ערעור על החלטת רשם לפטור מאגרה

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
בפני כב' השופט משה דרורי
ע"ר 9858-10-11 גבעון נ' לוי ואח' המערער
עמוס גבעון נגד
המשיבים
1. מרדכי בן ציון לוי
2. איילון חברה לביטוח בע"מ
3. היועץ המשפטי לממשלה
פסק דין כללי
1. ערעור על החלטת רשם לפטור מאגרה, מעורר מספר שאלות משפטיות עקרוניות, ביחס לתפקיד הערכאה השיפוטית, אשר נזקקת לדיון בפטור מאגרה, ובעיקר: מי הצדדים היריבים, מתי ניתנת זכות הטיעון, ולמי, והאם הזכות כוללת גם חקירה נגדית של המבקש והגשת תצהיר נגדי של הצד שכנגד.
°
2. כדי לענות על השאלות הללו, אתאר, בקצרה, את הרקע לכתב התביעה ואת כתב התביעה. לאחר מכן, אביא, בתמצית, את ההליכים וההחלטות של הרשם. בפרק שלאחר מכן יוצגו עמדות הצדדים, כפי שעלו בדיונים בעל פה בפניי ובסיכומים בכתב. בחלק הדיון, אתייחס לשאלות המשפטיות שהוצגו לעיל, אנתח אותן מבחינה משפטית, על בסיס זכות הגישה לערכאות וזכות הטיעון, תוך התייחסות לחוקים ולתקנות שיש להן השלכה על הסוגיות הללו, ואיישם את מסקנותיי על הנתונים של תיק זה.
רקע
— סוף עמוד 1 —
3. מרדכי בן ציון לוי (להלן – "התובע"), יליד 1963, נפגע, בהיותו ילד קטן, בתאונת דרכים, בשנת 1966. הוא נפצע בראשו, ושמיעתו באוזן שמאל נפגעה. כעשר שנים לאחר מכן, אובחן אצלו גידול בלוע, ובגינו נותח התובע.
בנוסף לכל הנ"ל, סבל התובע מכאבי ראש, סחרחורות וליקויי שמיעה, בראשית שנות ה-80' של המאה ה-20. לאחר שהתובע התלונן בקופת חולים "לאומית" (להלן – "קופת חולים"), כי מצבו החמיר, הוא עבר, ביום 22.6.88, ניתוח להסרת גידול "אקוסטיק עצום" בתעלת השמע, בבית חולים הדסה בירושלים (להלן – "הדסה"). לאחר הניתוח האמור (להלן – "הניתוח הראשון"), ובעקבות פגיעה עצבית במהלכו, הופיע אצל התובע שיתוק מלא של עצב הפנים. כמו כן, השיתוק בעצבים, שהיו פגיעים לפני הניתוח, החמיר.
התובע, לדבריו, פנה לעו"ד עמוס גבעון (להלן – "עו"ד גבעון" או "עוה"ד" או "המערער") בשנת 1994 (ובכל מקרה, כלשון סעיף 5 רישא ששל כתב התביעה בת.א. 9858-10-11, "זמן ניכר לפני חודש יוני 1995"), וביקש לייצגו בתביעת רשלנות רפואית, הן כנגד קופת חולים והן כנגד הדסה.
מצבו הרפואי של התובע הוחמר והתדרדר, גם מבחינת המצב הנפשי, ולדבריו, איבד את כושר השתכרותו, ולא עבד מאז הניתוח הראשון, בשנת 1988.
בינואר 1996, אובחן כי הגידול שהוסר בניתוח משנת 1988, חזר וצמח.
בחודש יולי 1996 בוצע ניתוח נוסף להסרת הגידול (להלן – "הניתוח השני").
התובע נשלח על ידי עו"ד גבעון להכנת חוות דעת רפואיות, עוד בינואר 1997.
4. תביעת נזקי גוף – רשלנות רפואית, שהגיש עו"ד גבעון, בשם התובע, כנגד קופת חולים וכנגד בית החולים הדסה, הוגשה ביום 6.9.99 (ת.א. 1410/99, בבית המשפט המחוזי בירושלים).
התביעה הופנתה כנגד קופת החולים, שהתרשלה באיבחון, וכנגד בית החולים הדסה, שהתרשל בניתוח הראשון, ולא הוציא את הגידול בשלמותו, ואף לא ביצע מעקב הולם בין שני הניתוחים (שתי הנתבעות יכונו להלן, ביחד, "הנתבעות" או "המזיקות").
5. בבית המשפט המחוזי, בתביעה הנ"ל, הועלתה טענת התיישנות, על ידי שתי הנתבעות.
בתחילה, החליט בית המשפט המחוזי (כב' השופטת מרים מזרחי), לדחות את טענת ההתיישנות בעיקרה, וקיבל אותה רק בחלקה, דהיינו: בכל הנוגע לפעולות או מחדלי קופת החולים, לפני הניתוח הראשון משנת 1988 (החלטה בבש"א 7863/01, מיום י"ט חשון תשס"ב (5.11.01)).
הוגשה על כך בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון, שהורה להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי, כדי ללבן את העובדות הנדרשות להכרעה בשאלת ההתיישנות (רע"א 9612/01, מיום 11.3.02, מפי כב' השופטת טובה שטרסברג-כהן).
בפסק הדין שניתן בסיום ההליכים בבית המשפט המחוזי, ביום כ באב תשס"ט (10.8.09) (להלן – "פסק הדין המחוזי"), נקבעה אחריות שתי הנתבעות, ונדחתה טענת ההתיישנות, כפי שכתבה כב' השופטת מרים מזרחי, בפיסקה 21 של פסק הדין המחוזי:
"מהאמור לעיל עולה, כי יש לייחס לנתבעות רשלנות בכל הנוגע לתקופה שקדמה לניתוח הראשון, ולמעקב אחר הניתוח הראשון, אך אין לייחס להדסה רשלנות
— סוף עמוד 2 —
בכל הנוגע לתוצאות הניתוח הראשון. בהתחשב בעובדה שביד שתי הנתבעות היה להורות על הבדיקות המתאימות, בשתי התקופות הרלוונטיות, אני קובעת כי שתיהן אחראיות לנזק באופן שווה.
בשל העובדה שהגידול החוזר התגלה רק בשנת 1996, לא עומדות לנתבעות טענת התיישנות, מאחר שהנזק של חזרת הגידול בשל אי הוצאתו בשלמותו בשנת 1988, התגלה לתובע רק ב-24.1.96 והתביעה הוגשה ב-1999. אשר למחדל באבחון בתקופה שקדמה לניתוח הראשון, אציין כי אומנם עלה בבירור מעדות התובע, כי הוא ידע שהוצא מראשו גידול גדול במיוחד, ולכן כל מה שהיה צריך לדעת לגבי האיחור באיבחון כטענתו, היה ידוע לו בשנת 1988, אבל בשל אי הוצאת הגידול בשלמותו, וגילוי הגידול החוזר ב-1996 יש לדחות טענת ההתיישנות, זאת מהטעם שעל פי סעיף 89(2) לפקודת הנזיקין כאשר נזק הוא אחד מיסודות העילה והוא 'לא נתגלה ביום שאירע' מרוץ ההתיישנות מתחיל ביום 'שבו נתגלה הנזק, אלא שבמקרה אחרון זה תתיישן התובענה אם לא הוגשה תוך עשר שנים מיום אירוע הנזק' ".
6. בפסק הדין יש התייחסות לפרטי רשלנות נוספים ולגובה הנזק, שנקבע בשיעור של 40%, מכלל נכותו הרפואית של התובע, בשל נכותו הבסיסית, שנגרמה עקב התאונה בילדותו (ראה: פיסקה 3 רישא לעיל). בפסק הדין המחוזי נקבעו עקרונות הפיצוי. על פי תחשיב שערך עו"ד גבעון, סך כל הפיצוי (בניכוי קצבאות המל"ל ובתוספת שכ"ט עו"ד והוצאות משפט וריבית פיגורים עד לתשלום בפועל), היה כ-4.3 מיליון ₪, נכון ליום 1.11.09.
בשל הערעור לבית המשפט העליון, הוחלט כי 70% מסכום הפיצויים יעוכב, ויופקד בחשבון נאמנות, וישוחררו לתובע 30%. סכום זה הינו קצת למעלה ממיליון ₪, ובניכוי שכ"ט עו"ד ומע"מ, וכן אגרות משפט ששולמו בערעורים הקודמים בבית המשפט העליון, מגיע לכדי סך של 730,877 ₪, שהועברו מעו"ד גבעון לתובע, ביום 1.11.09 (נספח ד לכתב התביעה בת.א. 23550-07-11, הוא התיק שעל החלטת הרשם בו, ניתן פסק דיני).
