התיישנות תביעת רשלנות רפואית בטיפול בשבר בשורש כף היד- פס"ד

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 4381/08

ע"א 8812/08

ע"א 8815/08

בפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין

כבוד השופט ח' מלצר

כבוד השופט י' עמית

המערערת (ע"א 4381/08):

קופת חולים כללית

המערער (ע"א 8812/08):

אהרון מוסקוביץ

המערערים (ע"א 8815/08):

1. בית חולים ברזילי

2. מדינת ישראל – משרד הבריאות

 

נ ג ד

 

המשיבים (ע"א 4381/08):

1. אהרון מוסקוביץ

2. בית חולים ברזילי

3. מדינת ישראל- משרד הבריאות

4. עיזבון המנוח ד"ר הרולד ז"ל

המשיבים (ע"א 8812/08):

1. בית חולים ברזילי

2. מדינת ישראל- משרד הבריאות

3. קופת חולים כללית

4. עיזבון המנוח ד"ר הרולד ז"ל

המשיבים (ע"א 8815/08):

1. אהרון מוסקוביץ

2. קופת חולים כללית

 

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת מרוז) מיום 1.4.08 בתיק א' 3176/04

 

פסק-דין

 

השופט א' רובינשטיין:

א. שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת מרוז) מיום 1.4.08 בתיק א' 3176/04. ביסוד ההליך עומדת, לדידי, השאלה האם תביעה שהוגשה בשנת 1999 בגין רשלנות שהתרחשה בשנת 1977 התיישנה. בית המשפט קמא קבע, כי התביעה לא התיישנה. ואולם, לאחר העיון חוששני כי בעניין זה דעתי שונה, וככל שתישמע דעתי ייקבע כי התביעה אכן התיישנה. עוד אומר כבר כאן, כי חרף נסיבותיו המצערות של המערער, אשר בית המשפט קמא קבע כממצא שבעובדה כי טופל באופן רשלני, גם אילולא הייתי מציע להיעתר לטענת ההתיישנות לא ניתן היה להשאיר את פסק הדין קמא על כנו, הכל כפי שיפורט להלן.

רק עובדתי

ב. אלה עיקרי העובדות הנדרשות. ביום 27.4.77 נפגע המערער בתיק ע"א 8812/08 (להלן המערער) בתאונת עבודה, ונחבל בשורש כף ידו הימנית. בתקופה שלאחר הפגיעה טופל המערער על ידי רופא המשפחה בקופת חולים כללית (המערערת בתיק ע"א 4381/08 שהיא כיום שירותי בריאות כללית; להלן קופת החולים), בבית החולים ברזילי (המערער בתיק ע"א 8815/08; להלן גם המדינה; קופת החולים והמדינה ייקראו להלן יחדיו המשיבות), וכן על ידי מנהל המחלקה האורטופדית באותו בית חולים, ד"ר הרולד ע"ה (אשר עיזבונו משיב – ובפועל משיב פורמלי שכן העזבון לא יוצג – בערעורי המדינה והמערער). בשנת 1978 נקבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 5%. ונביא כבר כאן את קביעת בית המשפט המחוזי לגבי טיב הטיפול:

— סוף עמוד 4 —

"למעשה, אין חולק, כי הטיפול הרפואי הראשוני שהתובע קיבל לאחר התאונה לקה בחסר, מילים אחרות, היה רשלני" (עמוד 113).

ג. התביעה שלפנינו הוגשה בשנת 1999 לבית משפט השלום (ובהמשך הועברה לבית המשפט המחוזי) נגד שלושת הגורמים המטפלים. נטען, כי במהלך בירור שנערך בעקבות כאבים עזים שחש המערער בידו בשנת 1995 התברר לו, כי הטיפול שקיבל בשנת 1977 היה רשלני, ובסופו של דבר גרם לנזקים נוספים שחייבו ניתוח קיבוע בשנת 1997. עוד נטען, כי טיפול רשלני זה גרם, בסופו של יום, גם להידרדרות כלכלית וכללית במצבו של המערער, ולהחמרת משמעותית של בעיה פסיכיאטרית קיימת (הפרעת דחק פוסט-טראומטית על רקע מלחמת יום הכיפורים). להשלמת התמונה נוסיף, כי כשנתיים לאחר התאונה (ביום 20.11.80) פנה המערער לחדר המיון בבית החולים ברזילי בשל חבלה נוספת בשורש כף ידו הימנית. בתעודה הרפואית שקיבל נרשם, כי היד צולמה ואובחן בה שבר ישן. יוּסַף, כי המערער העיד, שלאורך השנים סבל מכאבים בעוצמות משתנות בכף ידו, אך סבר שמדובר בתוצאה מחויבת של הפגיעה בשנת 1977, ולפיכך ראה בהם "מכה משמים" (עמוד 19 לפרוטוקול) ולא תוצאה של רשלנות הגורמים המטפלים.

הכרעת בית המשפט קמא בשאלת ההתיישנות

ד. הנתבעים (המשיבות בפנינו) העלו שורה של טענות סף, בכללן: התיישנות, שיהוי, נזק ראייתי וחסינות המדינה (לפי סעיף 6 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב -1952). מטבע הדברים, כאשר מדובר בתביעה שהוגשה למעלה מעשרים שנה אחרי קרות הנזק, שאלת המפתח היא שאלת ההתיישנות (לא נידרש כאן לנושאי האחריות בהם חלוקות המשיבות, שכן בנושא ההתיישנות טוענות הן אותן טענות). בנימוק שהעובדה אשר נעלמה מהמערער היא היות הטיפול שניתן לו רשלני – ולמצער, גם היות הטיפול רשלני; ובכל מקרה לא הנזק בלבד – קבע בית המשפט, כי הסעיף הרלבנטי להארכת תקופת ההתיישנות הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958:

"8. התיישנות שלא מדעת

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

— סוף עמוד 5 —

בית המשפט הניח, כי סובייקטיבית המערער אכן לא היה מודע לרשלנות שנפלה בטיפול בו; ולפיכך שאלת המפתח היא השאלה האובייקטיבית, האם אכן הוכיח המערער כי ההעלם נבע "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". בית המשפט השיב על השאלה בחיוב:

"אין לבוא בטרוניה לתובע, על שלא נקט צעדים, לכאורה, בשקידה סבירה וראויה לגילוי נזקו. משהתוודע התובע לראשונה לשבר בכף ידו, באמצעות התעודה הרפואית שקיבל מד"ר הרולד (בשנת 1978 – א"ר) – הוא לא קיבל הסבר על מצבו הרפואי או על השלכותיו של הטיפול הרשלני שקיבל על תפקודה של כף ידו בעתיד.

באשר לכאבים מהם סבל לאורך השנים – מקובלת עלי גרסת התובע, לפיה הוא השלים עם 'מר גורלו' כי הכאבים מהווים חלק בלתי נפרד מהנכות שהוכרה לו בשיעור 5%… הגם שהתובע סבל מעת לעת מכאבים, לדבריו, הם לא פגעו פגיעה של ממש בעבודתו או באיכות חייו… העיון בתיקו הרפואי של התובע מאשש את דבריו. פניותיו לעזרה רפואית היו מועטות… ללמדך, כי כאביו היו מדודים, בבחינת עניין של 'מה בכך'. כל אדם סביר אחר במצבו – לא היה נוקט בצעדים לחקור ולבחון את מקור הכאבים הללו, בייחוד לנוכח הנכות ממנה סבל בגין הפגיעה בידו".

נוכח המסקנה, שעילת התביעה התגלתה רק בשנת 1995, וכיון שהתביעה הוגשה כבר בשנת 1999 נדחתה גם טענת המשיבים לשיהוי.

ה. בית המשפט העמיד את נכותו התפקודית האורטופדית של המערער בגין הפגיעה בידו על 25% (זהו גם שיעור הנכות הרפואית שהוכר בביטוח הלאומי). נכותו הפסיכיאטרית הכוללת של המערער הועמדה על ידי קצין התגמולים על 50%. בית המשפט קבע, כי מחצית שיעור זה יש לייחס לפגיעה הבסיסית במלחמת יום הכיפורים, ובמחציתו יש לראות החמרה בעקבות הטיפול הרשלני. מסיבה זו נקבע:

"נכותו הנפשית של התובע עקב ההחמרה במצבו, בגין התאונה, עומדת על שיעור של 25%. נכותו האורטופדית עומדת על 25%. נכותו התפקודית, כתוצאה מהתאונה, עומדת על שיעור של 50%" (פסקה 26).

