בדיקת אולטרסאונד של העובר (US):
זוהי בדיקה בה באמצעות שידור גלי קול וקליטת ההדים המוחזרים, ניתן לראות את העובר ברחם האישה בזמן אמת ולבחון את תנועותיו.
בבדיקה זו עוקבים אחר מהלך ההתפתחות התקין של העובר. ניתן להעריך
• את גודלו,
• משקלו,
• גיל ההריון,
• מין העובר
• והימצאות מומים אנטומיים.
בדיקה זו נכנסה לשימוש בסוף שנות החמישים, ומאז היא מהווה את אחת הבדיקות החשובות לסיקור העובר בתקופת ההריון.
בדיקה זו מבצעים באופן שגרתי או כבדיקה מכוונת לשלילת מומים (סקירת מערכות). -בדיקה שגרתית: בבדיקה זו מוודאים את חיות העובר, גודלו, כמות המים שסביבו ואת חיוניותו.
ניתן להתחיל לראות את פרטי העובר כבר מהשבוע הרביעי לאחר הווסת האחרונה, את דופק הלב ניתן לראות לאחר 7-8 שבועות. בנוסף, מודדים את גודלו של העובר ומעריכים את משקלו. בשלב מתקדם של ההריון ניתן להעריך את המצג בו שוכב העובר – האם הראש קרוב ליציאה או איבר אחר.
בשליש הראשון של ההריון בודקים את אורך העובר מקצה הראש עד קצה עמוד השדרה – CRL Crown-rump length. בדיקה זו מדויקת ביותר, ולעיתים מהווה סיבה לתיקון של גיל ההריון, אם יש חוסר התאמה בין ה-CRL ובין גיל ההריון על-פי הווסת האחרונה. בדיקה זו מבוצעת בגישה וגינלית (לדנית) באמצעות החדרת המתמר לנרתיק.
בשליש השני והשלישי מודדים את המרחק בין הרקות – BPD – Biparietal diameter, היקף הראש, היקף הבטן ואורך עצם הירך של העובר. לפי גדלים אלו ניתן להתרשם מקצב גדילתו של העובר, ואף לחשב את משקלו, אם כי לא בדיוק מוחלט. בדיקה זו מבוצעת בגישה הבטנית, בה המתמר מונח על הבטן.
– בדיקה מכוונת לשלילת מומים "סקירת מערכות": בדיקה זו מתבצעת על-ידי רופא מומחה, אם יש הוראה רפואית, למשל – מומים בעובר קודם, מומים במשפחה, מחלות של האם ועוד. ניתן לבצע את הבדיקה בתשלום גם אם אין הוראה רפואית, ולמעשה, רוב הנשים אכן עושות זאת. בבדיקה ניתן לבדוק את מערכות הגוף בעובר ולברר את שלמותן המבנית. כמו כן ניתן לקבוע במידה רבה של דיוק את מין העובר.
הבדיקה ניתנת לביצוע בשני מועדים: הראשון, בשבועות 14-16, בגישה נרתיקית, והשני, בשבועות 20-22, בגישה בטנית. לבדיקה מגבלות מסוימות הקשורות גם בגוף האישה ובמנח העובר, וגם באיתור מצבים אשר אינם מתבטאים בליקוי מבני. לא ניתן בבדיקה לאתר בעיות תפקודיות כמו ליקוי שכלי, חירשות או עיוורון.
-קביעת מין העובר: חלק ניכר מההורים מעוניינים לדעת את מין העובר עוד טרם צאתו לאוויר העולם, ובדיקת האולטרא סאונד מאפשרת זאת החל משבוע 16-20. זיהוי פין ושק אשכים מאשר מין זכר, אולם חסרונו של פין או שק אשכים אינו מחייב בהכרח מין נקבה. לאחר שבוע 20, הדיוק בקביעת מין העובר נע בין 95% לנקבה
ל-100% לזכר.
להלן פסק הדין נוגע לרופא אשר ביצע בדיקת אולטרסאונד לאישה בהריון בסיכון מנוך, וב-1996 נולד קטין הסובל ממומים קשים. הרופא התרשל שלא הפנה את התובעת לביצוע הבדיקות במועד בו הייתה יכול לשקול אם ללכת לייעוץ גנטי ולבצע דיקור, כאשר נודע לו כי לא ביצעה את הייעוץ או הדיקור וידע כי פעולה זו חשובה, הרי שהיה צריך לתת לכך ביטוי בשיחות הבאות והן בכתב בדף התזכורת. יוצא אפוא שהרופא לא נתן הסברים מספיקים לגבי אפשריות הטיפול והמעקב של הריונה.
בית המשפט פסק לטובת התובע:
בעניין נרגיס, ת"א (מחוזי חי') 119/98 – שלום נרגיס (קטין) נ' ד"ר יגאל וקסמן, תק-מח 2005(1), 4918, היה מדובר בהריון בסיכון נמוך, ובדיקת ה-US בוצעה בשעה 22.5. הקטין נולד בשנת 1996 כשהוא סובל ממומים קשים. כב' השופטת ר' חפרי-וינוגרדוב, מציינת לעניין הבדיקה:
"בדיקת האולטרסאונד אינה מדע מדוייק (ראה ע"א 3186/98 מזרחי נ' קופ"ח לעובדים לאומיים פד"י נ"ו 924). המומחה מטעם התובעים, פרופ' שיינפלד עצמו, ציין בעדותו כי האולטרסאונד איננו מתיימר לתת אבחנה מוחלטת מיידית כאשר מספיק שהוא יעלה חשד. לדבריו עצם הבדיקה היא סינון (סקרינינג) והרופא כרופא סביר צריך להמשיך בבדיקה בעצמו. החשד המתעורר מחייב להמשיך ולבדוק בדיקה יותר מדוייקת ולהתייעץ עם גורמים נוספים (עמ' 57). עוד ציין כי האולטרסאונד לעולם לא קובע אבחנה בבדיקה אחת כאשר במצב של הספק הכי קטן חייבים לחזור לעשותו (עמ' 54). כזכור, מטרת הבדיקה היא בין היתר זיהוים של מומים קשים. נראה כי הגורם שהנהיג את ביצוע הבדיקה בשבוע ה- 22 היה בדעה שבמועד זה ניתן יהיה לצפות במומים כאלה. סביר להניח כי דווקא מאחר ומומחים לדבר סברו שבשבוע זה ניתן כבר לצפות במומים, הורו על קיום הבדיקה בשבוע זה או סביבו. מה הואילו חכמים בתקנתם אם הבדיקה המבוצעת מסתפקת בחתך אחד בו לגישת הרופא הבודק עצמו לא ניתן לצפות בעניינים מרכזיים שונים במוח? בהקשר זה אזכיר את דברי ד"ר לוטן שציין (ע' 116) כי אם מבוצע אולטרסאונד למטרה לה נועד ולא מבוצעים הדברים הבסיסיים שיש לבדוק אין ערך לבדיקה." (שם, 4941). (ברע"א בבית המשפט העליון תלויה ועומדת).
