של הנתבעים 3-1 לא היו בידיעת התובעים, מסיבות שלא היו תלויות בהם, והם גם לא התרשלו במניעתם. בנסיבות אלה החל מירוץ ההתיישנות רק ביום בו הגיעו העובדות החסרות לידיעתם, לאמור משהגיעו לידם תוצאות בדיקת הממוגרפיה מ-30/9/99, זמן קצר לפני הגשת התביעה” (סע’ 12).

התובעים מדגישים, כי התובענה הוגשה הן מטעם העזבון, הן מטעם התלוי והן כמיטיבים, ובכל מקרה, תביעת התלוי לא התיישנה, שכן זו נולדה במועד פטירתה של המנוחה ביום 28/12/03.

תשובת קופת חולים לתגובת התובעים

8. קופת חולים חוזרת ומדגישה את טענת ההתיישנות. לדבריה “אם מאז פטירתה של המנוחה לא חדלה להציק בליבו של התובע 2 המחשבה, שהטיפול שניתן לה לא היה טוב,הרי שעמדו בפניו שבע שנים תמימות אשר במהלכן יכול היה לנסות ולבסס חשד זה” , ומשכך אין זה ראוי להשהות את מירוץ ההתיישנות רק בשל העובדה “שהתובע ישן על המשמר, ולא העלה את חשדו בזמן ובפני הגורמים הרלוונטיים”.

תשובת מאר לתגובת התובעים

9. בתשובתה חזרה מאר על הטענות שפורטו על ידה בבקשה לדחיית התובענה על הסף והדגישה, כי המנוחה ידעה על תוצאות הפענוחים כבר בשנת 1999. מאר טוענת, כי תוצאות הפענוח מיום 11/11/98 הועברו לידי המנוחה, ובשנת 1999 הועבר לידיה מסמך נוסף, שקיומו אינו שנוי במחלוקת והוא מתייחס לבדיקה הקודמת משנת 1998.

מאר טוען, כי על התובעים הבאים בנעליה של המנוחה להוכיח את חוסר ידיעתה הנטען של המנוחה בהתייחס לתוצאות הבדיקה משנת 1998, כפי שהתברר בפענוח משנת 1999, והוא מפנה לפסיקה רלבנטית.

בקשת דר’ מירמן לדחיית התובענה על הסף

10. דר’ מירמן היה הרופא שפענח את בדיקת הממוגרפיה בשנת 1998. דר’ מירמן טוען, כי תביעת התובעים כנגדו מתבססת על הערת אגב של רופאה שפענחה את בדיקת הממוגרפיה שביצעה המנוחה בשנת 1999, ממנה עולה, כי ניתן היה להבחין בממצא כבר בשנת 1998, טענה המוכחשת על ידו מכל וכל.

דר’ מירמן טוען, כי מדובר בעניין שברפואה, והיה על התובעים להמציא חוות דעת רפואית אשר תאשר, כי ניתן היה להבחין בממצא בשנת 1998, ומשלא הומצאה חוות דעת כזו, הרי שהתובענה כנגדו משוללת עילה.

זאת ועוד. דר’ מירמן מדגיש, כי התובעים יכולים היו לדעת כבר ביום 30/9/99 את הנסיבות העובדתיות שעמדו בבסיס התובענה, ולכל המאוחר ביום 6/10/99, מועד כריתת הגוש ואבחונו כממאיר, כ-11 שנים עובר להגשת התביעה, שהוגשה בשיהוי ניכר.

דר’ מירמן מפנה לעובדה, שהתובענה הוגשה ללא חוות דעת רפואית, אשר הוגשה בפועל רק כחמישה חודשים לאחר הגשת התביעה, ולדבריו, חוות הדעת שהוגשה בסופו של דבר אינה תומכת בטענתם על פיה הממצא הממאיר היה בנמצא כבר בשנת 1998, מה עוד שחוות הדעת שהוגשה נערכה על ידי כירורג ולא על ידי רדיולוג.

תגובת התובעים לבקשה לסילוק התובענה על הסף שהוגשה על ידי דר’ מירמן

11.התובעים טוענים, כי ממצאי הבדיקה מיום 30/9/99 לא הובאו לידיעתה של המנוחה, ו/או לידיעתם הם. לדבריהם “עובדות אלו אשר הגיעו לידי הח”מ (עו”ד קנר, ד.ג.) רק בעת איסוף המסמכים, זמן קצר לפני הגשת התביעה, הן שהביאו להגשת התביעה נגד הנתבעים 3-1 בתאריך 26/12/10”, ובנסיבות אלו אין לומר כי התובענה התיישנה במועד הגשתה.

תשובת דר’ מירמן לתגובת התובעים

12. דר’ מירמן טוען, כי טענת ההתיישנות הועלתה מטעמו כבר במסגרת כתב ההגנה שהגיש, ומשלא מצאו התובעים לנכון להגיש כתב תשובה, הם מנועים מהעלאת טענות תביעה חדשות שמקומן בכתב התביעה או בכתה התשובה.

עוד טוען דר’ מירמן, כי אין להחיל במקרה זה את החריג לכלל ההתיישנות שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, שכן “לאור העובדה שעל בסיס ממצאי הבדיקה מיום 30/9/99, שבה אובחן גוש בשדה השמאלי של המנוחה, עברה המנוחה ניתוח לכריתת הגוש ועברה טיפולים נוספים בהמשך”, קרי: המועד הקובע למניין ההתיישנות הוא 30/9/99.