— סוף עמוד 6 —

בית המשפט דחה את התביעה נגד עזבונו של ד"ר הרולד, נוכח אחריותה השילוחית של המדינה למעשיו; וחילק את האחריות לנזקי המערער בין קופת החולים והמדינה בחלקים שוים. מסיבה זו חויבה קופת החולים לשאת במחצית הנזק (25% נכות). המדינה חויבה לשאת רק במחצית הנכות האורטופדית (12.5% נכות), והופטרה מתשלום בגין מחצית הנכות הנפשית – מן הטעם שהיא כבר מפצה את המערער על נזקיו במישור הפסיכיאטרי לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט – 1959. בשורה התחתונה (לאחר הוספת שכר טרחה וניכוי תגמולי הביטוח הלאומי אך ללא ניכוי קצבאות לפי חוק הנכים) חויבה קופת החולים לשלם למערער 1,238,053 ₪ והמדינה חויבה לשלם לו 416,856 ₪ (כך לפי הפסיקתא מיום 1.9.08).

טענות הצדדים

ו. למעשה הטענות בשלושת הערעורים מכוונות כמעט כלפי כל חלקיו ורכיביו של פסק הדין קמא. ואולם, נוכח עמדתי בסוגיית ההתיישנות – כפי שתפורט בהמשך – די להתמקד בטענות בסוגיה זו; אם כי בשולי הדברים אתייחס בקצרה לשני עניינים נוספים: (1) הוכחת הקשר הסיבתי בין הטיפול הרשלני לבין הצורך בניתוח הקיבוע בשנת 1997; (2) המשמעות שיש ליתן בנסיבות לפיצוי שמקבל המערער לפי חוק הנכים. שני עניינים אחרונים אלה יעלו, לדעתי, כי גם אילו דחינו את טענת ההתיישנות ואיפשרנו לתביעה להתברר, לא ניתן היה להותיר את פסק הדין קמא כנתינתו על כנו. נפתח איפוא בסוגיית ההתיישנות.

ז. ראשית טוענות המשיבות, כי הנטל להוכיח את התקיימות תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות אליו עוד נשוב (ובפרט, להוכיח כי התנהגות סבירה לא היתה מגלה את עילת התביעה) מוטל על התובע (ראו לדוגמה ע"א 2206/08 סיגמן נ' חב' דובק בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 14); וכי בענייננו הסתמך בית המשפט – הן בקבעו (סובייקטיבית) כי המערער לא חשד בטיב הטיפול שקיבל, והן בקבעו (אובייקטיבית) כי עוצמת הכאבים לאורך השנים לא הצדיקה בירור נוסף של טיב הטיפול – על עדות המערער בלבד. נטען, כי שגה בית המשפט כשהסתמך על עדות זו, ובפרט שעה שמדובר בעדות יחידה של בעל דין אשר לא הביא ולוא עד אחד נוסף לתמוך בגירסתו. הוטעם, כי בשורה של עניינים הוכח שלא ניתן לסמוך על עדות המערער, ובכללם: (1) שלוש גרסאות שונות שנתן לנסיבות התאונה בשנת 1977 (עמוד 123 לפסק הדין); (2) קביעת בית המשפט, כי המערער נטה "להגזים ולהפריז בדבריו" (שם), וקביעתו שאינו מאמין לתובע "כי חדל לחלוטין מעיסוקו כמסגר מקצועי" (עמוד 124); (3) נטען, כי כך עולה גם מחוות

— סוף עמוד 7 —

דעתו של הפסיכיאטר מטעם קופת החולים (פרופ' טיאנו) לגבי התנהלות מניפולטיבית של המערער (עמוד 70 לפרוטוקול).

ח. עוד נטען, כי גם אם נקבל את גירסתו העובדתית של המערער, עדיין בנסיבות שתיאר היתה עליו חובה (נורמטיבית) לברר בירור מעמיק יותר לגבי מצבו הרפואי וטיב הטיפול שקיבל. במישור המשפטי הוזכרה הפסיקה לפיה די בגילוי "קצה חוט" של קשר סיבתי כדי שמירוץ ההתיישנות יחל (ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ"ד נב(1) 857, 866), ונאמר כי מאחר שאין חולק כי המערער היה מודע לנזק שנגרם לו, וראה שהנזק אינו חולף במשך שנים רבות מאוד – היה עליו לערוך בירורים נוספים, לרבות לגבי טיב הטיפול. נטען, כי שגה בית המשפט קמא כשהתייחס לכאבי המבקש כאל עניין של "מה בכך". הוזכרה האמינות המוגבלת שיש ליתן לגירסת המערער בעניין, ונטען כי אף מגירסתו (כל שכן מהתיעוד הרפואי) מדובר בכאבים משמעותיים, שבגינם נקבעו למערער אחוזי נכות (5%) כבר בשנת 1978, ושהוא עצמו פעל באותה עת להעלאתם (ד"ר הרולד המליץ על 15%; ת/8).

ט. הוזכרו גם התאונה בשנת 1980, והעובדה שבהגיעו לבית החולים בשנת 1995 דיוח המערער על "כאבים במשך השנים" (עמוד 97 לפסק הדין). ולבסוף, הוזכרה גם חובת ההגינות כלפי הנתבעים (ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 558). המשיבה הזכירה, כי ד"ר הרולד (אשר ניסח תעודות רפואיות בעבור המערער בזמן אמת) נפטר ולא ניתן לברר את הנסיבות בהן טיפל במערער (האם בתפקידו בבית החולים או בנסיבות אחרות), ומה בדיוק אמר לו. כן הוזכר, כי תיקו של המערער בבית החולים נגנז כדין, כי לא ניתן לבחון אם המסמך שנערך לטענת המערער בחדר המיון של בית החולים "ברזילי" אכן נערך שם, ובודאי שלא ניתן לאתר את הרופאים שטיפלו בו ולשמוע את גירסתם לגבי מה שנאמר – או לא נאמר – למערער בשנת 1977.

י. בתגובת המערער נטען, בין היתר, כי אין מדובר בעדות יחידה, שכן נלוה לה התיעוד הרפואי, והוזכרה המגמה "לצמצם את פרישתה ואת תחום פועלה של טענת ההתיישנות. הטעם לדבר הוא שההתיישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית המשפט בפני בעלי זכות מהותית" (ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד [פורסם בנבו] פסקה 14 – השופטת, כתארה אז, ביניש). נטען, כי המערער אכן היה מודע ששבר את ידו, ושבגין כך צפויים לו כאבים – אך הוא לא היה מודע לרשלנות שנפלה בטיפול.

— סוף עמוד 8 —

הוטעם, כי לפי גישת המשיבות "כל אדם הפונה לטיפול רפואי וסובל מכאבים חייב לברר אם הרופאים שטיפלו בו התרשלו" (עמוד 4 לסיכומי התשובה), ונטען כי מקרה דומה בנסיבותיו נידון בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת"א (מחוזי ירושלים) 67/87 זיסברג נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פס"מ תש"ן(1) 265), שם קבע השופט (כתארו אז) זיילר:

ראוי להדגיש, שמה שנעלם מעיני התובעת אינן עובדות אודות הנזק, אלא המעשים והמחדלים של הנתבעת… עובדות אלו לא יכלה התובעת לדעת ולגלות. היא פנתה בבקשת סעד רפואי למוסד מכובד ומוכר… מה שדורשת ממנה הנתבעת הוא אחת מן השתיים: או לחבל בנוהלי המוסד עצמו, על ידי חיזור על פתחיהם של רופאי המוסד השונים, או ליטול את תיקה הרפואי, על הממצאים הכלולים בו, ולחזר על פתחיהם של מוסדות ורופאים מחוץ למסגרת בית החולים הדסה. חוששני ששני תויי דרך אלו לא היו ראויים ונחוצים בנסיבות העובדתיות של המקרה. צריך שיהיה מקרה קיצוני הרבה יותר, כדי לצפות שחולה ינקוט בדרכים אלו. אחרי ככלות הכל, כל בר-בי-רב מבין שהרפואה איננה Slot Machine שמטילים לתוכה מטבע, ותמורתו מקבלים בריאות והרגשה טובה. דבר נפוץ הוא, שטיפולים בפגעי-גוף שונים נמשכים שנים, ולא תמיד נמצאת לחולה ארוכה חלקית או מלאה. מקרה של אדם הנופל, נחבל ונפגע, וטיפול אינו עוזר לו, אינו מקרה יוצא דופן" (עמודים 269-268).

