רשלנות במיילדות – הקשר הסיבתי לנזקו של היילוד
דורית בן יוסף*
* משפטנית, בעלת זכאות לתואר שני מאוניברסיטת חיפה.
אדם הנולד עם פגם, מחלה או נכות יאלץ להתמודד עמה כל ימי חייו.
במאמר זה אציע להקל עם תובע שהצליח להרים את הנטל הכבד ולהוכיח שהצוות הרפואי התרשל כלפיו בלידה, וכן את נזקו. ההקלה נדרשת מנימוקים הכרוכים בקושי שבהוכחת התרשלות רפואית בכלל, מנימוקים הייחודיים לנזק ליילוד (קושי ראייתי, נזק מורכב, היכולת להקטין את הנזק בשל היעילות שיש בד"כ לטיפול מוקדם ואינטנסיבי ככל האפשר, שיקולי פיזור הנזק).
בחינה כמותית מעלה שרק במיעוטם של המקרים מצליח התובע להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי כלפיו אולם הוא מתקשה בהוכחת הסיבתיות לנזקו באמצעות שימוש במבחני הקשר הסיבתי המקובלים. אלו המקרים בהם עלול להיגרם אי צדק בולט.
אציע במקרים אלו: 1. להטיל את נטל השכנוע על הנתבע (להוכיח העדר קש"ס). 2. לבחון את שאלת קיומו של קש"ס (להבדיל מהוכחת ההתרשלות) על פי הידע הרפואי במועד הדיון ולא במועד ההתרשלות.
הצעות אלו הינן המשך והרחבה של מגמות קיימות בדין הישראלי ואינן בבחינת מהפיכה.
קבלתן תטיב מאד עם התובע, תקטין את אי הצדק ותביא לחסכון כספי כולל כי בכספי הפיצויים יוכל התובע הצעיר להשתקם בצורה מיטבית, עצמאותו בתיפקוד תגדל, ולכל ימי חייו עלות הסיעוד שיידרש לו תפחת.
1. רקע
במאמר זה אבחן את שאלת הקשר הסיבתי (להלן-קש"ס) שבין התרשלותו הרפואית של מי מהצוות הרפואי המטפל ביולדת או ביילוד[1] לנזק ממנו סובל היילוד[2] ואציע שתי הצעות לשינוי המצב המשפטי לצורך הטבה עם התובע ולהגדלת הרווחה החברתית הכוללת.
יש להדגיש את הנקודות הבאות:
א. העבודה מתייחסת לעוולת הרשלנות הנזיקית ע"פ סעיפים 35 ו-36 לפק’ הנזיקין, להפיכת נטל ההוכחה ע"פ ס’ 41, ולסעיפים 64 ו-76(1) לפקודה העוסקים בשאלת הקש"ס והפיצויים.
ב. הדיון מתמקד במקרים בהם הוכחה התרשלות מצד הנתבע כלפי התובע במהלך לידתו, הוכח קיומו של נזק וכן מתבסס על קיומה של חובת זהירות מושגית וקונקרטית של הנתבע כלפי התובע[3].
ג. העבודה כוללת גם בחינה כמותית ודנה בהיקף המקרים העוסקים ברשלנות במיילדות בהם המצב המשפטי כיום יוצר קושי חריג ומטיל על התובע נטל הוכחה כה כבד (להראות שהתרשלות הנתבע – אותה הוכיח היא שגרמה לנזקו), עד כי משיקולי צדק ומשיקולים הנוגעים לרווחה החברתית הכוללת יש להפוך את נטל השכנוע. כיון שמקרים אלה מהווים מיעוט מכלל מקרי הרשלנות הרפואית במיילדות אין מקום לחשש מפני הצפת בתי המשפט בתביעות או מפני הטלת עול כספי כבד ועלות גבוהה מדי על הנתבעים – הממסד הרפואי, ומפני תוצאות לוואי בלתי רצויות העלולות לנבוע מכך.
שתי בעיות מלוות את הניתוח המעשי, ויש להביאן בחשבון:
1. רוב המקרים בהם נפגע אדם עקב רשלנות רפואית אינם מגיעים לבית המשפט. על פי הנתונים הסטטיסטיים שנבדקו בארה"ב, כרבע אחוז מכלל המטופלים נפגעים עקב רשלנות רפואית[4] .
