השתלת שיער- רשלנות רפואית בהשתלת שיער

השתלת שיער- רשלנות רפואית בהשתלת שיער עא 1662/03 מסטר בני נ’ המרכז הבינלאומי ישראלי להשתלות שיער בע"מ ואח’
1
בתי המשפט ע"א 001662/03
בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
כב’ השופט עוזי פוגלמן- אב"ד
כב’ השופטת רות רונן
כב’ השופט אילן ש. שילה
מסטר בני
נ ג ד 1. המרכז הבינלאומי ישראלי להשתלות שיער בע"מ 2. ד"ר יצחק ארוילי פסק דין
ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בראשון לציון (כב’ השופטת ד’ גנות, סגנית נשיא) בת"א 1765/99, מיום 24.2.03, בתביעה שהגיש המערער נגד המשיבים בשל נזקים שנגרמו לו לטענתו בגין השתלת שיער כושלת. נקבע כי על המשיב 2 לשלם למערער פיצויים בגין כאב וסבל בסך 35,000 ₪. הרקע 1. 1. המערער הגיש את התביעה נושא הערעור, לנזקים שנגרמו לו לטענתו בגין השתלת שיער כושלת, שבוצעה באמצעות סדרת טיפולים, בין השנים 1993-1996 (להלן:- "השתלת השיער" או "ההשתלה"). התביעה כוונה נגד המרכז הבינלאומי להשתלות שיער בע"מ (להלן:- "המשיבה 1"), בו בוצעה ההשתלה במסגרת פרטית, וכן נגד הרופא המנתח, הוא המשיב 2. 2. 2. המערער טען כי מדובר במקרה בו חל הכלל "הדבר מדבר בעדו", וכי על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין, חל נטל ההוכחה על המשיבים. עוד טען המערער כי מדובר ברשלנות רפואית. לשיטתו, כתוצאה מהשתלת השיער נותרה לו נכות פסיכיאטרית בשיעור של 20% (מתוך 30% בסך הכל) וכן 10% נכות פלסטית, בגין קיומן של צלקות. המערער עתר שתושב לו עלות השתלת השיער, וכן לפיצוי בגין מימון ניתוח לשיפור המראה, כאב וסבל, הפסד השתכרות בעבר, הפסד השתכרות בעתיד ועזרת זולת בעבר ובעתיד. 3. 3. המשיבה 1 לא הגישה כתב הגנה. בשל כך שהמערער לא המציא לבית המשפט אישור מסירה כדין, ונוכח עדות המשיב 2 כי המשיבה 1 "לא קיימת" כבר משנת 1996, מחק בית המשפט את התביעה נגד המשיבה 1. 4. 4. המשיב 2 כפר בטענות המערער. פסק דינו של בית משפט קמא 5. 5. בית משפט קמא סקר את טענות המערער, אחת לאחת. 6. 6. בית משפט קמא, קבע כי מדובר בטיפול רפואי אשר ניתן למערער, כאשר אין ולא יכול להיות ספק שרופא חב חובת זהירות מושגית למטופלו. 7. 7. עוד קבע בית משפט קמא, כי המערער פנה למשיבה 1 לצורך ביצוע השתלת שיער, והסכים שההשתלה, המבוצעת בעזרת סדרת טיפולים, תבוצע על ידי המשיב 2. לשון אחר – המערער הפקיד את גופו בידי המשיב 2, כדי שזה ישפר את חזותו וימנע את התקרחותו. במערכת יחסים זו קיימת חובת זהירות קונקרטית של המשיב 2 כלפי המערער. בית המשפט הדגיש כי העובדה שמדובר בניתוח קוסמטי, אין בה כדי להפחית את אחריותו של המשיב 2 כלפי המערער. ההיפך הוא הנכון, דווקא משום שמדובר בניתוח שאינו הכרחי, גוברת חובת הזהירות הקונקרטית של המשיב 2 כלפי המערער. 8. 8. באשר לשאלה האם הופרה החובה, קבע בית המשפט כי המשיב 2 הפר את חובת הזהירות כלפי המערער הן באופן ביצוע הניתוח, קרי בכך שכפי הנראה כרת המשיב 2 יותר עור קרקפת מהנדרש, וככל שכרת יותר, גרם להתרחבות הצלקות הקודמות; הן בשל אי מתן הסבר מספיק באשר לתוצאותיו האפשריות של הניתוח, דבר שגרם לפגיעה באוטונומיה של המערער לשקול האם ברצונו לעבור את הניתוח. 9. 9. בצד האמור, הוסיף בית משפט קמא וקבע כי אין להסיק מהאמור שהמשיב 2 פעל בחוסר זהירות, ונראה נכון יותר לקבוע כי מדובר בטעות בשיקול דעת מאשר בפעולה בחוסר זהירות (לקביעה אחרונה זו נתייחס להלן). 10. 10. המערער המציא חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו, שניתנה על ידי ד"ר קרפל, על פיה נותרה למערער נכות בשיעור של 20% (מתוך 30%); ואילו המשיב 2 המציא חוות דעת פסיכיאטרית מטעמו, שניתנה על ידי ד"ר קרת, ממנה עלה כי למערער הפרעת אישיות ללא כל קשר להשתלה, ועל כן אין מקום לייחס לו נכות פסיכיאטרית. בשל הפערים בין חוות הדעת, מינה בית המשפט מומחה מטעמו – ד"ר פניג – אשר מצא כי מצבו הנפשי של המערער הוחמר ב- 20% בגין ההשתלה. 11. 11. באשר לחוות דעתו של ד"ר קרפל, קבע בית משפט קמא, כי אין לייחס לה ערך ראייתי כלשהו, שכן היא ניתנה אך ורק על סמך דברי המערער ובא כוחו, מבלי שהיו בפני המומחה מסמכים כלשהם המתייחסים למצבו הנפשי של המערער בעבר, ומבלי שהייתה בפניו כל אינפורמציה אובייקטיבית בנוגע למצבו הנפשי של המערער עובר להשתלה.
