מינוי מומחה רפואי מטעם ביהמ"ש ופטור מהגשת חוות דעת

בבית המשפט העליון

רע"א 1358/12

לפני: כבוד השופט צ' זילברטל

המבקשים: 1. מרכז רפואי רבין בית החולים בלינסון

2. שירותי בריאות כללית

נ ג ד

המשיבים: 1. עזבון המנוח שלמה אייזנבך ז"ל

2. מרים אייזנבך

3. יהודה אייזנבך

4. חיה אסתר בלט

5. דוד צבי אייזנבך

6. פנינה רייזנר

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 6743-09-11, [פורסם בנבו] שניתנה ביום 23.1.12 על-ידי השופט י' שפירא

החלטה

1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 23.1.2012 (ת"א 6743-09-11, [פורסם בנבו] השופט י' שפירא), בה הורה בית המשפט על מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט ופטר את המשיבים מהגשת חוות דעת מטעמם.

2. ביום 5.9.2011 הגישו המשיבים תביעת רשלנות רפואית נגד המבקשים, בה נטען כי המנוח שעזבונו הוא המשיב 1 (להלן: המנוח), סבל ממחלת השחמת בגינה הוא נזקק להשתלת כבד. לצורך ניתוח ההשתלה נמצאה תורמת אשר מגופה הונצל כבד שהושתל במנוח. יומיים לאחר ניתוח ההשתלה, בהיותו בן 53, נפטר המנוח. בכתב התביעה נטען, כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה ישירה ממעשיהם ומחדליהם של המבקשים. זאת, בין היתר, בשל תנאים גרועים בהם נשמר הכבד לאחר שהונצל; הזמן הממושך שחלף מההנצלה ועד להשתלת הכבד בגופו של המנוח; וכן משום שהכבד הושתל בגופו של המנוח, כשהמנוח היה במצב של חוסר איזון המודינמי וסבל מדימום מאסיבי. לטענת המשיבים, לא התקיימו אצל המנוח גורמי סיכון שיכולים להסביר את הדימום המאסיבי במהלך הניתוח, ולפיכך יש להסיק כי במהלך הניתוח התרחש סיבוך, שאינו מתועד בדו"ח הניתוח, שגרם לדימום הקשה. כן נטען, כי לא הייתה מצויה ביחידת ההשתלות הטכנולוגיה הנדרשת, ולא נעשה שימוש בטכניקות מקובלות למניעת מצבי קיצון. עוד נטען, כי הרשומה הרפואית כולה ובפרט דו"ח הניתוח, גיליון ההרדמה, טופס ההסכמה לניתוח וגיליון סיכום המחלה אינם עומדים בסטנדרטים בהם רשומות רפואיות צריכות לעמוד.

3. לכתב התביעה צורפה "בקשה בכתב", בגדרה ביקשו המשיבים מבית המשפט המחוזי לפטור אותם מהחובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה כאמור בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), וכן למנות ממומחה רפואי מטעמו בתחום השתלות כבד מכוח סמכותו לפי תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי. המשיבים נימקו את בקשתם זו בכך שכל פניותיהם לרופאים המומחים בתחום השתלות הכבד, על מנת שאלו יבחנו את תיקו הרפואי של המנוח, נענו בשלילה. לטענתם, מדברי המומחים השונים עלה כי מדובר בקבוצה מצומצמת מאוד של רופאים העוסקים בתחום זה, ומתקיימים ביניהם קשרים קולגיאליים וקשרי עבודה, ולפיכך הם חשים אי נעימות להתייצב נגד עמית שלהם, ואינם רוצים לפגוע ברופאים שטיפלו במנוח, בשמם ובמקצועיותם. עוד נטען, כי במסגרת הניסיונות לאיתור מומחה, הומלץ לבאי כוח המשיבים על רופאים שונים, אולם חלקם עובדים בבתי חולים שבבעלות שירותי בריאות כללית (שבבעלותה גם בית החולים בו בוצעה ההשתלה למנוח) וחלקם סירבו ליתן חוות דעת רפואית מהטעמים שפורטו לעיל. כן פורטו בבקשה פניות ספציפיות לרופאים שהוזכרו בשמם. לטענת המשיבים, אחד מהרופאים הסכים לייעץ להם, אך סירב לכתוב חוות דעת רפואית כיוון שחשש שאם ייתן חוות דעת נגד עמיתיו לתחום הם עלולים להתנכל לו, ולפיכך ביקש ששמו לא ייחשף.

