ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בחיפה (המערערים שכנגד יכונו "המשיבים"), בגדרו נפסקו למערערת פיצויים בסך של 1,085,000 ש"ח בניכוי חלק יחסי מתגמולי המל"ל, בגין נזקי גוף שנגרמו לה כתוצאה מ- התרשלות בניתוח גב שבוצע על ידי המשיב מס' 2. המערערת הלינה על הסכומים שנפסקו לזכותה בראשי נזק שונים ועל כך שביהמ"ש לא פסק לזכותה פיצוי נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה. בנוסף, טענה המערערת כי שגה ביהמ"ש בכך שניכה באופן יחסי חלק מתגמולי המל"ל. בערעור שכנגד הלינו המשיבים על קביעות בימ"ש קמא לעניין האחריות, ועל גובה הפיצוי שנפסק לזכות המערערת.
השופט י' עמית:
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת י' וילנר) מיום 1.9.08. לשם הנוחות, יכונו המערערים שכנגד "המשיבים".
1. בפני בית המשפט המחוזי נדונה תביעתה של המערערת לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לה, לטענתה, כתוצאה מהתרשלות בניתוח גב שבוצע על ידי המשיב מס' 2. בתמצית שבתמצית, נספר כי המערערת, ילידת 1955, עבדה כפועלת במפעל ובעבודות ניקיון וסיעוד, וסבלה מכאבי גב לכל הפחות משנת 1985. ביום 12.3.92 עברה המערערת ניתוח לכריתה של 5 דיסקים בין החוליות L1-L5 (דיסקקטומיה). בפועל, נכרתו במהלך הניתוח 4 דיסקים בלבד, אך הניתוח הורחב ובנוסף בוצעה בחוליות L3-L5 כריתה של החלק האחורי של החוליות (למינקטומיה). מצבה של המערערת לאחר הניתוח התדרדר, וכיום היא סובלת מצליעה ונאלצת להיעזר בקביים.
2. המערערת טענה בתביעתה כי לא הייתה הצדקה מלכתחילה לביצוע הניתוח, כי ניתן היה להסתפק בטיפול שמרני, ולחילופין, כי לא הייתה הצדקה להרחיב את הניתוח מעבר למתוכנן ולא ניתנה הסכמתה מדעת לניתוח או להרחבתו. מנגד, טענו המשיבים כי נוכח מצבה של המערערת לא היה מנוס מלבצע את הניתוח ומלהרחיבו במהלך הניתוח. המשיבים טענו כי המערערת קיבלה הסברים מפורטים לגבי הסיכונים והסיכויים הכרוכים בניתוח, כי מצבה הנוכחי לא הורע בעקבות הניתוח, ולמיצער, מצבה דהיום לא נובע מכישלון הניתוח, אלא מגורמים אחרים, לרבות ניתוח נוסף שעברה המערערת בשנת 1999.
3. כל צד תמך את עמדתו בחוות דעת של מומחים מטעמו בנושא האחריות והנזק, ובית המשפט אף מינה מומחה מטעמו בסוגית הקשר הסיבתי (פרופ' סגל). לסופו של יום, ולאחר שמיעת המומחים והעדים מטעם הצדדים, פסק בית משפט קמא כלהלן:
(-) ההחלטה לנתח את המערערת על פי המתכונת המקורית של הניתוח הייתה סבירה ולא חרגה מהמקובל.
— סוף עמוד 3 —
(-) ההחלטה להרחיב את הניתוח ולבצע למינקטומיה רחבה לא הייתה מוצדקת ובכך התרשלו המשיבים.
(-) המערערת נתנה הסכמה מדעת לניתוח במתכונתו המקורית, אך לא קיבלה הסבר ולא הסכימה לביצוע הניתוח המורחב, לא הוסבר לה כי יש אפשרות שיהיה צורך להרחיב את הניתוח וממילא לא הוסברו לה הסיכונים הטמונים בהרחבת הניתוח.
(-) הסיכוי להטבה במצבה של התובעת לא היה גבוה מלכתחילה, גם אילו דבקו הרופאים במתכונת הניתוח המקורי.
(-) מצבה של המערערת הוחמר לאחר הניתוח בהשוואה למצבה עובר לניתוח, ויש קשר סיבתי בין הרחבת הניתוח לבין החמרת המצב. בית המשפט העריך את שיעור ההחמרה בין 10% – 30%.