מכאן שבנתוני הרפואה בישראל ניתן היה לצפות לאלפי תביעות בשנה, אך בפועל מדובר במספר מאות תיקים לשנה בלבד (ע"פ חוו"ד של הכלכלן יצחק שריג נפתחו בשנים 1992-1995 כ-415 תיקי רשלנות רפואית לשנה)[5] מתוכם מגיעים רק כמחצית לדיון בבית המשפט. חלק גדול מתיקים אלו מסתיימים בפשרה וזו אחת הסיבות לכך שמספר פסקי הדין שפורסמו וניתנים לעיון על ידי הציבור הרחב הוא מועט[6].
מחקר והערכה מקיפים ביותר בנוגע למספר התביעות המוגשות בישראל בעילת הרשלנות הרפואית (בפן האזרחי, להבדיל מהפלילי, המשמעתי ותביעות הקשורות לחוק ביטוח בריאות ממלכתי) נערכו על ידי פרופסור אברהם סהר. המחקר כלל נתונים מפורטים על תביעות שהוגשו נגד קרוב למחצית מכלל מערכת האשפוז בישראל וכחמישית מכלל המרפאות משנת 1985 ועד לשנת 1998.
מתוצאות מחקר זה עולה ממוצע שנתי של 360 תביעות בכל מערכת האשפוז (מול כמליון קבלות לאשפוז)[7].
לשם המחשה אציין שעל פי נתוני הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה נולדו בישראל בשנת 2003 145,000 תינוקות. על פי הנתונים הסטטיסטים האמריקאים (מתוך הנחה[8] שהנתונים בישראל דומים, לנתונים מארה"ב והתעלמות מכך שהמיילדות היא התחום המסוכן ביותר מבחינה זו ולכן צפוי ששיעורי הפגיעה בהליך זה גבוהים יותר[9]) צפויה פגיעה במהלך הלידה ב-1% מתוכם כלומר ב- 1450 תינוקות, ורבע מהתינוקות שנפגעו, כלומר 362 תינוקות, היו צפויים להיפגע כתוצאה מרשלנות רפואית בלידה. לעומת מספר שנתי זה מצאתי רק עשרות בודדות של פסקי דין שניתנו בישראל בענין זה משנות השישים ועד היום.
תוצאות מחקרו של פרופסור סהר מראות אף הן שכנגד מחלקות המיילדות הוגש מספר התביעות הרב ביותר – 555 תביעות בשנים 1985-1998 (ממוצע של כ-40 תביעות בשנה), מתוך סך הכל 5042 תביעות שהוגשו כנגד כלל מחלקות האשפוז.
ניתוח והערכה של מספר התביעות ביחס לחלקה של כל מחלקה במערך האשפוז מראה כי " ’המחלקות המסוכנות’ מבחינת היותן מועדות (חשופות) לתביעה הן מחלקות המיילדות וחדר המיון"[10]. חלקן של תביעות אלה הוא כ-11% מכלל התביעות. ניתן למצוא רק חלק קטן מהן בפסיקה.
למרות העיוות שנוצר בהכרח מבדיקת החומר הנגיש בלבד (בהעדר אפשרות לבדוק מקרים שלא הובאו לבית המשפט, תיקים שהסתיימו בפשרה או שלא פורסמו ברשומות, בספרות ובתוכנות המשפטיות) נראה לי שמסקנתי בדבר הצורך להקל עם התובע מתחזקת כתוצ
אה מהחסר (שלהערכתי נובע גם מהקושי של התובע להגיש את התביעה – החל מהקושי הראשוני להשיג חוות דעת רפואית ראשונית ולשלם עבורה אלפי שקלים – ומהקושי המובנה ביחסי תובע-נתבע בתחום הרשלנות הרפואית להוכיח את כלל רכיבי העוולה).
2. אינני מציעה במסגרת זו עמדה מנומקת בעניין מהות ההוכחה הנדרשת ע"י הנתבע (ע"פ הצעתי) כדי לדחות את התביעה נגדו. ברור כי אם יוכיח ניתוק הקש"ס העובדתי (לפי ההבחנה המקובלת בפסיקה בין סיבתיות עובדתית למשפטית[11]) כלומר יוכיח כי גם לולא רשלנותו היה התובע סובל מנזקו, ז"א שרשלנותו אינה "גורם בלעדיו אין (נזק)" והגישה המקבילה לה של תורת שוויון הגורמים[12] – התביעה תידחה. אך גישה זו מחמירה עם הנתבע (כשעליו, לפי הצעתי, יהיה מוטל הנטל להראות שאין קש"ס בין רשלנותו לנזק) יותר מאשר תיאורית הסיבה היעילה או תורת השקילות – לפיהן יהיה לנתבע קל יותר להוכיח העדר קש"ס.