כן נטען, כי המשיבים אף פנו לרופא מומחה למחלות כבד, אך אף הוא סירב ליתן חוות דעת בעניין זה, מאחר שלגישתו במקרה דנן נדרשת חוות דעת רפואית של מומחה להשתלות, או של רופא שעסק או עוסק בניתוחי השתלה. כמו כן טענו המשיבים, כי הם פנו לשני רופאים ישראליים העובדים בחו"ל, אך גם שני אלה סירבו ליתן חוות דעת. האחד, משום שיש לו קשרים עם המנתחים בבית החולים בו נותח המנוח, והשני, משום שאינו מוכן לכתוב חוות דעת נגד עמיתיו למקצוע. כן צוין, כי למעט רופא אחד, כל הרופאים סירבו מלכתחילה לקבל את תיקו הרפואי של המנוח ולו לצורך עיון. בנסיבות הללו, טענו המשיבים כי לא עלה בידם להשיג חוות דעת רפואית ואינם סבורים כי יעלה בידם לאתר מומחה רפואי שיסכים ליתן חוות דעת רפואית בעניינו של המנוח. הבקשה נתמכה בתצהירה של עורכת דין ממשרד באי-כוחם של המשיבים, שפירטה בתצהירה את הניסיונות למצוא מומחה שיאות לתת חוות דעת מטעם המשיבים.

בנסיבות אלה ביקשו המשיבים כי בית המשפט יפטור אותם מהגשת חוות דעת רפואית מטעמם ותחת זאת ימנה מומחה רפואי מטעמו, בתחום השתלות הכבד, אשר יחווה דעתו בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המנוח, תוך שהם ביקשו לשמור על זכותם לצרף חוות דעת רפואית מטעמם, אם וכאשר הדבר יעלה בידם.

4. בתגובה לבקשה טענו המבקשים כי אין מקום לפטור את המשיבים מהגשת חוות דעת רפואית, שכן הם לא הראו טעם מיוחד המצדיק סטייה מהקבוע בתקנות 127 ו-137(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. לטענתם, הדרישה לצירוף חוות דעת רפואית היא דרישה מהותית, וכבר נפסק כי יש להקפיד עם בעל דין שיקיים את הדרישה לתמוך את תביעתו בחוות דעת לשם הוכחת עניין שברפואה. לשיטתם, הנימוק המוזכר בבקשה לאי צרופה של חוות הדעת, לפיו קיים לכאורה "קשר שתיקה" בין הרופאים בתחום ההשתלות, הוא כללי, לא נזכרו בבקשה שמות של רופאים ספציפיים, והרשימה המצוינת אינה ממצה. עוד נטען, כי לא הוסבר מדוע המשיבים לא פנו למומחים נוספים בחו"ל בתחום ההשתלות ואף לא הוסבר מדוע לא הוגשה חוות דעת של מומחים בעלי זיקה קרובה למומחיות הספציפית של השתלות כבד. עוד טענו המבקשים כי המשיבים לא עשו כל שביכולתם כדי לקדם את הגשת התביעה, אשר הוגשה רק על סף התיישנותה, והילוך זה הוא אשר סיכל את האפשרות להגיש חוות דעת רפואית כנדרש.

5. ביום 23.1.2012 קיבל בית המשפט את הבקשה וקבע כי התמלאו התנאים למינוי מומחה רפואי מטעם בית משפט. בית המשפט עדיין לא קבע את זהות המומחה וקבע דיון בשאלה זו ובשאלה, האם המינוי ייעשה רק לאחר שהמבקשים יגישו חוות דעת מטעמם. כיוון שהמשיבים לא טענו שאין ביכולתם לממן את חוות הדעת, נקבע שמימון המומחה ייעשה על ידם.

