בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1326/07
וערעור שכנגד
ע"א 572/08
ע"א 8776/08
ע"א 2600/09
ע"א 2896/09
ע"א 3856/09
ע"א 3828/10
לפני:
כבוד הנשיאה (בדימ') ד' ביניש
כבוד הנשיא א' גרוניס
כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט א' רובינשטיין
כבוד השופט ס' ג'ובראן
המערערת בע"א 1326/07 (המשיבה בערעור שכנגד):
ליאור המר
המערערת בע"א 572/08:
מדינת ישראל
המערער בע"א 8776/08:
פלוני (קטין)
המערערת בע"א 2600/09 והמשיבה בע"א 2896/09:
מכבי שירותי בריאות
המערערים בע"א 3856/09:
1. ערן סידי
2. צפורה סידי
3. יגאל סידי
המערערת בע"א 3828/10:
שירותי בריאות כללית
נ ג ד
המשיבים בע"א 1326/07 (המערערים בערעור שכנגד):
1. פרופ' עמי עמית
2. מור המכון למידע רפואי בע"מ
3. שירותי בריאות כללית
המשיב בע"א 572/08:
פלוני (קטין)
המשיבים בע"א 8776/08:
1. ויקטוריה שראי
2. אלכס וולפרט
3. מכבי שירותי בריאות
4. ד"ר יבגניה מזור
5. קולמדיק בע"מ
6. ד"ר יוסף ברכה
המשיבים בע"א 2600/09 והמערערים בע"א 2896/09:
1. נועם סבגיאן
2. ציונה סבגיאן
3. חיים סבגיאן
המשיבים בע"א 3856/09:
1. קופת חולים של ההסתדרות הכללית
2. ד"ר דוד קמפף
המשיבים בע"א 3828/10:
1. חן נאוה
2. חן אלי
3. עזבון המנוח חן זיו אור ז"ל
ע"א 1326/07 וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.12.06 בת.א. 745/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת ב' גילאור
ע"א 572/08 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 2.12.07 בת.א. 259/02 שניתן על-ידי כבוד השופטת ב' גילאור
ע"א 8776/08 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.8.08 בת.א. 3344/04 שניתן על-ידי כבוד השופטת ש' דברת
ע"א 2600/09 וע"א 2896/09 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.1.09 בת.א. 8208/06 שניתן על-ידי כבוד השופט י' עדיאל
ע"א 3856/09 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.4.09 בת.א. 1338/97 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' חבש
ע"א 3828/10 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 11.4.10 בת.א. 8459/06 שניתן על-ידי כבוד השופט י' ענבר
— סוף עמוד 2 —
בשם המערערת בע"א 1326/07: עו"ד כרמי בוסתנאי; עו"ד שמרית כהן באום
בשם המשיב 1 בע"א 1326/07
והמערער שכנגד: עו"ד חיים זליכוב; עו"ד אופיר בן משה
בשם המשיבות 3-2 בע"א
1326/07 והמערערות שכנגד: עו"ד אילן עוזיאל
בשם המערערת בע"א 572/08: עו"ד אורית סון; עו"ד מיכל שרביט
בשם המשיב בע"א 572/08: עו"ד מירון קין; עו"ד אכרם מחאג'נה
בשם המערער בע"א 8776/08: עו"ד אלי לוטן; עו"ד דליה לוטן
בשם המשיבים 6-3 בע"א 8776/08,
בשם המערערת בע"א 2600/09
והמשיבה בע"א 2896/09, בשם
המשיבים בע"א 3856/09 ובשם
המערערת בע"א 3828/10: עו"ד יעקב אבימור
בשם המשיבים בע"א 2600/09
והמערערים בע"א 2896/09 ובשם
המערערים בע"א 3856/09: עו"ד עמוס גבעון; עו"ד איתי גבעון
בשם המשיבים בע"א 3828/10: עו"ד אנה רייף-ליגנזה
בשם ידיד בית המשפט: עו"ד אלי זהר; עו"ד ענבל זהר; עו"ד מירב שגיא
בשם לשכת עורכי הדין: עו"ד אסף פוזנר; עו"ד איתי ליבמן;
עו"ד אבישי פלדמן
כתבי עת:
רועי גילבר, "הצורך בהכרעות קשות בתביעות", מאזני משפט, ז (תש"ע) 441
יפעת ביטון , "" כאבים באזור הכבוד"", משפט וממשל, כרך ט (תשס"ו) 137
רונן פרי, "להיות או לא להיות:", משפטים, כרך לג (תשס"ג) 507
בלהה כהנא, "פיצוי בגין קיצור תוחלת", משפטים על אתר, ד (תשע"ב) 1
פסק-דין
המשנה לנשיא א' ריבלין:
רקע
— סוף עמוד 3 —
1. הדיון בערעורים שלפנינו אוחד לשם הכרעה בשאלות העקרוניות הנוגעות לסוגיה המוכרת כעילת התביעה בגין "הולדה בעוולה". סוגית ההולדה בעוולה מתעוררת, באופן טיפוסי, מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהי, ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים – בדרך-כלל הגורמים הרפואיים שטיפלו באם ההרה – הייתה מונעת כליל את הולדתו. שתי עילות תביעה נפרדות עשויות לבוא בעקבות ההתנהגות הרשלנית: עילתם של ההורים ועילתו של הילד עצמו. את עילת תביעתו של הילד נהוג לכנות "חיים בעוולה" (wrongful life), ובכך להבדילה מעילת תביעתם של ההורים, המכונה "הולדה בעוולה" (wrongful birth).