אין ברצוני להכריע במסגרת זו באיזו תורה יש לבחור, ונראה כי מבחני השכל הישר, שלפי המלומדים הארט והונורה[13] מבטאים עקרונות משפט קבועים, הם שמנחים ושימשיכו להנחות את בתי המשפט בבחירת מהות וכמות ההוכחה הנדרשת על מנת לקבוע קיומו או העדרו של קש"ס בין הרשלנות לנזק.
הצעתי מתמקדת בהגיון ובצורך שבהפיכת נטלי ההוכחה, לאחר שהתובע הוכיח רשלנות הנתבע וקיומו של נזק, לענין שאלת קיומו של הקשר הסיבתי כאמור בלבד.
יש בכך משום חריגה מהעיקרון הבסיסי לפיו "המוציא מחברו – עליו הראיה". לפי הצעתי הכלל יחול בהקשר המיילדותי על הוכחת התרשלות הנתבע ונזקו של התובע. לאחר שהוכיח התובע רכיבים אלה יש להפוך את נטל השכנוע ועל הנתבע יהיה להוכיח (על פי מאזן ההסתברות במשפט האזרחי) שלא קיים קשר סיבתי בין רשלנותו לנזקו של התובע.
3. קושי להבחין בין שאלת הקשר הסיבתי לבין שאלת היקף הנזק המפוצה ע"פ סעיף 76(1) לפקודת הנזיקין לפיו "סבל התובע נזק, יינתנו פיצויים רק בשל אותו נזק שעלול לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים ושבא במישרין מעוולת התובע".
דוגמא להבחנה זו ניתן למצוא בע"א 7375/02 בי"ח כרמל נ’ עדן מלול (להלן – ענין עדן מלול)[14], שם ניזוקה יילודה שנולדה בניתוח קיסרי בסוף השבוע ה-29 להריון לאחר שהתפתח תהליך של היפרדות שליה ודימום.
בית המשפט קבע שאת הפגות, את הליך היפרדות השליה ואף את עצם קרות הדימום כתוצאה ממנו לא ניתן היה למנוע.
התרשלות הנתבעים – המערערים היתה באיחור בטיפול בדימום ובביצוע הניתוח הקיסרי והמחלוקת העיקרית נסובה סביב שאלת הקשר הסיבתי בין השיהוי בביצוע הניתוח הקיסרי (שמשמעותה אי הפסקת הדימום) לבין מחלתה של עדן.
וכך נפסק, מפי כב’ השופטת נאור: "אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח) במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק… אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכן כי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורם עולה על 50% – שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברויות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על פי ’מבחן האלמלא’ "[15].
בנסיבות הענין הפחית בית המשפט העליון את הקף הנזק המפוצה משיעור של 40% שקבע בית המשפט המחוזי על דרך האומדנא[16] לשיעור של 20% בלבד, שהוא שיעור הנזק אותו ייחס בית המשפט לשיהוי בביצוע הניתוח הקיסרי.
2. נימוקים להקלה עם התובע בהוכחת רשלנות רפואית במיילדות
אחלק את הנימוקים לשלושה, שהצטברותם מביאה למסקנתי בדבר הצורך בהקלה על התובע.
א. נימוקים הנובעים מהקושי הכללי בהוכחת רשלנות רפואית
(1) התובע לא יודע מהן העובדות שגרמו לנזק – בעניינו מדובר בחוסר ידיעה הן של האם – היולדת, וכמובן שאין שום ידיעה שהיא של היילוד-הנפגע. הטיפול נעשה בחדרי חדרים וללא נוכחות קהל, פרט לאנשי הממסד הרפואי עצמו, כלומר לנתבעים וחבריהם לעבודה. כיום תתכן נוכחות מלווה אחד בלידה אולם זה מוצא בד"כ מחדר היולדת כשחל סיבוך וכמובן שאינו נוכח במהלך ניתוח קיסרי.חלק, ואולי אף רוב בתי החולים אוסרים צילום הלידה בווידאו.
