להלן פסק דין בנושא רשלנות רפואית הקשורה למתן חיסון לילד.
לשאלות בנושא זה, או להערכת סיכויי תביעתך, ניתן ליצור קשר עם עו"ד ענת מולסון שפרטיה משמאל.
תא (ת"א) 1934-03 אלרן סופר נ' שירותי בריאות "כללית"
בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
30 נובמבר 2009
בפני כבוד השופטת ענת ברון ת"א 1934-03
התובעים:
1. אלרן סופר
2. סילביה סופר
3. משה סופר
נגד
הנתבעים
1. שירותי בריאות "כללית"
2. אדולפו גולדמן
פסק-דין
פתח דבר
1. התובע מס' 1, אלרן סופר (להלן: "אלרן"), יליד יום 17/8/78, סובל מפיגור שכלי קשה, אפילפסיה והפרעות התנהגותיות – ועל כן זקוק להשגחה וסיוע באופן צמוד. התובעים מס' 2 ו- 3, בני הזוג סילביה ומשה סופר, הם הוריו של אלרן ומשמשים כאפוטרופוסים שלו (להלן: "האם" ו- "האב").
הנתבע מס' 2, ד"ר אדולפו גולדמן (להלן: "ד"ר גולדמן"), שימש כרופא במרפאת "טיפת חלב" שבה ביקר אלרן בינקותו והופעלה על ידי הנתבעת מס' 1, שירותי בריאות "כללית" (להלן: "מרפאת טיפת חלב" ו- "קופת חולים" בהתאמה); וכן שימש כרופא הילדים של אלרן מטעם קופת חולים, מעת היוולדו ועד לשנת 1997 – שאז פרש ד"ר גולדמן לגמלאות (ראו עדותו של ד"ר גולדמן בעמ' 341 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 16-19).
— סוף עמוד 1 —
°
עסקינן בתביעה לפיצוי בגין נזקי גוף אשר על פי הנטען נגרמו לאלרן כתוצאה מרשלנות רפואית מצידם של הנתבעים. בהתאם להסכמה דיונית בין הצדדים, שקיבלה תוקף של החלטה, פוצל הדיון בתובענה – באופן שתחילה נדונה שאלת אחריותם של הנתבעים לנזקים הנטענים, ורק לאחר מכן וככל שיהיה צורך בכך תידון שאלת שיעור הנזק (ראו עמ' 64 לפרוטוקול יום 7/2/07).
°
רקע עובדתי
2. המחלקה לאפידמיולוגיה במשרד הבריאות מורה כי במסגרת החיסונים השגרתיים הניתנים בגיל הילדות יש ליתן לכל תינוק גם ארבע מנות של חיסון מסוג DTP (קרמת-צפדת-שעלת) (להלן: "החיסון המשולש") – שלוש מנות בשנת החיים הראשונה, ומנה אחת נוספת בשנת החיים השנייה (הנחיות משרד הבריאות הרלוונטיות לשנים 1978 ו- 1979 הוגשו לתיק בית המשפט באמצעות תעודת עובד ציבור שסומנה ת/24, מאת גב' שולמית לרמן המשמשת כיועצת משפטית בלשכת הבריאות המחוזית בתל אביב; להלן: "הנחיות משרד הבריאות"). סעיפים 13 ו- 14 להנחיות משרד הבריאות עניינם ברישום החיסון המשולש ודיווח על תופעות חריגות:
"13. רישום – כולל תאריך החיסון ומספר האצווה
בפנקס החיסונים האישי, בגיליון הילד בתחנה ובכרטיס החיסונים. בהגיע התינוק לגיל שנה יש להעביר את כרטיס החיסונים שלו או כל רישום אחר על מצב החיסונים, ללשכת הבריאות, וכן בהגיעו לגיל שנתיים.
14. דיווח
כל תגובה מקומית תירשם בגיליון הילד בתחנה.
כל תגובה כללית תירשם בגיליון הילד, ותדווח בסיכום תקופתי אשר ישלח ללשכת הבריאות.
על כל סיבוך יש לדווח מיד (טלפונית) ללשכת הבריאות." (התגובות המקומיות, התגובות הכלליות והסיבוכים מפורטים בסעיפים 10-11 להנחיות משרד הבריאות- ע.ב.).
יחד עם זאת, הנחיות משרד הבריאות קובעות "הוראות נגד" למתן החיסון המשולש:
"הוראת נגד פירושה הימנעות מוחלטת ממתן התרכיב בעת גילוי המצב המסוים אשר מהווה סיבה להוראת הנגד. עם זאת ההחלטה הסופית לאי-מתן או מתן החיסון תתקבל רק אחרי דיון עם רופא הילדים של התחנה או רופא לשכת הבריאות." (ראו עמ' 2 ל- ת/24).
— סוף עמוד 2 —
סעיף 11 להנחיות משרד הבריאות מונה את הוראות הנגד הרלוונטיות לחיסון המשולש:
"11.1 תולדות של התכווצויות (פרכוסים).
11.2 אבחנה של גירוי המוח (Cerberal Irritation), אשר נקבעה בתקופה סמוכה ללידה.
11.3 אבחנה של מחלה במערכת העצבים.
11.4 תולדות של מחלת הנפילה או מחלה אחרת במערכת העצבים, בין בני המשפחה בדרגת קירבה ראשונה ושנייה.
11.5 ליקויים התפתחותיים במערכת העצבים, כמו כן פגיעה מוחית.
11.6 כל מחלה מלווה חום בשלבה החריף, ובמיוחד מחלה בדרכי הנשימה, עד ההחלמה.
11.7 ידיעה של תגובה מקומית חמורה או תגובה כללית חורגת מהרגיל (הלם, התכווצות, התקפים של בכי וצריחות), לאחר הזריקה הקודמת של התרכיב המשולש.
11.8. טרומבוציטופניה עם או בלי דימומים." (להלן: "הוראות הנגד").
3. פרופ' דוד נלקן, מומחה בתחום האימונולוגיה אשר חוות דעתו הוגשה מטעם התובעים (להלן: "פרופ' נלקן", חוות הדעת צורפה כנספח יב לתצהיר האם), עמד על מטרתו ועל טיבו של החיסון המשולש:
"מטרת הזרקת התרכיב המשולש לתינוקות ולילדים היא לעורר במקבל תגובה חיסונית המגבירה את החיסון הטבעי. התרכיב חייב להיות בעל יכולת לחסן בצורה שלא תגרום לתופעות לוואי, או תופעות לוואי מעטות וקלות ככל האפשר. התגובה החיסונית המוגברת מונעת מהתינוק – בבואו במגע עם אחד החיידקים שנגדו חוסן, להידבק ולחלות באחת או יותר ממחלות קשות אלו. הנוגדנים שנוצרו בדם המחוסן נגד חיידקי ורעלני האסכרה (קרמת- ע.ב.), הצפדת והשעלת ינטרלו את החיידקים או את הרעלנים (טוקסינים) שהם מפרישים וכך לא תתפתח מחלה.
…
בניגוד למרכיבי הדיפטריה והטטנוס (קרמת וצפדת- ע.ב.) בחיסון המשולש, שהם חומרי חיסון נגד הרעלנים של החיידקים וכמעט אינם גורמים כל תופעות לוואי, התרכיב נגד שעלת הוא תרכיב מלא. בחומר החיסון נגד השעלת מזריקים לגוף חומר המכיל ביליוני חיידקים של Bordetella Pertussis גורמי המחלה…". (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עמ' 6-7 לחוות הדעת).
בהמשך לאמור לעיל, פרופ' נלקן קובע כי ב- 50% מהמקרים חיידקי השעלת שבחיסון המשולש גורמים למחוסן תגובה מקומית של כאב, נפיחות ועליית חום; ובמקרים
— סוף עמוד 3 —
בודדים חיידקים אלה מסוגלים לגרום גם לחום גבוה מאוד, בכי ללא הפסק, צרחות מחרידות, רעד והתכווצויות, הלם וירידה בתגובתיות. יובהר בנקודה זו כי למן ראשית שנות ה- 2000 הופסק בישראל השימוש בחיידקי שעלת בחיסון המשולש – ומאז ועד היום נעשה שימוש בתרכיב ללא חיידקים, המכונה "חיסון אל תאי" נגד שעלת (ראו עדותו של פרופ' נלקן בעמ' 32 לפרוטוקול 7/2/07 ש' 17-22; וכן ראו עדותו של פרופ' אשכנזי בעמ' 266 לפרוטוקול יום 14/4/08 ש' 19 עד עמ' 267 ש' 4).
4. עוד לגישתו של פרופ' נלקן, על פי הוראות הנגד די בכך שתינוק מגיב לאחת ממנות החיסון המשולש בחום גבוה או רעד וצרחות – על מנת שהרופא המטפל יורה על הפסקתו של החיסון. כך, משום שלגישתו של פרופ' נלקן למנות השונות של החיסון המשולש קיימת השפעה מצטברת העלולה לגרום לנזק נוירולוגי קבוע:
"הנזק לתינוק שנפגע כבר מן החיסון הראשון בתרכיב המשולש ומקבל זריקת חיסון שנייה ו/או שלישית הוא גדול במיוחד. החיסון הראשון כבר גרם נזק למערכת העצבים המרכזית, אך הגוף הצליח להתגבר על נזק זה במשך השבועות שחלפו מאז החיסון. זריקת חיסון שנייה עם תרכיב השעלת תפגע במערכת עצבים מוחלשת ופגועה מראש. הנזק המצטבר עלול להיות חמור עד כדי כך שהתינוק לא יוכל להתגבר עליו, ויישאר נכה למשך כל חייו (ההדגשה שלי- ע.ב.). החיסון השלישי, אם בכלל ניתן, יגרום לנזק נוסף ובכל מקרה יחריף את הנזק שנגרם בחיסון הראשון ו/או השני. משום כך חל איסור מוחלט לתת חיסון שני בתרכיב המשולש אם נצפתה תגובה מהתגובות המצוינות לעיל." (ראו בעמ' 8 לחוות הדעת).
פרופ' שי אשכנזי, מומחה למחלות זיהומיות ולרפואת ילדים ששתי חוות דעת שערך הוגשו מטעם הנתבעים (לעיל ולהלן: "פרופ' אשכנזי", חוות הדעת סומנו נ/4 ו- נ/5), מחזיק בדעה שונה מזו של פרופ' נלקן בנושא הנזק שיכול להיגרם על ידי חיידקי השעלת. פרופ' אשכנזי קובע כי העמדה המקובלת כיום על כל הגופים הרפואיים והמדעיים בעולם היא שגם אם לאחר קבלת אחת המנות של החיסון המשולש או כולן עלול המחוסן לפתח תופעות נוירולוגיות שונות – מדובר בתופעות נוירולוגיות חולפות בלבד, שאינן מותירות נזק נוירולוגי קבוע:
"החיסון השלם נגד שעלת, היחידי שהיה קיים בארץ ובעולם בשנות השבעים אכן כרוך בשכיחות גבוהה יותר של תופעות לוואי (מן החיסון האל תאי שבו נעשה שימוש כיום- ע.ב.). אולם מדובר בתופעות לוואי חולפות, שאינן משאירות נזק
— סוף עמוד 4 —
שרידי לאחר חלוף התופעות הבלתי רצויות. הן כוללות תופעות במקום ההזרקה של החיסון, כגון אודם, חום מקומי, רגישות מקומית ונפיחות. כן קיימות ללא ספק תופעות כלליות (סיסטמיות), כגון: עליית חום הגוף בימים שלאחר החיסון, אי שקט, תגובה היפוטונית ופרכוסים. תופעות הלוואי לעתים דורשות אשפוז קצר, אולם הן חולפות מעצמן, וכאמור, אינן משאירות נזק קבוע." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עמ' 4 ל- נ/4).
