בית משפט פסק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר לאסיק אלקטיבי בעיניו. להלן פסק הדין
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1997/10
בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט נ' הנדל
המערער: עמית צורף
נ ג ד
המשיבים: 1. ד"ר דניאל רוזנבאום
2. מיישר-מרכז לייזר לשיפור הראייה בע"מ
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחוז חיפה מיום 25.1.2010 בת"א 572/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופטת ת' שרון נתנאל
פסק-דין
השופט נ' הנדל:
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.1.2010 בת"א 572/06 [פורסם בנבו] (כב' השופטת תמר שרון נתנאל). בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הרשלנות הרפואית של התובע (להלן: המערער) מלבד חיוב הנתבעים (להלן: המשיבים) בסכום של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. המערער מסתייג מדחיית עיקר התביעה, והמשיבים משיגים על פסיקת הסכום הנ"ל.
המסכת העובדתית הרלוונטית
2. המערער הוא יליד 1972, ובעת המדוברת עבד כבלש במחלק הסמים במשטרת ישראל. המשקפיים אותם חבש הפריעו לו, לא רק מבחינה אסתטית, אלא גם בעבודתו, שכן הם היו נשברים לעתים קרובות במסגרת פעילותו המורכבת בשטח. על כן, ביום 26.7.1999 פנה המערער למכון משיבה מס' 2 (להלן: המכון) על מנת לבחון אפשרות לביצוע תיקון ראייה באמצעות ניתוח שיפטור אותו מהצורך בחבישת המשקפיים.
המערער נבדק על ידי רופא מטעם המכון, הוא משיב מס' 1 (להלן: המשיב), ולאחר הבדיקה וקבלת הסבר אודות הניתוח, החליט לעבור את הניתוח בו ביום וחתם על טופסי הסכמה. המשיב ביצע ניתוח בשני עיניו, בפרוצדורה המכונה "ניתוח לאסיק". הניתוח בעינו הימנית עבר בהצלחה, אך הניתוח בעינו השמאלית הופסק בשל בעיה במכשיר (שלא עמדה לדיון במסגרת התביעה או במסגרת הערעור), והמערער הוזמן לביקורות נוספות. ביום 11.10.1999, שלושה וחצי חודשים לאחר הניתוח הראשון, בוצע הניתוח השני – הפעם בעינו השמאלית של המערער.
לאחר חלוף זמן, החל המערער לסבול מירידה בחדות הראייה. הוא פנה למכון ביום 19.11.2001, ועבר בדיקת ראייה, בדיקת טופוגרפיה ובדיקת קמירות הקרנית (קרטומטריה). הבדיקות גילו ירידה בחדות הראייה והיווצרות צילינדר בשתי עיניו, אך קמירות הקרנית נמצאה תקינה. המערער שב למכון לביקורת ביום 22.7.2002, ובבדיקתו נמצאה ירידה נוספת בחדות הראייה וכן נמצא שהוא סובל מקרטוקונוס – מחלה הגורמת לעיוות בצורת קרנית העין ובאחידות קמירותה. בעקבות כן פנה המערער למרפאת "עיניים", שם עבר ניתוח להשתלת טבעות בעיניו וטיפול Crosslinking. עקב זיהום שהתפתח בהמשך נזקק המערער לניתוח להוצאת הטבעת מעינו הימנית. בשל הפגיעה שספג המערער, הוא הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי כנגד המשיב לפיצוי על נזקיו.
עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא
3. לשאלה – האם התרשל המשיב בטיפולו במערער? – בית המשפט המחוזי השיב בשלילה.
צוין, כי על פי הוראות ה-U.S. Food and Drug Association (להלן: FDA), במכשיר Nidek, מהסוג שבו נותח המערער, שינוי של מעל 0.5 דיופטר בראייתו של המועמד לניתוח במהלך מחצית השנה שקדמה לניתוח הוא אי-יציבות תשבורתית המהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. ה-FDA מורה גם לקבל את ההיסטוריה הרפואית של המועמד לניתוח מאת האופטומטריסט שלו בטרם ההחלטה לנתחו.