מכאן בקשת רשות הערעור.

6. המבקשים טוענים כי החלטת בית המשפט המחוזי שגויה ומנוגדת לחוק, לפסיקה ואף לעקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלית. לטענתם, המשיבים לא עמדו בתנאים המצטברים שנקבעו בפסיקה למתן פטור מהגשת חוות דעת, ולא הוכיחו, ולו בראשית ראיה, את טענתם בדבר קיומו של "קשר שתיקה". לשיטתם, אין די בטענה הכללית של המשיבים, לפיה נעשו מצידם מאמצים שלא נשאו פרי לאתר מומחה שיסכים ליתן חוות דעת רפואית, כדי שיתקיימו בהם התנאים למתן פטור מצירוף חוות דעת לכתב התביעה. נטען כי היה על המשיבים לצרף נתונים ואסמכתאות באשר לניסיונותיהם לפנות למומחים מהארץ ומחו"ל, ובהעדר אלו, לא היה ניתן לקבוע ממצאים בנוגע לניסיונות איתור המומחים. כן נטען, כי בית המשפט הסתמך על עקרונות החלים בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, כמו גם על הצעות חוק ויוזמות שלא אומצו על ידי המחוקק, שאינם ישימים למקרה דנן.

המבקשים מוסיפים וטוענים, כי שגה בית המשפט המחוזי משדחה את טענתם לפיה סיכוייה של התובענה להתקבל הם קלושים, שכן לא הובאה כל ראייה, ולו לכאורה, בדבר אחריות המבקשים לנזקי המשיבים. לחלופין, טוענים המבקשים כי היה על בית המשפט ליתן למשיבים פרק זמן נוסף במהלכו ימשיכו בניסיונות איתור מומחים בארץ ובחו"ל, בתחום השתלות הכבד או בתחומים חופפים או קרובים. לטענתם, החלטתו של בית המשפט המחוזי ניתנה מתוך שיקול דעת מוטעה, ובלי שהובאו בחשבון מכלול השיקולים הרלוונטיים שנקבעו בעניין זה בתקנות ובפסיקה. לשיטתם, ההחלטה היא שגויה, תקדימית, ועשויה לגרום להם לפגיעה קשה.

7. מנגד, טוענים המשיבים כי דין הבקשה להידחות. לטענם, החלטתו של בית המשפט המחוזי היא מפורטת ומנומקת ובמסגרתה נדרש בית המשפט למכלול טענות הצדדים, כמו גם לקבוע בחוק ופסיקה. לשיטת המשיבים, תקנה 127 יחד עם תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי, מסמיכות את בית המשפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית, ותחת זאת למנות מומחה מטעם בית המשפט. לגישת המשיבים, מהפסיקה עולה כי הרציונאל העומד בבסיס הדרישה לצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה הוא שחוות הדעת תשמש מעין מסננת לרצינות התביעה. לטענתם, הם היו נכונים לשלם סכום גבוה עבור קבלת חוות דעת רפואית, ואף היום הם נכונים לשאת בשכרו של המומחה שימונה על-ידי בית המשפט, ואינם מבקשים להטיל עלות זו על המבקשים, מה שמלמד על רצינות תביעתם. עוד טוענים המשיבים, כי הם הצהירו כי כל טענותיהם בעניינים שברופאה מבוססות על ייעוץ שניתן להם על ידי רופא בכיר, מומחה בתחום השתלות כבד, אשר חשש לחשוף את שמו, ולפיכך לא הוגשה חוות דעתו. לכן טוענים המשיבים, תביעתם אינה תביעת סרק ויש לה סיכוי.

