פסק דין- תביעה שנדחתה על פגיעה בעצב בניתוח

בית משפט השלום בירושלים

 

ת"א 8748-06 אלפאקיה מוחמד סברי נ' בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

בפני

כב' השופטת יעל ייטב

תובע

אלפאקיה מוחמד סברי

נגד

נתבעים

בית החולים אוגוסטה ויקטוריה

פסק דין

מבוא

1. התובע, יליד 1945, עבר ביום 7.7.99 ניתוח לתיקון בקע מפשעתי במוסד הרפואי של הנתבע (להלן- "בית החולים").

2. בכתב התביעה פורט שלאחר הניתוח סבל התובע מזיהום, והוא אושפז בבית החולים למשך 13 ימים.

3. עוד פורט בכתב התביעה שלאחר שחרורו מבית החולים עבר התובע מספר אירועים חוזרים ונשנים של דמם ניכר מאזור הניתוח ומשק האשכים, המלווים בכאבים עזים בקדמת הבטן התחתונה מימין וברגל ימין. בכל פעם נוקז דם רב מאזור הניתוח, ולבסוף הוכנס נקז אשר הקל על הכאבים, אך לא העבירם לחלוטין.

4. פורט שביום 22.1.01 נבדק התובע על ידי נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, אשר התרשם כי בעקבות הניתוח נפגע התובע בעצב הירך.

טענות הצדדים

5. לטענת התובע, חב כלפיו בית החולים ברשלנות, בשל ביצוע טיפול כושל ורשלני, הן במהלך הניתוח והן לאחריו. עוד נטען שלא בוצעו הפעולות הנדרשות לאחר הניתוח, הבעיה העצבית לא אובחנה ולא טופלה.

°

6. נטען שנזקיו של התובע מתיישבים יותר עם המסקנה בדבר רשלנות הנתבע מאשר עם המסקנה שלא התרשל, וכי חל בענייננו הכלל שהדבר

°

7. — סוף עמוד 1 —

°

8. מעיד בעד עצמו, כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן- "פקודת הנזיקין").

°

9. פורט שלא ניתנה הסכמתו של התובע מדעת לניתוח, ולפיכך והופרו הוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), פקודת בריאות העם, פקודת הרופאים וחוק העונשין. התובע אף הפנה לליקויים וחסרים שונים ברשומה הרפואית.

10. בסיכומיו ביקש בא כוחו של התובע להתמקד בשתי טענות עיקריות: טענת הטיפול הרשלני, על יסוד הכלל שהדבר מדבר בעד עצמו, וטענת העדר ההסכמה מדעת.

11. הנתבעת טענה כי הניתוח בוצע לאחר שבבדיקת אזור המפשעה נמצא שהתובע סובל מבקע מפשעתי לא- ישיר ימני קטן, מבקע מפשעתי ישיר ימני גדול, ומבקע מפשעתי שמאלי חוזר. נטען שאזור הניתוח לא הזדהם, ולא התפתחה דלקת כלשהי. בהעדר סיבוכים שחייבו את המשך האשפוז או שחייבו טיפול מיוחד לאחר הניתוח, זולת שטף דם, שוחרר התובע לביתו וחזר לביקורת כעבור שבוע.

12. הנתבעת טענה כי ניתנה הסכמה מלאה כנדרש לניתוח, וכי לא נפל כל פגם ברשומה, ובכל מקרה אין לפגם, אם נפל, כל משמעות.

13. בסיכומיה טענה הנתבעת את הטענות הבאות: נטען שלא הוכחה כל אחריות, בהעדר רשלנות. נטען שהייתה הסכמה מדעת, ושאין כל ראייה לכך שנגרם לתובע נזק במהלך הניתוח.

חוות הדעת הרפואיות

14. לכתב התביעה צורפה חוות דעתו של מומחה בנוירולוגיה, ד"ר א' ורטמן. במסגרת חוות דעתו פירט המומחה שהתובע סובל מ- NEURALGIA, המערבת 4 עצבים שונים העוברים בתעלה האינגוניאלית. המומחה ציין שלמרות גודלו של הבקע, אין כל עדות לכך שלפני הניתוח סבל התובע מכאב נוירופתי, שממנו הוא סובל היום, עובדה התומכת בטענתו של התובע שהכאב הופיע בעקבות הניתוח.

15. המומחה הוסיף וציין שנוירלגיה מהסוג האמור קורית לעיתים בסיבוך של לחץ על העצבים באזור האינגואני, וכי הדימומים שאותם תיאר התובע מהווים סיבה לתופעות האמורות.

16. המומחה ציין שלדברי התובע גורמת לו הנוירלגיה לקושי בהרמת משאות ובהנעה חופשית של רגלו.

17. המומחה המליץ לקבוע נכות קבועה בשיעור של 30%.

18.

