פסק דין ערעור בנושא תסמונת ארב

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

 

ע"א 10069-03-11 ענתיר ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות ואח'

25 מרץ 2012

בפני

הרכב כב' השופטים:

יגאל גריל, ס. נשיא (אב"ד)

יעל וילנר, שופטת

בטינה טאובר, שופטת

המערערים:

1. ענתיר טליע

2. ענתיר למיס

3. ענתיר יוסף

נגד

המשיבים:

1. מדינת ישראל – משרד הבריאות

2. בית החולים הצרפתי נצרת

3. מנהל בית החולים הצרפתי נצרת

4. ד"ר תופיק נסייר

5. MCI מדיקל קונסלטנס אינטרנשיונל בע"מ

6. מגדל חברה לביטוח בע"מ (צד ג')

פסק דין

א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת ישראלה קראי-גירון) מיום 30.1.11 בתיק אזרחי 3264/08 לפיו נדחתה תביעתם של המערערים כנגד המשיבים לפיצויי נזיקין בגין נזקים שנגרמו למערערים ו/או מי מהם, עקב המעשים ו/או המחדלים שמייחסים המערערים למשיבים או מי מהם, וזאת, לטענתם, במהלך מעקב ההיריון, וכן בלידתו של המערער מס' 1, שהוא בנם של המערערים מס' 2 ומס' 3.

ב. המערער מס' 1 נולד בתאריך 21.2.1985, בבית החולים הצרפתי נצרת (המשיב מס' 2). היתה זו לידתה השניה של אמו, המערערת מס' 2. הרופא המיילד היה המשיב מס' 4.

מעקב ההיריון של המערערת מס' 2 (להלן: "המערערת") בוצע בתחנה לטיפול באם ובילד בכפר מגאר (להלן: "התחנה"), כשהאחראית על התחנה היא המשיבה מס' 1 (מדינת ישראל).

— סוף עמוד 1 —

ג. כעולה מכרטיס מעקב ההיריון בתחנה נבדקה המערערת ביום 4.11.84 בשבוע 21 להריונה על ידי אחות התחנה שתיעדה את העבר המיילדותי, ביצעה את הבדיקות השגרתיות, הפנתה לביצוע בדיקות דם, נתנה הסבר לגבי כלכלה, וקבעה למערערת תור לבדיקת רופא ליום 21.11.84. במועד זה, בהיות המערערת בשבוע 23 להריונה, היא נבדקה על-ידי רופא התחנה, וכן הופנתה לבדיקת אולטרא-סאונד בה אובחן העובר במצג עכוז, נשמע דופק, והמערערת הופנתה לבדיקת שתן ותרבית.

ביום 20.1.85, בהיות המערערת בשבוע 32, היא נבדקה על ידי אחות התחנה בבדיקה שיגרתית, והאחות הזמינה בדיקת אולטרא-סאונד נוספת ליום 4.2.85. היא גם ציינה שהבדיקות תקינות, יש תנועות עובר, והיא הזמינה תור לבדיקת רופא לתאריך 25.1.85, ואכן במועד זה, בהיות המערערת בשבוע 33, היא נבדקה, נמצאה במצב טוב, עוּבָּר במצג עכוז, והדופק נשמע.

ד. ביום 25.2.85 שעה 08:00 התקבלה המערערת לחדר הלידה בבית החולים הצרפתי בנצרת, כשהיא בשבוע 37 להריונה, בפתיחה מלאה, והחלק המתקדם היה ב- S+2.

הלידה הסתיימה בזמן קצר ביותר, שאינו עולה על 30 דקות לכל היותר. המערער מס' 1 נולד בלידת עכוז שבוצעה באופן נרתיקי, במשקל 3,200 גרם, כשציוני האפגר הראשונים שלו היו אמנם נמוכים (2,3), אך השתפרו תוך זמן קצר ל-8.

עוד ביום הלידה התברר שהמערער מס' 1 סובל משיתוק על שם "ארב" ביד ימין ומכאן תביעת הנזיקין שהוגשה על-ידו ועל-ידי הוריו, ומסכת הראיות בשלמותה נפרשה בפני בית משפט קמא.

