בית דין אזורי לעבודה בירושלים
ס"ע 17553-10-11 חזי נ' מגן דוד אדום בישראל ואח'
בפני
כב' השופט דניאל גולדברג
נ.צ. (ע) טובה לוי
נ.צ. (מ) אברהם מנצורי
תובע
צוריאל חזי
נגד
נתבעים
1.מגן דוד אדום בישראל
2.שלמה פטרובר
ע"י ב"כ עו"ד מיה הרמתי ורועי מגידו
פסק דין
ביום 27.9.11 התקיים אצל הנתבע 1, מגן דוד אדום בישראל, מכרז פנימי לתפקיד מנהל מרחב ירושלים.
התובע והנתבע 2 הגישו את מועמדותם למכרז אך מועמדותו של התובע נפסלה בשל אי עמידה בדרישות הסף למכרז. לאחר פסילת מועמדותו של התובע נותר הנתבע 2 מועמד יחיד במכרז, והוא נבחר במכרז ומונה כמנהל מרחב ירושלים.
עניינו של הליך זה הינו תביעת התובע להצהיר על בטלות ההחלטה בדבר פסילת מועמדותו על הסף, על בטלות מינויו של הנתבע 2 לתפקיד וכן עתירתו להורות למד"א לקיים מכרז חוזר בו תינתן לו הזדמנות שווה להתמודד על התפקיד.
העובדות
הנתבע 1 (להלן: "מד"א") הינו תאגיד הפועל על פי חוק מגן דוד אדום, תש"י-1950.
התובע הינו בעל תואר BA במנהל מערכות בריאות (מחודש 6/10) וכן תואר LLB במשפטים (מחודש 6/11).
התובע מועסק במד"א משנת 1996. בתקופת עבודתו במד"א שימש התובע כ"פראמדיק" וכ"פראמדיק אחראי" ("פראמדיק אחראי" עוסק בפיקוח על פעילות צוות טיפול נמרץ שתחת אחריותו).
התובע החל את התמחותו בעריכת דין בחודש 3/11. לצורך אישור התמחותו בעריכת דין, העביר התובע למד"א ביום 22.10.10 טופס דיווח שביקש להגיש ללשכת עורכי הדין במסגרת בקשתו לאישור התמחותו, בו התבקש מד"א לאשר כי ידוע לו, כמעסיקו של התובע, כי התובע מתמחה בפיקוחה של עורכת דין בלשכה המשפטית של משרד הבריאות בימים א'-ה' בשעות 7:30-16:00.
— סוף עמוד 1 —
לפני תחילת התמחותו בעריכת דין נדרש התובע על ידי מד"א להפסיק את עבודתו כפראמדיק אחראי בתקופת התמחותו, והתובע הודיע על סיום תפקידו זה בכתב ביום 23.2.11 ועל תחילת התמחותו בעריכת דין. ביום 24.2.11 הודיעה מד"א לתובע על סיום תפקידו כפראמדיק אחראי ועל אישור בקשתו להתמחות במשפטים, בתנאי "שהדבר לא יפגע במהלך עבודתך כעובד מן המניין באגודה".
ביום 22.3.11 הוציא מד"א לתובע היתר לעבודה נוספת לצורך ביצוע התמחותו. ההיתר הותנה במספר תנאים שעניינם אי פגיעה בערנות התובע בעבודתו במד"א, תנאי לפיו העיסוק הנוסף לא יהיה קשור לשעות עבודתו של התובע במד"א על פי סידור העבודה וכי סידור העבודה לא ייפגע והתובע יהיה נכון לעבוד במד"א בכל עת שיידרש לכך על ידי הממונים עליו.
כאמור, התובע החל את התמחותו בלשכת היועצת המשפטית של משרד הבריאות ביום 15.3.11, כאשר שעות עבודתו כמתמחה הן 7:30 עד 16:00 בימים א'-ה'.
ביום 25.8.11 פירסם מד"א מכרז פנימי לתפקיד מנהל מרחב ירושלים. בדרישות התפקיד נכללה דרישה כי מועמד במכרז יהיה "עובד בהיקף משרה מלאה, לכל הפחות ב-6 החדשים הקודמים לתאריך המכרז". המועד האחרון להגשת מועמדות היה 20.9.11.
התובע הגיש טופס מועמדות במכרז בו פירט את כישוריו התואמים לדבריו את דרישות המכרז, כך:
"פאראמדיק ותיק ומנוסה, בעל תואר LLB במשפטים וכן תואר BA במינהל מערכות בריאות. ניהלתי אירועים רבי נפגעים קשים בעיקר בגזרות יו"ש. השכלה והבנה משפטית מעמיקה בנושא רפואה ומשפט, לרבות רשלנות רפואית והשלכותיה. כעת מתמחה במח' המשפטית במשרד הבריאות בתחום".
לאחר המועד האחרון להגשת המועמדויות, הועברו ההצעות לבחינתו של מ"מ סגן מנהל אגף ארגון ומנהל באגודה, מג"מ שאול אברמוביץ, המשמש כמזכיר ועדת המכרזים, לשם בחינת עמידתם של המועמדים השונים בדרישות התפקיד.
