בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 8693/08
בפני: כבוד השופטת ע' ארבל
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט ע' פוגלמן
המערערים: 1. יצחק הרמן
2. אסנת הרמן
נ ג ד
המשיבים: 1. ד"ר עמוס שטרנברג
2. בית גדי, מדיקל סנטר נתניה בע"מ
3. הראל חברה לביטוח בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בת.א. 2223/03, [פורסם בנבו] מיום 17.7.08, שניתן על ידי כבוד השופטת ע' ברון
תאריך הישיבה: כ"ב בטבת התשע"א (29.12.10)
פסק-דין
השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון), אשר דחה את תביעת המערערים – שהינם בני זוג – וקבע שהנזקים שנגרמו למערער 1 לא היו פועל יוצא של התרשלותו של המשיב 1, אלא תוצאה של סיכון טבעי הכרוך בביצועה של בדיקת הקולונוסקופיה.
(א) הרקע העובדתי
1. אלה הן עובדות המקרה, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט קמא. בשנת 1995, כשהיה בן 38 והתגורר בארה"ב, הופנה המערער 1 (להלן: המערער) על-ידי רופא משפחה לבדיקת קולונוסקופיה בשל סימני דם שנתגלו אצלו בצואה. הבדיקה בוצעה בשני שלבים: בשלב הראשון נערכה בדיקה מקדימה שבמהלכה זוהו פוליפים (גידולים) במעי הגס, ובהמשך נערכה בדיקה נוספת שבמהלכה הם נכרתו. לאחר כריתת הפוליפים, התבקש המערער לבצע בדיקת קולונוסקופיה אחת לשנה במשך חמש השנים הבאות, ועל-כן בשנת 1996 – לאחר ששב להתגורר בישראל – נערכה לו בדיקת קולונוסקופיה נוספת, ב"בית גדי". במהלך הבדיקה, אותר ונכרת פוליפ קטן, ונמצא מה שנראה בתחילה כ"שאת שומנית" (שהינו גידול שפיר על דופן המעי הגס, שאין חשש כי יהפוך לממאיר), אך התברר בעקבות ביופסיה כְּרִירית תקינה של המעי הגס. בחלוף שנתיים, הופנה המערער לד"ר עמוס שטרנברג – הוא המשיב 1 (להלן: ד"ר שטרנברג או המשיב), שהינו מומחה בגסטרואנטרולוגיה ובעל ניסיון רב בביצוע בדיקות קולונוסקופיה, לשם עריכת בדיקה נוספת. בטופס ההפניה צוין כי "קיים סיפור של מס' קולונוסקופיות עם פוליפקטומיות [הליכי כריתה של פוליפ – ע.פ.] מדי פעם. קיים סיפור של ליפומה [גידול שומני בדופן המעי הגס – ע.פ.] בקולון היורד". בראשית חודש פברואר 1998, בא המערער למרפאתו של ד"ר שטרנברג בקופת החולים. לפי קביעת בית המשפט, במהלך הביקור במרפאה, שאל ד"ר שטרנברג את המערער בדבר עברו הרפואי, תרופות שאותן הוא נוטל ואלרגיות שמהן הוא סובל. המערער השיב – כפי שעולה מכרטיס החולה שנפתח לו – כי הוא אינו נוטל תרופות ואינו סובל מאלרגיות. בחלוף ימים אחדים, בא המערער לבית גדי לשם ביצוע קולונוסקופיה. בין הצדדים נטושה מחלוקת בנוגע לנסיבות שבהן חתם המערער על טופס הסכמה לביצוע הבדיקה: בעוד המערער טוען כי דקות ספורות לפני שהחלה הבדיקה, בעוד הוא ממתין במסדרון, נמסר לו על-ידי אחות טופס ההסכמה, והוא חתם עליו אף מבלי שקרא את הכתוב בו, נוכח קוצר הזמן והתרגשותו מן הבדיקה; גורס ד"ר שטרנברג כי ביום הבדיקה הוא שב והסביר למערער – כפי שעשה עוד קודם לכן – את הסיבוכים והסיכונים הכרוכים בה, ורק אז החתימוֹ על טופס ההסכמה. לאחר סיום הבדיקה, תיאר ד"ר שטרנברג את מהלכה בדו"ח כדלקמן:
"בגובה 65 ס"מ – פוליפ כ-2 ס"מ על גבעול [פוליפ שאינו צמוד לדופן המעי הגס אלא מחובר אליה באמצעות רקמה שצורתה מעין גבעול, שגם מוליכה כלי דם אל הפוליפ וממנו – ע.פ.] – נכרת בשיטת "סלמי" [שיטה לכריתת פוליפ על-ידי חיתוך בשלבים ובנגיסות, תחת כריתתו בשלמותו מן הגבעול – ע.פ] עקב חוסר היענות לכריתה – הזרם עובר כנראה דרך ליפומה – בסופו של תהליך נכרת וחלקו הולך לפתולוגיה".
בצד האמור, ציין ד"ר שטרנברג בדו"ח הבדיקה, כי במהלכה הוא הזריק למערער חומרים מטשטשים. בהקשר זה יצוין, כי בית המשפט דחה את טענת המערער כי ד"ר שטרנברג הרדימוֹ בהדרמה מלאה, מבלי שנתן הסכמתו לכך, ובניגוד לרצונו. בבדיקה הפתולוגית שנערכה בהמשך, זוהה החלק שנכרת ונמסר לבדיקה כרירית תקינה של המעי הגס.
2. לאחר שבוצעה בדיקת הקולונוסקופיה, חש המערער כאב בטן, אך בבדיקה שערך לו ד"ר שטרנברג, לא נמצאה כל אינדיקציה לשיבוש שאירע במהלך הבדיקה. יצוין, כי אין מחלוקת שבמהלך הקולונוסקופיה שביצע ד"ר שטרנברג, נגרמה למערער התנקבות של דופן המעי הגס. לפי קביעת בית המשפט, המערער טלפן למרפאתו של ד"ר שטרנברג רק יומיים לאחר הבדיקה, ומאחר שבאותה עת הוא בדק מטופל אחר, תיאר המערער בפני מזכירתו את תלונותיו. זו מסרה את הדברים לד"ר שטרנברג, שסבר כי מדובר בדימום "מאוחר" שנגרם בעקבות היפרדות הקרום הדלקתי מן המקום שבו בוצעה הבדיקה, והורה למערער באמצעות המזכירה לסור בדחיפות למרפאתו או לחדר המיון. בהמשך אותו יום, פנה המערער לקופת החולים, ולאחר שהתלונן על כאבי בטן, בחילה ויציאה דמית חד פעמית – הופנה לחדר המיון. לדברי המערער, עוד באותו יום הוא סר לחדר המיון בבית החולים מאיר, אך הבדיקה שבוצעה לו היתה שטחית, ולא נמצא בה דבר.
3. למחרת הבדיקה בחדר המיון, הופיעו אצל המערער – לטענתו – חום גבוה, והוא שב לחדר המיון בבית החולים מאיר. לגרסת המערער, הוא אושפז במחלקה כירורגית ולמחרת נערכה לו בדיקת CT שבה נתגלו ממצאים המלמדים על התנקבות המעי הגס. המערער הובהל לחדר ניתוח, שם אותרה ההתנקבות, נכרת חלק מן המעי הגס וכן זיהום שנוצר עקב דליפת צואה וחומר ניגוד. לאחר מכן, נסגר המעי, ונערכה קולוסטומיה, שמטרתה לאפשר יציאת צואה דרך דופן הבטן. בתום הניתוח, טופל המערער בתרופות אנטיביוטיות, ושוחרר מאשפוז בראשית מרץ 1998. יום לאחר שחרורו, אושפז המערער בשנית בבית חולים מאיר, בשל הופעת חום. בסריקה טומוגרפית שנערכה לו, התברר כי המערער סובל מדלקת באגן שמאל. בטיפול שבוצע לו, נוקזה המוגלה הדלקתית, הוא טופל בתרופות אנטיביוטיות ושוחרר לביתו בחלוף כשבועיים. למעלה מחודשיים מאוחר יותר, אושפז המערער בשלישית בבית החולים מאיר על רקע ההתנקבות, ומקץ ימים נוספים, הוא אושפז פעם נוספת לצורך ניתוח לסגירת הקולוסטומיה, שבעקבות ממצאים שנתגלו בו, נאלצו הרופאים לכרות קטע נוסף של המעי.