בית המשפט המחוזי קבע שאף שהוראות ה-FDA אינן מחייבות כשלעצמן ובאופן ישיר את הרופאים בישראל, הן חלק מהידע המקצועי שחייב להימצא לנגד רופא המבצע פרוצדורה רפואית, ובפרט כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי וחדשני, שמשרד הבריאות טרם הוציא כללים והנחיות לגביו. עם זאת, סייג בית המשפט, אין לראות בכל סטייה מהוראות ה-FDA הפרה של חובת הזהירות, ויש לבחון כל מקרה לגופו.
בבדיקת הראייה הסובייקטיבית שנערכה למערער בטרם הניתוח הראשון, נמצא פער של 0.5 דיופטר בין מספר המשקפיים שהרכיב לקוצר הראייה שנמדד בפועל, דהיינו פער שאינו מהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. אולם, בבדיקה האובייקטיבית שנתבצעה על ידי מכשיר אוטומטי, נמצא פער של 0.75 דיופטר. בית המשפט הכריע על סמך חוות דעתו של העד המומחה מטעם המשיב, שלא נדחתה על ידי העד המומחה מטעם המערער, שהבדיקה הסובייקטיבית היא הבדיקה הקובעת, ועל כן לא הייתה כאן התווית-נגד לביצוע הניתוח.
באשר לקבלת ההיסטוריה הרפואית של המערער מאת האופטומטריסט שלו, בית המשפט קבע שאף שהמשיב לא עשה כן, לא הייתה בכך משום התרשלות, שכן המשיב שאל את המערער אם היה שינוי במספר משקפיו, והמערער השיב על שאלה זו בשלילה. יצוין, שבשאלה זו נפלה מחלוקת עובדתית בין המערער למשיב, ובית המשפט ביכר את גרסת המשיב. כמו כן, בית המשפט ציין כי שוכנע מחומר הראיות שאכן לא היה שינוי במספר משקפיו של המערער במחצית השנה שקדמה לניתוח.
שאלה נוספת אותה בחן פסק הדין היא האם הייתה התרשלות בביצוע הניתוח בשל ממצאים אודות הימצאותו של קרטוקונוס קפוא בעיניו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע שבעת הניתוח היה ידוע על קיומו של קשר סיבתי בין ניתוחי "לאסיק" לבין התפתחות קרטוקונוס, אך מצא שבדיקותיו של המערער בטרם הניתוחים לא הצביעו על חשד לקיומו של קרטוקונוס קפוא. בית המשפט המחוזי העדיף בנושא זה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, פרופ' מרין, על פני זו של המומחה מטעם המערער, פרופ' בן סירה, וזאת בשל מספר גורמים: היותה מפורטת יותר, התשובות שנכללו בה לכל הטענות שהועלו בחוות-הדעת הנגדית, ממצאיה לא נסתרו על ידי הצד השני, שאף נמנע מלחקור את פרופ' מרין בשאלת האחריות, תמיכתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ' גרזוזי, במסקנותיה והעובדה שבניגוד לפרופ' מרין ופרופ' גרזוזי, פרופ' בן סירה איננו עוסק בניתוחי תשבורת. פרופ' מרין הצביע על כך שהמשיב ערך לתובע בדיקות מקיפות מעבר למקובל באותה עת, שבדקו את קמירות הקרנית בעשרה מקומות שונים ולא הצביעו על ממצאים המגיעים למינימום המחמיר ביותר. כמו כן, הבדיקות לא מצאו כל זכר ל"עניבת פרפר" המהווה סימן מחשיד לקרטוקונוס או לאסטיגמטיזם בלתי-סביר. גם באשר לתוצאות הבדיקות שקדמו שנערכו ביום 29.8.1999 (כחודש ומחצה לפני הניתוח השני), שלטענת פרופ' בן סירה הצביעו בבירור על קרטוקונוס שמתפתח בעקבות הניתוח, העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של פרופ' מרין, לפיה לא נמצאה בתוצאות אלו אקטזיה אלא אך ורק תופעה השכיחה בניתוחי תשבורת של שרידי אסטיגמטיזם.
