אחריות שילוחית עבוד הנזק שנגדם לחולה כתוצאה מרשלנות הרופא המטפ

תיק אז. 356/55
בבית המשפט המחוזי בתל־אביר —
צו ט ט בת. א. ת״א 869/56
בפני השופט ד״ר ל ו ב נ ב ר ג פט מ י ם מח ו ז י י ם י״ ד , 107
בענין:
התובעים:
1. צ ד ו ק ג׳ ר א פ י ואשתו שר ה ג׳ ר א פ י
2. נ ס י ם גי י ר א פ י
נגד
הנתבעים:
1. ד״ר ל י א ו נ ר ד ד נ י א ל
2. קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים העברים בא״י.
נזיקין. — אחריות שילשית של קופת חולים לרשלנות רופא,. — פירוש הפק׳ לפי
.
1
הוראות החוק האנגלי
1. א. הלכות החוק המקובל בעניני נזיקין נוסחו בצורה מחייבת בפקודת
הנזיקין, ואם קיימת סטיה בין הפסיקה האנגלית, לבין הודאות הפקודה
מחייבות הודאות הפקודה. אך אין כן כשהמדובר הוא בסוגיה שאיננה
ניתנת לפתרון, אלא לאחד פירוש, במקרה כזה יש להעזד בהלכה
האנגלית.
ב. אין להבדיל בענין זה, בין הפסיקה האנגלית שלפני חקיקת פק׳ הנזיקין
לבין זו שאחריה.
2. א, בקביעת אחריותה של הנהלת בית חולים למעשיו של עובד רפואי, כולל
רופא המבצע את פעולתו בתור עובד שלה בכתלי המוסד, סטתה הפסיקה
האנגלית האחרונה מעקרון האבחנה בין חוזה שידות לבין חוזה לשירותים.
אבן הבחן היא: מי קבע או בחד ברופא, החולה או המוסד ז
ב. כשקופת חולים שולחת חולה (בהתאם לחובה חוזית להגיש לו טיפול
רפואי) לריפוי אצל רופא שאינו נמנה על צוות העובדים הרגיל, ולחולה
אין זכות לברור לו את הרופא, הריהי אחראית אחריות שילוחית עבוד הנזק
שנגדם לחולה כתוצאה מרשלנות הרופא המטפל. ח. א. 356/55 ג׳ראפי נ׳ דניאל 337
3סקים (מחוזיים) י״א השופט לובנברג
בש ו ל י הפ ס ק ; י ; ' – "
להלכה 1 : בגוף הפסק צוטטו: סעיף 2 לפק׳ הנזיקין, סעיף 46 לדבר המלך במועצתו!
•ע. א. 47/48, פסקים גי, ע׳ 1339 ע. א. 304/53, פסקים י״ז, ע׳ 117.
ראה: ע. א. 187/52, פסקים י״ד, ע׳ 379 . ע 5 א . 51V180, פסקים י״ד, ע׳ 1439 ע. א.
•21/54, פסקים ט״ו, ע׳ 1293 ת. א. ת״א 2501/54, פסקים י/ ע׳. 421 וההערות בשולי הפסק, שם.
: מאמרו של א. גורני בהפרקליט, תשט״ו, ע׳ 322,
להלכה 2 :בגוף הפסק צוטטו:
Collins v. Hertfordshire C. C. (1947) 1 A. E. R. 633.
Gold v. Essex C. C. (1942) 2 A. E. R. 237; ,
Hillyer v. St. Baits Hospital (1909) 2K. B. 820;
Cassidy v. Minister of Health (1951) 1 A. E. R. 574;
Jones v. Manchester Corp. (1952) 2 A.E.R. 125;
Rex v. Minister of Health (1954) 2 A.E.R. 1310; i"
Nelson v. Cookson (1939) 4 A.E.R. 30;
Higgins v. N.W. Metropolitan Board (1954) 1 A.E.R. 414
Razzel v. Snowball (1954) 3 A. E. R. 428;
דאה: י. סלמינד, על נזיקין, הוצ^ 11, ע׳ 100—1.
