עא 9622/07 עידן הולין נ' קופ'ח כללית של ההסתדרות הכללית של העובדים בא'י, מחוז הנגב (עליון; א' רובינשטיין, ע' פוגלמן, א' ריבלין; 30.05.2010)
ערעור על פסק דין של ביהמ'ש המחוזי בבאר שבע, אשר דחה תביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה, שעילתה רשלנות רפואית מצד רופאי המשיבה במהלך לידה של המערער 1 (להלן: עידן). התביעה הוגשה עת מלאו לעידן 21 שנים. תרשים המוניטור המקורי לא נמצא בתיקו של עידן. המשיבים הסבירו כי לאחר 8 שנים מהלידה, עקב מחסור זמני בנייר, נעשה בתרשים שימוש חוזר. לפיכך המשיבים הוכיחו טענותיהם באמצעות ראיות משניות מתיקו של עידן.
ביהמ'ש העליון (מפי השופט ע' פוגלמן, בהסכמת המשנה לנשיא א' ריבלין, והשופט א' רובינשטיין) קיבל חלקית את הערעור, מהטעמים הבאים:
מעדויות של המומחים, עולה שלפי אמות המידה המקצועיות שהוצגו – ושלא נסתרו – למערערת ניתנה כמות פיטוצין שהייתה גבוהה מן המקובל ביחס לפרק הזמן שבו ניתן החומר למערערת. בכך חרגה התנהגות רופאי המשיבה מרמת הזהירות המצופה מן הרופא הסביר. נוכח זאת, אין מנוס מהתערבות בקביעתו של בימ'ש קמא בשאלת ההתרשלות ולקבוע כי התנהגותם של רופאי המשיבה בהיבט זה עלתה כדי התרשלות.
סיבתיות: לשם הוכחת העדר סיבתיות בין התרשלות המשיבה לנזק, המערערים רשאים היו להביא כראיות את הרשומות הרפואיות שצוינו כתחליף למסמך המקורי – תרשים המוניטור המקורי. אמנם ככלל, לשם הוכחת תוכנו של מסמך, יש להציג בפני ביהמ'ש את המסמך המקורי, שהינו 'הראיה הטובה ביותר' להוכחת האמור בו. ואולם ברבות השנים רוכך הכלל. נקבע כי אין עניינו בקבילות ראיות אלא במשקלן, ובהיעדר חשש לאמינות ה'העתק', לא יהיה באי הבאת המסמך המקורי כשלעצמו כדי לכרסם בתשתית הראייתית של בעל הדין העושה בו שימוש. החריג היחיד לסייג זה חל במקרה שבו בעל דין המבקש להגיש ראיה משנית כילה את המסמך המקורי בזדון במטרה למנוע הבאתו בפני ביהמ'ש , שאפילו אז ייתכן שבנסיבות מסוימות ניתן יהיה להסתפק בראיה שאיננה המסמך המקורי. באשר למקרים של התרשלות – ואפילו היא חמורה – שבעטיה המסמך המקורי אינו בנמצא, נקבע כי לא די בזו לבדה כדי למנוע הגשתה של ראיה משנית כתחליף לראיה המקורית.
בענייננו, רישום המוניטור איננו בנמצא. הסיבה לכך תמוהה, בלשון המעטה, וזאת בין אם נשקיף עליה מנקודת המבט של הדין (תקנה 4(א) לתקנות בריאות העם (שמירת רשומות) בצירוף עם התוספת לתקנות, הקובעת כי תיקו הרפואי של החולה יישמר במשך 20 שנה לאחר האשפוז או הטיפול האחרון), ובין לפי הגיונם של דברים. חרף כך, לא הוכח ואף לא נטען כי השימוש האמור נעשה בזדון או במטרה למנוע הבאת ראיה בפני ביהמ'ש . במצב דברים זה, על אף חוסר הנוחות, אין מקום למנוע הבאת ראיות משניות מתיקו הרפואי של עידן ולהשיב באמצעותן על טענות המערערים.
ואולם, אין באמור לעיל, לשלול את האפשרות לראות בהיעדרו של תרשים המוניטור משום נזק ראייתי המעביר את נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע. אחד ההיבטים של דוקטרינה זו, הוא זה של מחדל בתיעוד. כך, על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת החובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שנכתבו בזמן אמת ולשמרם, כדי שאלה ישמשו ראיה אותנטית ובעלת משקל. באין רישום, יעבור הנטל לבית החולים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי, ועליו לספק הסבר 'המנקה' אותו מאחריות. ואולם העברת הנטל לא תיעשה בכל מקרה ומקרה שבו לא נערך או נשמר תיעוד כנדרש, אלא רק מקום שהחומר החסר נוגע לשורש המחלוקת שבין הצדדים שאם לא כן, במקרה שבו די בראיות הקיימות כדי להכריע במחלוקת, ייוותר נטל ההוכחה על כתפי התובע. בענייננו, היות וקיימות גרסאות נוגדות של גורמי הרפואה. בהיעדרו של תרשים המוניטור, קשה להכריע ביניהן.