באשר לקיומם של טעמים מיוחדים, טוענים המשיבים כי גישת הפסיקה היא כי בית המשפט יפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה במקרים בהם קיים קושי באיתור מומחה שייתן חוות רפואית; במקום בו נדרש שכר טרחה גבוה במיוחד או במקרים מיוחדים בהם התובע סובל מחסרון כיס. בהתקיים נסיבות אלו, נפסק, כי בית המשפט לא יחסום בעל דין מלהוכיח את תביעתו, אך מפני שאינו מסוגל להציג חוות דעת רפואית של מומחה מטעמו. במקרה דנן, טוענים המשיבים כי קשר החיפוי והשתיקה בין הרופאים מונע מהם להשיג ראיות נגד הרופאים שטיפלו במנוח ונגד המוסד הרפואי בו נותח. לפיכך הם טוענים כי צדק בית המשפט המחוזי בקביעתו שמתקיימים הטעמים המיוחדים המצדיקים מתן פטור מצירוף חוות דעת ומינוי מומחה רפואי. בעניין זה דוחים המשיבים את טענת המבקשים כי הם לא צירפו נתונים ואסמכתאות בקשר למאמציהם לאיתור מומחים בארץ ובחו"ל. לטענתם, לבקשה צורף תצהירה של עורכת הדין שטיפלה בתיק, והיא אף נחקרה בבית המשפט על המגעים שקיימה עם המומחים השונים בניסיון לקבל מהם חוות דעת בעניינו של המנוח, כמו גם על סירובם ליתן חוות דעת רפואיות, זאת, אף עוד בטרם שעיינו בתיק הרפואי. לשיטתם, התצהיר שצורף, יחד עם הנתונים שעלו בחקירה הנגדית, ממלאים אחר הדרישה הראייתית הנחוצה בבקשה מעין זו.

כן טוענים המשיבים, כי על פי פסיקת בתי המשפט לא נדרשו בעלי דין להרחיק אל "מעבר לים" על מנת להביא חוות דעת רפואית. על אף זאת הם פעלו להשגת חוות דעת מומחים גם בחו"ל, אולם גם ניסיונותיהם אלו לא צלחו. לטענתם, דרישת המבקשים לפיה היה עליהם לפנות למומחה רפואי בחו"ל שאינו ישראלי, אינה מעשית ואינה ראויה שכן הדבר כרוך בעלויות גבוהות ביותר, הכוללות בין היתר תרגום של המסמכים הרפואיים, תשלום של סכומים גבוהים עבור חוות הדעת, עלויות הטסת המומחה לישראל לשם העדתו ועוד. לדידם, דרישת המבקשים מוגזמת, בלתי מוסרית, אינה נתמכת בפסיקה, וכל תכליתה נועדה לשלול את זכות גישתם לערכאות.

כמו כן טוענים המשיבים, כי בנסיבות המקרה משמעות קבלת ערעורם של המבקשים היא פגיעה בזכותם החוקתית לגישה לערכאות. עוד טוענים המשיבים כי החלטתו של בית המשפט המחוזי בדבר מתן הפטור מצירוף חוות דעת רפואית ומינוי מומחה רפואי היא עניין שבשיקול דעתה של הערכאה הדיונית באשר לאופן ניהול המשפט, עניין בו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב.

דיון והכרעה

8. לאחר שבחנתי את החלטת בית המשפט המחוזי, את בקשת רשות הערעור ואת התשובה לה, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

סמכות בית משפט לפטור תובע מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה מעוגנת בתקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי הקובעת כי:

"רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א–1971 (להלן – חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו".

לצידה, תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, קובעת את סמכותו של בית המשפט למנות מומחה מטעמו:

"בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין שבמחלוקת בין בעלי הדין (להלן – מומחה מטעם בית המשפט)."

ככלל, על בעל דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית לביסוס טענותיו (זאת בהבדל מהכלל בדבר חוות דעת מומחים בתחומים אחרים, שאינם עניינים שברפואה, שאותן אין לצרף לכתבי הטענות). בעניין זה נפסק כי:

"בעל-דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב-טענותיו תעודת רופא או חוות-דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויות הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק בחוות-דעת כזו" (ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה(4) 898, 911 (2001).