4. בגין הנזקים שנגרמו למערער, הגישו המערערים תביעה נגד ד"ר שטרנברג והמשיבים הנוספים. בגדר תביעתם, הצביעו המערערים, בין היתר, על חוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופ' דינבר, שלפיה המערער סובל מנכות משוקללת לצמיתות בשיעור של 42.4%, בגין הצלקות שעל בטנו, ומהפרעות יומיומיות בפעולת המעיים. לפי האמור בחוות הדעת, ד"ר שטרנברג התרשל בטיפול, הן בכך שמשנמצא בבדיקה "פוליפ על גבעול" היה עליו לכרות אותו באמצעות ניתוק הגבעול, מבלי לגעת בפוליפ עצמו, ולא לנקוט ב"שיטת הסלמי" כפי שעשה; הן בכך שהוא התקשה בהתמצאות במעי הגס ובזיהוי מדויק של האנטומיה שלו. עוד נאמר בחוות הדעת, כי כתוצאה מחוסר ההתמצאות של ד"ר שטרנברג, הוא היה תחת הרושם שהוא כורת פוליפ, הגם שלמעשה הוא כרת קפל של רירית המעי הגס, דבר שגרם להתנקבותו. חוות דעת נוספת שהובאה על-ידי המערערים היא זו של המומחה, ד"ר אריה באואר, שלפיה כתוצאה מהבדיקה, סובל המערער מ-25% נכות צמיתה בתחום הפסיכיאטרי. מטעם ההגנה, הובאה חוות דעתו של פרופ' סקפה, שהינו מומחה לרפואה פנימית, מחלות כבד וגסטרואנטרולוגיה ומשמש כמנהל המכון לגסטרואנטרולוגיה בבית החולים אסף הרופא, ונשיא האיגוד הגסטרואנטרולוגי הישראלי. לפי חוות דעת זו, פעל ד"ר שטרנברג במהלך הבדיקה באופן מקצועי, בעוד שחוות דעתו של פרופ' דינבר מעידה על כך שהוא אינו בקיא בטכניקה של ביצוע קולונוסקופיה.
(ב) פסק דינו של בית המשפט קמא
5. כאמור, בית המשפט קמא ראה לדחות את התביעה. תחילה, בחן בית המשפט את שאלת קיומה של הסכמה מדעת מצדו של המערער לביצוע הבדיקה. בעניין זה, אימץ בית המשפט את גרסתו של ד"ר שטרנברג – כי הוא הסביר למערער מספר פעמים על מהלך הבדיקה והסיכונים שבצדה, ולאחר מכן החתימוֹ על טופס הסכמה – והעדיפהּ על פני זו של המערערים. בית המשפט נימק את החלטתו לבכר את גרסתו של ד"ר שטרנברג, בציינו כי בניגוד לגרסת המערער, מלמד כרטיס החולה שנפתח לו כי הפגישה שנערכה במרפאה לא נועדה אך לקביעת מועד לביצוע הקולונוסקופיה, ובמהלכה נמסר לו הסבר בדבר הסיכונים הכרוכים בה. בית המשפט ציין כי התרשם ממקצועיותו ומאמינותו של ד"ר שטרנברג, וקבע כי גם במקרה זה הוא מאמין לו כי מסר את המידע כפי שטען. בצד זה, עמד בית המשפט על כך שבניגוד לטענת המערער, כי קיבל את טופס ההסכמה מן האחות עובר לטיפולו, התברר מעדותם של ד"ר שטרנברג ושל האח, מר מרדכי אטיאס (להלן: האח אטיאס), כי ד"ר שטרנברג לא נהג להסתייע באחות בעבודתו בבית גדי, וכי הוא נהג להחתים באופן אישי את המטופלים שהגיעו אליו על טופס ההסכמה, בחדר שבו התבצעה הבדיקה.
6. בהמשך, נדרש בית המשפט לטענת המערער כי יש להעביר את הנטל לפתחם של המשיבים, להוכיח כי ד"ר שטרנברג לא התרשל בביצוע הבדיקה. לפי קביעת בית המשפט, לא מתקיימים בענייננו תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שכן אין לומר שנדירותה של התנקבות המעי הגס בבדיקות קולונוסקופיה מובילה כשלעצמה למסקנה כי המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלפיה המשיב התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. לדבריו, מהעדויות שנשמעו עולה כי לעיתים, די באורכו של מכשיר הקולונוסקופ לבדו, כדי לגרום להתנקבות המעי הגס, ולפעמים די במגע קל וקצר של הסנר שדרכו עובר זרם חשמלי ובאמצעותו מתבצעת כריתת הפוליפ, ואף בהיעדרו של מגע – כדי לגרום התנקבות. כל אלה – פסק בית המשפט – אינם אלא סיכונים טבעיים, שנגרמים במהלך הרגיל של הבדיקה, והם אינם מעידים על התרשלות. בצד זה, בחן בית המשפט אם יש להעביר את נטל הראייה מכוח סעיף 38 לפקודת הנזיקין, הדן בחובת הראיה ברשלנות ב"דברים מסוכנים". נקבע, כי נוכח העובדה שהקולונוסקופ שגרם להתנקבות היה בשליטתו המיידית של ד"ר שטרנברג, והשימוש בו נעשה בנסיבות שלהן הוא נועד, אין מקום להחלת הסעיף. בצד זה, דחה בית המשפט את הטענה כי יש להעביר את נטל הראיה מכוחה של דוקטרינת הנזק הראייתי. לדברי בית המשפט, המשיבים הציגו תיעוד של הטיפול שניתן למערער על-ידי ד"ר שטרנברג, ובכלל זה כרטיס החולה, דו"ח בדיקת הקולונוסקופיה ודו"ח הבדיקה הפתולוגית, ובאלה יש כדי ללמד כי ד"ר שטרנברג לא השמיט מן הרישומים הרשמיים כל פרט מהותי, וכל שנעדר מהם – אינם אלא פרטים טכניים שאינם נוגעים באופן ספציפי לאבחון שבוצע על-ידי ד"ר שטרנברג או לטיב הטיפול שניתן למערער על-ידו. לדברי בית המשפט, אפילו מדובר במידע עובדתי שהמערער סבור כי היה עשוי לסייע בידי בית המשפט להעביר את שאלת מיומנותו של ד"ר שטרנברג תחת שבט ביקורתו, אין ברישום הרפואי חֶסֶר מהותי, ואין בעובדה שהוא מקשה על המערער להוכיח טענתו, כדי להצדיק את העברת נטל הראיה לכתפי המשיבים.
7. מכאן, נפנָה בית המשפט לדון בטענת המערערים להתרשלותו של ד"ר שטרנברג במהלך הבדיקה ולאחריה. בגדר כך, דחה בית המשפט את טענת המערערים, כי ד"ר שטרנברג הפר את חובת הזהירות שהוא חב למערער, ולא עמד בסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר, בכך שכרת את הפוליפ בשיטת ה"סלמי", ובכך שלא ניפח את המעי הגס באוויר. בעניין זה, ביכר בית המשפט את חוות דעתו של פרופ' סקפה, שאותו מצא בית המשפט בקיא בתחום, שלפיה ד"ר שטרנברג פעל במקצועיות לאורך הבדיקה כולה, על פני זו של פרופ' דינבר, שלגביו נקבע כי אינו גסטרואנטרולוג, והוא חסר הכשרה וניסיון בביצוע בדיקות מעין אלה. לגישתו, באין היענות לכריתת הפוליפ, לא היה מנוס מכריתה בשיטת הסלמי, וממילא אין בשיטה זו כדי להגדיל את הסיכון להתנקבות. אשר לניפוח המעי הגס – גורס פרופ' סקפה כי לא ניתן לבצע קולונוסקופיה מבלי לנפח את המעי, ומכאן שאין יסוד לטענה כי אי הניפוח הוא שגרם לטעות בזיהוי קפל רירית כפוליפ. בצד האמור, דחה בית המשפט את טענת המערערים כי על ד"ר שטרנברג היה לאסוף את חלקי הפוליפ בתום הכריתה מחלל המעי הגס, כדי שניתן יהיה לאמוד את גודלו. לפי קביעתו – שנסמכה על חוות דעתו של פרופ' סקפה – גודלו של הפוליפ אינו מעיד לבדו על צורך בשימוש בשיטת הסלמי, ולא ניתן לדעת אם אפשר לכרות פוליפ על-ידי ניתוק הגבעול עד שלא מנסים לעשות כן, מה גם שאיסוף חלקי הפוליפ אינו מקובל ומסכן את החולה.