2. שאלת ההכרה בתביעות בגין "הולדה בעוולה" ו"חיים בעוולה" נדונה לפני עשרים וחמש שנים בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 518/82 זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85 (1986) (להלן: הלכת זייצוב). בפסק-דין זה, שניתן בהרכב של חמישה שופטים, נקבע על דעת כל שופטי ההרכב כי אין מניעה להכיר בעילתם של ההורים – עילת ה"הולדה בעוולה" – במסגרת עוולת הרשלנות ובהתאם לעקרונות נזיקיים רגילים. המחלוקת, כבר אז, נסבה על שאלת קיומה של עילת התביעה של הילד.
בית המשפט הכיר, בדעת רוב, בעילת התביעה של הילד – עילת ה"חיים בעוולה". עם זאת, נחלקו ביניהם ארבעת שופטי הרוב בעניין ההנמקה העיונית להכרה בעילת התביעה של "חיים בעוולה" וכפועל יוצא מכך – גם בשאלה כיצד יש לאמוד את שיעור הנזק. שאלה מכרעת זו נותרה שם ללא מענה.
3. המשנה לנשיא מ' בן-פורת, אליה הצטרף השופט ד' לוין, קבעה כי מן הראוי להכיר בעילתו של הילד רק באותם מקרים נדירים "בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה" (שם, בעמ' 97). במקרים אלה, כך לעמדתה, עצם הולדתו של הילד היא הנזק שנגרם לו. הערכת נזק זה במונחים כספיים, כך נקבע, אינה פשוטה; ואולם "מי שאחראי
להיותו, מן המידה שיעניק לו פיצוי ממוני שבאמצעותו ניתן להקטין עד קצה האפשר את תוצאות הנחיתות" (הלכת זייצוב, בעמ' 100). המשנה לנשיא בן-פורת הבהירה כי אין כוונתה לעריכת השוואה בין ילד שנולד עם מוגבלות לבין ילד הנולד בריא ושלם, "כי אם למיצוי הפוטנציאל הקיים כדי שיתפקד טוב יותר, ויסבול פחות, במצבו הנחות". פתרון זה, כך הדגישה, מביא "בכלל
— סוף עמוד 4 —
חשבון את העובדה כי משנולד (ולו גם שלא בטובתו), בפנינו ילד הזכאי לחיים שיש בהם טעם, ולו גם במסגרת נכותו" (הלכת זייצוב, בעמ' 100).
4. הנשיא (אז השופט) א' ברק, שלעמדתו הצטרף המשנה לנשיא (אז השופט) ש' לוין, קבע גם הוא כי יש להכיר בעילת ה"חיים בעוולה". עם זאת, ההנמקה שבבסיס עמדתו שונה, ויש בה כדי להשפיע על היקף המקרים שבהם קמה עילת תביעה בגין "חיים בעוולה" ועל אופן הערכת הנזק. ביסודה של הנמקה זו עומדת ההשקפה שלפיה "חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט אמצעי זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי-מום. אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס אשר הדין מגן עליו אינו האינטרס של אי-החיים, אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן, הנזק לו אחראי הרופא המתרשל אינו בעצם גרימת החיים, או במניעתם של אי-החיים. הנזק לו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים… הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם" (הלכת זייצוב, בעמ' 117). בהתאם לגישה זו, תוכר עילתו של הילד גם במקרים שבהם המוגבלות אינה חמורה באופן יוצא-דופן, ואינה מובילה בהכרח למסקנה כי מוטב היה לילד אלמלא נולד. אומדן הנזק, לפי גישה זו, אינו מחושב לפי הפער שבין החיים במוגבלות לבין אי-חיים (כך לפי גישת המשנה לנשיא בן פורת), אלא לפי הפער שבין החיים במוגבלות לבין החיים ללא מוגבלות. אף שאלמלא העוולה לא היה הניזוק חי, ובוודאי שלא היה חי חיים ללא מוגבלות, הרי שלעמדת הנשיא ברק, ייחודיותה של הסוגיה מאפשרת לאמוד את הפיצויים בהשוואה לחיים ללא מוגבלות, במסגרת פרשנות גמישה ומותאמת של עיקרון "השבת המצב לקדמותו".
5. השופט א' גולדברג קבע, בדעת מיעוט, כי לא ניתן להכיר כלל בקיומה של עילת תביעה של הילד נגד הרופא, שעקב התרשלותו נולד הילד במוגבלות, כאשר ללא התרשלות – לא היה הילד נולד כלל. העדפת חידלון טרם בריאה על פני החיים, ולו במקרים נדירים – כך קבע השופט גולדברג – הינה בלתי אפשרית.