אלרן קיבל את שלוש המנות הראשונות של החיסון המשולש, אך לא את המנה הרביעית והאחרונה – וזאת בהתאם להוראות הנגד, כאשר לפני המועד שבו היה עליו לקבל את המנה הרביעית אובחן אלרן זה מכבר כסובל מפגיעה נוירולוגית, שממנה הוא סובל עד היום. כפי שיפורט בהמשך, לגרסתם של התובעים היה על ד"ר גולדמן להימנע מליתן לאלרן כבר את המנה השלישית של החיסון המשולש; וכן נטען כי השפעתן המצטברת של שלוש המנות שניתנו לאלרן היא זו שגרמה לפגיעה הנוירולוגית האמורה. בהקשר זה, אחת השאלות המרכזיות העומדת לדיון בפניי היא זו שבה נחלקו כאמור פרופ' נלקן ופרופ' אשכנזי – אם חיידקי השעלת שבחיסון המשולש יכולים לגרום למחוסן נזק נוירולוגי קבוע מן הסוג שממנו סובל אלרן אם לאו, קרי: שאלת הקשר הסיבתי.
5. בשנים הראשונות לחייו של אלרן טיפל בו ד"ר גולדמן בשני כובעים – האחד כרופא ילדים במרפאת קופת חולים, והשני כרופא במרפאת טיפת חלב שהופעלה גם היא על ידי קופת החולים. הנתבעים הגישו לתיק בית המשפט את התיק הרפואי של אלרן מתוך ארכיב קופת חולים – כאשר מעיון בו ניכר כי תועדו בו הן בדיקות שנערכו לאלרן על ידי ד"ר גולדמן כרופא ילדים ובמקרים של מחלה, והן בדיקות שגרתיות שנערכו לו במסגרת ביקוריו במרפאת טיפת החלב (להלן: "התיק הרפואי", סומן נ/2). לעומת זאת, החיסונים שקיבל אלרן בשנות ינקותו אינם מפורטים בתיק הרפואי – ואולם מפנקס החיסונים של אלרן שנשמר בידי האם ניתן ללמוד על המועדים וסוגי החיסונים שניתנו לו על ידי האחיות במרפאת טיפת חלב (להלן: "פנקס החיסונים", סומן ת/25).
מתוך התיק הרפואי עולה כי ביום 4/9/78 ובהיותו כבן שלושה שבועות, נבדק אלרן לראשונה על ידי ד"ר גולדמן במרפאת טיפת חלב – שאז ציין ד"ר גולדמן בגיליון הרפואי "ב.מ.פ.", קרי: בלי ממצא פתולוגי; וכך היה גם ביום 5/12/78, בהיותו כבן שלושה חודשים וחצי. פנקס החיסונים מלמד כי ביום 13/12/78 קיבל אלרן את המנה הראשונה של החיסון המשולש, וכן חיסון נוסף – נגד שיתוק ילדים. לגרסת התובעים,
— סוף עמוד 5 —
מיד לאחר קבלת החיסונים הגיב אלרן בבכי ואי שקט בלתי פוסקים שחלפו רק כ- 48 שעות לאחר קבלת החיסון. עוד לגרסתם, ד"ר גולדמן עודכן מידית בדבר הופעתן של תופעות אלה (ראו סעיף 6 לתצהיר האם) – ואולם אין חולק כי הדבר לא בא לידי ביטוי בתיק הרפואי, כאשר הרישום הראשון לאחר מועד חיסונים אלה הוא מחודש פברואר 1979 ונערך בעקבות מחלה מלווה בחום שבעטייה סבל אלרן מהקאות ושיעול.
עוד על פי פנקס החיסונים – ביום 4/4/79 קיבל אלרן את המנה השנייה של החיסון המשולש; ומתוך טעות קיבל גם מנה כפולה של החיסון נגד שיתוק ילדים, במקום מנה בודדת. לעמדתם של התובעים, בסמוך לאחר קבלת החיסונים הללו החל אלרן לסבול משלשולים, חום עולה ויורד, הזעה בכל הגוף, חוסר יכולת להחזיק את הראש, ו"עיניים מתהפכות" באופן שלא ניתן לראות את האישונים (ראו סעיף 8 לתצהיר האם). גם בהקשר זה נטען כי התופעות מהן סבל אלרן הובאו לידיעתו של ד"ר גולדמן – ואולם אין לדברים כל אזכור בתיק הרפואי. הרישום הראשון בתיק הרפואי לאחר שניתנה לאלרן המנה השנייה של החיסון המשולש היה רק ביום 19/4/79, כאשר צוין כי אלרן סובל מפריחה וניתן לו טיפול מקומי במשחה.
6. מנה שלישית של החיסון המשולש ניתנה לאלרן ביום 6/6/79. לגרסת התובעים, לאחר מתן חיסון זה החל אלרן לסבול בפעם הראשונה מפרכוסים, וכן מהקאות, שלשולים וחום, ואף הגיב בבכי צרחני ובלתי פוסק. האם טוענת כי בעקבות תסמינים אלה היא הגיעה עם אלרן בבהלה אל ד"ר גולדמן – אך הלה הבהיר לה כי אין סיבה לדאגה וכי תופעות אלה יחלפו מעצמן (ראו עדות השל האם בעמ' 19 לפרוטוקול יום 24/6/07 ש' 25 עד עמ' 20 ש' 21); אלא שגם לדברים אלה אין כל עדות בתיק הרפואי.
לגרסת התובעים, על רקע התופעות שמהן סבל אלרן לאחר שקיבל את המנה השלישית של החיסון המשולש, ביום 18/6/79 הוא הובא על ידי האם לבדיקה נוספת אצל ד"ר גולדמן (ראו סעיף 11 לתצהיר האם); ולגרסת הנתבעים, לעומת זאת, מדובר היה בבדיקת התפתחות שגרתית שנערכה במסגרת מרפאת טיפת חלב (ראו סעיף 14.ח. לתצהיר ד"ר גולדמן). כך או אחרת, במהלך הבדיקה ציין ד"ר גולדמן בתיק הרפואי כי בהיותו בן 10 חודשים אלרן עדיין לא תומך טוב את רגליו ברצפה, אינו מחזיק טוב את ראשו ואיננו זוחל – ועל כן יש להפנותו לבדיקה במרפאת ילדים. במכתב ההפניה למרפאת הילדים ציין ד"ר גולדמן את הדברים הבאים:
— סוף עמוד 6 —
"הילד הנ"ל, היום בן 10/12 נולד בבי"ח ברזילי במשקל 3.980 ק"ג ללא שום בעיות. בבדיקה במסגרת ט. חלב הילד עדיין איננו תומך טוב על רגליו כשמעמידים אותו; כשמושיבים אותו, עושה את זה ב- kyphosis (עקמת- ע.ב.) די בולטת, עם מעט יציבות. בדרך כלל לא מחזיק כל כך טוב את ראשו. איננו זוחל. יתר הבדיקה ההתפתחותית בגדר הנורמה. …" (ההפניה סומנה ת/6).
7. ביום 23/6/79, טרם שביקר במרפאת הילדים אליה הופנה על ידי ד"ר גולדמן, החל אלרן לסבול מחום גבוה והתעלפויות ועל כן הובהל לחדר המיון בבית החולים ברזילי. הוא אושפז במחלקת ילדים ושוחרר לביתו למחרת, כאשר בטופס סיכום המחלה נאמר כדלקמן:
"ילד בן 10 חודשים, להורים בריאים, לא קרובי משפחה, ממוצא טוניסאי, ואין להם עוד ילדים. הריון ולידה תקינים, משקל בלידה 3,900 גר'. עד היום אינו מחזיק את ראשו ביציבות גם לא יושב ועומד יציב. לא היה מאושפז בעבר. התקבל לאשפוז עקב התעלפות תוך גלגול עיניים בזמן חום הגוף גבוה.
…
לאחר 4 שעות לקבלתו המשיך עם חום גבוה, התכווץ, הכחיל, גלגל עיניים, התכווצויות כלליות (ההדגשה שלי- ע.ב.), טוניקו-קלוקיד – בוצע ניקור לומבארי שהיה תקין.
…
הילד שוחרר הביתה במצב כללי טוב. הוא מוזמן למרפאת ילדים בעוד חודש, למעקב התפתחות (בן 10 חודשים לא יושב יציב, מתנדנד ומתקבל רושם של תנועות אטטואיביות). אין צורך לטיפול מיוחד, חוץ מתרופות להורדת חום וביקורת של רופא מטפל." (סיכום המחלה צורף כנספח ה לתצהיר ד"ר גולדמן).
דא עקא שאלרן שב ואושפז עוד מספר פעמים במחלקת הילדים שבבית החולים, בעקבות אירועים חוזרים ונשנים של פרכוסים והתעלפויות; ומטופס סיכום מחלה לאחר שאושפז מיום 18/9/79 ועד ליום 28/10/79 עולה כי אלרן החל לקבל גם טיפול תרופתי נגד אפילפסיה:
"הילד מוכר לנו משלושה אשפוזים קודמים. הראשון עקב פרכוסים בעת חום גבוה בגיל 10 חודשים. בגיל 11 חודש אושפז שוב עקב פרכוסים מסוג גרנד-מל ללא חום גבוה. בגיל שנה אושפז בשלישית עקב פרכוסים ללא חום. נמצא במעקב במרפאה נאורופדיאטרית ומקבל טיפול ע"י הידנטואין (תרופה אנטי אפילפטית – ע.ב.).
…
— סוף עמוד 7 —
לסיכום: ילד שהתקבל בגיל 1/12 1 ש' (שנה וחודש- ע.ב.) עקב פרכוסים בעת חום גבוה. בעבר אושפז פעם אחת עם פרכוסים בעת חום ופעמיים ללא חום. קיבל טיפול בהידנטואין. ידוע גם כסובל מאיחור התפתחותי. במשך אשפוזו המשיך עם פרכוסים מיוקלוניים והטיפול הוחלף לטגרטול ומיזולין עם שליטה די טובה. במהלך האשפוז שנמשך 38 יום פיתח חצבת, דלקת אוזניים, וגסטרואנטיריטיס. ימשיך במעקב מרפאה נאורופדיאטרית ויוזמן למכון להתפתחות הילד." (סיכום המחלה צורף כנספח ו לתצהיר ד"ר גולדמן).