עוד הוזכר, כי בענייננו, נזקו המלא של התובע לא התגבש עד שנת 1995, וכי עד אז מדובר היה בכאבים נסבלים שלא חייבו בירורים נוספים. נטען, כי המשיבות הן שסיפקו למערער את התיעוד הרפואי המצוי בידו כיום, כי לא הוכח שמסמכים כלשהם בוערו וכי לפי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל"ז – 1976 טרם חלפה התקופה בה חייבות המשיבות לשמור את הרשומות הרפואיות.

דיון והכרעה

י"א. לאחר העיון אציע לחברי לקבל את ערעורי המשיבות. לא בלא התלבטות ולא בלב קל הגעתי לתוצאה זו, וזאת מתוך הצער על מצבו הכללי של המערער, ולא בכדי ניסינו להביא את הצדדים לתוצאה מוסכמת. אודה, כי קשה במיוחד להפוך קערת פיצויים שנפסקו לתובע ולהוציא בלעו מפיו, מקום שהצד שכנגד הוא "כיס עמוק" של

— סוף עמוד 9 —

חברת ביטוח או המדינה; מי שופט ערעורים שלא נתקל בדילמה זו – אך משלא הושגה פשרה, נאלץ הדין ליקוב את ההר; וכבר אמרה תורה "לֹא תִשָּׂא פְנֵי דָל… בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ" (ויקרא י"ט, ט"ו). מצבו של המערער – מסיבות אשר יתכן שהן קשורות לטיפול שקיבל בשנת 1977, וגם מסיבות אחרות שחלקן קשורות לשירותו הצבאי במלחמת יום כיפור – אכן אינו פשוט ולבי עמו (אמנם למצער בכל הנוגע לנכות הפסיכיאטרית, לרבות ההחמרה בעקבות הניתוח בשנת 1997, קיימת זכאות מלאה לפי חוק הנכים, שיש לה משמעות רבה כמובן מבחינת המערער). על כך יש להוסיף, כי אף שהמשיבות טוענות אחרת, בית המשפט המחוזי קבע שהטיפול במערער בשנת 1977 היה רשלני. נמצא, כי תביעתו של אדם אשר מצבו אינו קל נדחית בשל התיישנות, ועל כן הוא אינו זוכה לסעד. ואולם, מצב זה מאפיין ככלל תביעות רבות הנדחות בגין התיישנות, מוסד משפטי אשר ביסודו איזון עדין המבטא הגינות כלפי כל הצדדים:

"דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים… הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח" (עניין בוכריס, עמודים 559-558 – השופט, כתארו אז, ברק; ההדגשה הוספה – א"ר).

(ראו גם עניין סיגמן בפסקה 20 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; ע"א 5964/03 עזבון ארידור נ' עיריית פתח תקוה, פ"ד ס(4) 437,452; ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 301-300; ד"נ 36/84 טייכנר נ' אייר פרנס, פ"ד מא(1) 589, 602; למשקל שיש לתת לאינטרסים ציבוריים החורגים מהצדדים להליך ראו גם י' גלעד, "תגובה: הסדר חדש לדיני ההתיישנות", משפטים ל"ו (תשס"ז) 855, 873). עקרון האיזון מתייחס למכלול השאלות שדיני ההתיישנות עשויים לעורר, לרבות פרשנות המונח הנורמטיבי שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן":

"אל בקעה אחת נאספים אינטרסים משלושה מקומות: ממקומו של התובע (הנפגע, הזכאי), ממקומו של הנתבע (הפוגע, החייב) וממקומו של הציבור הרחב, ודוקטרינת

— סוף עמוד 10 —

ההתיישנות על סעיפיה וסניפיה הרבים והשונים אמורה ליצור מעין-איזון בין שלושה אלה, כנראה לחברה מעת לעת: הן באשר למועד ההתיישנות, על-פי סוגי התביעות השונות, הן באשר לגורמים שיעצרו התיישנות במירוץ, הן באשר לכל ענין אחר הכרוך בנושא ההתיישנות" (ע"א 3602/97 נציבות מס הכנסה נ' דניאל שחר, פ"ד נו(2) 297, 325 – השופט, כתארו אז, מ' חשין; ההדגשה הוספה – א"ר).

לתמצית ההנמקות התומכות במוסד ההתיישנות ראו עניין הראל (ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח דוד אמיתי ז"ל [פורסם בנבו]), שם נאמר:

"הנימוק הראשון והעיקרי הוא הנימוק הראייתי, שעניינו הקושי בשמירה, משך תקופת זמן ארוכה, על ראיות ומסמכים. בהיבט זה, מטרתה של תקופת ההתישנות היא לתחום את פרק הזמן שבמסגרתו נדרש אדם לשמור על ראיותיו. טיעון נוסף המועלה בהקשר זה מניח כחזקה, כי שיהוי בהגשת תובענה, מצביע על נכונות לויתור על הזכות המהותית. ולבסוף, הצורך להקנות לנתבע ודאות בדבר זכויותיו וחובותיו, ולהגן על אינטרס ההסתמכות שלו, מהוה טעם נוסף בבסיס מוסד ההתישנות; הימנעות מתביעה משך תקופה ארוכה יוצרת מצג, אשר הנתבע עשוי להסתמך עליו ולפעול על פיו, ובכך לשנות את מצבו (ע"א 7401/00 יחזקאלי נ' גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 300 (השופט גרוניס) (להלן עניין יחזקאלי)). לצד אלה מנה השופט גרוניס בעניין יחזקאלי (עמ' 301) טעמים נוספים הנוגעים לאינטרס הציבורי, ועניינם זמנם המוגבל של בתי המשפט המחייב את הקדשתו לטיפול בבעיות ההווה, ותמרוץ תובעים פוטנציאליים לתבוע את זכויותיהם בזריזות ראויה וללא עיכובים בלתי סבירים (ראו גם ע"א 4024/95 לזר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (השופט אנגלרד))" (פסקה י'(2)(א)).

י"ב. את נוסחאות האיזון המדויקות קבע המחוקק בהוראות חוק ההתיישנות, ואף אם בנסיבות קונקרטיות מסוימות – ולעתים אנושיות ומעוררות אהדה – נדמה, כי ניתוח האינטרסים תומך בנקודת איזון אחרת:

"משעה שנקבעה התיישנות שומה עליו על בית-משפט להחילה כלשונה וכרוחה על עניינים הבאים לפניו. אכן, האינטרסים אשר יצרו את ההתיישנות כוחם עמהם לפירושו של החוק, אך לאחר עירובם של האינטרסים אלה-באלה, ולאחר הקריסטליזציה שעשה המחוקק על

— סוף עמוד 11 —

דרך יציקתם של אותם אינטרסים בהוראות-חוק חרותות, שוב אין זה בכוחו של בית-משפט לבטל הוראות מפורשות שבחוק או לפרשן בדרך השקולה לביטולן" (עניין שחר, עמוד 330).

במובן זה, צו המחוקק הוא המורנו את הדרך; "משעה שנקבעה התיישנות שומה עליו על בית-משפט להחילה כלשונה וכרוחה על עניינים הבאים לפניו". מה שהותיר המחוקק לבית המשפט הוא קביעת מצב ההתיישנות בנסיבות הקונקרטיות.