19. — סוף עמוד 2 —

20. הנתבעת הגישה את חוות דעתו של פרופ' א' מלמד. בחוות דעתו פירט המומחה שמתיקו הרפואי של התובע עולה שהתובע נותח ביום 7.7.99. הניתוח עבר בהצלחה, וביום 10.7.99, שוחרר התובע לביתו. לאחר מכן הופיעה באזור הניתוח נפיחות, שמקורה בהמטומה מקומית. אף שלא הייתה עדות לזיהום, טופל התובע שמרנית, עם אנלגטיקה ואנטיביוטיקה, במטרה להביא לספיגה ספונטנית של הדימום. בשל תלונות על כאבים מתמידים ובשל הנפיחות המתמדת באזור הניתוח, אושפז התובע בשנית ביום 18.7.99, לשם ניקוז ההמטומה, באמצעות פתיחת התפרים של הניתוח הקודם. גם אז לא נמצאה כל עדות לזיהום, וביום 24.7.99 שוחרר התובע לביתו.

21. בפרק הבדיקה ציין המומחה שהתובע נראה בריא, נמרץ ודינמי, ללא סימני מצוקה או סבל. הבדיקה הייתה תקינה. אשר לתחושה ציין המומחה- "בבדיקת התחושה הפגין ירידה לכל סוגי התחושה… שהייתה מופגנת, לא אנטומית ולא אוטנטית".

22. בסעיף הדיון והמסקנות ציין המומחה שבדיקתו הנוירולוגית של התובע הייתה תקינה לחלוטין, למעט ירידת תחושה בבטן ובגב, מימין, מגובה הטבור ומטה, וכן במפשעה ולכל אורך רגל ימין בצורת גליל, שהייתה כאמור לא אנטומית ולא אורגנית. צוין שלא נמצאה בבדיקה כל עדות לפגיעה אורגנית בחוט השדרה, בשורשיו העצביים הלומבו- סקלריים, העצביים וההיקפיים של הרגל, או במערכת העצבים האוטונומית.

23. אשר לאמינותו של התובע ציין המומחה "לא התרשמתי מחומרת ואמינות תלונותיו הסובייקטיביות". כן ציין "אין מנגנון אנטומי מוכר היכול להסביר את תלונותיו הסובייקטיביות. התרשמתי לעומת זאת ממופגנות בוטה ולא אמינה ומרצון לרווח משני".

24. המומחה מטעם הנתבעת הפנה לכך שבשנת 1996 התלונן התובע על כאבי פנים בעקבות טיפול שיניים, והגיע לטיפול במרפאת חוץ נוירולוגית בבית החולים איכילוב בעקבות זאת, שם הומלץ לו על משככי כאבים.

25. לאור ממצאיו סבר המומחה מטעם הנתבעת שלא נותרה לתובע בעקבות הניתוח כל נכות בתחום הנוירולוגי.

26. בשל המחלוקת בין המומחים הרפואים, מונה פרופ' א' רכס כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הנוירולוגיה.

27. בתיאור הבדיקה ציין המומחה "עצבים קרניאליים תקינים. הכוח שמור (5/5) ב- 4 גפיים. ההחזרים הגידיים ערים (2+) ושווים ב- 4 הגפיים. אין החזרים פירמידליים. מסת השרירים שמורה. התחושה שמורה ב- 4

28. — סוף עמוד 3 —

29. הגפיים למגע כאב ווברציה למעט ברגל ימין בה טוען התובע להפרעת תחושה בכל הגפה לרבות בירך ובשוק בצורת "צינור" עד למפשעה לרבות אזור העכוז. בהליכה גורר רגל ימין בצורה שהיא לדעתי אינה אורגנית. מסוגל לעלות על הספה (כ- 40 ס"מ) עם כל רגל בנפרד ללא כל קושי. לציין במיוחד כי שרירי הירך והשוק שווים בשתי הרגליים (44 ס"מ כ- 15 ס"מ מעל לפיקה) וכי שרירי השוקיים שווים גם הם (31 ס"מ, 13 ס"מ מתחת לפיקה).

בזמן הבדיקה בשכיבה מדגים התובע חולשה (3/5) של שרירי הירך מימין (אליופסואס) שאינה עומדת בהתאמה עם יכולתו ללכת ולעלות על הספה כמתואר לעיל. חולשה זו לדעתי אינה אורגנית. עוד לציין כי במהלך הבדיקה הנוירולוגית נגעתי בידי ובמכשיר חד בעור של הגפה הימנית התחתונה מבלי שהתקבלה כל תגובת כאב (היפרפתיה). יש צלקת באזור המפשעה מימין שאינה רגישה".

30. המומחה ציין שיתכן שההתערבות הניתוחית גרמה לפגיעה בעצב תחושתי, "אך התנהגותו של התובע בזמן הבדיקה אינה מאפשרת לקבוע בוודאות את מצבו הנוירולוגי".