8. בית המשפט הוסיף ובחן את טענת המערערות, כי ד"ר שטרנברג שגה בזיהוי קפל של רירית המעי הגס וכרת אותו בעודו סבור שהוא כורת פוליפ על גבעול. לפי קביעתו – שהתבססה על עמדתו של פרופ' סקפה – העובדה שד"ר שטרנברג נתקל בהתנגדות לכריתה מלמדת שהגוף שנכרת על-ידו לא היה קפל של רירית המעי הגס. עוד נקבע כי בבדיקות שבוצעו למערער נצפתה דליפת אוויר מינימאלית בלבד מן המעי אל חלל הבטן, דבר המלמד שבמהלך הקולונוסקופיה נגרמה למערער אך התנקבות קטנה, ושולל את האפשרות כי ד"ר שטרנברג ביצע כריתה של קפל של רירית המעי הגס. לפי קביעת בית המשפט, אין בעובדה שהנקב שנמצא אצל המערער לאחר הניתוח בבית החולים מאיר היה גדול באופן יחסי, כדי לגרוע ממסקנתו, שכן במשך הימים מאז הבדיקה ועד לניתוח, גרמה הרקמה הנמקית שנוצרה באזור ההתנקבות להתרחבות הנקב שמלכתחילה היה קטן. עוד נפסק, כי גם בעובדה שדו"ח הבדיקה הפתולוגית מעלה שהגוף שנשלח לבדיקה היה חלק מרירית תקינה של המעי הגס, אינה משנה ממסקנתו של בית המשפט, שכן גם ליפומה מצופה ברירית תקינה.
9. לפני סיום, הוסיף בית המשפט ודחה גם את יתר טענות המערערים – שלא נתמכו בחוות דעת מקצועית. כך, דחה בית המשפט את הטענה כי ההתנקבות נגרמה בשל חוסר מיומנותו של המשיב בהחדרת הקולונוסקופ למעי הגס – לאחר שקבע כי אפילו היתה התרשלות – לא הוכח קשר סיבתי בינה לבין הנזק שנגרם. עוד נדחתה הטענה, כי נוכח ההתנגדות בכריתת הפוליפ, היה על ד"ר שטרנברג לשלוח קטע מן הפוליפ לביופסיה – לאחר שנקבע כי התנגדות בכריתה היא עניין שכיח שאין בו אינדיקציה לקיומה של בעיה. טענה נוספת שהועלתה הינה כי על המשיב היה לבצע בדיקה יזומה לאיתור התנקבות אפשרית במעי הגס. זו נדחתה משנקבע כי לא קיימת בדיקה יזומה מסוג זה, שנהוג לעשות בה שימוש במהלך קולונוסקופיה. לבסוף, נדחתה טענת המערערים, כי על ד"ר שטרנברג היה לשעות לתלונותיו של המערער, להפנותו לחדר מיון ולצייד אותו בהנחיות כיצד להתמודד עם סיבוכים של הבדיקה. נקבע, כי ד"ר שטרנברג הורה למערער לסור בדחיפות לחדר מיון, וכי לא היה מקום לנקיטת צעדים נוספים באותו שלב, שבו טרם הוברר שהמערער סובל מהתנקבות.
(ג) טענות המערערים
10. לטענת המערערים, ההתנקבות שאירעה במהלך הקולונסוקפיה בדופן המעי הגס של המערער היתה תוצאה של התרשלותו של ד"ר שטרנברג, שהתבטאה במספר היבטים. ראשית, טוענים הם כי ד"ר שטרנברג התרשל בכך שלא התייחס לעברו הקולונוסקופי של המערער, ונמנע מלברר נתונים רפואיים חשובים הנוגעים לו בטרם ביצע את הבדיקה. שנית, התבטאה התרשלותו של המשיב בכך שנמנע מלהפעיל שיקול דעת אם לכרות את הפוליפ, ולא בחן אם יש מקום לקיים בדיקה מקדמית בטרם כריתה, חרף נסיבות שהעידו על צורך בבדיקה שכזו. שלישית נטען, כי על המשיב היה להפנות את המערער לניתוח בבית חולים או למצער להיוועץ בנושא. רביעית, שומה היה על ד"ר שטרנברג להגביה את הפוליפ בטרם כריתתו, כך בפרט משהכריתה בוצעה בשיטת "הסלמי". בהקשר זה סבורים המערערים, כי משלא נשללה האפשרות שמדובר בפוליפ שטוח, היה מקום להזריק לתוך הפוליפ תמיסה המגביהה אותו, ומקלה על כריתתו. חמישית, התרשל ד"ר שטרנברג, כשהמשיך בכריתת הפוליפ בשיטת ה"סלמי", גם לאחר שעמד על כך שהפוליפ אינו "נענה" לכריתה. שישית, נובעת התרשלותו של ד"ר שטרנברג – לטענת המערערים – בעצם החלטתו לבצע את הכריתה בשיטת ה"סלמי", הגם שמדובר בשיטה מסוכנת, אך בשל כך שעמדה לרשותו לולאת מתכת בקוטר שלא איפשר כריתה בשיטה בטוחה יותר. שביעית, מצביעים המערערים על התרשלותו של המשיב בכך שחרף תלונותיו של המערער על כאבים, והגם שרוב מקרי ההתנקבות ניתנים לזיהוי תוך כדי הקולונוסקופיה, לא עלה בידו לאתר את הנקב שנגרם במהלך הבדיקה. שמינית, התבטאה התרשלותו בכך שהוא נמנע מלהתחקות אחר שרידי הפוליפ שנכרת, דבר שהיה מאפשר לקבוע את גודלו, לבחון את נחיצותה של כריתה בשיטת "הסלמי" ולבדוק האם הנקב נגרם בשל כריתתו של דופן המעי הגס. תשיעית, התרשל ד"ר שטרנברג בהחלטתו שלא לנפח את המעי הגס. עשירית, הוא התרשל בכך שחרף תלונת המערער על כאבים בבטנו לאחר הבדיקה, ועל אף דימומים שהחל סובל מהם בהמשך אותו יום, שחרר המשיב את המערער לביתו, ולא הפנה אותו לחדר המיון. עוד נטען כי התרשלותו של ד"ר שטרנברג התבטאה – כך לגישת המערערים – בכך שנמנע מלהציג בפני המערער חלופות טיפוליות כלשהן, הגם שהיו בנמצא. לבסוף, טוענים המערערים כי המשיב התרשל בכך שנמנע מלהבהיר למערער את טיב הסיכונים הכרוכים בבדיקה, או למסור לו מסמכים רלוונטיים, זולת טופס הסכמה, שניתן לו מעט בסמוך לה. התרשלות זו, טוענים המערערים, הביאה לפגיעה באוטונומיה של המערער, ולא איפשרה לו ליתן הסכמה מדעת לטיפול.
11. לחילופין, טוענים המערערים כי נטל השכנוע עבר למשיבים להוכיח כי לא התרשלו – נטל שבו לא עמדו. לדידם, התיעוד המתייחס לבדיקה מתמצה בדו"ח, הכולל נתונים מינימאליים, שאינם משקפים את מהלכה, ואינם מבהירים את סוג מכשיר הקולונוסקופ שבו נעשה שימוש, האם נעשה שימוש בלולאת מתכת, האם נעשה ניפוח של המעי הגס, האם הגוש שנכרת היה פוליפ או ליפומה אחרת וכיו"ב. עוד נמנע הדו"ח – לטענת המערערים – מלהבהיר מה טיבו וסיבתו של הקושי שבו נתקל המשיב במהלך הבדיקה, באיזה שלב נוצר, מדוע לא הופסק הטיפול בעטיו, ומדוע נדרש בשל כך חיתוך בשיטת "הסלמי". פרטים נוספים שאינם כלולים בדו"ח נוגעים לגורל שרידיו של הפוליפ ולשאלת קיומה של בחינה או היוועצות קודם לביצוע הכריתה. לטענת המערערים, גם כרטיס החולה של המערער נעדר כל התייחסות או רישום באשר לבדיקה גופה, מה שקדם לה ומה שאירע לאחריה; לתלונותיו של המערער בגין כאבים; למינון התרופתי שניתן לו וכיו"ב. על רקע זה, גורסים המערערים, נבצר מהם להתחקות אחר אירועי הבדיקה, ולהעמידם תחת שבט הביקורת השיפוטית. נזק ראייתי זה – סבורים המערערים – מחייב את העברת נטל הראיה למשיבים, להוכיח כי לא התרשלו.
