קיבוע של שבר בפטישון החיצון והכנסת בורג סינדסמוטי

בית משפט השלום בכפר סבא
8 נובמבר 2012
ת"א 1610-06 אלחנן שלמה נ' מ"י – בית חולים הלל יפה ואח'לפני
כב' סגנית הנשיאה השופטת, רחל קרלינסקי
התובע
אלחנן שלמה
נגד
הנתבעת
מדינת ישראל – בי"ח הלל יפה
פסק דין1. מונחת לפני תביעת התובע לקבלת פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לו לטענתו כתוצאה מטיפול רפואי שקבל בבית החולים "הלל יפה" (להלן: "ביה"ח").
2. המחלוקת נוגעת לשאלת האחריות ובין היתר גם לאור מועד הגשת התביעה ובענין גובה הנזק.
רקע עובדתי
3. ביום 22.2.99 נפצע התובע בקרסול רגל ימין במהלך משחק כדורגל והובהל לביה"ח (להלן: "הפציעה"). למחרת נותח התובע לשם טיפול בשבר בקרסול ושחזור המפרק ובמסגרת הניתוח בוצע קיבוע של שבר בפטישון החיצון והכנסת בורג סינדסמוטי בהברגה מלאה דרך 3 קורטקסים (להלן: "הבורג"), מקביל למפרק הקרסול ובחלק העליון של המפרק הסינדסמוטי (להלן: "הניתוח הראשון"). התובע שוחרר לביתו עם קיבוע גבס וקבל הנחיה להליכה עם קביים וללא דריכה.
4. ביום 8.4.99 הוסר הגבס והתובע תודרך לבצע דריכה הדרגתית ובהמשך דריכה מלאה בליווי פיזיותרפיה. ביום 23.5.99 נבדק התובע במרפאת ביה"ח וקיבל זימון להוצאת המתכות. בהגיעו למרפאה ביום 24.6.99 התלונן על כאבים בקרסול ונמצאה רגישות לאורך צלקת הניתוח ומעל הפלטה. הניתוח הנוסף נקבע ליום 21.7.99 שבמסגרתו הוצאו הפלטות והברגים (להלן: "הניתוח השני").
5. אין חולק כי הבורג הסינדסמוטי וחלק ניכר ממנו הושאר ע"י רופאי ביה"ח בתוך עצם הטיביה.
— סוף עמוד 1 —
בחלוף שלושה חודשים לאחר הניתוח נצפתה בנית עצם סביב המקום שצמחה לכוון הטיביה. במהלך השנים מרווח הסינדסמוזיס נתפס ע"י העצם שצמחה והתובע החל סובל ממגבלה בטווחי תנועת הקרסול.
טענות הצדדיםהתביעה
6. התובע טוען להתרשלות רופאי ביה"ח בכמה אספקטים אשר גרמה לו לנכות ולנזק ושבגינה יש להטיל את האחריות על הנתבעת. לתמיכת טענותיו הגיש התובע את חוות דעתו של ד"ר חיים סולן, מומחה בכירורגיה אורתופדית וכללית (להלן: "ד"ר סולן") אשר קבע כי ביה"ח היה צריך להוציא את הבורג בחלוף 4-6 שבועות בלבד מהניתוח הראשון וכי עד להוצאתו היה צריך להורות לתובע על דריכה חלקית בלבד כדי למנוע את שבירת הבורג. עוד קבע כי אי זיהוי הבורג עובר לניתוח השני לא אפשרה תכנון ראוי של ניתוח זה וכי השתהות של 5 חודשים עד להוצאתו של הבורג גרמה לשבירתו ומהווה סטיה מהנורמה הרפואית המקובלת. ד"ר סולן קבע כי לתובע נותרה נכות צמיתה בשיעור של 20% בגין הגבלת תנועות משולבת בקרסול ובמפרק הסובטלארי מימין.
ב"כ התובע בסיכומיו מבקש לדחות מסקנות מומחה הנתבעת ומומחה ביהמ"ש, ד"ר מתתיהו נוף (להלן: "מומחה ביהמ"ש"), שאינן מתיישבות לטענתו עם השכל הישר ולא נתמכות באסמכתאות רפואיות, וקורא להעדיף את האמור בחווה"ד של ד"ר סולן מטעם התובע.
בנוגע לחוו"ד מומחה ביהמ"ש נטען ע"י ב"כ התובע, כי אינה מבוססת, ונגועה בהעדר אובייקטיביות ובמגמתיות לטובת הנתבעת. כך לדוג' טוען כי מומחה ביהמ"ש קבע כי הניתוח הראשון היה תקין כאשר בפועל לא נדרש לסוגיה זו כלל. מנגד טוען כי מומחה ביהמ"ש לא נתן משקל ראוי לעובדת אי רישום הבורג השבור בגיליון הניתוח. התנהלות זו של מומחה ביהמ"ש מעידה על ניסיונו לייפות את התנהלות ביה"ח ומכאן שיש לפסול את חוות דעתו.