12. 12. באשר לחוות דעתה של ד"ר קרת, קבע בית משפט קמא, כי היא הפגינה ידע בעובדות המקרה בעבר ובהווה, והותירה רושם של מקצועיות ומצוינות. ד"ר קרת הבהירה בחוות דעתה כי מדובר במערער ששוחרר מצה"ל באבחנה של הפרעת אישיות פרנואידית, הפרעה הפוגעת או עשויה לפגוע במידה מסוימת בתפקוד החברתי והתעסוקתי של האדם הסובל ממנה, אולם אינה מקנה לו נכות, מפני שתקנות הביטוח הלאומי בתחום הפסיכיאטרי אינן מקנות נכות בגין הפרעות אישיות (להבדיל מהפרעות נוירוטיות או פסיכוטיות). בקשר לכך, קבע בית המשפט, כי גם אם מדובר בנכות קודמת שתקנות הביטוח הלאומי במתכונתן הנוכחית אינן דנות בה, הרי שבהחלט היה מקום לבחון את השאלה האם הפרעת האישיות שבה לוקה התובע הוחמרה בגין ההשתלה. 13. 13. בית משפט קמא סקר גם את חוות דעתו של ד"ר פניג, המומחה מטעמו (להלן: "ד"ר פניג"), וקבע שהיא מלמדת שנכותו הנפשית של המערער כתוצאה מההשתלה היא בשיעור של 2 0%. 14. 14. בסיכום נקודה זו, קבע בית משפט קמא כי הוא אמנם מודע היטב למשקל הראייתי שיש לייחס לחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, אולם בענייננו לא ניתן להתעלם מחוות דעתה המפורטת והמקצועית של ד"ר קרת, שאף המומחה מטעם בית המשפט התרשם ממנה והסתמך על קביעותיה בחוות דעתו שלו. הערכותיו של המומחה מטעם בית המשפט בהתייחסו למצב העכשווי של המערער לעומת מצבו הקודם, כך נפסק, הן מוגזמות. נקבע כי נכותו הפסיכיאטרית של המערער כתוצאה מההשתלה היא בשיעור של 10%. 15. 15. בעניין הנכות הפלסטית, המציא המערער את חוות דעתו של ד"ר גולן, אשר מצא כי הנכות בגין קיומן של הצלקות כתוצאה מההשתלה היא בשיעור 10%. המשיב 2, מצדו, המציא את חוות דעתו של פרופ’ שפיר, אשר קבע כי אין הצדקה לקביעת נכות. בית המשפט לא קיבל את חוות דעתו של פרופ’ שפיר, שלפיה הצלקות הן תוצאה הכרחית של ההשתלה, וציין כי המשיב 2 בעצמו הצהיר כי גודל וצורת הצלקות משתנים ממטופל למטופל, ואין ספק כי המשיב 2 לא צפה, וממילא לא חפץ בתוצאה מכערת, היא התוצאה שהושגה בפועל. לפיכך, נקבע כי הנכות הפלסטית בגין הצלקות בעורפו וברום ראשו של המערער היא בשיעור של 10%. 16. 16. בית המשפט המשיך ובחן את שאלת הנזק, וקבע כדלקמן: א. א. השתלת השיער בוצעה באופן מספק וראוי, קרי – מטרת המערער הושגה, ואין מקום להשיב למערער את עלות ההשתלה. ב. ב. לנוכח העדר ניתוח שיתקן את המעוות באופן משמעותי, מה עוד שמדובר בהליך ארוך ומכאיב, אין מקום לפצות את המערער בגין ניתוח מתקן לשיפור המראה. ג. ג. אין ספק שהמערער סובל מקיומן של הצלקות הרחבות, אולם, הוא אינו עושה דבר על מנת להקטין סבלו (יכול היה, למשל, לגדל את שערו, דבר שהיה מביא להסתרה חלקית או מלאה של הצלקות). למערער נפסק פיצוי בגין כאב וסבל בסך 35,000 ₪. ד. ד. המערער לא הביא עדים להוכיח את טענתו שאינו יכול לעבוד בעבודות מסוימות, מחמת הצקות ולעג לכובע שהוא חובש. אילו המערער היה מגדל שערו במעט, היה נמנע מהצורך לחבוש כובע, וממילא לא היה נתפס כחריג. המערער חסר השכלה פורמלית, והעובדה שהוא לא עובד בקביעות נובעת ממצבו הקשה של המשק והקושי במציאת עבודה, ולא מהצלקות בעורפו או מנכותו הפסיכיאטרית. לפיכך, המערער אינו זכאי לפיצוי בגין הפסד השתכרות בעבר ובעתיד. ה. ה. המערער אינו זכאי לעזרת זולת בעבר ובעתיד. ו. ו. המערער זכאי להחזר הוצאות כמפורט בסעיף 10 לסיכומיו בפרק הערכת הנזק, בכפוף להמצאת קבלות. הערעור 17. 