ה. המערערים התבססו על חוות דעתו של הגניקולוג פרופ' מרדכי שרף, ואילו המשיבה מס' 1 התבססה על חוות דעתו של הגניקולוג פרופ' אוהל גונן, המשיבים מס' 2 עד מס' 5 התבססו על חוות דעתו של הגניקולוג פרופ' אליעזר שלו.

בנוסף גם העיד בפני בית משפט קמא המשיב מס' 4, ד"ר תאופיק נסייר, אחות תחנת טיפת חלב במגאר גב' עוטרה אבו סלאח, וכן ד"ר חיים דר שהוא הרופא הנפתי של קופת חולים. כל אלה העידו בפני בית משפט קמא, זאת כמובן בנוסף לעדותם של שלושת המערערים.

במהלך שמיעת הראיות, ואף לאחריהן, גם הוגשו מסמכים רבים לעיון.

באשר לנכות האורתופדית של המערער מס' 1 הוגשו חוות הדעת מטעם הצדדים שוויתרו על חקירת נותני חוות הדעת בתחום האורתופדי.

— סוף עמוד 2 —

ו. לאחר שהצדדים הגישו את סיכומיהם בפני בית משפט קמא ניתן פסק הדין בו נקבע שדין התביעה להידחות, הגם שבית המשפט שוכנע כי המערער מס' 1 (להלן: "המערער") ניזוק בלידתו ואולם, כך סבר בית משפט קמא, לא הוכח שרופאי בית החולים התרשלו משבחרו ליילד את המערער בלידה נרתיקית. אף לא הוכח, לפי עמדת בית משפט קמא, במידה הנדרשת, כי הנזק שנגרם למערער נגרם במהלך לידתו בשל חילוצו.

עוד סבר בית המשפט שקיימים רישומים מספקים ומתאימים שאינם תומכים בגירסת המערערים, וכן קיימת עדותו של הרופא המיילד (המשיב מס' 3) שלא נסתרה.

ז. באשר לחוות דעת פרופ' מ. שרף מטעם המערערים, ציין בית משפט קמא, שזו מבוססת על השערות בלבד ועל ההנחה שקיום נזק של שיתוק על שם "ארב" מחייב את ההנחה שהנזק נגרם מאופן חילוץ היילוד בלידתו.

דא עקא, בית משפט קמא סבר שהשערה זו של פרופ' שרף נסתרה בעדויות שהובאו בפני בית המשפט, ואף לא נתמכה בעדות פרופ' שרף עצמו. גם מהירות הלידה ואופן התנהלותה, כמו גם מועד זיהוי המום, סותרים לדעת בית משפט קמא את טענתו של פרופ' שרף.

גם לא נסתרו האפשרויות האחרות שאפשר וגרמו למום ממנו סובל המערער, ושהועלו על-ידי העדויות שמטעם המשיבים בפני בית המשפט.

ח. בית משפט קמא קמא הוסיף וקבע כי לא הוכח במידה הנדרשת שהטיפול בתחנה במסגרת מעקב ההיריון היה לקוי, וזאת בהתחשב במידע הרפואי הידוע במועד הרלוונטי ובנהלים הקיימים. גם לא הוכח שקיים קשר סיבתי בין מחדלים נטענים בגיליון מעקב ההיריון, והעובדה כי נגרם נזק למערער בלידתו.

בית משפט קמא גם קבע כי הטענות העובדתיות של המערערים באשר להסברים לקויים או חסרים, שנמסרו למערערת במהלך מעקב ההיריון או במהלך שהותה בבית החולים – לא הוכחו.

לעניין זה קיימת לפי קביעת בית המשפט, רק עדות יחידה של המערערת וזו נסתרה בעדותה של האחות המטפלת והרופא המיילד.

לבסוף מציין בית משפט קמא שההתרשמות מעדות המערערת, כמו גם סתירות הקיימות בין עדותה לבין עדות המערער עצמו, או מסמכים אחרים בנושא, אינם מאפשרים קביעת ממצאים עובדתיים רק על סמך עדותה היחידה של המערערת.

ט. המערערים מיאנו להשלים עם פסק דינו של בית משפט קמא והם מערערים על כל קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא וסבורים כי הוא שגה בקביעת התשתית הראייתית ובהסקת

— סוף עמוד 3 —

המסקנות המתבקשות מתשתית זו, וזאת הן ביחס למעקב שהתנהל בתחנה, כמו גם ביחס לתהליך הלידה בבית החולים.