כבר נפסק כי שילוב שתי התקנות הנ"ל מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת רפואית לכתב טענותיו ולמנות מומחה מטעמו (רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי ([פורסם בנבו], 23.3.1997)). אלא שסמכות לחוד ושיקול הדעת כיצד תופעל הסמכות לחוד. כבר צוין שתקנה 127 סיפא מחייבת קיומם של "טעמים מיוחדים שירשמו" כתנאי למתן פטור מהחובה לצרף חוות דעת לכתב התביעה, כך שנדרשת דרגת שכנוע גבוהה וקיומן של נסיבות מיוחדות ומשכנעות במיוחד. בנוסף, נוכח הוראת התקנה הנ"ל, המחייבת צירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה (בניגוד לחוות דעת מומחה בתחום שאינו רפואי), נחשבת חוות הדעת האמורה למרכיב הכרחי לצורך העמדת עילת תביעה טובה ושלמה. חוות הדעת היא חלק מכתב הטענות, ולפיכך אף נקבע שהגשת חוות דעת נוספת או משלימה מחייבת בקשה לתיקון כתב הטענות. אי צירוף חוות דעת על-ידי התובע והשלמת החסר על-ידי בית המשפט עלולים להיראות כמתן סיוע לתובע מצד בית המשפט. יש לזכור כי הוראות אלו מהוות חריג לשיטה האדברסרית הנוהגת במשפטנו, לפיה על בעל דין להביא את ראיותיו לשם ביסוס תביעתו או הגנתו: "בשיטת משפטנו האדברסרית בה נושא כל אחד מבעלי הדין בנטל ההוכחה לצדקת טענותיו, חוות דעת של מומחה המוגשת מטעמו מהווה חלק מראיותיו של אותו הצד" (בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה ([פורסם בנבו], 2.10.2008), פסקה 4 לחוות דעתו של השופט י' אלון). זאת, מתוך תפישה כי "מתן ריבונות לצדדים בהבאת ראיות תורמת, ככלל, בדרך הטובה ביותר, לגילוי האמת" (ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 5.3.09), חוות דעתו של השופט (כתארו אז) א' ריבלין). בעניין הנ"ל אף עמד השופט א' ריבלין על הבעייתיות הנלווית בכל מקרה למינוי מומחה מטעם בית משפט, משום שמהלך זה עשוי " … ליצור נטיה מוגזמת להסתמכות על אותו מומחה ולהביא את הצדדים ובית-המשפט לכלל התנערות ממקדמי הזהירות שיש לנקוט בהם כלפי כל עדות, ועדות המומחה בכלל זה". אם כך הדבר שעה ששני הצדדים מגישים חוות דעת מטעמם, ובית המשפט מוצא לנכון למנות מומחה נוסף מטעמו, קל וחומר שמדובר בחריג שבחריגים כשהתובע כלל אינו מציג חוות דעת של מומחה מטעמו. לפיכך, השימוש באפיק דיוני זה צריך להיות החריג, שייעשה בו שימוש רק כאשר קיימים טעמים מיוחדים ומספקים לסטייה מהכלל האדברסרי הנוהג.

9. בנקודה זו יש להבהיר, כי ההחלטה דנן אינה עוסקת בסוגית מינוי מומחה מטעם בית המשפט במקום שבעלי הדין הציגו חוות דעת של מומחים רפואיים מטעמם. אכן, בית משפט קמא ייחד חלק ניכר מהחלטתו לשאלה זו, אך בענייננו השאלה שונה, והיא – מתי יפטור בית משפט את התובע מהחובה לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה ובה בעת ימנה מומחה מטעם בית המשפט. תפקידו של מומחה זה ותרומתו להליך אינם מתמצים בהיותו מומחה בלתי תלוי (במובחן ממומחי הצדדים) שבית המשפט יוכל להיעזר בו לצורך הכרעה בין עמדות המומחים "מטעם", אלא גם בכך שחוות דעתו ממלאת את שהחסיר התובע לצורך העמדת עילת תביעה שלמה. מהיבט זה יש במתן הפטור שבצידו מינוי משום "פגיעה" אפשרית בנתבע, שכן, ככלל, התובע אמור להעמיד את תביעתו ולהוכיחה בכוחות עצמו ולא בעזרת בית המשפט. מהלך שכזה עומד, לכאורה, בניגוד לכלל היסודי של "המוציא מחברו עליו הראיה", לפחות מבחינת היישום המעשי של הכלל, במובן נטל הבאת הראיות (במובחן מנטל השכנוע).