12. המערערים גורסים בנוסף, כי יש להעביר את נטל הראיה בשל כך שהמשיב חדל מביצוע בדיקות, אשר לו בוצעו – היה בכוחן להצביע על הגורמים לנזק. לדידם, אילו היה המערער מופנה – נוכח תלונותיו על כאבים – לחדר מיון עוד ביום הבדיקה, סביר שהפרוגנוזה היתה טובה, ונכותו היתה נמנעת. בצד זה, מצביעים המערערים על כלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, כמקור נוסף המצדיק את העברת נטל הראייה בעניינם. לגישתם, משאין מחלוקת כי ההתנקבות אירעה במהלך הבדיקה, ומחמת מכשיר שהיה בשליטתו המלאה של המשיב, ונוכח סמיכות הזמנים בין הבדיקה לבין הנזק, יש לקבוע כי התקיימו יסודות סעיף 41, ועל המשיב היה להוכיח כי לא התרשל – נטל שבו לא עמד. לבסוף טוענים המערערים, כי יש להעביר את נטל הראיה גם בשל כך, שעצם קרות הנזק מצדיק הנחה לכאורה בדבר התרשלות.
(ד) טענות המשיבים
13. המשיבים טוענים מנגד, כי המערערים שבו והעלו בסיכומיהם טענות שנדחו על-ידי בית המשפט קמא לאחר בחינה שכללה שמיעת עדים – ביניהם מומחים, וקביעת ממצאי מהימנות. לדידם, אין מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בממצאים אלה. בהתייחס לטענה כי היה מקום להעברת נטל הראיה למשיבים, גורסים האחרונים כי נוכח דבריו של פרופ' סקפה, כי הנזק שנגרם למשיבים הוא סיבוך צפוי וידוע כאשר מדובר בכריתת פוליפים, הרי שלא התקיים התנאי השלישי המנוי בסעיף 41 לפקודת הנזיקין – כי אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהמשיבים לא נקטו אמצעי זהירות, מאשר עם המסקנה כי הם נקטו זהירות סבירה. בהקשר זה גורסים הם, כי צדק בית המשפט קמא כאשר ראה להעדיף את חוות דעתו של פרופ' סקפה על פני זו של פרופ' דינבר, שאינו המומחה המתאים ליתן חוות דעת בשאלות הרפואיות שהיו במחלוקת. אשר לטענה בדבר נזק ראייתי, טוענים המשיבים כי לא היה כל חסר במסמכים הרפואיים הרלוונטיים. לגישתם, גם השאלה האם התיעוד הרפואי הנוגע לבדיקה לוקה בחסר הינה שאלה שבמומחיות, שלגביה נקבעו בבית המשפט ממצאים על בסיס חוות דעת המומחים. לדברי המשיבים, במקרה דנן ממילא הוכח היעדר התרשלות באמצעים אחרים, ומכאן שלדוקטרינת הנזק הראייתי לא קיימת נפקות.
14. בצד האמור, טוענים המשיבים כי בנסיבות המקרה, ביצוע הקולונוסקופיה היה מוצדק. לדידם, המערער העיד כי כבר בשנת 1995 עבר הסרת פוליפ בשל סימני דם בצואה, והומלץ לו לבצע בדיקת קולונוסקופיה כל שנה במשך 5 שנים, עד לקבלת מצב של "קלירנס אונקולוגי". עוד צוין, כי בבדיקה שנערכה למערער בשנת 1996, נמצא פוליפ נוסף, וזה נכרת. על רקע זה, לא יכולה להיות מחלוקת כי היתה אינדיקציה רפואית מלאה לביצוע הקולונוסקופיה. אשר לכריתת הפוליפ – מפנים המערערים לחוות דעתו של פרופ' סקפה שאומצה על-ידי בית המשפט, כי משנתגלתה ליפומה בחלל המעי, בדין ראה ד"ר שטרנברג להסירה.
15. המשיבים טוענים בנוסף, כי יש לדחות את טענת המערער כי לא ניתנה על-ידו הסכמה מדעת לביצוע הבדיקה. לדידם, המערער ביקר במרפאתו של ד"ר שטרנברג חמישה ימים לפני מועד הבדיקה, ובמהלך ביקורו, נמסר למערער – שכבר עבר בדיקות כאלה בעבר –כל המידע הרלוונטי לבדיקה, על סיבוכיה וסיכוניה. כן נמסרו למערער טופס הכנה לבדיקה וטופס הסכמה, שעליו חתם לאחר שניתנה לו שהות לקראו בטרם החל בבדיקה. לדברי המשיבים, בטופס מצוין קרע במעי כסיבוך אפשרי. במצב דברים זה, יש לקבוע – לגישת המשיבים – כי המערער קיבל הסבר ראוי על אודות הבדיקה הצפויה לו, ובנכונותו לחתום על טופס ההסכמה, התגבשה הסכמה מדעת מצדו לקיומה. לטענת המשיבים, אפילו נקבע כי הופרה חובת היידוע על-ידי ד"ר שטרנברג, לא היה בכך כדי לשנות, שכן לא עלה בידי המערער להראות כי לו היה מקבל את מלוא המידע הרלוונטי, היה מסרב לטיפול. לדבריהם, היות שהבדיקה היתה חלק ממעקב שבו היה המערער נתון לאורך מספר שנים, עד לקבלת "קלירנס אונקולוגי", ומשהמערער ביצע את אותה בדיקה פעמיים בעבר ולא נגרם לו כל נזק, אין להניח כי האדם הסביר לא היה מבצע את אותה בדיקה בשל סיכון קטן ומרוחק לנקב במעי.
16. בהמשך, נדרשים המשיבים לטענות שהועלו על-ידי פרופ' דינבר. לדידם, יש לדחות את טענתו כי ד"ר שטרנברג לא ניפח את המעי הגס של המערער, שכן מבחינה רפואית, כלל לא ניתן להחדיר את מכשיר הבדיקה למעי הגס מבלי לבצע ניפוח. עוד הם גורסים, כי אין ממש בדבריו של פרופ' דינבר כי למערער בוצעה כריתה של רירית מעי גס תקינה, ואין ללמוד מזיהויה של רירית תקינה בדגימה שבוצעה כי בכך מדובר, שכן כל ליפומה וכל פוליפ מכוסה ברירית תקינה. עוד מציינים הם, כי אילו דובר בכריתה של כפל רירית מעי גס תקינה, היה נפער חור שהיה גורם למעבר אוויר לחלל הבטן, ולתגובה קלינית מיידית קשה – שלא התרחשה בענייננו. עוד הם סבורים, כי יש לדחות את טענת המערערים כי הכריתה בשיטת "הסלמי" היתה בלתי תקינה, שכן בהינתן פוליפ גדול כדוגמת זה שבמקרה דנן – לא ניתן היה לכרתו באמצעות לולאה, והשימוש ב"שיטת הסלמי" היה סביר ומקובל. לדברי המשיבים, בדין סמך בית המשפט ידיו על חוות דעתו של פרופ' סקפה, כי בשל מעבר זרם חשמלי במהלך הכריתה אל בסיס הפוליפ, נוצר נקב זעיר שגדל כתוצאה מנמק באזור, עד שהתגלה לאחר מספר ימים. עוד מציינים הם, כי טענת המערערים בדבר חומרי ההרדמה שניתנו למערער, וטענתם כי הפוליפ נכרת באמצעות מכשור לא מתאים, לא נתמכו בחוות דעת מקצועיות, והן משום הרחבת חזית. גם את יתר טענות המערערים, גורסים המשיבים כי יש לדחות, תוך התבססות על חוות דעתו וחקירתו של ד"ר שטרנברג, שבהם סיפק – לדידם – הסברים מספקים.