ביום 25.9.11 נשלח מכתבו של מ"מ סגן מנהל אגף ארגון ומנהל במד"א לתובע בו אישר קבלת טופס מועמדותו של התובע והודיע לו כי "מועמדותך נפסלה עקב אי עמידתך בתנאי הסף". אין מחלוקת כי המכתב נשלח בדואר פנימי ממשרדי מד"א בתל-אביב לתא הדואר הפנימי של התובע במחוז ירושלים ולא הגיע לתובע בפועל לפני 27.9.11, המועד בו התכנסה ועדת המכרזים.
ביום 27.9.11, יום לפני ערב ראש השנה, התכנסה ועדת המכרזים. בפתח הישיבה הודיע מנהל אגף ארגון ומנהל במד"א, מר צבי בנדיק, לחברי הועדה כי הנתבע 2 הינו מועמד יחיד. לשאלת מנכ"ל מד"א מדוע ישנו רק מועמד אחד הודיע מר בנדיק כי "יש לנו אחד כי השני לא עמד בקריטריונים". לשאלת המנכ"ל "מי?" השיב מר בנדיק: "חזי צוריאל". לאחר מכן עברה ועדת המכרזים לדון במועמדותו של הנתבע 2 והחליטה לבחור בו לתפקיד.
— סוף עמוד 2 —
התובע, שלא קיבל את מכתבו של מ"מ סגן מנהל אגף ארגון ומנהל במד"א מיום 25.9.11 בדבר פסילת מועמדותו בשל אי עמידתו בתנאי הסף, שמע באופן בלתי רשמי על מינויו של הנתבע 2 ולאחר מכן ראה כי הנתבע 2 מזדהה בדואר האלקטרוני הפנימי במד"א כמנהל המרחב שנבחר. התובע התקשר מיד לאחר ראש השנה למנכ"ל מד"א, מר אלי בין, לבירור העניין וממנו שמע התובע לראשונה על פסילת מועמדותו על הסף בשל כך שהתובע עובד במד"א בחצי במשרה בלבד. המבקש הודיע למנכ"ל מד"א באותה שיחה כי אין זה נכון שאינו עובד במשרה מלאה והמנכ"ל היפנה את התובע לראש אגף ארגון ומנהל.
ביום 3.10.11 התקשר התובע למר בנדיק טלפונית וטען כי לא היה מקום לפסילת מועמדותו על הסף. מתמליל השיחה שהוקלטה על ידי התובע עולה כי מר בנדיק סבר כי התובע לא מילא אחר התנאי בדבר עבודה במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למועד המכרז אך הבטיח לתובע כי יבדוק את טענתו כי הוא לא חדל לעבוד במד"א במשרה מלאה גם לאחר תחילת התמחותו.
ביום 5.10.11 פנה התובע בכתב למר בנדיק ודרש קביעת מועד חדש לוועדת המכרז.
עוד באותו היום השיב מר בנדיק לתובע במכתב שזו לשונו:
לכבוד
רמ"ז צוריאל חזי
מרחב ירושלים
שלום רב,
הנדון: מרכז פנימי לתפקיד מנהל מרחב ירושלים
1. עובדי מינהלה במד"א מוגדרים לעבודה במהלך השבוע בשעות הבוקר. אבקש להפנות לסעיף 4.4.בנוהל 03.03.01 "שעות עבודה, משמרות וכוננות" הקובע בזו הלשון:
"עובדי מינהלה
..יעבדו בימים א'-ה' בין השעות 08:00 – 15:00 וביום ו' בין השעות 08:00 – 13:00.
2. חייב אני להביע את תמיהתי על עצם הגשת מועמדותך לתפקיד מנהל מרחב. היטב ידועות לך הדרישות הבסיסיות של המשרה, הנהוגות מזה שנים רבות וארוכות בארגון, ולפיהם נדרש מנהל מרחב לנוכחות פיזית במרבית שעות היום, קרי בין השעות 07:00 ל-23:00, בתחנות מד"א וזאת לצורך ביצוע תפקידו כנדרש וכמחוייב. עוד נדרש, לזמינות מלאה ומיידית, 24 שע' ביממה, 365 יום בשנה.
3. זאת ועוד, ביום 23.2.11 פנית בכתב למנהל מרחב ירושלים שכותרתו "סיום תפקידי כפראמדיק אחראי ויציאתי להתמחות
— סוף עמוד 3 —
במשפטים". נראה באופן ברור כי במכתבך זה, ובניגוד למכתבך מיום 5.10.11, עמדה לנגד עינך המחוייבות והאחריות הנדרשת מבעל תפקיד במד"א וטרחת לציין:
"1. בהמשך לשיחתנו בהם הודעת לי שאין אפשרות שאצא להתמחות במשפטים בנוסף לתפקידי כפראמדיק אחראי…
2. אבקשך להודיעני בהקדם האפשרי מי ימלא את מקומי וזאת על מנת שאעביר לו את האחריות על התחנות, האטנ"ים, המחסנים ושאר המשימות בצורה מסודרות מבלי שתפגע הכוננות
4. אזכיר לך עוד כי מכתבך מיום 23.2.11 נשלח עת שימשת כפראמדיק אחראי (שהינו התפקיד המנהלי הזוטר ביותר) בשתי תחנות, וכאשר תפקיד זה הוגדר בנוסף על תפקידך הרגיל ובהיקף פעילות מצומצם של עד 30 שעות מנהלה בחודש לפעילות השונות אותם דרש התפקיד.