עוד טוענים המערערים כי לא ניתנה להם זכות הבחירה באשר לאופן היילוד, לא הוסברה להם משמעות מצג העכוז והסיכונים הכרוכים בכך, ועצם אי מסירת המידע יש בו משום ביטוי לפגיעה בזכות המערערים לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות ביחס לאופן היילוד.

נעיר כאן שהטענה בדבר הפגיעה באוטונומיה צויינה גם בסיפא לסיכומיו של ב"כ המערערים בפני בית משפט קמא, אך היא לא נדונה במסגרת פסק הדין של בית משפט קמא.

י. המשיבים תומכים בקביעות ובמסקנות של בית משפט קמא וסבורים שדין הערעור כנגדם, להידחות.

הצדדים הגישו בפנינו עיקרי טיעון מפורטים, לרבות תיקי מוצגים, ובישיבה שהתקיימה בפנינו ביום 20.12.11 חזרו בפנינו באי כוחם של הצדדים על תמצית טיעוניהם.

י"א. נקדים את המאוחר ונציין כבר עתה שלמעט בסוגייה אחת לא ראינו מקום להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא. כבר עמדנו על כך שבפני בית משפט קמא נפרשה מלוא התשתית הראייתית הרלוונטית, ולפיכך היה לבית משפט קמא היתרון לשמוע את העדים ולהתרשם מעדויותיהם באופן בלתי אמצעי ובכגון דא, אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב, אלא במקרים חריגים, ולא זה המקרה שבפנינו (עיינו: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון בראשי פ"ד נב(2) 582, וכן ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים פ"ד מד(1) 594).

י"ב. בית משפט קמא גם שמע את עדויותיהם של המומחים בתחום הגניקולוגיה, שכל אחד מהם הגיש חוות דעת ולרבות חוות דעת משלימה, זאת בנוסף למסמכים שונים, לרבות ספרות מקצועית שהונחה בפני בית משפט קמא, ועל יסוד כל אלה השתכנע בית משפט קמא שלא ניתן לייחס למשיבים התרשלות, בין אם במעקב ההיריון ובין אם בתהליך הלידה, כשמובהר שהלידה התרחשה בשבוע 37, היולדת הגיעה לבית החולים במצב של לידה פעילה אשר הסתיימה בתוך 30 דקות לכל היותר, וברי שבנסיבות אלה לא היה זמן ולא היתה אפשרות לשקול ביצוע ניתוח קיסרי, כך גם באשר לאפשרות ביצוע היפוך מצג העובר בסמוך ללידה עצמה, הואיל וכמוסבר לעיל המערערת כבר היתה במצב של לידה פעילה (Sּ+2) שהתקדמה במהירות.

י"ג. בית משפט קמא ראה לנכון להעדיף את חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם המשיבים, פרופ' אוהל גונן, ופרופ' אליעזר שלו, על פני זו של פרופ' מ. שרף מטעם

— סוף עמוד 4 —

המערערים. לא ראינו מקום להתערב בשיקוליו אלה של בית משפט קמא שלא רק עיין בחוות הדעת ובמסמכים הרפואיים הרלוונטיים, אלא גם היתה לו האפשרות להתרשם מעדויותיהם של מומחים אלה באופן בלתי אמצעי.

י"ד. בית משפט קמא הגיע גם למסקנה לפיה לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין השיתוק על שם "ארב" ממנו סובל המערער לבין אופן חילוץ היילוד בלידתו, ואף כאן לא שוכנענו שיש מקום להתערב במסקנה זו של בית משפט קמא.

ט"ו. יחד עם זאת, סבורים אנו שהיה מקום בנסיבות העניין, כפי שהוכחו במהלך שמיעת הראיות בתיק, להתייחס לפגיעה באוטונומיה של הורי המערער מס' 1, דהיינו, המערערת והמערער מס' 3, וזאת מן הטעם שבמהלך המעקב אחר ההיריון בתחנה, לא הובא לידיעת המערערת שקיימת אפשרות לבצע היפוך של העובר על מנת שיהא במצג ראש במקום במצג עכוז, דהיינו, לא הופנתה תשומת לִבה של המערערת לאפשרות הקיימת, כפי שגם היתה נוהגת כבר בשנת 1985, לביצוע היפוך של מצג העובר, ולצורך זה לוודא את הפנייתה של המערערת למרכז רפואי (בית חולים) על מנת שניתן יהיה לבצע את ההיפוך משבוע 36 ואילך.