המשיב לא החזיק בידיו נתונים באשר לתוצאות הבדיקות שהתקיימו עובר לניתוח השני, אך מאחר שלא נטען שאילו היו בידי בית המשפט תוצאות בדיקות אלו הן היו מראות נתונים שונים באופן מהותי מאלו של הבדיקה הנ"ל מיום 29.8.1999, בית המשפט המחוזי בחר שלא לראות כאן נזק ראייתי.
לאור הכרעתו שלא מדובר במקרה של התרשלות, לא נדרש בית המשפט המחוזי להכרעה בשאלות של קשר סיבתי בין הבחירה לערוך את הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס ושל גובה הנזק; אך למעלה מן הדרוש צוין שעמדתו בשאלות אלו קרובה לזו של המשיבים, כדלהלן.
באשר לסוגיית הקשר הסיבתי אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של פרופ' גרזוזי ושל פרופ' מרין, מהן הסיק כי הסבירות שהקרטוקונוס התפתח אצל המערער כתוצאה מהניתוח היא של 2%, ושתכונותיו של הקרטוקונוס מאפיינות דווקא קרטוקונוס המתפתח כתוצאה ממחלה. על כן, נקבע, לא הוכח קשר סיבתי במאזן ההסתברויות הנדרש.
בנוגע לגובה הנזק הפיזי, נפלה מחלוקת בין העדים המומחים מטעם הצדדים, ובית המשפט אימץ את דעתו של המומחה מטעמו, פרופ' גרזוזי, שהייתה קרובה יותר לעמדת המשיבים, וקבע את שיעור הנכות הרפואית בגין הפגיעה בראייה בשיעור של 10%. עוד הוסיף בית המשפט וקבע שנכותו של המערער בתחום הנפשי מגיעה לכדי 10%.
4. נושא נוסף שאליו התייחס בית המשפט בהרחבה הוא סוגיית ה"הסכמה מדעת" של המערער לניתוח. לטענת המערער, הוא חתם על טופסי ההסכמה לניתוח בהיותו כבר בחדר הניתוח, מבלי לקבל הזדמנות לקרוא אותם כיאות. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, ואף הוסיף שגם לו היה המערער קורא את הטפסים, הוא לא היה מגלה בהם פירוט ראוי כנדרש, בעיקר בניתוח אלקטיבי, של הסיכונים הגלומים בו. על כן, נקבע שנעדר יסוד של הסכמה מדעת לניתוח.
באשר לתוצאותיו של חסר זה, בית המשפט בחן אם ניתן לראות כאן עילת חיוב נזיקית בעוולת התקיפה או עוולת הרשלנות, שבגינה יחויב המשיב בכיסוי נזקיו של המערער. לשם כך נדרש בית המשפט לשאלת הסיבתיות. לאמור – האם היה המערער נמנע ממתן הסכמתו לניתוח אילו הוצגו בפניו הנתונים כיאות? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. לאור ההתרשמות מחומר הראיות, נקבע שהמערער היה להוט ביותר להסיר את משקפיו ונחרץ דיו לעבור את הניתוח, באופן שמחייב את המסקנה לפיה "גם לו היה נאמר לו שהוא עלול להיקלע למצב ראייה בו הוא נמצא היום, או אף להתעוור, הוא היה בוחר לבצע את הניתוח" (עמ' 12 לפסק הדין).
עם זאת, קבע בית המשפט, העדר ההסכמה מדעת פגע באוטונומיה של המערער ובזכותו להיות אדון לגופו. בשל ראש נזק זה פסק בית המשפט למערער סכום של 150,000 ₪ והוצאות משפט.