מחובתי לציין כי אף בתפקיד זה לא סיימת קדנציה מלאה וזאת לבקשתך להתמחות במשפטים, וזאת מבלי להתייחס ליתר הטענות בדבר חוסר שביעות הרצון מתפקודך.
5. כבר מדברים אלה ברור לכל בד דעת (ואני סבור כי אף לך) כי אינך יכול להגיש מועמדותך לתפקיד זה, תפקיד הדורש ניהול מלא של כ-20 תחנות הפרוסות בגזרה רחבה מאוד ובעייתי מבחינה בטחונית (מבית שמש במערב ועד למגילות במזרח, מקרית ארבע בדרום ועד עופרה בצפון), אחריות כוללת על עשרות רבות של אמבולנסים, מאות עובדים ומתנדבים ואלפי אירועי חירום.
לא יעלה על הדעת שעובד המצהיר כי הינו נמצא בהתמחות במשפטים מהשעה 07:30 ועד השעה 16:00, בכל ימות השבוע, מסוגל לבצע תפקיד זה, ובפרט לאחר שאותו עובד אף הבין כי תפקיד עם דרישות פחותות משמעותית (פראמדיק אחראי) אין באפשרותו לבצע במהלך התמחותו שכן הדבר עלול לפגוע בכוננות.
6. אין אני רואה כי יש צורך להרחיב מעבר לאמור לעניין העמידה בתנאי המכרז והתפקיד. יחד עם זאת, אבקש להבהיר כי מכתב בנושא אי עמידתך בתנאי המכרז נשלח לך ביום 25.9.11 בדואר פנימי, בהתאם לנהוג במד"א (מצ"ב מכתב זה).
7. לידיעתך.
בכבוד רב,
צביקה בנדיק, מנהל אגף ארגון ומנהל
— סוף עמוד 4 —
התובע פנה למר בנדיק ביום 6.10.11 והודיעו כי אם לא יודיע מד"א מיידית על עריכת מכרז חדש הוא יפנה לבית הדין, ואכן ביום 10.10.11 הגיש התובע בקשה לצו מניעה זמני בו ביקש סעדים זמניים שעניינם אי איוש המשרה על פי תוצאת המכרז על לסיום הדיון בתביעה שהגיש וכן סעדים הקובעים כי מועמדותו נפסלה שלא כדין, ביטול המכרז ועריכת מכרז חדש.
במהלך הדיון בבקשה הסכימו הצדדים כי החלטת בית הדין בבקשה תהווה "פסק דין" המסיים את ההתדיינות בעתירות התובע בערכאה זו.
הדיון בתביעה נשמע בתאריכים 10.11.11 ו-28.11.11 ולאחר שהוגשו סיכומי הצדדים ניתן בזה פסק דיננו.
טענות התובע
להלן עיקרי טענות התובע:
א. ההחלטה על פסילת מועמדותו על הסף בטעות יסודה. עקב פסילת מועמדותו על הסף נפגעה זכותו של התובע לשוויון הזדמנויות במכרז.
ב. התובע לא חדל לעבוד במד"א במשרה מלאה גם לאחר תחילת התמחותו, ולא נערכה על ידי מד"א כל בדיקה ראויה של היקף משרתו של התובע עובר לקבלת ההחלטה על פסילת מועמדותו. לא זו אף זו – מד"א הוא זה שהיתנה את האישור שנתן לתובע ליציאתו להתמחות בעריכת דין בכך שהדבר לא יפגע במהלך עבודתו כעובד מן המניין במד"א ולא יפגע בסידור העבודה שלו במד"א והוא יהיה נכון לעבוד במד"א בכל עת שיידרש לכך על ידי הממונים עליו. לטענת התובע, דרישות אלה משמעותן שמד"א דרש מהתובע שלא לחדול מלעבוד במשרה מלאה גם בתקופת התמחותו.
ג. אין בסיס לפסילת התובע בשל הצהרתו במסמכי המכרז בדבר היותו מתמחה בעריכת דין. הצהרתו של התובע בבקשתו להשתתף במכרז בדבר היותו "כעת מתמחה" ניתנה לצורך תיאור הרקע המקצועי שלו ללא כל כוונה לפרט את תכניותיו העתידיות, ומד"א לא היה רשאי על יסוד הצהרתו לפסול את מועמדותו. בנסיבות העניין, כאשר הנימוק לפסילת מועמדותו של התובע על הסף היה עבודתו כמתחמה בעריכת דין, היה מוטל על ועדת המכרזים להזמין את התובע ולברר עימו מהן כוונותיו בעניין המשך התמחותו למקרה שיזכה במכרז. במקרה כזה התובע היה מבהיר את כוונתו שלא להמשיך בהתמחותו על מנת לקבל את תפקיד מנהל המרחב, ובנסיבות כאלה לא היתה כל מניעה לאישור השתתפותו במכרז.
ד. ההחלטה על פסילת מועמדותו של התובע התקבלה בניגוד לנהלי מד"א, על פיהם הגורם המוסמך לפסול על הסף מועמדות שאינה מקיימת את דרישות הסף במכרז נתונה לועדת המכרזים עצמה. מעבר לכך, לטענת התובע, מר אברמוביץ, שקיבל את החלטת הפסילה, כלל לא נבחר במכרז לתפקיד מנהל משאבי אנוש ועל כן גם לשיטת מד"א בדבר הגורם המוסמך להחליט על פסילת מועמדות בשל אי קיום תנאי הסף, דין ההחלטה על פסילת מועמדותו של התובע על הסף להתבטל.