7. בבית המשפט העליון (ע"א 7313/09 קופת חולים לאומית נ' מוטי לוי) התקבלה טענת הנתבעים בעניין ההתיישנות. בית המשפט העליון, מפי כב' השופט יצחק עמית (שלדבריו הסכימו כב' השופטת אסתר חיות וכב' השופט עוזי פוגלמן), בפסק דינו, מיום יא כסלו תשע"א (18.11.10) (להלן – "פסק הדין העליון"), קבע כי "עילת התביעה בגין אי אבחון הגידול לפני ביצוע הניתוח הראשון בשנת 1988, התיישנה כבר בשנת 1995" (פיסקה 7 לפסק הדין העליון). "גם אם יש מקום להחיל תקופת התיישנות של עשר שנים, הרי היה להגיש את התביעה ביום 22.6.98, עשר שנים לאחר הניתוח הראשון וכשנה לפני המועד שבו הוגשה התביעה, כאשר התובע כבר נבדק על ידי מומחים מטעמו עוד בשנת 1997" (פיסקה 7 סיפא לפסק הדין העליון).
בית המשפט העליון הוסיף, כי היכולת לגלות את העובדות המקיימות את העילה, נבחנת על פי המבחן האובייקטיבי, ולא עמדה כל מניעה בפני התובע לפעול בתקופת ההתיישנות. הישנות הגידול, מושא הניתוח השני, אינה עובדה חדשה אשר מצדיקה את החלת כלל
— סוף עמוד 3 —
הגילוי המאוחר לגבי הרשלנות באי אבחון במועד של הגידול, מושא הניתוח הראשון, כאשר בית המשפט העליון מוסיף, כי "בוודאי שאינה מהווה את מועד גילוי הנזק בגין הניתוח הראשון" (פיסקה 9 סיפא לפסק הדין העליון).
המבחן האובייקטיבי, כפי שמסביר בית המשפט העליון, הוא הקובע לעניין ההתיישנות. לכן, גם אם המערער "ראה מהרהורי ליבו, ואפילו האמין סובייקטיבית כי הנזק בעקבות הניתוח הראשון יחלוף, אין בכך כדי להושיעו" (פיסקה 10 לפסק הדין העליון).
טענות עוה"ד גבעון, ב"כ התובע בבית המשפט העליון, כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות בשל אי קבלת מלוא הרישומים הרפואיים, נדחתה על ידי בית המשפט העליון, שכן חובת "החקירה והדרישה של הניזוק צריכות להיעשות במסגרת תקופת ההתיישנות". מאחר והתובע "לא הצביע על כך שפנה במהלך תקופת ההתיישנות למשיבות [לנתבעות], ואלו סירבו להמציא לו את הרישומים הרפואיים או שהמציאו לו חומר חסר. לכן, אין בטענה זו כדי להאריך את תקופת ההתיישנות" (פיסקה 11 לפסק הדין העליון).
גם הטענה, כאילו מצבו הנפשי של התובע היה כזה שיש להאריך לו את תקופת ההתיישנות בשל היותו סובל מליקוי נפשי או שכלי, על פי סעיף 11 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא התקבלה על דעת בית המשפט העליון. סעיף זה חל, על פי פרשנות בית המשפט העליון, רק כאשר מדובר בחוסר מסוגלות לטפל בעניין המשפטי, עקב הנכות הנפשית, בעוד ששתי הערכאות קבעו, כי נכותו הנפשית הכוללת של התובע היא 40%, והתובע לא עמד בנטל להוכיח, כי הוא זכאי להארכת תקופת ההתיישנות על פי הסעיף האמור (פיסקה 12 לפסק הדין העליון).
מסקנת בית המשפט העליון הייתה, כי יש לדחות את התביעה, כמעט במלואה, בשל ההתיישנות, למעט ראש נזק אחד, שהוא הכאב והסבל שנגרמו לתובע בשנים
1988-1996, בין שני הניתוחים. בגין זאת, פסק בית המשפט העליון לזכותו של התובע סך של 150,000 ₪, וכן שכ"ט עו"ד בשיעור 20%, בצירוף מע"מ. מאחר ופסק הדין של בית המשפט המחוזי עוכב בחלקו, והתובע קיבל סך של כ-730,000 ₪ (ראה: פיסקה 6 סיפא, לעיל), נקבע בחלק האופרטיבי של פסק דינו של בית המשפט העליון, כי על התובע להחזיר לנתבעות את ההפרש בין הסכום ששולם לו, בצירוף הצמדה, לבין הסכום שנפסק לו בבית המשפט העליון (פיסקה 15 לפסק הדין העליון). התביעה בת.א. 23550-07-11
8. ביום 13.7.11, הגיש התובע לבית המשפט המחוזי בירושלים, בת.א. 23550-07-11, תביעה כנגד עורך הדין עמוס גבעון וכנגד חברת הביטוח איילון (נתבעת 2), המבטחת את עוה"ד, בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית, המכסה את אחריותו לנזקי התובע, (להלן – "כתב התביעה").
9. עילת התביעה היא רשלנות מקצועית של עוה"ד, בכמה מישורים :
א. לא סיפר לתובע, כי יש בעיית התיישנות (סעיפים 8 ו-29(ט) לכתב התביעה);
— סוף עמוד 4 —
ב. לא הגיש את התביעה בזמן, אלא רק לאחר תקופת ההתיישנות (סעיפים 26, 28 ו-29 (ג)-(ד) לכתב התביעה);
ג. התעכב בקבלת חומר רפואי ובפנייה למומחים הרפואיים, שהגישו חוות דעת מטעם התובע בהליך בבית המשפט המחוזי (סעיפים 27 ו-29 (ו)-(ז) לכתב התביעה);
ד. בנוסף לכל הנ"ל, יש טענה עובדתית כי בעיצומם של הדיונים בבית המשפט העליון הציעו השופטים לתובע ולנתבע להסכים לפשרה, לפיה ישולם על ידי המזיקות 40% מסכום הפיצוי, הסכום שכבר שולם בפועל וביצועו לא עוכב. אולם, לטענת התובע, הנתבע, עוה"ד גבעון, סירב להצעה, בלי להתחשב בדעתו של התובע, ומבלי שהסביר לו את הסיכויים והסיכונים, כולל הסיכון לפיו התביעה תידחה מחמת ההתיישנות, ובכך "הנתבע כפה את דעתו על התובע ודחה את ההצעה ללא קבלת הסכמה מדעת מצד התובע" (סעיף 22 לכתב התביעה; וכן סעיף 29(י) לכתב התביעה).
ה. בראש טענות ההתרשלות וחוסר הזהירות שמייחס התובע לעוה"ד גבעון נטען, כאמור בסעיף 29(א)-(ב) לכתב התביעה, כדלקמן: "שלא נהג כפי שעו"ד סביר ומיומן היה נוהג בנסיבות העניין ו/או נהג בחוסר זהירות קיצונית וחוסר אחריות מקצועית שעו"ד סביר ונבון היה נמנע ממנה בנסיבות העניין".
10. הסכום אותו מבקש התובע, כי בית המשפט יחייב את הנתבע, עו"ד גבעון, הוא סך של כ-4.3 מיליון ₪, על פי חישוב זה: הסכום שנפסק בבית המשפט המחוזי, משוערך ליום הגשת התביעה, הוא כ-4.5 מיליון ₪. מסכום זה יש להפחית את סכום הפיצוי שנקבע בבית המשפט העליון, משוערך ליום הגשת התביעה (כ-190,000 ₪), ובתוספת הפרש אגרה שנדרש התובע לשלם (כ-32,000 ₪). לאור זאת, הסכום המדויק של התביעה הוא 4,372,803 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל, ובצירוף הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד ומע"מ כדין (סעיף 35 לכתב התביעה).
11. בסיום כתב התביעה נכתב: "ביחד עם כתב התביעה, מוגשת בקשה לפטור מתשלום האגרה מחמת עוניו של התובע, שידו אינה משגת את הסכומים הנדרשים לתשלום האגרה" (סעיף 36 לכתב התביעה). ההליכים בפני הרשם
12. בבד בבד עם הגשת התביעה, ביום 13.7.11, הוגשה על ידי התובע בקשה לפטור מאגרה, על כל סכום התביעה, 4,372,803 ₪ (להלן – "הבקשה"). המשיבים בבקשה הם אלה: (1) עו"ד עמוס גבעון (נתבע 1); (2) איילון חברה לביטוח (נתבעת 2); (3) היועץ המשפטי לממשלה.
בבקשה, הנתמכת בתצהיר, טוען התובע, כי הוא סובל מנכות תפקודית מלאה, מצבו הכלכלי בכי רע, ואיננו מסוגל לגייס את סכום האגרה הנדרש לשם הגשת התביעה, בשל עוניו (סעיף 1 לבקשה; סעיף 2 לתצהיר).
הוא מציין, כי אינו עובד כלל מאז הניתוח בשנת 1998, ובתמיכה לכך הוא צרף אישורים רפואיים.
— סוף עמוד 5 —
לדבריו, הוא מתקיים מקצבת נכות של המל"ל, בסך של 3,331 ₪ לחודש; אולם, בשל חוב מזונות, המנוכה מגמלה זו, כעולה מאישור המל"ל, הסכום נטו שהוא מקבל מאת המל"ל הוא 2,339 ₪ לחודש. בהקשר זה יש לציין, כי התובע הינו גרוש, וביתו היא בת 11, ולדבריו, הוא חייב לשאת במזונותיה בשיעור 55% מקצבת הנכות, "אשר מנוכים חלקית מתשלומי המל"ל, והשאר נצבר כחוב שלי למל"ל אותו אשלם כל ימי חיי" (סעיף 7 סיפא לתצהיר שצורף לבקשה).