זאת ועוד. דר’ מירמן טוען, כי אין כל חשיבות לשאלה האם שיתף התובע 1 – האלמן – את ילדיו בחשדיו, אם לאו, מאחר ועילת התביעה הינה רשלנות נטענת בפענוח בדיקת הממוגרפיה מיום 11/11/98, ומשכך “אין כל רלבנטיות למועדים ‘מכוננים’ אחרים במהלך התפתחות מחלתה המצערת של המנוחה, ובוודאי שאף לא למותה”.

דיון והכרעה

13. לצורך הכרעה בבקשות אשר בפני, יש לקבוע מהי עילת התביעה של כל אחד מהתובעים, ואז לבחון את שאלת ההתיישנות ביחס לכל אחד מהם.

מכתב התביעה עולה, כי בפני תביעות שהוגשו על ידי שלושה סוגי תובעים, כאשר כל אחד מהם “מצדיק” את הגשת התביעה בשיהוי רב בהסתמך על המועד בו נודע לו על האיחור באבחון מחלתה הקטלנית של המנוחה.

התביעה הראשונה הינה תביעת העזבון.

התביעה השניה הינה תביעת המיטיבים.

התביעה השלישית הינה תביעת התלוי – האלמן.

משכך יש לבחון האם תביעתו של מי מהתובעים התיישנה, אם לאו.

המסגרת הנורמטיבית

14. שתי מערכות דינים חלות על דיני ההתיישנות, ככל שאלו נוגעים לתובענה שעניינה עוולה בנזיקין. האחת, הדין הכללי – על פי חוק ההתיישנות התשי”ח-1958 (להלן: “חוק ההתיישנות”), והשנייה – הדין המיוחד, כפי שנקבע בסעיף 89 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “הפקודה” או “פקודת הנזיקין”).

חוק ההתיישנות קובע את תקופת ההתיישנות ומעמיד אותה על שבע שנים בתובענה שאינה במקרקעין, וכן נקבע, כי מרוץ ההתיישנות יחל ביום הולדת עילת התביעה (סע’ 5(1) ו- 6 לחוק ההתיישנות).

סעיף 5 לחוק ההתיישנות, קובע:

“התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – “תקופת ההתיישנות”) היא – בשאינו מקרקעין – שבע שנים”.

באשר לאופן חישוב תקופת ההתיישנות, קובע סע’ 6 לחוק ההתיישנות:

“תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה”.

החריג לקביעת מועד תחילת תקופת ההתיישנות, על פי חוק ההתיישנות, נקבע בסע’ 8 לחוק ולפיו:

“נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה”.

הוראה מיוחדת, המתייחסת לתקופת ההתיישנות בתביעות שעניינן עוולה נזיקית, נקבעה בסע’ 89(2) לפקודת הנזיקין וזו לשונה:

“לענין תקופת התיישנות בתובענות על עוולות – “היום שנולדה עילת התובענה” הוא אחד מאלה:

מקום שעילת התובענה היא מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו מעשה או מחדל; היה המעשה או המחדל נמשך והולך – היום שבו חדל;

מקום שעילת התובענה היא נזק שנגרם על ידי מעשה או מחדל – היום שבו אירע אותו נזק; לא נתגלה הנזק ביום שאירע – היום שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק”.

בדומה לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אף סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מאמץ את “כלל גילוי”, אשר מטרתו היא “להושיט עזרה לתובע באותם מקרים בהם נגרם לו נזק סמוי שסימניו מופיעים רק במרוצת הזמן”.( ר: ע”א 74/60 נמר נ’ שירותי נמל מאוחדים, פ”ד ט”ו (1) 255 ור: ע”א 9413/03 אילן אלנקווה נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] תק-על 2008 (2) 3880). אולם, להבדיל מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין מגביל את תקופת ההתיישנות בגין “כלל הגילוי” לתקופה בת 10 שנים, קרי, מועד הגילוי הוא מועד היווצרות העילה, אולם התובענה תתיישן אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק.

ודוק, סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין אינו מיטיב את מצבו של התובע, שכן הוא מגביל את תקופת ההתיישנות לעשר שנים מיום אירוע הנזק, להבדיל, מסעיף 8 לחוק ההתיישנות, אשר אינו מגביל את תקופת ההתיישנות, אלא קובע את מועד תחילתה, הוא מועד הגילוי (ר: ע”א 4954/94 מינהל מקרקעי ישראל נ’ מזרחי, פ”ד נא (1) 572, 559).

נשאלת השאלה, מהם יחסי הגומלין בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין הוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, והדברים הוסברו ובאו על פתרונם בע”א 34/95 גבעון נ’ ברמה, פ”ד נ (4) 463 כדלקמן:

“הסדר ההתיישנות בנזיקין מורכב משתי מערכות דינים המשלימות זו את זו. ההסדר הכללי מצוי בחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958, ואליו מצטרף ההסדר הספציפי לדיני הנזיקין כפי שהוא מוצא את ביטויו בסעיף 89לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

אולם, בעצם הקביעה כי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה) וסעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958 (להלן: החוק) משלימים זה את זה, אין כדי להשיב בבהירות לשאלת הזיקה שבין שני הסעיפים.

שני הסעיפים מבטאים אמנם את “כלל ההתגלות” ואת ההשלכה שיש לגילוי המאוחר של העובדות על מועד התיישנות. אולם, השוני ביניהם מתבטא במיקומה של נקודת האיזון בין האינטרס של התובע הפוטנציאלי לבין האינטרס של הנתבע הפוטנציאלי. נקודת האיזון המגולמת בסעיף 8 לחוק ההתיישנות מיטיבה יותר עם הניזוק לעומת זו שבסעיף 89(2) לפקודה. סעיף 8 לחוק אינו קובע גבול עליון של זמן להגשת התביעה, ‘…מקום בו העובדות המהוות את עילת התובענה נעלמו מן התובע מסיבות שלא היו תלויות בו, והוא גם לא התרשל במניעתן…’.

