בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 10330/09
לפני:
כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט י' דנציגר
המערער:
פלוני
נ ג ד
המשיבים:
1. ד"ר ישראל קוגן
2. מרכז רפואי קפלן
3. שרותי בריאות כללית
4. הראל חברה לביטוח בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 5.11.09 בת"א 1648/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב' השופט נ' ישעיה
תאריך הישיבה:
י"ח באדר ב' התשע"א
(24.03.11)
פסק-דין
השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט נ' ישעיה), שבגדרו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויים בגין נזקים, שלטענתו נגרמו לו בעקבות ניתוח לתיקון בקע מפשעתי שבוצע בו בשנת 1996.
אפתח בהצגת הנתונים העיקריים הצריכים לעניין.
העובדות הרלבנטיות וחוות דעת המומחים
2. המערער, יליד 1960, נולד עם אשכים טמירים (אשכים שלא ירדו למקומם הטבעי בשק האשכים). בשנת 1977, בהיותו בן כ-16.5, עבר המערער ניתוח לתיקון המום המולד (להלן: הניתוח לקיבוע האשכים). בניתוח – האשך השמאלי הורד לשק האשכים, אך הורדת האשך הימני לא צלחה במלואה, והוא קובע לעצם האגן התחתונה. במהלך שירותו הצבאי עבר המערער ניתוח לכריתת האשך הימני, שהיה מנוון.
3. בגיל 36 אובחן המערער כסובל מבקע מפשעתי ובתאריך 13.6.1996 עבר ניתוח לתיקון הבקע – הוא הניתוח מושא הערעור שבפנינו (להלן: הניתוח). הניתוח בוצע על ידי הכירורג ד"ר קוגן (המשיב 1), במרכז הרפואי "קפלן" (המשיב 2), אשר בבעלות שירותי בריאות כללית (המשיבה 3) (המשיבים 3-1 יכונו להלן ביחד: המשיבים).
4.
5. — סוף עמוד 3 —
6. בשנת 2003, כמעט שבע שנים לאחר ביצוע הניתוח, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בנזיקין נגד המשיבים, כמו גם נגד המשיבה 4, היא המבטחת של המשיבים. המערער טען כי הניתוח גרם לו לפגיעה ניוונית באשך השמאלי הנותר, וכתוצאה מכך הוא נותר עקר וסובל עקב כך מנזקים שונים, שאותם מנה בכתב התביעה. בתביעתו טען המערער כי הפגיעה בו היא תוצאה של התרשלות המשיבים בניתוח, אשר הביאה לסיבוך מסוים, שבתורו גרם לנזק באשך הנ"ל. המערער טען עוד כי המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפניו חלופות, אשר הלמו את מצבו הרפואי המיוחד – כבעל אשך אחד. עוד גרס המערער כי הפעולה הכירורגית שבוצעה בו היתה הפעולה הפחות מתאימה בנסיבות העניין. המערער טען עוד כי אין הוא יכול לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקו ולכן חובת ההוכחה לכך שלא היתה רשלנות – מונחת על כתפי המשיבים.
7. לשם תמיכה בתביעתו הגיש המערער, בין היתר, חוות דעת שערך ד"ר אמנון זיסמן, מומחה בתחום האורולוגיה (קודם לכן הגיש המערער חוות דעת מטעם ד"ר מאיר פרט, אולם הלה נפטר לאחר הגשת חוות הדעת ועל כן זו הוחלפה בחוות דעתו של ד"ר זיסמן). ד"ר זיסמן גרס כי ניתן לייחס סימנים שונים שהופיעו אצל המערער לאחר הניתוח, ובהם, לטענתו, נפיחות ואודם של אשך שמאל בליווי כאבים – לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis (להלן גם: הסיבוך), העלול להיגרם בניתוחי תיקון בקע. בסיבוך מסוג זה נפגע האשך עקב סגירה הדוקה מדי של התעלה המפשעתית – הפוגעת ביכולת אספקת הדם לאזור, דבר הגורם לכאב ועלול להביא לניוון האשך. ד"ר זיסמן ציין כי בניתוח בקע מפשעתי לאדם במצבו של המערער נדרשת תשומת לב מיוחדת בשל היותו בעל אשך בודד, שאף נותח בעבר. מכאן שסגירת האזור בסיום הניתוח היתה צריכה להיעשות במשנה זהירות – דבר שלא נעשה במקרה דנן, לטענת ד"ר זיסמן. זאת ועוד – בשל מצבו הרגיש של המערער, מצא ד"ר זיסמן כי היה על רופאיו להציג בפניו חלופות נוספות, אשר הסיכון בהן לפגיעה באשך נמוך יותר מהטיפול בו בחרו.