לתובע, לדבריו, אין נכסים (מלבד כלי בית). אין לו רכב ואין לו דירה, והוא גר בשכירות. על פי חוזה השכירות שצורף, מדובר בדירת שלושה חדרים, בשכר דירה של 2,900 ₪ לחודש. "יש לי שותפה לדירה שמשתתפת עימי בשכר דירה ובהוצאות הבית" (סעיף 8 לתצהיר).
הקיום השוטף והמזון של התובע, מוסבר על ידו, כך: "בשל הכנסותיי הדלות אני מקבל אוכל מוכן מאשל חב"ד שלוש פעמים בשבוע תמורת כ-90 ₪ (שלוש ₪ למנה)" (סעיף 9 לתצהיר). לעניין זה, צרף התובע לתצהירו דף חשבון של הבנק הבינלאומי, בו מופיע ניכוי של 90 ₪ ביום 11.7.11, 93 ₪ ביום 14.6.11 וביום 15.4.11, ו-78 ₪ ביום 15.5.11 (נספח ה לבקשה).
התובע מוסיף ואומר, כי חשבון הבנק שלו מצוי ביתרת חובה תמידית, בשל הפער בין הכנסותיו לבין הוצאותיו (סעיף 10 לתצהירו).
לדברי התובע, אין הוא יכול לקבל עזרה מבני משפחתו, לצורך מימון האגרה, כמפורט להלן: הוריו מבוגרים וחולים ומתקיימים מקצבת זקנה של המוסד לביטוח לאומי; יש לו שישה אחים, שלושה מתוכם נכים סובלים מבעיות ראייה, ונזקקים לקצבת נכות ותרופות; שלושת האחיות האחרות, עובדות כשכירות קשות יום; אחיו ואחיותיו נשואים, עם ילדים קטנים, וזקוקים לכל הכנסותיהם לשם פרנסת המשפחה (סעיפים 11-12 לתצהיר).
מאחר והתובע מאמין, כי טובים הסיכויים שתביעתו תתקבל, לאור רשלנותו של עו"ד גבעון, כנטען בכתב התביעה ובתצהיר (סעיף 13), בקשת התובע היא כי "בית המשפט הנכבד יתחשב בנכותי הקשה ובמצבי הכלכלי הקשה, ייעתר לבקשה זו לפטור מאגרה, ולא תחסם דרכי להוכחת תביעתי, רק מחמת עוניי ובשל העובדה שידי אינה משגת את הסכום הנדרש כאגרה" (סעיף 15 לתצהיר).
13. כעולה מתיק הרשם, סמוך לאחר הגשת הבקשה, למחרת היום, ביום 14.7.11, ניתנה על ידי הרשם, כב' השופט משה ברעם, החלטה בזו הלשון (להלן – "ההחלטה הראשונה של הרשם"):
"לאחר שבחנתי את הבקשה ועל נספחיה, ובשים לב למצבו הרפואי של המבקש, נוכח פירוט דפי חשבון שצורף לתצהיר המעיד כי אין למבקש הכנסות מלבד קצבת נכות של המח"ל, שוכנעתי כי אין ביכולתו של המבקש לשלם את האגרה וכי התובענה שהוגשה על ידו מגלה עילה והכל על פי הקבוע בתקנה 14 לתקנות בתי המשפט (אגרות), התשס"ז-2007 (לשיקולים בעניין פטור מאגרה ראה בג"ץ 3320/11 ד"ר צבי אורי מעוז נ' הנהלת בתי המשפט (טרם פורסם) 11.5.2001). משכך, הנני פוטר את המבקש מתשלום האגרה".
— סוף עמוד 6 —
14. הנתבע, עו"ד עמוס גבעון, הגיש ביום 27.9.11, תגובה לבקשה לפטור מאגרה.
לדבריו, התובע קיבל סך של 730,877 ₪, בעקבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי, והוא לא החזיר סכומים אלה עד כה. לכן, יכול התובע לשלם את האגרה (סעיף 2 לתגובה). בניגוד לנטען בתצהיר של התובע, טוען ב"כ הנתבע, עו"ד איתי גבעון, כי התובע הפקיד את אותם מאות אלפי שקלים לחשבון בנק של אחרים (כנראה אחת מאחיותיו), וכאשר צרף את דף חשבון הבנק שבו הוא נמצא ביתרת חובה (ראה פיסקה 12 לעיל), היה זה, לטענת ב"כ הנתבע "בפירוש הטעיית בית המשפט הנכבד" (סעיף 3 סיפא לתגובת הנתבע).
ב"כ הנתבע מוסיף ואומר: "מטעמי זהירות, התובע נדרש להתייצב להיחקר על תצהירו" (סעיף 4 לתגובה; הקו וההדגשה במקור).
ב"כ הנתבע מתייחס במפורט לעילת התביעה. לטענתו, התביעה הינה תביעת סרק, המעידה על כפיות טובה של התובע כלפי הנתבע, אשר ייצג אותו נאמנה בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון בשני סיבובים, במשך למעלה מ-10 שנים (סעיף 5 לתגובה). משקיבל בית המשפט המחוזי את עמדתו המשפטית של הנתבע, עו"ד עמוס גבעון, לא ניתן לטעון כלפיו רשלנות (סעיף 6(א) לתגובה). לחילופין, מעלה הנתבע את הטענה כי בית המשפט העליון שינה את ההלכה המשפטית בפסק דינו של התובע (ס עיף 6(ב) לתגובה). הטענה השלישית בנושא זה היא כלשון ב"כ הנתבע, זו: "פסק הדין של בית המשפט העליון, בכל הכבוד הראוי לו, שגוי על פני פסק דין שלו, בשילוב עם פסק הדין של בית המשפט המחוזי, שקבע שהדסה הטעתה אותו וכי הוא אף סמך על הטעייתם, וכתוצאה מכך הוא הגיש את התביעה במועד שהגיש, היינו, לאחר שנתגלה כי הגידול חזר, היינו בשנת 1996" (סעיף 6(ג) לתגובה). בהמשך, לאורך סעיף 7, מועלות טענות נוספות על טעויותיו של בית המשפט העליון, תוך הדגשה כי דווקא בית המשפט המחוזי הוא הצודק ולא בית המשפט העליון, בסוגיית ההתיישנות.
מבחינה עובדתית, טוען ב"כ הנתבע כי אין לתובע סיכון, שכן את יפוי הכוח להגשת התביעה נתן רק ביום 15.3.99, וכי התובע פנה לראשונה לנתבע, לצורך בדיקת הרשלנות הרפואית, רק לאחר גילוי הגידול, בשנת 1996 (סעיף 8 לתגובה).
ככל שמדובר בבקשה לפטור מאגרה, סבור ב"כ הנתבע, כי יש לדחות את הבקשה, משני טעמים: התובע לא הוכיח חוסר יכולת לשלם את האגרה; אין סיכוי לתביעה (סעיף 9 לתגובה).
בהקשר אחרון זה של סיכויי התביעה, מציין ב"כ הנתבעת כי עו"ד עמוס גבעון, "גילה שיקול דעת משפטי ראוי ואת הסיכומים בעניין ההתיישנות הוא הגיש ביחד עם עו"ד אסף פוזנר, שהוא היה אף מועמד לכהן בבית המשפט העליון" (סעיף 10 לתגובה).
אשר לעילת התביעה, לפיה הועלתה הצעת פשרה בבית המשפט העליון, שנדחתה על ידי עו"ד גבעון, מבלי להתייעץ עם התובע, תשובת ב"כ הנתבעת הינה רבת אנפין: הדסה וקופת חולים – המזיקות – לא קיבלו את ההצעה, "כך שממילא לעמדת התובע לא הייתה כל רלוונטיות" (סעיף 11א סיפא לתגובה); התובע ואחת מאחיותיו נכחו בדיונים בבית המשפט העליון; התובע הוא זה שדחה את הצעת בית המשפט העליון, מאחר וסבר כי הסכום שנפסק לו נמוך מידי; התובע התייעץ עם אחיותיו, בטרם החליט לדחות את הצעת הפשרה של בית המשפט העליון; עו"ד גבעון הסביר, הן לתובע והן לאחיותיו, את הסיכויים
— סוף עמוד 7 —
והסיכונים בדחיית הצעת בית המשפט העליון, והתובע החליט לדחות את ההצעה (סעיף 11, על סעיפי המשנה שלו, לתגובת הנתבע).
מעבר לכל הנ"ל, טענת הנתבעת היא כי על פי הפסיקה, אין סיכוי לתביעת הרשלנות המקצועית כנגד עו"ד גבעון, שכן גם אם עו"ד גבעון טעה, אין מדובר בטעות המהווה רשלנות מקצועית (סעיף 12 לתגובת הנתבע).