תקופת ההתיישנות תתחיל אז ‘ביום שבו הגיעו העובדות לידיעתו’ (ע”א 148/89 שיכון עובדים בע”מ נ’ עיזבון יוסף בליבאום ז”ל, פ”ד מט (5) 485, 503). לעומת זאת, מטיל סעיף 89(2) לפקודה מגבלה של זמן להגשת התביעה. “הוראת הסיפא של סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לא באה להאריך את תקופת ההתיישנות ‘הרגילה’ של שבע שנים ולא באה ליצור תקופת התיישנות חלופית ועצמאית. מטרתה הייתה לקבוע ‘מחסום אחרון וסופי’… להתיישנותן של תביעות, שבהן הנזק מתגלה לאחר התרחשותו, באופן שלא ניתן יהא להגיש תובענה על עוולה, שנזקה התגלה לאחר התרחשותה, לאחר עבור עשר שנים מיום אירוע הנזק” (ע”א 220/84 אגיוף נ’ קיבוץ גבת, פ”ד מ(1) 528, 531; וכן ע”א 831/80 זמיר נ’ כימיקליים ופוספטים בע”מ, פ”ד לז (2) 122,130)” (וכן ראה: ע”א 4114/06 אביגדור המאירי נ’ הכשרת היישוב בע”מ, פ”ד נב (1) 857).

ובע”א 148/89 שיכון עובדים בע”מ נ’ עיזבון יוסף בליבאום ז”ל (פ”ד מט (5) 485) העלה בית המשפט שלוש תשובות אפשריות לזיקה שבין הסעיפים האמורים, בקובעו:

“האחת, כי הסדרו של סעיף 89(2) לפקודה מהווה דין מיוחד הגובר על הסדרו הכללי של סעיף 8לחוק. משמע שסעיף 8 לחוק כלל אינו חל על עילות תובענה שסעיף 89(2) דן בהן. השנית, כי הסדריהם של שני הסעיפים מתקיימים, זה לצד זה, והינם בעלי תחולה מצטברת. והשלישית, כי ביחס לעילות האמורות בסעיף 89(2) יש להוראת סעיף 8 תחולה חלקית. לשיטה זו, סעיף 8 לחוק חל על כלל רכיביה האחרים של עילת התובענה אך אינו חל על רכיב הנזק, שלגביו מצוי הסדר מיוחד בסעיף 89(2)”.

מהאמור עולה, כי הקו המפריד בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין הוראות סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, מצוי, איפוא, ביסוד “הנזק” בעוולה.

סעיף 8 לחוק ההתיישנות דוחה את מירוץ ההתיישנות, מקום בו גילוי “העובדות המהוות את עילת התובענה” היה בשלב מאוחר, ואלמלא גילוי עובדות אלו, לא היתה משתכללת עילת התביעה. ואילו בהתאם לסעיף 89(2) לפקודת הנזיקין, תשתכלל עילת התביעה בכפוף לקיומם של שני יסודות: האחד – קיומו של נזק; השני – קיומו של קשר סיבתי בין הנזק לבין המעשה או המחדל הנטענים אשר גרמו להיווצרותו.

ולסיכום, שאלת יחסי הגומלין בין הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות לבין סעיף 89 לפקודת הנזיקין, יפים דברי בית המשפט העליון בע”א 7707/01 עליזה צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם) [פורסם בנבו]:

“סעיף 89(2) סיפא לפקודה קובע מגבלה, לפיה בחלוף עשר שנים מיום קרות הנזק מתיישנת התביעה, וזאת אף אם טרם עברו שבע שנים מיום שנודע לתובע על דבר הנזק. מטבע הדברים, התרחשות הנזק קודמת לגילויו של הנזק, או לכל המאוחר מתרחשת בו זמנית עם גילויו. ניתן למצות את האמור בסעיף 89(2) בשני כללים:

– כאשר הנזק מתגלה על ידי התובע עד שלוש שנים לאחר התרחשותו, המועד האחרון להגשת התביעה הוא שבע שנים מיום הגילוי.

– כאשר הנזק מתגלה על ידי התובע למעלה משלוש שנים לאחר התרחשותו, המועד האחרון להגשת התביעה הוא עשר שנים מיום התרחשות הנזק”.

התיישנות שלא מדעת

15. עילת תביעה לפי סעיף 8 לחוק ההתיישנות תקום, מקום בו הניזוק אינו מודע לאפשרות קיומו של קשר סיבתי-רפואי בין נזקו לבין מקור הנזק הנטען. במקרה זה, תקופת ההתיישנות, בת שבע שנים, תמנה מהמועד בו קמה מודעות לאפשרות קיומו של הקשר סיבתי-רפואי.

נקבע כי מועד גילוי הקשר הסיבתי לעניין תחילת תקופת ההתיישנות הוא המועד שבו נתגלה לניזוק “קצה חוט” הקושר, מבחינה מדעית-רפואית, בין המעשה המיוחס למזיק לבין הנזק (ע”א 4114/96 אבידור המאירי נ’ הכשרת היישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נב (1) 857; ע”א 7701/01 עליזה צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו], 1733).

בהתייחסו לסבירות הגילוי קבע ביהמ”ש:

“סעיף 8 לחוק מתנה את השעיית מירוץ ההתיישנות בכך ש”נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”.

לענין זה “סבירות הגילוי תלויה במושא הגילוי, במידה שכבר הצטבר אצל התובע (בכוח או בפועל), בגודל הנזק ובסיכויי מניעתו ובסיכוי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית” (פרופ’ י’ גלעד במאמרו “התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק”, שם, בעמ’ 128) (בע”א 4114/96).