על רקע ממצאים אלה, בחן בית משפט קמא את נכותה של המערערת בתחומים השונים ואת נזקיה, ולסופו של יום, פסק לזכותה סך של 1,085,000 ש"ח בניכוי חלק יחסי מתגמולי המל"ל (קצבת נכות וקצבת שירותים מיוחדים) בסך 270,000 ש"ח.
על פסק הדין נסב הערעור והערעור שכנגד.
4. הערעור: המערערת הלינה על הסכומים שנפסקו לזכותה בראשי נזק שונים, ובעיקר על הסכומים הגלובליים הנמוכים, לשיטתה, שנפסקו בראשי הנזק להלן: אובדן השתכרות לעבר ולעתיד (400,000 ש"ח); עזרת צד שלישי לעבר ולעתיד (350,000 ש"ח); ניידות לעבר ולעתיד (120,000 ש"ח) כאב וסבל (150,000 ש"ח).
עוד הלינה המערערת על כך שבית המשפט לא פסק לזכותה פיצוי נפרד בגין הפגיעה באוטונומיה, באשר, לטענתה, מדובר בראש נזק נפרד. בנוסף, טענה המערערת כי שגה בית המשפט בכך שניכה באופן יחסי חלק מתגמולי המל"ל.
אקדים ואומר כי לא מצאתי ממש בערעור ואתייחס לדברים בקצירת האומר.
5. חישוב הנזק: אכן, לפי חישוב אריתמטי של הפסדי השתכרות מלאים, דומה כי הסכום שנפסק הוא על הצד הנמוך וכך גם הסכום שנפסק בגין עזרת צד שלישי וניידות. ברם, דומה כי נשמט מעיני המערערת שהחישוב צריך להיעשות לא על בסיס הנזק המלא, אלא על פי שיעור ההחמרה. על פי אמת מידה של החמרה בשיעור של 10% –
— סוף עמוד 4 —
30%, כפי שנקבע בפסק הדין, המערערת לא קופחה כלל וכלל בפסק הדין, במיוחד בהתחשב בכושר השתכרותה לפני הניתוח.
לכך יש להוסיף את הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בגובה הנזק ובראשי נזק כאלה ואחרים, מקום בו התוצאה הכללית נראית סבירה ונכונה (ראו, לדוגמה, ע"א 1164/02 קרנית נ' בן חיון [פורסם בנבו] ע"א 7157/07 אי.איי.גי. נ' עזבון אברהם [פורסם בנבו]; ע"א 4716/07 פלוני נ' אבנר איגוד ביטוח נפגעי רכב ([פורסם בנבו], 13.7.09).
6. אי פסיקת פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה: בית משפט קמא לא פסק פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה ולא מובן לי מדוע טענו המשיבים בסיכומיהם (עמ' 8 פסקה ד') כי טעה בית משפט קמא בכך שהעניק למערערת פיצוי בעילה זו. מכל מקום, המערערת הלינה על אי פסיקת פיצוי בראש נזק זה, בטענה שתביעת רשלנות לחוד ופגיעה באוטונומיה לחוד.
בתביעה דנן, וכפי שנפוץ במקומותינו, טענה המערערת לרשלנות רפואית, ובנוסף, טענה להיעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי וכן לפגיעה באוטונומיה. רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה אכן לא חד-הם, אך שלוש העילות מוציאות זו את זו. מקום בו לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי, מקום בו לא הוכחה הפרה של חובת הגילוי או לא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, או-אז נדרש בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (וראו בפירוט פסק דינה של כב' השופטת וילנר בתיק אחר (ת.א. (חיפה) 869/06 אסתר כהן נ' שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 20.10.2009) פסקאות 64-71). במקרה דנן, משנתקבלה תביעתה של המערערת בעילה של רשלנות בטיפול הרפואי כשלעצמו, התייתר הדיון בסוגיה של פגיעה באוטונומיה.
7. ניכוי יחסי של תגמולי המל"ל: לא מובנת לי טרוניתא של המערערת בנקודה זו, שהרי בית המשפט לא ניכה את מלוא תגמולי המל"ל, אלא חלק יחסי בלבד על פי הערכת בית המשפט את שיעור הנכות שנגרמה למערערת בגין רשלנות המשיבים. זאת, ברוח הלכת ע"א 3097/02 מלמד נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד נח(5) 511 (2004) שם נאמר (בעמ' 524 ובעמ' 526):
"…על-מנת שלא להותיר בידי הניזוק פיצוי-חסר לא במקרה האחד ולא במקרה האחר, יש להביא בחשבון
— סוף עמוד 5 —
הניכוי אך מקצת הגימלאות – כדי שיעור הנזק היחסי שהושת על המזיק – ולא את מלואם.