לחילופין מבקש לקבל את חוות דעת מומחה ביהמ"ש אשר בחקירתו הנגדית העיד כי 30% מהנזק שנגרם לתובע נוצר עקב הבורג השבור. התובע טוען כי הניתוח השני וההנחיות שקבל מרופאי הנתבעת לאחר הניתוח הראשון הסבו לו נזק אשר בא לידי ביטוי בנכות רפואית המשפיעה על תפקודו ואורח חייו ויש לפצותו בשל כך.
7. התובע עותר עוד לקבלת פיצוי בגין עילה נוספת והיא פגיעה באוטונומיה בטענה כי לא יידעו אותו בדבר האפשרות שלא לעבור את הניתוח השני כלל, במיוחד לאור קביעת
— סוף עמוד 2 —
מומחה ביהמ"ש כי לא היה צורך להוציא בורג כנ"ל וניתן להותירו בקרסול כמות שהיה.
8. במישור הנזק טוען התובע לפיצוי בסך של 1,034,284 ₪ בגין נזקיו בראשי הנזק השונים בנוסף לסך של 60,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה וביצוע הניתוח השני ללא צורך כאמור ומבלי שהובהר לו כי ניתוח זה אינו הכרחי.
ההגנה9. ב"כ הנתבעת טוען כי יש לסלק את התביעה על הסף מחמת התיישנות שכן הניתוח הראשון בוצע ביום 23.2.99 ואילו התביעה הוגשה ביום 22.2.06. לחילופין טוען לשיהוי ניכר אשר מכביד על ניהול ההגנה וגורם לנתבעת נזק ראייתי.
10. לגופו של עניין נטען כי הניתוח הראשון והשני בוצעו בטכניקה מקובלת, במקצועיות ומיומנות וכן המעקב שבוצע לאחריהם בוצע כיאות לרבות שיקול הדעת שהוביל לביצוע הניתוח השני ולהוצאת הבורג השבור בחלקו. ב"כ הנתבעת מדגיש כי ההחלטה לבצע את הניתוח השני התקבלה לאחר שהתובע התלונן על כאבים ורגישות באזור הניתוח וכי הניתוח השני בוצע בחלוף חמישה חודשים מהניתוח הראשון – זמן סביר ומקובל. הנתבעת סמכה טענותיה על חוות דעתו של פרופ' ניסקה אשר הוגשה מטעמה (להלן: "פרופ' ניסקה") אשר קבע כי לתובע נותרה נכות בשיעור של 10% בשל הגבלה ניכרת בתנועות הקרסול ואשר מקורה בנזק הראשוני היא הפציעה.
11. ב"כ הנתבעת טוען עוד כי הבורג השבור לא נצפה עובר לניתוח השני וכי השבר אירע במהלך הניסיון להוציא את הבורג מהעצם. הן הניסיון להוציא את הבורג והן שבירתו הם הליכים רפואיים מקובלים בטיפול רפואי מסוג זה ואינם עולים כדי רשלנות. מקור נכותו של התובע הוא הפציעה עצמה ושינויים ניווניים שהתפתחו לאחר מכן ואין זיקה לניתוחים עצמם. מוגבלותו הינה תוצאת סיכון רגיל וטבעי שרופא סביר לא יכול היה למנוע בזהירות סבירה ובכל מקרה אינה תוצאת מחדל של ביה"ח כי אם תוצאה טבעית של הפציעה והשבר. עוד נטען כי ההחלטה על הותרת הבורג השבור ברגל התקבלה במהלך הניתוח השני והינה החלטה נכונה רפואית.
12. ב"כ הנתבעת הדגיש כי התובע נתן הסכמתו מדעת לביצוע הניתוחים וקבל את מלוא ההסברים הנדרשים עובר לניתוח הראשון והשני לרבות עובר לחתימה על טפסי הסכמה מדעת.
דיוןסוגיות מקדמיות
— סוף עמוד 3 —
13. לטענת הנתבעת דין התביעה להידחות מחמת התיישנות ושיהוי שכן המחדלים או המעשים הנטענים כאמור אירעו למעלה מ7 שנים לפני מועד הגשת התביעה.
אני סבורה שדין שתי הטענות להידחות.
ראשית, על פי הראיות הניתוח הראשון בוצע ביום 23.2.99 ואילו התביעה הוגשה ביום 22.2.06 על סף תקופת ההתיישנות אולם טרם חלוף 7 שנים מלאות. מעבר לאמור, כבר בתחילת ההליך הוברר כי עיקר טענת התובע הינה כנגד ההוראות שקבל לאחר הניתוח הראשון ובעיקר כנגד ביצוע הניתוח השני אשר בוצע ביום 20.7.99 לכן יש לדחות את טענת ההתיישנות.