טענות הצדדים בערעור
5. המערער העלה מספר טענות שונות כנגד הכרעתו של בית משפט קמא. לדבריו, ישנו קשר סיבתי בין העדרה של ההסכמה מדעת לבין הסכמתו לניתוח. על פי ההלכה שנקבעה בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה פ"ד נג(4) 553 (1999) (להלן: עניין דעקה), נכון לבחון קשר זה תוך שילוב בין מבחן אובייקטיבי, לאמור – האם המטופל הסביר היה מסכים לניתוח גם אילו חשפו לפניו את מכלול הנתונים כראוי, עם מבחן סובייקטיבי המעורה בנסיבותיו של המנותח הספציפי. בית המשפט קבע כי המטופל הסביר לצורך העניין הוא האדם הפונה לניתוחי לייזר לתיקון ראייתו. המערער טען שאין לראות בעצם הפנייה לייעוץ בנוגע לניתוח אירוע המחריג את המערער מכלל אוכלוסיית חובשי המשקפיים ומשייך אותו לקבוצת הפונים לניתוח לייזר.
גם באשר למבחן הסובייקטיבי הסתייג המערער ממסקנותיו של בית המשפט. לדבריו, אין כל בסיס להגדרתו כמי שהיה "להוט" לעבור את הניתוח. הוא הביע עניין בבדיקת האפשרות, ולא היה מסכים לעריכתו במקום אלמלא "שוכנע נמרצות" על ידי המשיב לעשות כן.
עוד התייחס המערער לאי-היציבות התשבורתית שהתגלתה לשיטתו עובר לניתוח, ושהייתה אמורה לשמש התווית-נגד לביצועו. לדבריו, הפער שעליו עמד בית המשפט, שעלה על שיעור של חצי דיופטר, היה אמור לגרום למשיב להימנע מן הניתוח. כמו כן טוען המערער להעדר בדיקה מספקת של ההיסטוריה האופטומטרית שלו מצד המשיב. באשר לניתוח השני, המערער טוען שהרשלנות בביצועו הייתה חריפה במיוחד, ושבהעדר תוצאות מהבדיקות שקדמו לו יש להסיק שבדיקות שכאלו כלל לא נערכו, ושהנתונים שהוזנו למכשיר הניתוח היו נתונים מהבדיקות הקודמות. לדברי המערער, מצב הטופוגרפיה של העין עשוי להשתנות גם בפרקי זמן קצרים, ועל כן יש לראות באי-ביצוען של הבדיקות נזק ראייתי.
בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי בין ביצוע הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס, המערער סבור שטעה בית המשפט בקובעו שלא הורם נטל הראיה, שכן הסבירות שהקרטוקונוס נגרם כתוצאה מן הניתוח גדולה פי כמה וכמה מהסבירות שהוא נגרם באופן טבעי. זאת משום שהסבירות לכך שהוא נגרם כתוצאה מן הניתוח היא 2% ואילו הסבירות שהוא נגרם ללא קשר לניתוח היא 1/4000. לאי-הבהירות המתמטית בנושא זה אתייחס בהמשך.
עוד טען המערער שאף באשר לשאלת גובה הנזק הפיזי טעה בית משפט קמא והעריך אותו בחסר, שכן אין באפשרותו לתקן את ראייתו בעזרת עדשות מגע ואף לא בעזרת משקפיים. גם באשר לנכות הנפשית טען המערער שהיא הוערכה בחסר, נוכח השפעת האירועים שעבר על אופי עבודתו, הפגיעה בחיי המשפחה שלו ובחיי האישות והשינוי בהרגלי שתיית אלכוהול. בנוסף לכל האמור השיג המערער על גובה שכר הטרחה שנקבע, וטען שאין הצדקה לשיעורו המופחת (10%).
מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על עיקר פסק דינו של בית משפט קמא. לדבריהם, צדק בית המשפט בקובעו שהמשיב לא התרשל בהחלטתו לנתח וכן בקובעו שלא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס. כמו כן, טענו המשיבים, צדק בית המשפט בהכרעתו לפיה לא התקיים קשר סיבתי בין העדר ההסכמה מדעת (שעליו גופא הם משיגים, כדלהלן) לבין הסכמתו לעריכת הניתוח.