בסיום התגובה, מבקש עו"ד איתי גבעון, בא כוחו של עו"ד עמוס גבעון, לדחות את הבקשה של התובע לפטור מאגרה, ולחייב את התובע בהוצאות ובשכ"ט עו"ד (סעיף 13 לתגובה).
15. כב' הרשם, השופט משה בר-עם לא הזמין את הצדדים לדיון ואף לא נענה לבקשה של ב"כ הנתבע, "מטעמי זהירות", כי התובע יתייצב לחקירת תצהירו. על גבי התגובה נכתבה החלטה קצרה של כב' הרשם, ביום 27.9.11 (הוא יום הגשת התגובה): "בעניין זה ניתנה החלטתי מיום 14.7.11, המדברת בעדה, ולא מצאתי, בכל הכבוד, שיש בתגובה כדי לשנות" (להלן – "ההחלטה השנייה של הרשם").
הערעור
16. ביום 5.10.11, הגיש עו"ד עמוס גבעון ערעור על שתי החלטות הרשם (ע"ר 9858-10-11), שניתנו במעמד צד אחד, ולדברי ב"כ המערער הגיעו אליו במועדים אלה: ההחלטה השנייה ביום נתינתה – 27.9.11; ההחלטה הראשונה, מיום 14.7.11 – רק ביום 2.10.11, לבקשת ב"כ המערער, בעקבות קבלת ההחלטה השנייה.
המשיבים בערעור, הם אלה: (1) מוטי לוי (התובע והמבקש של הבקשה לפטור מאגרה); (2) איילון חברה לביטוח בע"מ (נתבעת 2); (3) היועץ המשפטי לממשלה.
17. במסגרת נימוקי הערעור נאמר, כי המערער לא היה מודע להחלטה הראשונה של הרשם, ובהתאם לתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – "תקנות סד"א"), הוא הגיש את תגובתו (פיסקה 14 לעיל), שעל גבה ניתנה ההחלטה השנייה (פיסקה 15 לעיל).
18. המערער מבקש לקבל את הערעור, בנימוק כי "לא היה מקום להיעתר לבקשה במעמד צד אחד" (סעיף 4(א) לערעור); לחילופין, יש להחזיר את הדיון לרשם, כדי לאפשר למערער ו/או לכל נתבע אחר לחקור את המערער על תצהירו (סעיף 4(ב) רישא וסעיף 7 לערעור), ולאפשר לנתבעים להביא ראיות מטעמם (סעיף 4(ב) סיפא לערעור).
19. ב"כ המערער חוזר על טענתו העובדתית כי התובע קיבל סך של 730,877 ₪ נטו, בעקבות פסק הדין של בית המשפט המחוזי (ראה: פיסקה 7 סיפא לעיל), ובכך, למעשה, מודה התובע. אולם, התובע צרף לבקשתו ולתצהירו דף חשבון, המעיד על יתרת חובה, מאחר ולטענת המערער הפקיד התובע את אותם כספים בחשבון בנק של אחרים (כנראה אחת מאחיותיו), ובכך הטעה הוא את בית המשפט (ראה גם: פיסקה 14 לעיל).
— סוף עמוד 8 —
20. אשר לסיכויי התביעה, חוזר ב"כ המערער (הוא למעשה מעתיק) על האמור בתגובה שהוגשה לרשם (ראה במפורט בפיסקה 14 לעיל).
ההליכים בערעור ותמצית טענות הצדדים
21. בהחלטתי, מיום כה תשרי תשע"ב (23.10.11), הוריתי לצדדים להכין עיקרי טיעון, בהיקף שלא יעלה על 4 עמודים, לקראת דיון שקבעתי ליום 1.11.11 [שנדחה ליום 16.11.11]. ביקשתי מהם, כי ינסו לשוחח ביניהם ולהגיע להסכמות, "כולל החלופה שהוצעה בסעיף 4(ב) לערעור, לפיה התיק יוחזר לרשם לשמיעת הראיות. אם יגיעו ב"כ הצדדים להסכמה, יגישוה לבית המשפט לפני מועד הדיון, ובכך יתייתר הצורך בדיון" (פיסקאות 3-4 להחלטה).
22. ב"כ המערער, עו"ד איתי גבעון, חזר בעיקרי הטיעון על טענותיו בערעור, והיפנה לכתב הגנתו בתיק העיקרי, וכן לעדות התובע בבית המשפט המחוזי, בפני כב' השופטת מרים מזרחי, בעניין חשדו הראשון לרשלנות.
אין כאן המקום לפרט את כל הטענות בכתב ההגנה, המדגיש את מיומנותו של עו"ד עמוס גבעון, אשר במשך "25 שנים לא נקבעה כל רשלנות מקצועית שלו או של מי מעורכי דינו. הנתבע 1 מעולם לא הפעיל את הפוליסה לאחר יות מקצועית וזאת במשך 25 שנה" (סעיף 1(א) לכתב ההגנה).
מוסיף ואומר המערער, כי מאחר והתובע לא היה מוכן לשלם כל סכום עבור הוצאות משפט (אגרה וחוות דעת רפואיות), הוא חתם על יפוי הכוח רק בשנת 1999, ואז הוגשה התביעה, וזאת לאחר שהתשלום המיועד למומחה פרופ' גרושקביץ שולם על ידי התובע, באיחור של שנתיים (סעיף 13 לכתב ההגנה).
ככל שמדובר בסכום התביעה, טוען ב"כ הנתבע, כי אם התובע היה זוכה בתביעתו היה משלם שכ"ט עו"ד מוסכם בשיעור 30% ומע"מ מהסכום הכולל של 4.3 מיליון ₪. בהקשר דומה, מציין ב"כ הנתבע, עו"ד איתי גבעון, כי לא במקרה התובע לא פרט את מהות חלק התביעה שהתיישן החל משנת 1982 ועד 7 שנים מיום הניתוח, 2.6.88 (סעיף 4 לכתב ההגנה). בכל מקרה, המירב שניתן לתבוע את התובע הוא בגין סכום הפיצויים של 3,298,730 ₪ (שהוא הסכום שנפסק לאחר ניכוי מל"ל), שכן התובע "אינו זכאי לתבוע (גם אם יזכה בתביעתו) כל סכום הוצאות משפט ו/או שכ"ט עו"ד ומע"מ בהם לא נשא" (סעיף 19(א) לכתב ההגנה). מעבר לכך, "גם אם התובע היה זוכה בתביעתו, היה מנוכה מסכום הפיצויים 25% מסכום הפיצויים ובנוסף שכ"ט עו"ד שנפסק נגד הדסה וקופת חולים" (סעיף 19(ב) לכתב ההגנה).
בכל מקרה, בעניין מועד ההתיישנות, חוזר הנתבע על כך שהתובע עצמו טען בכל ההליכים כי רק בעקבות חזרת הגידול בשנת 1996 נודע לו על רשלנות בית החולים הדסה, ולכן, אין בסיס לייחס את קבלת טענת ההתיישנות לחובתו של עו"ד גבעון (סעיף 7 לכתב ההגנה).
בסיכום עיקרי הטיעון שלו מדגיש ב"כ המערער את חוסר ניקיון כפיו של התובע, שלא ציין מה עשה ב-730,000 ₪, שקיבל בעקבות פסק הדין במחוזי, וכן את העדר ההוכחה של התובע
— סוף עמוד 9 —
כי הוא חסר יכולת כלכלית, שלו או של קרוביו, לשאת באגרה. כל זאת, בנוסף לטענתו הבסיסית של הנתבע בדבר הסיכויים הנמוכים לזכות בתביעה (סעיף 5 לעיקרי הטיעון).
המערער מציין, בסיום עיקרי הטיעון, כי הוא "מסכים להצעת בית המשפט הנכבד שהתיק יוחזר לכב' הרשם לצורך שמיעת ראיות ודיון מחדש" (סעיף 6 לעיקרי הטיעון).
המערער מבקש לחייב את התובע בהוצאות משפט, "ולהתנות את המשך ההליכים, ככל שיהיו, בתשלומן" (סעיף 7 לעיקרי הטיעון).
23. במסגרת עיקרי הטיעון מטעם משיב 1 (התובע), המיוצג על ידי עו"ד אורי גלבוע, מועלית טענה ראשונה, בעלת אופי מקדמי, שהיא, בתמצית, זו: מאחר וסכום התביעה בסך עשרות אלפי ₪ הוא סכום עצום, מנקודת מבטו של התובע, היענות לערעור תסתום את הגולל על התביעה ותימנע מן התובע את יומו בבית המשפט, וכל זאת בעקבות טיעוני הנתבע, עו"ד גבעון, שרוצה לחסום את דרכו של התובע. לטענת ב"כ התובע, "תשלום האגרה הינו עניין שבין התובע והמדינה ולא עניינו של הנתבע" (סעיף 3 לעיקרי הטיעון והאסמכתא המובאת שם). מאחר והמדינה לא התנגדה לבקשת הפטור, ולא ערערה על החלטת הרשם, יש להניח שהיא מסכימה לפטור. לכן, "מן הדין, אפוא, שערעור המערער יידחה על הסף, בהיעדר כל מעמד למערער בעניין האגרה" (סעיף 4 לעיקרי הטיעון של המשיב 1).