31. המומחה ציין שברור באופן מובהק שאין כל נזק מוטורי בגפה הימנית התחתונה. כן ציין שלמרבית הצער אין אפשרות להעריך את הנזק התחושתי, בשל ההפרזה והאדרה שהפגין התובע במהלך הבדיקה. צוין שברור מעבר לכל ספק כי לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת "צינור", כפי שתיאר התובע, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

32. בסיום חוות דעתו ציין המומחה שעל מנת שלא לקפח את התובע, ומחמת הספק, הוא קיבל את האבחנה שנעשתה בבית החולים איכילוב בשנת 2001, אשר ציינה פגיעה בעצב התחושתי הצידי של הירך. המומחה ציין שמדובר בהפרעת תחושה בלבד, שאינה פונקציונלית.

33. את הנכות הרפואית העריך המומחה בשיעור של 5%, מחמת הספק.

34. אציין שאיש מהמומחים לא זומן להיחקר בפני.

הרשלנות

35. לטענת התובע, חב כאמור בית החולים בנזקיו בשל הרשלנות בטיפול שקיבל.

36. התובע לא הגיש חוות דעת רפואית המעידה על כך שהטיפול שניתן לו היה טיפול רשלני, אלא הפנה לתוצאה, וטען למעשה כי תוצאתו של הניתוח

37. — סוף עמוד 4 —

38. מעידה על רשלנותו של בית החולים. התובע הוסיף וטען כי בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין, מוטל הנטל על הנתבע לשכנע שלא מדובר בענייננו ברשלנות.

39. הנתבעת טענה כאמור שלא הוכחה רשלנות, הן בשל העדר חוות דעת לשם הוכחת הטענה, הן בשל העדר נזק או קשר סיבתי, הן בשל כך שלא מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראייה כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

40. לשם הכרעה במחלוקת זו שבין הצדדים ראוי לטעמי להתעכב תחילה על התוצאה. אקדים ואציין שעיון בראיות שהובאו בפני מעלה שלא עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק בעקבות הניתוח. גרסתו של התובע בדבר הנזק שנגרם לו מעוררת ספק רב בשל חוסר אמינותה.

41. עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט מעלה שההפרעה שבה מדובר הינה לכל היותר הפרעה תחושתית. המומחה שב והדגיש כי לא מצא במהלך הבדיקה כל נזק אורגני, שכן הבדיקה הנוירולוגית הייתה תקינה.

42. לא זו אף זו. כפי שציין המומחה הרפואי מטעם בית המשפט, לא רק שהוא לא מצא כל בעיה אורגנית, חלק מהתלונות שהועלו בפניו על ידי התובע, אינן אפשריות, שכן לא תיתכן הפרעת תחושה בצורת "צינור", כפי שתיאר התובע בפני המומחה, אף לא תיתכן הפרעה תחושתית בעכוז, שכן אזור זה נמצא בתפוצה עצבית אחרת לחלוטין.

43. המומחה ציין שבשל התנהגותו של התובע במהלך הבדיקה, ההגזמה וההאדרה, לא היה באפשרותו להעריך האם אכן קיימת בעיה תחושתית ומה היקפה. את הערכתו בדבר נכות נוירולוגית קבע המומחה כאמור מחמת הספק בלבד, לא על בסיס ממצאיו בבדיקה שערך, אלא על יסוד הרשומה הרפואית שנרשמה בבית החולים איכילוב, כשנה וחצי לאחר הניתוח, רשומה שאליה אתייחס בהמשך, ועל יסוד תלונותיו של התובע.

44. המומחה מטעם הנתבעת אף הוא לא מצא במהלך הבדיקה כל בעיה אורגנית. אף הוא הדגיש את חוסר האמינות של התובע, ואת ניסיונות ההגזמה והאדרה. על יסוד ממצאיו קבע שלא נותרה כל נכות בעקבות הניתוח.

45. גם המומחה מטעם התובע, אשר קבע כאמור נכות בשיעור של 30%, חזר והדגיש במספר מקומות בחוות דעתו שממצאיו מבוססים בעיקרם על מידע שמסר לו התובע, על תלונותיו ועל תחושתו.

46.

47. — סוף עמוד 5 —

48. אף שקיימות בפני שלוש חוות דעת רפואיות, ראוי לציין לעניין זה את פסיקת בית המשפט לפיה יש לתת משקל מתאים לחוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט ( ראו למשל ע"א 3056/99 רועי שטרן נ' המרכז הרפואי ע"ש שיבא, פ"ד נו (2) 936; וע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, יוסף לוי ובניו בע"מ נ' שיכון עובדים בע"מ, פ"ד נב (4) 563).

49. הנזק המתואר בחוות הדעת הינו כאמור נזק תחושתי, אשר על קיומו ועל היקפו ניתן ללמוד מתלונותיו של התובע בלבד. לעניין זה אין להתעלם מבעיית האמינות הקשה, עליה עמדו שניים מהמומחים הרפואיים, בעטייה קשה לבסס ממצא על יסוד עדותו היחידה של התובע.