במסגרת הערעור שכנגד, המשיבים טענו שטעה בית המשפט בקובעו שלא התקיימה במקרה דנא הסכמה מדעת. לדבריהם, טופס ההסכמה כלל הסבר מספק בראשי פרקים של הסיכונים והסיבוכים האפשריים, כאשר המטופל יכול לקבל הסבר מפורט יותר בהתאם לרצונו. המשיבים מדגישים כי המשיב נתן למערער הסבר מלא ומקיף אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו, לרבות עיוורון. במסגרת ההסבר ניתנה למערער הזדמנות לשאול כל אשר חפץ. המערער, כמובן, דוחה דברים אלו, וגורס כי נעדרה מהטפסים האינפורמציה הנדרשת, וכי לא ניתנה לו הזדמנות של ממש לשאול שאלות ולברר את המצב לאשורו.
דיון
6. בחינת טענות המערער מלמדת שהן חלופיות ביחס להתנהגות הרשלנית של המשיב. זו יכולה להתבסס על אי-עמידה בסטנדרטים המקצועיים של הרופא הסביר או על העדר מסירת המידע הנדרש, אם יוכח שהתקיים קשר סיבתי בין אי-מסירת המידע לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח. המסלול הראשון מתמקד במטפל, והמסלול השני מתמקד גם במטופל.
התרשלות בטיפול הרפואי?
7. חרף מאמציו, המערער לא הוכיח כי המשיב התרשל ככל הנוגע לסטנדרטים הרפואיים. הכשל הינו ברובד העובדתי. לעניין אי-היציבות התשבורתית, נקבע שהבדיקה הסובייקטיבית של ראיית המטופל היא הקובעת. במקרה זה לא נמצא פער המהווה התוויית-נגד לניתוח. בהתייחס להעדר הבדיקה המספקת של ההיסטוריה האופטומטרית, אף אם נפל בכך פגם, מקובלים עליי דבריו של בית משפט קמא, לפיהן דיווח מפורש של אדם בוגר על כך שמספר משקפיו לא השתנה בעת האחרונה יכול להניח את דעתו של הרופא הסביר, אף אם רצוי לבקש תיעוד אובייקטיבי. כך או כך, אין צורך לקבוע במסגרת ערעור זה את אמות המידה המחייבות רופא עיניים לבדוק את עליית המספר בחצי השנה שקדמה לניתוח, וזאת משום שהמערער לא הוכיח שחלה עלייה במספר משקפיו. אף לא נקבע ממצא שכזה. ביחס להעדר התוצאות מן הבדיקה עובר לניתוח השני, אף אם אשתכנע שיש כאן נזק ראייתי, כדברי המערער, אין בכך אלא להפך את נטל הראיה, ולדעתי עומד המשיב בנטל זה. זאת, משום שגם אם קיימת אפשרות שמצב הטופוגרפיה של העין ישתנה בפרק זמן כה קצר, מדובר באפשרות זניחה למדיי, ששלילתה עומדת במבחן מאזן ההסתברויות.
העדר הסכמה מדעת
8. השאלה הראשונה אותה עלינו לבחון בהקשר זה היא קיומה של התנהגות עוולתית. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי הכריע שזו אכן התקיימה, וכנגד קביעה זו יוצא הערעור שכנגד, מטעם המשיבים. הם טענו שבמקרה דנא התקיימה הסכמה מדעת, שכן הטפסים כללו את המידע הנדרש, והמשיב הוסיף ויידע את המערער אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. אין בידי לקבל טענות אלו.
