החלה בבקשה לפטור מצירוף חוות דעת רפואית

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת"א 6743-09-11 אייזנבך ואח' נ' מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון ואח'

בפני כב' השופט יוסף שפירא

התובעים

1. עז' המנוח שלמה אייזנבך ז"ל

2. מרים אייזנבך

3. יהודה אייזנבך

4. חיה אסתר בלט

5. דוד צבי אייזנבך

6. פנינה רייזנר

נגד

הנתבעים

1. מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון

2. שירותי בריאות כללית

 

החלטה

לפני בקשה לפטור את התובעים מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה שהוגש על ידם, וכן למנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום השתלות כבד, שיחווה דעתו בדבר הטפול הרפואי שקיבל המנוח שלמה אייזנבך ז"ל אצל הנתבעים, זאת מן הטעם העיקרי כי מדובר בתחום רפואי ספציפי שעוסקים בו בארץ רופאים מעטים בלבד, וכי הרופאים אליהם פנו המבקשים, לא קיבלו על עצמם ליתן חוות דעת מטעם התובעים, זאת לאור "קשר השתיקה" שעדיין קיים.

טיעוני המבקשים

1. בבקשתם, שהוגשה בד בבד עם הגשת התביעה (5.9.11), טוענים המבקשים כי הפניה לעוה"ד המייצגים אותם בהליך זה הייתה שלושה חודשים בלבד טרם הגשתה.

באי כוחם פנו מיד למספר מומחים בהשתלות איברים ובעלי ניסיון בתחום זה של השתלת כבד, וביקשו כי יבדקו את תיקו הרפואי של המנוח.

חלק מהרופאים אליהם פנתה עו"ד רוקח המליצו על רופאים שאולי יסכימו לכתוב חוות דעת, אולם חלקם של הרופאים עליהם הומלץ עובדים בבתי חולים שהנם בבעלות קופת חולים כללית וחלקם סירבו אף הם לכתוב חוות דעת.

כן פנתה היא לשני רופאים ישראליים שעובדים בחו"ל, פרופ' אברהם שקד וד"ר יגאל קם. שני הרופאים סירבו לכתוב חוות דעת. הראשון, משום היותו בקשרים עם המנתחים בבית החולים הנתבע. השני, משום שאינו מוכן לכתוב חוות דעת רפואית נגד עמיתיו למקצוע.

כך, נעשתה בסופו של דבר יום פניה לשבעה רופאים (ד"ר רישרד נקש, פרופ' אחמד עיד, פרופ' הדר מרחב, פרופ' יעקב ברוך, ד"ר מנחם בן חיים, ד"ר יגאל קם, פרופ' אבי שקד). ארבעה רופאים נוספים הנם מבית החולים הנתבע ולכן אינם יכולים כמובן לכתוב חוות דעת ועוד ארבעה רופאים עובדים בבתי חולים בבעלות קופת חולים כללית (בית חולים סורוקה, בית חולים קפלן ובית חולים מאיר).

עמדת המשיבים

2. המשיבים טוענים כי השימוש במושג "קשר של שתיקה" אינו ביטוי קסם ואינו מהווה "עילת קסם" המכשיר כל הליך. קשר של שתיקה זה מושג שהיה מתאים לשנים עברו. היום אין שום חזקה משפטית או ידיעה שיפוטית שיש קשר של שתיקה, לא בכלל ולא בתחום מסוים.

התובעים הגישו תביעתם על סף ההתיישנות, והתמהמהו תקופה ארוכה ללא הסבר.

ב"כ התובעים לא ביררה עם התובעים מה עשו בכל התקופה הארוכה הזו כדי לבדוק אם יש או אין אפשרות להסתייע במומחה.

מחקירת המצהירה עולה שלא פנו לכל המומחים האפשריים בארץ, ואף לא מומחה בחו"ל דבר שכיום אינו משימה בלתי אפשרית בייחוד באמצעי התקשורת והמידע שקיימים היום.

אין במקרה זה טענה שלא ניתן לפנות למומחה בגלל מצוקה כספית או חוסר באמצעים.