8. לחיזוק טענתו של המערער כי המשיבים התרשלו בעת הטיפול בו, הוא הוסיף כי המשיבים לא הנחו אותו לערוך בדיקת פוריות טרם הניתוח. לביסוס טיעון זה הציג המערער את חוות דעתו של ד"ר אריה רזיאל, מומחה למחלות נשים, פוריות ויילוד, שציין כי בשל מצבו הרפואי של המערער ובהינתן פוטנציאל הפגיעה באשך, היו רופאיו צריכים לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול הקפאת זרע לפני ביצוע הניתוח כגיבוי.
— סוף עמוד 4 —
הצדדים הגישו גם חוות דעת פסיכיאטריות, אולם לא מצאתי שיש בהן כדי לתרום להבנת המקרה, או להכרעה בו. גם בית המשפט המחוזי לא הזכיר חוות דעת אלה בפסק דינו.
9. המשיבים דחו את טענות המערער, וטענו מנגד כי עקרותו של המערער נובעת ממצבו הרפואי הקודם, ולא מהניתוח שבוצע בו. עוד הוסיפו המשיבים שממילא לא ארע בעקבות הניתוח אותו סיבוך נטען של Ischemic Orchitis. כמו כן דחו המשיבים את הטענות בדבר רישום רפואי לקוי, נושא שאף הוא הועלה על ידי המערער.
לתמיכה בטענותיהם הסתמכו המשיבים על חוות דעתו הרפואית של פרופ' עמי סידי, מומחה לכירורגיה אורולוגית ומנהל המחלקה האורולוגית במרכז הרפואי וולפסון, שדחה את טענות ד"ר זיסמן. הוא גרס כי מצבו הרפואי של המערער טרם הניתוח – כמי שנולד עם אשכים טמירים, שנעשה נסיון להורידם בגיל מאוחר – הוא שהוביל לעקרותו ולנזקיו הנטענים, ולא הניתוח. פרופ' סידי נסמך, בין היתר, על הביופסיה שנלקחה משני האשכים בשנת 1977, אשר הצביעה, לדעתו, על ניוון מוחלט של מערכת ייצור תאי הזרע. פרופ' סידי נשען גם על בדיקת המערער בוועדה הרפואית של צה"ל לקביעת פרופיל צבאי, שבה נקבע כי קיימת פתולוגיה באשכים עם הפרעות אנדוקריניות. פרופ' סידי הוסיף וקבע שבלא קשר לקיום הנזקים הנטענים בגופו של המערער קודם לניתוח, ממילא ניתן לקבוע שלא היתה התרשלות בניתוח ואין בסיס לטענה כי התרחש במקרה זה הסיבוך בו דיבר ד"ר זוסמן. פרופ' סידי גרס שהסיבוך שד"ר זיסמן טען לו הוא חריג ביותר וגורם לתסמינים חריפים ומובהקים, כך שלא סביר שאם אכן היה מתרחש – היה הדבר נעלם מעיניהם של הרופאים השונים שבדקו את המערער לאחר הניתוח, או כי המערער היה יכול להתנהל באופן רגיל, מבלי לחזור ולפנות לקבלת עזרה רפואית. מכאן הוא הסיק שסביר כי סיבוך זה כלל לא אירע, וממילא לא גרם נזק למערער.
תימוכין נוספים לעמדתם, כי המערער היה כבר עקר עובר לניתוח, מצאו המשיבים בחוות דעת רפואית שערך ד"ר עפר גונן, מומחה לרפואת נשים, יילוד ולקויי פריון. הלה סקר את סיכויי הפריון של המערער נוכח ההיסטוריה הרפואית שלו. ד"ר גונן קבע כי אין לראות בניתוח סיבה למצב חוסר הפריון של המערער, וגרס עוד כי בחינת הניתוח על יסוד הרישומים הרפואיים – לא תומכת בטענה כי התרחש סיבוך
— סוף עמוד 5 —
כלשהו הקשור לאשך, שהיה בו כדי לפגוע בפריון המערער. יצוין כי אף חוות דעת זו לא קיבלה התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.
10. משהוצגו לפניו חוות הדעת הרפואיות הנוגדות הנ"ל – בחר בית המשפט המחוזי הנכבד למנות מומחה מטעמו, את ד"ר יעקב בן חיים, מומחה לאורולוגיה ומנהל היחידה לאורולוגית ילדים בבית החולים דנה במרכז הרפואי תל-אביב.
ד"ר בן חיים הגיע למסקנות דומות לאלה של פרופ' סידי, המומחה מטעם המשיבים. ד"ר בן חיים סיכם כי "באופן חד משמעי, הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאד – 16 שנים." (עמ' 4 לחוות דעתו; ההדגשה במקור, התוספת בסוגריים שלי – ח"מ). ד"ר בן חיים הסכים אמנם עם מסקנותיו של ד"ר רזיאל, שלפיהן כאשר גבר עם אשך בודד עובר ניתוח עם פוטנציאל ולו קטן לפגיעה באשך – יש לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול להקפיא זרע כגיבוי. הוא חלק עם זאת על כך שבמקרה הנוכחי יש להחיל תובנה זו – נוכח ההיסטוריה הרפואית של המערער ותוצאות הביופסיה של האשך, שהראו פגיעה בו. לשיטתו: "בספירת זרע לפני הניתוח בודאות לא היה נמצא זרע (אזוספרמיה) ולכן ממילא לא ניתן היה להקפיא זרע" (עמ' 5 לחוות דעתו; ההדגשה במקור – ח"מ).
ד"ר בן חיים הוסיף וקבע כי אין כל תימוכין לטענת המערער, שלפיה הניתוח גרם לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שהיה בו כדי לגרום לפגיעה באשך (שממילא, כך נאמר, היה מנוון עובר לניתוח). ד"ר בן חיים ציין כי אין ברישומים הרפואיים אינדיקציה לתלונה, או לסימן אופייני לפגיעה באשך מיד לאחר ניתוח הבקע, וכי התלונות הראשונות של המערער על כאבים הופיעו רק לאחר מספר שבועות ממועד הניתוח – נתונים שאינם מתיישבים עם הטענה לסיבוך האמור. עוד הוסיף ד"ר בן חיים כי הסיבוך הנטען היה בו כדי להביא לניוון האשך בדרך של פגיעה באספקת הדם, אך בדיקת אולטראסאונד-דופלר הראתה שאספקת הדם לאשך תקינה. מכאן מסקנתו של ד"ר בן חיים כי אי-פוריות המערער היא תוצאה של המום המולד שלו ושל ביצוע ניתוח הקיבוע רק בגיל 16, ולא עקב התרשלות כלשהי של המשיבים.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
11.
12. — סוף עמוד 6 —
13. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את חוות דעתו הרפואית ומסקנתו של המומחה מטעמו, ד"ר בן חיים, אשר נתמכו הן בחוות דעתו של פרופ' סידי, והן ברישומים הרפואיים ולפיהם – לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח, מושא התביעה, לבין הנזקים הנטענים. בפרט, ציין בית המשפט, כי כלל הממצאים מעידים על כך שהנזקים שנגרמו בגופו של המערער, ובעיקר עקרותו, נוצרו לפני ביצוע הניתוח. בנוסף קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא הוכחה התרחשות סיבוך מסוג Ischemic Orchitis כתוצאה מן הניתוח. בית המשפט דחה את טענות המערער הקוראות להעברת נטל הראייה מכח הכלל "הדבר מעיד על עצמו", או בהתבסס על דוקטרינת הנזק הראייתי, זאת נוכח היותם של הרישומים הרפואיים – ראויים. בית המשפט הדגיש כי הראיות ממילא מובילות באופן ברור למסקנה שמצבו של המערער אכן איננו נובע מהניתוח ועל כן אין בהעברת הנטל המבוקש – משמעות ותועלת מבחינת המערער.
נוכח כל האמור – דחה בית המשפט המחוזי הנכבד את התביעה.
מכאן הערעור שבפנינו.
טענות הצדדים בערעור
14. לתפיסת המערער, החוזר על עיקר הטענות שהושמעו בשמו בערכאה הנכבדה קמא – שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין קשר סיבתי בין הניתוח לבין מצבו הרפואי של המערער. המערער גורס כי עובר לכניסתו לניתוח היה אשכו השמאלי בגודל תקין, בעוד שבבדיקה לאחר הניתוח נמצא האשך מוקטן ומנוון. מכאן, סבור המערער, יש להסיק את עובדת התרשלותם של המשיבים, או למצער – יש להעביר אליהם את הנטל להוכיח כי לא התרשלו. להוכחת תקינות האשך טרם כניסתו לניתוח נסמך המערער על דו"ח סיכום המחלה שנערך בעקבות ניתוח קיבוע האשכים בשנת 1977 (להלן: דו"ח סיכום המחלה) שבו צוין: "בצד ימין נראה האשך קטן מהרגיל ומצד שמאל הוא נראה מתאים לגיל החולה". ממצא זה, לטענת המערער לא נסתר על ידי המשיבים, משלא הביאו ראיות המצביעות על גודל אשכו השמאלי עובר לניתוח. המערער מצטט מדברי ד"ר רזיאל בעדותו בבית המשפט הנכבד, כי: "בגיל 16 היה אשך גדול, כרגע יש אשך אטרופי קטן והשאלה מה קרה בדרך, כי אשכים לא מתכווצים מאליהם" (עמ' 47 לפרוטוקול). לטענת המערער אף חקירת ד"ר בן חיים מראה כי לא נמצא מסמך רפואי בין השנים 1977 עד 1996, היכול להעיד על כך
15. — סוף עמוד 7 —
16. שהאשך השמאלי היה קטן מהרגיל (בעמ' 76 לפרוטוקול). עוד מוסיף המערער כי יש לראות בכלל: "הדבר מעיד על עצמו", שמכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כחל במקרה זה, ובנוסף לכך הוא טוען כי המשיבים גרמו לו נזק ראייתי נוכח פגמים שהוא מוצא בהליך הסכמתו לניתוח. בהקשרים אלה מדגיש המערער את העובדה שהמשיבים לא ניהלו כל רישום רפואי הנוגע למצב אשכיו; את הימנעותם מבדיקת גודל האשך טרם ביצוע הניתוח וכן את הנתון שהמשיבים לא נקטו צעדים למניעת הסיכון הכרוך בניתוח לאדם במצבו, בין היתר – בהצעת חלופות לניתוח שבוצע.
17. המשיבים מצדם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד וחוזרים על עיקרי טענותיהם בפניו. לטענתם הוכח באופן חד משמעי כי במקרה זה לא התקיים קשר סיבתי בין הניתוח שעבר המערער לבין נזקיו, זאת כבר משום שמצבו הרפואי של המערער ונזקיו הנטענים נובעים ממצב מוכח קודם של אשך בודד, אשר משך שנים היה ממוקם מחוץ לשק האשכים. לטענת המשיבים, מהחומר הרפואי עולה בבירור כי כל הפעולות הרפואיות נעשו כאן באופן תקין וראוי, ללא סיבוכים וללא התרשלות כלשהי. המשיבים דוחים גם את יתר טענותיו של המערער לעניין העברת נטל הראיה, בהפנותם לקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד אף בעניין זה.
דיון והכרעה
18. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הרפואי שצירפו – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני לתוצאה זו.
19. מרבית טענות המערער מתמקדות בהשגות על ממצאיו העובדתיים וקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד – שבהם אין בית משפט זה נוטה להתערב, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם נפלה שגגה בהערכת הראיות ובקביעת העובדות על ידו, אשר יש בה כדי להשליך על מהותו של ההליך או על תוצאותיו, או כאשר המסקנות שהוסקו מהממצאים – אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו: ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35 (2003) (להלן: עניין נבון); ע"א 828/07 מהדי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 7.10.2008) (להלן: עניין מהדי); ע"א 282/09 עמרני נ' שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין עמרני)).
— סוף עמוד 8 —
לא השתכנעתי כי יש בטענות המערער פה טעם מבורר לסטיה מכלל אי-התערבות זה ולביסוס חריג כלשהו.
20. המערער קורא עוד להתערבות של בית משפט זה בבחירתה של הערכאה הדיונית בין חוות הדעת השונות של המומחים. ברם גם בנושא זה – הביקורת השיפוטית של ערכאת הערעור היא מצומצמת, בין היתר בשים לב לכך שהערכאה הדיונית היא שמתרשמת באופן בלתי אמצעי וישיר מן המומחים בעת חקירותיהם (ראו: ע"א 8591/06 פלונית נ' ד"ר כהן ([פורסם בנבו], 9.2.2010); עניין עמרני, בפסקה 10; להרחבה נוספת בעניין חוות דעת מומחים והערכתם ראו: ע"א 4330/07 אוריאל נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 5.3.2009)).
במקרה דנן בית המשפט המחוזי הנכבד הכריע כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר בן חיים, היא המשקפת בצורה המהימנה והמקיפה ביותר את מצבו הרפואי של המערער וביכר אותה על פני חוות הדעת של ד"ר זיסמן מטעם המערער, שהיוותה בסיס עיקרי לתובענתו, ואשר נמצאה פחות מהימנה. בית המשפט אף העיר כי ד"ר זיסמן: "עשה הכל כדי לרצות את לקוחו 'וליצור יש מאין' קשר סיבתי, שאינו קיים כלל, בין ניתוח הבקע המפשעתי והנזקים הגופניים הנ"ל מהם הוא סובל" (פיסקה 6 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אף אם ניתן היה למתן הערות חריפות אלה, הרי שאין בידי המערער להתגבר על המהות הכלולה בהן. סבורני איפוא כי די בטעמים אלה, בצד האמור בפיסקה 13 שלעיל, כדי לדחות את הערעור. עם זאת, ולשם הנחת דעתו של המערער אציין נימוקים נוספים התומכים במסקנתי שדין הערעור להידחות.
21. על מנת להצליח בתביעתו היה על המערער להוכיח, שלוש פרופוזיציות:
(א) כי עובר לניתוח היה אשכו תקין ופורה;
(ב) כי כתוצאה מן הניתוח אכן נגרם הסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, כטענת המומחה מטעמו, סיבוך אשר הביא בתורו לנזק בלתי הפיך לאשך.
(ג)
(ד) — סוף עמוד 9 —
(ה) כי המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח, באופן שגרם לסיבוך הנ"ל, או שלא טיפלו בסיבוך כיאות, או שהיו קיימות חלופות עדיפות לניתוח שבוצע, ואלו לא הוצגו בפני המערער.
כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי הנכבד, וכמבואר להלן, המערער כשל כבר במשוכה הראשונה: הראיות מלמדות כי המערער היה כבר עקר עובר לכניסתו לניתוח, מושא התביעה. למעלה מן הצורך, אדגיש כי ממילא אף אין בידי המערער לעבור את המשוכה השנייה: הראיות מלמדות על כך שהניתוח לא גרם לסיבוך הנטען, כך שממילא לא ייתכן שהסיבוך האמור הוא שגרם למצבו של המערער. משלא עבר המערער את שתי המשוכות הראשונות, הדיון במשוכה השלישית – מתייתר בעיקרו בנסיבות. נבאר בתמצית את הדברים כסדרם מיד בסמוך.
22. בחינת הנתונים הרפואיים המתייחסים למצב אשכו של המערער טרם הניתוח, מושא התביעה, מלמדת כי אין יסוד לטענתו, שלפיה אשכו היה תקין ופורה אותה עת. עיקר הסתמכותו של המערער היא על דו"ח סיכום המחלה (מהניתוח הקודם) בו צוין בין היתר, כי: "[אשך] מצד שמאל נראה מתאים לגיל החולה". בהתייחס למצב האשכים צוין בדו"ח כך: "אשכים נמושים בתוך המפשעות, קטנים 1×1.5 ס"מ, לא ניתנים להחזרה אל תוך שק האשכים, שק אשכים אטרופי"; תוצאות ביופסיות שנלקחו במהלך אותו הניתוח משני האשכים הראו "אטרופיה של תאי הטובולי וללא שום סימנים של פעילות". ד"ר בן חיים מבהיר ממצא זה באומרו כדלקמן:
"כבר בהיות [המערער] כבן 16 שנה עת עבר את הניתוח לקיבוע האשכים הטמירים. האשכים היו קטנים מאד ובביופסיה נמצאה אטרופית הטובולי וללא כל סימן לתאי זרע." (עמ' 3 לחוות דעתו).
ד"ר בן חיים אף מסביר את הרקע לממצא זה, לפיו כבר בגיל 16 היה המערער נעדר פוריות, כדלקמן:
"במצב זה [אשכים טמירים דו צדדית – ח"מ] גם אם האשכים מורדים מוקדם – רצוי לפני גיל 1 שנה, בבגרות, לפחות 50% יסבלו מבעיית פוריות. אולם במקרה זה, האשך השמאלי הורד לשק האשכים בגיל 16 שנה, שהינו גיל מבוגר ואשך טמיר בגיל זה נפגע קשות בצורה בלתי הפיכה כתוצאה מהחשיפה הממושכת לטמפרטורה הגבוהה יותר במפשעה… לאור זאת, ללא
— סוף עמוד 10 —
כל קשר לניתוח הבקע, אשך זה צפוי להיות אשך קטן יותר ובמרקם רך ו[המערער] צפוי להיות אזוספרמי (ללא כל תאי זרע בספירת זרע)."
….
לכן באופן חד משמעי [ההדגשה במקור – ח"מ] הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאוד – 16 שנים." (בעמ' 4-3 לחוות דעתו; ההדגשות שלי אלא אם צוין אחרת – ח"מ).
נציין כי פרופ' סידי, שד"ר בן חיים אימץ את מסקנותיו, מתייחס גם הוא לממצא זה ומציין כך:
"משמעות תוצאות הביופסיה – נצפה מצב של ניוון מוחלט ובלתי הפיך של מערכת ייצור תאי הזרע. במילים אחרות, האשכים היו פגומים ללא תקנה כבר בגיל שש-עשרה." (עמ' 4 לחוות דעתו).
ד"ר גונן, המומחה לליקוי פריון מטעם המשיבים, אשר בית המשפט לא נדרש לחוות דעתו, כאמור, אך ד"ר בן חיים (שחוות דעתו אומצה) תמך במסקנותיו, הוסיף וקבע כך:
"כבר בעת הניתוח הראשון להורדת אשכים טמירים הציג [המערער] את התמונה הקלינית הקשה ביותר, המסבירה באופן מלא את הפרעת הפריון שממנה סובל ואת חסר הזרע המוחלט בזרמה. הורדת אחד האשכים מספר שנים לאחר מכן רק החמירה את מצב הפריון…. מצב הפריון של [המערער] בעקבות אשכים טמירים, כריתת אשך וביופסיה ללא תאי זרע מסביר באופן מלא את חסר הזרע ואין כל סיבה לחפש לכך הסבר נוסף." (עמ' 7 לחוות הדעת מטעמו, ההדגשה שלי – ח"מ).
לכל אלה מתווסף אף סיכום הוועדה רפואית השניה להתאמת פרופיל צבאי למערער, משנת 1979, בה צוין, בין היתר, סעיף ליקוי ונאמר כך:
"אי ירידת האשכים חד או דו צדדיתUndescended Testis עם הפרעות אנדוקריניות" (תעודת עובד ציבור – צה"ל: קצין רפואה ראשי, ענף מיון רפואי. ההדגשה שלי – ח"מ).