דיון
(ה) התערבות בממצאים עובדתיים ובעדויות מומחים
17. בגדר הערעור, מעלים המערערים טענות רבות, שבגדרן מבקשים הם לתקוף את ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא. רובם של ממצאים אלה ככולם, נוגע לקביעות עובדתיות שקבע בית המשפט, על יסוד מסמכים שונים, וכן על יסוד התרשמותו הישירה מן העדים ששמע, ובראשם בעלי הדין והמומחים מטעמם. כידוע, ערכאת הערעור תמשוך ידה בדרך-כלל מהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית המשפט שלדיון, לא כל שכן כשמקורם של אלה בממצאי מהימנות הנסמכים על התרשמות ישירה (ראו למשל ע"א 9622/07 הולין נ' קופ"ח כללית ([פורסם בנבו], 30.5.2010) (להלן: עניין הולין); ע"א 4814/09 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 24 ([פורסם בנבו], 22.12.2010)). רק במקרים חריגים, שבהם נשחק יתרונה של הערכאה הדיונית או שנפלה בהכרעתה טעות משמעותית, ייכנס בית המשפט ל"עובי הקורה" הראייתי, ויבחן את המסכת הראייתית מחדש (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004)). במקרה שלפנינו, העניק בית המשפט משקל להתרשמותו מן העדים בקביעת המסכת העובדתית. כך למשל, קבעה השופטת ברון בהתייחס למשיב כי "אני מאמינה לו, על פי התרשמותי ממקצועיותו ומאמינותו" (עמ' 19 לפסק הדין). גרסתו של המשיב אף נתמכה בעדויות נוספות, שביניהן עדותו של האח אטיאס, וכן במסמכים אובייקטיביים, כגון כרטיס החולה וטופס ההסכמה, שלא עלה בידי המערער להקים ספק בתוקפם. במצב דברים זה, איני סבור כי מתקיימות בענייננו נסיבות מיוחדות המצדיקות כי נסטה מהכרעתו העובדתית של בית המשפט קמא.
18. בכל הנוגע לשאלת התרשלותו של המשיב בעת ביצוע הבדיקה, סמך בית המשפט ידו, בעיקר, על חוות דעתו של פרופ' סקפה, המומחה מטעם המשיבים. בית המשפט ראה להעדיף חוות דעת זו על פני חוות דעתו של פרופ' דינבר, המומחה מטעם המערערים, על רקע קביעות שקבע בשאלת רמת מומחיותו בנושאים שעל הפרק. לפי קביעתו "בעוד שביצוע בדיקות קולונוסקופיה הוא לחם חוקו של פרופ' סקפה – פרופ' דינבר אינו גסטרואנטרולוג והוא חסר הכשרה וניסיון בביצוע בדיקות כאלה" (עמ' 32-31). בית המשפט שלערעור ייטה שלא להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית, הנוגעת לרמת מומחיותו של עד מומחה ובאין שיקול סותר – יימנע מלהעמיד שאלה זו לבחינה מחודשת (ראו ע"פ 889/79 חמו נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 479, 491 (1980)). אף מעבר לשאלת רמת מומחיותם היחסית של המומחים, תלה בית המשפט את העדפת עמדתו של פרופ' סקפה, בתוכנן של חוות דעתו ועדותו לגופן, ובין היתר בקוהרנטיות והעקביות שבהן התאפיינו, לעומת הסתירות שנפלו – לפי קביעת בית המשפט – בעדותו של פרופ' דינבר. הכלל הנוהג בעניין זה, הוא כי אין דרכו של בית משפט זה להתערב בהחלטתה של הערכאה הדיונית להעדיף את דעתו של מומחה אחד על פני דעתו של מומחה אחר, ואין דרכו להתערב בממצאי עובדה שנסמכו על אימוץ חוות דעת מומחה, אלא במקרים חריגים שבהם נפל בהם פגם ניכר (ראו ע"א 4158/99 דדון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 20.5.2002); ע"א 9749/01 סאיר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פסקה 6 ([פורסם בנבו], 12.12.2002); ע"פ 7014/06 מדינת ישראל נ' לימור, פסקה 33 ([פורסם בנבו], 4.9.2007)). אמנם, כשעסקינן בעד מומחה, נחלש המימד הסובייקטיבי של העדות, ועימה המשמעות שנודעת להתרשמות מ"אותות האמת", שבה מצוי יתרונה העיקרי של הערכאה הדיונית. עם זאת, גם במצב זה עשוי להיות משקל לאופן מסירת העדות, למידת הביטחון שהופגן בהתייחס לשאלות שנשאלו, לשטף הדיבור, לשפת גופו של המומחה – בין היתר בחקירה הנגדית וכיוצא באלה. מעבר לכך, יש ליתן את הדעת לאפשרות המעשית הנתונה בפני הערכאה קמא, לבחון את התזה המוצגת על-ידי כל מומחה באופן מעמיק, לשאול שאלות ככל שהיא מוצאת לנכון ולעמוד על ההיבטים השונים הנוגעים לה. כל אלה מצדיקים כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בקביעות בית המשפט שלדיון שנסמכו על אימוץ חוות דעת מומחה שהובאה בפניה. במקרה דנן, נימק בית המשפט את החלטתו לבכר את חוות דעתו של פרופ' סקפה, בין היתר, באומרו כי "התרשמתי עד מאוד ממקצועיותו ומבקיאותו בתחום". מעבר לכך, בחן בית המשפט, כאמור, את חוות הדעת והעדויות לגופן, שאל שאלות נדרשות ועל יסוד כל אלה גזר את מסקנותיו. על רקע, זה, לא מצאתי עילה להתערב בהכרעותיו ובקביעותיו העובדתיות בשאלות שבמומחיות.
בצד האמור, ונוכח התייחסותו של בית המשפט קמא לחלותן של דוקטרינות משפטיות שונות במקרה זה, ותקיפתן בערעור, ראיתי להידרש לכמה מן הסוגיות שהועלו בערעור גם לגופן.
(ו) התרשלות או "סיכון טבעי"
19. אין חולק כי התנקבות המעי הגס בענייננו נגרמה במהלך בדיקת הקולונוסקופיה שבוצעה על-ידי המשיב, ובעטיה של בדיקה זו. חרף כך, מצא בית המשפט שאין מקורה של הפגיעה בעוולה, אלא בסיכון טבעי שנגרם במהלך הרגיל של הבדיקה, בלא "אשמה" מצד המשיב. חוות דעתו של פרופ' סקפה מצביעה על מהלך העניינים אשר הוביל לנזקו של המערער. בהתאם לאמור בה, במהלך הבדיקה נתגלה פוליפ במעי הגס של המערער. על מנת לכרות את הפוליפ, נעשה שימוש בסנר, שהינו מכשיר שדרכו עובר זרם חשמלי. הזרם החשמלי חימם את הפוליפ וגרם לכריתתו, אך בד בבד צרב רקמה בריאה של דופן המעי וגרם בה לנקב קטן, שגדל כעבור מספר ימים בעקבות נמק. לדברי המומחה, תוצאה זו – גם אם אינה שכיחה, הינה סיכון רגיל הכרוך בקולונוסקופיה, ואין מקורו באשמת הרופא. מחוות דעת המומחה עולה כי הפעולות שבוצעו על-ידי המשיב במהלך הבדיקה, היו מקובלות ורגילות, הן בוצעו במקצועיות ולא חרגו מסטנדרט ההתנהגות הסביר. כך, ציין המומחה כי כשמדובר בליפומה גדולה כדוגמת זו שנמצאה בענייננו "יש מקום לכרות אותה, אפילו אם הבודק חושב שזו ליפומה ולא פוליפ מסוג אחר. זאת מאחר שליפומה יכולה לדמם, ליפומה יכולה לגרום לחסימת מעיים ויש סיבות נוספות" (עמ' 134 לפרוטוקול, שורות 6-1). בצד זה מצא פרופ' סקפה, כי לא נפל כל פגם בשימוש שעשה המערער בשיטת ה"סלמי" לשם כריתת הפוליפ. לפי עמדתו, שאותה אימץ בית המשפט קמא, כריתה בשיטת ה"סלמי" היא הליך מקובל ושגרתי, מקום שבו מדובר בפוליפ גדול שאינו נענה לכריתה – כפי שאירע במקרה דנן, ואין בה כדי להעלות את הסיכון הכרוך בפעולה זו. עוד ציין הוא כי לא קיימת אפשרות מעשית שההתנקבות אירעה בשל כריתת קפל של רירית המעי הגס – שאז היו חומרים שונים מן המעי מתפשטים בקצב מהיר אל חלל הבטן – ואבחונה של הליפומה כרירית תקינה בבדיקה הפתולוגית נבע מכך ששטח הפנים של הליפומה מכוסה ברירית, והיא שנצפתה בבדיקה. גם טענת המערער להתרשלות המשיב, בגין אי ניפוח המעי הגס באוויר נדחתה על-ידי פרופ' סקפה, שכן לדבריו – בלא ניפוח המעי – לא ניתן היה לבצע כלל את בדיקת הקולונוסקופיה.