פרטי התביעה

3. כעולה מכתב התביעה, המנוח נפטר ביום 28.9.2004, יומיים בלבד לאחר שעבר ניתוח להשתלת כבד, אצל הנתבעים, בהיותו בן 53 שנים.

התובעים מייחסים לנתבעים ביצוע ניתוח באופן כושל ורשלני, תוך הפרה יסודית של כל כללי הזהירות הבסיסיים ביותר ברפואה ובניגוד לסטנדרטים הרפואיים המקובלים ברפואה המודרנית בכלל ובניתוחי השתלות כבד בפרט.

המנוח סבל ממחלת שחמת הכבד בגינה נזקק להשתלת כבד. לצורך ניתוח ההשתלה נמצאה תורמת אידיאלית (אשר מגופה הונצלו גם איברים נוספים) ומגופה הונצל כבד אידיאלי ותקין לחלוטין אשר לא הייתה כל סיבה שייכשל בתיפקודו. אולם בשל תנאים גרועים בהם נשמר הכבד לאחר שהונצל, בשל הזמן הממושך שחלף מזמן ההנצלה ועד שהכבד הושתל בגופו של המנוח, וכן בשל הוצאתו של המנוח מאיזון המודינמי והכנסת הכבד לגופו לאחר שגופו כבר היה במצב קשה ביותר, נכשל הניתוח והמנוח נפטר ולמרבה הצער יומיים לאחר הניתוח, בתמונה של הלם בלתי נשלט.

כן נאמר בכתב התביעה כי לא מצורפת לה חוות דעת רפואית היות וכל הרופאים אליהם פנו התובעים, בארץ ואף בחו"ל, סירבו ליתן חוות דעת רפואית בכתב בטענה כי מדובר בעמיתים לעבודה ובשל קיום קשרי עבודה עם הנתבעים. בנוסף, מומחים רפואיים רבים אינם יכולים לתת את חוות דעתם עקב העובדה שהם עובדים או קשורים לבתי חולים אשר הנתבע מס' 2 הוא מעסיקם (בית חולים מאיר, בית חולים קפלן, בית חולים סורוקה ועוד).

כן נטען כי כל הטענות הרפואיות הנטענות בכתב התביעה מבוססות על ייעוץ רפואי שניתן על ידי רופא בכיר, מומחה להשתלות כבד (אשר חשש גם הוא לכתוב חוות דעת רפואית כנגד עמיתיו) אשר קרא את רשומתו הרפואית של המנוח, ניתח אותה בקפידה וקבע באופן חד משמעי כי שורה של מחדלים ורשלנויות גרמו למותו של המנוח.

מכאן טוענים הם כי בתחומים רבים ברפואה בישראל, קיים קשר של חיפוי ושתיקה בין רופאים עמיתים למקצוע בכל הנוגע לתביעות רשלנות רפואית. הימנעות זו הנה מסיבות שונות, לרבות קשרים קוליגיאליים וחוסר נעימות להתייצב נגד חבר למקצוע ולפגוע בו, בשמו ובמקצועותיו, חשש מהאיגוד הרפואי , חשש מהרופאים שיתנכלו לנותן חוות הדעת ברמה האישית והמקצועית וכיוצא באלה.

מגמה זו, אשר מתגברת עם השנים, מקשה על התנהלותם של נפגעי רשלנות רפואית, ושל עורכי הדין המייצגים אותם לצורך הגשת תביעות רשלנות רפואית, בהשגת ראיה כנגד הרופאים המטפלים או המוסד הרפואי שבו אירע המעשה או המחדל הרשלני. כפועל יוצא, תיקי רשלנות רפואית רבים לא מגיעים לדיון משפטי, הצדק אינו נעשה ונפגעים אינם מקבלים את הפיצוי לו הם זכאים. במקרי מוות כתוצאה מרשלנות רפואית, לא מקבלים השאירים את הפיצוי לו הם זכאים.