לסיכום, ד"ר כסיף התרשל בכך שלא הפנה את התובעת לבדיקות במועד, באופן שהיתה יכולה לשקול אם ללכת ליעוץ גנטי או לבצע דיקור, אם וכאשר היה מומלץ לעשות כן. עצם ביצוע הדיקור בהריון הראשון מלמד על כך שהתובעת לא נרתעה מביצוע בדיקה חודרנית שכזו והסיכון הכרוך בה כאשר נוכח הוא שהתובעת לא ביצעה את הוראתו ללכת ליעוץ ולשקול דיקור מי שפיר, וכי פעולה זו היתה חשובה, הרי שהוא היה צריך לתת לכך ביטוי הן בשיחות הבאות, והן בכתב באופן שהיה מתבטא גם בדף התזכרת!
יוצא אפוא, שד"ר כסיף לא נתן לתובעת הסברים מספיקים לגבי אפשרויות הטיפול והמעקב של הריונה.
חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, אמנם אינו חל על המקרה דנן, אולם זכות ההסכמה המודעת שעוגנה בו, גובשה בעיקרה בהלכה הפסוקה ובנוהג עוד לפני חקיקתו, וחלה בשנת 1995 עת נתן את הטיפול הרפואי לתובעת (ראו: ת"א (ירושלים) 117/91 יהושע מזרחי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, תק-מח 96(2) 1980).
בע"א 3108/91 רייבי נ' ד"ר ק. וייגל, פ"ד מ"ז(2), 497 נקבע:
"בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרד הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות החלטתו להסכים לביצוע הטיפול… באימוץ אמת מידה זו, נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקאית, בה ניתן משקל מכריע לפרקטיקה הרפואית המקובלת". (שם, 509).
34. לפיכך, אני קובע כממצא כי ד"ר כסיף לא ערך מעקב ראוי במהלך ההריון נשוא תביעה זו. (ראו ע"א 9328 לאה מאיר נ' ד"ר דן לאור, תק-על 2004(2) 837, שם פסקה 15).
יודגש: גם לו הייתי קובע כי ד"ר כסיף שלח את התובעת לייעוץ גנטי, הרי שהוא לא עקב אחרי הפנייה זו, כפי שיש לצפות מרופא המלווה את היולדת מתחילת ההריון, ולא התעניין אם הבדיקה נעשתה, שעה שהשעון הביולוגי של העובר מתקתק. יתרה מזו, אף לגבי הביקור ביום 14.5.95, העיד הוא:
"אחרי 14 למאי היא חזרה אלי מהייעוץ הגנטי, וקרוב לוודאי שהיא אמרה לי אני לא הלכתי לייעוץ גנטי או לא עשיתי את הניקור מי שפיר, ובעקבות זה רשמתי דיקור מי שפיר גם לא בוצע, אני אמרתי לה לפחות מה שאני מבקש ממך תעשי לפחות בדיקת אולטרא סאונד נוספת כדי לראות אם הציסטות שלך נעלמו או לא נעלמו, מפני שאנחנו יודעים שהציסטות האלה ברוב המקרים הם נעלמים ואין להם שום משמעות כמו ששמענו, אז אמרתי לה בואי תלכי לפחות תעשי בדיקת אולטרא סאונד." (עמ' 114).
תמוה בעיני שהפנייה כה קריטית שהפציינטית אינה מבצעת, שהיתה צריכה לבוא לידי ביטוי ברישום או תרשמת, לא נעשתה.
יש בפנינו אפוא גירסאות נוגדות. זו של התובעים אל מול זו של ד"ר כסיף.
דברי ד"ר כסיף בעניין זה הינם בגדר "שמא", שהרי הם יותר הנחה מאשר עדות ברורה, לעומת טענת "ברי" של התובעת, אותה אני מעדיף.
על עמדת המשפט העברי בסוגיה זו של "גירסאות נוגדות" עמד ד"ר יובל סיני מהמרכז ליישומי משפט עברי (ישמ"ע), המכללה האקדמית נתניה. בעניין זה, חברי כב' השופט מ' דרורי, בדעה כי נקודת המוצא בשקילת ראיות, כאשר מדובר בעדויות סותרות או בגירסאות סותרות היא כי יש לבית הדין, על פי המשפט העברי, שיקול דעת רחב כיצד לקבוע ממצאים עובדתיים, כאשר יש משקל רב ומכריע לעדות שני עדים, ככתוב בפרשת משפטים, "לא יקום עד אחד באיש לכל עוון ולכל חטאת בכל חטא אשר יחטא על פי שני עדים או על פי שלושה עדים יקום דבר" (דברים, פרק יט, פסוק טו). (ת.א. (י-ם) 3248/01 י.א. נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2005(3), 4307).
כן מביא הוא, שם, מדברי הרמב"ם לגבי היקף שיקול הדעת השיפוטי בהכרעות עובדתיות (רמב"ם, הלכות סנהדרין, פרק כד, הלכה א), ומוסיף:
"אין כאן המקום להאריך באותם שיקולים של בית דין, המדריכים אותם בשאלה למי להאמין, ודי אם נציין את הכללים מבוססים בחלקם על ההגיון ובחלקם על ניסיון החיים, ובהם: אומדנא ואמתלה; חזקה; מיגו; הפה שאסר הוא הפה שהתיר, ועוד (וראה תמצית הדיון בכללים אלה בספרו של פרופ' אליאב שוחטמן, סדר הדין לאור מקורות המשפט העברי, תקנת הדיון ופסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (ירושלים, תשמ"ח), עמ' 256-249)". (שם, 4338).
הואיל ובמקרה דנן ד"ר כסיף אינו זוכר את השיחה הספציפית שהיתה בינו לבין התובעת, ואילו התובעת העידה בבהירות מה נאמר בה, נראה לי כי גישת המשפט העברי לסוגיה, כעולה מדברי ד"ר יובל סיני, משולה לזו לפיה ניתן אמון לשכיר ולא למעבידו, בניגוד לכלל הבסיסי של המוציא מחברו עליו הראיה:
"השכיר כיצד? אמר לו [הפועל התובע]: 'תן לי שכרי שיש לי בדרך'. הוא [המעביד הנתבע] אומר: 'נתתי', והלה אומר: 'לא נטלתי'. הוא [הפועל התובע] נשבע ונוטל".
(משנה, מסכת שבועות, פרק ז', משנה א).
וממשיך השופט דרורי, בציינו:
"אוסיף ואומר, כי מקובלת עלי גישתו של ד"ר יובל סיני בחוות הדעת האמורה, כי הדין ששכיר נשבע ונוטל, אינו כלל ראיה חדש ורחב, אלא הוא תקנה מתוחמת ומצומצמת בדיני עבודה, וזאת בשל העובדה כי "בעל הבית טרוד בפועלים הוא" (תלמוד בבלי, מסכת שבועות, דף מה, עמ' א; בבא מציעא, דף קיב, עמ' ב) והתקנה נועדה לטובתו של השכיר, "משום כדי חייו דשכיר" (וראה בהרחבה את הסבריו של פרופ' מנחם אלון, המשפט העביר, תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ירושלים, תשמ"ח), עמ' 504-510). על פני הדברים, ראוי להשאיר תקנה זו לתחומה, ולא ראיתי לנכון להרחיבה, בדרך היקש או אנלוגיה של יחסי חזק חלש, גם לתביעות בגין רשלנות רפואית." (שם, 4339).
מנגד, ניתן לומר כי דבריו הנ"ל של ד"ר כסיף מלמדים כי אין בהם כל מענה לשאלת הייעוץ הגנטי, שכן כרופא המתמחה בתחום הנדון, היה עליו לדעת שבדיקת האולטרסאונד לא היוותה תחליף, כפי שעולה מדברי המומחה מטעמו.
בשונה מדעת פרופ' שנקר, טוען המומחה מטעם הנתבעים, פרופ' א' שלו, בחוות דעתו כדלקמן:
"באותן שנים, כמו גם היום, תוארו ומתוארים סמנים באולטרסאונד אשר מציאתם מעלה (במידה מסוימת) את הסיכון לתסמונת דאון. אולם, בשום פנים ואופן אין זו עד היום ובוודאי שלא היתה אז פרקטיקה מקובלת (או נכונה) להשתמש בבדיקת האולטרסאונד כבדיקת סינון לאיבחון תסמונת דאון. עם מציאת הסמנים הרי במקרה המובהק ביותר עולה הסיכון פי שלוש לתסמונת. לכן, גם אם משתמשים בסמנים הרי שיש להתחשב בבדיקת הסינון שהיא אמינה יותר". (שם, 2). (ההדגשה – במקור!)
כמו כן, אין כל רישום לגבי הסבר כלשהו שניתן לתובעת בעניין זה. ביום 19.5.95 ביקרה התובעת שוב אצל ד"ר כסיף, וביום 21.5.95 ביצעה הטכנאית גב' טובה גאולי הדמיה, ובכותרת המסמך נכתב: "מעקב צמיחה". שוב, אין זכר לצורך בהדמייה לשלילת מומים ספציפיים. ברור היה לשני הצדדים כי החשש של התובעת היה למום של תסמונת דאון, כפי שהיה בהריון הראשון, ולפיכך אם לא ביצעה את ההוראה ל"יעוץ גנטי", לא סביר היה לעבור על כך לסדר היום.
חובת הזהירות כלפי החולה
35. יחסי רופא-חולה מקימים חובת זהירות כלפי החולה (ראו ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3) 784, 788; ע"א 552/66 צבי לויט נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2), 480; ת.א. (י-ם) 194/93 ליאור מור נ' התחנה לטיפול באם, תק-מח 96(1), 1390). כך במישור המושגי, וכך גם לגבי חובת הזהירות הקונקרטית (Duty in Fact) (ראו ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 125).
על הפן ההסכמי של היחסים בן החולה לרופא מציין ד"ר י' גרין בספרו: משפט ורפואה, יחסי חולה – רופא, חושן למשפט, ת"א 2003, בציינו:
"לא כל מפגש בין חולה לרופא מוליד הסכמה לטיפול ויוצר קשר משפטי מחייב ביניהם, אך כל מפגש המסתיים בהסכמה על המשך טיפול מבשיל כדי חוזה, ויוצר את הקשר המשפטי ביניהם. המסמך המשקף את ההתקשרות בין הרופא לחולה ואת רצון הצדדים, הוא "החוזה הרפואי". (שם, 76).
(עוד לעיין גישת המשפט העברי בסוגיה, ראו גרין, שם, 76 ואילך).
מן המורם יש להסיק, כי גם אם דף התזכורת אכן נעשה בזמן אמת ולא שונה, בפועל ד"ר כסיף לא שלח את התובעת לייעוץ גנטי ולדיקור, אם היה מומלץ על כך, וכאמור, אני מאמין בעניין זה לתובעת ולא לד"ר כסיף.
סיכום ביניים
על ד"ר כסיף היה ליזום את הבדיקות הנחוצות ובמועד, ולגלות יוזמה בעצמו, גם אם חוזר המנכ"ל קובע כי אין חובה חוקית לבצע הדמיות (ראו להלן), שכן זו הפרקטיקה המקובלת הן בתקופה הרלוונטית ואף קודם לכן. כן היה עליו להסביר לתובעת כי גם אם מדובר בשלב מאוחר, ניתן לפנות למנהל משרד הבריאות לשקול דיקור מי שפיר בשלב מאוחר זה.
עמד על כך כב' השופט (כתוארו אז), ת' אור בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ה (5) 276, בציינו:
"…במסגרת תפקידיו של רופא המטפל בחוליו עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל… מוטלת עליו גם חובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן… לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של חולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שעיניו רואות, אלא, מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחר החולה הנזקק לטיפולו ואחר ממצאים שיש בהם כדי לסייע לאיבחון נכון…" (שם, 289). (ההדגשה – אינה במקור).
(כן ראו ע"א 3264/96 קופ"ח כללית נ' יפה פלד, פ"ד נב(4), 849)
בע"א 206/87 קופת חולים נ' עזבון ד"ר מאיר אדיסון, פ"ד מה(3) 72, מציין כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור, כדלקמן:
"במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק על ידי כך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות בפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן. חלק מכישוריו של רופא סביר הוא לדעת לשאול לחקור ולברר בדבר קיומן או אי קיומן של תופעות מסויימות. לא אחת, כדי לאבחן כראוי את מצבו של החולה, נדרש הרופא שלא להסתפק במה שרואות עיניו, אלא מוטלת עליו חובה נוספת לחקור, לברר ולעקוב אחרי החולה הנזקק לטיפולו וקביעותיו, על מנת לאמת או לשלול ממצאים מסויימים, ממצאים שיש בהם לסייע לאיבחון נכון".
(שם, 76).
ד"ר כסיף, לצערנו, לא עשה כן. אני מקבל את עדותה של התובעת כי היא זו שהיתה צריכה להזכיר לו לבצע בדיקות אלה ואחרות.
חוות הדעת של פרופ' שלו, אינה מועילה לנתבעים, הואיל ופרופ' שלו יוצא מתוך הנחה עובדתית שהיולדת היא זו שהתרשלה, כדבריו:
"אם היתה התרשלות במהלך ניהול ההריון הרי שההתרשלות היתה של היולדת שלא מילאה אחר המלצות הרופא" (שם, 3).
וכן במסקנה מס' 6 בסיכום חוות דעתו, ציין:
"6. דוקא היולדת זאת שלא מילאה אחר ההנחיות שקיבלה" (שם, 3).
עם כל הכבוד, נראה לי כי לא היה זה מתפקידו להכריע בשאלה מי מהצדדים התרשל.
פרופ' שלו קובע בחוות דעתו שיש לזכור כי מדובר בשנת 1995, והבדיקה דאז לא סיפקה מידע מספיק, וכך העיד:
"המטופלת נשלחה לסקירת מערכות, משמע לסקירת מעורכות, לבדיקה אנטומית של העובר. צריך לזכור ב-1995 הבדיקה המיילדותית, בדיקת האולטרא סאונד שימשה לקביעות של העובר לראות כמה עוברים יש, לראות שהעובר חי, לראות כמות מי שפיר, לראות מיקום שילייה, לראות את הגדילה שלו, זה היה המון אז, זה היה הבדיקה המיילדותית מה שאתה קורא בסיסית. על זה נוספה סקירת המערכות שפתאום התחילו לראות שאפשר גם את המערכות של העובר. הבדיקה השגרתית שהיתה בהשתלשלות של הדברים. השגרה זה משהו שמשתנה עם הזמן, הבדיקה השגרתית שהיתה בשנים ההם, היתה בדיקה שעסקה רק במדידות של העוברים." (עמ' 81 לפרו').
בת.א. 767/95 (מחוזי ירושלים) יוסיפוף נ' הדסה, תק-מח 2000(1), 8771 מציין כב' השופט מ' גל:
"עם זאת, אמצעי הזהירות, אשר שומה על הרופא לנקוט בהם, אינם מתמצים רק בגבולות הצרים של הטיפול הקונקרטי. לעתים נסיבות העניין מחייבות אותו לבצע בדיקות נוספות, אותן עליו ליזום אם קיימות אינדיקציות המעידות או המרמזות על הצורך לעשות כן, במטרה לקדם פני סיכונים צפויים ומוכרים (ע"א 4025/91 צבי נ' קרול, פ"ד נ(3)791 ,784 מול ד'-ה'). אלה הם פני הדברים, גם עת קיימת אפשרות לסיבוך נדיר: "התופעה היא אמנם נדירה, אך פלוני היה רשאי לצפות, שבית החולים יביא בחשבון גם אפשרות של מקרה נדיר" (ע"א 612/78 פאר נ' קופר, פ"ד לה(1)727 ,720 מול ה'; אזר ונירנברג, שם, 243 ). בפסק הדין ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב (פ"ד לט (3) 262,253 (מול ו'-ז')." (שם, 8776).
36. המסקנה העולה מן האמור, שלאור מגבלות הדמיית us באותה תקופה, הרי שהיה מקום ליתן דגש דווקא על דיקור מי שפיר, שאין מחלוקת כי זו היתה הבדיקה היעילה ביותר לבדיקת מומים בעובר, ובמיוחד לגבי תסמונת דאון, שהינה תסמונת ידועה, ונצבר ניסיון לאיבחונה גם בשנת 1995. (ראו חוות דעת שנקר, כמבואר לעיל).
משקבעתי, כממצא, שדברי התובעת מהימנים עלי, וכי ד"ר כסיף לא הפנה אותה, בפועל, לייעוץ ולדיקור מי שפיר, הרי שממילא אין חוות הדעת של פרופ' שלו מסייעת לנתבע בנושא זה.
בדיקות האולטרסאונד
37. השאלה המתעוררת במקרה שלפני אינה ממוקדת במהות בדיקת האולטרה סאונד, ואולם הצדדים התייחסו לכך בהרחבה. לפיכך, נדון בשאלה אילו סוגי הדמיות נעשו במקרה שלפני.
ביום 24.5.95 פרסם משרד הבריאות את "חוזר המנהל הכללי" מס' 10/95 שנושאו: "אולטרסאונד במיילדות", אשר החליף את חוזר 11/93 מיום 8.6.93 (שניהם הוגשו וסומנו נ/4).
החוזר עצמו קובע שאין לו, בשלב זה, תוכן מחייב אולם ההנחיות שבו: "תאפשרנה לכל הנוגעים בדבר התארגנות לשם יישום החקיקה", ואף אין חובה לעשות בדיקה זו בזמן ההריון.
מהנחיות אלה ניתן ללמד כי בדיקת US תעשה על ידי רופא מומחה במיילדות וגניקולוגיה או ברדיולוגיה אבחנתית בתנאים שמפורטים בהנחיות.
ההנחיות משתמשות במונחים הבאים:
א. סריקת מערכות (שבוע 19 עד 22 להריון)
ב. סקירה אנטומית.
אין בנמצא בחוזר זה הגדרות נוספות או מינוחים נוספים.
יחד עם זאת, כל העוסק בתחום הנדון מוחזק כרופא המתעדכן בספרות המקצועית, לרבות בניירות העמדה של האיגוד המקצועי אליו הוא משתייך.
ד"ר כסיף העיד כאן כי הינו רופא נשים מומחה משנת 1985, וכי עשה התמחות בוינה אצל פרופסור הנחשב לגדול מומחי האולטרסאונד בעולם, וזאת במשך כשנה. בשנת 77' כשהגיע לבי"ח קפלן, הקים את מכון האולטרסאונד וניהל אותו עד 1985 (ע' 107 לפרו').
כן הוסיף:
"עבדתי פרק זמן מסוים של שנתיים כאולטרא סאונדיסט במכון מור בבני ברק ופה בירושלים." (ע' 107).
37. כפי שנאמר לא אחת, יש לבחון את התנהגות הרופא בהתאם לפרקטיקה המקובלת לתקופה הרלוונטית. נזכור אף שגם בתחום המיילדות הרפואה מתקדמת בקצב מהיר לאור ההתפתחות הטכנולוגית והמיכשור המתקדם.
הדמיית ה-us הפכה ברבות השנים לכלי חשוב במעקב אחר ההריון, ואולם אין היא חזות הכל. כפי שראינו לעיל (נ/4) עדיין אין משרד הבריאות מחייב ביצוע הדמייה. יחד עם זאת כל אישה הרה הפונה לרופא למעקב צמוד עובר להריון, בוודאי שמצפה היא לא רק לייעוץ אלא אף לבדיקות הדמיה, ובשלבים הנכונים.
האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה מפרסם, מעת לעת, "נייר עמדה" (להלן: 'האיגוד').
בתקופה הרלוונטית נהגו בארץ על פי הנחיות משרד הבריאות משנת 1993, שהיו מבוססות על הנחיות האיגוד האמריקאי לאולטרא-סאונד:
"Guidelines for Performance of the Antepartum Obstetrical Uitrasound Examination" (ראו ת"א (מחוזי חי') 745/02, המר ליאור נ' פרופ' עמי עמית, תק-מח 2006(4), 10603).
בחודש אוגוסט 2000 פרסם האיגוד את נייר עמדה מס' 6 אשר הגדיר את סוגי ההדמיות לבדיקה בסיסית ובדיקה מכוונת.
בפרק 'בדיקות סקר' נאמר:
א. יש להפנות את האישה לביצוע תבחין משולש בשבוע ה-16-18.
ב. הבדיקה המשולשת (או בדיקות אחרות בעתיד) יחד עם גילה של האישה ישמשו בסיס להחלטה על ביצוע בדיקת קריוטיפ.
ג. נשים מגיל 35 ומעלה יש להפנות לביצוע בדיקת קריוטיפ, על פי המלצת משרד הבריאות.
ד. מדי מספר שבועות יש לחזור ולבצע indirect Coomb'sלכל אשה עם גורם Rh שלילי. יש לחסן ב-anti-D אם בדיקת ה-Coomb's indirect שלילית סמוך לשבוע 28.
ה. יש לבצע העמסת גלוקוזה של 50 גרם בשבוע ה-27-28 כבדיקת סקר אחידה לגילוי סוכרת הריונית. אם מתקבל ערך גבוה מ-140 מ"ג% (7.1 מילימול), יש לבצע העמסת גלוקוזה של 100 גרם".
ובנספח א' של נייר עמדה מס' 6 נאמר:
"Iב.
אם הבדיקה הבסיסית מעלה ממצאים מחשידים או מעלה ספק לגבי תקינות הממצאים, יש להפנות את האישה לבדיקה מכוונת".
בנייר עמדה מס' 13 שפורסם זה לא מכבר, ב"הנחיות לביצוע אולטרה-סאונד בהריון" נאמר:
"על מנת לאפשר לגופים השונים זמן כדי להערך לביצוע ההמלצות תיכנסה המלצות נייר זה לתוקף בתאריך 1 מרס 2007 (שנה אחרי פרסומן)". (דברי ההסבר, שם, 1).
בנייר עמדה זה מציינים עורכיו, ומזכירים כי:
"התרומה של אולטרה-סאונד תלת ממדי לבדיקות אולטרה-סאונד במיילדות לא הוכחה כמשמעותית ולפיכך אין חובה להשתמש בו או לעדכן את הנבדקת לגבי השימוש באמצעי זה".
לאור הפרשנות השונה לגבי כינויין של הבדיקות במוסדות הרפואה השונים ואצל הרופאים, נזקק נייר העמדה להבהירן, כדלקמן:
"ב. סוגי הבדיקות
להלן הגדרת סוגי בדיקות האולטרה-סאונד בהריון:
1. בדיקה בשליש הראשון להריון
2. בדיקת שקיפות עורפית
3. סקירת מערכות
4. בדיקה להערכת גודל בשליש השני והשלישי
5. בדיקה מכוונת למערכות מסויימות
6. בדיקה ממוקדת למצב קליני מוגדר
בדיקות אלה אינן רשימה מומלצת כבדיקות שגרה בהריון וסוג הבדיקה יקבע לפי ההוריה הרפואית. מטרת הפרוט שלהלן הוא לקבוע מהם המרכיבים שאותם מומלץ לבדוק ועליהם יש לדווח בכל אחד מסוגי הבדיקות, כאשר מתבצעת הבדיקה".
הבהרות אלה נוסחו על ידי מיטב הרופאים החברים בוועד הארצי של האיגוד, וכן "מליאת ועדת העמדה" (כמפורט שם), לאור הניסיון והספרות המקצועית שהצטברה מאז נייר העמדה הקודם. יודגש שנית כי ניירות עמדה אלו פורסמו לאחר קרות האירע דנן, והובאו לעיל לעניין אי הבהירות לגבי המינוחים. המסקנה היחידה שניתן להסיק מן האמור לעיל הינה, כי על הרופא להיות ער למהות הבדיקה ולצורך בה, בהתאם לעניינו של כל חולה וחולה.
האמנם התרשלות?
38. ערים אנו לכך שיש לבחון 'בשבע עיניים', בטרם נקבע כי רופא התרשל בטיפולו בחולה. לא רק מן הסיבה שלא בכל מחלה ישנו אשם, אלא אף על מנת שלא לעודד רפואה מתגוננת, שסופה רפואה לא מתקדמת. יפים לעניין זה דברי כב' השופט א' רובינשטיין בע"א 9656/03 עזבון ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, תק-על 2005(2), 125.
באלה המילים:
"אכן, אין מוטלת על מערכת הרפואה חובה בלתי מוגבלת; לא בכל מחלה ישנו אשם, ולא ביד קלה תוטל רשלנות רפואית, והרי רבות מן המחלות הן מידי שמים. ואולם, משנמצא כי הופרה חובת הזהירות, הפועל היוצא הוא קביעת רשלנות ועמה פיצוי מתאים.
(2) אזכיר, כי בהלכה, רופא שהתרשל במלאכתו, לא ביצע בדיקות דרושות או הזניח את החולה, חל עליו חיוב בדיני אדם (הרב ש' דיכובסקי, "מתשובותיו של הרב לרופא", תחומין י"ז (תשנ"ז) 327, 332); אך אין הסוגיה פשוטה, במתח שבין בין דיני אדם ודיני שמים, והמטוטלת עדינה ורגישה, שהרי החשש הוא "שמא יאמר הרופא, מה לי בצער הזה, שמא אטעה ונמצאתי הורג נפשות בשוגג – לפיכך נתנה לו תורה רשות לרפאות" (תורת האדם, שער הסכנה, מובא אצל הרב דוד לאו, "אחריות רופא לנזקי טיפול", תחומין ט"ז 187, 188); וראו גם פרופ' אברהם שטיינברג, "רשלנות רפואית" אנציקלופדיה רפואית הלכתית כרך ו', 269-268). (שם, 129).
בת"א (מחוזי חי') 530/01, אחמד מהדי נ' קופ"ח של ההסתדרות הכללית, תק-מח 2006(4), 8989 מציינת כב' הנשיאה ב' גילאור, כדלקמן:
"בבחינת דרכי התנהגות הרופאים, יש להמנע מנקיטת אמת המידה של "חכמה לאחר מעשה". איבחונו של נזק בגוף הילוד, אינו מצביע בהכרח על רשלנות של הרופאים המיילדים (ראה ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2), 936, 2002).
יחד עם זה, שומה על הרופא להפעיל מיומנות רפואית סבירה על פי הנתונים המצויים או שאמורים להיות בידו, ועליו לחקור ולברר קיומן או אי קיומן של תופעות מסויימות. בל נשכח שמרגע הגיע התובעת לחדר הלידה ועד הלידה עברו 35 דקות ויש להביא גורם הזמן כאחד המרכיבים בבחינת התנהגות הצוות הרפואי."
(שם, 8893).
יחד עם זאת, רופא סביר אמור להתבסס על המידע הרחב ביותר הקיים, באותה עת. (ת.א. (י-ם) 697/94 רזון נ' הדסה, תק-מח 96(3), 1080).
על הרופא ליידע את החולה כי קיימת אפשרות לבצע בדיקות נוספות (פרשת יניב, שם, פסקה 60).
בת.א. (ת"א) 2314/00 פ.א. (קטינה) נ' קופת חולים כללית, תק-מח 2005(3), 1426, מציינת כב' השופטת צ' ברון:
"מחובתה של קופת חולים לדאוג לנהלים, אשר יבטיחו זרימה תקינה של אינפורמציה בין הצוות הרפואי, המלווה את האישה ההרה במהלך הריונה, ובין האישה. לא די בקיומה של "פרקטיקה", לפיה מיידעים את האישה כי קיימת בדיקה מורחבת אותה ניתן לבצע בתשלום.
העדר הנחיות ברורות ונהלים מוגדרים באשר להיקף המידע שיש למסור למטופלת לעניין אפשרותה לבצע בדיקה מורחבת באופן פרטי ואי מתן הסבר הולם בטרם ביצוע הבדיקה הבסיסית הינם בגדר נוהל בלתי סביר. במחדל זה יש התרשלות מצד קופת החולים.
אני סבורה כי בתוצאת התרשלות זו על קופת חולים לשאת לבדה וכי אין מקום במקרה זה להטיל את האחריות על ד"ר זיתוני וד"ר טוהר, אשר פעלו על פי הנהלים אותם הכתיבה היא בעצמה. תוצאה זו הינה ראויה, באשר קופת החולים נושאת באחריות הכוללת לטיפול באישה ההרה ובילוד ולה הכלים להבטיח את שיתוף הפעולה הנדרש בין הצוות הרפואי המלווה את האם לאורך הריונה". (שם, 1444).
בע"א 4960/04 ערן סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, תק-על 2005(4), 3055 (להלן: 'פרשת ערן סידי') מציין כב' השופט (כתוארו אז) א' ריבלין, כדלקמן:
"בענייננו, קביעותיו של בית המשפט המחוזי אודות מגבלות הבדיקה השגרתית ואודות היעדר ההסדרה של נושא הסריקות העל-קוליות, סתמו במידה רבה את הגולל על התביעה. אכן, בית המשפט המחוזי חזר והדגיש בפסק-דינו, כי השאלה העומדת לבחינה איננה מה ניתן היה לגלות בבדיקת אולטא-סאונד בשנים 1986-1985, אלא מה צריך היה לגלות, כדבר שבשגרה (כאשר לצורך העניין ראה בית המשפט קמא במקרה דנן כמקרה מן השגרה, שכן גורמי הסיכון, לשיטתו, לא היו רלבנטיים). אלא שהגדרה זו של השאלה היא מצמצמת מדי, בנסיבות העניין. גם לאחר שאמצנו את קביעתו של בית המשפט קמא, לפיה אין לאתר רשלנות באי-גילוי חסר הגפה בבדיקות האולטרא-סאונד השגרתיות (והמצומצמות) שבוצעו באם, עדיין יש לבדוק האם היה צורך לחשוף בפניה מידע נוסף אודות מגבלות הבדיקות שנעשו לה ואודות האפשרויות הנוספות שהיו פתוחות בפניה, ולוּ במסגרת הרפואה הפרטית. שאלה זו לא לובנה על-ידי בית המשפט קמא." (שם, 3059).
ובהמשך:
"ברגיל, מי שפונה לרופא במסגרת חברותו בקופת חולים, למשל, מצפה לקבל טיפול הולם במסגרת זו. אולם, בנסיבות מתאימות, עשוי להיווצר צורך ליידע את המטופל לגבי אפשרויות טיפול הזמינות רק במסגרת הרפואה הפרטית – אולי אף במסגרת שירותי-רפואה מעבר לים – וזאת אם אכן מדובר בטיפול או בתרופה שעשויים לסייע למצבו ואינם זמינים ברפואה הציבורית בארץ. הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש". (שם, 3062).
בת"א (מחוזי חי') 745/02, המר ליאור נ' פרופ' עמי עמית, תק-מח 2006(4), 10603 מציינת כב' הנשיאה ב' גילאור, כדלקמן:
"בדיקת סקירת המערכות המורחבת היא חלופתה של בדיקת סקירת המערכות הנערכת במתכונת המצומצמת, דהיינו, סקירת המערכות הנערכת במסגרת שירותי הרפואה הציבורית, כחלק מן הבדיקה המכוונת, בהתאם להנחיות משרד הבריאות (נ/2) והנחיות הסתדרות הרופאים בישראל (נ/3). היא אינה חלופתה של כל בדיקת אולטרה סאונד באשר היא. בבדיקה בסיסית לא נערכת כלל סריקה אנטומית לשלמות שלד העובר ועל כן אין לדון בחובה של מבצע הבדיקה ליידע את האם על חלקיותה ו/או חלופות לה. למטרה שנועדה היא אינה חלקית ואינה בעלת חלופות." (שם, 10619).
מכל מקום, בין אם בסוף שנת 1994 ובשנת 1995, סוג ההדמיות לא היה אחיד, הרי היה על הרופא להבהיר לחולה היטב את מהות כל הבדיקות האפשריות לסוגיהן.
התייחס לכך כב' השופט ע' קמא בת.א. (י-ם) 577/95 הדס שושני נ' פרופ' יגל, תק-מח 2002(2), 691 (להלן: 'פרשת הדס') בציינו:
"היום אין יכולה להיות מחלוקת כי יש ליתן לאישה בהריון לפני בדיקתה באולטראסאונד מידע על הבדיקה, ואם יש שני סוגי בדיקות צריך ליתן לה הסבר על כך. אם ניתן לבחור חלופות של בדיקות יש ליתן לה מידע על "הבדיקה האחרת". אם הבדיקה האחרת אינה במסגרת הבדיקות הניתנות בתחום הרפואה הציבורית, כי אז האשה היא שתבחר אם לבצע את הבדיקה האחרת בתשלום. כל זאת, אם אמנם מדובר "בבדיקה אחרת". בכל מקרה יש ליתן לה את המידע הדרוש, כדי שהיא תחליט או איזה מסלול של בדיקה שתבחר בו, או אם תעדיף לעשות את הבדיקה האחרת, כבדיקה נוספת.
בפסיקה נדונה שאלת המידע שיש ליתן לאשה בהריון, וסוג המידע שיש ליתן לה:
"ראוי למסור למטופל מה כוללת הבדיקה אליה הופנה ואף אני סבורה, כי על הרופא מוטלת חובה לעשות כן."
גם אם סברו הנתבעים שאין צורך בבדיקת מי-שפיר – ואין כל ראיה לכך – היה עליהם לכל הפחות להציע אפשרות זו לתובעת, ולהסביר לה את הסיכונים הכרוכים בכך, על מנת שתחליט אם היא מעונינת לבצע את הבדיקה לאור תוצאות ההריון השני. כך, למשל, נפסק בת.א. (ב"ש) 92/93 ניב ירקוני ואח' נ. ד"ר דורון רוזן ואח', תק-מח 98(1) 1083, מפי כב' הנשיא א. לרון, כי למרות שלא היתה חובה לבצע בדיקת אולטראסאונד ממוקדת, היה הרופא חייב למסור לאשה ההרה מידע אל אפשרות עריכת הבדיקה על חשבונה – בדיקה שהיתה מגלה את המום בעובר (וראה גם: ע"א 434/94 ברמן וגל נ. מכון מור, פ"ד נא(4) 205; י. דייויס, דין ופסיקה במשפט הרפואי, בתוספת היבטים רפואיים ומשפטיים בגניקולוגיה ומיילדות, בעמ' 131-133). הנתבעים הפרו את חובתם הבסיסית לספק למטופלת את המידע הדרוש לה לשם גיבוש החלטה מושכלת בנוגע להמשך הטיפול הנדרש, והסיכונים הכרוכים בו (לענין חובה זו ראה: ע"א 4384/90 ואתורי נ. בית חולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, בעמ' 181-182). הפרת חובה זו גרמה לנזק הכרוך בלידת הילד במומיו. (שם, 707).
לאור כל האמור, אני קובע כי הנתבעים התרשלו בטיפולים בתובעת.
רשלנות תורמת
40. ב"כ התובעים טוען בסיכומיו כי אין לייחס לתובעת רשלנות תורמת שכן, משלא הובהרו לה אפשרויות הבדיקה העומדות בפניה אין להטיל עליה אשם כלשהו.
ב"כ התובעים מסתמך על הנאמר בפרשת יניב. לדעתו, המשותף לשני המקרים הוא בכך שהתובעת סמכה ידיה על רופאי הנתבעת, ובעיקר על ד"ר כסיף, ואין לה ידע ברפואה.
כן, לדעתו, יש להבחין בין מקרה זה לבין המקרה נשוא ת.א. (י-ם) 1356/97 עזבון המנוח אלי נ' קופת חולים מכבי, שם יוחסה לתובעת רשלנות תורמת בשיעור שליש לאור היותה בעלת השכלה גבוהה (רופאת שיניים).
ב"כ הנתבעים לעומתו, טוען כי הואיל והתובעת נשלחה על ידי ד"ר כסיף לייעוץ גנטי ולא עשתה כן, יש להטיל עליה אשם תורם בשיעור 100%.
בע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2003(3), 1694 דן כב' השופט י' טירקל בסוגיה, ומציין:
"האשם התורם מהווה הגנה למזיק לא מפני עצם האחריות בנזיקין גופה, אלא מפני החובה לפצות את הניזוק על מלוא נזקו (אנגלרד, ברק וחשין בספרם הנ "ל, בע' 236). בקביעת קיומו של אשם תורם יש תחילה לבחון אם, בנסיבות הענין, נהג הניזוק כאדם אחראי ותוך זהירות סבירה (מבחן האדם הסביר); ואם נמצא שלשאלה זו יש להשיב בשלילה, כי אז תחולק האחריות לפגיעה על פי מבחן האשמה המוסרית, דהיינו, הצבת מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק זה מול זה כדי להשוות ולהעריך את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד (ראו: ע "א 417/81 מלון רמדה שלום נ' אמסלם, פ"ד לח(81 ,72 (1; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג(343 (3, 351-350; ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד, פ"ד מד(1) 438 ,422; ע"א 2359 ,2245/91 ברנשטיין נ' עטיה, פ"ד מט(723 ,709 (3; ע"א 5120/92 מגיזל בע"מ נ' חורי, תקדין עליון 1018 (3)94). לענין זה "יש לזכור תמיד, שנטל ההוכחה לקיום האשם התורם מצד הנפגע מוטל על שכם המערערים" (ע"א 741/83 הנ"ל, בע ' 273. ראו גם: ע"א 526,528/64 "זחליל" חברה לחריש, יישור וחפירות קרקעות בע"מ נ' פנחס, פ"ד יט(461 ,455 (4; ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב (1)424,415; אנגלרד, ברק וחשין בספרם הנ"ל, בע' 272). יש לבדוק, אפוא, אם עלה בידי מינרב וסולל בונה להרים את הנטל המוטל עליהן". (שם, 1702).
הנה כי כן, מדובר במבחן 'לחלוקת האשמה'. במקרה שמדובר במוסד רפואי ורופא מצד אחד, וחולה שאינו בקי ברזי הרפואה מצד שני, הרי שהכוחות אינם שקולים.
על החולה לקבל את המידע הדרוש והנחוץ לטיפול שאותו היא מקבלת או אמורה לקבל, ובהתאם לרמתה והבנתה (פרשת סידי, לעיל), למן ההריון הראשון. התובעת עצמה העידה כי במהלך ההריון השני היא זו שהיתה צריכה ליזום קבלת בדיקות, והיא שהזכירה לד"ר כסיף שיש לבצען. מכאן שהתובעת היתה עירנית ומעורה בבדיקות, ולפיכך היה עליה להתעניין אף היא באפשרות של היעוץ הגנטי ודיקור מי שפיר, והעיתוי לבצע זאת.
לאחר שבחנתי את הראיות שבפני, הגעתי למסקנה כי לתובעת אשם תורם בשיעור 30%.
קשר סיבתי ו"הולדה בעוולה"
41. כאמור, התובעים חששו מאוד מהולדת ילד בעל מום, וביצעו כל בדיקה אליה נשלחו, ומיד. כן העידו כי היו נכונים לבצע הפלה אם היה מתברר כי מדובר בילד עם מום. לעניין זה נאמר ב'פרשת יניב', כדלקמן:
כמו כן אין מחלוקת כי עד השבוע ה- 24 להריון ניתן לבצע הפלה, כאשר מתגלה כי העובר לוקה בתסמונת דאון (פרופ' שנקר בעמ' 32, ופרופ' בליקשטיין בעמ' 8 לחוות דעתו). על פי סעיפים 314 ו- 316(א)(3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, מותר להפסיק הריונה של אישה באישור הועדה הרפואית, בין היתר, כאשר "הולד עלול להיות בעל מום גופני או נפשי". כפי שהבהיר פרופ' שנקר בעדותו, הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת הפסקת הריון אם התובעת היתה מסכימה לכך, אפילו בשלב מאוחר יותר של ההריון. לדבריו, לו היו מאבחנים תסמונת דאון עד השבוע ה- 24 לא היתה כל בעיה להפסיק את ההריון, אך בבתי חולים רבים בארץ היו עושים זאת גם בשלב מאוחר יותר, אם כי הדבר הוא בניגוד לעמדתו האישית (עמ' 33). השקפה דומה, לפיה אין לבצע המתת עובר בשלב שהוא הופך לבר-חיות, קרי לאחר השבוע ה- 24 להריון, הובעה גם על ידי פרופ' בליקשטיין (עמ' 22 לחוות דעתו). אך הפרקטיקה בענין שונה. כיוון שהאופציה להפסקת ההריון היתה קיימת ברוב בתי החולים גם לאחר השבוע ה- 24 להריון, אמר פרופ' שנקר כי הרופאים היו צריכים להשאיר את ההחלטה בידי התובעת. אך על מנת לקבל החלטה בעניין, היו צריכים הנתבעים לקבל קודם לכן תוצאות בדיקת מי-שפיר ובדיקת אקו לב, שהן הבסיס לקבלת החלטה שכזאת. (שם, פסקה 70) (ההדגשות – אינן במקור).
פסק הדין המנחה בסוגיית הולדה בעוולה הינו ע"א 518/82 ד"ר זייצוב נ' כץ, פ"ד מ(2) 85, (להלן: "פרשת זייצוב"), שם נקבע כי משהוכחה רשלנות רפואית אשר גרמה להולדת ילד הסובל ממום, קמה עילת תביעה נפרדת בדמות "ההולדה בעוולה".
התביעה הינה של הילוד ('חיים בעוולה'), לדעת מלומדים, ואולם יכולה להיות אף מטעם ההורים ('הולדה בעוולה').
ש' ילינק, בספרו, הולדה בעוולה, אשלי, ת"א 1977, מציין כי:
"התביעה בגין פגיעות ומעשים של טרם לידה יכול שתובא ע"י ההורים, בעוון הולדת ילד בלתי רצוי או גרימת מומים לעובר, ויכול שתובא גם ע"י הילוד עצמו שנפגע פיסית ממעשהו של הנתבע או עקב מחדליו. ההתיחסות של Prosser & Keeton הינה איפוא במכלול הרחב ונראה כי לדעתם מונח זה " Prenatal injuries" משמש כותרת ראשית לכלל התביעות בתחום הנדון". (שם, 23).
בע"א 913/91 שרית אזולאי נ' מדינת ישראל, תק-על 92(1), 241, נקבע ע"י כב' השופט י' מלץ (בהסכמת השופטים ד' לוין ות' אור),כדלקמן:
"מכאן ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות: יכול הוא להחליט לאמץ את עמדת ברק – ש. לוין [בפרשת זייצוב – י.ש.[ ולקבוע כי יש בפניו עילת תביעה, בכל מקרה. יכול הוא לאמץ את עמדת בן פורת – ד. לוין ואז יהא עליו להחליט אם המקרה הספציפי שבפניו, מעמיד לקטין התובע עילת תביעה. בכל אחד מהמקרים לא יחטא נגד הוראת ס' 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה הקובע כי "הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון." מה שאין הוא יכול לעשות זה לקבוע כי בשום מקרה אין לקטין עילת תביעה כזאת. בנושא זה, ובנושא זה בלבד, נקבעה בפרשת זייצוב הלכה על ידי 4 שופטים, כי תיתכן תביעה כזו." (שם, 243).
אשר לגישה בה יש לנקוט לעניין המום בו עסקינן בתביעה זו, דהיינו תסמונת דאון, יפים דבריו של כב' השופט ד"ר ע' בנימיני בפרשת "יניב" אף לענייננו, כדלקמן:
"… כב' השופט נאמן, שדן בתיק בערכאה ראשונה, הביע דעתו לגבי ילד שנולד עם "תסמונת דאון" כי קיימת מוסכמה חברתית שטוב לו שלא היה נולד משנולד (המ' (חי') 4993/90 מדינת ישראל נ' שרית אזולאי, פס"מ תשנ"א(ב) בעמ' 33).
בת.א. (י-ם) 589/94 עמור רעות נ' מדינת ישראל, דינים מחוזי לג (7) 4, אימצה כב' השופטת מ' מזרחי את עמדת כב' השופטים א' ברק וש' לוין בפס"ד זייצוב (ס' 8 לפסה"ד), במקרה הנוגע ל"תסמונת דאון". דעה דומה הביע כב' השופט ע' קמא בת.א. (י-ם) 777/95 הדס שושני נ' פרופ' יגל, תק-מח 2002(2) 691 ("תסמונת נונאן" המתבטאת במום לבבי, פיגור שכלי ומוטורי ועוד מומים), ובת.א. (י-ם) 697/94 רחל רזון נ' הדסה ואח', תק-מח 97(3), 2825, שבו נקבעה רשלנות הרופא בשל אי-ביצוע בדיקת מי-שפיר שהיתה מאבחנת את המום בעובר. כמו-כן, אומצה השקפתם של כב' השופטים א' ברק וש' לוין בזייצוב בת.א. (י-ם) 1591/96 אסף יהודה נ' מרכז רפואי אסף הרופא ואח', פס"מ תשס"א(1) 505, סעיף 21 לפסה"ד, על-ידי כב' השופטת י' הכט (תסמונת "דובוביץ" ופיגור פסיכומוטורי). (שם, פסקה 64)
האמירה "מוטב לא הייתי נולד", מעוררת שאלות מוסריות מורכבות ואף מצריכות מן ההורים להודות כי מוטב לו ילדם נפרד מחייהם, ולא היה נולד.
כפי שהובהר בפרשת זייצוב :
"האינטרס, אשר הדין מגן עליו, אינו האינטרס של אי החיים אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן הנזק שלו אחראי הרופא המתרשל, אינו בעצם גרימת החיים או במניעתם של אי החיים. הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים.
לאור דברים אלו, אין צורך להוכיח – ודרישה שכזו היא כמעט בלתי אנושית – כי ההורה היה בוחר למנוע את הלידה לו היה יודע על המום שבילדו. מה שצריך להוכיח הוא אך ורק רשלנות של הרופא שגרמה לכך שהקטין נולד לחיי מום וסבל."
(שם, פסקה 67).
ואף בפרשת הדס שושני הנ"ל, נאמר ע"י כב' השופט ע' קמא:
"בענין זה מקובלת עלי עמדת התובעים, כי נטל הראיה שלא היתה מתבצעת הפסקת הריון בשלב ההריון של השבוע ה-32 רובץ על הנתבעים ולא על התובעים. כשקיימת ועדה להפסקת הריון בשלבים מתקדמים, ניתן להניח, וזו חזקה הניתנת לסתירה, כי המקרה היה נשקל לגופו, ובשים לב למומים המשולבים – היה ניתן היתר להפסקת הריון. אם הנתבעים טוענים אחרת עליהם הראיה (ראו ע"א 2694/90 הדסה נ' אסי מימון ואח', פ"ד מו(5), 630)." (שם, פסקה 37).
לפיכך, קמה לתובעים עילת תביעה אף בנושא זה.
התוצאה
לאור כל האמור, אני קובע כי הנתבעים התרשלו בטיפול בתובעת, וכי לתובעת אשם תורם בשיעור 30%.
נקבע לק.מ. לעניין הנזק ליום 8.2.07 בשעה 08:15.
ניתנה היום ו' בשבט, תשס"ז (25 בינואר 2007) בהעדר הצדדים.
_______________
יוסף שפירא – שופט
