בהחלטה שלהלן, בית משפט עליון קבע כי לפעמים יש מקום להבדיל בין החובת של הרופא להפנות לביצוע טיפול או בדיקה מסוימים, לבין חובתו ליידע את המטופל אודות קיומם ואודות יתרונות וחסרונות. רצוי שהמלצה רפואית תנתן לפי שיקולים כללי, אך היקף חובת הידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלוונטיים לגביהם הם שונים ונבדלים. ודוק: בהחלטה רפואית כרוכים לעיתים קרובות גם שיקולים לבר-רפואיים, מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון. אלה עשויים להשתנות מאדם לאדם, ורק יידוע המטופל ושיתופו בהחלטה הסופית יאפשרו לו לבחור באפשרות הטיפולית המתאימה לו ביותר – מבחינה רפואית ומוסרית. על אף כך, בפסקי דין נקבע גם שחובת גילוי, הן ביחס לטיפולים או בדיקות שמבוצעים במטופל הן ביחס לכאלה שאינם מבוצעים ושניתן לבצעם, אינה מוחלטת. כך למשל, אין היא חלה ביחס לסיכונים רחוקים, שבנסיבות העניין אינם מהותיים. היקף חובת הגילוי מושפע גם מן היחס שבין הסיכון הכרוך בטיפול לבין הסיכוי הצומח ממנו.
בבית המשפט העליון
דנ"א 121/11
לפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
המבקשים:1. נמרוד גרסטל2. אסנת לויטה3. עידו גרסטל
נ ג ד
המשיבים:1. ד"ר עוזי דן2. קופת חולים מכבי3. משרד הבריאות
בקשה לקיום דיון נוסף בפסק-דין של בית-המשפט
העליון מיום 21.11.10 בע"א 7756/07 שניתן על-ידי כבוד השופטים א' פרוקצ'יה, ע' ארבל וא' רובינשטיין
החלטה
1. זוהי עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע"א 7756/07 גרסטל נ' דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). בפסק-הדין נדחה, ברוב דעות, ערעורם של העותרים.
העותר 1 (להלן: העותר) סובל מנזק מוחי קשה שנגרם ככל הנראה עקב הידבקות אימו בנגיף ה- CMV בעת הריונה. העותר והוריו (הם העותרים 2-1) תבעו את נזקיהם מאת המשיבים 3-1 – הרופא המטפל, קופת החולים ומדינת ישראל, בהתאמה. לטענת העותרים, היה על המשיבים לערוך לאם בדיקה לגילוי נגיף ה- CMV או לכל הפחות ליידע אותה על האפשרות לערוך בדיקה כזו. תביעתם של העותרים נדחתה, וכך כאמור גם ערעורם על דחיית התביעה.
2. בית המשפט העליון (מפי כבוד השופט א' רובינשטיין ובהסכמת כבוד השופטת בדימוס א' פרוקצ'יה) קבע כי ההחלטה שלא לבצע לעותרת 2, אימו של העותר, בדיקה לגילוי הידבקות ב-CMV התבססה על עמדת משרד הבריאות שלפיה אין מקום לערוך בדיקה זו לנשים שהריונן תקין ואשר אינן מגלות סימנים קליניים להידבקות בנגיף. עמדה זו, כך נקבע, היא בגדר החלטה של הרשות המוסמכת, ולא נמצאה הצדקה להתערב בה, לכל הפחות ביחס לתקופה שבה נקבעה ושבה נולד גם העותר. עם זאת, בית המשפט העליון מצא לנכון להעיר כי לאור חלוף הזמן, ועל רקע התפתחויות רפואיות אפשריות ומנהגם של רופאים רבים להפנות לבדיקה זו באופן שגרתי – ראוי לעיין מחדש בעמדת משרד הבריאות. יצוין, כי בין הצדדים הייתה מחלוקת גם באשר לסיווג הריונה של העותרת 2 כהריון תקין, ואולם בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי אין להתערב במסקנת בית המשפט המחוזי כי לא נתקיימו בעותרת 2 סיכונים מיוחדים ביחס להידבקות בנגיף.
בית המשפט העליון הוסיף ודן בשאלה אם היה מקום ליידע את העותרת 2 בדבר האפשרות לבצע את הבדיקה, אף שביצועה אינו בגדר המלצה. בית המשפט עמד בהרחבה על זכותו של כל מטופל – זכות המעוגנת גם בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 – לקבל מידע "בדבר מצבו הרפואי, ההליכים הרפואיים בפניהם הוא ניצב, והסיכויים והסיכונים הקשורים למצבו". זכות זו, כך הודגש, נובעת מזכותו של אדם לאוטונומיה על גופו ועל חייו והיא "זכות ראשונה במעלה". עם זאת, בית המשפט עמד גם על כך שחובת היידוע אינה משתרעת על פני סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטיים, ועל-כן יש צורך להכריע, בכל מקרה, אם הסיכון המדובר נמצא בתוך גבולות חובת היידוע, אם לאו. במקרה זה, קבע בית המשפט כי בהיעדר אינדיקציה קונקרטית לא הייתה בעת הרלוונטית חובת יידוע יזומה ביחס לנגיף ה-CMV. מסקנה זו התבססה על מספר שיקולים: "(1) תוצאות הבדיקה אינן מדויקות וניתנות לפרשנויות שונות; (2) חוסר היכולת לטפל בעובר שנדבק במחלה; (3) האפשרות להידבק מיד בסמוך לאחר הבדיקה ולאורך כל ההריון; (4) חוסר היכולת לקבוע מה עלה בגורל עובר שנדבק, והתקיימות האפשרות שהעובר בריא לחלוטין חרף ההידבקות".