ה.
ו. — סוף עמוד 5 —
ז. מד"א נהג כלפי התובע בחוסר תוך לב בכך ששלח את הודעתו בדבר פסילת מועמדותו בדואר פנימי, תוך ידיעה שההודעה לא תגיע אליו עד למועד כינוס ועדת המכרזים, או למצער, ללא וודאות שההודעה תגיע כאמור. חוסר תום הלב של מד"א מתבטא גם בלאקוניות של המכתב שאינו מסביר או מפרט את טעמי אי עמידתו של התובע בדרישות הסף.
ח. אין ליתן משקל כלשהו לעובדה שהנתבע 2 נבחר למשרה שכן אין למד"א להלין אלא על עצמו בלבד באי קיום המכרז כדין, ואין מקום לתת למד"א פרס על כך שהיא נחפזה לסיים את הליכי המכרז בטרם יהיה סיפק לתובע להעלות את השגותיו כלפיהם. מכל מקום, גם אם ייקבע שההחלטה על פסילת מועמדותו של התובע על הסף התקבלה בתום לב, היה על מד"א לפעול לתיקון הטעות מייד כאשר היא התבררה לאחר פניותיו של התובע למר בנדיק מיום 3.9.11 ו-5.9.11. התחמקותה מלעשות כן מקים חזקה כי אינה מעוניינת לתקן את הטעות ומבסס את טענת התובע בדבר פעולה בחוסר תום לב.
ט. בסיכומיו טען התובע לראשונה כי דין החלטת ועדת המכרזים להתבטל בשל כך שהיא התכנסה בהרכב שאינו עולה בקנה אחד עם נהלי מד"א.
י. לתובע נגרמו נזקים ממוניים ובלתי ממוניים כתוצאה מהפגיעה בזכותו לשוויון הזדמנויות, שכן לו היתה מאושרת התמודדותו של התובע במכרז הוא היה צריך להיבחר לתפקיד בשל כך שכישוריו והשכלתו עולים על אלו של הנתבע 2.
טענות הנתבעים
להלן עיקרי טענות הנתבעים:
א. לא נפלה כל טעות בהחלטה על פסילת מועמדותו של התובע בשל אי קיום דרישות הסף למשרה, שכן התובע לא עבד במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז.
ב. פרשנותה התכליתית והעניינית של הדרישה שבתנאי המכרז בדבר עבודה במשרה מלאה, על רקע מהותו של התפקיד, היא עבודה בשעות העבודה הרגילות והמקובלות. התובע לא עבד בשעות אלה אלא השלים את משרתו לצורכי שכר בלבד באמצעות עבודה במשמרות רבות בערבים, בסופי שבוע ובאמצעות חופשות ומחלות. משכך, התובע אמנם עבד "משרה מלאה" לצורכי שכר, אך לא לצורך תנאי הסף של המכרז.
ג. אין כל בסיס לטענת התובע כי היה מוטל על ועדת המכרזים לזמן את התובע כדי לברר אם בכוונתו לזנוח את התמחותו אם ייבחר במכרז, ולא היה מוטל על הועדה לנחש כי זו היתה כוונת התובע.
ד. אין בסיס לטענות התובע בדבר פגמים פורמליים שנפלו בהחלטות בדבר פסילת מועמדותו על הסף ובדבר הרכב ועדת המכרזים.
ה. על פי פסיקת בית הדין הארצי לעבודה, בית הדין לעבודה לא יביא לפסילת מכרז לאיוש משרה, אלא במקרים חריגים וקיצוניים בהם הוכח כי נפל פגם מהותי בשיקול דעתה של ועדת המכרזים, היורד לשורשו של עניין ובהיעדר מוצא אחר
ו. — סוף עמוד 6 —
ז. שיאפשר את ריפוי הפגם, ועניינו של התובע אינו נמנה עם מקרים חריגים וקיצוניים אלה.
דיון והכרעה
השאלות הטעונות הכרעה הן אלה:
א. האם התובע מילא אחר תנאי הסף במכרז הדורש שמועמדים במכרז יהיו עובדי מד"א במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז. לצורך הכרעה בשאלה זו עלינו לפרש את ההוראה במכרז ולבחון אם העובדות הנוגעות להיקף עבודתו של התובע במד"א מקיימות את דרישת המכרז כפי שיש לפרשה.
ב. גם אם ייקבע שהתובע עמד בתנאי הסף למשרה שעניינו עבודה במשרה מלאה במד"א בחצי השנה שקדמה למכרז, האם היה בסיס להחלטה על פסילת מועמדותו של התובע בשל עבודתו כמתמחה, מבלי שהוא ציין בהצעתו כי הוא נכון לעזוב את ההתמחות כדי למלא את התפקיד. לעניין זה ייאמר כי התובע אישר בחקירתו הנגדית כי אינו יכול להמשיך בהתמחותו ולמלא בה בעת את תפקיד מנהל מרחב ירושלים במד"א, אך לטענתו היה צריך להיות ברור לועדת המכרזים כי הוא נכון לוותר על המשך התמחותו, והיה מוטל עליה לבחון את מועמדותו לגופה ולברר עמו את שאלת נכונותו לעזוב את התמחותו בעריכת דין לאלתר על מנת למלא את התפקיד.