6. פסק-הדין בעניין זייצוב הכיר, אמנם, בעילת תביעתו של היילוד בגין "חיים בעוולה", אך שאלות רבות הנגזרות ממנו נותרו ללא הכרעה. כפועל יוצא מכך, בשנים שעברו מאז שניתן פסק-הדין, נתעוררו קשיים של ממש ביישום הכלל העקרוני בדבר ההכרה בעילת התביעה של הילד בגין "חיים בעוולה". קשיים אלה נבעו בחלקם
— סוף עמוד 5 —
מקיומן של שתי גישות שונות ביחס להיקף העילה וביחס לאופן חישוב הפיצויים, ובחלקם נבעו הם מעצם ההכרה בעילה עצמה. כך, נדרשו הערכאות הדיוניות, בין השאר, לקבוע מה נזקו של מי שנולד במוגבלות; כיצד יש לאמוד את שיעורו של הנזק; ואם גם מוגבלות קלה (שמא רק מוגבלות חמורה) מקימה ליילוד עילת תביעה. ואולם, בהעדר הלכה מחייבת, יושמה הלכת זייצוב באופן בלתי אחיד. לנוכח קשיים אלה, ולנוכח הצורך להכריע גם בסוגיות קשורות נוספות, החלטנו לאחד את הדיון בתיקים שלפנינו, ולקבוע את שמיעתם לפני הרכב מורחב של שבעה שופטים. בהחלטת הנשיאה ד' ביניש מיום 29.12.2011, עמדנו על השאלות העקרוניות שבהן נדרשת הכרעתנו:
א. האם קיימת עילת תביעה ומהו הבסיס המשפטי שלה? האם נוכח הזמן שחלף מאז נפסקה הלכת זייצוב ו/או הקושי המתמשך ביישומה, יש לשנות מהלכה זו, או האם יש להעדיף את אחת הגישות שבוטאה בהלכת זייצוב על פני רעותה?
ב. בהתקיים עילה: האם יש להכיר בתביעת ההורים (wrongful birth) ו/או בתביעת הילד (wrongful life)? ובאילו מקרים תקום כל אחת מן העילות?
ג. עקרונות חישוב הפיצויים בשתי התביעות: בתביעת ההורים: השוואה בין ילד בריא לילד הפגוע? אמת מידה אחרת? בתביעת הילד: השוואה בין אי-החיים לבין החיים במום? השוואה בין החיים במום לבין החיים הבריאים?
ד. הוכחת הקשר הסיבתי – בתביעת ההורים (הוכחה כי היו מפסיקים את ההריון לו ידעו על המום הצפוי). בתביעת הילד – האם טוב מותו מחייו?
ה. פגיעה באוטונומיה – כעילה בתביעת ההורים – עילה נוספת או עילה חלופית לעילת ההולדה בעוולה?
עוד נקבע בהחלטה זו כי השאלות העקרוניות יוכרעו תחילה במסגרת פסק-דין חלקי, ולאחריו יימשך הדיון הפרטני בכל אחד מן התיקים, ככל שיוותר בכך צורך. לפיכך, נתייחס במסגרת החלטה זו לשאלות העקרוניות בלבד ולטענות הנוגעות לסוגיות אלה. ההכרעות בתיקים השונים תידונה בנפרד ושלא בהרכב זה, ואנו איננו קובעים דבר באשר לאחריותם של מי מהנתבעים בתיקים שלפנינו.
טענות הצדדים
— סוף עמוד 6 —
7. באי-כוח התובעים בתיקים שלפנינו צידדו בהכרה בעילת התביעה של הילד בגין "חיים בעוולה", בהתאם לגישתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב. יתרונה של גישה זו, כך נטען, הוא בכך שהיא מייתרת את הצורך לערוך השוואה בין החיים לבין אי-חיים, ולכמת את ערך החיים עצמם. נוסף על כך, טוענים התובעים השונים, גישתו של הנשיא ברק מקדמת את הוודאות ואת האחידות בפסיקה, שכן אין היא מצריכה לערוך הבחנה, עמומה מטבעה, בין "מום קשה" לבין "מום קל", ואף פסיקת הפיצויים, שנעשית בהשוואה לאדם בריא, נעשית בשיטה המוכרת היט
ב בתביעות נזיקין בגין נזקי גוף, עליה אמונים בתי המשפט. ההשוואה בין מוגבלויות שונות, כך שחלקן מזכות בפיצוי וחלקן לא מזכות בפיצוי, אינה ראויה גם מבחינה ערכית, כך נטען, שכן היא מפלה בין קבוצות שונות של בעלי מוגבלויות. יתרה מכך, שיקולים של צדק מתקן ושל הרתעה יעילה תומכים בפסיקת פיצוי מלא בגין הנזקים הכרוכים בנכות, אף אם היא נכות קלה באופן יחסי. באי-כוח התובעים אף מציינים כי לעמדתם לא ניתן לספק מענה מלא לצרכי הילד בגדרי תביעת ההורים, שכן הפיצוי להורים מוגבל לתקופה שבה תלוי הילד בהוריו. מבחינה מוסרית, כך נטען, ראוי להכיר בעילתו של הילד מקום בו נהג הרופא ברשלנות, וזאת אף אם יש קושי לאתר את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין נזקי הנכות. התובעים מוסיפים כי אי הכרה בתביעת הילד תעניק מעין חסינות גורפת לרופאים שנהגו ברשלנות, וכי יש טעם לפגם בשמיעת הטענה כי גם חיים במום עדיפים על פני היעדר חיים, מפי רופא המבצע בדיקות שמטרתן היא דווקא לאפשר ביצוע הפלה במקרה של מום.
8. באי-כוח הנתבעים בתביעות השונות, לעומת זאת, מצדדים בביטול עילת התביעה של הילד בגין "חיים בעוולה". לעמדתם, גישתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של דיני הנזיקין, ואילו גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת אינה מעשית, שכן בית המשפט נעדר כלים של ממש להשוות בין מצב של חיים במוגבלות לבין מצב של אי-חיים. נוסף על כך, בעצם ההכרעה כי ישנם מצבים שבהם עדיף לאדם שלא היה נולד, בשל שהוא לוקה במום, טמונה אמירה חברתית-מוסרית קשה, המנוגדת לערכים יסודיים של החברה ביחס לכבוד האדם ולקדושת החיים. מכל מקום, סבורים הנתבעים כי אם תוכר עילת התביעה בגין "חיים בעוולה", ראוי להעדיף את גישתה של המשנה לנשיא, ולהבחין בין מומים "חמורים", שלגביהם ניתן לכאורה לומר כי טוב לאדם אלמלא נולד, לבין מומים "קלים" יותר, שאינם מקימים עילת תביעה, לפי מידת עצמאות תפקודו של האדם ויכולתו לתרום לעצמו ולזולת, להשתלב בחברה ולחיות חיים שיש בהם סיפוק, משמעות והנאה.