מחומר הראיות כפי שהובא בפני בית משפט קמא ברי שאפשרות כזאת לא הועלתה ולא הוצעה למערערת.

ט"ז. נציין, שמעדות אחות טיפת חלב, הגב' אבו סלאח, עולה כי למירב, יידעו את המערערת בתחנה על כך שהעובר במצב עכוז, אך אין טענה כלשהיא על כך שהובררה לה המשמעות של הממצא, מה גם שהעדה גב' אבו סלאח אף בעדותה בבית המשפט אמרה: "אני לא יודעת בזמנו אם זה נחשב להיריון תקין. אולי עכשיו כן" (עמ' 45 לפרוט'), ומכל מקום ברי שלא הוצעה למערערת במסגרת מעקב ההיריון בתחנה אפשרות לשקול ביצוע היפוך של העובר, ולצורך זה הפנייתה למרכז רפואי שבמסגרתו ניתן לבצע את ההיפוך האמור.

י"ז. באשר לפרקטיקה המקובלת של ביצוע היפוך נכון למועד לידתו של המערער מס' 1 (פברואר 1985):

המומחה בתחום הגניקולוגיה מטעם המשיבים מס' 2 עד 5, פרופ' א. שלו, כותב בחוות דעתו בעמ' 7 את הדברים הבאים:

"בחוות דעתו, מרחיב פרופ' שרף אודות ההשלכות של לידת עכוז, הן לאם והן לעובר, עליהן כמעט ואין מחלוקת, ואולם משתמע מהתייחסותו זו כאילו מעולם לא היו לידות עכוז ואף לא היו פרקטיקה מקובלת, לכן ברצוני להדגיש כי עד לשנת 2000, בתנאים שהוזכרו, לידות עכוז היו פרקטיקה מקובלת.

— סוף עמוד 5 —

יתר על כן, אם נעיין בספר ההיריון היולדת והלידה, בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל, שפורסם בשנת 1998 (הוצאת "גרפית") פרק 33 עמ' 529-548… נראה שאכן, אותם התוויות שהיו בתחילת שנות ה-80 לפיהן יש להמליץ על ניתוח קיסרי במצג עכוז, נותרו ללא שינוי עד תחילת שנות ה – 2000.

המידע הנ"ל הוא הידע הרפואי שהיה ידוע לקהילת רופאי הנשים בתקופה הנדונה וכך הם פעלו, גישה שנתמכת בספרות" (ההדגשה שלנו).

י"ח. החלק הרלוונטי מן הספר הנ"ל של שנקר ואלחלל הוגש כמוצג נ/1 ומעיון בו עולה, בעמ' 544 כדלקמן:

"… למעשה כ-90% ממצגי העכוז הופכים למצג ראש באופן עצמוני עד לשבוע ה-36 להיריון ולכן אין טעם לבצע היפוכים לפני מועד זה. אולם לאחר מועד זה רוב מצגי העכוז יתמידו עד ללידה. נוסף על כך שיעור הניתוחים הקיסריים בנשים אשר לא הוצע להן היפוך גדול פי שניים לעומת נשים שבהן בוצע היפוך…".

עוד עולה מעיון במוצג נ/1 שקיימים אמנם סיבוכים אפשריים בעקבות פעולת ההיפוך, אך יחד עם זאת נאמר באותו מסמך, עמ' 545:

"התוצאות עד כה מצביעות על כך שפעולת ההיפוך החיצונית בטוחה יחסית… ולכן יש לבצעה רק במרכזים המיומנים בביצועה, רק בחדר לידה ורק אם ישנה אפשרות לבצע ניתוח קיסרי מיד אם מופיעים סבל עוברי חריף או בעיה אחרת הקשורה בהיפוך".

י"ט. בעדותו מאשר פרופ' שלו את המובן מאליו, שעדיף שמצג העובר בלידה יהא מצג ראש הואיל וזהו המצג הטבעי (עמ' 65 לפרוט'). גם המשיב מס' 4 ד"ר תופיק נסייר אישר בעדותו (עמ' 75 לפרוט') שהוא מעדיף לקבל יולדת שהעובר שלה במצג ראש, ולא במצג עכוז, והוא אף מציין שבמחלקה שלו, כשמתקבלת יולדת במצג עכוז, ממליצים לבצע היפוך אחרי שמסבירים על הסיכונים, וזאת כשיש זמן.