50. נוסף לחוות דעתם של המומחים הרפואיים יש לציין מספר גורמים נוספים. מומחה בית המשפט קבע כאמור נכות מחמת הספק על יסוד רשומה רפואית של נוירוכירורג מבית החולים איכילוב, מיום 22.1.01, כשנה וחצי לאחר הניתוח.

51. בגיליון הטיפול במרפאה הנוירוכירורגיה בבית החולים איכילוב, לא צוין טיבה, הקיפה ותוצאותיה של הבדיקה הנוירולוגית שבוצעה לתובע, ולא ניתן ללמוד ממנה האם הממצאים בדבר פגיעה בעצב מבוססים כל כולם על תלונותיו של התובע, או שנמצא בסיס נוסף לקביעה בדבר פגיעה בעצב. כיון שלא נמצא ממצא אורגני בבדיקות המאוחרות יותר, אין להוציא מכלל אפשרות שהממצא האמור בבית החולים איכילוב אכן מבוסס אף הוא על תלונות התובע בלבד. על רקע בעיית האמינות, יש להטיל ספק גם בכך.

52. עוד נרשם ברשומה האמורה שהתובע סירב לניתוח לשם טיפול בבעיה שהתגלתה, ועל כן הומלץ לו על טיפול שמרני.

53. לא הובאו בפני ראיות אודות טיפולים שמרניים שאותם קיבל התובע מאז הבדיקה בבית החולים איכילוב ועד היום, אף לא ראיות אודות תלונות נוספות שהעלה התובע לאחר מכן בפני רופאים בתחום זה.

54. מתצהירו של המנתח עולה כי אף שהתובע זומן לביקורת כשנה לאחר הניתוח הוא לא התייצב לביקורת. במהלך חקירתו הנגדית השיב המנתח שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב, (ועל כן אינו נוהג לציין סיכון מפני סיבוך בתחום זה).

55. במהלך חקירתו הנגדית נשאל המנתח האם במסמך שהופנה אליו ביום 4.12.99 (מוצג ת/2) נכתב לו שיש לבצע ניתוח לשחרור העצב, והשיב שהמכתב נכתב על ידי נוירו כירורג, ושהניתוח שעליו הומלץ היה לאזור

56. — סוף עמוד 6 —

57. העצב, הרחוק מאזור הניתוח שהוא עצמו ביצע לתובע. המנתח השיב שהוא עצמו אינו מנתח של עצבים. עוד השיב שהכאבים שעליהם התלונן התובע אינם מסוג הכאבים שבהם הוא נתקל בעקבות ניתוחים מסוג הניתוחים שערך לתובע, ועל כן שלח את התובע לנוירוכירורג, כדי שיטפל בו. הנוירוכירורג מצא שהתובע אינו מגיב לתרופות שניתנו לו, ועל כן המליץ על ניתוח.

58. על יסוד הראיות האמורות, ספק בעיני האם אכן עלה בידי התובע להוכיח קיומו של נזק נוירולוגי, או קיומו של קשר סיבתי בין בעיה נוירולוגית לבין הניתוח.

59. ואולם גם אם אקבל את טענת התובע לפיה נותרה לו בעקבות הניתוח בעיה תחושתית, ושקיים קשר סיבתי ברור בין הבעיה המתוארת לבין הניתוח, אין הדבר מעיד בהכרח על קיומה של רשלנות מצד בית החולים.

60. כפי שנקבע, אף אם אירעה טעות בביצוע ניתוח, אין בכך כדי להעיד בהכרח על קיומה של רשלנות (ראו לעניין זה את פסקי הדין בד"נ 1833/91 פחרי קוהרי נ' מדינת ישראל, ואת ע"א 916/05 שרון כדר נ' פרופ' יובל הרישנו).

61. כאמור, לא הוגשה מטעם התובע חוות דעת רפואית המעידה על טיפול רפואי רשלני בתובע, במהלך הניתוח או לאחריו. לטענת התובע יש כאמור לבסס את קיומה של רשלנות על הכלל המעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

62. לאחר עיון בראיות הצדדים ובטענותיהם, לא מצאתי שבענייננו מתקיימים התנאים להיפוך נטל הראיה, כפי שהוצע על ידי התובע.

63. סעיף 41 לפקודת הנזיקין יחול בהתקיים כל אחד מהתנאים הבאים:

(1) לניזוק אין ידיעה על הנסיבות שגרמו לאירוע הנזיקי בעת התרחשותו;

(2) הנזק נגרם בשל נכס שלנתבע שליטה מלאה עליו.

(3) האירוע מתיישב יותר עם התרשלות מצד הנתבע מאשר עם האפשרות שהנתבע נקט זהירות סבירה.