20. אכן, אחריות בגין רשלנות רפואית – כבכל מקרה של רשלנות – הינה אחריות תלוית אשם. באין חריגה מסטנדרט התנהגות סביר, לא ניתן לחייב רופא באחריות, אפילו הטיפול שבו נקט, הוא שהביא בסופו של יום לנזק שממנו סובל הניזוק. במבט ראשון, עלול הדבר לעורר אצל המטופל תחושה של חוסר צדק, שכן האחרון, שנתון לחסדיו של הרופא, סומך עליו ומשליך עליו את יהבו, נותר לשאת על גופו את הנזק, בעוד הרופא בעל הניסיון והמומחיות יוצא פטור. ואולם, עצם קיומו של נזק, אין בו כדי להעיד בהכרח על קיומו של אשם. ודוק: חרף ההתקדמות הרבה שידעה הרפואה, והתפתחות מכשור ובדיקות המסייעים בהצלת חיים, במניעת מחלות, ובהפחתת הסיכון לנזקי לוואי, גם כיום מוסיפות פרוצדורות רפואיות רבות להיות כרוכות בסיכונים שאינם מצויים בהכרח בשליטת הרופא. אכן, "לא כל ניתוח מצליח, גם אם הרופאים הינם בעלי ידע מעולה, נוהגים בזהירות, וידיהם מאומנות והצוות של הניתוח פועל כהלכה" (ע"א 552/66 לויטל נ' מרכז קופ"ח של ההסתדרות הכללית, פ"ד כב(2) 480, 482 (1968)). סיכונים אלה הינם טבעיים ואינהרנטיים לפעולה הרפואית, ובאחוז מסוים של המקרים, הם עלולים להתרחש. בעצם התממשותם – אין ללמד בהכרח כי הרופא התרשל, ובאין התרשלות – אין מנוס מכך שהניזוק נושא בנזק. יפים לעניין זה דברים שנאמרו בהקשר אחר על-ידי הנשיא א' ברק:
"חיי היום-יום מלאים סיכונים, אשר לעתים מתממשים וגורמים נזקים, מבלי שיוצרי הסיכונים יישאו באחריות בנזיקין. הטעם לכך הוא, שאותם סיכונים טבעיים ורגילים הם לפעילות האנוש המקובלת, ובגינם נקבע, כעניין של מדיניות משפטית, כי חובת זהירות קונקרטית אינה מתגבשת. סיכונים אלה סבירים הם, וחיי חברה מתוקנים לוקחים את קיומם בחשבון (…) עד כמה שסיכונים אלה טבעיים הם ורגילים לאותה פעילות, אין בגינם אחריות (…)ההולך לבית-מרחץ אינו יכול להתלונן על שהרצפה חלקה (…), והמתנדנד בנדנדה אינו יכול להתלונן על נזק, הנובע מסיכונים, שהם טבעיים לאותה נדנדה (…) המשחק עם כלב עשוי להישרט (…) והרוכב על סוס עשוי ליפול ממנו. אין הדין מטיל חובת זהירות קונקרטית בגין סיכונים סבירים" (ראו ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, פ"ז לז(1) 113, 126 (1982)).
21. הגישה השוללת אחריות בגין סיכונים טבעיים או סיכוני רקע אינה רק תוצאה של שיקולי מדיניות או של גישות תועלתניות. גם בגישות המתמקדות בצדק מתקן ובהחזרת מצבו של הניזוק לקדמותו כמטרה עיקרית, יישלל בדרך-כלל פיצוי מניזוק שנפגע בגין סיכונים שהינם אינהרנטיים לעצם הפעילות ועומדים ברקע לה. במצבים מעין אלה, חזקה על הניזוק שהוא מוכן לוותר על מידה מסוימת של ביטחון כדי לקיים את הפעילות וכדי לחיות בחברה. מכאן, שאם מתממש סיכון ונגרם נזק – יישאר זה על כתפיו של הניזוק (ראו למשל: George P. Fletcher, "Fairness and Utility in Tort Theory", 85 HARV. L. REV. 537 (1972).).
קיימים אמנם ענפים שבהם מוטלת על יוצר הסיכון אחריות גם בגין סיכונים טבעיים וסבירים שאינם כרוכים באשם. כך למשל, קבע המחוקק אחריות מוגברת בחוק האחריות למוצרים פגומים, תש"ם-1980. בגדר כך, יישא יצרן באחריות לנזקים שנגרמו על-ידי מוצרים שייצר, זולת אם "נהג הנפגע בהתרשלות חמורה" שאז "רשאי בית המשפט להפחית את סכום הפיצויים בהתחשב במידת התרשלותו" (סעיף 4(ב)). המחוקק הלך כברת דרך נוספת בחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975, עת נקבעה בה – בהתאם לתנאים שונים – מסגרת של אחריות מוחלטת, שאינה תלויה באשמו של הנהג. בנוגע לחוקים אלה, סבר המחוקק – בין היתר, מטעמים חלוקתיים, מטעמים שעניינם במניעת התדיינות, מטעמים שעניינם בפיזור הנזק, ומתוך שאיפה לתמרץ את הגורם שיכול לעשות כן – לנקוט באמצעי זהירות מוגברים, כי יש להטיל את האחריות על הגורם יוצר הסיכון, אפילו לא התרשל (לעניין זה, ראו בכלליות דניאל מור "אחריות למוצרים פגומים – שיקולי מדיניות", עיוני משפט ו(1) 78 (1978); אליעזר ריבלין, תאונת הדרכים – סדרי הדין וחישוב הפיצויים, 8-5 (1999)). המחוקק לא הילך במסלול זה בנוגע לדין החל על טיפול רפואי, וביכר להשאיר על כנו סטנדרט של רשלנות, תלוית אשם (ראו לעניין זה נעם שר "רשלנות לעומת אחריות מוחלטת: ההבדלים ביניהם והשלכותיהם על הרפורמה הנדרשת בישראל בתחום הרשלנות הרפואית", משפט ועסקים ו 333 (2007)). בענייננו, נקבע, כאמור, ממצא עובדתי כי הרופאים לא סטו מסטנדרט ההתנהגות הסביר, וכי הנזק שנגרם למטופל לא היה פועל יוצא של קיומה של התרשלות מצידם. במצב דברים זה, אין מנוס מהותרת הנזק על כתפי המערער, ומדחיית הערעור בסוגיה זו.
(ז) קיומה של הסכמה מדעת לטיפול הרפואי
22. ככלל, חולה אינו מחויב לעבור פרוצדורה רפואית מסוימת, וקנויה לו הזכות לבחור האם לעבור טיפול, ומהו הטיפול שיינתן לו. לשם מימושה של זכות זו, דרוש לו לחולה מידע, המצוי ברגיל בידיו של הרופא. על הרופא למסור לחולה את המידע. בפסיקתנו נשתרשה, אפוא, חובתו של הרופא לקבל את הסכמתו של המטופל – הסכמה מדעת – לטיפול (ראו ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פסקה 10 ([פורסם בנבו], 19.12.2005) (להלן: עניין סידי); פרק ד' לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה)). על המידע המסופק על-ידי הרופא, להעמיד את החולה על משמעות הפעולה שעתידה להיות מבוצעת בגופו, על התוצאות האפשריות שלה ועל התמונה ההסתברותית הכללית בהתייחס לסיכויים וסיכונים כפועל יוצא של הפעולה (ע"א 522/04 מרכז לייזר קרנית בע"מ נ' דיראווי, פסקה 15 ([פורסם בנבו], 28.6.2005)). מסירת המידע הופכת את החולה במידה רבה ל"שוקל" הטוב ביותר בנוגע לשאלה האם יש מקום לקיים את הפרוצדורה הרפואית, אם לאו, ולמי שביכולתו לקבל את ההחלטה המיטבית בנוגע לגופו ולחייו בצורה מושכלת.