כ'. נבהיר כי בענייננו, איננו דנים כאן בשלב שבו הגיעה המערערת לבית החולים הצרפתי שהרי היא כבר היתה אז במצב של לידה פעילה שהתקדמה במהירות, אלא אנו דנים בשלב של המעקב אחר ההיריון בתחנת טיפת חלב, שם היה ידוע לפי בדיקות האולטרא-סאונד שהעובר הוא במצג עכוז, מבלי שהוצעה למערערת האפשרות לפנות למרכז רפואי כדי לבצע היפוך, החל מן השבוע ה-36 ונזכיר שהלידה היתה בשבוע ה-37.

כ"א. עוד נציין, שבמהלך עדותו נשאל פרופ' שלו, בין היתר, בעמ' 65 לפרוט':

— סוף עמוד 6 —

"ש. ב-85' היו עושים היפוך חיצוני?

ת. כן".

בהמשך, בעמ' 66 לפרוט', אומר פרופ' שלו כי סיכויי ההצלחה שאומרים ליולדת ביחס לביצוע פעולת ההיפוך הינו 60% או 75%. ד"ר נסייר אומר בעדותו, בעמ' 75 לפרוט', כי הוא מסכים עם אחוזי הצלחה אלה שציין פרופ' שלו.

כ"ב. המומחה הרפואי בתחום הגניקולוגיה מטעם המשיבה מס' 1, פרופ' אוהל גונן, מאשר בעדותו, עמ' 36, שבשנת 1985 ידעו שלידות עכוז הן לא רגילות, ובהמשך הוא מאשר שיש ליידע את המשפחה לגבי תוצאות הבדיקה כשזו מצביעה על כך שהעובר הוא במצג עכוז.

בהמשך נשאל פרופ' אוהל גונן, שם, האם לדעתו ראוי להתייעץ עם האישה לגבי דרך הלידה במקרה של מצג עכוז, ותשובתו של המומחה בעמ' 36 לפרוט' היא כדלקמן:

"ת. ראשית, ההתלבטות נעשית בבית החולים ולא בטיפת החלב, הדברים היו שיגרתיים מאוד בשנת 85', קשה מאוד להבין, כשאישה מגיעה במצג ראש היום, אנחנו לא מתייעצים איך כדאי ללדת אלא מתחילים בלידה. בשנת 85' לא התייעצו עם אישה שהגיעה עם צירים אם היא תלך לניתוח קיסרי בגלל מצג העכוז, כי זה לא עמד על הפרק, אבל היו עושים את הבדיקות לראות אם המשקל, המנח, עומדים בקריטריונים המתאימים. בשנת 85' לא היה נהוג לעשות כך, להתייעץ עם האישה במהלך ההיריון באשר לאופן הלידה בגלל מצג עכוז, מאחר והיה ברור כי בתנאים מסויימים, זאת תהיה לידה רגילה.

ש. גם לא לקראת הלידה, כאשר היה ברור שהעובר במצג עכוז?

ת. השאלה שעמדה בשנת 85' היא האם העובר יעמוד בלידה נרתיקית על פי קריטריונים או לא.

זה בא מתחילת ההיריון ומהמעקב, לא עשו מזה סיפור כמו שעושים היום…".

כ"ג. בנקודה זו עלינו להעיר שקיום ההתייעצות עם האישה היולדת ושיתופה בשיקולים לגבי אופן ביצוע הלידה, מעוגן הן על בסיס חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, והן בפסיקתו של בית המשפט העליון. כך, למשל, נדונה הסוגיה בפסק דין שהתייחס ללידה שהיתה עוד בנובמבר 1982, דהיינו, כשנתיים ומחצה לפני לידתו של המערער, וכוונתנו לע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים "לניאדו" פ"ד נא(2) 171, בעמ' 181-182:

— סוף עמוד 7 —

"… השאלה אם בהחלטתם שלא להפסיק את ההיריון נהגו רופאי בית החולים "לניאדו" כרופאים סבירים, אינה עומדת לעצמה. שני המומחים הלוא הסכימו, שעל הרופאים היתה מוטלת חובה להסביר למנוחה את מהות הסיכונים הכרוכים בשימור ההיריון לאחר פקיעת מי השפיר, לשמוע את עמדתה ולייחס לעמדתה משקל מכריע בגיבוש החלטתם. הווי אומר: ההנחה, שמבחינה מקצועית ההחלטה שלא להפסיק את ההיריון היתה החלטה אפשרית – ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית – אינה אלא הנחה מותנית. התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על פי רצונה והסכמתה שלה… הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא היתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש וראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה" (ההדגשה שלנו).