טע נ ו :
לתובעים: הגלה
לנתבעים: שויג—רחנבלום—שיפטר.
פ ם ק ־ ד י ן .
התובע מס. 2, הילד נסים גיראפי, היה בגיל 5 שנים, וגר אצל הוריו בתל־מונד.
המשפחה עלתה ארצה מתימן לפני שנים אחדות, והאב היה חבר קופת־החולים הכללית׳
הנתבעת מם. 2. בראשו של הילד נתגלו סימני גזזת, (Tinea capitis), והרופא במרפאה
המקומית של קופת־החולים שלח אותו אל הנתבע מם. 1, ד״ר דניאל, לשם ״טפול
בגזזת לפי תוצאות המעבדה זמנהוף״ (הפיתק נ/7). הילד הלך עם אביו ועם אחיו הגדול
יותר אל הד״ר דניאל. רופא זה מקיים מרפאה לרפוי־דנטגן בנתניה. הוא ראה את
הפתק ב/7, הביט בראש הילד וקבע שיש לו — Trichophyton, והחליט בו ביום להקרין
על ראשו של הילד קרני־רנטגן. הטפול בהקרנת קרני־דנטגן על ראש החולה הוא
הטפול המקובל נגד הגזזת. מטרת-ההקרנה היא לגרום לנשירת השערות בכדי שיהא
אפשרי להגיע אל שרשי השערות ולטפל בהם ברפואות. הטפיול.אצל ד׳׳ר דניאל נמשך
•מרבית היום, והאח נשאר עם הילד אצל הרופא. אחרי סיום כל ההקרנות החתים הרופא
את האח על הכרטיס בו הוא רשם פרטים מלאים על כל הקרנה והקרנה. הילד והאח
הלכו, עם הוראות לחזור אל הרופא לבדיקה בעוד שלשה שבועות.,
2. כמקובל אחרי הקרנה זו נשרו שערות הילד. אולם הם לא צמחו מחדש. במקומן'
נתגלו סימנים של פגיעה. רצינית בעור הקדקד, סימנים המעידים ברורות, ועל כל
הדעות, על כווית העוד. משלא צמחו שערות חדשות, והילד, סב ל סבל רב מחמת
כווית העור, הגיש אביו תביעה זו לדמי בזיקים נגד הרופא ונגד קופת־החולים. 338 ת. א. 356/55 ג׳ראפי נ׳ דניאל
פס ק י ם (מחוזיים) י״א השו פט לו ב נ ב ר ג
4. השאלה הראשונה הנשאלת כאן היא מדוע נכוה העוד, ומה הביא לכך.
5. הרוג*א הנתבע העיד, והכרטיס שהציג מעיד על כך, שהוא הקרין לילד מנה
מיוחדת במינה של קרני־ירנטגן. למעשה נשאלת השאלה איזו מנה של קרניים הקרין
בכלל. הספרות המקצועית שהומצאה לי מטעם הנתבעים מראה שהמנה המקובלת
להקרנת עור הראש אצל ילדים בגיל 2 עד 12 היא של 300 יחידות (להלן ״ר״). (ראה
הספר McKee ע׳ 361). המחבר המלומד מוסיף ואומר: ״זאת היא מנה בטוחות ואין
לעלות עליה פרט במקרים שידוע כי התנגדות החולה גדולה יותר״. גם לגבי מבוגריבו
363), אך מותר לעלות עליה. לדעת
,
המנה היא 300 ר, או יותר נכון 300.6 ר (שם, ע
המחבר גבול-הבטחון אצל מבוגרים הוא רחב, ומגיע עד 500 ר. מאידך, לדעת
(Jom&es-Berman Archives of Demiiatology and Syphilology). וברמן קומבס המחברים
כר ך 57 מם. 1 עי 79) המנה הרגילה היא 350 ר. אין הם אומרים מהי המנה המיוחדת
לילדים, אך הם סומכים ידם על מקי.