23. לטענת המערער, המידע שנמסר לו עובר לביצוע הבדיקה התמצה בזה שפורט בכתב בטופס ההסכמה – שלא לווה בכל הסבר נוסף. לדידו, מפאת הלחץ שבו הוא היה נתון עובר לביצוע הבדיקה – הוא חתם על הטופס בלא שנתן את דעתו לפרטיו. אכן, החתמת המטופל על טופס הסכמה אינה כשלעצמה תנאי מספיק לקיומה של 'הסכמה מדעת' (ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526, 548 (1999); ע"א 560/84 נחמן נ' קופת חולים, פ"ד מ(2) 384, 389-388 (1986); ד"ר עדי אזר וד"ר אילנה נירנברג רשלנות רפואית, 245-244 (מהדורה שנייה, 2000)). ואולם במקרה דנן, קבע בית המשפט המחוזי כי פעולות המשיב לא הסתכמו בכך. לפי קביעתו, כבר בפגישה הראשונה שנערכה בין המערער לבין המשיב, מסר לו האחרון את כל המידע הרלוונטי בנוגע לבדיקה, ואף צייד אותו בדף מידע. בין היתר, הסביר ד"ר שטרנברג למערער, כי בכוונתו לערוך לו בדיקת קולונוסקופיה, וכי במידת הצורך הוא יבצע במהלכה כריתה של פוליפים ("ואז מסרתי לו ש(…) הוא מועמד לניתוח פיסורה וביקורת אנדוסקופית ואז מסרתי לו שיכולה להיות פוליפקטומיה במידת הצורך וצריך לעשות קולונוסקופיה" (עמ' 30 לפרוטוקול, שורות 6-4)). עוד עמד המשיב על הסיכונים והסיבוכים הכרוכים בפעולה מעין זו. ביום הבדיקה, חזר המשיב על אותם הסברים, בנוכחותו של האח אטיאס, ורק לאחר מכן החתים את המערער על טופס ההסכמה – שמפרט אף הוא את כל הפרטים הנדרשים, לרבות מפת הסיכונים הרלוונטית. לדברי המשיב, בגדר הסבריו הוצגו למערער גם חלופות לביצוע הקולונוסקופיה, אך בסופו של יום, נתן המערער הסכמתו לביצועה של בדיקה זו (עמ' 31 לפרוטוקול, שורות 21-19). בית המשפט השתית את קביעותיו, בין היתר, על האמון שנתן בדבריו של המשיב, שנתמכו גם בעדותו של האח אטיאס, ועל נוהגי העבודה שבהם נקט המשיב לאורך השנים – כך לפי עדות השניים – העומדים בניגוד לטענות המערער. לא הונחה עילח להתערב בממצאיו של בית המשפט בשאלה זו.
24. לטענת המערער, במידע שנמסר לא היה די כדי לאפשר לו קבלתה של החלטה מושכלת. הכלל הוא כי לשם קביעת היקף המידע שחובה על הרופא למסור למטופלו נעשה שימוש במבחן אובייקטיבי. על הרופא למסור למטופל את כל המידע שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (ע"א 434/94 ברמן נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ"ד נא(4) 205, 215-214 (1997) (להלן: עניין ברמן); עניין סידי, פסקה 11; סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה)). נהוג לומר כי בגדר מידע זה כלולים סיכונים שהינם מהותיים בנסיבות העניין (ראו ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, מז(4) 146, 153 (1993)). אין זה מתחייב, אפוא, שהרופא ימסור לחולה כל מידע שהוא. לא זו בלבד שהדבר אינו מעשי, אלא שהדבר גם לא ייטיב עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו ולהגיע בעזרתו להחלטה מושכלת (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, סעיף 13 ([פורסם בנבו], 30.10.2007)). מכל מקום, טיב המידע שעל הרופא למסור לחולה והיקפו נגזרים מהחולה שעל הפרק ומצרכיו – "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו" (עניין ברמן, בעמ' 214).
הממצאים הראייתיים במקרה שלפנינו מלמדים שדי היה במידע שנמסר למערער כדי לאפשר לו באופן סביר לקבל החלטה אם להסכים לקיומה של בדיקת הקולונסקופיה – על הסיכונים הכרוכים בה – אם לאו. בעניין זה, יש לתת את הדעת לכך שלא היתה זו הפעם הראשונה שבה ביצע המערער בדיקה מעין זו ואף לא הפעם הראשונה שבה נכרת פוליפ במהלך בדיקה כאמור. לעובדה זו יש משמעות בבחינת היקף המידע שנדרש הרופא לספק למערער, בפרט כאשר הוא עצמו שב ואמר, לפי עדות הרופא – כי הוא מודע למאפייני הבדיקה ולסיכוניה ("למרות שהסבירו בעבר, אתה חייב להסביר מחדש לכל אחד והוא ניסה להגיד לי – אני מכיר את זה, ולמרות זה, אני התעקשתי להסביר, להסביר פעם נוספת, כמו שאני תמיד נוהג, להסביר פעם נוספת את הסיבוכים" – עמ' 36 לפרוטוקול, שורות 27-24). אמנם, אפשר שהמשיב לא נכנס לכל פרטיה הטכניים של הפרוצדורות הרפואיות שאותן התכוון לנקוט במקרה שבו ייתקל בפוליפ, ולשיקולים הנוגעים לבחירה בין אמצעי זה או אחר. אין בכך כדי לשנות ממסקנתי. די בכך שנמסר לחולה מידע ענייני באשר לטיב הטיפול שהוא עתיד לעבור ובאשר לאפשרות שבמהלך הטיפול תידרש כריתתם של פוליפים, והסיכונים הנגזרים מכך. כפי שהובהר, התנהלותו של המשיב בעת הבדיקה היתה סבירה, והאמצעים שבהם נקט היו מקובלים, ובנסיבות העניין – איזנו בין הצורך לספק לחולה מידע שיאפשר לו לקבל החלטה מודעת, לבין הרצון שלא "להציף" אותו במידע שאך יקשה עליו בקבלת ההחלטה. הפירוט שנמסר למערער – בכתב ובעל פה – די היה בו, אפוא, כדי לאפשר קבלת החלטה על-ידו, וליתן הסכמה מדעת.
(ח) העברת נטל הראיה
25. פרק נרחב בטענותיהם מקדישים המערערים לשאלת זהות הגורם שעליו מוטל הנטל להוכיח את טענתו בשאלת התרשלותו של המשיב במהלך הקולונוסקופיה. בגדר כך, נטען, כי התיעוד והרישום שבוצעו על-ידי המשיב היו חסרים, ומשכך – נבצר מן המערערים להתחקות אחר האירועים שסבבו את הבדיקה ולהעמידה תחת שבט הביקורת. עוד נטען, כי גם בעובדה שחרף תלונותיו של המערער על כאבים, הוא לא הופנה במועד לקיום בדיקות בחדר מיון, יש כדי ליצור חסר ראייתי. בית המשפט דחה טענה זו, ולאחר שבחנתי את טענותיהם השונות של המערערים – לא ראיתי עילה להתערב בהחלטתו.
26. נזק ראייתי נגרם כאשר מחמת התרשלות הנתבע, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו עניין הולין, פסקה 28; ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי: ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא, 191, 249 (1998)). אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד ורישום של מידע רפואי הנוגע לטיפולים שבוצעו בחולה. ודוק: על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שנכתבו בזמן אמת כדי שאלה ישמשו ראיה אותנטית ובעלת משקל. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי (ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 127-125 (2001); עניין הולין, פסקה 28)). נזק ראייתי עלול להתרחש גם באין מחדל רישומי. כך, במצבים שבהם לא בוצעה בדיקות נדרשות במועד, ובעטיו של מחדל זה – קיימת עמימות, בין היתר, בנוגע לסיבה שגרמה לנזק, הרי שיש באי ביצוע הבדיקה כדי להסב לתובע נזק ראייתי. נזק זה עשוי להביא בנסיבות מסוימות להעברת נטל השכנוע לעבר הנתבע (ראו רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321, 333 (2002)). ברם, העברת הנטל לא תיעשה בכל מקרה שבו אירע איזה משני התרחישים שצוינו. אין מדובר בהעברה כללית של נטל ההוכחה מן הנתבע אל התובע, אלא בהעברה לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. אשר על-כן, יש להראות כי החסר הראייתי נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה לפתור את הפלוגתא. בצד זה, מוגבל בדרך-כלל השימוש בדוקטרינה למקרים של 'תיקו ראייתי', קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 19 ([פורסם בנבו], 7.2.2005)).