עוד נקבע:

“נוסף על אי הידיעה בפועל, אין לשכוח כי סעיף 8 לחוק ההתיישנות מתנה את השעיית מירוץ ההתיישנות גם בכך שלא היתה בידי התובע אף מודעות בכוח בדבר אותן עובדות שנעלמו מידיעתו. על מנת לקבוע אם אי הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים כגון מושא הגילוי, המידע שכבר הצטבר אצל התובע, גודל הנזק וסיכויי מניעתו, וכן סיכויי ההצלחה של תביעה פוטנציאלית” (ע”א 7701/01 הנ”ל).

נטל ההוכחה לקיומו של החריג המאריך את תקופת ההתיישנות מוטל על הטוען לתחולת החריג על עניינו (ע”א 34/88 רייס נ’ חנה אברמן, פ”ד מד (1) 278, 283 (פורסם בנבו); ע”א 1254/99 המאירי נ’ הכשרת הישוב, פ”ד נד (2) 535).

ברע”א 901/07 אודית כהן ואח’ נ’ עדנה גיא- ליפל ואח’ , טרם פורסם [פורסם בנבו] ( להלן: “פרשת אודית”) . מבהיר בית המשפט כדלקמן:

“מרוץ ההתיישנות מתחיל כאשר עילתו של התובע מתגבשת לכדי עילה קונקרטית, שמכוחה יוכל התובע, הלכה למעשה, לפנות לבית המשפט ולהגיש את תביעתו ( ע”א 217/86 שכטר נ’ אבמץ בע”מ, פ”ד מד(2) 846) עילת התביעה נולדה במועד שבו מתגבשות העובדות המהותיות המזכות את התובע בקיום החיוב כלפיו על ידי הנתבע, היינו, תקופת ההתיישנות מתחילה לרוץ ביום שבו אילו היה מגיש התובע את תביעתו לבית המשפט והיה מוכיח את כל העובדות המהותיות היה זוכה בפסק דין…”

ודוק: בית המשפט העליון לא שינה את ההלכה בשאלת קביעת תחילת מרוץ ההתיישנות, אולם ללא ספק החמיר משהו עם התובעים, בהכריחו אותם לפעול במרץ וללא ליאות לגילוי העובדות המהוות רשלנות, ובהפחיתו את מידת הסלחנות שנהגו בתי המשפט עד כה עם תובעים שהגישו את תביעותיהם באיחור.

בפרשת אודית חוזר בית המשפט על ההלכות הקיימות בנשוא חישוב תחילת מירוץ ההתיישנות, בהבהירו:

” די איפה בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה בדבר קיומו של קשר סיבתי. כל שנדרש קיומה של אפשרות לקשר סיבתי בין מעשי הנתבע או מחדליו לבין נזקו של התובע (ראו: פרשת צורף פסקה 11), די כי יתגלה קצה חוט או בסיס לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או לסברה הקושרת בין הנזק למעשה או למחדל של הנתבע…)”.

בית המשפט ממשיך ודן בטיבו של “קצה החוט” הנדרש, ודן בשאלה האם די בקיומו של חשד לביסוס עילת תביעה כנגד נתבע, והוא משיב על כך:

“האם חשד מהווה ידיעה, כאשר , למשל, ניזוק חושד בקיומו של קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לו לבין חשיפתו לחומר מסוים אך אין בידו ראיה לכך… על פי המבחן המקובל של “קצה חוט” די בחשד לקשר סיבתי. נדרשת “ידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימאלית במציאות’…. לא נדרש כי בידי התובע יהיו פרטים מלאים אודות הקשר הסיבתי ומספיק חשד אודות קשר סיבתי אפשרי”

קרי: אין הכוונה בשום פנים ואופן להגיגי נפש בגדרם “חושד” מאן דהו בקיומו של קשר סיבתי במהלך מתן הטיפול הרפואי. החשד חייב להיות מבוסס על ראיה פוזיטיבית כלשהי, ולו קלושה, אשר ממנה ניתן יהיה להסיק, ולו באופן ראשוני קיומה של רשלנות.

הקשר הסיבתי

16. הולדת עילת התביעה מתרחשת עם היווצר הקשר הסיבתי בין הסיבה הרפואית-משפטית להיווצרות המעשה או המחדל לבין גרימת הנזק שהתרחש, ובענין זה יפים דברי בית המשפט בע”א 1254/99 אבידור המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נד (2) 535:

“יסוד הזיקה הסיבתית שונה מיתר יסודות העוולה, בכך שהוא נעדר ביטוי פיזי-מוחשי. הקשר הסיבתי הוא תוצאה של תהליך, הכולל בין היתר, הבחנה, בירור והערכת נתונים רפואיים-מדעיים. המבחן לגילוי יסוד הזיקה הסיבתית הוא גילוי בסיס לסברה הקושרת בין הנזק לבין האירוע. ככל שמדובר בנזק גוף שאינו מתגלה מיד לאחר המעשה או המחדל, מתבטא גילוי הזיקה הסיבתית בגילוי רפואי-מדעי לקשר שבין הנזק הגופני לבין המעשה או המחדל. יש שאיבחון המחלה גם מגלה את הזיקה הסיבתית, אם כי אבחון המחלה אינו תנאי הכרחי או מספיק לגילוי הזיקה הסיבתית. יתכנו מקרים בהם ישנה אבחנה של המחלה, אולם טרם קבע המדע קשר בין הנזק ובין המעשה או המחדל של המזיק, וקיימות דעות מדעיות שונות בנושא. אולם, לא זה המקרה שלפנינו, בו קישר המערער עצמו בין איבחון המחלה לגילוי הקשר הסיבתי. סבורני, כי כשם שניצני נזק מספקים על-פי ההלכה את הדרישה לגילוי יסוד “הנזק”, ובלבד שאינם בבחינת מה בכך, כך די לענין הזיקה הסיבתית כי נתגלה לתובע “קצה חוט” הקושר מבחינה מדעית-רפואית בין המעשה או המחדל של המזיק לבין הנזק המאוחר. את אמת המידה בקביעת דרגת הוודאות המספקת לצורך הגשת תביעה (שהרי משעה סעיף 8 לחוק את מירוץ ההתיישנות עד ליום “שבו נודעו לתובע” העובדות המקימות את עילת התביעה), יש לגזור מדרגת הוודאות המספיקה להוכחת התביעה.