3. כבוד השופטת ע' ארבל קבעה אף היא כי אין חובה להפנות באופן שגרתי נשים שהריונן תקין לביצוע בדיקה לזיהוי הידבקות בנגיף ה-CMV. עם זאת, סברה השופטת ארבל כי היה מקום ליידע את העותרת 2 בדבר האפשרות לבצע את הבדיקה, על יתרונותיה וחסרונותיה. לעמדת השופט ארבל, בשיקולים השונים המורים כי אין מקום להפנות נשים הרות באופן שגרתי לביצוע הבדיקה, אין כדי להצדיק גם את ההימנעות ממסירת מידע על הבדיקה. זאת שכן ניתן לבצע את הבדיקה – שהיא בדיקת דם פשוטה – מספר פעמים לאורך ההיריון ובמסגרת בדיקות דם אחרות שמבצעת האישה ההרה, ובאופן זה לבדוק הידבקות במהלך ההיריון כולו תוך הפחתת החרדה מן הבדיקה; במקרה של הדבקה בנגיף, ניתן לקבל תוצאה ודאית למדי באשר לשאלה אם גם העובר נדבק בנגיף באמצעות בדיקת מי שפיר; ובאשר להיעדר היכולת לטפל בעובר שנדבק או לצפות בבירור את תוצאות ההדבקה, הרי שהשאלה כיצד לנהוג באלה נתונה להכרעתה הערכית של האישה ההרה. בהקשר זה צוין, כי מקום בו מתברר שהעובר נדבק בנגיף, מאשרות ועדות להפסקת הריון ביצוע הפסקת הריון יזומה.
4. יוער, כי באשר להבחנה שערכה השופטת ארבל בין חובת ההפניה לביצוע הבדיקה לבין חובת היידוע לגבי האפשרות לבצעה, כתב השופט רובינשטיין כי "מתקשה אני בהבחנה שערכה חברתי בין הצגת האפשרות לבדיקה לבין עריכת עצם הבדיקה; לטעמי קשה להלום פער שבין ההוריה המוצעת להציג בפני המטופלות את האפשרות לבדיקה, לבין הנחיית משרד הבריאות שהיתה כי 'אין הצדקה לבצע' בדיקה כזאת. במישור התכליתי, אם אין הצדקה, הצגת האפשרות מנין, ואם הצגת האפשרות, מדוע לא בדיקה?".
5. העותרים טוענים כי פסק-הדין עומד בסתירה להלכות קודמות של בית משפט זה, שלפיהן חובת הגילוי הקבועה בסעיף 13 לחוק זכויות החולה משתרעת על-פני כל מידע הנוגע לסיכונים ממשיים, אף אם הבדיקות לאבחון התממשות הסיכון הן בעייתיות. פסק-הדין, כך נטען, אף אינו עולה בקנה אחד עם גישתה של הפסיקה כיום, השוללת מניעת מידע ממטופלים על בסיס שיקולים פטרנליסטיים של מניעת "פחד ובהלה". העותרים מוסיפים כי להבנתם, הכיר בית המשפט בקיומה של אסכולה רפואית התומכת בביצוע בדיקות לגילוי הידבקות בנגיף ה-CMV באופן שגרתי, ומשכך היה מקום לקבוע כי על הרופא המטפל מוטלת חובה גילוי באשר לקיומה של אסכולה זו. העותרים אף חוזרים וטוענים כי הידבקות בנגיף ה-CMV היא הגורם המרכזי והעיקרי למומים נרכשים בעובר ושכיחותו של סיכון זה אף גבוה משכיחותם של סיכונים אחרים שבגינם נערכות "בדיקות סקר" לאוכלוסיה כולה – כגון תסמונת דאון או מחלת הטיי זקס.
העותרים סבורים כי שכיחותם של מומים עקב הידבקות האם בנגיף ה-CMV וכן אי ההתאמה הקיימת, לעמדתם, בין תוצאתו של פסק-דין זה לבין ההלכות שנקבעו בעבר בבית המשפט העליון – מצדיקים קיום דיון נוסף.
6. המשיבים 2-1 סבורים כי עניינו של פסק-הדין ביישום ההלכות הקיימות על נתוני המקרה המסוים ותו לא; לעמדתם, חוק זכויות החולה ואף ההלכה המשפטית אינם קובעים חובת גילוי מלא, והיקף החובה מושפע גם מיחס הסיכון-סיכוי של הבדיקה או הטיפול הרלוונטיים. המשיבים טוענים עוד כי לא הוכח קיומה של אסכולה רפואית התומכת בביצוע הבדיקה לכל הנשים ההרות, וכל שנקבע הוא כי רופאים רבים נוהגים לערוך בדיקה זו אך לא ברור אם המניע לכך הוא רפואי או משפטי-מגננתי.