בשל התופעות הנוירולוגיות המפורטות בסיכומי המחלה דלעיל, ובהתאם להוראות הנגד, ד"ר גולדמן הורה שלא ליתן לאלרן את המנה הרביעית של החיסון המשולש (ראו סעיף 18 לתצהיר ד"ר גולדמן, וכן עדותו בעמ' 389 לפרוטוקול 2/9/08 ש' 27 עד עמ' 390 ש' 15).
8. פרופ' אלי להט, מומחה ברפואת ילדים ובנוירולוגית ילדים שגם חוות דעתו הוגשה מטעם התובעים (להלן: "פרופ' להט", חוות הדעת סומנה ת/23), ציין בחוות הדעת כי מתוך התיק הרפואי וממסמכים רפואיים נוספים שהוצגו בפניו ניכר שמאז שנת 1979 מטופל אלרן בתרופות שונות למניעת התקפים אפילפטיים – ואולם חרף הטיפול המחלה האפילפטית שממנה הוא סובל אינה מאוזנת, ועל כן הוא ממשיך לסבול מהתקפים בתדירות גבוהה. פרופ' להט מוסיף ומציין כי בהמשך לבעיה ההתפתחותית שזיהה פרופ' גולדמן כאשר היה אלרן בן 10 חודשים – ההישגים ההתפתחותיים אליהם הגיע אלרן בגיל שנתיים וחודשיים היו פחות מ- 50% מהמצופה לגילו הכרונולוגי; ובהמשך רמת התפקוד שלו הוערכה בדרגת פיגור קשה, המלווה גם בהפרעות התנהגותיות שונות כגון התפרצויות ופציעה עצמית.
פרופ' להט מוסיף וקובע בחוות הדעת כי כיום סובל אלרן מפגיעה נוירולוגית תפקודית מורכבת – הכוללת פיגור שכלי, הפרעות התנהגותיות ניכרות ומחלה אפילפטית בלתי נשלטת – שבעטייה הוא אינו עצמאי, וזקוק להשגחה ולעזרה מלאה אפילו בפעילות יומיומיות כגון הלבשה, הנעלה, רחצה והיגיינה.
טענות הצדדים
9. התובעים טוענים כי ד"ר גולדמן התרשל בטיפול באלרן ובמעקב אחר התפתחותו, תוך שהפר את הנחיות משרד הבריאות הנוגעות לרישום החיסונים ולדיווח על אירועים חריגים, ובעיקר מכיוון שהפר את ההנחיות שעניינן הוראות הנגד. לגרסתם, לא רק
— סוף עמוד 8 —
שד"ר גולדמן לא ניהל רישום כדבעי של החיסונים – אלא שהוא אף לא תיעד את תלונותיה של האם בנוגע לתופעות שמהן סבל אלרן בכל פעם שקיבל מנה מן החיסון המשולש; וזאת כפי הנראה משום שלא ייחס את המשמעות הראויה לתלונות האמורות שהשמיעה בפניו האם – אף על פי שאלה העידו על פגיעה נוירולוגית שנגרמה לו על ידי החיסון המשולש. מאותה סיבה ד"ר גולדמן גם לא השכיל לערוך מעקב מתאים אחר מצבו הנוירולוגי של אלרן לפני שניתנו לו המנה השנייה והמנה השלישית של החיסון, ואף לא לאחר נתינתם. התוצאה היתה שד"ר גולדמן לא הורה על הפסקת החיסון המשולש במועד, טרם שניתנה לאלרן המנה השנייה של החיסון ולכל המאוחר לפני שניתנה לו המנה השלישית – בעוד שעל פי הוראות הנגד במצב הדברים האמור היה עליו לעשות כן. דא עקא, שהחיסון המשולש הסב לאלרן נזק נוירולוגי חמור, פיגור שכלי, אפילפסיה והפרעות התנהגותיות – באופן שכיום אלרן סובל מנכות בשיעור 100% וזקוק להשגחה ולסיוע צמוד בכל שעות היממה.
בתמיכה לטענותיהם בנושא רשלנותו של ד"ר גולדמן הגישו הנתבעים שתי חוות דעת רפואיות: האחת מאת פרופ' להט, והשנייה מאת פרופ' נלקן. הנחת העבודה של שני המומחים היתה כי הרשומה הרפואית בעניינו של אלרן היא חסרה – ועל כן השניים נסמכו במידה רבה על מידע שקיבלו מן האם בנוגע לתופעות שלטענתה אלרן סבל מהן לאחר שניתנה לו כל אחת מן המנות של החיסון המשולש. פרופ' להט מאשר בחוות דעתו את טענת התובעים כי התופעות מהן סבל אלרן על פי הנטען לאחר שניתנו לו שתי המנות הראשונות של החיסון המשולש, נמנות עם הסיבוכים שבעטיין יש להימנע על פי הוראות הנגד ממתן מנה נוספת, וכי ד"ר גולדמן סטה מאמות המידה הרפואיות המקובלות כאשר בנסיבות אלה לא הורה על הפסקה מיידית של סדרת החיסונים טרם שניתנה לאלרן המנה השלישית. פרופ' נלקן מצידו מוסיף וקובע כי קיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין הפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל אלרן כיום:
"ההפרעה המוטורית של אלרן והאפילפסיה התפתחה כתוצאה מחיסון DTP שקיבל, כאשר החיסון הראשון גרם לנזק נוירולוגי קל בלבד וחלף תוך מספר ימים, ואילו זריקת החיסון השנייה, שניתנה למרות הוראות נגד מוחלטות של משרד הבריאות, גרמה לנזק נוירולוגי חמור ביותר, שהוחמר בזריקת חיסון שלישית, שלא נמנעה ממנו." (עמ' 5 לחוות הדעת).
יצוין כי בכתב התביעה נטען על ידי התובעים כי ד"ר גולדמן התרשל גם בכך שביום 4/4/79, בהיותו הרופא האחראי בטיפת חלב, ניתנה לאלרן מנה כפולה של חיסון נגד שיתוק ילדים במקום מנה בודדת. ואולם התובעים ויתרו על טענה זו במסגרת סיכומי
— סוף עמוד 9 —
הטיעונים מטעמם – וזאת משום שבמהלך דיוני ההוכחות התברר כי קיימת תמימות דעים בין המומחים מטעם שני הצדדים, כי לא קיים קשר סיבתי עובדתי בין המנה הכפולה של החיסון נגד שיתוק ילדים לבין הפגיעה הנוירולוגית שממנה סובל אלרן (ראו עדותו של פרופ' נלקן מטעם התובעים, בעמ' 49 לפרוטוקול 7/2/07, ש' 8-18).
10. התובעים מוסיפים וטוענים כי בנסיבות המקרה יש להעביר לפתחם של הנתבעים את הנטל להוכיח כי ד"ר גולדמן לא התרשל בטיפול הרפואי שהגיש לאלרן. ראשית, התובעים סבורים כי בנוסף לתיק הרפואי כהגדרתו לעיל, במרפאת טיפת חלב נוהל תיק נוסף על שמו של אלרן (להלן: "תיק טיפת חלב") – ובו בין היתר מידע חשוב בנוגע להתפתחותו של אלרן, כגון מדדים של גובה, משקל וכו', וכן פירוט החיסונים שקיבל. אלא שתיק טיפת חלב לא הוצג על ידי הנתבעים – ועל כן הרשומה הרפואית הקיימת אינה משקפת כדבעי את מצבו של אלרן, בין היתר לאחר שקיבל כל אחת מן המנות של החיסון המשולש. שנית, התובעים סבורים כי גם הרישום בתיק הרפואי עצמו נמצא לקוי באופן חמור. לגרסתם, ד"ר גולדמן נהג שלא לציין בתיק הרפואי מידע שעל פי הנחיות משרד הבריאות היה עליו לתעד, למשל בנוגע לחיסונים שקיבל אלרן או להפניות לחדר מיון; וכן ביכר שלא לרשום בתיק הרפואי תלונות שהביעה בפניו האם בנוגע למצבו הבריאותי של אלרן – ככל שסבר כי אין לתלונות אלה חשיבות. בנסיבות אלה נראה לתובעים כי ד"ר גולדמן לא תיעד גם את תלונותיה של האם בנוגע לתופעות החריגות מהן סבל אלרן לאחר שניתנה לו כל אחת מן המנות של החיסון המשולש, ולו רק משום שהפעיל שיקול דעת מוטעה בנוגע למידת חשיבותן של תלונות אלה לאבחנת הנזק הנוירולוגי שממנו סובל אלרן. לא זו אף זו, התובעים טוענים באמצעות שתי חוות דעת מאת הגרפולוגית גב' אורה כבירי שהוגשו מטעמם (להלן: "הגרפולוגית כבירי", חוות הדעת סומנו ת/19 ו- ת/20), כי לאחר הגשת התובענה נגדו ערך ד"ר גולדמן שינויים, תיקונים ואף מחיקות בתיק הרפואי; ועל כן לטענתם קיים חשש ממשי שגם אם בזמן אמת נרשמו תלונותיה האמורות של האם בתיק הרפואי – אזי הן נמחקו על ידי ד"ר גולדמן בדיעבד. סיכומו של דבר, התובעים סבורים כי ד"ר גולדמן התרשל, אם לא חמור מכך, בניהול הרישום והתיעוד הרפואי בעניינו של אלרן, והתרשלות זו הסבה לתובעים נזק ראייתי – מבחינה זו שהתופעות החריגות שמהן סבל לאחר שניתנה לו כל אחת מהמנות של החיסון המשולש אינן באות לידי ביטוי בתיק הרפואי. משכך, ועל פי דוקטרינת הנזק הראייתי, רשלנות זו מעבירה לפתחם של הנתבעים את הנטל להוכיח כי ד"ר גולדמן לא התרשל בטיפול הרפואי שהגיש לאלרן.
עוד לטענתם של התובעים, יש להעביר את נטל ההוכחה אל שכמם של הנתבעים גם מכוח סעיפים 38 ו- 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). לגרסתם,
— סוף עמוד 10 —
במקרה דנן מתקיימים יסודותיו של הכלל "הדבר מעיד על עצמו" הקבוע בסעיף 41 לפקודה – בעיקר משום שלנוכח תלונותיה של האם בפני ד"ר גולדמן בנוגע לתופעות החריגות שמהן סבל אלרן בכל פעם שניתנה לו מנה של החיסון המשולש, ובהינתן התרשלותו של ד"ר גולדמן בניהול רשומה רפואית מסודרת בעניין זה, נראה כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שד"ר גולדמן התרשל בטיפול הרפואי שניתן לאלרן מאשר עם המסקנה כי נקט זהירות סבירה. עוד לגישתם של התובעים, גם החזקה בעניין נטל הוכחת רשלנות ב"דברים מסוכנים", הקבועה בסעיף 38 לפקודה, מתקיימת בענייננו – שכן החיסון המשולש מהווה כשלעצמו "דבר מסוכן" העלול בנסיבות מסוימות להסב נזק ותופעות לוואי, והוא היה בשליטתם הבלעדית של הנתבעים טרם שניתן לאלרן.