ב"כ המשיב מסכים למבנה הכללי של הניתוח המשפטי שהוצג בערעור, דהיינו, כי מתן פטור מאגרה מותנה בשני תנאים: התביעה מגלה עילה על פניה; מצבו הכלכלי הקשה של המבקש מצדיק את מתן הפטור (סעיף 6 לעיקרי הטיעון).
ככל שמדובר במצב הכלכלי של המבקש (התובע) – חוזר בא כוחו, עו"ד אורי גלבוע, על כל הטענות העובדתיות בדבר היעדר הכנסה, פרט לקיצבת נכות של המוסד לביטוח לאומי, ממנה מנכים מזונות, ואמצעי הקיום הקשים של התובע שנזקק לקבל אוכל מוכן מאש"ל חב"ד (סעיף 7 לעיקרי הטיעון). טיעונים אלה, מגובים במסמכים, ולדברי המשיב, "אין המערער בערעורו חולק עליהן" (סעיף 8 לעיקרי הטיעון).
אשר לסך של כ-730 אלף ₪, שקיבל המשיב (התובע) על פי פסק הדין המחוזי, כותב עו"ד גלבוע, כי המערער מתעלם מכך שהערעור של קופת חולים והדסה התקבל בבית המשפט העליון, ומרשו חויב להשיב את מרבית הכספים שקיבל. לכן, שואל באופן רטורי, עו"ד גלבוע, ב"כ המשיב 1 (התובע): "כיצד יוכל משיב 1 לשלם את אגרת בית המשפט בכספים שאינם שלו ועליו להשיבם? כאשר מרביתם מטבע הדברים שימשו להחזרת חובות. מדובר, אפוא, בטענה מופרכת ואף אבסורדית" (סעיפים 10-11 לעיקרי הטיעון של התובע; הקו – במקור).
בפרק המיוחד לניתוח עילת התביעה, מספר התובע את שרשרת האירועים של הניתוחים, והתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, באיחור רב. לדבריו, עו"ד גבעון הוא זה שהתעכב בהגשת התביעה עד שנת 1999, וזו רשלנותו, בכך "שלא הגיש את התביעה טרם חלף מועד ההתיישנות" (סעיף 20 לעיקרי הטיעון).
מאחר וזו העילה, "אין אפוא ספק, וגם לא צל של ספק, כי כתב התביעה מגלה עילה ממשית כנגד המערער. גם אין חשש של 'ניפוח' סכום התביעה, שהרי התביעה הינה בגין
— סוף עמוד 10 —
הסכום שנפסק למשיב 1 על ידי בית המשפט המחוזי ובוטל על ידי בית המשפט העליון עקב התיישנות התביעה" (סעיף 21 לעיקרי הטיעון).
על בסיס נתונים אלה, אין מקום לנתח את טענות עו"ד גבעון כאילו בית המשפט העליון שגה, שכן זה המצב המשפטי, ובשל כך לא זכה התובע בתביעתו.
בהקשר זה, מדגיש ב"כ התובע, עו"ד גלבוע, כי אין זה רלבנטי מתי נחתם יפוי הכוח. גם אם הוא נחתם סמוך להגשת התביעה ב-1999, מה שקובע הוא מועד הפנייה הראשונה של התובע לעו"ד גבעון ב-1996 [בתביעה נאמר שהפנייה לעו"ד גבעון הינה בשנת 1994; ראה: פיסקה 3 לעיל המפנה לסעיף 5 לכתב התביעה], ואם אז הייתה מוגשת התביעה – היא לא הייתה נדחית עקב התיישנות. עו"ד גלבוע מצטט מן הפרוטוקול של בית המשפט המחוזי, שבו אומר המערער שנודע לו פעם ראשונה שיש גידול נוסף ושהוא זקוק לניתוח, בשנת 1994 (סעיפים 26-27 לעיקרי הטיעון).
על כל פנים, מבחינת דיני הרשלנות המקצועית של עריכת הדין, מה שרלבנטי אינו הבנת התובע את העובדות או את הרשלנות הרפואית, אלא חובתו המקצועית של עו"ד גבעון לטפל בתביעה, במהירות ובדחיפות, ובכל מקרה, לפני ההתיישנות, ולא להזניחה במשך שנים רבות (סעיף 28 לעיקרי הטיעון).
מבחינה משפטית וכלכלית, מציין עו"ד גלבוע, ב"כ התובע, כי תביעה שהגיש בשם מרשו היא "אמנם תביעה כספית בשל רשלנות מקצועית, אך הסכום הנתבע במהותו הוא חלף פיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע, ואשר התביעה בגינם נדחתה מחמת התיישנות" (סעיף 29 לעיקרי הטיעון).
ב"כ התובע מסכם ואומר, כי "במקרה זה יש ליישם את הרציונאל שבהסדר החקיקתי הנוגע לדחיית תשלום האגרה בתביעת נזקי גוף והשתתתה בסופו של יום על הנתבע" (סעיף 20 לעיקרי הטיעון). לכן, מבקש הוא כי בית המשפט ידחה את הערעור ויחייב את המערער בהוצאות המשיב 1 ובשכר טרחת עו"ד (סעיף 31 לעיקרי הטיעון).
24. ב"כ המדינה, עו"ד רם צביאלי, סגן בכיר וממונה בפרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי), הודיע לבית המשפט, כי מאחר ולטענת המערער מחזיק המשיב מאות אלפי ₪ בחשבונות בנק של אחרים, ולנוכח העובדה כי המערער היה בעבר בא כוחו של המשיב, סביר להניח שיש לו מידע באשר ליכולתו הכספית. לכן, סבורה המדינה, "שיש מקום לאפשר לו לחקור את המערער על תצהירו. אשר על כן, המדינה מסכימה להצעת בית המשפט הנכבד, לפיה יש להחזיר את הדיון אל הרשם הנכבד, וזאת כדי לאפשר את חקירת המערער על תצהירו" (הודעת המדינה, מיום 7.11.11).
25. ביקשתי מבאי כוח הצדדים להגיב על ההצעה (ראה החלטתי, מיום 8.11.11).
עו"ד יובל ראובינוף הודיע, ביום 14.11.11, כי חברת איילון אינה מתנגדת להצעת בית המשפט, לפיה יש להחזיר את הדיון אל הרשם, כדי לאפשר לחקור את התובע על תצהירו.
26. עמדת עו"ד גלבוע הייתה זו: מאחר והנתבע לא הגיש תצהיר בשאלה העובדתית המרכזית בתיק, שהיא המועד שבו פנה התובע לנתבע לטפל בעניינו, נסיבות הפנייה, ומה עשה התובע
— סוף עמוד 11 —
לאחר פניית הנתבע, יהיה התובע "מוכן לשקול בכובד ראש את הצעת בית המשפט הנכבד רק לאחר שהמערער יתמוך את 'תגובתו' בתצהיר במסגרתו יתייחס לאמור לעיל".
27. בדיון שהתקיים, ביום 16.11.11, בתשובה לשאלותיי, אישר עו"ד גלבוע כי עדיין לא הוחזר הכסף לחברות הביטוח, וכי "יש גם תיק הוצל"פ בעניין" (עמ' 2, שורה 7 לפרוטוקול).
לדבריו של עו"ד גלבוע, המערער לא הגיש תצהיר. רק כשיגיש המערער תצהיר, הוא יסכים שמרשו – התובע – ייחקר (עמ' 2, שורות 19-21).
עו"ד גלבוע, ב"כ התובע, סבור כי, למעשה, מדובר במעין תביעה לנזקי גוף, שבגינה האגרה היא 1,000 ₪, ואין מקום להטיל על מרשו לשלם אגרה על תביעה כספית של 4.3 מיליון ₪, כאשר לב"כ המדינה אין טענות והוא מסכים לדחיית האגרות. בהקשר זה, סבור ב"כ התובע, כי אין צורך ואין חובה לאפשר לצד השני להגיב, וכי לרשם יש סמכות "לראות את מכלול הנסיבות וביניהן את פסק הדין ועילת התביעה. לא תמיד צריך לתת תגובה ולהעמיס על בית המשפט בעניין אגרה" (עמ' 2, שורה 30 – עמ' 3, שורה 1, לפרוטוקול).
28. עו"ד צביאלי, ב"כ המדינה, מציין כי אכן "המדינה מופקדת על קופת הציבור ויש לה אינטרס שהאגרה תשולם או לא תשולם, רק בהתאם ליכולתו האמיתית של מבקש הפטור" (עמ' 3, שורות 20-12). אך, המידע לגבי חשבונות הבנק או נתונים כלכליים נוספים, מצויים בידי הצד שכנגד, שכן, "יש פעמים רבות מידע רב יותר רלבנטי לבקשת הפטור והמידע הזה הוא רב יותר מהמידע שיש למדינה. ולכן אנו סבורים שלבעלי הדין שכנגד יש מעמד לא פחות מהמעמד של המדינה להביע את עמדתם לגבי בקשת הפטור. אבל, הרבה פעמים בין התובע לבין הנתבע יש יחסי קרבה מסוימים, ולכן יש לו ידע פוזיטיבי. לא סתם השערה או ספקולציה. הוא יודע שיש לו, ולכן יכול לחקור אותו בצורה מושכלת יותר מאשר בא כוח המדינה" (עמ' 3, שורות 26-31).