ג. ככל שיימצאו פגמים בניהול המכרז יהיה עלינו לשקול אם הם מצדיקים ביטול המכרז ומתן הוראה בדבר קיום מכרז חוזר.
האם התובע עמד בתנאי הסף למכרז?
אשר לשאלה הראשונה – בית הדין סבור, כעמדת התובע, שהוא עבד במשרה מלאה במד"א בחצי השנה שקדמה למכרז ועל כן לא היה בסיס לפסילת השתתפותו במכרז.
מדוחו"ת הנוכחות וסידורי העבודה של התובע עולה כי התובע עבד שעות עבודה בחודשים החל מחודש 3/11, כדלהלן:
א. חודש 3/11 – 33 משמרות, 216 שעות בפועל.
ב. חודש 4/11 – 22 משמרות, 159 שעות עבודה בפועל + חופשת פסח 7 ימים.
ג. חודש 5/11 – 24 משמרות, 212 שעות עבודה בפועל.
ד. חודש 6/11 –20 משמרות, 157 שעות עבודה בפועל +8 ימי מילואים.
ה. חודש 7/11 – 24 משמרות, 121 שעות עבודה בפועל + 10 ימי חופשה.
ו. חודש 8/11 – 20 משמרות, 159 שעות עבודה בפועל + חופשת ראש השנה.
לצורך השלמת התמונה העובדתית יש להדגיש את העובדה שכל המשמרות שביצע התובע בתקופה הנ"ל היו משמרות ערב ולילה, למעט בסופי שבוע. לבית הדין הוגשו הבקשות שהגיש התובע לשיבוצו בעבודה. מן הבקשות עולה בבירור שהתובע ביקש שלא להיות משובץ במשמרות בוקר, למעט בסופי שבוע.
עוד עולה מרישומי הנוכחות של התובע כי התובע השלים משמרות נוספות במהלך סופי שבוע, בהם הירבה לבצע משמרות. כך למשל, התובע עבד בסוף השבע 8.4.11 – 9.4.11
— סוף עמוד 7 —
במשמרת לילה ביום ו', החל מ-23:00 עד 7:00 ביום שבת, וביום שבת עבד חצי משמרת נוספת, מ-15:00 עד 19:00. בסופ השבע 27.5.11 – 28.5.11, התובע עבדה החל מיום 15:000 ביום ו' עד שעה 11:00 ביום שבת. ביום 20.6.11 התובע עבד משמרת לילה החלה משעה 23:00, אותה סיים ב-7:00 בבוקר למחרת, ובאותו יום עבד משמרת נוספת מ-16:00 עד 23:00. ביום 6.7.11 התובע עבד משמרת לילה ולמחרת עבד משמרת ערב. ביום ו' 2.9.11 עבד התובע מ-15:00 עד 23:00 ולמחרת, בשבת 3.9.11 התובע עבד שתי משמרות רצופות – מ-15:00 עד ליום א', 4.9.11 בשעה 7:00 בבוקר. בנוסף לכך נטל התובע ימי חופשה מרובים (חלקם מהימים היו חלקי ימים בלבד) – בחודש 3/11 – 3 ימים, בחודש 4/11 – 7 ימים, בחודש 5/11 – יומיים, בחודש 6/11 – יום אחד, בחודש 7/11 – 4 ימים, בחודש 8/11 – 15 ימים. עוד יצויין כי בדו"ח הנוכחות מש/1 מצויינים ימים רבים בהם היה התובע ב"מנוחה" – מונח שלא בואר בהליך.
מקובלת על בית הדין עמדת הנתבעים לפיה יש לפרש את דרישת המכרז כי המועמד יהיה "עובד בהיקף משרה מלאה, לכל הפחות ב-6 החודשים הקודמים לתאריך המכרז", כך שתתיישב עם נהלי מד"א המגדירות את משרותיהם של עובדי מד"א. עם זאת, איננו סבורים כי תוצאת אימוץ עמדה פרשנית זו היא קביעה בדבר אי עמידת התובע בתנאי הסף למכרז.
לעניין זה הופנינו לשני נהלים, האחד מגדיר את שעות עבודתם ומשרתם של "עובדי שטח/משמרות" והשני מגדיר את שעות עבודתם ומשרתם של "עובדי מינהלה". נוהל 03.03.01 בעניין "שעות עבודה, משמרות וכוננות" מגדיר את שעות עבודתו של עובד שטח כך ש"מכסת עבודתם השבועית הינה 42 שעות יעבדו כל יום 7 שעות". לעובדים המועסקים במשמרות, כגון פרמדיקס, שעות העבודה שלהם מחולקות למשמרות לילה, בוקר וערב במיום א'-ו', כאשר עבור שעות העבודה במכסת השעות השבועיות משולם לעובד שכרו המלא (בצירוף תוספת משמרות) ובנוסף הם מקבלים תמורה עבור שעות נוספות מעבר למכסה זו (סעיף 4.5.3 לנוהל 03.03.01).
אשר לעובדי המינהלה, נקבע בנוהל כי מכסת שעות עבודתם השבועית היא 40 שעות, והם נדרשים לעבוד בימים א'-ה' בין השעות 08:00 -15:00, וביום ו' בין השעות 08:00 – 13:00 (סעיף 4.4 לנוהל 03.03.01).
