ניתוח קיסרי- רשלנות רפואי בניתוח קיסרי
תא 1058/94 עדן מלול (קטינה) נ’ בית חולים "כרמל" חיפה, י’ גריל
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של ביהמ"ש המחוזי שחייב, על דרך האומדנא, את המערערים – בית החולים כרמל בחיפה וקופת חולים כללית – לשאת יחד ולחוד ב-40% מנזקי המשיבים בגין רשלנות רפואית בלידה שהתבטאה באיחור בביצוע ניתוח קיסרי. עיקר הדיון נסב אודות שאלת קיומו של קשר סיבתי בין השהיית הניתוח הקיסרי לבין מחלת ה-PVL של התינוקת הפגה, ובכלל זה נדונה שאלת "הסיבתיות העמומה".
ביהמ"ש העליון קיבל את הערעור בחלקו ופסק כי:
בנסיבות העניין, אין מקום להתערבות בקביעת בימ"ש קמא לפיה ממצאים תקינים אצל הילוד לאחר הניתוח הקיסרי – לרבות ציון אפגר גבוה וציוני ph תקינים – אין בהם כדי לשלול קשר בין הדימום לבין פגם מוחי אצל העובר.
ביהמ"ש ציין כי עדיין אין "מסה קריטית" של פסקי דין ולפיה ציוני אפגר גבוהים וציוני pH תקינים שוללים (או אינם שוללים) אפשרות של מצוקה עוברית.
יש לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, ניתן יהיה לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין, ובלבד שמדובר בגורמים משמעותיים ולא בסיכונים זניחים ומזעריים.
כאשר לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, ניתן להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. עם זאת, גם במצבים אלו עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% – שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן על התובע להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא".
שאלת האומדנא או חלוקת האחריות בענין הקשר הסיבתי אינה פשוטה והיא מעלה קשיים. על דרך העיקרון, ניתן להיעזר בנתונים הסתברותיים, ככל שישנם כאלה, אף שיש להיזהר מפני הסתמכות גמורה על הערכת הסתברויות, ויש להכיר בקשיים שיש, לעיתים, לעולם המדע להשיב על השאלה מהו הסיכוי שגורם פלוני תרם לתוצאה. במקרים של סיבתיות עמומה, מוטל על בעלי הדין הנטל להביא לביהמ"ש מומחים לדבר, שיעידו אם יש או אין בנמצא נתונים סטטיסטיים שיסייעו בקביעת אומדן הסתברותי. אם ישנם נתונים – יש להציגם ולבאר, בדרך של עדות מומחים, מה משמעותם, וכיצד נכון להעריך הסתברותית את הנתונים הסטטיסטיים. אם בעלי הדין יכולים להראות שעניינו של הנפגע אינו נופל בגדר הנתונים הסטטיסטיים, עליהם לעשות כן. כבכל עניין בו על ביהמ"ש להכריע בשאלה עובדתית, על הצדדים להביא בפניו את מיטב הראיות שניתן להביא, ולהימנעות מהבאתן או מחקירה שכנגד יש משקל. בנסיבות העניין, לא היה מקום להוכיח, לפי מאזן ההסתברות, שהגורם האפשרי של דימום גרם לנזק, וניתן היה להסתפק בהוכחת סיכון ממשי, גם כשדרגת הסיכון אינה עולה על 50%. בנסיבות אלו, אין מנוס מפסיקה על דרך אומדנא, אלא שלאור העובדה שדרגת ההסתברות שהשיהוי בניתוח הקיסרי גרם למחלה נמוכה משמעותית מכפי שהעריך בימ"ש קמא, יש להתערב בשיעור הפיצויים שפסק ולהפחיתם במחצית (20%). המשקל של "אי שלילה" שונה מהוכחה פוזיטיבית בדבר קיומה של מצוקה עוברית.