11. הנתבעים מצידם מכחישים את טענת הרשלנות הרפואית שבבסיסה של התובענה, כאשר לגישתם הטיפול הרפואי שהגיש ד"ר גולדמן לאלרן היה מסור ומקצועי. לטענת הנתבעים לא רק שלא עלה בידם של התובעים להציג ולו ראשית ראיה לכך שאלרן סבל מתופעות לוואי כלשהן של החיסון המשולש – אלא שגם אם היו תופעות כאלה בכל מקרה הן לא דווחו לד"ר גולדמן בזמן אמת, וגם לא לרופאים אחרים שבדקו את אלרן במהלך אשפוזיו התכופים בבית החולים וביקוריו במכון להתפתחות הילד. כל טענותיהם של התובעים בנדון הן למעשה גרסה שנולדה בדיעבד ולצורך התובענה דנן בלבד – ודי בכך על מנת לדחות אותה. הנכון הוא שעד לגיל עשרה חודשים התפתחותו של אלרן היתה תקינה – ורק בהגיעו לגיל זה החלו להופיע אצלו סימנים לאיחור בהתפתחות. ד"ר גולדמן מצידו זיהה סימנים אלה במהלך בדיקה שגרתית שערך לאלרן – ופעל כראוי כאשר הפנה אותו לבירור מעמיק בנדון אצל מומחה. בירור זה אמנם לא העלה את הסיבה לפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל אלרן עד היום, ואולם לנוכח האמור לעיל ברור כי לא החיסון המשולש הוא הגורם לכך.
הנתבעים מבהירים כי מבחינה רפואית כלל לא ייתכן קיומו של קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין הפגיעה הנוירולוגית שממנה סובל אלרן; ובהקשר זה הם סומכים ידיהם על שתי חוות דעתו של פרופ' אשכנזי וכן על שתי חוות דעת מאת ד"ר נתן ווטמברג, מומחה לנוירולוגית ילדים, שהוגשו אף הן מטעם הנתבעים (להלן: "ד"ר ווטמברג", חוות הדעת סומנו נ/6 ו- נ/7). ראשית, למן המועד שבו ניתנה לאלרן המנה השלישית של החיסון ועד למועד שבו הוא החל לסבול מפרכוסים חלפו 17 ימים – ובהעדר קשר זמנים כאמור ממילא לא ניתן לדבר גם על קשר סיבתי. שנית, מחקרים מדעיים
— סוף עמוד 11 —
ואובייקטיביים הוכיחו זה מכבר כי החיסון המשולש אינו גורם לתופעות לוואי שמותירות נזק נוירולוגי ארוך טווח – אלא לכל היותר לתופעות חולפות בלבד.
12. עוד על פי הנתבעים, בתיק הרפואי קיים מעקב מסודר ואמין בנוגע למצבו הרפואי של אלרן – כאשר רשומה זו מכילה מידע הן לגבי בדיקות שגרתיות שנערכו לאלרן במסגרת מרפאת טיפת חלב, והן בנוגע לבדיקות שנערכו לו על ידי ד"ר גולדמן כרופא ילדים. אמנם דרכו של ד"ר גולדמן היתה לרשום מידע רפואי באופן תמציתי ביותר – ואולם אין כל יסוד לטענה שמעלים נגדו התובעים, שלפיה ד"ר גולדמן נמנע מלהתייחס באופן ראוי לתלונות האם בנוגע לתופעות שהופיעו אצל אלרן בכל פעם שניתנה לו אחת מן המנות של החיסון המשולש. אשר לטענה החמורה שהועלתה על יד התובעים, כי ד"ר גולדמן זייף או שיכתב את התיק הרפואי על מנת להיחלץ מן התובענה דנן – הנתבעים טוענים כי יש לדחותה מכל וכל כאשר לדידם של הנתבעים תיקונים והדגשות שונים שנמצאו בתיק הרפואי על ידי הגרפולוגית כבירי מטעם התובעים, נובעים אך ורק מסגנון הכתיבה הבלתי מסודר של ד"ר גולדמן. בשתי חוות דעת גרפולוגיות שהוגשו מטעם הנתבעים, מאת גב' קרן רווה (להלן: "הגרפולוגית רווה", חוות הדעת סומנו נ/10 ו- נ/11), נקבע כי התיקונים וההדגשות האמורים נערכו על ידי ד"ר גולדמן בתיק הרפואי באותו עט ובאותו מועד שבה נרשמה הרשומה המקורית, והם שזורים ברישומים שביצע ד"ר גולדמן גם זמן רב לאחר התקופה הרלוונטית לתובענה – והמסקנה היא שמדובר בתיקונים ובהדגשות שנעשו בהיסח הדעת ובמהלך הכתיבה, ובוודאי שלא מתוך כוונה להעלים או להשמיט מידע רפואי. לנוכח כל האמור, הנתבעים מכחישים קיומו של נזק ראייתי שנגרם לתובעים לטענתם כתוצאה מהאופן שבו נוהל ונשמר התיק הרפואי.
יתרה מכך, על פי הנטען התובעים הם אלה שגרמו נזק ראייתי לנתבעים – כאשר התובענה הוגשה על ידי התובעים מספר ימים בלבד טרם התיישנותה, בחלוף למעלה מעשרים שנה מן העת שבה קיבל אלרן את החיסון המשולש. לטענתם של הנתבעים לא ייתכן כי התובעים ילינו על חוסר ואובדן של מסמכים רפואיים שעה שהסיבה העיקרית לחוסר ואובדן כזה, ככל שקיימים, נעוץ בכך שהם נקטו שיהוי כה ניכר בהגשת התובענה.
בנסיבות האמורות, הנתבעים סבורים כי אין מקום להורות על היפוכו של נטל ההוכחה בתובענה.
— סוף עמוד 12 —
דיון
13. מטעם התובעים הוגש תצהירה של האם, וכן הוגשו חוות דעת מאת פרופ' נלקן (נספח יב לתצהיר ד"ר גולדמן), פרופ' להט (ת/23) והגרפולוגית כבירי (ת/19- ת/20). מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של ד"ר גולדמן, וכן הוגשו חוות דעת מאת פרופ' אשכנזי (נ/4-נ/5), ד"ר ווטמברג (נ/6-נ/7) והגרפולוגית רווה (נ/10-נ/11).
המצהירים נחקרו על תצהיריהם והמומחים נחקרו על חוות הדעת.
עוולת הרשלנות – המסגרת הנורמטיבית
14. מן המפורסמות כי לעוולת הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודה מספר יסודות הדרושים הוכחה, כדלקמן:
"מספר יסודות מרכיבים את עוולת הרשלנות: יסוד האשם, הנבחן על פי קיומה של חובת זהירות של המזיק ביחס לניזוק, אשר נחלקת לשני היבטים – חובת זהירות 'מושגית' וחובת זהירות 'קונקרטית'; אם נמצא כי אכן קיימת חובת זהירות כאמור, יושלם יסוד האשם אם יימצא כי חובת הזהירות הופרה, כלומר המזיק סטה מסטנדרט הרשלנות המוטל עליו ונהג בצורה בלתי סבירה (לרבות מחדל); יסודותיה הנוספים של עוולת הרשלנות הינם יסוד הנזק וקיומו של קשר סיבתי, קרי השאלה האם הפרת חובת הזהירות היא שגרמה לנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 122 (1982) (להלן: ועקנין); ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 309 (2003) (להלן: בוכבינדר); ע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' תנעמי, פ"ד נח(1) 1, 17 (2003) (להלן: סולל בונה)." [ע"א 878/06 טרויהפט נ' עטיה, תק-על 2009(1) 228, 234 (2009); להלן: "עניין טרויהפט"].
בענייננו אין חולק כי בכל הנוגע למתן החיסון המשולש ד"ר גולדמן חב כלפי אלרן חובת זהירות מושגית וקונקרטית. גדר המחלוקת הוא אפוא בראש ובראשונה בשאלה אם חובה זו הופרה על ידי ד"ר גולדמן, אם לאו – כאשר ההלכה היא שרשלנות רפואית היא חריגה מסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר:
"ההתרשלות מבוססת על עיקרון הסבירות, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין. יש לבחון האם הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. המבחן הוא אובייקטיבי נורמטיבי. יש לזכור, כי לא בכל מחלה יש אשם. לא כל טעות מהווה רשלנות. יש להיזהר
— סוף עמוד 13 —
מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. גישה זו אינה חדשה עימנו. היא חרשה תלמים בפסיקתו של בית משפט זה בעבר. יש לבחון את ההסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק; חומרת הנזק; הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות." [ע"א 916/05 כדר נ' פרופ' הרישנו, תק-על 2007(4) 3040 3048 (2007); להלן: "עניין כדר"].
15. סוגיה נוספת העומדת במרכז הדיון שבפניי היא כאמור קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין הפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל אלרן. בעניין זה שומה על התובע להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין ההתרשלות לבין הנזק:
"הקשר הסיבתי העובדתי: הדרישה הבסיסית היא שהנזק ייגרם עובדתית על ידי ההתנהגות של המזיק. התנהגות זו צריכה להיות גורם הכרחי או גורם מספיק לקרות הנזק (ישראל גלעד 'על יסודותיה של עוולת הרשלנות במשפט הנזיקין הישראלי' עיוני משפט יד 319, 326 (1989)). מקובל לומר כי משמעות מבחן זה היא, כי הפרתה של חובת הזהירות מהווה גורם אשר בלעדיו אין, כלומר, שללא הפרת החובה לא היה הנזק נגרם (ועקנין, עמ' 144; הסיבתיות במשפט הישראלי, עמ' 17). כל גורם שדי היה בו כדי לגרום לנזק ייחשב כגורם עובדתי לנזק (הסיבתיות במשפט הישראלי, עמ' 18).
…
הקשר הסיבתי המשפטי: משנקבע קיומו של קשר סיבתי עובדתי, קמה ועולה השאלה, אם הקשר הסיבתי לא נשלל בשל שיקולים של 'סיבתיות משפטית'. 'הסיבה המכרעת' לקרות הנזק נקבעת על פי אמות מידה משפטיות, אשר במרכזן עומדים שלושה מבחנים חלופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר (ברדה, עמ' 7; הסיבתיות במשפט הישראלי, עמ' 24). " (עניין טרויהפט, שם, בעמ' 237-238).