7. דין העתירה להידחות.
הליך הדיון הנוסף נועד בעיקרו לבירור ההלכה המשפטית הכללית והעקרונית בסוגיה מסוימת או לבירור סוגיות יוצאות דופן בחשיבותן. בפסק-הדין מושא עתירה זו לא נקבעה כל הלכה כללית ועקרונית ביחס להיקף חובת היידוע שחלה על רופאים כלפי מטופליהם, וההלכות שנקבעו בעבר על-ידי בית משפט זה שרירות ועומדות – כפי שנכתב גם בפסק-דין גופו. אכן, כיום אין עוד מקום לגישה פטרנליסטית, הנמנעת ממתן הסבר ביחס לסיכונים מסוימים אך משום שהמידע עשוי לעורר חששות בליבו של המטופל. כפי שנכתב בע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד ס(3) 590 (2005), פסיקתנו "שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי החולה ומכירה בזכותו של זה האחרון לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות-מושכלות, ככל שהדבר ניתן, בנוגע לטיפול בו".
8. כמו-כן נקבע כבר בעבר כי לעיתים יש מקום להבחין בין חובת הרופא המטפל להפנות לביצוע טיפול או בדיקה מסוימים לבין חובתו ליידע את המטופל אודות קיומם ואודות יתרונותיהם וחסרונותיהם. כך למשל, נקבע כי חובת הגילוי ביחס לאפשרות לבצע בדיקת אולטרה-סאונד מורחבת ומקיפה במהלך ההריון:
קמה, בין היתר ולעתים אף ביתר שאת, בנסיבות אשר בהן לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל החובה לבצע בעצמו בדיקה כזו במסגרת הבדיקות השגרתיות הניתנות למטופלים ברפואה הציבורית (עניין סידי, פסק-דינה של השופטת א' חיות).
הבחנה זו שבין החובה לבצע טיפול או בדיקה, לבין החובה ליתן מידע לגביהם, נותנת ביטוי לאפשרות שהדרך הטיפולית הנכונה ביותר עבור הכלל או עבור הרוב, אינה בהכרח נכונה עבור כל אחד מן הפרטים. משכך, ראוי כי ההמלצה הרפואית תינתן לפי שיקולים כלליים, ואולם היקף חובת היידוע נקבע בהתחשב גם בקיומם של מטופלים שהשיקולים הרלוונטיים לגביהם הם שונים ונבדלים. ודוק: בהחלטה רפואית כרוכים לעיתים קרובות גם שיקולים לבר-רפואיים, "מהם שיקולים ערכיים, שיסודם בהשקפת עולם, בתפיסות אתיות ובאמונה דתית, ומהם שיקולים הכרוכים בנסיבותיו המיוחדות של המקרה הנתון" (ראו: ע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997)). אלה עשויים להשתנות מאדם לאדם, ורק יידוע המטופל ושיתופו בהחלטה הסופית יאפשרו לו לבחור באפשרות הטיפולית המתאימה לו ביותר – מבחינה רפואית ואנושית גם יחד.
9. עם זאת, בפסיקה נקבע גם כי חובת הגילוי, הן ביחס לטיפולים או בדיקות המבוצעים במטופל הן ביחס לכאלה שאינם מבוצעים ושניתן לבצעם, אינה מוחלטת. כך למשל, אין היא חלה ביחס לסיכונים רחוקים, שבנסיבות העניין אינם מהותיים (ראו: ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 535 (2004)). היקף חובת הגילוי מושפע גם מן היחס שבין הסיכון הכרוך בטיפול לבין הסיכוי הצומח ממנו.
10. פסק-הדין מושא העתירה אינו מוביל לשינוי הלכות משפטיות אלה, ועניינו אך ביישום ההלכות הקיימות על המקרה המסוים שלפנינו. במקרה זה נקבע כי התועלת הכרוכה בביצוע בדיקה לגילוי נגיף ה-CMV היא כה נמוכה, עד שאין חובה ליידע מטופלות באשר לאפשרות לערכה. אף אם ניתן לחלוק על מסקנה זו, אין היא הלכה משפטית מן הסוג הנדיר שיש בו כדי להצדיק קיום דיון נוסף; בוודאי שאין בה כדי לשנות מן ההלכות הקיימות. יש לזכור, כי הליך הדיון הנוסף לא נועד לשם בירור "ערעורי" של נכונות יישום ההלכה במקרה מסוים. יתרה מכך, וכפי שהדגיש בית המשפט בפסק-הדין מושא העתירה, ההכרעה במקרה זה התבססה על הנתונים הרפואיים-מדעיים שהתקיימו בתקופת הריונה של העותרת 2, כפי שהוכחו בתיק מסוים זה, ואלה אינם בהכרח תקפים גם כיום.
סופו של דבר, העתירה נדחית. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.
ניתנה היום, ט' בכסלו התשע"ב (5.12.2011).
ריבלין
המשנה-לנשיאה
עורכי דין רשלנות רפואית בישראל