עוד אנו מפנים, שם, לעמ' 182:

"חובת הרופא לספק לחולה את המידע שבידו, באשר לטיפול הניתן לו ולתוצאותיו האפשריות, נגזרת מחובת הזהירות הכללית אשר הרופא ובית החולים חבים לחולה. היא נגזרת מזכותנו לדעת על עצמנו, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי של האדם המבטאת את כבודנו כאדם…".

וכן:

"מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסויים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו…"

כ"ד. נזכור ונזכיר שהאמור לעיל בפסק דין ואתורי התייחס ללידה שהתרחשה עוד בשנת 1982.

עוד נציין שלא נעלם מעינינו, כי בנסיבות של פסק דין ואתורי הדיון היה בחובה המוטלת על בית החולים ורופאיו, ואנו דנים במעקב שהתנהל אחר הריונה של המערערת בתחנת טיפת חלב.

— סוף עמוד 8 —

המסקנה העולה מן העדויות כפי שהובאו בפני בית משפט קמא, כמו גם מן הספרות שהובאה בפני בית משפט קמא מצד המשיבים, היא שבשנת 1985 נהגו לשקול, במקרים המתאימים, אפשרות ביצוע היפוך חיצוני של העובר בהיותו במצג עכוז, וזאת החל מן השבוע ה -36 של ההיריון, וזאת נוכח ההשלכות שעלולות לנבוע מלידת עכוז או מהצורך לבצע ניתוח של חתך קיסרי עקב מצג העכוז, מה גם שבצד הסיבוכים והסיכונים הכרוכים בהיפוך, היו סיכויי הצלחה בשיעור שבין 60% עד 75%.

לא נעלם מעינינו שההיוועצות אליה מתייחס פרופ' אוהל גונן בעדותו היא היוועצות עם היולדת בהיותה בבית החולים, ולא בקהילה, ואולם, מעצם העובדה שהיו שוקלים לבצע היפוכים של עובר במצג עכוז, ומבצעים את ההיפוך בפועל החל מן השבוע ה-36 להיריון, במסגרת של מרכזים רפואיים (בתי חולים), כמבואר לעיל, עולה מאליה המסקנה הבלתי נמנעת שהיתה זו פרקטיקה להפנות נשים הרות שהעובר שלהן במצג עכוז, לבתי חולים למטרה זו, שהרי אחרת אין הסבר כיצד הגיעו אותן נשים לבתי החולים לביצוע ההיפוך, כאמור החל מן השבוע ה-36.

כ"ה. בנסיבות אלה, היתה זו חובתה של התחנה (המשיבה מס' 1) להסביר למערערת את ההשלכות הנובעות ממצג העכוז של העובר, הסיבוכים והסיכונים האפשריים, ולהפנות את המערערת, שלגביה ידוע היה מבדיקות האולטרא-סאונד שהעובר הוא במצג עכוז (גם לאחר שבוע 30 ומעלה), למרכז רפואי שבמסגרתו ניתן היה לבצע היפוך חיצוני של העובר החל מהשבוע ה-36 ואילך, הואיל ולפי ההנחיות יש לבצע היפוך במסגרת מרכז רפואי, אשר כמובן היה בודק ושוקל האם מכלול השיקולים הרפואיים הרלוונטיים מוליך למסקנה שאכן מומלץ לבצע היפוך חיצוני של העובר.