23.
24. — סוף עמוד 11 —
25. העולה מהאמור עד כאן מלמד כי יש בסיס איתן, ודאי במאזן ההסתברויות האזרחי, לקביעה שלפיה המערער היה בלתי פורה כבר עובר לניתוח לקיבוע האשכים בשנת 1977, ולא כל שכן אחריו, כפי שנראה גם מסיכום הוועדה הרפואית להתאמת הפרופיל הצבאי למערער. משמעות הדבר היא שכאשר המערער הגיע לניתוח הבקע בשנת 1996, הרי שאפילו היו המשיבים מתרשלים בעת הניתוח כלפי המערער (דבר שנשלל פה), ממילא לא היה בהתרשלותם כדי לגרום למערער נזק נוסף של פגיעה בפוריות, על כל הנזקים הנלווים לכך. כך קבע גם בית המשפט המחוזי הנכבד, ואין כל יסוד להתערבות בקביעתו זו.
26. אם לא די באמור לעיל, אפילו היינו מניחים כי עובר לניתוח – אשכו האחד של המערער היה תקין, הרי שעל מנת לזכות בתביעתו היה על המערער להוסיף ולהוכיח כי המשיבים התרשלו והניתוח הסב לו נזק, כנטען. גם זאת לא עלה בידי המערער לעשות.
בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את מסקנת ד"ר בן חיים (וכמוהו – פרופ' סידי, מטעם המשיבים) כי סיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שד"ר זיסמן טען לו בחוות הדעת מטעם המערער – כלל לא התרחש כאן בעקבות הניתוח. קביעה זו נחזית כמעוגנת היטב בראיות, ונסמכת על מספר אדנים, שנציין את שני העיקריים שבהם:
(א) כמבואר בחוות דעתו של ד"ר בן חיים, הסימפטומים המזוהים עם הסיבוך החריג האמור כוללים: נפיחות באזור הניתוח, כאבים ואודם, ואלו מופיעים מיידית לאחר הניתוח. מהרישומים הרפואיים הקיימים כאן עולה כי סימפטומים אלה לא הופיעו אצל המערער מיידית (אף שד"ר זיסמן מציין אחרת בחוות דעתו). רישומים אלה מלמדים שהמערער שוחרר עוד באותו היום ונבדק מספר פעמים בחודש שלאחר הניתוח ללא הסימפטומים האמורים. תלונות על כאבים הופיעו, על פי הרישומים הרפואיים, רק בחודש אוקטובר 1996, דהיינו כחצי שנה לאחר הניתוח. בסיכום רפואי שנערך כשנתיים לאחר הניתוח, צויין במסגרת בדיקה אורולוגית (בעת רישום ההיסטוריה הרפואית של המערער), כי כחודש לאחר הניתוח הופיעו כאבים. יוער: אף אם היו מופיעים כאבים ימים ספורים לאחר הניתוח – לא היה בהם כדי לשנות מהתמונה להיעדר סימפטומים אופיינים לסיבוך החריג הנ"ל.
(ב) כמבואר בחוות דעתו של ד"ר בן חיים, הסיבוך היה אמור להוביל לניוון באשך בדרך של פגיעה באספקת הדם אליו. ברם בדיקת דופלר שנעשתה למערער
(ג) — סוף עמוד 12 —
(ד) הראתה כי אספקת הדם לאשך – תקינה. נסיונו של ד"ר זיסמן לתת הסבר שונה לנתון רב-חשיבות זה (עמ' 37-36 לפרוטוקול) נמצא על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כבלתי משכנע.
27. מן המקובץ עולה שאף שהמערער מנסה בכל מאודו לשייך את ההסבר לעקרותו ולנזקים הנלווים – לניתוח, מושא תביעתו, הנימוקים שהובאו לעיל מעידים כי במקרה זה לא הוכח שקיים קשר סיבתי המקים אחריות בנזיקין בין מעשי המשיבים –לנזקי המערער. זאת הן משום שכבר עובר לניתוח היה המערער מצוי, לדאבון הלב, באותו מצב קשה של חוסר פריון והן משום שלא נמצא שהניתוח גרם לסיבוך, שהיה בו כדי להביא לפגיעה בפריון המערער.