— סוף עמוד 7 —
אפשרות נוספת, כך נטען, היא לערוך הבחנה מעין זו על בסיס הקריטריונים המשמשים את הוועדות להפסקת הריון, בבואן להחליט על מתן אישור לביצוע הפלה בשלב החיוּת. מעבר לכך, נטען כי אין להכיר גם בעילתם של ההורים, שכן ההוצאות שהם מוציאים לטיפול בילדם הן בגדר "הטבת נזק"; ובהעדר עילה לניזוק הישיר – הוא הילד – גם למיטיבי הנזק אין עילת תביעה. המסקנה, לפי גישת הנתבעים, היא כי יש להכיר בתביעת ההורים בגין פגיעה באוטונומיה בלבד.
9. ההסתדרות הרפואית בישראל ולשכת עורכי הדין התייצבו אף הן להליך, במעמד של "ידיד בית המשפט".
ההסתדרות הרפואית עמדה בהרחבה על קיומה של מגמה, המכונה בפיה השאיפה להולדת "הילד המושלם". לעמדתה, הקביעה שטוב לאדם שלא היה נולד מובילה לגישה בלתי סובלנית כלפי בעלי מוגבלויות, וכזו המייחסת להם נחיתות שבשלה ראוי למנוע מראש את לידתם. לפיכך סבורה ההסתדרות הרפואית כי מן הראוי לאמץ את גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת בעניין זייצוב, תוך קביעת קריטריונים ברורים שיצמצמו את השימוש בעילת ה"הולדה בעוולה" (או "החיים בעוולה") למקרים הקשים והחמורים ביותר, כהגדרתה. קריטריונים אלה, כך מציעה ההסתדרות הרפואית, ניתן לבסס על הנחיות משרד הבריאות לוועדות העל-האזוריות להפסקת היריון. ההסתדרות הרפואית מוסיפה ועומדת על תחושתם של רופאים מתחום המיילדות והגניקולוגיה, כמו גם של אלה המכהנים בוועדות להפסקת הריון, לפיה החשש מתביעה משפטית עשוי להוביל לריבוי בדיקות ולביצוע פעולות רפואיות או הפלות "מיותרות".
10. לשכת עורכי הדין סבורה כי ראוי להכיר בעילות התביעה של "הולדה בעוולה" ושל "חיים בעוולה". עוד היא סבורה כי ההבדל המעשי בין העמדות השונות, המכירות באופן עקרוני בתביעת ה"חיים בעוולה", משמעותי פחות מכפי שנדמה בתחילה. כך, משום שגם לפי עמדת הנשיא ברק נדרש הילד-התובע להוכיח, במסגרת יסוד הקשר הסיבתי, כי המום חמור דיו, עד שוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת לבצע בגינו הפלה; ומשום שפסיקת הפיצויים, בפועל, אינה שונה באופן מהותי בין שתי הגישות. לשכת עורכי הדין מוסיפה כי להבנתה, אין לפסיקה בשאלת ההולדה בעוולה השפעה על מספר ההפלות שיבוצעו או על היקף הבדיקות במהלך ההיריון, שכן רצונם של ההורים בילד בריא הוא שמביא לאלה, ולא שאלת מתן הפיצוי בדיעבד. יתרה מכך,
— סוף עמוד 8 —
טוענת לשכת עורכי הדין כי רצוי שהמדיניות הציבורית בנוגע לשאלת ביצוע הפלות תיקבע במסגרת הדין החל על ביצוען, ולא במסגרת דיני הנזיקין. לגוף הדברים תומכת לשכת עורכי הדין בעמדה שהביע הנשיא ברק בעניין זייצוב. ההכרעה בשאלה אם עדיף לו לאדם שלא נולד משנולד, כך נטען, היא הכרעה קשה, אשר עדיף להימנע ממנה והיא אף צפויה להוביל לפסיקה בלתי אחידה. לשכת עורכי הדין טוענת עוד כי הימנעות מהכרה בעילה של הילד עשויה להותירו ללא פיצוי אם הוריו יעשו שימוש בלתי מושכל בפיצויים שנפסקו לטובתם, או אם ימסרוהו לאימוץ לאחר לידתו.
11. לבסוף יצוין כי היועץ המשפטי לממשלה הודיענו כי שר המשפטים הורה, לבקשתו, על הקמת ועדה ציבורית, בראשות כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא (להלן: ועדת מצא), לשם גיבוש עמדתו בשאלת קיומה של עילת תביעה בגין הולדה בעוולה ובשאלת גדריה הרצויים של עילה זו. מסקנותיה של ועדת מצא הוגשו לבית המשפט ביום 19.3.2012, במסגרת "דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא 'הולדה בעוולה'" (להלן: דו"ח הוועדה). ואולם הי
ועץ המשפטי לממשלה לא הביע את עמדתו ביחס לשאלות העומדות להכרעה לפנינו. משכך, נמנענו מלראות במסקנות הוועדה עצמן חלק מטיעוני הצדדים, באשר הן נעדרות את המעמד שבדין הנתון לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה.