(2) הידע המקצועי הרלוונטי מצוי בידי המוסד הרפואי או הרופא עצמו, ולא בידי התובע[17].
(3) העובדות מתועדות ע"י המוסד הרפואי בלבד, במקרה של תיעוד חסר או מוטה התובע לא יכול ללמוד מה קרה.
(4) המסמכים המתעדים את האירועים נשמרים ע"י המוסד הרפואי[18].
(5) בניגוד לתובעים הפוטנציאלים – הנתבעים הפוטנציאלים יודעים היטב משמעות פעולותיהם ומסוגלים להמעיט בערך התביעה או לטייח את העובדות[19].
(6) קושי בקבלת חוו"ד של מומחה רפואי שמתבקש לצאת חוצץ כנגד קולגה למקצוע, אם כי ע"פ דוח הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי לא קיים עוד, עם ריבוי הרופאים והמוסדות להוראת רפואה, "קשר שתיקה" בין רופאים. אחד הקשיים בהשגת חוות דעת רפואית נובע מעלותה הגבו
הה – הנובעת מזמן הבדיקה וההכנה הארוך לרבות קריאה, סינון והסקת מסקנות מתוך חומר רפואי רב היקף, וכשמדובר בחוות דעת בהקשר לטענה של כשל רפואי סביב הלידה עשוי החומר להתייחס הן למצב האם והן למצב היילוד. גם במקרים בהם התביעה איננה מבוססת מבחינה רפואית יתקל התובע בקושי להשיג חוות דעת אולם זהו קושי ראוי בהיותו מסננת מפני תביעות בלתי מבוססות או קנטרניות[20] .
ב. נימוקים הנובעים מהייחודיות של רשלנות במיילדות והשלכותיה
(1) חוסר ידיעתו של היילוד (שהוא התובע ברוב המקרים) היא מוחלטת. ידיעה כלשהי לגבי העובדות מצויה אך ורק בידי היולדת ומלוויה, ואף היא מוגבלת (ראה סעיף א(1) לעיל).
(2) מהות הנזק – לעיתים קרובות מדובר בפגיעה רב – מערכתית ומורכבת שקשה לעמוד על מקורה בשל ידע חסר בעולם הרפואה בתחום הגנטי, הנוירולוגי ועוד. אבל ייתכנו מקרים של ערוב בין הגורמים, וכן מקרים בהם לא ניתן לקבוע על סמך הידע הקיים מה מקור הפגיעה.
(3) לעיתים קרובות עצם הפגיעה או היקפה מתגלה רק כעבור שנים, או שהיילוד מחליט לתבוע עד 7 שנים מעת הגיעו לבגרות. בחלוף זמן כה רב קשה מאד להוכיח התרשלות. קיימים פסקי דין שניתנו כ-30 שנה לאחר לידת התובע, ובית המשפט אכן נתקל בקושי של תיעוד רפואי חסר, נתבעים שנפטרו וקושי להעריך מהו הידע הרפואי שהיה נכון לזמן האירוע ומיהו "הרופא הסביר" במושגי הזמן של שנות דור קודם. אלה הן בעיקר בעיותיו של התובע שנטל הראיה וההוכחה עליו.
(4) התובע נפגע בזמן לידתו. כל חייו עוברים בצל אירועי הלידה והנזק שנגרם בה. פיצוי מוקדם ומלא ככל האפשר ייתן לתובע ולמשפחתו אפשרות להשתקם ולמצות את הפוטנציאל בצורה מיטבית. ככל שהשיקום ייעשה בשלב מוקדם יותר בחיי התובע כך יפחת נזקו ויכולתו לתפקד למרות פגיעתו תשתפר. אין תחליף מבחינה זו לתקופת הילדות[21]. האינטרס הכלכלי הכולל (שנוסף לאינטרסים הומאניים מובנים מאליהם) של הפחתת עלות "החזקת" הנפגע מחייב פיצוי מוקדם ככל האפשר שיפחית את תלותו של הנפגע באחרים, יאפשר לו להיכנס למעגל העבודה וכיו"ב. כשמדובר בשיפור וחסכון המתפרש על כל חיי התובע ההוצאה הכרוכה בפיצוי מלא שלו תתקזז במהרה מול ההוצאות שייחסכו בשל השיפור במצבו עם התערבות מוקדמת ושיקום מוקדם והעלות הכוללת של ה"אירוע" תפחת[22].