אלא שבצד ה"פגיעה" בנתבע, עלול דווקא התובע למצוא עצמו כשידיו על ראשו כאשר הוא אינו מצרף לתביעתו חוות דעת של מומחה והוא מקווה להסתמך על חוות הדעת שתינתן על-ידי המומחה שיתמנה על-ידי בית המשפט, שהרי מומחה זה עשוי שלא לתמוך בטענותיו. יתרה מכך, בדרך כלל יש גם לאפשר לנתבע להגיש תחילה חוות דעת מטעמו, בטרם ימנה בית המשפט את המומחה. במצב זה לנתבע יהיה יתרון על פני התובע, שכן בידו חוות דעת שעשויה לשכנע את המומחה שיתמנה על-ידי בית המשפט או להשפיע עליו (ראו פסקה 11 להחלטת השופט י' עמית בבר"ע (חי') 1775/07 ענבל נ' דאנס בר ([פורסם בנבו], 6.7.2007), להלן: עניין ענבל). נמצא, שהמהלך שהתבקש בענייננו אינו מבטא בהכרח "פגיעה" במבקשים, כנטען על ידם, וראייתו כמהלך "חד צדדי" לטובת התובע אינה מדויקת כלל. דווקא התובע מוותר על זכותו להביא את ראיותיו ומשליך יהבו על מומחה שלא הוא בוחר ושאינו מחויב בהכרח להציג את עמדתו (עם זאת, נשללה הדעה שלפיה, משום שהתובע מוותר על יתרון ראייתי שיש לו, יש בדרך כלל להיעתר לבקשתו ליתן לו פטור מצירוף חוות דעת ולמנות מומחה מטעם בית המשפט: רע"א 5793/10 הרשות הפלסטינית נ' עזבון שבו ([פורסם בנבו], 27.12.2010, להלן: עניין שבו).

יש להדגיש, כי דחיית בקשותיו של תובע לפטור אותו מצירוף חוות דעת רפואית לכתב תביעתו ולמנות מומחה מטעם בית המשפט, עלולה לחסום את דרכו של התובע לערכאות מסיבות שאינן תלויות בו, ושגם במאמץ סביר אין ביכולתו למנען (כגון חסרון כיס או חוסר נכונות מומחים להעמיד לרשותו חוות דעת). תוצאה זו היא תוצאה שבעליל אינה רצויה, גם במחיר של פגיעה מסוימת בזכויות הנתבע.

אלו הם האינטרסים השונים שיש לאזן ביניהם כאשר בית המשפט מפעיל את שיקול דעתו בסוגיה.

10. כאמור, מכוח תקנה 127 סיפא, רשאי בית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת "מטעמים מיוחדים שירשמו". בפסיקת בית משפט זה, קיימת התייחסות לאותם "טעמים מיוחדים", אשר בהתקיימם יפטור בית משפט תובע מלצרף לכתב תביעתו חוות דעת רפואית כנדרש. ברע"א 7474/00 עיריית תל-אביב-יפו נ' המוסד לביטוח לאומי פ"ד נו(2) 193, 195 (2001) נאמר על-ידי השופטת ד' דורנר, כי: "הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט". ראו גם: רע"א 10251/02 אפרים כץ – חמים וטעים נ' דואני, פ"ד נז(1) 797, 799 (2003), שם מונה מומחה על-ידי בית המשפט נוכח המלצה של מומחה קודם שמונה, אשר סבר שנדרשת חוות דעת בתחום רפואי שבעלי הדין לא הביאו חוות דעת מטעמם לגביו. עוד נפסק, כי במקרים מיוחדים בהם חסרון כיס של התובע הוא המונע ממנו להגיש חוות דעת רפואית יכול הדבר להוות טעם מיוחד (רע"א 8998/10 אלישע בע"מ נ' זובידאת ([פורסם בנבו], 21.3.2011). השוו: עניין שבו; רע"א 4928/11 תותיה נ' מובדא ([פורסם בנבו], 28.12.2011) (להלן: עניין תותיה). לפסיקת בתי המשפט המחוזיים, ראו למשל: החלטת השופט י' עמית בעניין ענבל; החלטת השופט נ' הנדל בבר"ע (מחוזי ב"ש) 511/06 אמויאל נ' פלונית ([פורסם בנבו], 15.8.2006)).