במכרז לא נקבעה כל מגבלה על סוג העובדים הזכאים להתמודד במכרז, כך שיש להחיל על עבודת התובע את ההגדרה החלה על סוג עבודתו. הואיל והתובע היה עובד שטח, לא חלה על עבודתו הדרישה לעבודה בשעות 7:30-16:00 בימים א'-ה'.
אין לדעתנו בסיס לקביעה כי התובע לא עבד במשרה מלאה על פי הדרישות הקבועות בנוהל לעובד שטח. הדרישה למשרה מלאה היא 42 שעות שבועיות, כאשר בכל יום מבוצעות לפחות 7 שעות עבודה. עיון בדוחו"ת הנוכחות של התובע מראה שהתובע עמד בתנאי זה, למרות שביצע את המשמרות בימי השבוע בערבים ובלילות והרבה לעבוד בסופי שבוע. העובדה שהתובע בחר לנצל ימי חופשה להשלמת משרתו לצורכי שכר אינה צריכה, לדעתנו, להביא לסיווגו, לצורך המכרז, כמי שלא עבד במשרה מלאה.
— סוף עמוד 8 —
למסקנה זו הגענו בשים לב להלכות בדיני המכרזים בדבר פרשנות תנאי סף על פי תכליתם, כמו גם לתכליתה של הדרישה לעבודה במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז, כפי שאנו מבינים אותה, כמפורט להלן.
אשר להלכות דיני המכרזים בדבר תנאי סף, נפסק כי יש לפרשן על פי תכליתם. כך למשל, במכרז לאספקת מערכות השקייה שנקבעו בו תנאי סף של ניסיון בעבודה מול רשויות מקומיות והמלצות ממזמיני עבודה, אושרה השתתפותו במכרז של מי ששימש קבלן משנה בפרוייקט של רשות מקומית וקיבל מהרשות המקומית המלצות, אף שלא היתה לו התקשרות משפטית ישירה עם הרשות המקומית (עע"ם 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נ. מפעל מים כפר סבא, אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (ניתן ביום 2.12.2002).
אשר לתכליתה של תנאי הסף במכרז בדבר עבודה במד"א במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז: להבנתנו, תכליתה של הוראה זו, בשים לב לעובדה שמדובר במכרז פנימי הפתוח לעובדי מד"א בלבד, היא להגביל את ההשתתפות במכרז רק לעובדים שרמת המחוייבות שלהם כלפי מד"א והמעורבות שלהם בעבודה בו היא ברמה כזו שהם מתבטאים בעבודה במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז, וזאת בשים לב לבכירות המשרה נושא המכרז. לדעתנו, העובדות הנוגעות להעסקת התובע לאחר תחילת התמחותו בעריכת דין מצביעות שהתובע מקיים תכלית זו.
בהקשר זה מקובלת עלינו עמדת התובע כי אין בסיס לפרשנות תנאי הסף במכרז בהתייחס לשעות העבודה הנדרשות ממי שמבצע את תפקיד מנהל המרחב, שכן ההשתתפות במכרז לא הוגבלה לעובדי מינהלה בלבד.
לאמור נוסיף כי גישת הפסיקה בנושא תנאי סף שאינם מפורשים במכרז היא שאין לקרוא לתנאי מכרז דרישות או סייגים שלא נכללו בו במפורש (בג"צ 591/87 אשכר בע"מ נ. רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד מב (3) 92). יישום הלכה זו לענייננו מביא למסקנה שאין לקבל את טענת הנתבעת כי יש לקרוא לתוך דרישת העבודה במשרה מלאה בחצי השנה שקדמה למכרז דרישות בדבר ביצוע העבודה בשעות מסויימות דווקא, באשר דרישה כזו לא פורשה במכרז.
לא זו אף זו: מגמת הפסיקה היא שאין לפסול משתתף מהשתתפות במכרז אם הצעתו עומדת בפרשנות סבירה של תנאי המכרז, אף אם קיימת פרשנות אחרת שלהם. לעניין זה נקבע בע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ. רשות שדות התעופה בישראל ואח', פ"ד נה (1) 1 כך:
"כשם שאין לפסול הצעה של משתתף במכרז על בסיס תנאי שלא נכלל בו מכלכתחילה, כך אין לפסול הצעה העומדת בתנאי המכרז, לפי פרשנות סבירה שלהם, הגם שאין זו הפרשנות הסבירה היחידה. לדעתי, ההגנה על הציפיה הסבירה ועל האינטרסים של משתתפי המכרז מחייבת, כי מקום שבו תנאי המכרז אינם ברורים כל צרכם וניתן לפרשם באופנים שונים שמידת סבירותם שווה, והם מתיישבים על לשון מסמכים המכרז ועם תכליתו, יש
— סוף עמוד 9 —
להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן".
אף מגמה זו תומכת בעמדת התובע לפיה שגתה מד"א בפוסלה את השתתפותו של התובע במכרז בשל אי קיום תנאי הסף.
לדעתנו, מר מ"מ סגן מנהל אגף ארגון ומנהל, מר אברמוביץ', ואחריו מר בנדיק, כלל לא ביצעו בדיקה של עמידת התובע בתנאי הסף למכרז, אלא הניחו, בטעות, כי בשל העובדה שהתובע היה בשנת התמחות בעריכת דין הוא לא עבד במד"א במשרה מלאה. אמנם נימוק זה לא פורש במכתבו של מ"מ סגן מנהל אגף ארגון ומנהל לתובע מיום 25.9.11, אך הנימוק פורש בדיעבד במכתבו של מר בנדיק מיום 5.10.11.