מבלי לגרוע מהאמור לעיל, זה המקום להעיר כי ככלל כאשר גבר בעל אשך יחיד עומד לעבור ניתוח היכול להשפיע על האשך ופריונו, ראוי לערוך לו בדיקת זרע מקדימה, עובר לניתוח, להציג לו את ממצאי הבדיקה, ולפעול בהתאם לממצאיה, קרי: אם נמצא שהוא פורה – ניתן יהיה להקפיא את זרעו. הדברים נאמרו אף על-ידי המומחה שמונה מטעם בית המשפט, ד"ר בן חיים (עמ' 5 לחוות דעתו), ואם כך היו נוהגים המשיבים, היו נחסכים אף הספקות שהולידו את התביעה. עם זאת מן הטעמים שפורטו לעיל – אין הערתי זו יכולה לסייע למערער בערעורו בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו (והדברים עולים אף מהערות ד"ר בן חיים, שם).
28. משהגעתי למסקנה כי לא מתקיים קשר סיבתי כאמור בין ההתרשלות (הנטענת) לבין הנזק העיקרי (שמסתבר כי אירע זמן רב קודם לניתוח) – מתייתר הצורך לעסוק בטענת המערער לקיום חלופות עדיפות לניתוח, אשר לא הוצעו לו ולא ננקטו כאן. בנוסף, אין צורך לדון בשאלת העברת נטל ההוכחה מכח דוקטרינת הנזק הראיתי, או מחמת הכלל: "הדבר מעיד על עצמו", עניינים שלהם נתן המערער משקל רב בערעורו. בהקשר זה אעיר בקיצור שלסברתי די היה בתיעוד הקיים כדי להבין את השתלשלות הענינים ובית המשפט המחוזי הנכבד אף ציין כי התרשם מחקירת העדים ומעיון בראיות כי הרישומים הרפואיים פה נמצאו ראויים. אזכיר עוד כי אף שהמערער מנסה להראות כי החומר הרפואי איננו כולל התייחסות לגודלו של האשך טרם הניתוח – אין הדבר מעביר באופן אוטומטי את הנטל לכתפי הנתבע, אלא הדבר תלוי בכלל הנסיבות, בראיות ובמהות הסכסוך הפרטני (ראו: עניין מהדי; עניין נבון ולאחרונה פסק דיני ב-ע"א 761/06 יהוד נ' בית החולים קפלן, בפיסקה 35 ([פורסם בנבו], 14.4.2011) (להלן:
29. — סוף עמוד 13 —
30. עניין יהוד)). אין גם רלבנטיות לשאלת נטלי ההוכחה, שעה שמן הראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית מתברר כי אלו ממילא מבססות את עמדת המשיבים כבענייננו. לבסוף אציין, שלעיתים יתכן ויש קושי בהעלאת טענה לנזק ראייתי, המובאת בגדרי תביעה המוגשת לקראת תום תקופת ההתיישנות, באופן שאין בידי הנתבע עוד יכולת להתגבר על אותו נזק ראייתי בדרך של איתור ראיות, איתור עדים שזכרונם טרי, או בדרך אחרת (ראו: עניין יהוד, בפיסקה 51; עיינו עוד: ד"ר גיא שני, חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, 887-886 (2011)). עם זאת, בשים לב לכל הקביעות הקודמות במכלול, אין צורך להרחיב בסוגיה זו במקרה דנן.
סוף דבר
31. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות המכלול ובשים לב למצבו הקשה של המערער, כפי שהתחוור לנו במהלך בירור התיק (אף שמצבו זה לא נגרם בעטיים של המשיבים) – אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות.
ש ו פ ט
המשנה-לנשיא א' ריבלין:
אני מסכים.
המשנה-לנשיא
השופט י' דנציגר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.
ח' מלצר -10330/09
ניתן היום, כ"ה ניסן, תשע"ב (17.04.2012).
המשנה-לנשיא
ש ו פ ט
ש ו פ ט