מקרה שונה נדון ברע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי ([פורסם בנבו], 23.3.1997), בו הוגשה תביעה בגין נזקי גוף, ותחילה נדונה שאלת סיווגו של האירוע כתאונת דרכים. טענת התובע נדחתה ונקבע כי אין מדובר בתאונת דרכים. בהמשך לאמור, פטר בית המשפט המחוזי את התובע מהגשת חוות דעת רפואית ותחת זאת מינה מומחה מטעמו. בקשת רשות הערעור על החלטה זו נדחתה, וכך נקבע בגדרה ע"י השופט ת' אור: "בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, רשאי היה בית המשפט לעשות שימוש בסמכות הנובעת מצירוף שתי התקנות הנ"ל ולמנות מומחה רפואי. המדובר בתיק בו נמשך הדיון זמן ניכר קודם שמונה המומחה הרפואי. בתחילת הדיון, כשטענת המשיב היתה שהתאונה היתה תאונת דרכים, נמנע ממנו להגיש חוות דעת רפואית של מומחה מטעמו". אוסיף, כי אף במרה הנ"ל ציין בית המשפט כי לטענת התובע חסרון כיס הוא אשר מנע ממנו לפנות לקבלת חוות דעת של רופא מטעמו.

באמרת אגב ציין בית משפט זה, מפי השופט (כתארו אז) א' גרוניס, כי מכוחה של תקנה 127 סיפא רשאי בית המשפט לפטור תובע מהגשת חוות דעת רפואית מקום בו התובע מתקשה למצוא מומחה בתחום הרפואי הרלוונטי לתביעתו (רע"א 4046/09 התעשייה הצבאית לישראל בע"מ נ' מונסונגו, פסקה 3 ([פורסם בנבו], 5.10.2009). השוו: רע"א 7731/04 מדינת ישראל נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, פסקה 15 ([פורסם בנבו], 21.6.2007)). כן ראו החלטת הנשיאה מ' ארד בבר"ע (י-ם) 547/08 בן יאיר נ' הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.12.2008), בגדרה התקבלה טענת תובעת בדבר חוסר יכולתה להשיג חוות דעת מטעמה בשל סירוב הרופאים להעיד נגד עמיתיהם, אם כי באותה פרשה הציגה התובעת חוות דעת מטעמה לתמיכה במקצת טענותיה.

11. עוד נפסק, כי על תובע המבקש פטור מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה מוטל "נטל כבד" להראות שאין באפשרותו להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, שכן פטור כזה עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד (ראו: עניין שבו). כן נקבע, כי בית המשפט ייעתר לבקשה כאמור רק בהתקיימן של "אותן נסיבות חריגות המצדיקות מתן פטור לבעל הדין מהצגת חוות דעת ובהתקיים, בנוסף לכך, הטעמים המיוחדים המצדיקים מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט" (עניין תותיה בפסקה 7). לפיכך, במסגרת "הנטל הכבד" המונח על כתפי התובע, עליו להראות מהם טעמיו המיוחדים המצדיקים את מתן הפטור בעניינו ומינוי מומחה מטעם בית המשפט. טענות אלו אינן יכולות להיטען בעלמא, אלא עליהן להיות מגובות בראיות. כן, על התובע להראות שתביעתו אינו מופרכת ויש בה ממש, אם כי, בעניין זה ניתן להסתפק ברף נמוך יחסית, שהרי בהעדר חוות דעת לעיתים יהיה קשה לעמוד על סיכויי התביעה. נראה כי, ככלל, די להראות, על יסוד עובדות המקרה ואופיין של הטענות, שבפי התובע טענה הראויה להישמע או שאלה רצינית שיש לדון בה (a good arguable case), כפי המבחן המקובל לצורך המצאת כתב תביעה אל מחוץ לתחום השיפוט (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd ([פורסם בנבו], 4.9.2007)).