ומאחר ודרגת הוודאות להכרעה בתביעה עומדת על הטיית מאזן ההסתברויות, לא חייבת להיות דרגת הוודאות להגשת התובענה גבוהה מזו, כי אם נמוכה ממנה. מכאן, שאת הדיבור “נודעו לתובע” יש לפרש כידיעה שאיננה משוללת הגיון פנימי, ושיש לה אחיזה מינימלית במציאות”.

היחס בין תביעת עזבון לתביעת תלויים

17. סעיף 19 לפקודת הנזיקין קובע מהו מעמדו של עזבון, ולפיו, כל עילות התביעה שעמדו למנוח לפני מותו, יוסיפו לעמוד לטובת עזבונו. לפיכך, היה וייקבע כי תביעת המנוח התיישנה, או כי לא הייתה בידו עילת תביעה עובר למותו , כי אז אין מנוס מהמסקנה, כי עילת התביעה של העזבון התיישנה, או שאין בנמצא עילת תביעה לעזבון. וזהו לשונו:

“19. (א) נפטר אדם – כל עילות תביעה בשל עוולה שהיו עומדות לנפטר או נגדו, יוסיפו לעמוד בעינן, בכפוף להוראות סעיף זה, לטובת עזבונו או נגד עזבונו, הכל לפי הענין.

(ב) היתה עילת תובענה מוסיפה לעמוד כאמור לטובת עזבונו של נפטר, והמעשה או המחדל היוצר את העילה גרם למותו, יהיו הפיצויים שניתן להיפרע לטובת העזבון מחושבים בלי שים לב להפסד או לריווח שנגרם לעזבון עקב המוות, אבל ניתן לכלול בהם סכום להוצאות קבורה.

(ג) …

(ד) הזכויות הנתונות לפי פקודה זו לעזבון של נפטר באות להוסיף על הזכויות הנתונות לתלויים בנפטר לפי פקודה זו או כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן”.

באשר לתביעת התלויים – זו מעוגנת בסעיף 78 לפקודת הנזיקין, אשר קובע את זכותם להיפרע מהמזיק בגין נזקיהם, עקב מוות הניזוק. וזוהי לשון הוראת הסעיף:

“78. גרמה עוולה למותו של אדם, והיה אותו אדם, אילולא מת, זכאי אותה שעה לפיצויים לפי פקודה זו בעד חבלת גוף שגרמה לו העוולה – יהיו בן זוגו, הורו וילדו זכאים לפיצויים מן האדם האחראי לעוולה”.

הוראת סעיף זו, להבדיל (!) מהוראת סעיף 19 לפקודה, כפי שהובאה לעיל, קובעת עילת תביעה עצמאית ונפרדת לפיצוי התלויים – הם בן-זוגו, הורו וילדו של הניזוק המנוח. עילה זו אינה כפופה לאותו מרוץ התיישנות כמו תביעתו של המנוח, ושל העיזבון שבא בנעליו, אלא מתחילה להימנות ביום בו נפטר הניזוק ומתייחסת להפסד הממון שנגרם לתלויים בעקבות מות הנפגע. זאת ניתן ללמוד מהוראתו של סעיף 80 לפקודת הנזיקין, וזהו לשונו:

“בתובענה לפי סעיף 78 יש למסור פרטים בדבר האנשים שלטובתם היא מוגשת ובדבר הפסד הממון שסבל כל אחד מהם עקב מות הנפגע, והפיצויים יינתנו בעד הפסד הממון שסבלו למעשה, או עתידיים לסבול אותו למעשה, ובכלל זה הוצאות שהוציאו לקבורתו; לאחר שינוכו מסכום הפיצויים הוצאות משפט שלא נגבו מהנתבע, יקבע בית המשפט בשעת שפיטה, את חלקו של כל אחד מן הזכאים בסכום הנותר”.

יפים לעניין זה דבריו של המלומד ד’ קציר בספרו כדלקמן:

“העזבון זכאי לפיצויים שהיו מגיעים למנוח, אילו היה הוא מגיש את תביעתו. הפיצויים לתלויים נפסקים להם בגין מות מפרנסם. אין לראות מדוע ייגרע חלקו של העזבון בשל פיצוי הנפסק ליורשים – באופן אישי – בגין הנזק שנגרם להם. יתרון ליורשים אינו יתרון לעזבון; יורשים הנוטלים חלק בעזבון מקבלים על ידי כך טובת הנאה, אך אין היפוכו של דבר נכון, לפי שאין העזבון “מתעשר” על ידי יתרון שצמח ליורשים (ד’ קציר, פיצויים בשל נזק גוף 1259 (מהדורה חמישית, כרך ב’, תשס”ג).