64. מין הראוי לציין כי מבחינת שיקולי מדיניות, הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין אינו חל באופן אוטומטי בתביעות לרשלנות רפואית, ראו למשל פסק דינה של כב' השופטת שטרסברג –כהן בע"א 1146/99 קופ"ח כללית נ' סולן, פ"ד נה (4) 898–

— סוף עמוד 7 —

"…בעל-דין הרוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו יצרף לכתב-טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה (תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984). חובה זו היא בעלת משמעות מיוחדת בתביעות בשל רשלנות רפואית, שאז תלויה הן הוכחת החבות והן הוכחת הנזק בחוות-דעת כזו. אילוּ נבחן קיומם של תנאי הכלל רק על בסיס החומר הראייתי שהוצג על-ידי התובע, התוצאה הייתה כי ברוב המכריע של המקרים היה על בית-המשפט להחיל את הכלל ולהעביר את נטל השכנוע בדבר היעדר רשלנות אל כתפי הרופאים. תוצאה זו אינה נראית לי, באשר היא אינה מתיישבת עם מדיניות משפטית ראויה. ההתערבות הרפואית, טיפולית או כירורגית, באה על רקע מצב של חולי או פגיעה גופנית או נפשית. לא תמיד ניתנים אלה לשיפור או ריפוי מלא או חלקי או בכלל ולא אחת צפוי המצב להתדרדר ללא כל רשלנות מצד הרופאים, כגון ניתוח שלא הביא לתוצאה המיוחלת או ניסיון למנוע החמרת מצב, שלא צלח. אין המשפט אמור להעמיד את הרופאים במצב של 'אשמים' לכאורה ולהעביר באופן גורף את נטל השכנוע לשכמם על סמך ראיות התובע בלבד. טעם זה נותן משנה תוקף להכרעה בשאלת החלת הכלל בסוף המשפט על סמך החומר הראייתי כולו ולא רק על סמך ראיות התביעה".

65. בחינת הראיות שהובאו בפני, בכללותן, אינה מלמדת על כך שהנזק הנטען מתיישב יותר עם התרשלות מצד בית החולים מאשר עם האפשרות שבית החולים נקט זהירות סבירה. בנסיבות שבפנינו לא מתקיימת ההנחה של "התרשלות סטטיסטית", הנחוצה לקיומו של התנאי השלישי ההכרחי להעברת נטל הראייה.

66. אשר על כן יש לקבוע כי לא הוכחה בענייננו התרשלות מצד בית החולים.

העדר הסכמה מדעת

67. לטענת התובע, לא ניתנה הסכמתו מדעת לביצוע הניתוח, שכן הוא לא קיבל הסבר מספיק ונאות אודות הניתוח ואודות הסיכונים האפשריים. לא נמסר לו מידע אודות האפשרות לסיבוך נוירולוגי, לא נמסר לו אף מידע באשר להעדר מומחיותו של המנתח. אשר להיבט הפרוצדורלי, טען

68. — סוף עמוד 8 —

69. התובע שאמנם הוא חתם על טופס הסכמה, ואולם הטופס היה בשפה האנגלית שפה שאותה הוא אינו דובר.

70. כלל הוא, כי לא יבוצע טיפול רפואי באדם, מבלי שתינתן לכך "הסכמתו מדעת", היינו הסכמה המבוססת על החלטה מושכלת, ועל הסכמה לביצוע ההליך הרפואי, בהסתמך על המידע הרלוונטי להחלטה זו.

71. כלל זה מעוגן כיום בסעיף 13 לחוק זכויות החולה הקובע כי:

"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, "מידע רפואי", לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות."

72. כפי שנקבע לא אחת, מתן טיפול בהעדר הסכמה מדעת, עשוי להקים למטופל עילות תביעה, נזיקיות וחוזיות כאחד. יחד עם זאת, היקפה של חובת היידוע אינו מוחלט.

73. עמד על כך למשל כב' השופט ס' ג'ובראן בע"א 718/06 אליהו סתחי נ' מדינת ישראל (מיום 30.10.07)-

"לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו. יתרה מכך, חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם

— סוף עמוד 9 —

המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו, כך שהדבר למעשה יפגע ביכולתו להגיע להחלטה מושכלת. מתוך שיקולים אלו התוותה הפסיקה את היקפה של חובת היידוע באמצעות בחינת שכיחות הסיכונים הצפויים מן ההליך והיקפם, אל מול אופי ההליך ודחיפותו"

74. כפי שנקבע בפסק הדין האמור, גם לעניין הליך אלקטיבי, שחובת היידוע החלה בו הינה רחבה, לא מדובר בחובה מוחלטת. גם בהליך זה, מוטלת על הרופא החובה ליידע את המטופל רק בדבר סיכונים של ממש, בעלי רלוונטיות להליך, וחובה זו תתגבר "ככל שמדובר בסיכון הטומן בחובו פגיעה של ממש בבריאותו של המטופל". השאלה הנשאלת אפוא, הינה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים מידע רלוונטי לשם הכרעה בדבר ביצוע ההליך הרפואי.

