עא 143/08 בני חי קרצמן נ' שירותי בריאות כללית (עליון; מ' נאור, י' עמית, א' ריבלין; 26.05.2010)
המערער נולד עם מומים מאד קשים לאחר שבמהלך ההריון של אמו נתגלה פיגור ממשי בהתפתחות העובר וההורים נדרשו להחליט אם לא לעשות דבר, אזי העובר לא היה בא לעולם, או לנתח, אזי היה סיכוי למומים.
לטענתם של ההורים, באותה עת עולים חדשים ואחות האב שימשה כמתורגמנית, הוסבר להם כי יש 50% סיכוי לילד בריא; לטענת המשיבה הוסבר להם כי יש 50% סיכוי שהעובר ישרוד, ואם ישרוד – יש 50% סיכוי שיהיה בריא. בימ'ש קמא קבע כי לא היה קשר סיבתי בין הנתונים שנמסרו להורים לבין החלטתם.
ביהמ'ש דחה את הערעור וקבע:
ישנם שלושה סוגים של תביעות בגין הולדה בעוולה: רשלנות בטיפול הרפואי עצמו; התרשלות בשל היעדר הסכמה מדעת; פגיעה באוטונומיה.
המקרה הנדון הוא מהסוג השני. מצבו הקשה של המערער הוא כפועל יוצא מהפיגור בגדילה התוך רחמית והפגות כשלעצמה ולמשיבה לא מיוחסת רשלנות בגין הטיפול שניתן או שלא ניתן למערער או לאמו בבית החולים. הרשלנות המיוחסת למשיבה היא בהפרת חובת הגילוי של הרופאים כלפי הורי המערער, הפרה שהניעה את ההורים, לטענתם, לקבל החלטה לא מושכלת ליילד את המערער בניתוח קיסרי ולהולדתו בעוולה עקב כך.
הבסיס לתביעה הוא רשלנות רפואית כלפי ההורים בגין אי מסירת מידע רפואי נדרש כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע (דוקטרינת ההסכמה מדעת המעוגנת כיום ב-חוק זכויות החולה), וקיומו של קשר סיבתי בין אותה התרשלות לבין התוצאה של הולדת הוולד במצבו הקשה. בבסיס התביעה עומדת הטענה כי אילו ההורים היו מקבלים את מלוא המידע, אזי היו מסכימים לפעול למניעת הבאת יילוד הסובל מנכות קשה.
מבחינה ראייתית, האבא לא הצהיר או העיד כי אילו היו הרופאים מוסרים את המידע הנכון לו ולאשתו, הם היו מחליטים בצורה שונה והיו משאירים את העובר ברחם לגורלו. אין מדובר בהשמטה גרידא, מאחר שהדבר לא מובן מאליו, והטענה אינה סבירה. יתרה מכך, יש לזקוף את אי העדת אחותו של האב, שהייתה 'המתורגמנית' בין ההורים לרופאי המשיבה ומילאה חלק מרכזי במגעים, לחובת המערער. כידוע, הימנעות מלהביא ראיה שיכולה הייתה לתמוך בטענתו של בעל דין, מקימה חזקה שבעובדה שהיה באותה ראיה לפעול לחובת הנמנע.
לגופו של עניין, על הרופא החובה למסור למטופל את המידע שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע. השאלה מה הסיכון שלמרות הניתוח הקיסרי העובר לא ישרוד, לא הייתה השאלה הקרדינלית מבחינת ההורים, שהרי ללא ניתוח קיסרי לא היה ספק שהעובר ימות ברחם. הנתון שהיה חשוב מבחינת ההורים הוא מה הסיכוי לילד בריא. אין לומר כי ההורים הוטעו בכך שנמסר להם נתון שגוי לפיו יש 50% סיכון שהילד ייוולד בעל מום במקום 75% סיכון שייוולד בעל מום, שכן בהולדה בעוולה המוות אינו מהווה 'נזק'. הנתון החשוב מבחינת ההורים היה שיעור הסיכוי של הילד החי להיוולד בריא או בעל מום, והנתון של 50% שנמסר להורים היה נכון. מכאן שהרופאים לא הפרו את חובת הגילוי. סיכומו של דבר, שאין קשר סיבתי בין ההחלטה שקיבלו ההורים לבין ההסבר שניתן להם.