אכן, הטפסים הכילו התייחסויות לסיבוכים מסוימים, ובהם אפשרות שיתעורר צורך ב"ניתוח תיקון על ידי השתלת קרנית". אולם, חסרה בהם התייחסות קונקרטית לסכנות הנובעות מניתוח לאסיק, שעלולות להגיע אף לעיוורון. יתר על כן, שיטת הפעולה, שבמסגרתה מטופל קורא את הטפסים בהיותו בחדר הניתוח, והרופא משליך את יהבו על יכולתו של המטופל להעלות שאלות בדבר הסיכונים האפשריים, איננה סבירה ואינה הולמת את חובתו של הרופא על פי חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה).
"סדרי הדין", או ההתנהלות הראויה, בהשגת הסכמה מדעת דורשים שיח בין הרופא למטופל. כפי שנפסק בע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי [פורסם בנבו] (22.2.11) (להלן: עניין ענטבי):
"חובת התקשורת שבין רופא לבין מטופלו – בכל הקשור למצבו הרפואי של האחרון – שני צדדים לה. מצד אחד, ניצבת זכות המטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו וכן החלופות הרפואיות העומדות בפניו. זכות זו שזורה אף בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות באשר לטיפול לו הוא זקוק. מהצד האחר, מוטלת חובת גילוי על הגורם המטפל כלפי מטופלו. עליו לשתף את המטופל ב"כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע" (ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205; וראו גם ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופסור שדה, פ"ד נו(4) 746). אוסיף כי השיח הדינאמי האמור להתנהל בין השניים מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996)".
יש לזכור, כי:
"השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה "מאחורי הפרגוד" עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון".
בדומה לנקבע בע"א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע"מ נ' מחמד דיראוי [פורסם בנבו] (28.6.2005), חומרתו של העדר ההקפדה על הסכמה מדעת במקרה המדובר משולשת היא:
ראשית, חובתו של הרופא שלא לנצל את מעמדו, כוח השכנוע שלו ופערי המידע שקיימים בינו לבין המטופל על מנת לשלול ממנו את הבחירה החופשית המלאה בדבר צעדיו בהקשרים שחיוניים בעיקר עבורו ועבור יקיריו. המטופל איננו אובייקט בידיו של הרופא. ההפך הוא הנכון – הרופא נועד להעניק שירות למטופל, שהוא הריבון ביחס לגופו. כפי שהטעים חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, בעניין ענטבי:
"אף מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול הרצויה… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל".
שנית, עסקינן כאמור בניתוח בעיניו של אדם, דהיינו באחד האברים הרגישים והחיוניים ביותר לאיכות חייו. לא לחינם נקט הנביא (בביטוי שהשתרש בשפתנו) במונח "בבת עין" כסמל לדבר שאין ערוך למרכזיותו וחשיבותו: "…כִּי הַנֹּגֵעַ בָּכֶם נֹגֵעַ בְּבָבַת עֵינוֹ" (זכריה ב, 12). חז"ל אף קבעו שעיוור נחשב כמת (תלמוד בבלי, נדרים סד, ב). אין הכוונה לערכו של אדם, אלא לעוצמת השינוי שמתחולל באדם המאבד את יכולת הראייה. האין זה מובן מאליו שישנה חובה מוגברת להשגת הסכמה מדעת מלאה בטרם נוגעים בבבת עינו של אדם?
שלישית, ואולי חשוב מכל – מדובר בדוגמה מובהקת לניתוח אלקטיבי, שלא בא לפתור בעיה רפואית של ממש, אלא לשפר את איכות חייו של המנותח. כפי שנפסק בעניין שטנדל (ע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746):
"ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים".
במקרה דנא נקבע שהמערער קיבל את המסמכים בהיותו בחדר הניתוח, וחתם עליהם מבלי לקרוא אותם. המשיב יצר את הרושם שמדובר בהליך פשוט ונטול סיכון של ממש. רושם זה מתחזק לאור האופן בו מנוסחים הסיכונים והסיבוכים (עמ' 6-7 לפסק הדין). והשוו התיאור האמור לסעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה: "המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות". אחריותו של הרופא המטפל ליצור תנאים מתאימים לקיומו של השיח בולטת כאשר אין מחלוקת על כך שהמטופל, דוגמת המערער, הגיע למכון ונותח בו ביום.