75. כפי שנפסק, יש לבחון את מידת שכיחותו של הסיכון ואת מהות הסיכון המגולם בו, אל מול מידת דחיפותו של ההליך הנדרש, סיכויי הצלחתו, והאלטרנטיבות המצויות לו, כך למשל בפסק הדין בע"א 6153/97 שטנדל נ' פרופ' יעקב שדה, פ"ד נו (4) 746-

"הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד שני. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו, גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא, כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עימו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוואנטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש, ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר…"

76. עוד נקבע, ב ע"א 434/94 ברמן נ' מור- המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא (4) 205, כי

"המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את

— סוף עמוד 10 —

כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע".

77. כן נקבע על ידי המשנה לנשיאה, כב' השופט א' ריבלין בפסק הדין בע"א 4960/04 ערן סידי נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית (מיום 19.12.05)-

"אותם שיקולים… במבחן החולה הסביר… יפים גם לגבי גילוי מידע ביחס למגבלות הבדיקה הנעשית והאפשרויות הנוספות הפתוחות בפני החולה. ובאותה מידה, הקביעה לפיה אין חובה לגלות כל מידע, והבדיקה מה צריך היה לגלות מראש אינה נבחנת במבט של "לאחר מעשה" – נכונים גם כאן. ברי כי מבחן החולה הסביר איננו מקים חובה על הרופא להעמיד את המטופל על כל סיכון חבוי בלתי-רלבנטי ועל כל בדיקה נוספת שאין הוא זקוק לה… הבריאות עומדת בראש מעיינם של רוב בני האדם, וברגיל, אל לו לרופא להכמין מידע העשוי – ולוּ בהשקעת ממון רב – ליתן סיכוי עדיף לריפוי. את בחירה עליו להותיר בידי החולה; אל לו לצאת מן ההנחה כי ממילא אין החולה מסוגל להגיע לכלל הכרעה מושכלת. מאידך גיסא, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב, שאיננו רלבנטי למצבו או שאיננו בר-מימוש."

78. בענייננו טען התובע בתצהיר עדות ראשית, כי לפני הניתוח לא הוסבר לו שקיימת אפשרות של פגיעה עצבית ברגל בעקבות הניתוח. כל שזכר היה שנאמר לו על ידי המרדים שקיימים סיכונים בהרדמה.

79. התובע הוסיף ופירט שהוא הוחתם על טופס הסכמה לניתוח בשפה האנגלית, אף שאינו דובר את השפה האנגלית, ובוודאי שאינו יודע לכתוב ולקרוא באנגלית.

80. במהלך חקירתו הנגדית נשאל התובע מי מהרופאים שוחח עמו לפני הניתוח והשיב-"ת. הרופא עבדל שאפי והיה עוד רופא בשם סולטן. ש. הרופא עבד שאפי זה הרופא שיושב איתנו כאן? ת. כן. ש.באיזו שפה דיבר איתך? ת. ערבית. ש.באיזו שפה דיברו איתך האחיות? ת. גם בערבית. ש.אז ביום שהגעת לבית החולים פגשת את דר' עבדל שאפי לפני הניתוח? ת. קודם כל פגשתי את המזכירה והיא שלחה אותי ש.

81. — סוף עמוד 11 —

82. אחר כך הגעת לבית החולים ביולי ופגשת את המרדים והוא החתים אותך על טופס הסכמה? ת. נכון. ש. באיזו שפה דיבר איתך המרדים? ת. ערבית. המרדים החתים אותי על טופס. ש. המרדים החתים אותך על הטופס אחרי שהוא הסביר לך בערבית את הדברים? הוא אמר לי האם אתה מסכים על הניתוח ועל כל דבר ועניתי שכן ש. ואחר כך חתמת? ת. אני לא זוכר בדיוק, אבל חתמתי, זה היה לפני 12 שנים. ש. וגם בעל פה אמרת לו שאתה מסכים? ת. כן".

83. ד"ר עומר עבד אל שאפי, אשר ביצע את הניתוח, פירט בתצהיר עדות ראשית כי התובע הגיע למרפאה הכירורגית של בית החולים ביום 26.6.99 כשהוא סובל מנפיחות במפשעה הימנית. בבדיקתו אובחן בקע במפשעה הימנית, והוא הוזמן לניתוח לשם תיקונו. 24 שעות לפני הניתוח הגיע התובע לבית החולים לבדיקה יסודית של מצב לבו וריאותיו ולשם בדיקות דם. במהלך הבדיקה נמצא שהוא במצב כללי טוב. כמו כן נמצא בקע מפשעתי שמאלי חוזר, במקום שלדבריו בוצע בעבר ניתוח בבית חולים אחר.

84. לפני ביצוע הניתוח הסביר המנתח לדבריו לתובע בשפה הערבית, אודות הסיכונים הכרוכים בניתוח, כפי שהוא נוהג לעשות לכל המטופלים. ההסבר כלל פרטים אודות מהלך הניתוח (האם שמים רשת או לא, הסברים בדבר האפשרות שהבקע יחזור בעתיד, הסברים על כך שלמשך 6 חודשים עד שנה לאחר הניתוח אסור להרים משאות כבדים.

85. המנתח ציין שלא הסביר לתובע אודות הסיכון הקיים לבדיקה עצבית, שכן הסיכוי לכך הוא נמוך ביותר.

86. המנתח הוסיף שהתובע חתם על כתב הסכמה לפיו הסכים לביצוע הניתוח.

87. המנתח השיב שמאז שהחל לנתח בשנת 1983, לא נתקל בבעיה עצבית בעקבות הניתוח, למעט מקרהו של התובע.

88. המנתח השיב שמאז מקרהו של התובע הוא נוהג להסביר למועמדים לניתוח שיתכן ולאחר הניתוח יסבלו מכאבים כרוניים. אין הוא נוהג להזהיר מפני אפשרות לפגיעה בעצב, כיון שבמהלך הניתוח הוא כלל אינו מתקרב לעצב.

89. המנתח לא זכר האם טופס ההסכמה נחתם בפניו, האם נחתם ביום שקדם לניתוח או ביום הניתוח. יחד עם זאת אישר שכתב ידו אינו מופיע על טופס ההסכמה, ושעל טופס ההסכמה אין אישור על ידי מי שקיבל את ההסכמה מהמטופל.

90.

91. — סוף עמוד 12 —

92. המנתח שלל את האפשרות שהוא או העוזר שלו עישנו במהלך הניתוח, כפי שטען התובע. לדבריו העישון בבית החולים אסור, ואילו היה מעשן היה צפוי לאבד את עבודתו.

93. המנתח השיב שהוא זוכר את התובע, כיון שחזר פעמים רבות לבית החולים. הכאב שביב לו היה מוזר, ועל כן הפנה אותו המנתח למספר רופאים כדי לנסות לפתור את בעייתו.

94. ניתן ללמוד מהראיות האמורות שעובר לניתוח קיבל התובע הסבר אודות הניתוח והסיכונים הצפויים, הן מהמרדים, והן מהמנתח, כפי שהעיד התובע במפורש. ניתן ללמוד מהראיות שההסברים ניתנו לתובע בשפה הערבית, השפה שבה דיבר עם הצוות הרפואי בבית החולים, לרבות עם המנתח ועם המרדים.

95. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שהתובע אכן חתם על טפסי הסכמה. בא כוחו של התובע הפנה לכך שמדובר בטופס כללי, שאינו מפרט את ההסבר שניתן לתובע, וכי לא מדובר בטפסים היעודים לשם טיפול בבקע, אף הפנה לטופס המומלץ על ידי ההסתדרות הרפואית.

96. בית החולים הפנה לכך שמועד הטופס המומלץ מאוחר למועד הניתוח, וכי במועד הניתוח הטופס לא היה בשימוש.

97. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שלא ניתן לתובע הסבר בדבר האפשרות לנזק עצבי. המנתח הודה שהסבר שכזה לא ניתן לתובע. המנתח אף הסביר שמעולם לא נתקל בתופעה של נזק עצבי בעקבות ניתוח בקע, בעיקר כיון שהניתוח נעשה באזור מרוחק ממיקומם של העצבים, וכן עיון שההסתברות לנזק שכזה נמוכה.

98. חרף כלליותו של טופס ההסכמה, וחרף העדר הסבר בדבר האפשרות לנזק תחושתי, מצאתי שבית החולים עמד בחובה המוטלת עליו להסביר לתובע אודות הסיכונים האפשריים בעקבות הניתוח.

99. מהראיות ניתן ללמוד שהתובע קיבל הסבר מעבר למפורט בטופס ההסכמה שהיה נהוג בשעתו, הן בדבר הפרוצדורה הניתוחית, הן בדבר ההרדמה, והן בדבר הסיכונים.

100. בענייננו מדובר בניתוח שהיה דרוש מבחינה רפואית, לאור מידותיו של הבקע והסכנה הטמונה בו לפגיעה באברים פנימיים. כפי שנפסק, ככל שהצורך בביצוע הניתוח גדול יותר, כך יצטמצם הצורך בגילוי מלא גם של סיבוכים נדירים. דומה כי בשל ההסתברות הנמוכה לסיבוך היה החולה הסביר בוחר בביצוע הניתוח למרות הסיכון האמור, במיוחד שעה שמדובר

101. — סוף עמוד 13 —

102. בניתוח נחוץ, שלא היה נכון להימנע ממנו על אף הסיכון, ובהעדר חלופות אחרות לטיפול.

103. כפי שנפסק, אף שחובת מסירת המידע למטופל רחבה, כפי שנפסק, אין כמובן צורך להציף את החולה במידע רב ומורכב", אין היא מטילה חובה לציין את "אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו". כפי שנפסק, "חובת יידוע בהיקף בלתי מוגבל לא תיטיב גם עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו".

104. עצם העובדה שבטופס המומלץ אשר הוצג בפני, ואשר לא היה נהוג במועד הניתוח, מופיע הסבר גם אודות סיבוכים נוירולוגיים, אינו מעיד בהכרח שגם במקרה זה, ובשים לב לצורך הרפואי לבצע את הניתוח, היה על בית החולים להתריע גם מפני הנזק האמור.