6. איזו מנת קרניים נתן הנתבע? הוא כלל לא מדד את מנת הקרניים במודד של•
״ר״ (לפי רנטגן), כי אם לפי שטה ישגה, שטת ״ה״ (לפי הולצקנכט), אף אחד מהרופאים
שנקראו להעיד לא השתמש בשטה זו, ואחדים אף התקשו לזכר מה היא ומה פירוש
׳המונח ״ה״. שטה זו של מדידת קרני הרנטגן איננה מוזכרת כלל בספרו המדעי-׳
"שימושי של מקי. הוסבר לי כי כ ל יחידת ״ה״ קרובה ל־80 יחידות ״ר״ וכי חמש ״ה״
שוות לארבע־מאות ״ר״ בקירוב. כן הוסבר לי, בפירט על־ידי הרופאים שנקראו ע״י
הנתבעים, שהמנה המותרת להקרנה על הראש היא של 380 ר׳ ואפילו עד 400 ר.
אך דבר זה עומד בסתירה לכתוב בספרות שהבאתי זה עתה׳ ואני מאמין שאצל ילדים־
בגיל 12—2 המנה הנכונה היא רק 300 ר, שהם פחות מחמישה ״ה״, בהרבה.
7. אני מציין דברים אלה, כיון שמכר טי ם התובע אצל הנתבע מס. 2, ומעדותו,
נראה שהוא הקרין לילד מנה של 5 יחידות ״ה״ על כל הראש. אך לדעתי בזה בלבד
לא היתה יכולה לקרות הכוויה ? ואני מאמין לרופא הנתבע באמרו שבנסיונו העשיר
בנתניה ובירושלים משך שנים רבות לא קרתה אצלו כוויה בהקרנת מנה כזאת של
קרניים.
8. עלי עוד לציין, שהרופא אמר שהמכשיר שלו נבדק על-ידו אחת לכל שניים
או שלשה חדשים (ע 36) והיה במצב תקין. הדבר לא הוכחש. אך המחברים קיומבם —
ברמן ממליצים על בדיקה אחת לכל חדש לפחות (ע׳ 82).
9. גורם שני שהופיע, הוא מצבו של הילד ביום ההקרנה. מאותו כרטיס ההקרנה
(נ/2) נראה, והיתד! גם עדות אחרת על כך, שראש הילד לא היה יבש, כי אם היו ב ד
פוםטולות (מוקדי מוגלה רטובים). הערה ברורה על כך מצויה, כאמור, בכרטיס ו
עדויות הרופאים משני הצדדים לא השאירו מקום לספק שאין מקרינים עלי
פוסטולות. ראה גם המאמר של ברנן, שם עי 75, המחבר Camey אומר:
"Roentgen therapy is not necessary or desirable in inflammatory ringworm, and its use may bring medico-legal complications, should permanent scarring and alopecis be produced by the infection,
הקרנת קרני רנטגן אינה נחוצה או רצויה על גזזת עם דלקת והשמוש בה:
יבול לגרום סבוכים רפואיים משפטיים, כגת אם תגרם דלקת או קרחת לצמיתות״. ח. א. 356/55 ג׳ ראפ י נ׳ ד1יאל 339
פס ק י ם (מחוזיים) י״א השו פט לו ב נ ב ר ג
ראה הנתבע שהרופא ספק נשאר ולא p2 . למטה215. Camey Archives VOL'.59 N o )
אותן הפוסטולות, מדוע, איפוא, לא דחה את ההקרנה ?