בתשובה לשאלת בית המשפט, בדבר עמדתה של המדינה בתיק זה, לאור עמדתה העקרונית, סבורה המדינה כי בית משפט רשאי, בבקשות לפטור מאגרה, "להחליט על סמך החומר שנמצא בפניו גם אם הוא אינו מבקש ומקבל את עמדת בעלי הדין האחרים והמדינה. אולם, אם לאחר שנתן את החלטתו פונים בעלי הדין והמדינה אל הרשם, טוענים בפניו שיש בידם אינפורמציה רלבנטית אשר לא עמדה בפניו, מן הראוי שבית המשפט יערוך דיון, ויקבל החלטה חדשה לנוכח התגובות המוגשות לו" (עמ' 4, שורות 8-11). הוא היפנה לתקנה 14(ו) לתקנות האגרות, לפיה לבית המשפט יש "מנדט רחב מאד" להזמין גם אדם שאיננו מן הצדדים (שם, שורות 13-14).
אשר להחלטת הרשם השנייה, עמדת המדינה היא כי הרשם טעה, וכי נוכח התגובה יש להחזיר לו את התיק ולאפשר את בירור העובדות בפני הרשם.
29. עו"ד יפעת פנקס, ב"כ חברת אילון, הציגה את העמדה, לפיה לא היה מקום לפטור את התובע מאגרה, וכי לעניין 700 אלף הש"ח, "היה מקום לאפשר חקירת התובע" (עמ' 4, שורה 25 לפרוקול). לדבריה, אם התיק יוחזר לרשם, כנראה שגם בכוונת חברת אילון לחקור את התובע (שם, שורות 26-27).
— סוף עמוד 12 — 30. עו"ד גבעון, עמד על זכותו החוקתית לחקור את התובע, מכוח תקנה 241 לתקנות סד"א, שלדבריו מתגברת על תקנה 14 לתקנות האגרות. מכל מקום, גם אם למדינה יש אינטרס להקפיד על עניין האגרה, לטובת קופת הציבור והשירות המשפטי הניתן לתובע, יש להתחשב גם בהיבט זה: "זכותו של הצד שכנגד שלא יעמוד לפני הליכים סרק, תוך ניצול העובדה שאין תשלום של אגרה" (עמ' 5, שורות 21-22). בהקשר זה, הוא מציין כי עצם הגשת התביעה על סך 4.3 מיליון ₪ שכוללים שכ ר טרחה ומע"מ, מראה כיצד נעשה שימוש לא ראוי בפטור מאגרה, כי אין לתביעה בהיקף האמור – כל יסוד (שם, שורות 24-28). עו"ד גבעון חוזר על עיקרי טענת ההתיישנות (עמ' 5-6 לפרוטוקול), אף כי הוסיף: "אני לא נכנס לסיכויי התביעה" (עמ' 6, שורות 1-2).
31. בסיום הדיון, ולאחר שבאי כוח הצדדים לא הגיעו להסכמה בדבר פתרון קונקרטי ומעשי של תיק זה, הם ביקשו השלמת טיעונים בכתב, בנושא העקרוני של היחס בין תקנה 14 לתקנות האגרות, לבין תקנה 241 לתקנות סד"א, תוך יישומן לסוגיית האגרות בכללותה. הצדדים הסכימו כי תינתן אפשרות לב"כ המדינה להגיש את עמדתה העקרונית תוך 14 יום, ולאחר מכן, יגישו הצדדים האחרים את תגובתם בתוך 14 יום, בה יוכלו להתייחס, הן לעניינים העקרוניים והן לנושאים הקונקרטיים של התיק. נתתי להסכמות האמורות תוקף של החלטה (עמ' 7 לפרוטוקול).
32. יום לאחר הדיון, הודיע עו"ד גלבוע כי חלה טעות: הוא אכן הצהיר לפרוטוקול כי יש תיק הוצל"פ בעניין (עמ' 2, שורה 7 לפרוטוקול; וראה: פיסקה 27 לעיל). אולם, מבירור שערך עם מרשו, התברר לו כי שגה ולא נפתח תיק הוצל"פ נגד מרשו. "הנכון הוא כי התובע ביקש מהח"מ לטפל עבורו בהסדר חובו לחברת הביטוח, והח"מ טעה לחשוב כי כנגד התובע נפתח תיק הוצל"פ ע"י חברת הביטוח. הח"מ מבקש אפוא להתנצל על טעותו ולהעמיד דברים על דיוקם" (סעיפים 3-4 להודעה בדבר תיקון טעות).
בהחלטתי, מיום 23.11.11, קבעתי, כי הצדדים יגיעו להסדר ויגישו סיכומים, וכי על המשיב לפרט היכן הכספים בסך 700 אלף ₪ שהוא קיבל, מה עשה בהם, כמה רווחים נצברו לו, ומה עשה בהם, וכן מהי היתרה, נכון ליום הגשת הבר"ע, ונכון ליום הגשת הסיכומים.
33. עו"ד איתי גבעון, ב"כ המערער, ביקש לתקן את הפרוטוקול, כך שעו"ד גלבוע הצהיר בדיון בפניי, שצריך להפחית מסכום התביעה את שכר הטרחה בסך 20 אחוז ומע"מ. לדברי ב"כ המערער, יש חשיבות לתיקון האמור, שכן "דברי עו"ד גלבוע מהווים הודאת בעל דין שיש לדחות על הסף מסכום התביעה לפחות 20% ומע"מ, ולטענת המערער יש בדברים לתמוך בטענתו שהוגשה תביעה מופרזת דווקא לאור הפטור מאגרה" (סעיף 2 לבקשה).
ביקשתי את תגובות הצדדים.
עו"ד גלבוע התנגד לבקשה, וציין כי הנתבע, עו"ד גבעון, "מעוניין לנהל מלחמת התשה בתיק דנן, ובלבד שלתובע לא יהיה יומו בבית משפט" (סעיף 1 לתגובת משיב 1 לבקשה לתיקון הפרוטוקול). לדברי עו"ד גלבוע, הדברים נאמרו בבדיחות הדעת, אך, יתירה מזו, לא
— סוף עמוד 13 —
כל התבטאות של בעל דין היא הודאה בעובדות. אם עו"ד גבעון רוצה לדרוש הודאה בעובדות, עליו לפעול לפי תקנה 103 לתקנות סד"א.
34. לצערי, במהלך הדיונים בערעור שבפניי, נוצר עימות אישי בין ב"כ התובע, עו"ד אורי גלבוע, לבין עורכי הדין איתי ועמוס גבעון, שהחל בבקשה לתיקון הפרוטוקול המפורט בפיסקה הקודמת, והמשכה בדרישת עו"ד איתי גבעון לחייב את עו"ד אורי גלבוע בהוצאות אישיות ועונשיות, בטענה כי הוא החתים ביודעין את מרשו על בקשה ותצהיר לפטור מאגרה, שאינם משקפים את האמת.
על כך הגיב עו"ד גלבוע, כי אין מקום לחייבו בהוצאות אישיות, וכי יש לעשות כן רק "כתגובה על מעשה (או מחדל) זדוני או רשלני חמור, שנועד לגרום, או שגרם בפועל להכשלת ההליך השיפוטי" (כפי שנקבע בפסיקה, כמצוטט בסעיף 3 לתגובתו). לטענת עו"ד גלבוע, הוא לא העלים דבר מבית משפט. לכל היותר, ניתן לומר, כלשונו, "כי הייתה בנושא דנן טעות שבתום לב בהפעלת שיקול הדעת מטעמו של ב"כ המשיב" (סעיף 14 לתגובה; הקו במקור). בהקשר זה, חוזר עו"ד גלבוע ומציין, כי הייתה אי הבנה בינו לבין מרשו, ולכן, ציין בשוגג כי נפתח תיק הוצל"פ (אף שסביר והגיוני כי כך תנהג חברת הביטוח, שחייבים לה כ-550 אלף ₪).
בכל מקרה, מיד כשנודעה לו הטעות, פנה עו"ד גלבוע לבית המשפט, והעמיד דברים על דיוקם, והתנצל מיידית לפני בית המשפט (סעיף 20 לתגובה; ראה גם: פיסקה 32 לעיל).
עו"ד גלבוע, ב"כ התובע, קובל על כך "שהנתבע בוחר לעשות כל אשר לאל ידו על מנת להימנע מניהול משפט כה אקוטי – ובכלל זה תקיפה אישית של ב"כ התובע במקום לנהל את המערכה על שמו הטוב, מעוררת תהיות… ולענין זה אולי מתאים הפתגם 'מי שגר בבית זכוכית בל ישליך אבנים' " (סעיף 21 לתגובה).
לפיכך, ביקש עו"ד גלבוע לדחות את בקשת עו"ד גבעון, ולחייב אותו בהוצאות תגובה.
35. בהודעת המדינה, מיום 8.12.11, מציגה היא עמדה, לפיה תקנות האגרות מעניקות לבית המשפט סמכות לפטור את המבקש מתשלום אגרה, בלי לקבל תחילה את עמדות יתר בעלי הדין. אך, אם אחד מהמשיבים מגיש בקשה לביטול החלטה, נוכח קיומן של עובדות רלבנטיות הנוגעות לנשוא הבקשה, שלא עמדו לפני בית המשפט לפני מתן ההחלטה, ובית המשפט מתרשם כי מדובר בעובדות העשויות לשנות את ההחלטה, על בית המשפט להיענות לבקשה (סעיף 1 להודעה).
מבחינה נורמטיבית, עמדת המדינה היא כי תקנה 14 לתקנות האגרות הינה הסדר ספציפי, אשר יש להעדיפו על פני תקנה 241 לתקנות סד"א (סעיף 2 להודעה).
היישום של עקרונות אלה לתיק שבפנינו, הוא זה: מאחר ולמערער יש עובדות חדשות שלא היו בפני הרשם, "סבורה המדינה כי נכון יהיה להחזיר את התיק לרשם הנכבד של בית המשפט, וזאת לשם בירור עובדתי של מצבו הכלכלי של מבקש הפטור" (סעיף 3 להודעה).
— סוף עמוד 14 —
36. בהחלטתי, מיום 9.12.11, ביקשתי כי בעלי הדין יודיעוני, האם מקובלת עליהם הצעת המדינה, במקום להגיש סיכומים, לפי ההחלטה מיום 16.11.11 (שהובאה לעיל, בפיסקה 31).
37. עמדת עו"ד גלבוע היא, כי הרשם פעל על פי המתכונת העקרונית שהציגה המדינה בסעיפים 1-2 להודעתה הנ"ל, וכי הרשם, לאחר שראה את תגובת עו"ד גבעון, קבע , בהחלטתו השנייה, כי לא מצא שיש בתגובה כדי לשנות מהחלטתו הראשונה (ראה: פיסקה 15 לעיל). לפיכך, סבור התובע, כי הרשם "נהג כדין, ואין לשנות את החלטתו" (סעיף 3 להודעה).
38. לאור אי ההבנות של החלטתי מיום 9.12.11, ניתנה על ידי החלטה מפורטת, ביום יח כסלו תשע"ב (14.12.11), שבה ביקשתי כי כל אחד מהצדדים יענה בצורה ברורה, האם הוא מסכים (ואז לא יהיה צורך בסיכומים ולא יוטלו הוצאות על מי מהצדדים), כי התיק יוחזר לרשם "לשם בירור עובדתי של מצבו הכלכלי של מבקש הפטור, כולל התייחסות ספציפית לכספים שכבר קיבל, היכן נמצאים הכספים, והאם הוחזרו או צריכים להיות מוחזרים לחברת הביטוח ששילמה לו את הכספים" (פיסקה 2 להחלטה הנ"ל).
39. עמדת החברת הביטוח הייתה, כי היא מסכימה "להחזיר את התיק אל הרשם הנכבד לשם בירור עובדתי של מצבו הכלכלי של מבקש הפטור… וזאת מבלי שתהיה לכך הסכמה ו/או היעדר הסכמה לעמדת המדינה לעניין היחס בין תקנות האגרה לתקנות סדר הדין האזרחי" (הודעת עו"ד יובל ראובינוף, מיום 14.12.11).
40. עו"ד איתי גבעון, ב"כ המערער, הודיע כי ההצעה הנ"ל, "בשלב זה של הדיון, אינה מקובלת עליו. יצוין כי המערער הסכים קודם לדיון להצעת בית המשפט הנכבד, אך המשיב 1 דחה אותה. לפיכך, המערער עומד על קבלת פסק דין בערעור, לרבות הוצאותיו. בית המשפט הנכבד מתבקש, כאמור בהחלטתו מיום 14.11.11, לתת צו מעודכן לגבי לוח הזמנים לסיכומים".
41. עו"ד גלבוע, ב"כ המשיב, הודיע כי הוא סבור שהחלטת הרשם התקבלה כדין, וכי לא היה בתגובת המערער לבקשה לפטור מאגרה עובדות שיש בהן כדי לשנות את החלטת הרשם. הוא ציין, כי בכוונתו להגיש תצהיר שיכלול את כל הפרטים שהתבקש על ידי בית המשפט.
42. לאור מצב זה, ניתנה על ידי החלטה, ביום כב כסלו תשע"ב (18.12.11), שבה קבעתי את לוח הזמנים, אשר על פיו יגיש עו"ד גלבוע תצהיר ובו הפרטים העובדתיים, וכן טיעונים משפטיים, ועורכי הדין האחרים יגיבו על כך.
43. התצהיר, שהגיש התובע מיום 3.1.12, מפרט נתונים אלה (בנוסף לנתונים שהיו בתצהיר הראשון, שצורף לבקשה לפטור מאגרות, כפי שתמציתו הובאה לעיל בפיסקה 12): סך 730 אלף ₪ הועברו לחשבון בנק של התובע בבנק לאומי סניף גילה. הוא השתמש במרבית הכסף
— סוף עמוד 15 —
למחיה ולסילוק חובות. לדבריו, הוא רכש בסכום הפיצוי דירה הרוסה וזקוקה לשיפוץ, בסך 790 אלף ₪. השיפוץ היה בסך 140 אלף ₪, שכ"ט עו"ד בסך 2,000 ₪ ו-10,000 ₪ תיווך, וכן היטל השבחה בסך 3,740 ₪, הביאו לכך כי עלות הדירה הייתה 945 אלף ₪. לאחר קבלת הערעור, הוא מכר את הדירה "בנזק של 100 אלף ₪" (סעיף 11 לתצהיר), כאשר על פי הסכם המכר (נספח ה לתצהיר), הדירה נמכרה תמורת 905 אלף ₪. לדבריו, בנוסף ל"נזק" של פרשת קניית הדירה ומכירתה, "פרעתי חלק מחובותיי וביתרת הסכום השתמשתי למחיה שוטפת" (סעיף 12 לתצהיר). אשר לחוב המזונות, בתצהיר נאמר כי מדובר בחוב מצטבר של 96 אלף ₪, כאשר המסמך שצורף (נספח ג) מתייחס לחוב של 43,558 ₪, ליום 10.2.06.
44. ב"כ המערער, עו"ד איתי גבעון, ביקש למחוק את הערעור, עקב העובדה שלא קיבל את תצהיר התובע, וב"נט משפט" מצא תצהיר שאיננו חתום, ואף טען כי לא צורף לתצהיר הסכם המכר (על אף שבעותק שבידיי יש צירוף כזה). כמו כן, טוען ב"כ המערער, כי בסעיף 12 לתצהיר נאמר שהתובע פרע חלק מחובותיו, אך לא פורטו מיהם בעלי החוב, מהו הסכום של כל חוב, כמה פרע, ולא צורף מסמך כלשהו לתמיכה בתצהירו (סעיף 9 לבקשה). לפיכך, כותב ב"כ המערער, כי "אין מנוס מהמסקנה כי המשיב ממשיך להתל, לפחות בצדדים, וזורה חול בעיני בית המשפט הנכבד" (סעיף 10 לבקשה). כבקשה חלופית, ומטעמי זהירות, מבקש עו"ד גבעון לחקור את המשיב 1 על תצהירו (סעיף 11 לבקשה).
45. לאחר "דו קרב מילולי" בין עורכי הדין גבעון וגלבוע, שלא ראיתי צורך לפרטו בהחלטה זו, שכן עסק בשאלת חתימה על התצהיר, השעות המדויקות מתי הגיע מסמך פלוני למשרד אלמוני, ועוד, נתתי את החלטתי, תוך חיוב עו"ד גבעון בהוצאות בסך 2,000 ₪; ראה: החלטה מיום כא טבת תשע"ב (16.1.12).
46. בתצהיר המפורט של התובע מיום 25.1.12, מצורפים מסמכים נוספים ומהם עולה התמונה הבאה:
לעניין החוב לחברת הביטוח – עו"ד זליכוב, ב"כ חברת הביטוח, שלח לתובע דרישה, ביום 19.1.12, לשלם סך של 571,957 ₪ (על פי הפירוט שבאותו מכתב), והיתרה בו כי אם לא ישלם את החוב בתוך 21 יום, כי אז תיפנה חברת הביטוח להוצל"פ (סעיף 3 ונספח א לתצהיר).
לעניין חוב המזונות המצטבר, צורף אישור של המל"ל כי החוב הינו 95,234 ₪, נכון ליום 24.1.12 (סעיף 4 ונספח ב לתצהיר).
התובע מציין כי נאלץ "ללוות כספים ממקורות חוץ בנקאיים" (סעיף 6 לתצהיר). בהמשך הוא מציין כי לווה כספים מאדם בשם צ'ונה ומגיסו איציק אבוטבול (סעיף 7 לתצהיר).