כך גם ניתן ללמוד מדבריו של הנשיא (דאז) א’ ברק:

“… בשל ביצוע מעשה הנזיקין נתגבשה בידי התלויים, עם מותו של הניזוק, זכות ישירה ועצמאית כלפי המזיק לפיצויים בגין הנזקים, שנגרמו להם באבן “התלות”, ושוב אין המנוח עובר למותו צריך לשאת בהוצאה. “הטבה” זו, לה זכה המנוח עובר למותו, צריך לקחתה בחשבון במסגרת הערכת הפיצויים” (ר: 297/81 גבריאל נ’ גבריאל, פ”ד לו(4) 533, 522).

כך גם, בע”א 506/82 זונטג נ’ עזבון מנדלסון, פד”י מ(3) 113, נקבע, כי זכות התלויים לפיצויים, מכח סעיף 78 לפקודה, איננה מושפעת מהעובדה שהמנוח עצמו היה מנוע מלהגיש תביעה בשל התיישנות. זכות התלויים הינה זכות עצמאית.

ומשם לכאן

18. אי המצאת חוות דעת עם הגשת התביעה – תקנה 127 לתקנות מחייבת בעל דין לצרף לכתב התביעה חוות דעת רפואית להוכחת עניינים שברפואה. בתביעות שעילתן רשלנות רפואית, או שמבוססות על עניינים שברפואה, מקימה חוות הדעת המצורפת את עילת התביעה.

חוות הדעת הרפואית המוגשת ביחד עם התובענה מבססת את עילת התביעה ומשמשת כעין “מסננת” ראשונית ותפקידה, בין היתר, למנוע הגשת תביעות סרק בלתי מבוססות.

בעניין אשר בפני הוגשה התובענה ללא חוות דעת, שצורפה כאמור מספר חודשים לאחר הגשת התביעה, משכך ספק אם במועד הגשתה ניתן היה לומר בבטחון, כי מדובר בתביעה בעלת עילת תביעה מובהקת. משכך, באם הגיבו הנתבעים לבקשות להמצאת צווים שהוגשו על ידי התובעים, ונמנעו מלהעלות בתגובותיהם את טענת ההתיישנות, לא אירע נזק כלשהו למי מן הצדדים, שכן בהיעדר חוות דעת, ספק אם הייתה בפני תביעה המצריכה תגובה, ו/או התייחסות יסודית.

לא זו אף זו. התובעים פרטו בתביעתם את עילת התביעה, שעניינה החמצת הממצא החולני בבדיקת הממוגרפיה שנערכה למנוחה בשנת 1998.

בשורה של פסקי דין נקבע:

” חוות דעת רפואית אינה מגדירה את עילת התביעה, אלא מיועדת לתמוך בה מבחינה ראייתית. על כן, הוספה של חוות דעת רפואית בעניין שנכללה לגביו התייחסות בכתב התביעה אינה יוצרת עילה חדשה (עניין התעשייה הצבאית, פיסקה 5)…”. (רע”א 1527/09 מדינת ישראל – משרד הבטחון ואח’ נ’ אחמד אבו עודה) [פורסם בנבו] .

(וכן ראו: ע”א 728/79 קירור אגודה שיתופית חקלאית מרכזית למשקי עמק חפר בע”מ נ’ זייד, פ”ד לד (4) 126; רע”א 4046/09 התעשיה הצבאית לישראל בע”מ נ’ מונסונגו, פורסם בנבו).

כאמור, מבדיקת כתב התביעה עולה, כי עילת התביעה פורטה בו, ואין בצירוף חוות הדעת האמורה במועד בו צורפה משום העלאת עילת תביעה נוספת, ו/או חדשה שלא נכללה בכתב התביעה, ועל כן אין בצירוף חוות הדעת באיחור ולאחר הגשת כתב התביעה כדי לפסול את הגשתה, או לאיין את כתב התביעה.

זה המקום להבהיר ולהדגיש, כי אין מקום להגיש כתב תביעה ללא צירוף חוות דעת רפואית, מקום בו נדרש צירופה, והעובדה שבפועל יש הנוהגים כך, מעוררת מורת רוח רבה, וגוררת הגשת בקשות, תגובות והחלטות, והכל על חשבון זמנו היקר של בית המשפט, ומן הראוי שלא לנהוג כך.

זאת ועוד. אין חולק, כי על פי ההלכה הנוהגת יש להעלות את טענת ההתיישנות בהזדמנות הראשונה, אלא שאינני משוכנעת שתגובתו של נתבע לבקשה להמצאת צווים הינה “ההזדמנות הראשונה” שבה עליו להעלות את טוענת ההתיישנות, שכן ברי, שבשלב זה טרם נבדקו עובדות התביעה על ידי הנתבע, והוא אינו יכול לדעת האם מדובר בתובענה שהוגשה בתום תקופת ההתיישנות, אם לאו.

כל קביעה אחרת תביא למצב בו יעלו הנתבעים טענת התיישנות בלתי מבוססת, כדי שלא להחמיץ את “ההזדמנות בראשונה” להעלותה, דבר שיגרור דיוני סרק, ויסרבל את הדיון ללא כל צורך.

משכך הנני בדעה, כי “ההזדמנות הראשונה” בה מצופה מנתבע להעלות טענת התיישנות היא עם הגשת כתב ההגנה – או לפני כן בנסיבות העניין הספציפי – שאז סביר להניח, כי הנתבע ערך בדיקות ראשוניות של הטענות הכלולות בכתב התביעה שהוגש כנגדו, והוא יכול להעריך האם יש מקום להעלות טענת התיישנות, אם לאו.