עוד מציינים התובעים, כי כבר בשלב זה כי הרשומה הרפואית בכלל, ובאופן ספציפי דוח הניתוח, הנו לאקוני ביותר ואינו מפרט את מהלך הניתוח ברמת הפירוט המקובלת והמתחייבת. לפיכך לא ניתן לדעת או להבין את הטכניקה שבה בוצע הניתוח, לא ניתן לדעת באילו שעות ובאיזה שלב ניתנו מנות דם למנוח, לא ניתן לדעת מדוע החל הניתוח באיחור או מה היה משך האיסכמיה, ועוד.

עד כאן האמור בכתב התביעה לעניין אי צירוף חוות דעת רפואית.

בבקשה עצמה מפרטים המבקשים את הנסיבות והניסיונות לאיתור מומחה מטעמם, וכן צורף לבקשה תצהירה של עו"ד ליאת שולמן- רוקח שטיפלה מטעם התובעים באיתור מומחה רפואי.

דיון

4. עו"ד שולמן-רוקח נחקרה על תצהירה, ולהלן אתייחס לדבריה. ראשית נסקור את התקנות העוסקות במצב בו תובע אינו מגיש חוות דעת רפואית, המשמעות הנובעת מכך ומה תרופתו, והפסיקה המתייחסת לכך.

הכלל הינו כאמור, שעניין שברפואה יש להוכיח על ידי מומחה. כאן אנו עוסקים בתביעת נזיקין שאינה תובענה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, השתמ"ד – 1984 (להלן: "התקנות") קובעת:

"רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן-חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו".

לצד זאת מאפשרת תקנה 130(א) לתקנות כדלקמן:

"בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן-מומחה מטעם בית המשפט)."

שילוב תקנות 127 ו-130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ולמנות מומחה מטעמו, אף מיוזמתו, ללא חוות דעת מטעם הצדדים, בכפוף לקיומם של טעמים מיוחדים (ראו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי (אתר נבו, 23.3.1997).

במקרה שלפנינו, כאמור, הקושי בהגשת חוות דעת מטעם התובעים נבע, לטענת התובעים, מסירוב המומחים בתחום השתלת כבד ליתן חוות דעת ומן הטעם שאין מספר רב של מומחים בתחום זה.

כב' השופט י' כהן, בת"א (נצרת) 1122/04 מזרחי גאיה נ' בית חולים העמק, (נבו, 31.5.05) (להלן – 'פרשת מזרחי'), נעתר לבקשה דומה במהותה ומציין, בין היתר, כדלקמן:

"כאן, כמבואר לעיל וכמפורט להלן מצאתי טעמים כדי חריג נדרש, מדובר בקטינה, קושי לאתר מומחה אשר יסכים בכלל ליתן חוות דעת מטעם התובעים כנגד הנתבעים כאן ובשים לב לזהותם (בית חולים, שרותי בריאות כללית, משרד הבריאות" (שם, פסקה 9ה').

בפרשת מזרחי הנ"ל, נלקח בחשבון שעלות חוות הדעת של מומחה באותו תחום, קשה למימון שכן מדובר בקטינה והמצב הכלכלי הקשה של המשפחה, ובית המשפט מצא בטעמים אלה נסיבות מיוחדות.

כך גם בת.א. (שלום י-ם) 2483-09-10 לאה איזק נ' קופת חולים מאוחדת (נבו, 4.1.12) (כב' השופטת ע' כהן), התעורר הקושי למצוא מומחה שיתן חוות דעת מטעם התובעת ולאור נכונות התובעת לשאת בעלות חוות דעת המומחה, ראה בית המשפט בכך טעם מיוחד המצדיק מתן פטור מהגשת חוות דעת רפואית ומינוי מומחה מטעם בית המשפט. (כן ראו: ת.א. (שלום, ת"א), יונה שניידמן נ' מרכז רפואי איכילוב, (נבו, 14.12.08) (כב' השופט י' הראל)).

לאי קיום התקנות בדבר הגשת חוות דעת מומחה, תוצאות כמפורט בתקנה 137 לתקנות.

5. שיקול נוסף אותו ישקול בית המשפט הוא נושא ההתיישנות אם וכאשר לא ייעתר לבקשה או לתיקון כתב התביעה ויהא צורך בהגשת תביעה חדשה.