יצוין כי בעוד שמידת ההוכחה הדרושה לעניין קיומו של קשר סיבתי עובדתי היא עמידה במאזן ההסתברויות, כמקובל בתביעות בתחום המשפט האזרחי – בעולם המדע והרפואה נדרשת רמת ודאות גבוהה יותר במידה ניכרת לצורך קביעת קשר סיבתי כזה. משכך, על בית משפט ליתן דעתו להבדל זה כאשר הוא נזקק לחוות דעת של מומחים מתחום הרפואה בעת הדיון בקיומו של קשר סיבתי עובדתי:
— סוף עמוד 14 —
"כאמור, אין בית-המשפט יכול לתת מענה לשאלה זו, בעזרת ידיעתו השיפוטית בלבד, ונידרש הוא לפנות לעולם המדע, וזאת, באמצעות מומחים. אלא שבית-המשפט הוא שמכריע לבסוף בין חוות-הדעת הסותרות באמצעות הכלים השיפוטיים העומדים לרשותו, וקובע על-בסיסן את האמת המשפטית, באשר למציאות המדעית (השוו למשל ע"פ 800/85 ברדה נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266). ואף בכך לא די: על בית-המשפט – ועניין זה עיקר – לשקול את הידע המדעי במאזניים משפטיות. לאמור, כי על בית-המשפט להביא בחשבון את ההבדל המהותי שבין אופן הוכחת תביעות במשפט האזרחי, הדורשת רמת ודאות שהיא מעבר ל-50% בלבד, לבין רמת הוודאות הנדרשת לצורך קביעת עובדות בעולם המדע, שם הוכחה ברמת הסתברות של 51%, אינה נחשבת כהוכחה כלל. לשם כך, על בית-המשפט לדלות מעדויות המומחים המדעיים, שעולם מושגיהם, ורמות ההוכחה אליהן הם רגילים שונים בתכלית, את התשובה לשאלה המשפטית (השונה) של עמידה ברף מאזן ההסתברויות." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [ע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ' קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 282-283 (2004); להלן: "עניין קרישוב"].
בעניין קרישוב הוסיפה כבוד השופטת ד' דורנר (בדעת רוב) והבהירה, כי קיימות שתי שיטות מקובלות לשם קביעת קיומו של קשר סיבתי עובדתי על ידי בית משפט – האחת סטטיסטית והשנייה אינדוקטיבית. השיטה הסטטיסטית מנסה לקבוע את ההסתברות שמאורע מסוים גרם לנזק – ואולם היא תלויה בקיומו של מחקר מדעי מתאים בנושא, הנסמך על מאגר נתונים רחב ומגוון די הצורך. במקרים שבהם אין בנמצא מחקר מדעי כזה, יפנה בית המשפט לשיטה האינדוקטיבית הנסמכת על ניסיון החיים והשכל הישר – ולפיה עליו לבחון אם על סמך הראיות שהובאו בפניו המסקנה הסבירה יותר היא שההתרשלות גרמה לנזק (עניין קרישוב, שם, בעמ' 283-284).
נטל ההוכחה בתובענה
16. הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" חל גם בכל הנוגע להוכחתה של עוולת הרשלנות – ומשמעותו לענייננו היא שעל התובעים רובץ הנטל להוכיח את כל יסודותיה של העוולה. ואולם, התובעים סבורים כי בנסיבות המקרה יש להורות על היפוך הנטל והעברתו לפתחם של הנתבעים – וזאת הן מכוח סעיפים 38 ו- 41 לפקודה, והן מכוחה של דוקטרינת הנזק הראייתי.
סעיף 38 לפקודה קובע חזקת התרשלות בנוגע ל"דברים מסוכנים":
— סוף עמוד 15 —
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה."
ההלכה הנוהגת מקדמת דנא היא כי נוסף על התנאים המפורשים שבהוראת סעיף 38 לפקודה, ה"דבר מסוכן" שעליו חלה החזקה הוא אך ורק חפץ ש"נעזב, או "נמסר" ולא נמצא בשליטתו המיידית של בעליו בעת אירוע הנזק – תנאי שחרף ביקורת שנשמעה על הוספתו, בספרות המשפטית ואף בפסיקה, הוא נותר בעינו [ראו: ע"פ 74/62 פישמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1478 (1963); וכן ראו: ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746, 1753-1754 (2006)]. כן קובעת ההלכה כי אין להחיל את החזקה מקום שבו השימוש שנעשה בדבר המסוכן תואם את ייעודו של אותו דבר, מעצם טיבו וטבעו:
"לעניין תחולתו של סעיף זה יש להביא בחשבון את מכלול הנסיבות האופפות את השימוש ב'דבר המסוכן'. ההצדקה לחזקת הרשלנות שבסעיף 38 נעוצה בסיכון המיוחד והמוגבר שיוצר בעל החפץ המסוכן או הממונה עליו לסביבתו. אולם, כאשר השימוש בחפץ המסוכן נועד להתמודד עם נסיבות חיצוניות שהן מסוכנות כשלעצמן – למשל כאשר חייל מתגונן מפני הקמים עליו – החפץ המסוכן אינו יוצר סיכון יוצא-דופן לסביבתו. בנסיבות כאלה, השימוש בנשק הינו הכלל ולא החריג ואין הצדקה להעברת נטל הראייה אל שכם הנתבע. רשלנותו של הנתבע בנסיבות אלה וחובת הזהירות המוטלת עליו ראוי, אפוא, שייבחנו על פי אמות המידה הרגילות הנוגעות לעוולת הרשלנות ובלא שתעמוד לחובתו כבר בפתח הדברים חזקת רשלנות." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [רע"א 9113/05 מדינת ישראל נ' אבו ג'ומעה, תק-על 2007(4) 3398, 3404 (2007); להלן: "עניין אבו ג'ומעה"].
בענייננו, לא רק שהחיסון המשולש היה בשליטתם של הגורמים המוסמכים לכך במרפאת טיפת חלב בעת שניתן לאלרן, אלא שגם אין ולא יכול להיות חולק כי השימוש בחיסון נועד למניעתן של מחלות קרמת, צפדת ושעלת המסוכנות כשלעצמן; וכי הוא ניתן לאלרן בהתאם להנחיות משרד הבריאות, גם אם לטענת התובעים התרשלו הנתבעים ביישומן. משכך, בנסיבות המקרה אין תחולה לחזקת ההתרשלות הקבועה בסעיף 38 לפקודה, ואין להעביר מכוחה את נטל ההוכחה על כתפי הנתבעים.
17. סעיף 41 לפקודה קובע חזקה נוספת של התרשלות – כאשר "הדבר מעיד על עצמו":
— סוף עמוד 16 —
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה."
נמצאנו למדים כי הנטל יעבור לפתחו של הנתבע, להוכיח כי לא התרשלותו גרמה לנזקי התובע, בהתקיים שלושה תנאים: ראשית, כי התובע לא ידע ולא היתה לו אפשרות לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לנזק; שנית, כי הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; ולבסוף, כי אירוע הנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה [ראו למשל: ע"א 813/06 ג'ונס נ' בית הספר האזורי עמק החולה, תק-על 2008(1) 1763, 1765 (2008)]. ואולם, כבר נפסק כי כאשר התובע טוען שנסיבות האירוע ידועות לו – התנאי הראשון אינו מתקיים, ועל התובע להוכיחן בראיות כדבעי; וכי בכל מקרה החזקה הקבועה בסעיף אינה מהווה "מפלט לעת חירום" למצב שבו התובע מתקשה להוכיח את גרסתו:
"אשר לתנאי הראשון – תנאי אי הידיעה – הלכה היא כי תנאי זה אינו מתקיים מקום שבו אין עמימות ראייתית והתובע מתיימר להציג גרסה עובדתית פוזיטיבית ומפורטת באשר לנסיבות קרות האירוע. זאת להבדיל מניסיון לשער או להסיק את מה שאירע מתוך ראיות חיצוניות (ראו: עניין אלעבד, פסקאות 27-26; ע"א 8701/02 אלשייך נ' המפקד הצבאי באזור רצועת עזה, פסקה 7 (טרם פורסם, 20.2.2006) (להלן: עניין אלשייך); ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד(2) 229, 257 (1970)). במקרה שלפנינו הציג המשיב גרסה מפורטת בה תיאר את אירוע הירי ואת מה שקדם לו, על פי מה שלדבריו קלט בחושיו שלו. העובדה כי גרסה זו נדחתה על ידי הערכאה הדיונית כגרסה בלתי מהימנה אינה יכולה להכשיר טענה חלופית הנשענת על כלל 'הדבר מעיד על עצמו' וכבר נפסק בהקשר זה כי כלל זה 'אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע'. עוד נפסק כי אם טוען התובע שנסיבות האירוע ידועות לו עליו להיכבד ולהוכיח אותן (עניין אלעבד, פסקה 27)." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין אבו ג'ומעה, שם, בעמ' 3403).
כפי שעולה מן הפרק הדן בטענות הצדדים, בענייננו הציגו התובעים גרסה פוזיטיבית לאירוע שגרם לנזקיו של אלרן – שלפיה בכל פעם שניתנה לו מנה מן החיסון המשולש
— סוף עמוד 17 —
הלה פיתח תופעות לוואי, וכי תופעות אלה דווחו לד"ר גולדמן אשר לא נתן להן את המשמעות הראויה; ועוד נטען כי השפעתן המצטברת של שלוש המנות של החיסון המשולש שקיבל אלרן הן שהסבו לו את הפגיעה הנוירולוגית ממנה הוא סובל עד היום. גרסה מפורטת זו אינה עולה בקנה אחד עם הסתמכותם של התובעים על הכלל "הדבר מדבר בעדו" – ודי בכך על מנת לקבוע כי אין להעביר מכוחו את נטל השכנוע לפתחם של הנתבעים.
18. היפוך נטל הראייה ייתכן גם מכוח הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי:
"נזק ראייתי מוגדר כמצב בו לא יוכל התובע להוכיח כי יש קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק. מקום שהתנהגות רשלנית של הנתבע שללה מהתובע את היכולת או את הסיכוי להוכיח אחד ממרכיבי תביעתו באשר לנזקו הישיר, עשוי הנתבע לשאת בתוצאות באופן שתוטל עליו אחריות בת פיצוי בנזיקין בגין הנזק הראייתי שגרם לתובע. לדוקטרינת הנזק הראייתי שתי נפקויות מרכזיות: האחת, כעילת תביעה נזיקית עצמאית של ניזוק נגד אותו אדם או מוסד שבאשמתו נגרם הנזק הראייתי, כאשר לא בכל המקרים יהא זה הנתבע בתביעה המרכזית אשר במסגרתה נגרם הנזק הראייתי. זהו הפן הנזיקי של הדוקטרינה. השנייה, כעילה להעביר נטל ראיה במסגרת התביעה המרכזית מכתפי התובע אל כתפי הנתבע בהנחה שהנתבע הוא גם זה שגרם לנזק הראייתי, הכל לפי העניין ובהתאם לנזק הראייתי שנגרם. זהו הפן הראייתי של דוקטרינת הנזק הראייתי." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין כדר, שם, בעמ' 3057).