ממכלול הראיות שבאו בפנינו לא עולה כי פסילת מועמדותו של התובע נעשתה מתוך כוונה מיוחדת שלא לאפשר את השתתפותו במכרז, או מתוך התנכלות לתובע. ממכתבו של מר בנדיק מיום 5.10.11 ובעיקר מתמליל השיחה של התובע עם מר בנדיק מיום 3.10.11, עולה כי גורמי מד"א סברו, באופן תמים, כי בשל היותו של התובע בשנת התמחות הוא לא עבד במד"א במשרה מלאה.
האם ניתן להצדיק פסילת מועמדותו של התובע באי ציון כוונתו לפרוש מהתמחותו
נעבור איפוא לשאלה השנייה שהצבנו לעיל, קרי: האם היה מוטל על התובע לציין בטופס הבקשה שלו למכרז כי בדעתו לעזוב את התמחותו בעריכת דין על מנת למלא את התפקיד, אם יזכה במכרז.
כאמור, הנתבעת טוענת כי לא היה מוטל על ועדת המכרזים לנחש את כוונותיו של התובע, ומכיוון שהתובע לא פירש את כוונתו לעזוב את התמחותו בעריכת דין, היה בסיס לפסילת מועמדותו של התובע על הסף בשל כך שלא ניתן לעבוד כמנהל המרחב תוך כדי ביצוע התמחות בעריכת דין.
התובע לא חלק על כך שלא ניתן לבצע את תפקיד מנהל מרחב ירושלים תוך כדי ביצוע התמחות בעריכת דין, אך לטענתו, לא היה מוטל עליו לפרש את כוונתו באשר מדובר בדבר שהינו מובן מאליו.
במחלוקת זו אנו מעדיפים את עמדת התובע. תפקידה של ועדת המכרזים הוא לבחון לגופה כל הצעה שעומדת בתנאי הסף ולדרג את המשתתפים. ככל שהמועמד הזוכה אינו נכון לקבל מיידית את התפקיד בשל היעדר נכונות מצידו לסיים מיידית את העבודה בה הוא מועסק בעת המכרז, יוצע התפקיד למועמד שדורג אחרי הזוכה.
מאחר שקבענו כי מועמדותו של התובע עמדה בתנאי הסף למכרז, היה על ועדת המכרזים לדון גם במועמדותו ולדרג אותה מול מועמדותו של הנתבע 2. ככל שהתובע היה זוכה במכרז אך לא נכון לקבל על עצמו מיידית את תפקיד מנהל המרחב תוך סיום מיידי של התמחותו, היתה מד"א רשאית להציע את התפקיד למועמד שדורג אחריו. לא היה בסיס לפסילה מראש של מועמדותו של התובע בשל עבודתו כמתמחה בעריכת דין.
האם יש להורות על בטלות החלטת ועדת המכרזים ועל התכנסות מחודשת שלה?
נמצא כי נפל פגם חמור בהליכי המכרז. זכותו של התובע לשוויון הזדמנויות בהתמודדות על התפקיד נפגעה פגיעה קשה, ללא הצדקה. מדובר בפגם היורד לשורש הליכי המכרז, שכן
— סוף עמוד 10 —
פסילת מועמד שעומד בתנאי הסף מסכלת שתי תכליות מרכזיות של דיני המכרזים: מתן שוויון הזדמנויות וכן הגברת הסיכוי לבחירת המועמד הטוב ביותר. ברי שזכותו של התובע להתמודד על התפקיד תוך שוויון הזדמנויות נפגעה באופן חמור בשל פסילת מועמדותו, אך גם נמנעה ממד"א האפשרות לבחור מבין הנתבע 2 לבין התובע את המועמד הטוב ביותר.
בנסיבות אלה, עלינו לבחון אם ראוי ליתן בידי התובע את הסעדים להם עתר. בחינה זו מתחייבת מן הפרקטיקה השיפוטית, המעוגנת בתורת "הבטלות היחסית" או דוקטרינת "הסעד המתאים", לפיה לא כל פגם מוביל באופן אוטומטי לבטלות מוחלטת של המעשה המינהלי, אלא על בית הדין לגזור את תוצאת הפגם ממכלול רחב של שיקולים רלוונטיים, תוך איזון ביניהם.
כך, הנתבעת היפנתה אותנו לפסיקה המצביעה על השיקולים שיש לשקול, על פי הלכת שנער (עע 1070/01 גילה שנער נ. נציב שירות המדינה (ניתן ביום 25.4.01), ובהם השלב בו מצוי ההליך מכרזי, משקל הפגיעה בזוכה אם יבוטל המכרז, משקל הפגיעה בטוען לביטול המכרז, תרומת הזוכה לפגם הנטען, התנהלות הנפגע עובר לפרסום הזכייה בקשר לפגם במכרז.
לאחר ששקלנו את השיקולים הנוגעים לעניין החלטנו שיש להיעתר לתביעת התובע ולהורות על ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 27.9.11 ועל קיום דיון חוזר בפני ועדת המכרזים בו תידונה המועמדויות של התובע ושל הנתבע 2. להלן נימוקינו.