הקשר הסיבתי

105. כפי שנקבע, אחריות נזיקית בשל העדר הסכמה מדעת, מחייבת לצד הפרת חובת היידוע, גם הוכחה שאילו היה מתקבל מלוא המידע הרלוונטי, היה התובע נמנע מלבצע את הניתוח.

106. המבחן לקיומו של קשר סיבתי מצריך הערכה של החולה הסביר, האם לוּ היה נמסר לוֹ המידע המלא, היה מסכים לעריכת הניתוח.

107. עמדת התובע היא כי הוא לא היה מסכים לעבור את הניתוח לו היו מוסברים לה הסיכונים לנזק העצבי שאירע בפועל, ומכל מקום נטל השכנוע בעניין זה מוטל על הנתבעים.

108. עוד טען התובע שלא הודע לו שהמנתח אינו בעל רישיון לעריכת הניתוח.

109. הנתבעת טוענת שכל המידע הרלוונטי נמסר לתובע עובר לביצוע הניתוח, וכי לא הייתה מוטלת עליה כל חובה למסור מידע אודות האפשרות לנזק עצבי בשל סבירותו הנמוכה.

110. אשר לרישיונו של המנתח, הפנה בית החולים לרישומם המעידים בדבר אישור זמני שהיה למנתח במועד הניתוח. במהלך חקירתו פירט המנתח את פרטי הכשרתו ומהלך קבלת הרישיון, ומצאתי שיש לקבוע על יסוד הסבריו, שבמהלך הניתוח היה לו רישיון זמני לעריכת ניתוחים.

111. המנתח ציין בעדותו שלאור ממצאי הבדיקה שנערכה לפני הניתוח, האפשרות שלא לעבור את הניתוח הייתה אפשרות מסוכנת מאוד, שכן הייתה יכולה להוביל לפגיעה באברים פנימיים. כפי שהעיד, במהלך

112. — סוף עמוד 14 —

113. הניתוח נמצא בקע מפשעתי ישיר ענק, וכן בקע בלתי – ישיר קטן. הניתוח עבר בהצלחה ותועד בתיקו הרפואי של התובע.

114. על יסוד מצבו הרפואי של התובע, היקפו של הבקע והסכנות הטמונות בו, העדר חלופות לטיפול, מצאתי שגם אילו היה ניתן לתובע הסבר אודות הסיכון המזערי להפרעת תחושה, הוא היה מבכר לעבור את הניתוח.

115. לפיכך, לא הוכח בענייננו שאילו היה התובע מקבל את המידע אודות האפשרות לנזק תחושתי עובר לניתוח, היה בוחר להימנע מהניתוח, בשים לב למצבו של הבקע.

הפגיעה באוטונומיה

116. כפי שנפסק, יש וההימנעות ממסירת מידע רלוונטי עובר לביצוע הניתוח, מצדיקה פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם ללא הוכחת נזק, וללא צורך בהוכחת קשר סיבתי. הפיצוי במקרה זה הינו בשל הפגיעה בזכותו היסודית של חולה לכבוד ואוטונומיה, המחייבים שלא תבוצע בגופו פרוצדורה רפואית מבלי שנתן את הסכמתו המודעת לכך.

117. בענייננו מצאתי כאמור שנמסר לתובע מלוא המידע הרלוונטי לקבלת הסכמתו, בשים לב למצבו הרפואי ולחיוניות שבביצוע הניתוח, ועל כן אינני סבורה שמתקיימים בענייננו התנאים לפסיקת פיצוי בראש נזק זה.

הנכות הרפואית והנזק

118. אף שמצאתי שיש לדחות את התביעה, מעבר לדרוש אתייחס בקצרה גם לשאלת הנזק.

119. כפי שפרטתי, קבע המומחה הרפואי מטעם בית המשפט נכות בשיעור של 5%, מחמת הספק. המומחה הדגיש שלא מדובר בנכות בעלת משמעות תפקודית.

120. כפי שציינתי לעיל, ספק בעיני האם אכן קיימת נכות, וככל שהיא קיימת, האם קיים קשר סיבתי בינה לבין התאונה.

121. גם אם אכן יש להכיר בנכות, לא הוכח בפני שיש לה משמעות תפקודית. התובע לא הוכיח פגיעה בכושר השתכרותו, או אבדן הכנסות בעבר, לא בגין החלמה מהניתוח בכלל, ולא בעקבות נזק נוירולוגי בפרט. לפיכך ככל שהייתי מוצאת שיש לקבל את התביעה, הייתי פוסקת פיצוי בגין נזק בלתי ממוני בלבד.

סיכום

122.

123. — סוף עמוד 15 —

124. אשר על כן התביעה נדחית.

125. התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט, לרבות שכר טרחת עורך דין, בסכום כולל של 10,000 ₪.

ניתן היום, ד' באדר תשע"ב, 27 בפברואר 2012, בהעדר הצדדים.