10. וכאן נכנם מומנט שלישי. הרופא הקרין על כל הראש ביום אחד. שטת ההקרנה
האוניברסלית היא לחלק את הגלגלת לחמשה שדות, שטת Kienbock-Adamson. ולהקרין
כל שדה בנפרד. כך עשה גם הנתבע. מטעם הרופאים שהעידו ב&י העידו שאין הם
נוהגים להקרין את כל חמשת השדות במנת הקרניים המלאה ביום אחד. שתי שטות
שונות לב ר י רת הרופא. רוצה, יקרין את כל השדות במנת הקרניים, אבל רק למשך
מחצית תקופת הזמן הרגילה, והחולה יחזור אליו לישיבת־הקרנה של המחצית השניה
כעבור ימים אחדים; רוצה, יקרין לכל תקופת ההקרנה המלאה של 14 דקות, אך לא
יותר משני שדות באותו היום. המחבר מקי קובע בספרות שמותר להקרין על כל
השדות ביום אחד, אולם באם אין מקרינים ביום אחד, מותר להגדיל המנה ב-%10,
בלומר עד 330 ר (ע׳ 362). במקרה דנן הקרין הרופא, כאמור, את כל חמשת השדות
בכל המנה הגדולה, ואפילו ביותר ממנה ובכל תקופת הזמן במלואה. אינני יודע מה
הניע אותו לכך. הרופא אמר שאבי הילד אמר כי קשה לו לבוא יותר מפיעם אחת מתל-
מונד לנתניה. האב אמר לעומת זאת שבקש מהרופא שיעשה הקרנה טובה. אינני
מאמין לדברי האב. אך אפילו אמר האב שקשה לו לחזור פעם שניה, הרי היתד! חובת
הרופא לעמוד על כך שההקרנה תיעשה כהלכה, כלומר בשנים או שלשה ימים שונים,
בהפסקות. ־ :
11. טענת הנתבעים היתה שהכוויה היא תוצאת מעשה בלתי־ נמנע כגון רגישות
יתר של הילד, או הפרעות ושינויים בחוזק זרם החשמל. על רגישות הילד לא היתד,
כל הוכחה. הרופא ד״ר טוגנדרייך בדק את הילד מעל דוכן העדים בהסתכלות שטחית,
ואמר כי גילה מוקדי-דלקת על עור חזהו. אין זה מעיד על רגישות יתר של הילד.
ואילו לגבי שינויים בזרם החשמל (וולטג׳) ומילואמפר שמעתי מפי רופיאים שזאת מכה
ידועה בארץ, שכל רופא חייב תמיד וללא הרף לשמור מפניה. כיצד? על ידי השגחה
בלתי פוסקת במד־־החשמל. לא שמעתי שהחשמל השתנה בזמן ההקרנה הנדונה (עדות
האחות), אך אם השתנה, הרי אין בכך מקרה בלתי נמנע, כי אם מקרה שצריך למנעו.
ספר McKee עמי 365:
"The operator must, so to speak, keep one eye on his milliammeter and
voltmeter and the other on the patient's head".
על הרדיאולוג להביט, כביכול, בעין אחת על מד החשמל, ובעין השניה על
ראש החולה.
12. לפי דעתי , . כ ו ו ית עור ראשו של הילד בהקרנה היא תוצאה משלשה גורמים
צרופים זה לזה: בראש וראשונה מהפוסטולות שהיו על ראשו, שנית ממנת הקרניים
הגדולה ושלישית מהקרנה בבת-אחת.-אין ספק שהרופיא היה יכול למנוע כל שלשת
הדברים האלה, ומשלא מנע אותם, הרי התרשל במ א י תפקידו המקצועי. ראוי לציון
שבסמוך למקרה זה נכווה ראשה של ילדה אחרת שאף היא קבלה טפול מהקרבת רנטגן
אצל רופא זה, נגד גזזת. מכאן נאלץ אני ׳לקבוע שהרופא אחראי לו לתובע אחריות
בנזיקין.׳ י
13. שאלה אחרת היא מה אחריותה של קופת־החולים, ואם אחראית היא בכלל* 340 ת. א. 356/55 ג׳ ראפ י נ׳ דנ י א ל
פס ק י ם (מחוזיים) י״א השו פט לו ב נ ב ר ג
כלפי התובעים, לרשלנותו של הרופא. הרופא לא היה מצוות עובדיה של קופת־החולים,
ולא עבד במרפאותיה או בתי־החולים שלה. למעשה לא היתה לה לקופת־חולים כל
שליטה על הרופא, לא בעניני עבודתו המקצועית ולא בנהול עבודתו. ואני מניח
שלעולם אין לה להנהלת מוסד רפיואי כל שליטה על עבודתם המקצועית של רופאיה,
בין שהם בתוך כתלי־ המוסד ובין שמחוצה להם. אבל לקופית־החולים גם לא היתה שליטה
דיסציפלינרית, כגון על שעות העבודה שלו, או בכלל. למעשה היה הסדור בין קופ״ח
לבין ד״ר דניאל כך : (מכתב נ/5) רופ אי הסביבה של קופת־החולים נהגו לשלוח חולי
קופ״ח, במקרה מתאים, להקרנה אצל ד״ר דניאל, תחת לשלחם למרפאה המרכזית של
קופ״ח בתל-אביב הרחוקה יותר. על הפתק (דוגמת נ/7) שהוציאה קופ״ח לחולה,
זזוטבעה חותמת בזה״ל: ״למכון רנטגן ד״ר דניאל, נתניה״. לכתובת זו נשלחו החולים.