המסקנות האופרטיביות של הוועדה לא שימשו כחלק מן הטיעונים בפנינו, אך על אף האמור, ראוי לציין שדו"ח הוועדה הוא פרי עבודה מקיפה, רצינית ומעמיקה; במסגרת הוועדה ישבו טובי המומחים, נשמעו עדויות רבות, הוגשו ניירות עמדה מגורמים שונים, הוצגה סקירה של כל הסוגיות הרלבנטיות ואלה נבחנו לעומקן ביסודיות. קראנו את הדו"ח ומצאנו כי במובנים מסוימים, צועדת הוועדה בעקבות המסקנות אליהן הגענו. נוכח האמור, נפנה בהמשך דברינו לדו"ח הוועדה ככל שיהא רלבנטי לענייננו.
12. לאחר ששקלנו את מכלול היבטי הסוגיה, הגענו למסקנה כי במציאות המשפטית של ימינו, עשרים וחמש שנים לאחר שנפסקה הלכת זייצוב, לא ניתן עוד להכיר בעילתו של הילד – עילת ה"חיים בעוולה".
קיימים קשיים משפטיים מהותיים, הנוגעים הן ליסוד הנזק הן ליסוד הקשר הסיבתי, המקשים על הכרה בעילת תביעה זו במסגרת עוולת הרשלנות. אך מעל ומעבר
— סוף עמוד 9 —
לקשיים משפטיים אלה, קיים קושי ערכי-מהותי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב – בעייני היילוד עצמו – כ"נזק". בהכירנו בקושי זה, ממשיכים אנו, למעשה, את התפיסה הערכית שהתווה הנשיא ברק בהלכת זייצוב. יתרה מזאת. כפי שיפורט להלן, מבקשים אנו להגשים את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב – ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות – אך זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים, אשר אינה מעוררת את הקשיים האמורים.
הקשיים בהכרה בעילת תביעה בגין "חיים בעוולה"
13. בבסיס הלכת זייצוב, המכירה בעילת ה"חיים בעוולה", עומדות, כאמור, שתי הנמקות עיוניות שונות ונפרדות. על-פי שתי הגישות, מתבססת התביעה בעילת ה"חיים בעוולה" על עוולת הרשלנות. יסוד ההתרשלות מוצא את ביטויו "במחדל רפואי רשלני לאתר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור" (דו"ח הוועדה, בעמ' 38). שתי הגישות מניחות כי יסוד זה התקיים. עם זאת, מעוררת כל אחת מן הגישות קשיים לוגיים או משפטיים הנוגעים להתקיימותו של אחד או יותר מיסודותיה האחרים של עוולת הרשלנות, לאמור: הנזק או הקשר הסיבתי.
הקשיים הנוגעים ליסוד הנזק
14. הגישה המוצאת ביטויה בפסק-דינה של המשנה לנשיא בן-פורת, מעוררת קושי מהותי הנוגע ליסוד הנזק. על-פי גישה זו, מוגדר, כאמור, יסוד הנזק בעילה כפער שבין אי-קיום או אי-חיים (מצבו של הילד אלמלא ההתרשלות) לבין הקיום במוגבלות (מצבו של הילד בעקבות ההתרשלות). חייו של הילד עצמם הם הנזק שנגרם לו. הגדרה זו של הנזק מחייבת הכרעה שיפוטית בשאלה אם יש מצבים שבהם עדיף לו לאדם שלא היה נולד משנולד, ומשכך מתחייבת "התמודדות עם שאלות מטאפיזיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת, באשר למשמעות הקיום לעומת אי-הקיום. התמודדות עם שאלות אלו אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית" (דו"ח הוועדה, בעמ' 39). ואמנם, הנשיא (אז השופט) א' ברק הצביע על קושי זה במסגרת פסק-דינו בהלכת זייצוב כדלקמן:
— סוף עמוד 10 —
גישה זו [של המשנה-לנשיא בן-פורת – א' ר']… מעוררת מחדש את השאלה, אם בית המשפט מסוגל לקבוע, כי בתנאים מסוימים אי החיים עדיפים על פני חיי סבל. האם תפיסת העולם שלנו, גישתנו לעצם החיים ואי-הבנתנו את אי החיים, מאפשרת לנו, כשופטים, לקבוע, כי אכן קיימים מצבים, ולו נדירים, אשר בהם עדיף לא לחיות מאשר לחיות חיי סבל. מה פירושה של "עדיפות" זו? כאשר קוצרה תוחלת חייו של אדם, אנו מעריכים את סבלו זה. הערכה זו קשה היא אך אפשרית, שכן אנו מסוגלים להעריך את משמעותם של החיים, אך כיצד ניתן להעריך את משמעותם של אי החיים? …כאשר אנו מפצים על מוות או על קיצור תוחלת חיים, אין אנו משווים בין מצב החיים לבין מצב המוות, ואין אנו קובעים את עדיפותו של האחד על פני האחר, שכן אין בידנו כלים לכך. כל שאנו עושים הוא להכיר בזכות להמשיך ולחיות – ולו בסבל, ולו במום… כיצד נוכל איפוא להעריך את אי החיים? על-פי אילו אמות מידה ראציונאליות יוכל אדם סביר לקבוע, כי אף במקרה הקיצוני ביותר עדיפים אי החיים על פני חיים במום? (הלכת זייצוב, בעמ' 116; ההדגשה הוספה).