י"ג. עיונית ניתן אולי היה להציע נקודות איזון שונות (לדוגמה, בסעיף 811 להצעת חוק דיני הממונות הוצע להעמיד את תקופת ההתיישנות על 4 שנים; ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשס"ד – 2004 הצעות חוק הממשלה תשס"ד 609, 613; מ' דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (תשס"ה) 158); לתביעות שונות קבע המחוקק תקופות התיישנות שונות (ראו לדוגמה סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות; סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, תשמ"א – 1981). ניתן אף לקבוע "תקרת התיישנות":

"תביעה תתיישן בתום 25 שנה מיום המעשה של הנתבע… אף אם במועד זה טרם חלפה תקופת ההתיישנות" (סעיף 827 להצעת חוק דיני ממונות).

וכבר בפרשת שחר התייחס השופט (כתארו אז) מ' חשין לכך, שהאיזון הוא "כנראה לחברה מעת לעת". ההסדרים שנקבעו בחוק ההתיישנות מבטאים איפוא נקודת איזון שהמחוקק בחר, ובמובן זה אמנם "גבולות הנקבעים בהוראת דין אינם יכולים להיות שרירותיים בפני עצמם; אך מובן כי לכל גבול יהיו שוליים של שרירות" (בג"צ 8803/06 גני חוגה בע"מ נ' שר האוצר [פורסם בנבו] פסקה 6 – השופט, כתארו אז, ד' חשין; ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור בע"מ נ' פקיד שומה עכו [פורסם בנבו] פסקה כ"ד). בנסיבות, וכיון שתביעת המערער בשנת 1999 הוגשה יותר מעשרים שנה לאחר הטיפול הרפואי שקיבל מהמשיבות, בעניין שתקופת ההתיישנות לגביו עומדת על שבע שנים, אין לנו אלא לבחון אם התביעה באה בגדריו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ולכך נפנה עתה.

סעיף 8 לחוק ההתיישנות: כלל הגילוי המאוחר

"8. התיישנות שלא מדעת

— סוף עמוד 12 —

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה".

י"ד. נוכח קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא, לא יתכן בשלב זה חולק כי המערער לא היה מודע בפועל לרשלנות שנפלה בטיפול שהוענק לו בשנת 1977. מסיבה זו מתקיים התנאי (הסובייקטיבי) הקבוע בראש הסעיף "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה". דיוננו מתמקד איפוא בשאלה, האם מתקיים התנאי (הנורמטיבי והאובייקטיבי) שבהמשך הסעיף, לפיו ההעלם היה:

"מסיבות שלא היו תלויות בו [בתובע – א"ר] ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן".

ט"ו. כנקודת מוצא פרשנית, ובטרם נידרש לשאלות הנקודתיות שסעיף זה מעורר, מקובלים עלי דברי חברי השופט עמית בעניין גיא-ליפל:

"יש לזכור כי לצד המגמה לפרש את דיני ההתיישנות על דרך הצמצום – מגמה שיש החולקים עליה – יש להיזהר מהרחבת יתר של כלל הגילוי המאוחר, תוך הפרת האיזון בין התובע לבין הנתבע. כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, כשלעצמו, כבר הסיט את נקודת האיזון לטובתו של התובע ואיני סבור כי יש להרחיבו עוד יותר" (רע"א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל [פורסם בנבו] פסקה 46).

חובת ההגינות כלפי התובע היא העומדת ביסוד כלל הגילוי המאוחר, ואולם חובת ההגינות כלפי הנתבע (ובמובנים שונים גם ההגינות כלפי הציבור כולו) מחייבת פרשנות זהירה של כלל זה. עצם מסירת "המפתח לתחילתה של תקופת ההתיישנות" לידי הניזוק – שכן מבחינות רבות זו עלולה להיות התוצאה של פרשנות מרחיבה מדי של כלל הגילוי המאוחר – עשויה לערער אותו "איזון עדין בין האינטרסים הלגיטימיים של הניזוק ובין האינטרסים הלגיטימיים של המזיק" (ע"א 220/84 אגיוף נ' קיבוץ גבת, פ"ד מ(1) 528, 531 – השופט, כתארו אז ברק; ראו גם דברי המשנה לנשיאה ריבלין בע"א 9788/07 מרמש נ' הסתדרות מדיצינית הדסה [פורסם בנבו] פסקה 2). כיצד יש לפרש איפוא את התנאי "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן"?

— סוף עמוד 13 —

ט"ז. ראשית, כבר נאמר כי מדובר בתנאי אובייקטיבי (ראו לדוגמה ע"א 2728/06 פלונית נ' מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] פסקה י'(3); ע"א 2387/06 פלונית נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ [פורסם בנבו]); "כלומר רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים תפעיל את עילת ההשעיה. מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר" (ע"א 393/08 שגיא נ' כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 24 – השופט ג'ובראן).

י"ז. יש שפרשנות הסעיף נוסחה באופן הדורש התנהגות בלתי סבירה מצד התובע כדי לשלול את תחולת הכלל: "על מנת לקבוע אם אי הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים…" (ע"א 7707/01 צורף נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] פסקה 12 – השופט גרוניס). ואולם, לפי ניסוח אחר די בעובדה שעריכת בירור היתה אפשרות סבירה ואף על פי כן התובע נמנע ממנה, כדי לשלול את תחולת הכלל. כך ניסחה השופטת פרוקצ'יה (אם כי באותו עניין בדעת מיעוט) את השאלה:

"רק אם הגילוי אינו ניתן להגשמה גם בהשקעה של מאמץ סביר, תחול הגנת ההתיישנות שלא מדעת" (עניין מרמש, פסקה 7).

לפי דרך זו, השאלה היא, האם מאמץ סביר היה מגלה את עילת התביעה; לעובדה שבנסיבות גם הימנעות מבירור עשויה היתה להיות סבירה אין ככלל משקל מכריע:

“Thus, in cases where either course of action is reasonable a claimant cannot escape the operation of the Act by saying that it was reasonable for him not to seek the advice” (A. McGee, Limitation Periods (Fourth Edition, 2002) 134).

בפרשת פלונית נ' סורוקה נקטתי גם אני לשון דומה:

"בנסיבות המקרה מוטל על המערערת להוכיח כי לא היתה יכולה למנוע את אי-ידיעתה אודות הרשלנות הנטענת בזהירות סבירה" (פסקה י"ג(2)).

— סוף עמוד 14 —

השאלה, האם בנסיבות נתונות הימנעות מעריכת בירור היא בלתי סבירה, אינה איפוא לדעתי השאלה המכרעת (אם כי ניתן להניח, שבמקרים חריגים – לדוגמה במקרים בהם העוולה המיוחסת לנתבע חמורה במיוחד או זדונית – ניתן אולי ללכת לקראת התובע, ולשלול את תחולת כלל הגילוי המאוחר רק במקרים של התנהגות בלתי סבירה מצדו). נוכח עמדת המוצא הפרשנית שנסקרה מעלה, סבורני כי ככלל אם עריכת בירור היתה אפשרות סבירה בנסיבות המקרה שייבחנו בזהירות, אין להחיל את כלל הגילוי המאוחר. הכלל, בנסיבות רגילות, הוא כי אם עריכת בירור נוסף היא סבירה בנסיבות, היא גם מצופה ממי שמבקש להיבנות מכלל הגילוי המאוחר.

י"ח. השאלה, האם בנסיבות אכן היה אדם סביר נוקט פעולות בירור נוספות תלויה בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי:

"בין שאר הפרמטרים לבחינת סבירות הגילוי יש להתחשב במושא הגילוי; המידע שכבר הצטבר אצל התובע; גודל הנזק וסיכויי מניעתו; כמו גם סיכויי הצלחתה של התביעה הפוטנציאלית" (עניין גיא-ליפל פסקה 50).