למעלה מן הצורך אציין, כי במקרה אשר בפני, חוות הדעת שהוגשה על ידי התובעים בסופו של דבר, הינה חוות דעת של כירורג, היוצאת מתוך הנחה, שאיבחון מחלתה של המנוחה הוחמץ בבדיקת הממוגרפיה שנערכה לה בשנת 1998, ולמעשה אין בפני חוות דעת רפואית מטעם רדיולוג המאשרת הנחה זו. אלא מאי? דומני , כי לצורך הגשת התביעה, די בהערת הרופאה המפענחת אשר ציינה במסגרת הפענוח של בדיקת הממוגרפיה משנת 1999, כי הממצא הממאיר כבר היה בנמצא בשנת 1998.

אמירה זו של הרופאה ניתנת כמובן לסתירה, אלא שדי לתובעים לצרף אמירה זו כבסיס לתביעתם, ואין עליהם להמציא חוות דעת המאשרת עובדה זו.

באם סבור מי מהנתבעים, כי עובדה זו איננה נכונה, יתכבד וימציא חוות דעת סותרת, וכל זמן שלא תומצא חוות דעת כזו, רשאים התובעים לצאת מתוך הנחה, כי עובדת החמצת הגידול הסרטני בשדה של המנוחה בשנת 1998 הינו ראיה העולה מהתיעוד הרפואי של הנתבעים עצמם, בבחינת הודאת בעל דין, שאיננה מצריכה הגשת חוות דעת נוספת של רדיולוג.

נוכח האמור, אינני מוצאת כל פסול באי המצאת חוות דעת בתחום הרדיולוגי.

תביעת העזבון

19. דומני, כי אין מנוס מהמסקנה שתביעת העזבון התיישנה.

אין חולק, כי נזקה של התובעת התגלה, לכל המאוחר במועד גילוי מחלתה בתאריך 30/9/99. משכך המחלוקת הינה בהתייחס למועד גילוי העובדות המהוות את עילת התביעה של העזבון, וביתר דיוק – האם התקיימו התנאים הנדרשים לכלל הגילוי המאוחר המצדיקים את השעיית מירוץ ההתיישנות בהתאם לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

בית המשפט דן בשאלה האם ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות גם על רכיב ההתרשלות, ונקבע:

“דומה, כי עלול לעלות קושי, במקרים מסויימים להגדיר את הגבול בין אותם מקרים בהם מדובר אכן בגילוי מאוחר של רכיב ההתרשלות ובין המקרים בהם מדובר אך בגילוי כי קיימת הזכות המשפטית, אשר אינו מצדיק על פי ההלכה הקיימת את השעיית ההתיישנות (ראו: ע”א 531/89 להבי נ’ הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, פ”ד מו (4) 719). אין בכך לדעתי בכדי להכריע את הכף. אמנם חששזה מצדיק יתר זהירות בבחינת המקרה הקונקרטי המצוי לפנינו, אולם לא שוכנעתי כי כה רב הוא, עד כי עלינו לשלול לחלוטין את האפשרות שמוצדקת השעיית מירוץ ההתיישנות, אף במקרה בו העובדה שנעלמה מעיני התובע היא התרשלות המעוול. כך למשל, משנתגלה מסמך לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, ובמסמך זה נחשפת לראשונה וללא שהיו לה ראיות קודמות, התרשלותו של המעוול, דומה כי לא ניתן להשלים עם כך שתיחסם התביעה מפאת התיישנות בלבד.” (ע”א 2387/06 פלונית נ’ טבע פרמצבטיות בע”מ, פורסם בנבו).

משנקבע בפסיקה, כי ניתן להחיל את סעיף 8 לחוק ההתיישנות אף על רכיב ההתרשלות, נשאלת השאלה מהו הרף אליו יצטרך התובע הספציפי להגיע על מנת שיהנה מהשעיית תקופת ההתיישנות בהתאם לסעיף 8 לחוק ההתיישנות.

מלשונו הברורה של הסעיף, כמו גם מהגדרת תכליתו עולה, כי אין די בכך שהתובע יוכיח שלא ידע בפועל על קיומה של הרשלנות נשוא התובענה, אלא עליו להוכיח, כי “אף הזהירות סבירה לא יכול היה לגלותה”. ודוק: בפרשת אודית חזר בית המשפט העליון על ההלכה הנוהגת, לפיה “די איפה בקצה חוט ואין צורך בידיעה מלאה בדבר קיומו של קשר סיבתי”.

אם נשליך את האמור על המקרה אשר בפני, נמצא כי תביעת העזבון התיישנה. במה דברים אמורים? אין חולק, כי למנוחה נודע על מחלתה לכל המאוחר ביום 30/9/99, עת פוענחו ממצאי בדיקת הממוגרפיה. אין גם חולק, כי בפענוח זה נרשם שהממצא החולני היה קיים כבר שנה קודם לכן, וכי ניתן היה לראותו בממצאי בדיקת הממוגרפיה שביצעה המנוחה בשנת 1998. מכאן ברור, כי הרישום בהתייחס לקיומו של הממצא בשנת 1998 היה ללא ספק בידיעתה של המנוחה.

ב”כ התובעים מפנה בתגובתו את בית המשפט לתצהיר שהוגש על ידי האלמן – התובע 1, אשר הצהיר, כי הוא לא ידע על הרישום המצוי בפענוח ממצאי הבדיקה משנת 1999, ואשר ממנו עולה, כי הממצא כבר ניתן היה לצפיה בממצאי בדיקה משנה קודמת, וכי רישום זה נחשף לעיני בני המשפחה לראשונה במהלך איסוף החומר הרפואי לצורך ביסוס חשד בדבר מתן טיפול לקוי למנוחה. אלא מאי? מעיון בתצהיר התובע ניתן ללמוד, כי הוא עצמו לא ידע על הרישום האמור, אולם בהגינותו הוא נמנע מלציין, כי המנוחה לא ידעה על קיומו של הרישום האמור, והיות שהמנוחה היא זו שהייתה מן הסתם בקשר רציף עם הרופאים וקיבלה מהם את התיעוד הרלבנטי לגבי מחלתה, הרי יהיה זה בלתי סביר להסיק שהיא לא ידעה על הרישום האמור, ונראה, כי משיקוליה היא, היא בחרה שלא לשתף את בני משפחתה באינפורמציה זו.