במקרה דנן סבורים התובעים כי ד"ר גודלמן התרשל בניהול התיק הרפואי – במובן זה שלא תיעד בו מידע רפואי חשוב, כגון תלונותיה של האם בסמוך לאחר שניתנו לאלרן כל אחת משלוש המנות של החיסון המשולש. כתוצאה מרשלנות זו נגרם לתובעים לטענתם נזק ראייתי – שבגינו התקשו להוכיח כי כבר בסמוך לאחר מתן המנה הראשונה והשנייה של החיסון המשולש החל אלרן לסבול מתופעות לוואי המעידות על כך שחיסון זה הסב לו נזק נוירולוגי. אלא שכפי שיפורט בהמשך, לא עלה בידם של התובעים להוכיח את טענת הרשלנות ברישום שבפיהם – והתוצאה היא שהנטל נותר על שכמם של התובעים להוכיח את טענת הרשלנות הרפואית שביסודה של התובענה.
האם התרשל ד"ר גולדמן בטיפול הרפואי שהגיש לאלרן ובתיעודו?
19. לגרסתם של התובעים, מיד לאחר שניתנה לאלרן המנה הראשונה של החיסון המשולש התפתחו אצלו תופעות לוואי, כגון חום גבוה ובכי צרחני ובלתי פוסק – אשר העידו
— סוף עמוד 18 —
לכאורה על כך שהחיסון עלול לגרום לו לפגיעה נוירולוגית; וכך ארע גם לאחר שניתנה לאלרן המנה השנייה של החיסון. אלא שד"ר גולדמן כשל לייחס את המשמעות הראויה לתופעות אלה – ועל כן לא הורה על הפסקתה של סדרת החיסונים במועד, קרי: טרם שניתנה לאלרן המנה השנייה של החיסון ולכל המאוחר טרם שניתנה לו המנה השלישית. התוצאה המרה היתה אפוא שהשפעתן המצטברת של שלוש המנות שניתנו לאלרן הסבה לו נזק נוירולוגי קבוע, ממנו הוא סובל כיום.
טענת הרשלנות שבבסיס התובענה דנן נשענת רובה ככולה על גרסתם העובדתית של התובעים – שלפיה כבר לאחר שניתנו לו המנה הראשונה והמנה השנייה של החיסון המשולש סבל אלרן מתופעות לוואי וכי אלה דווחו לד"ר גולדמן. ודוק: המומחים מטעם התובעים, פרופ' להט ופרופ' נלקן, אישרו בחקירתם כי כאשר הם קבעו בחוות הדעת שערכו כי ד"ר גולדמן התרשל שעה שלא הורה על הפסקת החיסון המשולש טרם שניתנו לאלרן המנות השנייה והשלישית – הם עשו זאת תוך הסתמכות מלאה על דברים שנאמרו להם מפי האם, בנוגע להופעתן של תופעות הלוואי ודיווחן לד"ר גולדמן (ראו עדותו של פרופ' להט בעמ' 140 לפרוטוקול יום 21/1/08 ש' 26 עד עמ' 141 ש' 2; כן ראו עדותו של פרופ' נלקן בעמ' 29 לפרוטוקול יום 7/2/07 ש' 14-15 ובעמ' 55 ש' 3-5). אלא מאי? בתיק הרפואי שהוצג על ידי הנתבעים אין כל עדות לדיווח על תופעות לוואי שהופיעו אצל אלרן לאחר איזה מן המנות של החיסון המשולש שניתנו לו – ונמצא שגרסתם העובדתית של התובעים בנדון נתמכת אך ורק בעדותה של האם, שהיא עדות יחידה מפיו של צד מעוניין בדבר, אשר על פי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח משולב] התשל"א- 1971 משקלה הראייתי מועט [ראו: ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, תק-על 2006 (4) 64, 82 (2006)].
במצב דברים זה ובצר להם, משליכים התובעים את כל יהבם על הטענה שלפיה התיק הרפואי הוא חסר ועל כן אין לסמוך על התיעוד הקיים בו – ובהקשר זה הם מלינים על ד"ר גולדמן שהתרשל בעריכת הרישום בתיק הרפואי, ואף שיכתב וזייף חלקים מתוכו. אומר מייד כי לא מצאתי ממש בטענות אלה, ואפרט.
20. בתמיכה לטענה החמורה שלפיה ד"ר גולדמן זייף ושיכתב את התיק הרפואי, הציגו התובעים שתי חוות דעת מאת הגרפולוגית כבירי – שבדקה ארבעה מתוך עשרים וארבעה העמודים שבתיק הרפואי, שני עמודים מהתקופה הרלוונטית לתובענה ושניים מתקופה מאוחרת יותר. המומחית מטעם התובעים מצאה כי במספר מקומות בשני
— סוף עמוד 19 —
העמודים מן התקופה הרלוונטית לתובענה נעשה תיקון באמצעות עט בתאריך הבדיקה או בגילו של אלרן במועד הבדיקה, בעוד שבשני העמודים מן התקופה המאוחרת יותר לא קיימים תיקונים כאלה. הגרפולוגית רווה, ששתי חוות דעתה הוגשו מטעם הנתבעים, הבהירה במהלך חקירתה כי היא אינה חולקת על קיומם של תיקונים בתיק הרפואי כפי שהצביעה עליהם הגרפולוגית כבירי (ראו עדותה בעמ' 329 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 25 עד עמ' 330 ש' 5) – ואולם, לעמדתה מדובר בתיקונים שעל פניהם נערכו על ידי ד"ר גולדמן בזמן אמת ובמהלך הכתיבה בתיק, מתוך מטרה להפוך את הכתב לנהיר ומסודר יותר (ראו עדותה בעמ' 330 ש' 26 עד עמ' 4 ובעמ' 333 ש' 17-27). מקובלת עליי חוות דעתה של המומחית מטעם הנתבעים בנקודה זו, כאשר יצוין כי מצאתי את עדותה מקצועית ומהימנה והיא גם עולה בקנה אחד עם הגיונם של דברים. בראש ובראשונה, העובדה כי בתיק הרפואי קיימים תיקונים רק בתאריך הבדיקה ולחלופין בגילו של אלרן במועד אותה בדיקה, מלמדת כשלעצמה כי מדובר בתיקונים שנערכו בזמן אמת ולא בדיעבד. ברי כי אילו היה בכוונתו של ד"ר גולדמן לתקן תאריך של בדיקה מסוימת, היה עליו להוסיף ולתקן גם את גילו של אלרן במועד אותה בדיקה, ולהיפך – שאחרת היינו מוצאים חוסר התאמה בין שני הנתונים הללו. שנית, הגרפולוגית כבירי הודתה במהלך חקירתה כי היא כלל לא נתנה את דעתה למשמעות התיקונים שמצאה, אלא רק הצביעה על קיומם (ראו עדותה בעמ' 108 לפרוטוקול יום 8/11/07 ש' 20-23, ובעמ' 109 ש' 15-19) – ועל כן גם היא למעשה אינה חולקת על מסקנתה של הגרפולוגית רווה, כי לא ניתן לומר שאלה מעידים על זיוף או שכתוב של התיק הרפואי. נוסף על כך, מעדותה של הגרפולוגית רווה עולה כי תיקונים מן הסוג שנמצאו על ידי הגרפולוגית כבירי שזורים גם בדפים נוספים של התיק הרפואי שכלל לא נבדקו על ידי האחרונה – דבר המעיד כי ד"ר גולדמן נוהג לתקן את הכתב שלו במהלך הכתיבה עצמה (ראו עדותה בעמ' 333 לפרוטוקול ש' 7-13); וד"ר גולדמן מצידו אישר כי התיקונים הם חלק מסגנון הכתיבה שלו (ראו עדותו בעמ' 404 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 9-16). בעניין זה אישרה הגרפולוגית כבירי כי היא לא בדקה את כל התיק הרפואי, אלא רק מדגם שסברה כי הוא מייצג (עמ' 112 לפרוטוקול יום 8/11/07 ש' 12-22) – ועל כן לא ידוע לה אם גם במקומות נוספים בוצעו תיקונים דומים (עמ' 124 ש' 15-23 ובעמ' 125 ש' 13-17).
הגרפולוגית כבירי מטעם התובעים הוסיפה וציינה בחוות דעתה, כי הבדיקה הראשונה מבחינה כרונולוגית שנערכה לאלרן על ידי ד"ר גולדמן מופיעה באופן תמוה באמצע העמוד הראשון של התיק הרפואי ולא בראשיתו, וכן כי מצאה עדות לכך שטקסט כלשהו שהיה רשום באותו עמוד נמחק; ואולם, גם ממצאים אלה אינם מעידים, ולו
— סוף עמוד 20 —
לכאורה, על שיכתוב או זיוף של התיק הרפואי. ד"ר גולדמן הסביר בחקירתו מדוע בחר להתחיל את התיעוד הרפואי בעניינו של אלרן באמצעו של הדף הראשון בתיק הרפואי ולא בראשיתו:
"ש: אתה נוהג בדרך כלל להתחיל את הדף ולרשום באמצע הדף?
ת: אני בדרך כלל עשיתי דבר כזה. לפי הניסיון שלי ידעתי שיש ילדים עם בעיות מסוימות. למשל היו ילדים שאסור היה להם לקבל תרופות מסוימות בגלל חוסר אנזים מסוים. היו ילדים, תינוקות, שעברו פעם זיהום בדרכי השתן והיו צריכים לקבל טיפול מונע. היו ילדים עם מחלות כרוניות, כמו שקרה לאלרן, עם התכווצויות. אז אני, כדי שכל מי שמטפל בילד, או אחות או רופא, שיראה את הדברים המשמעותיים כאשר הוא יפתח את התיק, הייתי עושה את זה." (עמ' 363 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 2-11).
די בדברים אלה, אותם מצאתי אמינים עד מאוד לנוכח התרשמותי מעדותו של ד"ר גולדמן, על מנת להסיר את התמיהות שהעלתה הגרפולוגית כבירי בחוות דעתה בנוגע לאופן שבו נערך הרישום הראשון בתיק הרפואי. אשר לטענתה כי טקסט מסוים נמחק מן העמוד הראשון של התיק הרפואי – נראה כי מדובר בטעות מצידה של הגרפולוגית כבירי, שיסודה בעובדה כי היא לא בדקה את התיק הרפואי המקורי אלא רק צילום שלו. בעת עיון בצילום מוגדל של הדף הראשון של התיק הרפואי, שהוא זה שנבדק על ידי המומחית מטעם התובעים (סומן ת/21), ניתן לזהות מה שנראה כשרידים של רישום שנמחק. ואולם, עיון בתיק המקורי מלמד כי לא מדובר אלא בכיתוב שנעשה בעברו השני של אותו דף, קרי העמוד השני של התיק הרפואי, והותיר אותותיו גם על העמוד הראשון (ראו עדותה של הגרפולוגית רווה בעניין, בעמ' 335 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 26 עד עמ' 336 ש' 25).