שנית, טענת השיהוי נזנחה ע"י ב"כ הנתבעת בסיכומיו ולכן למעלה מן הצורך אציין כי גם לגופה לא הוכחו התנאים להעלת טענה כנ"ל בנסיבות. לא הוכח כי התובע ויתר על זכותו, כי הנתבעת שינתה מצבה לרעה וכי נפגעה זכותה לרבות זכות דיונית.
(ראה ע"א 2576/03, אהובה וינברג נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (פורסם בנבו, 21.2.07)14. במישור הדיוני ביקש התובע בכתב התביעה להורות על היפוך נטל הבאת הראיות בהסתמך על הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] אשר כותרתה "הדבר מדבר בעד עצמו" ולאור העובדה כי אינו יודע ולא יכול היה לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנכותו ולשבירת הבורג וכי המסקנה המתיישבת יותר היא לרשלנות ביה"ח.
ב"כ הנתבעת בתשובתו ציין כי לא התקיימו התנאים המאפשרים את היפוך נטל הראיה ואין לעשות כן.
אמנם בנסיבות דומות ניתן להעלות טענה להיפוך הנטל אולם, שני ב"כ הצדדים לא טענו לעניין בסיכומיהם ומכל מקום נראה כי כל אחד מהם טען להרמת הנטל מצידו להוכחת טענותיו ובנסיבות מקרה זה נכון היה לעשות כן.— סוף עמוד 4 —
האחריותרשלנות רפואית – המישור הנורמטיבי15. על מנת לבחון קיומה של רשלנות מצד הנתבעת יש להידרש תחילה לשאלת קיומה של
חובת הזהירות כלפי התובע. הלכה היא כי קיימת חובת זהירות מושגית של רופא כלפי חולה המטופל על ידו.
(ראה ע"א 11035/07, שירותי בריאות כללית נ' שגיב אביטן (פורסם בנבו, (20.7.11).
בע"א 916/05, שרון כדר נ' פרופסור יובל הרישנו (פורסם בנבו, 28.11.07) התייחס בית המשפט העליון לחובת הזהירות הקונקרטית במסגרת בחינת רשלנות רפואית. נקבע כי על מנת לייחס לרופא רשלנות בטיפול בחולה יש לבחון את מידת האשם על פי אותם שיקולים ומבחנים המנחים את בית המשפט בבואו להעריך התנהגות של בעלי מקצוע המיומנים במלאכתם. חובה זו נבחנת על פי מבחן הצפיות ובהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. עוד נקבע כי (בעמ' 15):"ההתרשלות מבוססת על עיקרון הסבירות, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין. יש לבחון האם הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. המבחן הוא אובייקטיבי נורמטיבי…לא כל טעות מהווה רשלנות. יש להיזהר מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. גישה זו אינה חדשה עימנו… יש לבחון את ההסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק; חומרת הנזק; הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות…".— סוף עמוד 5 —
16. לב המחלוקת בתיק זה היא בשאלת הפרת חובת הזהירות ע"י הנתבעת.
הפסיקה קבעה אמת מידה משפטית בדמות "הרופא הסביר" כאשר החלטות ופעולות המוסד הרפואי או הרופא המטפל צריכות להתבסס על שיקולים רפואיים סבירים ומקובלים בנסיבות העניין. יפים דברי בית המשפט העליון במסגרת דנ"א 7794/98, משה רביד ואח' נ' דניס קליפורד ואח' (פורסם בנבו, 19.5.03), (פסקה 8 לפסק דינו של כב' הש' אור):
"בדרך-כלל החלטותיו ופעולותיו של רופא צריכות להיות מבוססות על ידע רפואי עדכני ובהתאם לנורמות המקובלות בעת הרלבנטית בעולם הרפואה (ראו: ע"א 323/89 קוהרי נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות…יחד עם זאת, סבירותם של אמצעי זהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות-נורמטיביות, ועל-כן ייתכנו מקרים, אם כי לא שכיחים, בהם הפרקטיקה הנוהגת עלולה שלא לענות על סטנדרד ההתנהגות הנדרש… קיומה של פרקטיקה רפואית מקובלת אינה יכולה לחרוץ, כשלעצמה, את גורלה של שאלת ההתרשלות…אין ספק כי קיומה של פרקטיקה מקובלת מהווה פרמטר, ואפילו פרמטר חשוב, במכלול השיקולים שעל בית-המשפט לשקול בבואו לקבוע את סטנדרד ההתנהגות הראוי, אולם אין הוא הפראטר היחיד אשר בית-משפט יתחשב בו".
בית המשפט מפנה לפסק דין נוסף בסוגיה זו שניתן במסגרת ע"א 4025/91 יצחק צבי נ' ד"ר יעקב קרול, פ"ד נ(3), 784, 789 (1996) ולפיו:
"…החובה המוטלת על-פי דיני הרשלנות אינה לתוצאה אל] ]>