מסקנה זו אף מקבלת חיזוק מתוכנו של סעיף 14 לכתב התביעה, ממנו עולה, כי רק בשלב איסוף החומר לצורך בדיקת קיומה של רשלנות רפואית, התגלה לתובע 1 לראשונה, כי המנוחה ביצעה בדיקת ממוגרפיה גם בשנת 1998, עובדה אשר לא הייתה ידועה לו עד למועד זה.

המסקנה מהאמור הינה, כי המנוחה לא שיתפה את בני משפחתה במצבה הרפואי, ו/או בבדיקות שערכה, ומשכך לא היו התובע 1 ובני המשפחה האחרים מעורים לפרטי פרטים בבדיקות שערכה המנוחה, וממילא לא היו מודעים לתוצאותיהן של אותן בדיקות, למרות שאין כל ספק שלא הייתה כל מניעה לקבל אינפורמציה זאת בזמן אמת, אלא אם המנוחה התנגדה לשתף את בני משפחתה, דבר שאף לא נטען.

20. הנטל להוכיח, כי העזבון לא ידע על הימצאותו של הממצא החולני בממצאי בדיקת הממוגרפיה משנת 1998 ואף בזהירות סבירה לא יכול היה לדעת זאת מוטל על העזבון, אלא שהעובדות כולן מצביעות על כך שהמנוחה ידעה גם ידעה על ממצאי בדיקת הממוגרפיה משנת 1999, ומשכך כאמור, משהוגשה התביעה למעלה משבע שנים לאחר מות המנוחה, הרי שאין כל ספק כי תביעת העזבון התיישנה.

תביעת המיטיבים

21. התובעים מבססים את עילת תביעתם כמיטיבים על סע’ 2 לחוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ”ד-1964 (להלן: “חוק להטבת נזקי גוף”), ועותרים לשיפוי בגין “העזרה שהושיטו התובעים למנוחה מאז פרוץ המחלה ועד פטירתה”.

תביעה זו של המיטיבים מוטב היה לו לא הייתה מוגשת משהוגשה, שכן אין בה כל ממש.

במה דברים אמורים? איש מהתובעים אינו זוקף את עצם הופעת מחלתה הקטלנית של המנוחה לחובת מי מהנתבעים, כלומר אין חולק שאין כל קשר סיבתי בין עצם הופעת המחלה לבין התנהלותם של מי מהנתבעים.

טענת הנתבעים הינה לגבי עיכוב באיבחון מחלתה של המנוחה, דבר שגרם לכך ש”תוחלת החיים פחתה” סעיף “סיכום” לחוות הדעת של דר’ שינבאום).

האם טוענים המיטיבים, כי אם לא הייתה פוחתת תוחלת חייה של המנוחה כתוצאה מהאיחור באיבחון, הם לא היו מיטיבים את נזקיה? היו נמנעים מלסעוד אותה? לא היו מושיטים לה עזרה?

ברור שאין זו טענתם של המיטיבים, ומשכך לא ברורה מה עילת התביעה שלהם.

באופן אבסורדי ניתן לטעון, כי דוקא בשל האיחור הלכאורי באיבחון וקיצור תוחלת חייה הלכאורי של המנוחה עקב כך, קוצרה למעשה התקופה בה נאלצו בני משפחת המנוחה לסעוד אותה. מכל מקום ברור, כי העזרה שהושיטו בני משפחת המנוחה למנוחה נבעה מעצם היזקקותה לעזרה זו בשל המחלה הקשה בה לקתה, ו/או בשל אהבתם אליה, ממש כפי שנהוג בכל משפחה נורמטיבית, וזאת ללא כל קשר לשאלת רשלנותם של מי מהנתבעים, ככל שקיימת, ומשכך אין מנוס מדחיית תביעת המיטיבים שהינה משוללת עילה.

תביעת התלוי – האלמן

22. תביעת התלוי לא התיישנה, אולם אין ספק שהוגשה בשיהוי ניכר ביותר, יומיים טרם סיום תקופת ההתיישנות.

ההסבר שניתן בכתב התביעה להגשת התובענה בשיהוי כה ניכר – לאו הסבר הוא, מה עוד שהתלוי הדגיש בכתב התביעה, כי מאז מות רעייתו ניקר בו החשד ששינוי הרכב הטיפול הכימותרפי לא היה יעיל, ולא סייע למנוחה להתגבר על מחלתה.

אם כך – לא ברור מדוע לא בדק התלוי את חשדותיו במשך שבע השנים שחלפו מאז פטירת רעייתו, ומדוע עשה כן רק סמוך מאד לתום תקופת ההתיישנות??

מעבר לצורך אציין, כי חשדו של התלוי בדבר הקשר הסיבתי בין שינו הרכב הטיפול הכימותרפי לבין פטירת אשתו, לא אומת, והתלוי מודה בכך בפה מלא, והיא אף אינה מהווה חלק מעילות התביעה כפי שהוגשה.

נוכח האמור, יש להותיר את תביעת התלוי על כנה.

23. סוף דבר הנני קובעת כדלקמן:

א. תביעת העזבון נדחית בזאת מחמת התיישנות.

ב. תביעת המיטיבים נמחקת בזאת בשל חוסר עילה.

ג. תביעת התלוי תיוותר על כנה.

ניתנה היום, ב’ תמוז תשע”א, 04 יולי 2011, בהעדר הצדדים.