15. אכן, מן הבחינה הנורמטיבית – דומה כי אין זה ראוי שבית המשפט יקבע כי מוטב לו לאדם מסוים, הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה מסוימת, כי לא היה נולד. זאת ועוד. לבית המשפט כלל אין את הכלים הדרושים להגיע להכרעה כזו, שהרי בית המשפט נעדר מידע אודות טיבם של אי-החיים ומידע כזה, כמובן, אינו בנמצא ("אף אחד עוד לא שב משם" – אמר בית המשפט האמריקאי – "אף אחד עוד לא חזר משם כדי לספר לנו מהו היעדר חיים". וראו גם את מאמרו של רונן פרי "להיות או לא להיות: האם זו השאלה? תביעות נזיקין בגין 'חיים בעוולה' כטעות קונספטואלית" משפטים לג(3) 507, 546-545 וההפניות בה"ש 177 (2003). (להלן: פרי)). אף מן הבחינה המוסדית, מוטב כי הסוגיה הנדונה לא תוכרע על ידי בתי המשפט. כאמור, על-פי גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת, תקום הזכאות לפיצוי רק במקרים נדירים וביחס לילוד הלוקה במומים קשים ביותר. גי
שה זו מחייבת, אפוא, הכרעה מהם אותם מומים קשים, אולם בהעדר בסיס נורמטיבי להכרעה שיפוטית כזו, מתחייבת המסקנה כי "לא בית המשפט הוא המוסד החברתי שבידו לפסוק הלכות בשאלות אלו" (דו"ח הוועדה, בעמ' 39).
16. יודגש – במקרה זה אין מדובר בקושי לכמת את הנזק גרידא, אלא מדובר בקושי לקבוע אם נתקיים בכלל נזק. אמנם, ככלל נוהגת הפסיקה גמישות בעניין הוכחת
— סוף עמוד 11 —
יסוד הנזק, במיוחד מקום בו קיימים קשיי הוכחה אינהרנטיים שאינם תלויים בניזוק. כך הוא למשל ביחס להוכחת הפסדי השתכרות בעתיד (ראו למשל: ע"א 10064/02 "מגדל" חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13, פס' 9-7 לפסק-הדין (2005) (להלן: הלכת אבו חנא)). אלא שאת הגמישות הזו אין להמיר בספקולציה גרידא. בשאלה שלפנינו, הקושי טמון לא רק בקביעת גובה הנזק, אלא גם בשאלה המקדמית – אם קיים נזק, אם לאו. כך מציין פרי בהקשר זה:
אני מסכים שקשיי חישוב והערכה… אינם צריכים להרתיע את בתי המשפט מהטלת אחריות; אולם יש להבחין בין מקרים שבהם קיומו של הנזק מובן מאליו אך קשה להעריך את היקפו, לבין מקרים שבהם כלל לא ניתן להכריע בשאלת קיומו של הנזק. נזקים לא ממוניים הם נזקים שרובנו חווינו במישרין או בעקיפין. היכרותנו עם מצבי-קיום שונים של אינטרסים לא ממוניים מאפשרת לנו לדעת מתי חל שינוי לרעה במצבו של אינטרס כזה. שאלת קיומו של הנזק אינה בלתי-פתירה. הבעיה היחידה היא, כמובן, בעיית הכימות – אבל היות שמבחינה מושגית בעיה זו מתעוררת רק לאחר ששאלת האחריות כבר הוכרעה, היא אינה יכולה להצדיק (אפריורי) את שלילת האחריות. שונה המצב בנדון דידן. אי-קיום הוא מצב שאיש אינו מכיר, ולפיכך השוואתו למצב של קיום היא לעולם בלתי-אפשרית. בהעדר מישור ייחוס שאליו ניתן להשוות את מצבו הנוכחי של התובע, לא נוכל לקבוע אם נגרם נזק אם לאו. הבעיה אינה רק בעיה של כימות (פרי, בעמ' 547).
17. על הקושי לעמוד על טיבו של מצב "אי-החיים", עמדו גם בתי המשפט במדינות ארצות-הברית:
The argument that the child was in some meaningful sense harmed by being born and would have been better off not being born suggests that there is a perspective, apart from our life and world, from which one can stand and say that he finds nonexistence preferable to existence (Goldberg v. Ruskin (1986), 113 Ill. 2d 482).
"אין לנו פרספקטיבה, מלבד חיינו אנו בעולמנו, על-פיה נוכל לומר כי אי הקיום עדיף על הקיום".
— סוף עמוד 12 —
עוד נכתב כי:
Whether it is better never to have been born at all than to have been born with even gross deficiencies is a mystery more properly to be left to the philosophers and the theologians. Surely the law can assert no competence to resolve the issue, particularly in view of the very nearly uniform high value which the law and mankind has placed on human life, rather than its absence (Becker v. Schwartz (1978), 46 N.Y.2d 401, 386 N.E.2d 807).
"השאלה אם טוב לו לאדם שלא נולד, משנולד עם לקות רבתי, היא שאלה האפופה במסתורין, ויש להותירה לפילוסופים או לחכמי הדת".