מכאן, שאין כל קושי להורות על דחיית הערעור שכנגד מטעם המשיבים. ברי, כי צדק בית משפט קמא בהשתת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה בשל העדר ההסכמה מדעת. פסיקה זו משתלבת במסורת הולכת ומתפתחת בהלכה הפסוקה, החל מעניין דעקה, וראו, לאחרונה, פסק דין ענטבי.
ברם, מוקד ענייננו אינו בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אלא בשאלה אם היה מקום לקבוע חבות בגין נזקיו הרפואיים של המערער. על מנת להגיע למסקנה כזו, יש לבחון את התקיימותו של קשר סיבתי בשני מעגלים. האחד, בין העדר ההסכמה מדעת לבין ביצוע הניתוח; והשני, בין ביצוע הניתוח לבין התפתחות הקרטוקונוס.
הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לביצוע הניתוח
9. האם הוכח קשר סיבתי במקרה זה בין העדר הגילוי המתחייב לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח? בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה. זאת על סמך התרשמותו מהעדויות ומחומר הראיות שהמערער היה "להוט" דיו לעבור את הניתוח גם אילו טרח המשיב לציין את מלא הפרטים הנדרשים.
בדיקת סוגיה זו אינה קלה, אך היא אפשרית, ומחויבת בשדה המשפט. זאת בדומה לסוגיות עובדתיות אחרות, אשר אינן דורשות מבית המשפט לקבוע מה היה, אלא מה היה קורה אילו. המערער אינו מסתפק בפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, אלא מעוניין בפיצוי מלא בגין כלל נזקיו. כדי לעבור משוכה זו, עליו להראות שלו הרופא היה הרופא המטפל מעביר לו את כל המידע, הוא היה נמנע מלעבור את הניתוח. זהו כאמור המעגל הראשון של הקשר הסיבתי. היה וייקבע שהוא קיים, יש להידרש למעגל השני, והוא הקשר בין ביצוע הניתוח לבין הנזק שנגרם.
מצטרף אני לעמדת כבוד השופט ת' אור בעניין דעקה, שמבחן הקשר הסיבתי במעגל הראשון, דהיינו בין העדר הסכמה מדעת לבין החלטה לעבור פרוצדורה רפואית, הינו בעיקרו מבחן סובייקטיבי של המטופל בתיק הנידון. ממדים אובייקטיביים עשויים לסייע לבית המשפט לבחון את עמדתו הסובייקטיבית של המטופל. ברם, אין לשים את הדגש על המבחן האובייקטיבי, שאחרת יוכרע הדין לפי סטטיסטיקה או לפי אמת המידה של החולה הסביר, כאשר הקשר הסיבתי דורש בחינה קונקרטית של המקרה הנדון. נגזר מכך, כי נכון להעניק משקל להתרשמותה הסובייקטיבית של הערכאה המבררת מעמדת המטופל במהלך המשפט. לצד זאת, אין לשכוח כי הצהרת מטופל לאחר מעשה בגדרו נגרם לו נזק אינה משקפת בהכרח את עמדתו עובר לניתוח.
בית המשפט המחוזי יישם מבחנים אלה בתיק דנא. צוין, כי בהיות המערער בן כ-27 שנה, הוא חפץ בניתוח הרלוונטי – לא רק בשל סיבות אסתטיות, אלא אף בשל סיבות מקצועיות הנוגעות לעבודתו כבלש שטח. המערער הסביר, כי הרכבת משקפיים הפריעה לו מידי פעם לבצע משימות המוטלות עליו. עוד הדגיש בית המשפט את התנהגות המערער ביום שפגש את המשיב כאינדיקציה לרצונו של המערער לעבור את הניתוח. כמובן, שאלה נפרדת היא האם המערער היה משנה את דעתו לו הרופא המטפל, הוא המשיב, היה מסביר לו את הסיכונים. אולם, בית המשפט המחוזי שקל את אופי הניתוח והסיכונים, וקבע שקבלת המידע לא הייתה משנה את נכונותו של המערער לעבור את הניתוח. לאמור, ישנה פגיעה באוטונומיה, אך לא מעבר לכך.