הנה כי כן, אין יסוד לטענה החמורה שהעלו התובעים נגד ד"ר גולדמן בנוגע לזיוף ושכתוב התיק – ומוטב היה אם מלכתחילה היו נמנעים מלהעלותה.
21. התובעים מוסיפים וטוענים כי לא מן הנמנע שהתיק הרפואי חסר את תלונותיה של האם בנוגע לתופעות לוואי של החיסון המשולש שמהן סבל אלרן – משום שתלונות אלה נרשמו בתיק אחר, שיוחד לטיפול הרפואי שקיבל אלרן במסגרת טיפת חלב ולא הוצג על ידי הנתבעים. הנתבעים מצידם טוענים כי לא נוהלה כל רשומה רפואית בעניינו של
— סוף עמוד 21 —
אלרן פרט לתיק הרפואי, וכי תיק זה מכיל את כל המידע הרפואי שנאסף הן במרפאת הילדים שבה ביקר אלרן והן במרפאת טיפת חלב.
במחלוקת זו שנפלה בין הצדדים, אני מעדיפה את גרסתם של הנתבעים. ד"ר גולדמן הבהיר במהלך חקירתו כי המרפאה שבה הוא שימש כרופא ילדים, בין היתר של אלרן, היא אותה מרפאה שבה הוא שימש גם כרופא טיפת חלב – ועל כן הוא נהג לנהל תיק רפואי אחד שבו תיעד את הבדיקות שערך לכל אחד ממטופליו הן בכובעו כרופא ילדים והן בכובעו כרופא טיפת חלב (ראו עדותו בעמ' 349 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 9 עד עמ' 350 ש' 11). ואכן, כפי שכבר צוין בפרק העובדתי, עיון בתיק הרפואי מלמד כי תועדו בו לא רק בדיקות שנערכו לאלרן על ידי ד"ר גולדמן כרופא ילדים ובמקרים של מחלה, אלא גם בדיקות שגרתיות שבוצעו במסגרת ביקוריו במרפאת טיפת החלב. אמנם לא ניתן למצוא בתיק הרפואי תיעוד של החיסונים שקיבל אלרן במרפאת טיפת חלב, וגם לא של מדידות גובה ומשקל שנערכו לו שם – ואולם משנשאל ד"ר גולדמן בנושא, הסביר כי נתונים אלה נרשמו בטפסים נפרדים שנוהלו על ידי האחיות במרפאת טיפת חלב – ולא נשמרו בתוך התיק הרפואי (ראו עדותו בעמ' 358 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 23 עד עמ' 359 ש' 7, וכן בעמ' 359 ש' 18 עד עמ' 360 ש' 5). יצוין בהקשר זה כי בנסיבות שבהן התובענה דנן הוגשה על ידי התובעים ערב פקיעתה של תקופת ההתיישנות ולמעלה מעשרים שנים לאחר העת שבה נערכו רישומים אלה – אין להלין על הנתבעים כי לא עלה בידם להציג טפסים אלה לתיק בית המשפט [ראו והשוו: ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(1) 3154, 3163 (2009)]; ומכל מקום אין באמור כדי להצביע על חסר כלשהו בתיעוד שערך ד"ר גולדמן בנוגע לתלונות באשר לתופעות שונות מהן סבל אלרן.
22. עוד נטען על ידי התובעים כי ייתכן שתלונות האם בנוגע לתופעות הלוואי אינן מופיעות בתיק הרפואי מכיוון שד"ר גולדמן התרשל ברישומן – ואולם גם לטענה זו הם לא הניחו תשתית עובדתית וראייתית מתאימה. ד"ר גולדמן הבהיר בעדותו כי הוא נהג לתת ביטוי הולם בתיק הרפואי לכל תלונה שהאם השמיעה בפניו הנוגעת לבריאותו של אלרן (ראו עדותו בעמ' 346 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 15 עד עמ' 347 ש' 13), וגם בנושא זה מצאתי את דבריו אמינים. אמנם פרופ' להט, שהעיד מטעם התובעים, ציין בחקירתו כי התיעוד הקיים בתיק הרפואי אינו מפורט די הצורך – כך שלא ניתן ללמוד ממנו באופן מספק אלו בדיקות הוא ערך לאלרן בכל מועד רלוונטי ומה היו הממצאים שמצא (ראו עדותו בעמ' 143 לפרוטוקול יום 21/1/08 ש' 12 עד עמ' 144 ש' 8, וכן בעמ' 145 ש' 5 עד עמ' 146 ש' 5); ואולם ד"ר ווטמברג מטעם הנתבעים הבהיר כי לדידו גם אם ד"ר
— סוף עמוד 22 —
גולדמן נהג לבצע רישום תמציתי בלבד בתיק, הרי שלא מדובר בתיעוד חסר (ראו עדותו בעמ' 282 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 2-19). ד"ר ווטמברג הוסיף וקבע בחוות דעתו כי בכל מקרה אין זה סביר כי ד"ר גולדמן היה מתעלם מתלונותיה של האם אילו הובאו בפניו:
"במסגרת טיפולית של הגיל הרך, כגון טיפת חלב או מרפאת רפואת ילדים ראשונית, ניתנת חשיבות רבה לתקופת החיסונים והנני בטוח כי כל רופא ילדים היה מתייחס אל דווח האם על תופעות לוואי של כל חיסון, אילו מידע זה היה נמסר לו בזמן אמת, קרי אחרי כל חיסון." ( ראו עמ' 1 ל- נ/7).
יצוין כי לא נעלם מעיני שד"ר גולדמן הודה במהלך חקירתו כי אין כל ביטוי בתיק הרפואי להחלטתו שלא ליתן לאלרן את המנה הרביעית של החיסון המשולש. ואולם לא ניתן ללמוד מן האמור על התרשלות מצידו של ד"ר גולדמן בניהול הרישום הרפואי בעניינו של אלרן, שכן עובדה היא שהמנה הרביעית אמנם לא ניתנה לו – ולא מן הנמנע כי הוראותיו של ד"ר גולדמן בנדון נרשמו בטופס שבו גם תועדו החיסונים שקיבל אלרן, שכאמור לא השתמר בתיק הרפואי (ראו עדותו של ד"ר גולדמן בנדון, בעמ' 354 לפרוטוקול יום 2/9/08 ש' 2 עד עמ' 355 ש' 1).
לא זו אף זו: אין מחלוקת כי בסמוך לאחר שניתנה לו המנה השלישית של החיסון המשולש נבדק אלרן על ידי מספר מומחים פרט לד"ר גולדמן – הן במחלקת הילדים בבית החולים ברזילי, והן במכון להתפתחות הילד שם. העובדה שתלונותיה של האם בנוגע לתופעות הלוואי של החיסון המשולש לא קיבלו כל ביטוי גם במסמכים שנערכו על ידי מי מהמומחים הללו – על פניה מעידה על כך שתלונות אלה כלל לא הושמעו על ידי האם בזמן אמת, לא בפני ד"ר גולדמן ולא בכלל (ראו עדותו של פרופ' אשכנזי בנדון, בעמ' 211 לפרוטוקול יום 14/4/08 ש' 17 עד עמ' 212 ש' 8). ואמנם, לאחר שהוצגו בפניו מקצת המסמכים הרפואיים שנערכו על ידי אותם רופאים בעניינו של אלרן – גם פרופ' נלקן, המומחה מטעם התובעים, נאלץ להודות כי אלה מעוררים בו ספק בנוגע לאמיתות גרסתה של האם (ראו עדותו בעמ' 26 לפרוטוקול יום 7/2/07 ש' 7-11).
23. המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא כפולה: ראשית, לא הוכח כי ד"ר גולדמן התרשל בניהול הרישום בתיק הרפואי, באופן שנגרם לתובעים נזק ראייתי. שנית, לא הוכחה הגרסה העובדתית העומדת בבסיס התובענה וביסודן של חוות הדעת מאת המומחים מטעם התובעים – שלפיה אלרן סבל מתופעות לוואי של החיסון המשולש, וכי תופעות
— סוף עמוד 23 —
אלה דווחו לד"ר גולדמן. במצב דברים זה נשמט היסוד תחת טענת הרשלנות הרפואית בכללותה – שכן אין חולק כי בהעדר אינדיקציה לבעיה התפתחותית או נוירולוגית כלשהי, אין כל צורך מיוחד לבדוק את המחוסן לפני או אחרי קבלת כל אחת מהמנות של החיסון המשולש (ראו עדותו של פרופ' להט בעמ' 187 לפרוטוקול יום 21/1/08 ש' 1-9) וממילא גם אין סיבה להימנע מהמשך החיסון. די אפוא בדברים אלה על מנת לדחות את התביעה.
יחד עם זאת, והגם שלמעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה גם לשאלת הקשר הסיבתי שבין ההתרשלות הנטענת לפגיעה הנוירולוגית שממנה סובל אלרן כיום.
הקשר הסיבתי
24. פרופ' להט, המומחה מטעם התובעים, הודה בעדותו כי קיים קושי ניכר בקביעת קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין החיסון המשולש לבין הפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל אלרן. עוד הוא מאשר כי על פי המחקרים הרפואיים הקיימים בנושא, לא ניתן לקשור באופן מובהק מבחינה סטטיסטית בין השניים; ואולם לטענתו של פרופ' להט, הגם שמחקרים אלה מורים באופן חד משמעי כי לא הוכח מבחינה מדעית קיומו של קשר סיבתי כאמור – הם אינם קובעים כי הוכח שקשר כזה נשלל (ראו עדותו בעמ' 167 לפרוטוקול יום 21/1/08 ש' 4-17, וכן בעמ' 174 ש' 11-25). משכך, ובנסיבות המקרה, פרופ' להט סבור כי יש אפשרות שקיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין פגיעתו הנוירולוגית של אלרן:
"סמיכות הזמנים הקיימת בין מתן מנות החיסון המשולש, הופעות תופעות הלוואי שתוארו לאחר כל מנת חיסון שהיו במגמת החמרה במהלך תכנית החיסונים, ובהמשך תמונת הנזק הנוירולוגי הקשה הסטטית מעלים את האפשרות של קיום קשר סיבתי בין מנות החיסון המשולש ובין תופעות אלה. העדר הסבר אחר לקיום הבעיות המתוארות ואופיין הסטטי מחזק אף הוא את אפשרות קיום קשר זה" (עמ' 8 לחוות הדעת).