18. בהיעדר מסוגלות אנושית להכריע בשאלה אם ומתי עדיף אי הקיום על פני חיים במוגבלות, השמים הם הגבול למספר הגישות האפשריות בעניין זה. ודוק: אין המדובר בריבוי גישות גרידא, שאז ניתן היה להכריע ביניהן על דרך של פסיקת בית המשפט העליון. מכיוון שכל הגישות הן ספקולטיביות במידה שווה, יקשה להצביע על קריטריון רציונלי כלשהו להכרעה ביניהן, והדבר תלוי במידה רבה בתחושות בטן ובהשקפת עולם. כך למשל, ניתן לתהות מהם הדברים ההופכים את החיים לעדיפים בבירור על פני אי-קיום: מידת ההנאה והאושר שמפיק אדם מחייו; יכולתו למלא את חייו בערך; יכולתו ליצור קשרים אנושיים בעלי משמעות; טיב מודעותו לקיומו ולעולם הסובב אותו; רצונו הסובייקטיבי לדבוק בחיים; היכולת לחוש ולהבחין בנפלאות הבריאה; והיכולת האינטלקטואלית של האדם. שאלה אחרת היא כיצד יש למדוד משתנים אלה – האם מנקודת מבטו של הילד, שאינו מכיר מציאות שונה מזו שלתוכה נולד, או שמא מנקודת מבטו של אדם בריא? לשאלות אלה, לא ניתן לספק תשובה שיפוטית. היטיב לתאר את הדברים (אם כי בהקשר אחר (השופט ת' אור ברע"א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד נא (4) 830, 858 (1997):
…עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של [הילד] בהשוואה לילד רגיל בן גילו. עלינו להתמקד בבחינת טובתו של [הילד] מנקודת מבטו שלו. כאשר מדובר בילד, הסובל מלידתו מליקויים – גם ליקויים קשים, כמו במקרה שבפנינו – חייו, על מוגבלותם, הם ה"שלם" שממנו נהנה אותו ילד. מבחינתו של [הילד], דרך חיים אחרת מעולם לא באה בחשבון. איכות חייו, היא אותה
— סוף עמוד 13 —
איכות אשר מתאפשרת נוכח הליקויים הקשים שבהם נפגע. זהו, מבחינתו, עולם ומלואו. חיים אלה אינם ראויים להגנה פחותה מחייו של ילד אשר נולד והתפתח באופן נורמלי.
ואפילו ניתן היה להצביע על מצבים אשר בהם בבירור עדיף לאדם שלא היה נולד – וכאמור, נעדרים אנו יכולת זו – יש קושי של ממש להגדיר ולתחום מצבים אלה באופן ניתן לצפייה.
19. המשנה לנשיא בן פורת הציעה בעניין זייצוב לפתור קושי זה באמצעות בחינת השאלה אם עדיף היה לו לאדם שלא נולד, בראי ה"אדם הסביר", קרי: האם האדם הסביר היה בדעה כי חייו של הניזוק "אינם חיים". אלא שבהיעדר כל מידע ביחס לטיב החלופה לחיים במוגבלות, לא ניתן להיעזר גם בסטנדרט של סבירות לצורך מציאת תשובה נאותה. יתרה מכך, היכולת להפיק הנאה וערך בחיים חרף המוגבלות אף היא סובייקטיבית, ויש להניח כי היא משתנה מאדם לאדם. אמנם, לעתים נעשה שימוש בביטוי "חייו אינם חיים" ביחס לחיים במוגבלות קשה, ואולם אין הדבר אלא בגדר ביטוי שנועד להצביע על קיומו של קושי גדול, ולא ניתן להסיק ממנו בשום פנים ואופן, כי אכן מצב אי-החיים ע
דיף.
20. גם ההצעה להסתמך על הקריטריונים של הוועדות להפסקת היריון, לשם תחימת גדר המקרים שבהם תוכר עילת "חיים בעוולה", אינה מספקת מענה של ממש, לשאלה אם ומתי עדיף אי-הקיום על הקיום. השיקולים שמנחים את הוועדות להפסקת היריון אינם מוגבלים לטובת העובר – להיוולד או לא להיוולד; הוועדות שוקלות במסגרת האיזון הכולל גם את טובתם של ההורים ואת רצונם בהפסקת ההיריון. מתן היתר לבצע הפלה במצב מסוים אינו מלמד בהכרח על תפיסה חברתית רווחת שלפיה עדיף במקרה מסוג זה לא להיוולד. מתן ההיתר נסמך, לפחות בחלקו, על התפיסה החברתית ביחס לזכותה לאוטונומיה של האישה ההרה, כבודה ופרטיותה והיקף הזכות לבצע הפלה. היקפה של הזכות להפסיק את ההיריון אינו נגזר, אפוא, מן האינטרסים של העובר בלבד. מטעם זה, כפי שעוד נבהיר, אי הכרה בתביעת הילד אינה יוצרת דיסהרמוניה משפטית ביחס להכרה בזכות לבצע הפלה במקרים מסוימים.
21. קושי נוסף הטמון בגישת המשנה-לנשיא בן-פורת, נוגע לקיומה של חובת זהירות מושגית של הרופא כלפי הילד, שעיקרה מתן מידע מלא ונכון להוריו בבואם
— סוף עמוד 14 —
להחליט אם לבצע הפלה. אכן, אין מניעה עקרונית להכיר בחובת זהירות כלפי מי שטרם נולד (כפי שאכן נעשה בתביעות "רגילות" בגין רשלנות רפואית). עם זאת, ההכרה בחובת זהירות במסגרת תביעת "חיים בעוולה" מצריכה הכרה באינטרס מוגן שלא להיוולד במקרים מסוימים. אינטרס זה לא ניתן לבסס על הזכות לבצע הפלה, שכן זכות זו נתונה כאמור (בגדרים מסוימים) לאישה ההרה ואין היא מקימה בהכרח חובה כלפי העובר. ואמנם, עמדת המיעוט של השופט גולדברג בעניין זייצוב נסמכה על ההשקפה שלפיה לא קיימת זכות שלא להיוולד.