ובלשון השופטת פרוקצ'יה בעניין מרמש: "סבירות המאמץ שעל התובע להפעיל לצורך בירור העובדות הינה תלויית-נסיבות, וקשורה, בין היתר, בטיבו ובחומרתו של הנזק שנגרם, ובהשלכתו על מידת היוזמה שהתובע מצופה לנקוט לצורך בירור נסיבות התרחשותו" (ראו גם ע"א 4114/96 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ"ד נב(1) 857, 866; ע"א 1349/05 שוב נ' בנק ירושלים [פורסם בנבו]; עניין צורף פסקה 12). בהקשר זה, ניתן משקל גם לשאלה אלו עובדות היו ידועות לתובע. לדוגמה, הוצעה הבחנה בין מי שנעלם ממנו עצם קיומו של מחדל, לבין מי שהיה מודע לקיומו של מחדל אך נמנע מבירור תוצאותיו (ראו ע"א 2582/09 גנאים נ' בית החולים רמב"ם [פורסם בנבו] פסקה 14). ולא למותר לשוב ולהזכיר באשר פתחנו, כי הדיון כולו מתמקד באפשרות להגיש תביעות לאחר תקופה שלמעלה משבע שנים; תובע אשר מסיבותיו שלו המתין משנה לשנה, ונזכר לברר את נסיבות פגיעתו רק שש שנים ואחד עשר חודש אחרי האירוע נשוא התובענה, עדיין יוכל להגיש את תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות (ואינני נדרש כאן לדוקטרינות אחרות כגון שיהוי). בסעיף 8 לחוק ההתיישנות יצר המחוקק חריג כדי שלא לנעול דלת, אך חריג זה אינו דלת פתוחה לרווחה אלא טעונת הוכחה.

— סוף עמוד 15 —

י"ט. לדידי, בכל הנוגע לקביעת "מידת היוזמה שהתובע מצופה לנקוט", ניתן להבחין בין בירורים משפטיים שמטרתם לאמוד את "סיכויי הצלחתה של התביעה הפוטנציאלית"; לבין בירורים רפואיים שמטרתם טיפול ושיפור המצב הרפואי של התובע. החובה לערוך בירורים משפטיים מהסוג הראשון מקורה בחובת הקטנת הנזק (י' גלעד, "התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק" משפטים י"ט (תשמ"ט) 81, 128). ואולם, שעה שמדובר בבירורים רפואיים מצטרפים לחובה זו גם אינטרסים ברורים האמורים להנחות את האדם הסביר; קרי, עמידה על מצבו הרפואי ושיפורו – אינטרסים ששיקולי מדיניות תומכים בחיזוקם בחינת פשיטא (להבחנה בין בירורים שמטרתם רפואית לבירורים שמטרתם משפטית, ולשיקולי מדיניות בהקשר זה, ראו ע"פ 8974/07 לין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקאות ל"ט-מ"א).

כ. מבחינה זו, כשאדם סביר מסיים טיפול רפואי וממשיך לסבול עת רבה מכאבים או ממגבלות שונות, מצופה ממנו על פי השכל הישר להתעניין ולברר האם אכן מדובר ב"גזרת גורל" או בלשון המערער "מכה משמים". רק לאחר שהרופאים יאשרו שהטיפול היה כראוי כזה, וכי סבלו של הניזוק הוא אכן תוצאת לוואי מצערת של טיפול ראוי, הוא יוצא ידי חובת הבירור הראשוני:

"אני נכון להניח כי במצב דברים בו נגרם נזק בעקבות פרוצדורה רפואית והרופאים 'מרגיעים' את המטופל כי מדובר בנזק שיחלוף במרוצת הזמן, יש בכך כדי להאריך תקופת ההתיישנות. אך לא זה המקרה שבפנינו… אם וככל שהמערער ראה מהרהורי ליבו, ואפילו האמין סובייקטיבית כי הנזק בעקבות הניתוח הראשון יחלוף, אין בכך כדי להושיעו" (ע"א 7313/09 קופת חולים לאומית נ' לוי [פורסם בנבו] פסקה 10 – השופט עמית).

מובן שבמקרים אחרים לא יהיה די בבירור ראשוני זה (לדוגמה, כאשר הנזק חמור וקיים חשד לרשלנות), ויהיו מקרים בהם אמירתו של הרופא המטפל כי הנזק יחלוף, או כי אינו בר-טיפול, או כי הוא לא נובע מרשלנות, לא תהא מספקת. אין לעמוד אל מול הניזוק עם "שעון-עצר" ביד, ויש לנהוג גמישות וליברליות באשר למועד הפניה לבירור רפואי; אך גם לכך גבולות של בחירה חברתית של המחוקק (יחד עם נסיון חיים), ואחד מהם הוא תקופת ההתיישנות שקבע החוק, ושסטייה ממנה (שבה עסקינן כאן) אינה ניתנת מיניה וביה.

— סוף עמוד 16 —

כ"א. ואכן, להחלטתו של ניזוק לראות בנזקו משום "מכה משמים" עשויות להיות השלכות בכל הנוגע לחלוף תקופת ההתיישנות (ראו גםForbes v Wandsworth Health Authority [1996] 4 All ER 881 והאופן בו נותח בפסק דינו של בית הלורדים בענייןAdams v Bracknell Forest Borough Council, [2004] UKHL 29 ). כך נקבע ביחס להימנעות מבירור צופה פני תביעה: "המערערת ובעלה לא עשו כן וקיבלו עליהם מצב זה כגזירה משמים. התנהגות כזאת אינה מתישבת עם התנהגותו של אדם סביר" (ע"א 7805/02 הלפרט נ' אסותא מרכזים רפואיים בע"מ, פ"ד נח(6) 847, 857 – השופט טירקל); הדברים יפים בעיני, בקל וחומר, לבירורים הצופים פני טיפול רפואי. שוב, אינני אומר, כי על כל אדם המתעורר מהרדמה לחוש על אתר ולקבל חוות דעת נוספת מרופא אחר. ואולם, איך בכך כדי לשלול את הצורך בבירור ראשוני בהתאם לנסיבות:

"אכן, יתכן, כי בגדרי אמות-המידה של הזהירות הסבירה מספיק בירור ראשוני של טיב הטיפול, גם בקרב מבצעיו – ואין לדרוש מן המטופל, כי יבקש בכל מקרה חוות דעת נוספות וחיצוניות. זאת, בהתחשב בכך שהאדם מן הישוב נותן אמון ברופאים המטפלים בו, ורבים מקבלים דבריהם כ'דברי אלהים חיים', אף כי גישה זו אולי משתנה והולכת לעומת העבר. אולם מכל מקום, המערערת לא טענה אף לבירור ראשוני מעין זה, שעשוי היה להדליק אצלה נורית אדומה" (עניין פלונית נ' סורוקה פסקה י"ג(2)).

סבורני, כי ניתן לסכם פרק זה של פרשנות סעיף 8 בקביעה, כי אדם סביר אשר בתום טיפול רפואי ממשיך לסבול מכאבים – פונה לרופאיו בשלב מסוים, שאת מועדו הסביר יש לתחום לפי הנסיבות הספציפיות, ומבקש לברר את סיבת הכאב, והאם ניתן לטפל בו. היקף הבירור, פרק הזמן שניתן להמתין ולראות אם הכאבים חולפים מעצמם ומשתנים נוספים, תלויים בעוצמתו של הכאב, בהסברים שמסרו הרופאים ובשיקולים נוספים מסוג זה (ושוב נזכיר, כי אנו ענייננו בתביעות המוגשות מעבר לתקופת ההתיישנות של שבע שנים).

כ"ב. אכן, בענייננו קבע בית המשפט המחוזי, כי כאביו של המערער "היו מדודים, בבחינת עניין של 'מה בכך'" (עמוד 116). ואולם דומני כי יש ממש בטענות המשיבות, כי תיאור זה אינו עולה בקנה אחד עם תלונותיו של המערער לאורך השנים, כפי שתועדו בזמן אמת. ובכל מקרה (וכאן מדובר גם בעניין משפטי), אף אם יכול הוא להסביר מדוע הימנעות מבירור אינה בלתי סבירה, יתקשה לבסס טענה לפיה בירור אינו צעד סביר בנסיבות. נפנה לאלה: (1) דברי המערער בפני הועדה הרפואית לעררים של

— סוף עמוד 17 —

הביטוח הלאומי כשנה לאחר האירוע (5.4.1978), שם אמר "חש כאבים בפרק-יד ולפעמים הכאב נמשך יומיים עד שלושה ימים, אז הוא נאלץ לקשור היד"; (2) תעודה רפואית שערך ד"ר הרולד כשנה לאחר האירוע (ביום 28.5.1978) בה נאמר שהמערער מתלונן על כאבים; (3) מכתב השחרור מבית החולים ברזילי מיום 21.2.1995 בו נאמר, "ידוע על כאבים במשך השנים".