אחר הטפול החתים הרופא כל חולה על כרטיסו, כשם שהחתים את אחי הילד על
הכרטיס נ/2, וזאת לראיה שהוא טפל בילד בהתאם לרשום בכרטיס. לפי ההסכם בינו
לבין קופ״ח, ע״י ד״ר בורשטיין, שולם לד״ר דניאל שכר: לכל טפול במקרה גזזת,
בסך 7.500 ל״י! לכל הקרנה שטחית: 2.700 ל״י (3 שדות): ולכל הקרנה עמוקה:
1.500 ל״י (שדה אחד). ד״ר דניאל לא היה רשאי לטול כל תשלום מידי חברי קופ״ח
שנשלחו אליו. עד כאן תנאי ההסדר בינו לבין קופ״ח. ד״ר דניאל היה, כמובן, רשאי
לטפל גם בחולים אחרים, שאינם חברי קופ״ח והם הפציאנטים שלו.
14. בטרם אביט בהלכה שנפסקה באנגליה ובארץ בשאלה זו, עלי להביט בחוק
החרות, הלא היא פקודת העוולות 1947. האם היתה קופת־החולים בבחינת ״מעביד*
או ״אדון״, במובן הסעיף 12 לפקודה? אין ספק שלא היתה, כי דבר זה עולה ברורות
מהגדרת המונח שבסעיף 2 לפקודה:
״,אדון׳ פירושו אדם אשר, ביחס לאדם אחר, בידו שליטה גמורה על האופן
שבו מבצע האחר את עבודתו למענו הוא, אך הוא עצמו אינו כפוף.לשליטה דומה
מבחינת אותה עבודה עצמה: ואילו ״משמש״, פירושו כל אדם שעבודתו נתונה
לשליטה זו״,
האם היתד, קופת־חולים בבחינת ״שולחת״, במובן הסעיף 1)11) ב׳ לפקודה ז
או שמא הרופא הוא ״קבלן עצמאי״ במובן הסעיף 1) 11)(ג)?. מהו ההבדל הלשוני בין
הוראות שני סעיפי־משנה אלה ? לפי סעיף־משנה(ב) ״כל אדם המעסיק שליח… כדי
שיעשה דבר כל שהוא… מטעמו,״ ואילו לפי הסעיף (ג): ״אדם שהתקשר עם אדם
אחר…״ קשר העבודה בין שני הנתבעים היה על־פי חוזה שנעשה במכתב מיום 8
בינואר 1953, ונמשך עד אחרי המקרה הזה. האם עצם העובדה שהיה כאן קשר של
חוזה היא הקובעת את ההבדל בין שליח לבין קבלן עצמאי? סבורני שלא, כי הרי
נאמר מפורשות: ״המתקשר בחוזה עם אדם אחר אשר איננו משמשו או שליחו״,
ללמדנו שמי שמוחזק כשליח מלכתחילה, אחראי עבורו השולח, בין שיש עמו קשר
של חוזה ובין שאין.
15. בשלשה משפטים ישראליים נידונה השאלה: בע. א. 47/48 פסקים ג׳ 339,
נידון מעמדו של ״עובד״ במובן פקודת הפצויים לעובדים, לאור המבחנים הידועים
של ״חוזה־שירות״ או ״חוזה לשירותים״. מבחן זה של החוזה שימש אבן הבוחן גם
זה היה ( A . E . R 2 237. Gold v. Essex cc (1942) ) אסכס .נ גולד האנגלי במשפט ג׳ ראפ י ר דנ י א ל 341
השו פט לו ב נ ב ר ג
ח א. 356/55
פס ק י ם (מחוזיים) י״א
מעשה ברדיאולוג מוסמך, אך לא רופא, שעבד בצוות של בית-החולים השייך לנתבעים.
