עא 9788/07 עיזבון המנוחה הדיל מרמש נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (עליון; א' פרוקצ'יה, ס' ג'ובראן, א' ריבלין; 30.05.2010)
בימ'ש קמא קבע כי המנוחה קיבלה טיפול רפואי רשלני לרבות חוסרים מהותיים בתיק הרפואי. אף שהתביעה הוגשה למעלה משבע שנים מיום הפטירה, נקבע כי באותו מועד לא ידע בעלה של המנוחה כי הטיפול הרשלני הביא למותה, ואין להתחיל את מירוץ ההתיישנות עד שקיבל לידיו את המסמכים הרפואיים. הערעור מתייחס לגובה הפיצוי שנפסק וכן ערעור המשיבות על עצם הטלת האחריות.
בית המשפט דחה את הערעורים בדעת רוב וקבע כי בפסיקתו של ביהמ'ש העליון התקבלה הפרשנות, הכוללת בין 'העובדות' המהוות את עילת התובענה גם את רכיב ההתרשלות שבעוולת הרשלנות. אם המערער הוכיח כי לא היה מודע לטיפול הלקוי שהביא למות המנוחה, הרי שתקופת ההתיישנות לא מתחילה במועד האירוע. השאלה אם באופן אובייקטיבי היה צריך לצפות מאדם שיבדוק רשלנות. ככל שהנזק חמור יותר וככל שהנסיבות בהן נגרם הנזק מעוררות חשד, כן תגבר הציפייה ממנו לפעול לבירור זכויותיו. המערער פנה לקבלת מידע בדבר הטיפול ברעייתו המנוחה אל המוסד הרפואי בתוך מספר חודשים לאחר הפטירה. זהו בהחלט מועד סביר בהתחשב בהתרחשות הטרגית שארעה ובעובדה שהוא לא היה ער, תחילה, לעצם האפשרות שמות רעייתו נגרם ברשלנות. פנייתו לא נענתה אלא לאחר פנייה לערכאות. במקרה זה מתחיל מרוץ ההתיישנות במועד בו קיבל התובע לידיו את התיק הרפואי.
דעת המיעוט גרסה כי נדרש קיומו של גורם אובייקטיבי המונע את הידיעה, אשר בעטיו גם מאמץ סביר הננקט לצורך גילוי לא היה נושא פרי. קיומו של גורם אובייקטיבי כזה אינו מותנה בשאלה מתי ובאיזו נקודת זמן החליט התובע להתחיל לפעול לצורך איסוף הנתונים העובדתיים הנדרשים לצורך בירור עילת התביעה. כאשר אין מחסום אובייקטיבי לאיסוף הנתונים, וניתן בזהירות סבירה ובמאמץ סביר לאתרם ולבררם בכל שלב לאחר ארוע הנזק הידוע, לא קמה הגנת ההתיישנות שלא מדעת. במקרה הנדון ארוע הנזק, שהתבטא בפטירתה של המנוחה, פתח את מירוץ ההתיישנות. ממועד זה, ובמהלך שבע שנים, היה בידי המערערים לאסוף את הנתונים הנדרשים. לא נטען ולא הוכח כי נתקיים מחסום אובייקטיבי כלשהו שבעטיו לא ניתן היה לגלות עובדות כלשהן הנוגעות לעילת התובענה.
שאלת הקשר הסיבתי בין הטיפול במנוחה לבין מותה הוכרעה בבימ'ש קמא לאחר שנטל השכנוע בסוגיה זו הועבר לכתפי המשיבות, עקב הנזק הראייתי שנגרם לעיזבון בשל הליקויים בניהול הרשומות הרפואיות. אמנם, אין בכך כדי לקבוע, כי כל חוסר או ליקוי במסמך רפואי משמעו העברת נטל ההוכחה על כתפי הנתבע. היעדר הרישום צריך להשליך על לב השאלה שבמחלוקת ויישום הכלל איננו מביא להעברה גורפת של נטל הראיה אל הנתבע, כי אם להעברה נקודתית לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. במקרה הנדון, משלא נמצא תיעוד לנתוני המנוחה בימים הראשונים לשהותה בביה'ח, קיימת הצדקה להעברת נטל השכנוע בשאלת הקשר הסיבתי – הן העובדתי והן המשפטי – שבין הניקור המותני לבין מות המנוחה על כתפי המשיבות. כפי שציין בימ'ש קמא, הליך הניקור המותני היה ההליך הפולשני היחיד שבוצע במנוחה בשלושת הימים הראשונים לאשפוזה, והמשיבות לא הרימו את הנטל להוכיח כי ההידרדרות המהירה במצבה לא נגרמה כתוצאה מהליך זה. מאחר שהרופאה המטפלת נעדרה את המומחיות והניסיון הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה בדבר ביצועו של ניקור מותני, התרשלותה לא התבטאה בעצם הנקיטה בהליך זה, כי אם באי זימונו של רופא בכיר לשם היוועצות לגבי הסכנה שבביצוע ניקור מותני למנוחה. על כך יש להוסיף את קביעתו העובדתית של בימ'ש קמא, לפיה בחינת מצבה של המנוחה בעת אשפוזה על ידי רופא בכיר, הייתה לבטח מביאה לבחירה בתכנית טיפולית אחרת.