…..כללו של דבר: את שיעור גימלאות המוסד לביטוח לאומי נשום תמיד על-פי שיעור הנזק היחסי שהושת על המזיק בין ששיעור הנזק הזה נקבע לאחר בירור שאלת אחריותו של המזיק לגופה, ובין שנקבע בדרך הפשרה ובהיעדר הסכמה אחרת בין הצדדים בעניין זה".
סופו של דבר, שדין הערעור להידחות על כל חלקיו וראשיו.
8. הערעור שכנגד: בערעור שכנגד הלינו המשיבים על קביעות בית משפט קמא לעניין האחריות, ועל גובה הפיצוי שנפסק לזכות המערערת.
במישור האחריות, טענו המשיבים, בין היתר, כי קביעותיו של בית משפט קמא לא מתיישבות עם הראיות שהוצגו, מהן עולה כי עוד לפני הניתוח סבלה המערערת מצליעה לסירוגין ומכאבים ברגליים. עיקר הערעור שכנגד התמקד בטענת המשיבים כי בית משפט קמא שגה בקביעתו כי התרשלו בהרחבת הניתוח, כי היה עליו לאמץ את חוות דעתו של מומחה המשיבים וכי התעלם מעדותו של מומחה בית המשפט לגבי הפרקטיקה המקובלת והסבירה בניתוחי עמוד שדרה.
9. הטענה כי בית משפט קמא התעלם כביכול מעדותו של מומחה בית המשפט, אינה עולה בקנה אחד עם חוות דעתו ועדותו של המומחה, לפיה המערערת לא סבלה מתופעות המצדיקות למינקטומיה רחבה. רשאי היה בית משפט קמא לבכר את חוות דעתו של מומחה בית המשפט על פני חוות דעתו של מומחה המשיבים, נוכח מעמדו המיוחד של מומחה מטעם בית המשפט (ע"א 9814/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ. ויקטור דמארי ([פורסם בנבו], 9.4.2006). מה עוד, שמומחה בית המשפט היה היחיד שנחקר בסוגית הקשר הסיבתי והמשיבים נמנעו ממתן הסבר הולם באשר להרחבת הניתוח.
לכך יש להוסיף, כי כלל אי ההתערבות של ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, כוחו יפה גם לגבי קביעות מומחים, מקום בו בחרה הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת מומחה אחד על פני האחר בשאלות מקצועיות או בשאלות שברפואה – ראו, לדוגמה, ע"א 1330/08 אשקר נ' עזבון המנוחה עאסי ([פורסם בנבו], 29.12.09) פסקה 6ב והאסמכתאות שם.
— סוף עמוד 6 —
שלא כטענת המשיבים, בית משפט קמא לא התעלם ממצבה של המערערת לפני הניתוח, ובשל כך לא זקף את מצבה דהיום לחובת הניתוח, אלא בשיעור ההחמרה עקב הרשלנות בהרחבת הניתוח.
10. אשר לגובה הפיצוי, אין לי אלא לחזור ולהפנות לאמור לעיל, כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בגובה הפיצויים, מקום בו הפיצוי שנפסק לא חורג מהסביר, וכך גם בענייננו.
אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות גם את הערעור שכנגד ולאור התוצאה ישא כל צד בהוצאותיו.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
מצטרף אני לפסק-דינו של חברי, כי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד. לא קמה עילה להתערב בפסק-הדין משום שהסכום שנפסק הוא סכום סביר, על-פי כל חישוב שהוא. ממילא אין להידרש לשאלת היחס שבין הפגיעה באוטונומיה לבין עוולת הרשלנות. אין גם עילה להתערב, במקרה זה, בדרך ניכוי תגמולי המוסד לביטוח לאומי.
בית-המשפט ערך, במקרה זה כך נראה, אומדן בדבר השיעור היחסי של הנכות שנגרמה בתאונה וזאת לאחר שהוצגו במשפט חוות-דעת רפואיות מטעם המומחים שמינה בית המשפט (ראו רע"א 3953/01 עמר נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נז(4) 350 (2003)).
המשנה לנשיאה
השופט י' דנציגר:
אני מסכים לפסק דינו של חברי השופט י' עמית ולהערותיו של חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין.
— סוף עמוד 7 —
ש ו פ ט
הוחלט, כאמור, בפסק דינו של השופט י' עמית.
ניתן היום, י' באדר התש"ע (24.2.10).