התובע טוען כי קשה לו להמציא מסמכים נוספים, עקב מצבו הרפואי הקשה, וכי עצם הדרישה להמצאת מסמכים נוספים מכניסה אותו ללחץ וגורמת לו לכאבי ראש קשים ובלתי נסבלים (סעיף 10 לתצהיר).
— סוף עמוד 16 —
התצהיר מסתיים במילים אלה (הסגנון, וסימני הפיסוק והקווים – במקור): "בהתחשב עם העובדה שהמערער יודע היטב היטב שאני עני, נכה ומוגבל!! התעקשותו שאשלם אגרה, שהמשמעות שלה הינה טרטורית, איננה הוגנת בלשון המעטה ואני מבקש את התחשבות בית המשפט ביכולותיי המוגבלות ובמצבי!! אני חוזר ומצהיר שמצבי הכלכלי קשה מאד ואינני מסוגל לגייס את סכום האגרה הנדרש לשם הגשת התביעה בשל עוניי. האם בית משפט יכול לסבול את הרעיון שלא אקבל את הפיצוי המגיע לי בגלל חסרון כיס.!!!!!" (סעיפים 11-12 לתצהיר).
47. המערער, עו"ד גבעון, הגיש סיכומים, אותם פתח במילים אלה: "לטענת המערער דין הערעור להתקבל מכל אחד מהנימוקים שלהלן, תוך חיוב הוצאות עונשיות של המשיב 1" (סעיף 1 לסיכומי המערער).
ב"כ המערער, עו"ד איתי גבעון, חוזר על טענותיו כי המשיב (התובע) נהג בחוסר ניקיון כפיים, בכך שהעלים, בבקשתו לפטור מאגרה, את הסכומים שקיבל מבית המשפט המחוזי בסך 730,000 ₪ אותם לא החזיר למזיקים (בהפחתת 150,000 ₪). לכן, "די בהעלמת עובדה זו מהבקשה ומהתצהיר, כדי לקבל את הערעור" (סעיף 2 סיפא לסיכומי המערער). בהקשר זה, שב עו"ד גבעון ומייחס לב"כ המשיב מעשה חמור של החתמה ביודעין של מרשו על תצהיר, שאינו משקף נאמנה את האמת הרלבנטית בעניין מהותי ביותר (סעיף 3 לסיכומי המערער).
ב"כ המערער מעלה תהיות כיצד ניתן להאמין, הגיונית, למשיב, כאשר לא פירט מה עשה בדיוק עם כספי מכירת הדירה, ולא החזיר את הכספים לחברת הביטוח. מקשה ב"כ המערער: "לאן נעלמו כספי התמורה מהדירה שמכר" (סעיף 4 ד סיפא לסיכומי המערער).
אשר לחוב לביטוח לאומי בסך 95,234 ₪, טוען ב"כ המערער כי המשיב אינו מציין ממתי החוב, ואינו טוען כי פרע אותו (סעיף 4ה לסיכומי המערער).
ב"כ המערער טוען כי תצהיר המשיב, כאילו לווה כספים מאדם בשם צ'ונה (ללא שם משפחה) ומגיסו איציק אבוטבול, לא נתמכו במסמך בכתב, והתצהיר אינו כולל סכומים ומועדים (סעיף 4ח לסיכומי המערער).
48. במישור המשפטי, טענת המערער היא כי אין לשלול את זכות הטיעון של הנתבעים ושל המדינה. זכות זו היא חוקתית, ואין מקורה רק בתקנות סדר הדין האזרחי (סעיף 5ב לסיכומי המערער).
יתירה מזו, המבקש (התובע) לא עתר לכך שבקשתו תידון במעמד צד אחד, ולכן "חרג כב' הרשם מסמכותו גם מסיבה זו" (סעיף 5ג לסיכומי המערער).
המערער מוסיף וטוען כי יש לפעול על פי הוראת תקנה 241 לתקנות סד"א, "ואין סמכות לרשם ו/או לבית המשפט לסטות מעניין שהוסדר בתקנות" (סעיף 5ד לסיכומי המערער).
ב"כ המערער מדגיש, כי "משנפגעה זכות הטיעון של המערער המעוגנת בתקנה זו [241], מדובר בפגם מהותי המבטל את ההחלטה" (סעיף 5 סיפא לסיכומי המערער).
בהתייחסו לתקנות האגרות, ובמיוחד לתקנה 14, פרשנותו של ב"כ המערער היא כי תקנה זו אינה מסמיכה את בית המשפט לדון במעמד צד אחד, ואינה כוללת הוראה מפורשת לסטות
— סוף עמוד 17 —
מתקנה 241 לתקנות סד"א; אף אם הייתה הוראה כזו, היא בטלה, בשל היותה נוגדת לזכות הטיעון, שהיא זכות חוקתית (סעיף 5ה לסיכומי המערער).
בהקשר זה, מציין ב"כ המערער כי הפרקטיקה, הן בבית המשפט העליון והן בבית משפט זה, היא כי יש לקבל את תגובת הנתבעים ולאפשר לחקור את המצהיר מטעם התובעים (סעיף 5 ו-ז לסיכומי המערער).
זכות זו של החקירה של התובע על ידי הנתבע היא בסיסית, ואין למונעה עקב שיקולים מערכתיים או מחסור ברשמים; "יש לאפשר… דיון מלא בפני רשם או שופט ועל המדינה לדאוג למספר רשמים מתאים או שופטים שידונו במקום הרשמים במקרה הצורך" (סעיף 5 סיפא לסיכומי המערער).
49. מוסיף וטוען ב"כ המערער, כי על פי פסיקה (הן של בית המשפט העליון והן של הרשם, שעליו מוגש ערעור זה) שהביא, מוטל על התובע להוכיח בבית המשפט את מצבו הכלכלי, כשהוא פורס את מלוא הנתונים הכלכליים, ועליו – על התובע – גם לפרט ולהסביר מדוע לא יוכל להיעזר בקרוביו, כדי שאלה, האחרונים, יסייעו לו למימון האגרות. בהעדר ראיות כאלה, תידחה הבקשה לפטור מאגרה, החייבת לעמוד בתנאי של העדר יכולת כלכלית של התובע (ראה: סעיפים 6-11 לסיכומי המערער).
50. הקריטריון השני שיש לבחון, לצורך היענות לבקשת התובע לפטור מאגרה, הוא סיכויי התביעה. לעניין זה, טענת המערער היא, כי "בענייננו, סיכויי התביעה הם אפסיים" (סעיף 12 לסיכומי המערער). כאן הוא מפרט את גירסת המשיב (התובע) כי חשד ברשלנות לאחר הגילוי של הגידול בשנת 1966 (ראה: סעיפים 13-14 לסיכומי המערער, וציטוטי הפרוטוקול של בית המשפט המחוזי, המובאים שם).
בכל מקרה, חתימת יפוי הכח וקבלת חוות הדעת הרפואיות היו סמוך להגשת התביעה (סעיפים 15-16 לסיכומי המערער).
ב"כ המערער בסיכומיו (סעיף 17) מזכיר את פיסקה 21 לפסק הדין המחוזי (שצוטטה לעיל בפיסקה 5 סיפא), וטען כי מאחר שאין לייחס למזיקים כל רשלנות לגבי הניתוח עצמו משנת 1988, אין ליחס למערער, עו"ד גבעון, רשלנות לתקופה שקדמה לניתוח הנ"ל משנת 1988, "כך שברור שלא יכולה להיות עילה כנגד המערער, אפילו תיאורטית" (סעיף 17(2) סיפא לסיכומי המערער).
ב"כ המערער חוזר על כך שפסק הדין של בית המשפט העליון מוטעה (סעיף 17(4) לסיכומי המערער).
כטענה חילופית, מציין ב"כ המערער, כי יש להפחית מהתביעה שהוגשה לבית המשפט המחוזי, מתוך הסכום שנפסק בפסק הדין המחוזי את הסכום שפסק בית המשפט העליון וכן את שכ"ט עו"ד ומע"מ. לכן, לטענת המערער, את התביעה היה צריך להגיש לבית משפט השלום, "כאשר אין סיכוי לקבל פיצויים מעל 2.5 מיליון ₪" (סע' 17(8) סיפא לסיכומי המערער).
— סוף עמוד 18 —
51. ככל שמדובר בטענה העובדתית כי המערער התרשל בכך שלא הסכים לפשרה שהוצעה בדיונים בבית המשפט העליון, שב ב"כ המערער וטוען כי המזיקים לא הסכימו לפשרה, וגם המשיב (התובע) לא הסכים לה, וזאת, לאחר שהתייעץ עם אחיותיו, שאף שוחחו – לבקשת התובע – עם המערער (סעיף 18 לסיכומי המערער).
52. ב"כ המערער מבקש מבית המשפט כי יקבל את הערעור, יפסוק לחובת המשיב, ויחייבו בהוצאות עונשיות, ויתנה את המשך ההליכים בתשלומם של אותן הוצאות, והכל, בשל העלמת עובדות בתחילה, העלמת פרטים מהותיים בתצהיר, וסירובו של המשיב להחזיר את התיק לדיון בפני הרשם, והגשת תביעה בסכום "פיקטיבי כדי להכניס את התביעה לגדר סמ] ]>