ג. נימוקים הנובעים משיקולי מדיניות וחלוקת הנזק
מצבו של הנתבע: (1)הנתבע הוא במרבית המקרים גוף ממשלתי ובאחרים שייך לקופת חולים (כלומר בעל עצמה כלכלית). (2) הנתבע מבוטח.
לעומת זאת הכיסוי הרפואי והסוציאלי הממלכתי של היילוד הניזוק מוגבל בהיקפו. לגבי חוק ביטוח בריאות ממלכתי נאמר בעניין אלחדד[23]: "כפי שראינו קובע חוק הבריאות סל של שירותים. הוא אינו מתיימר לספק את כל השירותים הרפואיים הנדרשים, או העלולים להיות נדרשים, למבוטחי קופות החולים… קיומה של מערכת הבריאות תלוי באיזונה הכספי, ואין המקורות הכספיים הנוכחיים מבטיחים את כל השירותים הרפואיים האפשריים".
גם ביטוח הנכות של המוסד לביטוח לאומי מבטיחים "ריצפה" של רמת קיום מינימלית ואינם מבטיחים לנפגע פיצוי מלא על אבדן (מלא או חלקי) של כושר השתכרותו למשך כל ימי חייו, ועל רכיבי נזק אחרים שנגרמים לו עקב רשלנות המזיק.
סכומי גמלאות המלל המהוונים מנוכים מסכום הפיצוי בו חב המזיק כלפי הניזוק ונותרת יתרת פיצוי גבוהה ביותר המבטאת את הפער בין הכיסוי הממלכתי לו זכאי הניזוק מהמדינה לבין הפיצוי אותו הוא זכאי לקבל מהמזיק על פי עקרונות דיני הנזיקין[24].
מכאן שהטלת האחריות על הנתבע היא הדרך הטובה ביותר לפזר את הנזק. גם אם יועלו דמי הביטוח עקב תביעות רבות יותר שיתקבלו (ומדובר בחלק קטן מכלל התביעות, ראה סעיף 3א. להלן) העלות תתחלק בין כל אזרחי המדינה המבוטחים מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי.
3. שאלת הקשר הסיבתי בין התרשלות במיילדות לנזק בפסיקה בישראל
א. ניתוח כמותי
בחנתי בחינה כמותית של המצב המשפטי בישראל בנוגע לשאלת הקש"ס שבין ההתרשלות בלידה לנזק על פי פסקי הדין שפורסמו בקובץ "רשלנות רפואית בפסיקה"[25] בפרק העוסק במיילדות. סך הכל מצאתי בקובץ 34 פסקי דין רלוונטיים (הפגיעה הנטענת היתה במעקב ההיריון או בלידה והנזק נגרם ליילוד).
הוכחה התרשלות ב- 26 מקרים מתוכם (כלומר ב – 77%).
שאלת הקש"ס נדונה במפורש ב – 19 מקרים (כלומר רק ב – 56% מכלל פסקי הדין), בארבעה מקרים נדונה שאלת הקש"ס שלא לצורך, למרות שטענת ההתרשלות נדחתה[26].
מתוך המקרים בהם הוכחה רשלנות נדחתה התביעה כי לא הוכח הקשר הסיבתי בשני מקרים (כלומר ב – 6% מכלל פסקי הדין). מקרים אלה הם המקרים בהם הצעתי הייתה יכולה לשנות את התוצאה להביא לקבלת התביעה.
ב. התייחסות הפסיקה לשאלת הקש"ס בהתרשלות במיילדות
קיים שוני רב בהתייחסות לשאלת הקש"ס בקרב המקרים בהם נטענת רשלנות רפואית בכלל, ובמיילדות בפרט. ישנם מקרים לא מעטים בהם מתעלם בית המשפט מהשאלה, ומניח קיומו של קש"ס ברגע שהוכחה רשלנות רפואית (ב-11 מקרים מתוך 26 פסקי דין).
מצאתי מקרים בהם הניח השופט שיש להפוך את נטל ההוכחה כפי שאציע במקרה שהוכחה רשלנות: ר’ למשל השופט ברלינר בעניין ויינראוב "הנטל להוכיח כי גם קודם לתחילת ההתרשלות נגרם ליקוי בגופו של התובע, ליקוי שבגינו לא מוטלת אחריות על הנתבעים, רובץ על הנתבעים"[27].
נ]
]>