אכן נכון, שקביעה כזו של בית משפט הינה בגדר אומדנה, אך היא מבוססת על התרשמותה של הערכאה המבררת. כלל מושרש הוא, שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות מהסוג הנידון כאשר לערכאה קמא יתרון בשל יכולתה להתרשם ישירות מן העדים. רוצה לומר, מתקשה אני לקבוע שנפלה טעות במסקנה העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לבין הבחירה לעבור את הניתוח.
שאלה נוספת, שאינה דורשת הכרעה, היא האם יש מקום לקבוע כלל, לפיו אין לאפשר לאדם לעבור ניתוח מהסוג הנידון באותו יום שהוא מבקר רופא לראשונה תוך קבלת מידע, לרבות הסיכונים הכרוכים בניתוח. העניין מודגש, הואיל ועסקינן בשילוב הבא: ניתוח אלקטיבי, ביחס לאיבר חיוני ומרכזי ביותר – העין. ברם, הסוגיה לא הוצגה בתור שכזו בבית המשפט המחוזי, לרבות בחינת הפרקטיקה המקובלת, שכידוע – אינה בהכרח תוחמת את אמת המידה של התנהגות סבירה (דנ"א 7794/98 רביד משה נ' דניס קליפורד פ"ד נז(4) 721). כך או כך, הנטל להוכחת הקשר הסיבתי מוטל על כתפי התובע, הוא המערער, משום שעסקינן ברכיב מיסודות התביעה. הטלת הנטל על התובע להוכיח את העניין עלולה לעורר קשיים ראיתיים. ברם, אין לשכוח כי המפתח בקביעת קשר סיבתי מעין זה הינו סובייקטיבי, ומצוי בנבכי נפשו של המטופל. נתון זה מתיישב אף הוא עם הטלת הנטל על התובע.
10. התוצאה היא שדין הערעור, כמו גם הערעור שכנגד, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, להידחות. לנוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש למעגל השני, והוא קיומו של קשר סיבתי בין הניתוח לבין הפגיעה – התפתחות הקרטוקונוס. גם בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו. אעיר רק, מבלי לקבוע מסמרות, שעל פני הדברים לא השתכנעתי ממסקנת בית המשפט המחוזי. בעניין זה הביע בית המשפט המחוזי את דעתו ש"כפות המאזניים מעוינות", ובשל כך המערער לא עבר את משוכת הראיה. אסתפק בהערה כי ייתכן שמבחינה סטטיסטית היה מקום להעניק משמעות שונה למספרים שהובאו בשם פרופ' גרזוזי, המומחה מטעם בית המשפט. יוזכר, כי השאלה הטעונה הכרעה – לאור העובדה שהקרטוקונוס הוא תופעה נתונה – היא מה הסיכוי לכך שהניתוח שעבר המערער הוא שגרם להתפתחות הקרטוקונוס; ולא – מהו הסיכוי לכך שניתוח שכזה יגרום להיווצרות קרטוקונוס. כך או כך, אין צורך להכריע בנידון, לנוכח הממצא – המקובל עליי – שאין קשר סיבתי במעגל הראשון בין העדר ההסכמה מדעת לבין ההחלטה לעבור את הניתוח.
11. הייתי מציע לחבריי להורות על דחיית הערעור והערעור שכנגד. בנסיבות העניין ולאור נימוקיי, אציע להימנע מעשיית צו להוצאות.
ש ו פ ט
המשנה-לנשיאה א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה לנשיאה
השופט ח' מלצר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ' הנדל.
ניתן היום, כ' בשבט תשע"ב (13.2.2012).
המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט
