תביעת תסמונת דאון חיים בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 10218/08
וערעור שכנגד
לפני:
כבוד המשנה לנשיא (בדימוס) א' ריבלין
כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור
כבוד השופט ח' מלצר
המערער והמשיב בערעור שכנגד:
לארי אברמובסקי נ ג ד המשיבים והמערערים בערעור שכנגד:
1. ד"ר סיגל אפרים
2. ד"ר ליבוביץ צבי
3. ד"ר טלר ישראל
4. מכבי שירות בריאות
5. אלונה אברמובסקי, משיבה פורמאלית
6. לארי אברמובסקי, משיב פורמאלי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 12.10.2008 בתיק א' 841/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כבוד השופטת ברכה בר זיו תאריך הישיבה:
ט' בטבת התשע"א
(16.12.10)
בשם המערער והמשיב בערעור שכנגד:
עו"ד מירון קין
בשם המשיבים והמערערים בערעור שכנגד:
עו"ד אבשלום אלרום; עו"ד לירון דור
כתבי עת: אריאל פורת, אלכס שטיין, "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות", עיוני משפט, כרך כא (תשנ"ח) 191 פסק-דין
המשנָה לנשיא מ' נאור:
לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת ב' בר-זיו), בו נדחתה תביעתו של המערער נגד המשיבים, בעילה של "חיים בעוולה". המערער משיג על קביעת בית משפט המחוזי לפיה המשיבים לא התרשלו במעקב ההיריון של אם המערער, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון. המשיבים, בערעור שכנגד, משיגים על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק הוצאות כנגד המערער. המתנו להחלטת ההרכב המורחב בשאלת "ההולדה בעוולה" שניתנה לאחרונה: ע"א 1326/07 המר נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 28.5.2012) (להלן: עניין המר). אולם נראה לאחר בדיקה כי בסופו של יום גורל ההליך להיות מוכרע על יסוד עובדות המקרה, בלא צורך ליישם את ההלכות שנקבעו בענין המר.
רקע
1. אם המערער (להלן: האם) היא חברה בקופת חולים "מכבי שירותי בריאות" (להלן: מכבי). המשיב 1, ד"ר סיגלר, הוא רופא נשים העובד, בין היתר, כ"רופא עצמאי" של קופת חולים מכבי. ד"ר סיגלר שימש כרופא הנשים של האם מאז שנת 1999, וליווה אותה לאורך שני הריונות – הריון ראשון בשנת 1999 והריון שני בשנת 2002, הוא ההיריון נשוא הערעור, אשר בסופו נולד המערער כשהוא סובל מתסמונת דאון.
לתסמונת דאון אחראי פגם גנטי – בכל תא מתאי הגוף ישנם 47 כרומוזומים במקום 46. פגם גנטי זה גורם לרוב הסובלים מתסמונת זו לבעיות קוגניטיביות
— סוף עמוד 4 —
ופיזיולוגיות קשות (למידע כללי על התסמונת ראו: אתר משרד הבריאות www.health.gov.il/pages/default.asp?maincat=35&catId=101). אבחנה ודאית של התסמונת נעשית באמצעות בדיקה חודרנית – ניקור מי שפיר או ביופסיה מסיסי שליה. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות סקר אשר באמצעותן ניתן לקבוע מהו הסיכון הסטאטיסטי לכך שהעובר סובל מתסמונת דאון. אין מדובר ברמת הוודאות המושגת באמצעות הבדיקות החודרניות. בין בדיקות הסקר ישנה בדיקת שקיפות עורפית, המבוצעת בצירוף בדיקות דם בשליש הראשון של ההיריון. בנוסף, ניתן לבצע בדיקות ביוכימיות הנקראות בדיקות חלבון עוברי. כמו כן, בבדיקות על-קול (אולטרה סאונד) ניתן לזהות סימנים אולטרה סונוגרפיים, אשר עשויים להעלות חשד לתסמונת דאון, כגון עובי הקפל העורפי של העובר, מעי אקוגני, הרחבה מסוימת של אגני הכליה ועוד (להרחבה על הבדיקות השונות ראו: חוזר מנהל הרפואה "בדיקות סקירה לגילוי תסמונת דאון בעובר" מיום 2.7.2007 (להלן: חוזר מנהל הרפואה); נייר עמדה של האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה בנושא "תפקיד סימנים אולטרה סונוגרפיים בקביעת הסיכון לתסמונת כרומוזומלית" מיום 23.8.1998 (אומץ על ידי משרד הבריאות)(להלן: נייר העמדה ביחס לסימנים סונוגרפיים)).
2. בענייננו, בתחילת שנת 2002 הרתה האם, בהיותה בת 32 ושמונה חודשים, וביום 20.2.2002 הגיעה לד"ר סיגלר לראשונה בהריונה זה. לאחר שערך בדיקת על-קול שאיששה את קיום ההיריון, הפנה ד"ר סיגלר את האם לבדיקה אצל רופא אחר לקביעת גיל ההיריון והורה לה לשוב אליו לבדיקה נוספת תוך ארבעה שבועות. באותו ביקור נתן ד"ר סיגלר לאם הסברים שונים ביחס לבדיקות שיש לערוך במהלך ההיריון. הסברים אלה באו לידי ביטוי ברשומה הרפואית מאותו ביקור בה נרשם:
"יש בחילות. ללא וסת. שקיפות עורף עובר + בדיקות דם שליש ראשון + חלבון עוברי שבוע 17. מגדיל ל90% סיכוי גילוי DOWN SYN. הסבר סקירה פרטית. US שק הריון תוך רחמי. 2*2 סמ. רוטינה הריון מעקב. לTVS גיל הריון בקרת חודש".
הצדדים נחלקו לגבי היקף ותוכן ההסברים שנתן ד"ר סיגלר לאם באותו ביקור. ד"ר סיגלר בתצהירו טען כי הסביר לאם באריכות על הבדיקות שניתן לבצע במהלך ההיריון, וכי הסביר לה גם על בדיקות שניתן לבצע במסגרת פרטית, אשר שילובן מאפשר סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון. בתצהירו ובעדותו גם טען כי כמנהגו, נתן
— סוף עמוד 5 —
לאם דף מעקב היריון המפרט את כל הבדיקות שיש לבצע לאורך ההיריון ומועדיהן, בהתאם לשבוע ההיריון. האם מצידה העידה כי היא אינה זוכרת שקיבלה דף זה, ובא כוחה הוסיף וטען כי לא נאמר לאם שאת בדיקת השקיפות עורפית, בדיקה פרטית אשר ביצועה מאפשר כאמור סיכוי גבוה לזיהוי תסמונת דאון, ניתן לבצע בין השבוע ה-10 לשבוע ה-13 להריון בלבד. עקב העדר הסבר, טען המערער, החמיצה האם את המועד הנכון לביצוע הבדיקה האמורה.
לפי הרשומות הרפואיות, האם לא ביצעה בדיקת שקיפות עורפית ולא שבה אל ד"ר סיגלר כעבור ארבעה שבועות, אלא רק כעבור שלושה חודשים מביקורה הראשון, ביום 8.5.2002.
3. שבוע קודם לכן, ביום 1.5.2002, בהיותה בשבוע ה-15+ 5 להר] ]>