רדיאולוג זה התרשל בכך שלא כסה פיניו של ילד כהלכה לפני שהקרין עליו קר נ י –
גדנץ, ופני הילד נכוו. ביהמ״ש לערעורים (הלורד גרין, מקינון וגודרד) קבע שהנהלת
בית־החולים אחראית לרדיאולוג על רשלנותו, מכיון שהוא היה אחד מעובדי ביה״ח
הקבועים, בחוזה־שירות. ציינתי דברים אלה, למרות כי ברור לכל שאיך למשפט זה
ענין לכאן, כי הרי הוא מדבר בעובד או ״משמש״ ולא בשליח, — מפיני שמשפט זה
היתה נקודת־המוצא להתפתחות החדשה בפסיקה האנגלית בעניני אחריות בית-חולים
למעשי עובדיו ועוזריו. המשפט הישראלי השני היה ע. א. 304/53, פסקים י״ז 117,
מעשה בנהג שכיר שפגע באחר במשאית של שולחיו. משש עובדות ויותר נמצא שהוא
שליחם של בעלי המשאית. לבעלי המשאית היתה הסמכות לפטר את הנהג? אסור
היה לו למסור את המשאית לאחר! הוא עבד לפי התנאים הרגילים של נהג שכיר;
הוא קבל שכר עבודה ן קלקולים רגילים במשאית תוקנו על־חשבון הבעלים ז והם
נתנו הדלק עבור הנסיעות. האם הקשר במקרה דנן מצביע על הידוק כזה בין קופ״ח
לבין העבודה של הטיפול בחולים? סבורני שלא. כל ״השליטה״ שהיתר! לה לקופ״ח
על עבודת הרופיא היתה זו, שאם לא יעשה, בדרך כלל, לשביעות רצונה של זו, יכלה
היא לפטר אותו. לא נקבע מועד לסיום החוזה, ולא נקבע מקרה שבאירועו אפשר לסיים
את החוזה. אך מכללא יכלה קופ״ח להפסיק את הקשר החוזי, — וכך גם עשתה אחרי
המקרה בילד זה. המקרה השלישי היה ע. א. 404/54, פםקי-דין ט׳ 1420. שכר אדם
נהג על מכוניתו ע״מ שיעביר מכשיר ממקום למקום אחר. אחרי תאונת דרכים נמצא
בעל המכשיר אחראי, כי הוא הוחזק כ״שולח״ במובן הסעיף 1) 11) ב. אינני מוצא עזרה
רבה במשפט זה לענין שלפני: ועל בן פונה אני אל ההלכה האנגלית בעניני בתי-
חולים, עובדיהם, ויועציהם.
16. כאן מעלה ב״כ קופת־חולים, עו״ד פולונסקי, שתי טענות. ראשית, כך הוא
אומר, מצויה כל ההוראה המשפטית הישראלית בפקודת הנזיקין, 1944—7, ׳ואין עלינו
ללכת מאחורי הוראות אלה לחפש לנו הדרכה בחוק האנגלי. לפי דבריו ״הוקפא״ החוק
הישראלי באותה פקודה, בסעיף 11. ומכאן עולה לו שכל ההלכה הפסוקה "האנגלית אין
לה ענין, כי היא שונה מהחוק ״המוקפא״ שלנו. שנית, הוא טוען, נניח שהחוק שלנו לא
הוקפא, הרי אפילו ההלכה האנגלית בענין אחריותן של הנהלות בתי־חולים או
שירותי הבריאות, מעולם לא הרחיקה לכת עד כדי כך שהטילה אחריות משנית
(שילוחית) על הנהלת המוסד בעד רשלנותו של רופא שלא עבד בין כתליו.
17. אבחן את הטענה הראשונה תחילה. אמנם נכון הוא שהחוק המקומי ״הוקפא״,
במובן זה שהלכות החוק המקובל בעניני נזיקין נוסחו בצורה מחייבת באותה הפקודה.