כ"ג. דומני, כי יהא זה סביר, שאדם אשר מדי פעם "חש כאבים בפרק-יד ולפעמים הכאב נמשך יומיים עד שלושה ימים" יפנה לגורם רפואי על מנת לברר את מצבו. כיון שבנסיבות אלה עריכת בירור רפואי נוסף – אפילו אצל הרופאים המטפלים עצמם – סבירה, אי אפשר לומר שהעובדות "המהוות את עילת התובענה" נעלמו מהמערער מסיבות שבזהירות "סבירה לא יכול היה למנוע אותן". כאמור, סבורני כי גם כאשר שני אפיקי הפעולה – עריכת בירור נוסף או הימנעות ממנו – סבירים, הימנעות מבירור רפואי נוסף שוללת ככלל, למעט חריגים לא שכיחים, את תחולת כלל הגילוי המאוחר; וקשה להלום כי בנסיבות עריכת בירור כאמור אינה, למצער, סבירה.

כ"ד. יתר על כן. לכאורה אמנם די כאמור בקביעה, כי נוכח הכאבים עריכת בירור רפואי נוסף היתה סבירה; אך אף על פי כן אתייחס לעובדה נוספת, אשר חוששני כי הגם שהוזכרה בפסק הדין קמא לא נערך בה דיון ממצה וגם אני לא אטע בה מסמרות. במכתב השחרור מיום 20.11.80 (בכתב קשה לקריאה, יש לומר) שנמסר למערער בבית החולים ברזילי לאחר ששבר את ידו (בשנית) נאמר, "לפי אנמנזה – מספר שנים סובל משבר בעצם ה… של שורש כף היד הימנית", וכי צילום כף היד הימנית מעלה: "Old non-union fracture of the right…" (ההדגשה במקור, וההמשך בכתב יד לא ברור – א"ר). לא אדרש בשלב זה לשאלת נכונות הרישום או משמעותו הרפואית (שכן תצלומי רנטגן שנערכו עוד בשנת 1977 העלו שהשבר התאחה, ועוד נידרש לכך בהמשך); ואולם, עצם העובדה שבשנת 1980 נמסר למערער מסמך רפואי ובו נאמר שקיים שבר שלא התאחה יתכן כי תחשב אותו "קצה חוט" המחייב בירור מעמיק יותר, ומעלה סימן שאלה; יהיה מי שיאמר, כי אולי אפילו די בה כשלעצמה כדי להתחיל את מניין תקופת ההתיישנות (השוו, לדוגמה, עניין המאירי בעמוד 866; עניין אברהם פסקה 11). אמנם, מדובר במכתב רפואי, אך המקבל מכתב שחרור מצופה גם ממנו כי יעיין בו, או יבקש מהזולת להסבירו לו. למען ההגינות יש לציין, כי בשנת 1977 (ראו פסקה ל' להלן) היתה הנחה שהשבר התאחה ("התחבר"), אך האם אמירת "אי-האיחוי" בשנת 1980 לא צריכה היתה להציג סימן שאלה? אותיר זאת בצריך עיון נוכח הגבוליות.

— סוף עמוד 18 —

נטל הוכחת התקיימות תנאי כלל הגילוי המאוחר

כ"ה. ואולם, גם בהנחה שמדובר במקרה גבולי, ושקיים ספק אם אכן בנסיבות היתה עריכתו של בירור רפואי נוסף מתבקשת ואפילו סבירה, ושמא לא נתן המערער דעתו לתוכן מכתב השחרור – אף כי כאמור, לדידי קשה להלום שעריכת בירור כאמור היא בלתי סבירה – יש להתייחס לסוגיה נוספת: נטל ההוכחה של התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר. הלכה ידועה היא, כי:

"משהועלתה על ידי הנתבע טענת התיישנות, והתובע מבקש להיבנות מאחד החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות, עליו הנטל לטעון ולהוכיח קיומן של העובדות המצדיקות חריגה כאמור" (ע"א 34/88 רייס נ' עזבון המנוחה אברמן, פ"ד מד(1) 278, 283 – הנשיא שמגר).

בהקשר זה יש להבחין בין הנטל להוכיח טענת התיישנות (המוטל מטבע הדברים על הנתבע) לבין נטל הוכחת התקיימותו של סייג מהסייגים לתקופת ההתיישנות (המוטל על התובע). "מאחר שסעיף 8 לחוק הינו חריג לכלל ההתיישנות, נטל ההוכחה כי התקיים כלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו" (עניין גיא-ליפל פסקה 40; ע"א 10591/06 יפרח נ' מפעלי תובלה בע"מ [פורסם בנבו] 28; עניין סיגמן פסקה 14). מסיבה זו, ספק לגבי התקיימות התנאים של כלל הגילוי המאוחר פועל לחובת המערער.

כ"ו. יתר על כן, בענייננו, ממספר טעמים, דומה שמדובר בנטל מוגבר. מבחינה פורמלית התביעה כנגד עזבונו של ד"ר הרולד היא תביעה כנגד עיזבון, "שבה נטל ההוכחה שעל התובע כבד במיוחד" (ע"א 575/78 ברנהיים נ' פרנקל, פ"ד לג(3) 137, 139 – השופט, כתארו אז, י' כהן; ע"א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז"ל נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ [פורסם בנבו]; השוו גם סעיף 54(4) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א – 1971). בהקשר זה נזכיר, כי עזבונו של ד"ר הרולד לא הגיש כתב הגנה, ואילולי קביעת בית המשפט לגבי אחריותה השילוחית של המדינה (אשר לא לגמרי ברור, בכל הכבוד, על סמך מה התקבלה בהעדר כתב הגנה) "לכאורה היה מקום לחייבו בדין" (עמוד 99 לפסק הדין קמא). אך גם אם נניח לד"ר הרולד ע"ה, נתרכז במשיבות ונצא כבית המשפט קמא מתוך הנחה שפעל בתוקף תפקידו – מבחינה מעשית, נטל מוגבר רלבנטי גם בתביעה נגד המשיבות, אשר אינן יכולות מטבע הדברים לאתר את כל הגורמים שטיפלו במערער לפני למעלה מעשרים שנה; ואף אם בידן

— סוף עמוד 19 —

לאתרם – ספק אם רופא שטיפל במערער למשך מספר דקות לפני למעלה מעשרים שנה יוכל לזכור את האירוע, ומה בדיוק נאמר בו למערער לגבי הכאבים הצפויים; ברי כי לעניין זה חשיבות מכרעת בשאלה האם היה סביר מצד המערער לא לנקוט בבירורים רפואיים נוספים.

כ"ז. סיבה נוספת, לכך שבנסיבות הנטל המוטל על המערער מוגבר, היא שעדותו היחידה היא העומדת ביסוד קביעות עובדתיות רבות. כך לדוגמה קבע בית המשפט קמא, כי המערער "לא קיבל [מד"ר הרולד – א"ר] הסבר על מצבו הרפואי או על השלכותיו של הטיפול הרשלני שקיבל". קביעה זו היא המאפשרת את תחולת כלל הגילוי המאוחר, ואולם היא מסתמכת בנסיבות על עדותו של המערער בלבד; ולפיכך נדרשת מבית המשפט (מעבר לחובת ההנמקה הפורמלית שבסעיף 54(2) לפקודת הראיות) "זהירות כפולה ומכופלת" (ע"א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' פולק, פ"ד כז(1) 768, 771 – השופט, כתארו אז, לנדוי, שהלך לאחרונה לעולמו וציטוט דבריו מדובב את שפתיו). בהקשר זה גם יש משקל לקביעות בית המשפט לגבי מהימנות גירסת המערער; ואף כי בכל הנוגע לגרעין הקשה של הגירסה נתן בית המשפט אמון בעדותו (ראו לדוגמה עמוד 123 לפסק הדין); אין חולק כי לא בכל הפרטים דייק המערער ("הגם שאיני מאמינה לתובע, כי חדל לחלוטין מעיסוקו כמסגר מקצועי, שכן ברי לי, כי הוא עובד במקצועו מעת לעת – כפי שידיו המיובלות מעידות על כך, וכפי שהדוחות למס הכנסה מעידים"; עמוד 124). העובדה שכחלוף השנים הלך ד"ר הרולד לעולמו, ואין עדים אחרים העשויים להעיד, מחייבת איפוא משנה זהירות.