כ"ו. ערים אנו לכך שאין לדעת האם המסקנה לאחר ביצוע הבירורים הרפואיים היתה מוליכה למסקנה שאכן מומלץ לבצע היפוך חיצוני של העובר, וכמובן גם אם היה נסיון ההיפוך מתבצע לא ניתן לדעת האם הוא היה מסתיים בהצלחה, ולכן אין מקום להגיע למסקנה לפיה ההימנעות מהפניית המערערת לביצוע היפוך חיצוני במסגרת של מרכז רפואי היא בגדר רשלנות הקשורה קשר סיבתי לנזק אשר נגרם למערער מס' 1, אך לעומת זאת המסקנה המתבקשת נוכח כל האמור לעיל היא, שהיתה זו פגיעה באוטונומיה של המערערת, פגיעה שבאה לידי ביטוי בכך שמידע רפואי רלוונטי לא הועמד לרשותה על-ידי הצוות של התחנה, וממילא נשללה ממנה האפשרות לשקול אפשרות ביצוע היפוך חיצוני של העובר על מנת שהלידה תתבצע כשהעובר נמצא במצג הטבעי, מצג ראש.

כ"ז. המשיבים טענו, בין היתר, שהטענה בדבר פגיעה באוטונומיה לא הועלתה בכתב התביעה. מעיון בכתב התביעה עולה שהטענות העובדתיות הנדרשות על-מנת לבסס עילת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה הועלו במסגרת כתב התביעה, כך למשל בסעיף 11 (י):

— סוף עמוד 9 —

"לא עקבו ו/או לא עקבו מספיק ו/או לא דאגו ו/או לא יזמו קשר וביקורים וביקורות ו/או ולרבות זימון וביקור נוסף ו/או בזמן אצל רופא טיפת חלב ו/או לבית החולים וכנדרש לצורך מעקב ומתן הוראות בקשר ליילוד התובעת ו/או אופן יילודה ו/או אחרי מצב העובר והיולדת במהלך ההיריון… ו/או לא הסבירו לתובעת החשיבות של קשר וביקורים אלה…".

או למשל בסעיף 11(מא):

"לא הסבירו ו/או הזהירו את התובעים מהסכנה הכרוכה בלידה ומהלכה כפי שבוצעה ו/או תוצאותיה ו/או לא מסרו להם מידע כלל ו/או כמתחייב ובכלל זה בדבר מצג העובר ו/או הסיכונים והסיכויים בקשר ללידה ו/או אופן ביצוע הלידה" (ההדגשה שלנו).

כ"ח. נוסיף, שגם בשלב שמיעת ההוכחות הוצגו למומחים הרפואיים אשר העידו השאלות הרלוונטיות הנדרשות באשר לאפשרות ביצוע היפוך לעובר במצג עכוז, ובין היתר גם עלתה בעדויות השאלה של שיתופה של המערערת – היולדת בהשלכות הנובעות ממצג העכוז של העובר, כך שהתשתית הראייתית הנדרשת הובאה במלואה בפני בית המשפט.

במסגרת הסיכומים שהגיש ב"כ המערערים, בסיפא, הועלתה מפורשות הבקשה לחייב את המשיבים בפיצוי בגין עצם הפגיעה באוטונומיה. מכאן, שהיתה למשיבים האפשרות להתמודד עם טענתם זו של המערערים.

כ"ט. טענה נוספת שהעלו המשיבים היא, שבכתבי ההגנה הם טענו כי חלה התיישנות לגבי התביעה של התובעים מס' 2 ומס' 3. על כך משיב ב"כ המערערים שבמסגרת סיכומיהם זנחו המשיבים את טענת ההתיישנות, ואכן מעיון בסיכומים שהגישו המשיבים עולה, שבמסגרת סיכומיהם לא הועלתה עוד טענת ההתיישנות.

בע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 26.10.09) כותב כב' השופט י. דנציגר בפיסקה 32:

"טענת ההתיישנות אוזכרה בקצרה על ידי המערערים בכתב ההגנה… ואולם על טענה זו לא חזרו המערערים בסיכומים שהגישו לבית המשפט המחוזי. לפיכך, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי טענה זו נזנחה. בית משפט זה קבע כבר בעבר כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים – אם בשל שגגה או במכוון – כדין טענה שנזנחה, ובית המשפט לא ישעה לה…" (וכן ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל פ"ד מט(2) 102, בעמ' 107).