27. כאמור, בענייננו מצאתי כי בדין נקבע שלא נגרם למערערים נזק ראייתי, לא כל שכן כזה המצדיק העברה של נטל הראיה לכתפי המשיבים. ראשית ייאמר, כי נוכח קביעת בית המשפט קמא, שאימץ את חוות דעתו של פרופ' סקפה, שלפיה פעל המערער במיומנות ולא סטה מן הסטנדרט הטיפולי המקובל בבדיקות קולונוסקופיה, הרי שלא קיימת עמימות בשאלת תרומתו של גורם עוולתי להתרחשות הנזק, וממילא אין לומר כי אפשרות זו זהה בהסתברותה לאפשרות שהנזק נגרם כתוצאה מסיכון טבעי. ואולם, אפילו היינו מוצאים כי קיימת עמימות – הן בשאלת ההתרשלות, הן בשאלת הקשר הסיבתי בינה לבין הנזק – אין מקורו של הדבר בנזק ראייתי. כפי שציין בית המשפט המחוזי, המשיב ערך תיעוד מקיף של הטיפול שבוצע במערער בכל אחד משלבי הטיפול. בשלב הראשון כלל התיעוד את כרטיס החולה של המערער – שממנו עולה כי ד"ר שטרנברג סבר כי על המערער לעבור בדיקת קולונוסקופיה, שבמהלכה ייתכן שתידרש כריתה של פוליפ. עוד כלל התיעוד את דו"ח הבדיקה, שממנו עולה כי ד"ר שטרנברג זיהה פוליפ על גבעול מסוג ליפומה; ביקש לכרותו, נתקל בהתנגדות לכריתה בשל רקמתו הקשה של הפוליפ; ולבסוף כרת אותו בשיטת ה"סלמי" ושלח חלק ממנו לבדיקה פתולוגית. לבסוף כלל התיעוד את דו"ח הבדיקה הפתולוגית, שממצאיו הוסברו על-ידי פרופ' סקפה. אף מעבר לכך, הוצגו לבית המשפט מסמכים שונים, כדוגמת טופס ההסכמה שנחתם על-ידי המערער, שאיפשרו התחקות אחר שלביו השונים של הטיפול ואחר מה שנכלל בכל שלב. בסופו של יום, גם מידת הפירוט הנכללת במסמכים מעין אלה היא תוצאה של פרקטיקה מקובלת שעל אודותיה ניתן ללמוד מפי המומחים. פרופ' סקפה העיד כי מן התיעוד הרפואי האמור לא נעדר כל מידע מהותי שמקובל לכלול במסמכים מעין אלה. גם פרופ' דינבר, המומחה מטעם המערערים, לא טען כי הוא נתקל בקושי אינפורמטיבי בגיבוש חוות דעתו בשל חסר ראייתי. אמנם, בפי המערערים טרוניות על נתונים חסרים בשאלות כגון סוג הקולונוסקופ וקוטר הסנר שבהם נעשה שימוש, וכן על קיומו של מידע חלקי בלבד על אודות הפוליפ על הגבעול שנמצא במהלכה. ואולם, לא מצאתי כי המידע בשאלות אלה, כמו גם בשאלות אחרות שעליהן הצביע המערער, הוא בעל השלכה משמעותית על השאלות שבמחלוקת בין הצדדים, עד כי אי הכללתן מצדיקה את העברת הנטל אל המשיבים. כך למשל, לא מצאתי כי יש בהיעדרו של מידע בדבר מאפייני הקולונוסקופ כדי להשליך על שאלת אופן היגרמות הנזק, שהרי אף המשיב מסכים כי אפשר שקצהו הקדמי של המכשיר הוא שגרם לנזק, וכי במהלך רגיל של קולונוסקופיה עלול הרופא הבודק לגרום להתנקבות המעי הגס. בצד זה, לא עלה בידי המערערים להצביע על הבדלים במאפייניהם של קולונוסקופים שונים, כך ששימוש בסוג אחד צפוי היה להביא לנזק ואילו שימוש במשנהו היה מונע את היגרמותו. מכל מקום, בדין קבע בית המשפט כי מדובר במידע טכני, שאינו נוגע באופן ספציפי לטיפול שניתן למערער, אלא לסוג הציוד הרפואי שהיה בבית גדי בעת הבדיקה. מטעמים אלה, לא ראיתי להתערב בהחלטתו של בית המשפט קמא שלפיה לא נגרם למערער נזק ראייתי בשל תיעוד חסר, המצדיק את העברת נטל הראיה למשיבים.
28. גם באי הפנייתו של המערער למיון ביום הבדיקה לא היה כדי להסב לו נזק ראייתי. אציין כי התקשיתי לרדת לסוף דעתם של המערערים בסוגיה זו. ככל שמדובר בהפנייתו של המערער לחדר מיון עובר לביצוע הקולונוסקופיה, הרי שלא עלה בידי להבין מדוע סבורים המערערים כי היה מקום להפנות את המערער לחדר מיון חלף ביצוע הבדיקה. ודוק: המערער בא למרפאתו של המשיב בעקבות הפניה שקיבל מרופא המשפחה שלו לבדיקת קולונוסקופיה. במהלך הפגישה שאל המשיב את המערער, בין היתר, על ההיסטוריה הרפואית שלו. נמצא כי המערער עבר בשנים שקדמו לבדיקה מספר בדיקות קולונוסקופיה בשל דימום בצואה, שבמהלכן נכרתו מגופו פוליפים. בעקבות הבדיקה שבוצעה בו בשנת 1995, הומלץ למערער לעבור בדיקת קולונוסקופיה אחת לשנה במשך 5 השנים הבאות כדי להגיע ל"קלירנס אונקולוגי". במצב דברים זה, לא היתה כל מניעה כי המשיב יקיים את בדיקת הקולונוסקופיה כפי שנקבע. אשר לאירועים שלאחר הבדיקה, הרי שאין לראות בהחלטתו של ד"ר שטרנברג שלא להפנות את המערער לחדר המיון לאחר הבדיקה, בשל תלונותיו על כאבי בטן, משום התרשלות מצדו, אשר גרמה למערער נזק ראייתי. בעקבות תלונותיו של המערער, הוא נבדק על-ידי המשיב, אך לא נמצאה אינדיקציה לצורך בהתערבות, שכן לפי עדות האחרון – תלונות מסוג זה הינן דבר מקובל לאחר קולונוסקופיה. בהמשך אמנם החמירו תלונותיו של המערער, אשר סבל שלשולים דמיים וכאבים שונים. ואולם כפי שנקבע, המערער טלפן למרפאת המשיב רק יומיים לאחר הבדיקה. משעשה כן, המשיב לא השתהה, והורה למערער באמצעות מזכירתו לסור למרפאתו בדחיפות או ללכת לחדר מיון, כפי שאמנם פעל המערער בסופו של יום. אין, אפוא, לראות בקיום הבדיקה במיון רק בחלוף יומיים מן הקולונוסקופיה, לא כל שכן בתוצאות אותה בדיקה – שבה לא נמצא דבר והמערער שוחרר לביתו – שלא היו נתונות לאחריותו של המשיב, משום התרשלות שגרמה לנזק ראייתי.
29. לבסוף, לא ראיתי עילה להתערב במסקנתו של בית המשפט קמא כי לא חל בענייננו סעיף 41 לפקודת הנזיקין, המאפשר – בהתקיים תנאיו – העברה של נטל הראייה לנתבע להוכיח כי לא התרשל. בהתאם לסעיף זה –
"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".
המחלוקת בין הצדדים נסבה על שאלת התקיימותו של התנאי השלישי – קרי זה הדורש כי "אירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה". כפי שהוסבר, התנקבות המעי הגס הינה סיכון טבעי – גם אם בלתי שכיח – של בדיקת הקולונוסקופיה ושל כריתת פוליפ. עמדנו גם על התנהלות המשיב, שלא סטה מסטנדרט ההתנהגות הסביר בביצוע הבדיקה. אפילו קיימת עמימות בנוגע לגורם הסיבתי הישיר אשר גרם לנזק, וניתן להצביע על מספר גורמים אפשריים, עמימות זו אינה נוגעת לשאלת ההתרשלות ונמצא בנסיבות המקרה כי הגורמים הסיבתיים הפוטנציאליים אינם עוולתיים. אשר על-כן, גם בנקודה זו, דינה של טענת המערער להידחות.
גם טענותיו האחרות של המערער אינן מבססות עילה להתערבות בפסק דינה של הערכאה הדיונית.
על רקע המקובץ, אציע לחבריי לדחות את הערעור. המערערים יישאו בהוצאות המשיבים בסך 20,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופטת ח' מלצר:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן.
ניתן היום, י"ח באדר ב התשע"א (24.3.2011).