אין כל בסיס לקביעה כי הנתבע 2 תרם בדרך כלשהי לפגם שנפל במכרז, ואין ספק שהנתבע 2 נהג בתום לב, וכי משמעות קבלת עתירות התובע היא פגיעה בו, לאחר שזכה במכרז. עם זאת, בשל כך שהתובע פנה מיד למד"א עם היוודע קיום המכרז ותוצאותיו בדרישה לקיום מכרז חוזר תוך פירוט הפגם החמור שנפל בו ואף הזדרז והגיש את ההליך הנוכחי, הנתבע 2 מודע לבעייתיות באופן ניהול המכרז מעת סמוכה ביותר למועד מינויו, וטרם הבשילה אצלו ציפייה סבירה לסופיות תוצאת המכרז. קבלת עתירותיו של התובע משמעותה, מבחינת הנתבע 2, עמידה חוזרת במכרז והתמודדות מול התובע בתנאי שוויון הזדמנויות.
מנגד, מידת הפגיעה בתובע באי היעתרות לתביעתו תהיה חמורה הרבה יותר, לדעתנו, שכן בשל טעותה של מד"א בפסילת מועמדותו על הסף תימנע ממנו ההזדמנות השווה להתמודד על התפקיד.
אנו ערים גם לאינטרס של מד"א ביציבות המערכת ולעובדה שקבלת עתירות התובע תיצור מידה מסויימת של חוסר יציבות מערכתית, אך שיקול זה אינו יכול לעמוד, לדעתנו, אל מול הפגיעות בתובע ובאינטרס הציבורי, שבהותרת תוצאות המכרז הפגום על כנן, תוך פגיעה בערך של מתן הזדמנות שווה לכל המתמודדים העומדים בתנאי הסף ובאינטרס של הבטחת בחירת המועמד הטוב ביותר. כאמור לעיל, בבחינת תוצאות פגם בהליכי המכרז, יש לתת את הדעת, בראש ובראשונה, לחומרת הפגם, ובענייננו מדובר, כאמור, בפגם מהותי היורד לשורש ההליך המכרזי.
נימוק נוסף לאי מתן משקל לתקופה שעברה מאז המכרז ועד מתן פסק דיננו הוא שהפגם במכרז נפל בשל הטעות של מד"א בקביעת עמידת התובע בתנאי הסף, ולא היתה לתובע כל תרומה לטעות זו. כאמור, התרשמנו שהטעות נעשתה בתום לב, אך התובע העמיד את מד"א
— סוף עמוד 11 —
על הטעות מייד ודרש קיום מכרז חוזר, ובמקום להיענות לבקשתו, ניהל מד"א הליך זה, ובנסיבות אלה אין לזקוף לחובת התובע את מעבר הזמן בשל ניהול ההליך המשפטי (אותו עשינו מאמץ לקצר).
מכל מקום, גם על פי הלכת שנער, אנו סבורים שהתוצאה אליה הגענו מאזנת כראוי בין השיקולים השונים. ודוקו: בעניין שנער הורה בית הדין הארצי על החזרת ההליך המכרזי לועדת המכרזים בשל פגם בזכות הטיעון המשנית של אחת המועמדות. בענייננו, מדובר בפגם חמור יותר, שכן מן התובע נמנעה, ללא בסיס, זכות ההשתתפות במכרז מעיקרא, ובנסיבות אלה התוצאה שאליה הגיע בית הדין הארצי בעניין שנער מתאימה לתוצאה אליה הגענו – ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 27.9.11 והחזרת הליך המכרז לועדה על מנת שתינתן החלתה תוך מתן הזדמנות שווה לתובע ולנתבע 2.
טענת הנתבעים לפיה אין לבטל מכרז אלא במקרים קיצוניים וחריגים מקובלת עלינו, והיא עולה בקנה אחד עם פסק הדין בעניין שנער, אלא שהתוצאה אליה הגענו אינה מהווה "ביטול המכרז", כפי שהחליט נציב שירות המדינה בעניין שנער, אלא קיום המכרז תוך ביטול החלטת ועדת המכרזים מיום 27.9.11 ותיקון הפגם שנפל במכרז, בדומה לתוצאה לאליה הגיע בית הדין הארצי לעבודה בעניין שנער.
סוף דבר
מכל הטעמים דלעיל החלטנו לקבל את התביעה ולהורות כדלהלן:
א. החלטת ועדת המכרזים מיום 27.9.11 בדבר בחירת הנתבע 2 למנהל מרחב ירושלים – בטלה.
ב. בתוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה תקיים ועדת המכרזים דיון חוזר במכרז שבו המועמדים הם התובע והנתבע 2.
ג. כהונתו של הנתבע 2 בתפקיד מנהל מרחב ירושלים מתוקף החלטת ועדת המכרזים מיום 27.9.11 ועד למתן החלטת ועדת המכרזים כאמור לעיל, תיחשב כמינוי בפועל, מבלי שכהונה זו תהווה יתרון במכרז.
מד"א ישלם לתובע הוצאות בסך 4,000 ₪.
זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לצדדים.
ניתן היום, ט' טבת תשע"ב, 04 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.
נציג ציבור אברהם מנצורי
נציגת ציבור טובה לוי
דניאל גולדברג, שופט