כ"ח. בנסיבות אלה, אף אם קיים ספק לגבי התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר, הספק פועל לחובת המערער. עלינו להניח, כי התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר לא הוכחה כדבעי, והתביעה התיישנה. כאמור, מעבר לצורך ועל מנת להסביר מה היה מונח על כפות המאזניים של טענת ההתיישנות, אדרש לשני עניינים נוספים אשר אף בהם תיתכן התערבות בפסק הדין קמא.

האם המערער הוכיח את תביעתו

כ"ט. פרק ידו של המערער לא צולם במועד, והוא לא טופל בגבס. כאמור מעלה, בית המשפט קמא ציין, כי "למעשה אין חולק, כי הטיפול הרפואי הראשוני שהתובע קיבל לאחר התאונה לקה בחסר, מלים אחרות היה רשלני" (עמוד 113). עיון בחוות דעת

— סוף עמוד 20 —

המומחים מטעם המשיבות (ד"ר גולדברג מטעם קופת החולים; פרופ' נרובאי מטעם בית החולים והמדינה) מעלה, כי אף הן מתמקדות (מטבע המקום ממנו הן באות) בהעברת האחריות בין המשיבות – אך אין הן טוענות כי הטיפול במערער היה, בסופו של יום, ראוי. ואולם, האם הוכח כי רשלנות זו אכן גרמה לאיחוי בעייתי של השבר, ולתהליך ניווני שסופו בניתוח הקיבוע בשנת 1997?

ל. בהקשר זה נדבך ראייתי הפועל לטובת המשיבות מצוי בהחלטת המוסד לביטוח לאומי (מיום 24.11.77). במסגרת סקירת ממצאיה הרפואיים כתבה הועדה:

"בצילומי הרנטגן: יש לראות שבר של עצם הסירה, כאשר בצילומים אחרונים מ – 31.10.77 מכוונים לעצם הסירה. השבר התחבר" (ההדגשה הוספה – א"ר).

בהתחשב באיחוי נקבעו למערער אפס אחוזי נכות (0%). אכן, ועדת הערר הרפואית העניקה למערער בהמשך (ביום 5.4.78) 5% נכות; ואולם, על פניו, הממצאים הרפואיים עומדים על כנם: לפי צילומי רטנגן מכוונים – קרי, מזויות שונות (ראו הסבריו של ד"ר קרב בעמוד 45 לפרוטוקול) – שנערכו למערער, השבר מיום 27.4.77 התאחה. אין בדברי הועדה הרפואית התייחסות לאיחוי בעייתי או לעיוותים (כזכור, איחוי בעייתי ימצא ביטויו במכתב השחרור מיום 20.11.80).

ל"א. לשיטת המשיבות, יתכן שמקור התהליך הניווני והנזקים בשנות התשעים, הוא בהמשך עבודת כפיים מאומצת של המערער (אשר מטבע הדברים יכולה להשפיע ביתר קלות על יד שנשברה בעבר, אף אם השבר התאחה במלואו; ראו עמודים 46-45 לפרוטוקול). למען האמת, המומחה מטעם המערער (ד"ר קרב) לא שלל אפשרות זו מעל דוכן העדים:

"עו"ד נוילנדר: זאת אומרת שכיום אינך יכול לשלול את האפשרות שהשבר התאחה, ושכל הנזקים שיש לו היום ושגרמו לצורך בניתוח קיבוע, נובעים מאופי עבודתו ומהשבר הישן, להבדיל מהטיפול הרפואי?

ד"ר קרב: קשה לי לענות על זה, אבל אני חושב שאתה צודק. הייתי רוצה לציין לחיוב, שלמרות השבר הוא

— סוף עמוד 21 —

עבד מאוד קשה, ולפיכך כנראה שמצבו הוחמר" (עמוד 46 לפרוטוקול).

ל"ב. בית המשפט סבר, כי אין ברישום בודד זה של הודעה הרפואית במוסד לביטוח לאומי, בודאי שעה שאף אחד מן המומחים לא ראה את צילומי הרנטגן אליהם הוא מתייחס, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השבר משנת 1977 לבין התהליך הניווני שתוצאותיו באו לידי ביטוי בשנות התשעים:

"איש מהמומחים הרפואיים מטעם הצדדים לא ראה את הצילומים נשוא החלטת הועדה של המל"ל, ועל כן צודק ד"ר קרב, המומחה מטעם התובע, כאשר קבע בעדותו, כי אין בקביעת ועדת המל"ל, לפיה השבר 'התחבר' משום ראיה לטיבו של החיבור, באם השבר התאחה בעמדה טובה, או שמא החיבור לווה בעיוותים" (עמוד 105).

והנה, ד"ר קרב אכן אמר בחקירתו הנגדית, כי רישומי הועדה אינם מציינים "איך השבר התאחה, האם בעמדה טובה, האם יש עיוותים" (עמוד 45 לפרוטוקול); ואולם הוא הוסיף מיד מיוזמתו, "נכון שבמסמך של הועדה לא מצוינים קיומם של עיוותים" (שם, שורה 25). בהמשך דבריו – המצוטטים מעלה – לא שלל ד"ר קרב (כאמור, המומחה מטעם המערער) את התיזה לפיה השבר הישן (שהתאחה) ועבודת הכפיים הקשה של המערער הם שגרמו לתהליך הניווני אשר הצריך ניתוח קיבוע בשנות התשעים.

ל"ג. חוששני, כי בנסיבות אלה הכף אינה נוטה לטובת המערער, שעה שנטל ההוכחה מוטל עליו והמומחה מטעמו מוכן לקבל את גירסת המשיבות. זאת ועוד, אכן אף לא אחד מן המומחים לא ראה את תצלומי הרנטגן – אך אלה היו אמורים להיות מצויים בידי המערער (ולמצער, מכל מקום, לא בידי המשיבות), וקשה להלום את הטלת התוצאות של אי המצאתם על המשיבות. אינני בא חלילה בטרוניה עם המערער, ואולם אלה תוצאות טבעיות של הניסיון לנהל הליך למעלה מעשרים שנה לאחר האירוע נשוא התביעה. אכן, הדבר אינו חף מספקות. במכתב השחרור שנמסר למערער בשנת 1980 נזכר כאמור שבר שלא התאחה, ולא ברור כיצד הדבר משתלב עם הצילומים המכוונים שעמדו לנגד עיניה של הועדה הרפואית בשנת 1977. ואולם, כאמור, במקרה דנא ובהינתן נטלי הראיה, ספקות אלה פועלים לכאורה לטובת המשיבות.

השלכות קיומה של זכאות לפי חוק הנכים

— סוף עמוד 22 —

ל"ד. כזכור, בית המשפט העמיד את נכותו התפקודית של המערער כתוצאה מהתאונה על 50%, לפי החלוקה הבאה: 25% בגין הנכות האורטופדית, ועוד 25% בגין החמרת הנכות הפסיכיאטרית. בית המשפט לא התעלם מהעובדה, שלמערער כבר נקבעה נכות רפואית נפשית בשיעור 50% לפי חוק הנכים, וכי הוא מקבל גמלאות לפי חוק זה. אדרבה, בית המשפט אף ציין מפורשות, כי עד לניתוח הקיבוע בשנת 1997 עמדה הנכות הנפשית על 30%, כי בעקבות הניתוח הגיש המערער תביעה להכיר בהחמרת מצבו, וכי תביעתו התקבלה באופן שהנכות הנפשית הועמדה על 50% (עמוד 125 לפסק הדין). משום כך נקבע, כי יש לייחס לטיפול הרשלני בתאונה משנת 1977, ולהשלכותיה על תפקודו של המערער, רק מחצית מהנכות הפסיכיאטרית הכוללת (קרי 25% נכות). כיון שהמדינה כבר מפצה את המערער (לפי חוק התגמולים) בגין נכות זו, חויבה קופת החולים בלבד לפצות עבור חלקה (בשיעור 12.5%).