סיכומו של דבר – גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת מחייבת לקבוע, במקרים מסוימים, כי ישנם מצבים שבהם עדיף היה לו לאדם שלא נולד. קביעה זו לא ניתן לבסס מבחינה משפטית, ואין זה ראוי לבססה מבחינה מהותית-ערכית. בהיעדר קביעה כזו – לא ניתן להוכיח את יסוד הנזק שבעילת החיים בעוולה (וראו גם: בלהה כהנא "פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים ו"השנים האבודות" בתביעות בעילה של הולדה בעוולה" משפטים על אתר ד 1, 4 (תשע"ב)).
הקשיים הנוגעים ליסוד הקשר הסיבתי
22. גישתו של הנשיא א' ברק בעניין זייצוב, נמנעת מן הקשיים הטמונים בעצם הצורך לערוך השוואה בין החיים במוגבלות לבין אי-הקיום. הנשיא ברק מציע בסיס שונה להכרה בעילת ה"חיים בעוולה". לפי גישתו, ראוי להגדיר את יסוד הנזק כ"חיים במום", וזאת בהשוואה לחיים ללא המום. אכן, בכך ניתן מענה לקושי בהגדרת יסוד הנזק בעוולה ונמנע הצורך להידרש לשאלות האתיות המורכבות הכרוכות בכך (לאמור: אם ומתי ניתן לומר כי טוב היה ליילוד לוּ לא בא אל העולם). עם זאת, גישה זו טומנת בחובה קשיים אחרים, מטרידים לא פחות, ואלה נוגעים ליסוד הקשר הסיבתי.
23. הקושי בקביעת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק של החיים במוגבלות נובע מכך שאין חולק כי לא רשלנותו של הרופא היא שגרמה לנזק של "חיים במום" (על פי הגדרתו של הנשיא ברק). אכן, לא הרופא הוא שגרם למוגבלותו של היילוד, שהרי גם אלמלא ההתרשלות, היילוד לא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו. במילים אחרות: טיפול רפואי נאות לא יכול היה להביא למניעת המוגבלות, והאפשרות שאותו ילד ספציפי היה נולד ללא מוגבלות כלל אינה קיימת. המשנה לנשיא בן-פורת עמדה על קושי זה בהלכת זייצוב בציינה כי:
— סוף עמוד 15 —
לא הייתה כל אפשרות שהקטין יבוא לעולם כשהוא שלם ובריא. קביעת נזק, מעצם טיבו של נזק, מחייבת השוואה בין המצב, שבו היה נתון התובע אלמלא העוולה, עם מצב לאחריה. הפירוש היחיד של כלל זה בענייננו הוא, למיטב הבנתי, השוואה בין אי-קיום (אלמלא הרשלנות) עם קיום פגום (כתוצאה מהרשלנות). חיוב המזיק על בסיס של השוואה עם ילד בריא פירושו הענשה על יסוד מציאות דמיונית… הפתרון, שבו דוגל חברי, נראה לי בלתי אפשרי מבחינה משפטית, ועם כל הכבוד – גם בלתי צודק מבחינה עניינית (הלכת זייצוב, בעמ' 105; ההדגשה הוספה).
גישתו של הנשיא ברק סוטה, אפוא, מן העקרון היסודי של דיני הפיצויים בדבר השבת המצב לקדמותו (וראו את ביקורתו של פרי במאמרו הנ"ל, בעמ' 560-559). יצוין כי הנשיא ברק היה ער לקשיים אלה, אך ביקש למצוא פתרון, שיאפשר מתן פיצוי הולם לילדים ולהוריהם.
24. הקשיים המשפטיים שפורטו אינם קשיים "טכניים" בלבד, שעליהם ראוי "להתגבר". מבחינת הצדק המהותי, משמעות היעדרו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק היחיד שניתן בוודאות להצביע על קיומו (הפער בין חיים במוגבלות לבין חיים בלא מוגבלות) היא כי המזיק הספציפי לא גרם נזק לניזוק; הטלת אחריות במקרה כזה תהא, היא עצמה, בבחינת עוול. מבחינה זו, אין גם מקום לטענה כי "אחד מן הנימוקים כבדי המשקל להטלת חובה על הרופאים או מעוולים אחרים בעניננו, הינה הסיבה כי קיים מעוול רשלן ולעומתו ילוד בעל מום – לעיתים קשה ביותר – ובאיזון המתבקש בין שניהם תחושת הצדק נוטה, תמיד, לטובת הקורבן, הילד, שעליו לחיות בנכותו… ניתן לומר כי המצב דומה לנהג רשלן הנוהג ברכבו ברשלנות פושעת, אשר כמעט ופגע למוות בהולך רגל תמים, אשר נמלט ברגע האחרון מפגיעה קטלנית של כלי הרכב. האם ניתן לומר כי 'מצבו הנפשי' של נהג פוחז ורשלן אשר, רק במקרה, לא סיים נהיגתו בתוצאה קטלנית, שונה – נורמטיבית – מאותו נהג אשר אותה נהיגה הסתיימה בתוצאה טרגית?" (שמואל ילינק הולדה בעוולה: זכויות תביעה ופיצויים 58-57 (1997)). טענה מסוג זה, אף שהיא אולי תקפה מבחינה אתית-מוסרית (ולמעשה ]
]>
תפריט