17. המערער טוען כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהערכותיו של המומחה מטעם בית המשפט בהתייחסו למצבו העכשווי של המערער לעומת מצבו הקודם מוגזמות, וכי הנכות הפסיכיאטרית שנותרה למערער היא בשיעור של 10% בלבד. לשיטת המערער, בית המשפט דחה את קביעתה של המומחית מטעם המשיב 2, שלפיה ההשתלה הכושלת לא תרמה כלל למצבו הנפשי של המערער, וקיבל את עמדתם הבסיסית, הכמעט זהה, של המומחה מטעם המערער ושל ד"ר פניג, אשר העריכו כי ההשתלה החמירה את מצבו הנפשי של המערער. בנסיבות אלו, בהן שני מומחים העריכו את הנכות הפסיכיאטרית באופן כמעט זהה, היה על בית המשפט לקבל הערכת המומחים, ולא להעדיף קביעתו שלו אשר מבוססת לכל היותר על "תחושת בטן". בוודאי שלא היה מקום לפקפק במהימנותו של ד"ר פניג, תוך קביעה סתמית שהערכותיו מוגזמות. הלכה פסוקה היא שבית המשפט יכבד את חוות דעת המומחה מטעמו, אלא אם כן קיימים נימוקים כבדי משקל שלא לעשות כן. 18. 18. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית משפט קמא בקובעו כי מטרת המערער הושגה ועל כן אין להשיב לו את עלות ההשתלה. לטענת המערער, מטרתו לא היתה ביצוע השתלת שיער, כי אם ביצוע ניתוח לשיפור המראה. כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא, ההשתלה הרעה את מראהו של המערער. כלומר, מטרת המערער לא הושגה, מדובר בכשלון תמורה מוחלט ומכאן זכאותו להחזר עלות ההשתלה. המערער מציין כי בסעיפים 4 ו-5 של הזמנת ההשתלה מתחייבים המשיבים להחזיר למערער את כספו במקרה שהטיפול לא הצמיח שיער כלשהו. לשיטת המערער, יש לראות התחייבות זו בתוקף גם לגבי מקרים חמורים יותר, של נזק ממשי שנגרם למטופל, כפי שאירע במקרה דנן. 19. 19. עמדת המערער היא כי היה מקום לפצותו בגין עלות ניתוח מתקן, וזאת מכמה טעמים. הטעם האחד הוא שמן הראוי היה להשאיר את ההחלטה האם לעבור את הניתוח המוצע למערער עצמו. הטעם השני הוא שיתכן שבעתיד יימצאו מנתח או שיטת ניתוח שבאמצעותה יוכל המערער לשפר את מראהו ויש ליתן בידיו את האפשרות הכלכלית לעשות כן. הטעם השלישי הוא שהתוצאה היא שלמעשה המשיב 2 נהנה מכך שתוצאת ההשתלה היא כה חמורה עד שרק ניתוח מסובך ומכאיב עשוי לשפר את מראהו של המערער. 20. 20. המערער טוען כי שגה בית המשפט כשפסק למערער סך של 35,000 ₪ בלבד בגין כאב וסבל. לטענת המערער, סכום זה נמוך בכמחצית מהסכום המגיע בגין נזק שאינו ממוני על פי חוק הפלת"ד, חורג במידה ניכרת מהפיצוי ההולם, ועל כן מצדיק התערבות מצד ערכאת הערעור. 21. 21. עוד טוען המערער כי היה על בית המשפט לפסוק לו פיצוי בעבור הפסדי השתכרות בעבר ובעתיד. לדידו, כושר השתכרותו נפגע הן בגין הצלקות המכוערות הן בגין הנזק הנפשי שנגרם לו. עמדת המערער היא כי שגה בית המשפט כשלא התייחס לעניין חוסר יכולתו להתמיד במקום עבודה אחד לאורך זמן כתוצאה מבעיותיו הנפשיות. באופן סובייקטיבי, המערער חש חוסר ביטחון בקרבת אנשים, הוא מתבייש ] ]>