ל"ה. ואולם, עם כל הרצון ללכת לקראת המערער (רצון שבודאי הנחה גם את בית המשפט קמא), חוששני כי במישור המשפטי מדובר במעין "קיצור דרך", שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות הפיצוי בנזיקין ועם הוראות חוק מפורשות. לא אדרש לכל השאלות שפסיקה זו מעוררת, אלא אך לשתי נקודות הממחישות את הבעייתיות.

ל"ו. ראשית, בית המשפט הניח, כי יש לראות בתשלומי המדינה לפי חוק הנכים משום פיצוי מצדה על תוצאות התאונה במישור הנפשי (ולפיכך רק קופת החולים חויבה לפי חלקה היחסי). ואולם, לפי דרך זו מדובר במקרה מובהק של פיצוי ביתר. המערער מקבל מהמדינה (לפי חוק הנכים) פיצוי מלא בגין נכותו הנפשית (הפגיעה הראשונית וההחמרה בעקבות התאונה), מדוע איפוא יש מקום לחייב את קופת החולים לפצותו בגין הנכות הנפשית? הרי לפי דרכו של בית המשפט קמא, המדינה מפצה את המערער על מלוא נכותו הנפשית, וממילא תשלום נוסף מקופת החולים הוא תשלום ביתר (אינני נדרש כאן לטענת המדינה, כי שיעור הקצבאות שהיא משלמת לפי חוק התגמולים "בולע" לחלוטין את הסכום בו חויבה בפסק הדין).

ל"ז. שנית, חוששני כי מערכת "קיזוזים" זו, בין הפיצויים הנזיקיים לתגמולים לפי חוק הנכים, אינה אפשרית בנסיבות. סעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב – 1952 מורה: "אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי". כפי שנקבע בעבר:

— סוף עמוד 23 —

"ההצדקה לפטור זה מאחריות היא בכך, שעבור חבלות או מחלות שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי חייבת המדינה לשלם תגמולים לפי חוק הנכים הנ"ל" (ע"א 303/75 מדינת ישראל נ' רפאל, פ"ד כט(2) 601, 605 – השופט, כתארו אז, י' כהן).

העיקרון המנחה הוא, "שלא יתכן שהמדינה תהא חייבת לשאת בנטל על פי חוק הנכים ובעת ובעונה אחת תהא אחראית בנזיקין" (רע"א 11990/04 מדינת ישראל נ' שוורץ [פורסם בנבו] פסקה 4 – השופט גרוניס; ראו גם ע"א 9878/06 עמית נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו]). נמצא, כי לא ניתן היה לתבוע את המדינה בראש נזק זה (בנסיבות הספציפיות אינני רואה מקום להרחיב בשאלת ההבחנה בין תביעת המדינה לבין תביעת מי מעובדיה).

ל"ח. זאת ועוד, לפי סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים המערער אמנם "רשאי לנקוט צעדים משפטיים" – גם נגד המדינה וגם נגד המשיבה – "כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר", ואולם: "לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה כאחד". זכאות לפי חוק הנכים אמנם אינה שוללת את אפשרות התביעה נגד קופת החולים, אך לא ניתן לקבל פיצוי משני המקורות במקביל:

"אם אזרח פוגע בחייל… הרשות בידי החייל להתעלם מחוקי התגמולים והשיקום, ולתבוע את האזרח המזיק על-פי דני הנזיקים האזרחיים… חוקי התגמולים והשיקום שוללים קבלת פיצוי משני מקורות, וזאת גם אם סך כל הפיצוי האמור היה בו כדי להביא לכדי 'השבת המצב לקדמותו'" (ע"א 507/79 ראונדנאף נ' חכים, פ"ד לו(2) 757, 799 – השופט, כתארו אז, ברק; ראו גם רע"א 1193/90 מדינת ישראל נ' הפול – חברות הביטוח, פ"ד מה(4) 230).

ל"ט. יתר על כן, משהתקבלה תביעת המערער לפי חוק הנכים, חל סעיף 36(א)(3) לחוק הנכים:

"שולמו לו הענקה או תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים".

— סוף עמוד 24 —

קרי, אם אכן גרמה רשלנות קופת החולים להחמרת נכותו של המערער לפי חוק הנכים (וכזכור, בעקבות ניתוח הקיבוע בשנת 1997 אכן הכיר קצין התגמולים בהחמרה במצבו הנפשי של המערער), יכולה המדינה לתבוע אותה – אך אין המערער יכול לגבות ממנה פיצוי. לכאורה, "עם מתן זכות שיפוי למדינה על תשלומיה, הופקעה במקביל זכות התביעה של הנפגע לגבי תשלומים אלה" (ע"א 1162/96 וייס נ' מאק, פ"ד נג(2) 79, 87 – השופט אנגלרד; לכללים החלים על תביעת השיפוי מצד המדינה, לרבות בשאלת אפשרות הנתבע לטעון להתרשלות המדינה או מי מעובדיה ראו ע' יעבץ, חוק הנכים (1999) 264; לטענת המערער כי הוא מוכן לוותר על התגמולים, ראו עמוד 130 לפסק הדין קמא). כל זאת בנסיבות מעבר לצורך, ולפיכך בתכלית הקיצור.

מ. סבורני איפוא, כי ללא קשר לשאלת התיישנות התביעה, או לשאלה אם הוכחו יסודותיה לגופם, לכאורה לא ניתן היה לתבוע את המשיבות בגין הנכות הנפשית – אשר בנסיבות מהוה יסוד לחלק ניכר מהפיצוי, ולמצער למחציתו (בית המשפט אמנם קבע בשורה התחתונה יחס שוה בין הנכות הנפשית לנכות האורטופדית; ואולם עיון בפסק הדין מעלה, כי עיקר התוצאות של התאונה קשורות להחמרה במצב הנפשי, שכן "אין חולק כי כושרו הפיזי של התובע נפגע, אולם לא במידה ניכרת"; עמוד 127 לפסק הדין).

סוף דבר

מ"א. מצבו של המערער אינו קל. ניתן להבין את רצונו של בית המשפט קמא ללכת לקראתו, ככל הניתן; ואף אנו סברנו כך בגדרי הפשרה שהצענו. ואולם, בסופו של דבר, מדובר בתביעה שהוגשה למעלה מעשרים שנה לאחר אירוע הרשלנות הנטענת – ובנסיבות אין מנוס מהקביעה שהיא אכן התיישנה; ולמצער, כי המערער לא הוכיח כדבעי את התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר.

מ"ב. מעבר לצורך, ועל מנת להבהיר (גם למערער עצמו) את מלוא התמונה התייחסתי לשני עניינים נוספים המקשים על קבלת התביעה, ללא קשר לשאלת ההתיישנות. כאמור, סבורני כי הקשר הסיבתי בין הטיפול הרשלני לבין הבעיות שהופיעו בשנות התשעים והניתוח בשנת 1997 לא הוכח במידה הראויה בהליך אזרחי. הדיון בשאלה זו חוזר ומתקשר לשאלת ההתיישנות, במובן זה שהוא מדגים את אחד הרציונלים העיקריים שביסוד דיני ההתיישנות – הקושי לערוך בירור עובדתי אפקטיבי תקופה כה ארוכה לאחר האירוע נשוא ההליך, בהיעדר מסמכים ועדים רלבנטיים

— סוף עמוד 25 —

ובמגבלות הזיכרון האנושי. לבסוף נדונה שאלת השלכותיה של קבלת התביעה לפי חוק הנכים על ההליך דנא; וגם עניין זה מסביר מדוע בנסיבות, אף ללא קשר לשאלת ההתיישנות, חוששני כי לא ניתן היה להגיע לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אציע איפוא לחברי להיעתר לערעורי המשיבות, ואולם אציע גם כי לא נעשה צו להוצאות בבית משפט זה. ולבסוף, ראינו לנכון להמליץ לפני המשיבות לשקול בנסיבות במידה טובה באשר לדרך הראויה לטיפולן בחיוב המערער.

ש ו פ ט

 

השופט ח' מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

 

השופט י' עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין.

 

ניתן היום, כ"א בטבת התשע"ב (16.1.2012).