לסיכום האמור, ניתן לומר כי בית משפט רשאי לקבל בקשת תובע לפטור אותו מצירוף חוות דעת רפואית לכתב תביעתו כאשר עלה בידי התובע להראות כי קיימות נסיבות של ממש, בדרך כלל נסיבות שאין הוא יכול להתגבר עליהן באמצעים שסביר שינקוט בהם בהתחשב בכלל נתוני המקרה, אשר מונעות ממנו לצרף חוות דעת רפואית לכתב תביעתו, והוא תמך טענות אלו בתצהיר. כמו כן, על התובע להראות כי קיים יסוד לתביעתו, שבפיו טענה הראויה להיטען, ואין מדובר בתביעת סרק. בהתקיים כל אלו, רשאי בית המשפט לפטור תובע מהגשת חוות דעת רפואית ולהורות, מכוח תקנה 130(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, על מינוי מומחה רפואי מטעמו.

ומהכלל אל הפרט.

12. בענייננו, איני מוצא מקום להתערב בקביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של "קשר שתיקה" בתחום בו נדרשה חוות דעת רפואית בעניינו של המנוח, אשר מנע מהמשיבים לצרף חוות דעת רפואית לכתב התביעה כנדרש. בקשתם של המשיבים גובתה בתצהיר מפורט. באת כוח המשיבים, שטיפלה באיתור מומחים רלוונטיים, העידה בבית המשפט ונחקרה על ידי המבקשים. לאחר שבית המשפט המחוזי בחן את מכלול הנתונים הללו, הוא קבע כי קיימת תשתית לטענות המשיבים בעניין זה. כאמור, איני מוצא סיבה להתערב בהכרעה זו.

13. כמו כן, איני מקבל את טענת המבקשים כי סיכויי תביעתם של המשיבים הם "קלושים". כאמור, בית המשפט המחוזי קיבל את טענת המשיבים כי כתב התביעה נכתב לאחר שהם קיבלו ייעוץ ממומחה אשר חשש לחשוף את שמו. ברי כי בהעדר חוות דעת קיים קושי מובנה להעריך את סיכויי התביעה, אך מעיון בכתב התביעה מתקבל רושם ברור שכלולות בו טענות מפורטות, גם בעניינים רפואיים, שעל פניהן מעוררות מספר סימני שאלה באשר למהלכים הרפואיים שקדמו לפטירת המנוח. המשיבים לא יצאו ידי חובתם בטיעון סתמי וכללי וניכר בטיעונים שהם מבוססים על ייעוץ רפואי. לפיכך אני מקבל את הקביעה כי המשיבים הצליחו להראות כי קיים יסוד לתביעתם. נכונות המשיבים לוותר על היתרון שבהצגת חוות דעת שנערכה על-ידי מומחה מטעמם, בצירוף נכונותם לממן את המומחה שימונה על-ידי בית המשפט, יש בהם כדי להעיד על רצינותם ולחזק את ההנחה שלכאורה אין מדובר בתביעת סרק.

14. בנוסף, גם איני מוצא הצדקה לחייב את המשיבים לאתר מומחה רפואי בחו"ל שיאות ליתן חוות דעת רפואית בעניינו של המנוח. זאת, נוכח העלויות הגבוהות מאוד הכרוכות בכך.

אשר על כן, הבקשה נדחית. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים בסך 15,000 ש"ח.

ניתנה היום, ‏ט"ז באייר התשע"ב (‏8.5.2012).

צ זילברטל