ואם מתגלית היום סטיה בין הפסיקה האנגלית או החקיקה האנגלית, לבין הוראות
הפקודה, תחייב הפקודה, והיא בלבד. אולם מסקנה זו כפיופה להוראת הסעיף 2
לפקודה האומרת כי : ״צריך יהיה להניח כי הבטויים המשמשים (בפקודה) משמשים —
במדה שהדבר מתיישב עם נוסח הכתוב, ופרט לאותם (הבטרים) שלהם ניתן פירוש
אחר במפורש — במובן הניתן להם בחוק האנגלי, והם יתבארו בהתאם לכך״. ללמדנו
שהבטויים שבפקודה אין להבינם פשוטם כמשמעם אלא צריך להבינם לאור ההלכה
האנגלית שממנה הם שאובים.
18. הסעיפים 1) 11) ב ו־ ג מקורם בחוק הנזיקין האנגלי והם מהוים, *כ ל הדעות, 342 ה. א. 356/55 ג׳ ראפ י נ׳ דנ י א ל
פס ק י ם (מ ח ח י י ס ) י״א הש ו פ ס לו ב נ ב ר ג
נוםח מוםכם של ההלכה האנגלית המבדילה בין ״שליח״ מזה לבין ״קבלן עצמאי״
מזה. נכון שהנוסח המוסכם הוא ״פופיי״? אלא מתי? משתמשים בו כשאין נזקקין לכל
פירוש, כלומר מקום שהנוסח ניתן לשימוש ללא כל פירוש או הסבר נוסף. אולם מקום
שהוראות הסעיפים ב׳ ו־ג׳ לסעיף 1) 11) אינן ניתנות לשימוש׳ במקרה פלוני, אלא
בביאור או הסבר נוסף, רשותי וגם חובה להעזר בהלכה האנגלית. ולמרות כי הובעו
פעם היסוסים בביהמ״ש העליון, נדמה לי שמחייבים אותנו בישראל עדיין הפירושים
שבפסיקה האנגלית באותו חוק הנזיקין המקובל, הן מלפני קום המדינה והן מאחריה.
כי במשפט הישראלי שולטות עדיין הוראות הסעיף 46 לדבר־המלך, והוראות
הסעיף 2 האמורות לפקודת הנזיקין, "ואין הן מבדילות בין חוק אנגלי טרום־ישראלי
לבין חוק אנגלי אחר — ישראלי. לעומת זאת במדינת אירה, למשל, בשעה שהיא היתה
למדינה ריבונית, (המדינה החפשית של אירלנד), בשנת 1922 נתקבלה הלכה פסוקה
המקיימת את חובת קבלת הדרכת הפסיקה האנגלית שמלפני קום מדינת אירה, אך
שוללת את הדרכת, או הוראת, הפסיקה. האנגלית שלאחר תאריך זה. שם, באירה, אם
מותר להגיד כך, ״הוקפא״ החוק, וגם נותק. שכן הוא נותק מהתפתחות נוספת של
הפיסיקה האנגלית באותו ענין. אך שונה הוא המצב אצלנו. בישראל הוא ״הוקפא״,
– אך לא נותק, באירה לא קיים ולא היה קייפ הסעיף 46 ולא הסעיף 2 לפי׳ הנזיקין. •
19. האם יכל אני להחיל את הוראות הסעיפים 1) 11) ב׳ ו-ג׳ על םוגית אחריותה
של קפ״ח לרשלנות הרופא דניאל, במקרה דד ן , כלשונם, וללא זיקה בפירושים ובהלכה
שנפסקה ? סבורני שלא אוכל, לצערי, לעשות כן.
20. מן הפירושים הישראליים הבאתי 3 מקרים אך אף אחד מהם איננו נוגע לענין
כאן. אגב אורחא — שאלה מענינת היא אס במקרה של שוני
המתגלה בין פסיקה אנגלית לפסיקה ישראלית באותו ענין של נזיקין (״פירוש הבטוי״)
התחייב אותנו הפסיקה האנגלית (מכח הסעיף 2) או הפסיקה הישראלית, שאין עליה
הוראת חוק חרות אלא כח של תקדים בלבד ?• על כן מוחזר אני אל חיק החוק האנגלי
המקובל בנזיקין, כפי שהיתה לפני שנתגבשה אצלנו בנוסחת הסעיפים 11 ב׳ ו־ג׳,
וכן אל צאצאי החוק, כפי שגדלו והתפתחו לאחר שנת 1947 (שנת תחילת הפקודה) ו
וכל זה כפוף, כמובן, לעקרון שאל לי להעזר בפירוש שיעמד בסתירה אל הוראות
אותם הסעיפים.
21. בין קפת־החולים לבין הרונ*א היה חוזה. בסעיף 1) 11) ג לפקודה מדובר על
״חוזה לבצע מעשה מטעמו״. האם מהוראה זו בלבד אוכל לקבע שהרופא כאן לא היה
שליחה של קופת־החולים, כי אם היה ״קבלן עצמאי״ ? סבורני שאין לקבל את המונח
חתה בסעיף 1) 11) ג כלשונו ופשוטו. מדוע? מכיון שבדרך כלל קיימים יחסים חוזיים
בין אדם לבין חברו הנדרש לבצע מעשה מטעמו, בין שהוא שליח (סוכן) ובין קבלן.
על כן מבדיל החוק בין חוזה לשירות לבין חוזה לשירותים. אך גם הבדל זה איננו
תמיד לענין. הוא חל, בדרך כלל, רק באבחנה בין עובד (משמש) לבין מעביד (אדון),
הן בפקודת הפצויים לעובדים (ע. א. 47/48׳ פסקים ג׳ 339, פםקי־דין ה׳ 4) והן בחוק
האנגלי ביהמ״ש השתמש גם כך A.E.R1 633. Collins v. Herts c e . (1947) הנזיקין
לערעורים במונחים אלה של שירות ושירותים במשפט(Gold v. Essex c. c. (1942
. .A.E.R2237 שנגע במישרין באחריותה של הנהלת בית חולים לעוולות עובדה
הרפואי. 1ז. א. 356/55 ג׳ ר א פ י נ׳ דנ י א ל 343
פס ק י ם (מחוזיים) י״א הש ו פ ט לו ב נ ב ר ג
22. כדי שנבין כהלכה את התפיתחות התורה, עלינו לחזור אל תחילתה. ההזדמנות
הראשונה' שהיתה לבתי-המשפט באנגליה לדון בשאלת אחריותו של בית־החולים
לרשלנותו של עובד רפואי שלו, היתד, י במשפט (Hiiiyer v. St. Bart's Hospital (1909
K. B 2 . 820 היה זה מעשה באדם שנותח בבית־החולים, וסבל נזקים שבעטיים הגיש
תביעה נגד הנהלת בית־החולים, בה טען שהרופאים, האחיות והאחים, התרשלו בביצוע
הניתוח. בית, המשפט לערעורים (השופטים Kennedy and Farweii) דחו את התביעה.
שני השופטים נתנו- טעמים שונים, אם כי מקבילים, לדחית התביעה. השופט פרואל
אמר כי האחיות והאחים הנם אמנם משרתם של בית-החולים, אלא למטרות" מנהליות
בלבד. למטרות ביצוע תפקידם הרפיואי אין הם סרים להוראות הנהלת בית-החולים,
כי אם להוראות הרופא שבמחיצתו הם עובדים! ועל כן אין הנהלת ביה״ח אחראית
למעשי• העוולה של האחיות והאחים, שנעשו בשעת ניתוח. השופט קנדי סבר שבקבלת
חולה לביה״ח, מתחייבת ההנהלה להפקידו לטפול בידי רופאים, עוזרים ואחיות מוסמכים
ימורחים כהלכה. אך הוא לא ראה בצד התחיבות זו כל אחריות מטעם ההנהלה לפצות
קולה על כך שהוסב לו נזק מידי רופא ,עוזר או אחות שפעלו ברשלנות או שלא כהלכה.
23. דעת אנשי המשפט באנגליה ובארצות החו] ]>