בראש ובראשונה ייאמר, כי אין די באפשרות לקיומו של קשר סיבתי שעליה הצביע פרופ' להט בחוות דעתו, על מנת להוכיח במאזן הסתברויות קיומו של קשר סיבתי עובדתי בין החיסון המשולש לבין פגיעתו של אלרן. פרופ' אשכנזי, המומחה מטעם הנתבעים, הבהיר בחקירתו כי הגישה השלטת כיום בקרב הגופים המובילים בעולם הרפואה, כדוגמת האיגוד האמריקאי לרפואת ילדים והאיגוד הנוירולוגי האמריקאי –
— סוף עמוד 24 —
היא שלא קיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין נזקים נוירולוגים קבועים כמו אלה שמהם סובל אלרן, גם לא בדרך של החמרת פגיעה נוירולוגית קיימת; כאשר גישה זו נסמכת על שורה ארוכה של מחקרים רפואיים רחבי היקף, שבהם לא נמצא קשר סטטיסטי בין השניים (ראו עדותו בעמ' 244 לפרוטוקול יום 14/4/08 ש' 3-22, בעמ' 251 ש' 11-24, ובעמ' 236 ש' 23-27). פרופ' אשכנזי הוסיף והסביר כי האבחנה שעורך פרופ' להט בין אי הוכחתו של קשר סיבתי לבין הוכחה כי קשר כזה לא קיים, היא אבחנה סמנטית גרידא שאין לה כל נפקות בענייננו: מטרתו של המחקר הרפואי היא לקבוע אם קיים קשר סיבתי בין שתי תופעות אם לאו, ועל כן כאשר לא הוכח קיומו של קשר סיבתי – המשמעות "בשורה התחתונה" היא שקשר כזה אינו קיים (ראו עדותו בעמ' 256 לפרוטוקול ש' 7-25). גם לגישתו של פרופ' אשכנזי לא קיים מחקר מדעי שהוא ודאי במאת האחוזים, ועל כן מבחינה תיאורטית יכול להיות שבמקרה פרטי מסוים החיסון המשולש יגרום לנזק נוירולוגי קבוע – אך הוא סבור כי המחקרים הרפואיים הקיימים מצביעים על כך שהאפשרות לקיומו של קשר סיבתי כזה בענייננו היא קלושה ביותר (ראו עדותו בעמ' 254 לפרוטוקול ש' 11 עד עמ' 255 ש' 11); וד"ר ווטמברג אף הוא נקט עמדה דומה (ראו עדותו בעמ' 320 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 3-5).
עוד יצוין בהקשר זה, כי ד"ר ווטמברג מתח במסגרת עדותו ביקורת על כך שפרופ' להט ופרופ' נלקן מטעם התובעים נסמכו בחוות דעתם על מספר בודד של מאמרים המעידים לכאורה על קיומו של קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין פגיעה נוירולוגית קבועה, ועומדים בניגוד לגישה השלטת בעניין זה בעולם הרפואה. לטענתו של ד"ר ווטמברג לא מדובר במחקרים מדעיים בעלי תוקף – אלא אך ורק במאמרים המתארים מקרה פרטני כזה או אחר ("case reports"), שבמסגרתם העלו הכותבים השערה שלא הוכחה בנוגע לקיומו של קשר סיבתי כאמור (ראו עדותו בעמ' 304 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 7-14, וכן בעמ' 305 ש' 8-23).
לבסוף ייאמר, כי לגרסתם של התובעים עצם קיומן של הוראות הנגד בהנחיות משרד הבריאות מעיד על כך שהחיסון המשולש עלול לגרום למחוסן נזקים קבועים, ובין היתר פגיעה נוירולוגית מן הסוג שממנו סובל אלרן; וכי גם העובדה שהחיסון המשולש שופר והוחלף בחיסון "אל תאי" מעידה כשלעצמה על כך שהחיסון שבו נעשה שימוש בתקופה שבה חוסן אלרן אמנם טמן בחובו סכנה כאמור. ואולם, מעדותו של פרופ' אשכנזי עולה כי הסיבה לקיומן של הוראות הנגד ולפיתוחו של החיסון האל תאי היא שונה – ויסודה ברצון למנוע את הופעתן של תופעות הלוואי הזמניות והחולפות,
— סוף עמוד 25 —
שנמצא כי נגרמו לחלק ניכר מן המחוסנים בחיסון המשולש (ראו עדותו בעמ' 215 לפרוטוקול יום 14/4/08 ש' 1-11 ובעמ' 266 ש' 22 עד עמ' 267 ש' 13).
25. יתר על כן, הוברר כי אין ממש במרביתן של הטענות העובדתיות שעל פיהן מסיק פרופ' להט כי במקרה דנן יש אפשרות שקיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין נזקיו של אלרן.
ובמה דברים אמורים?
המומחים הרפואיים מטעם שני הצדדים מסכימים כי מאחר שמרבית הפגיעות הנוירולוגיות המולדות מתגלות אצל תינוקות במהלך אותה תקופה שבה גם ניתן להם החיסון המשולש – ייתכן כי ניתן יהיה לראות בפגיעות ככאלה שקשורות בחיסון המשולש, ולא בגורם מולד, רק במידה שהן התגלו בסמיכות זמנים של מספר שעות או לכל היותר מספר בודד של ימים לאחר המועד שבו ניתנה אחת המנות של החיסון (ראו עדותו של פרופ' נלקן בעמ' 40 לפרוטוקול יום 7/2/07 ש' 23 עד עמ' 41 ש' 8, וכן בעמ' 51 ש' 4-6). ואולם כפי שהוברר באריכות לעיל, בכל הנוגע להופעתן של תופעות לוואי של החיסון המשולש אצל אלרן יש להעדיף את הרשומה הקיימת בתיק הרפואי על פני עדותה של האם – ועל כן לא רק שאין יסוד לטענתו של פרופ' להט כי קיימת סמיכות זמנים בין כל אחת משלוש המנות של החיסון להופעתן של תופעות נוירולוגיות אצל אלרן, אלא שכלל לא הוכח כי אלרן סבל מתופעות לוואי כלשהן של החיסון המשולש, וממילא גם לא שחלה בהן מגמה של החמרה. נוסף על כך, ד"ר ווטמברג הבהיר בחוות דעתו כי בעת שבה התברר לראשונה כי אלרן סובל מפגיעה נוירולוגית (שלהי שנות השבעים של המאה הקודמת), הידע הרפואי הקיים בנוגע לסיבות שבעטיין הופיעו אצל ילדים תופעות נוירולוגיות היה דל ביותר:
"כאמור, אצל אלרן לא נשללו סיבות אחרות ושכיחות לשילוב של פיגור שכלי ואפילפסיה. הוא עבר בירור רפואי מינימאלי, אשר כלל צילום CT ראש בשנת 1979. כיום, בשנת 2008, בדיקה זו אינה רגישה די כדי לשלול מומים מוחיים מולדים, על אחת כמה וכמה בשנת 1979. הבדיקה המומלצת היום הינה צילום MRI מוח אשר לא בוצע אצל התובע. עליי לציין כי בשנות ה- 70, חלק ניכר מהמומים המוחיים הקורטיקליים, אשר כיום מוכרים ומקובלים כסיבה שכיחה להופעת איחור התפתחותי ואפילפסיה בגיל הרך, כלל לא היו ידועים לרוב הרופאים באותה עת" (ראו עמ' 3 ל- נ/7; כן ראו עדותו בעמ' 290 לפרוטוקול יום 8/7/08 ש' 6-17).
— סוף עמוד 26 —
הנה כי כן, במצב הדברים המתואר על ידי ד"ר ווטמברג לא ניתן לומר כי העובדה שהסיבה לפגיעה הנוירולוגית ממנה סובל אלרן אינה ידועה, תומכת דווקא במסקנה כי פגיעה זו נגרמה לו כתוצאה מן החיסון המשולש.
דא עקא, משקרסו ההנחות שהובילו את פרופ' להט לקבוע כי ייתכן שבענייננו קיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין הנזק – לא נותר לקביעה זו על מה שתסמוך, ויש לדחותה.
26. יובהר כי בנוסף להיותו מומחה לרפואת ילדים – פרופ' אשכנזי הוא מומחה גם למחלות זיהומיות (ראו עדותו בעמ' 193 לפרוטוקול ש' 4-7); והינו המחבר של ספר הלימוד העיקרי בארץ לרפואת ילדים – שגם בו נקבע כי לא קיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין נזק נוירולוגי קבוע (ראו עדותו בעמ' 242 ש' 24 עד עמ' 243 ש' 5). גם לד"ר ווטמברג מומחיות נוספת פרט לרפואת ילדים – בתחום האפילפסיה של מבוגרים וילדים (ראו עדותו בעמ' 270 לפרוטוקול ש' 18-23). מצאתי את חוות הדעת שערכו שני המומחים מטעם הנתבעים יסודיות עד מאד, ואת עדויותיהם מקצועיות ומהימנות. משכך, ובהינתן כל האמור בפרק זה – התוצאה היא שיש להעדיף את גרסתם של מומחים אלה, כי לא קיים קשר סיבתי עובדתי בין החיסון המשולש לבין פגיעתו של אלרן, גם לא בדרך של החמרת פגיעה קיימת. ודוק: המסקנה כי בנסיבות המקרה לא קיים קשר סיבתי כאמור נובעת הן מהפעלתו של המבחן הסטטיסטי המצוין בפסק הדין בעניין קרישוב – שכן הוברר כי מחקרים מדעיים מתאימים שללו זה מכבר ובאופן מובהק קיומו של קשר כזה; והן מהפעלתו של המבחן האינדוקטיבי שצוין אף הוא באותו עניין – באשר הוברר כי אין בראיות שהובאו בפניי כל עדות, ולו לכאורה, לקיומו של קשר סיבתי.
בשולי הדברים יוער כי לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, שלפיה לא קיים קשר סיבתי בין החיסון המשולש לבין פגיעתו הנוירולוגית של אלרן – מתייתר הצורך לדון בדוקטרינת הסיבתיות העמומה, שבה התמקדו התובעים במסגרת סיכומי הטיעונים מטעמם.
סוף דבר
27. התוצאה היא שהתביעה נדחית, וכך אני מורה.
— סוף עמוד 27 —
הכלל הוא שבעל דין שזכה בתובענה זכאי להחזר הוצאותיו, ואולם בית משפט רשאי בנסיבות מיוחדות לסטות מכלל זה – בין היתר משיקולים "שלפנים משורת הדין" [ראו: עניין כדר, שם, בעמ' 3059-3060; כן ראו: ע"א 119/05 מחמוד חליפה נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(3) 3976, 3988 (2006)]. במקרה דנן, הגם שדחיתי את התובענה באשר לא הוכח כי נזקיו של אלרן נגרמו כתוצאה מרשלנות רפואית מצידם של הנתבעים – לא ניתן להתעלם מכך שמדובר בנזקים ניכרים ביותר, בהם נאלצים התובעים לשאת מזה שנים רבות וכפי הנראה אף ימשיכו לשאת לאורך כל חייהם. בנסיבות אלה, וכאשר מצידו השני של המתרס עומד גוף איתן מבחינה כלכלית כקופת חולים – סבורתני כי השיקול האנושי מחייב להימנע מלעשות צו להוצאות.
ניתן והודע היום, 30/11/2009, במעמד ___________________________________ _______________________________________________________________
5129371
54678313
ענת ברון ת"א 1934 03 54678313
נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה
— סוף עמוד 28 —
____________________________________________________________________________________________________
תא (ת"א) 1934-03 אלרן סופר נ' שירותי בריאות "כללית"