— סוף עמוד 10 —

ל'. בהגיענו איפוא למסקנה כי בנסיבות המקרה שבפנינו, ועל יסוד כל המוסבר לעיל, נגרמה להוריו של המערער מס' 1, דהיינו, למערערת ולמערער מס' 3, פגיעה באוטונומיה על-ידי צוות התחנה (המשיבה מס' 1), יש מקום לקבל את ערעורם של המערערת ושל המערער מס' 3 ולפסוק לזכותם את הפיצוי המגיע להם בגין הפגיעה באוטונומיה.

נציין, שבהתאם לפסיקה כיום, פיצוי זה עומד על סכומים משמעותיים ועיינו: ע"א 9817/02 וינשטיין נ' המרכז הרפואי הרצליה (מיום 16.6.05), ע"א 9936/07 מאיה בן דוד נ' קופת חולים "מאוחדת", ולאחרונה מיום 15.3.12 ע"א 980/09 פלונית נ' אסותא.

בנסיבות המקרה שבפנינו סבורים אנו שנכון יהיה להעמיד את הפיצוי המגיע למערערת ולמערער מס' 3, בגין הפגיעה באוטונומיה, על הסכום של 125,000 ₪, וזאת נכון למועד פסק דינו של בית משפט קמא.

ל"א. 1. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו דוחים את ערעורם של המערערים כנגד המשיבים מס' 2 עד מס' 5.

כמו כן אנו דוחים את ערעורו של המערער מס' 1 כנגד המשיבה מס' 1 (מדינת ישראל).

אנו מקבלים את ערעורם של המערערת ושל המערער מס' 3, חלקית, במובן זה שאנו מחייבים את המשיבה מס' 1 (מדינת ישראל) לשלם למערערת ולמערער מס' 3 (ביחד) את הסכום של 125,000 ש"ח בתוספת שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% מן הסכום שנפסק בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק ממועד פסק דינו של בית משפט קמא (30.1.11) ועד הפרעון המלא בפועל, ובתוספת סכום השווה לאגרת הערעור שהמערערים נאלצו לשאת בה.

2. כמו כן אנו מחייבים את המשיבה מס' 1 (מדינת ישראל) לשאת בהוצאותיהם של המערערת והמערער מס' 3 (ביחד) בגין חוות הדעת הרפואיות של פרופ' מ. שרף, וכן בהוצאות שכרו של פרופ' מ. שרף בגין עדותו בבית המשפט, בצירוף הפרשי הצמדה למדד (בלי ריבית) ממועד ההוצאה ועד הפרעון בפועל, וזאת לפי קבלות שימציא ב"כ המערערים לב"כ המשיבה מס' 1.

3. אגרת המשפט המגיעה בגין ההליך בבית משפט השלום תחול על המשיבה מס' 1, ובהיותה מדינת ישראל הרי היא פטורה מלשאת באגרה זו.

ל"ב. בגין הליך הערעור שהתנהל בפנינו אנו מחייבים את המשיבה מס' 1 לשלם למערערת ולמערער מס' 3 (ביחד) שכר טרחת עו"ד בסכום של 8,000 ש"ח.

— סוף עמוד 11 —

בגין דחיית הערעור כנגד המשיבים מס' 2-5 אנו מחייבים את המערערים לשלם למשיבים מס' 2-5 (ביחד) שכר טרחת עו"ד בסכום של 8,000 ש"ח.

נוכח תוצאה זו אנו מורים שהמשיבה מס' 1 תשלם את שכר הטרחה בסכום של 8,000 ש"ח במישרין למשיבים מס' 2-5 (ביחד).

אין צו להוצאות ביחס למשיבה מס' 6 (מגדל).

ל"ג. בשים לב לתוצאת פסק דיננו אנו מורים שההוצאות בהן חוייבו המערערים כלפי המשיבה מס' 1 בבית משפט השלום – מבוטלות – ואילו ההוצאות שבהן חוייבו המערערים כלפי המשיבים מס' 2-5 בעינן עומדות.

מזכירות בית המשפט תחזיר את הפקדון, שהופקד על ידי המערערים, ככל שהופקד, ישירות לידי בא – כוחם עוה"ד א. כהן, עבור המערערים.

המזכירות תמציא את העתקי פסק הדין לבאי כוחם של כל הצדדים שבתיק זה.

ניתן היום, ב' בניסן תשע"ב, 25 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

י' גריל, שופט, ס. נשיא

[אב"ד]

י. וילנר, שופטת

ב' טאובר, שופטת

יגאל גריל