ברע"א 1118/06 סימי הראש נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] תק-על 2006(3), 33, נאמר בסוגיה זו, מפי כב' השופט א' רובינשטיין, כדלקמן:

"… אולם לא תמיד יאפשר בית המשפט תיקון כתב התביעה, שכן יביא בחשבון גורמים נוספים על זיקתו של התיקון המבוקש למחלוקת הצדדים (רע"א 2345/98 דנגור ואח' נ' ליבנה ואח', פ"ד נב(3) 427, 431 (השופט – כתארו אז – אור); י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7 בעריכת ש' לוין, 1995) 349- 355; גורן שם, 141- 145). בין אלה נמנים התנהגות המבקש, כגון אם נהג בשיהוי רב (או בחוסר תום לב); השלב בו מוגשת הבקשה; וכן – כבענייננו – האפשרות פן ישלול התיקון מן הצד שכנגד הגנה, שהייתה קמה לו אילו הוגשה התביעה עתה ולא במסגרת תיקון, כגון התיישנות. ואכן, ככל שהיתה עומדת לצד שכנגד טענת התיישנות במקרה שבו היתה מוגשת תביעה חדשה תחת תיקון, לא יאפשר בית המשפט את התיקון (ע"א 728/79 קירור – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' זייד, פ"ד לד(4) 126, 131 (השופט – כתארו אז – ש' לוין)." ( שם, פסקה ד (3) ).

כן נקבע בבש"א (מחוזי, י-ם) 1599/03 יוסף חיון נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, [פורסם בנבו] תק-מח 2003(2), 32264, מפי כב' השופט צ' זילברטל, כדלקמן:

"במקרה דנן הקושי המרכזי הוא, שהתיקון מתבקש לאחר שהתביעה לכאורה התיישנה. ואולם, גם אם היתה עומדת לנתבעים טענת התיישנות אילו התביעה המקורית היתה מוגשת היום, אין בכך כדי להכשיל את הבקשה דנן.

אכן, הכלל הוא, שכאשר מתן רשות לתיקון כתב תביעה ישלול מהנתבע הגנה, בה היה יכול להתגונן מפני התביעה המתוקנת אילו התביעה הוגשה לראשונה בעת שהוגשה הבקשה לתיקון כתב התביעה, לא יתיר בית המשפט את תיקון כתב התביעה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, תשנ"ה, סעיף 284, בעמ' 351)".( שם, 32265).

6. מתי יעשה בית המשפט שימוש בתקנות ויפטור את המבקש מהגשת חוות דעת רפואית?

ברע"א 10251/02 אפריים כץ – חמים וטעים נ' דואני חנה, פ"ד נז(1), 797 , נקבע (כב' השופט (כתוארו אז) ת' אור כדלקמן:

"טענתה של המבקשת היא שעל מנת למנות מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130 נדרש שיהיה "עניין שבמחלוקת", והמחלוקת נוצרת רק לאחר שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים בהתאם לתקנה 127. אין לקבל הטענה. שילובן של תקנות 127 ו -130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ולמנות בנסיבות מיוחדות מומחה ביוזמתו, וזאת אף ללא הגשת חוות דעת על ידי הצד המעוניין במינוי המומחה (השוו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי, [פורסם בנבו] תק-על 76 (1)97). הדבר מתאפשר על ידי מתן פטור מהגשת חוות דעת מטעם הצדדים לפי תקנה 127, המשולב במינוי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130".(שם, פסקה 2).

במקרה דנן יש מעין "ראשית ראיה", בהשלכה, במובן זה שכתב התביעה מבוסס על חוות דעת שקיבלו התובעים ללא ייחוס שם נותן חוות הדעת, לבקשתו. ב"כ התובעים ביקש אף לא לחשוף שמו במהלך הדיון בבקשה.

מהם טעמים מיוחדים על פי לתקנה 127?

7. רע"א 7474/00 עיריית תל-אביב נ' המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו(2), 193 התייחס בית המשפט לסוגיה:

"הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט." (שם, ע' 195).

על השיקולים למינוי מומחה מטעם בית משפט ראו: רע"א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע"מ נ' בוריסי יצחק, [פורסם בנבו] תק-על 97(1), 76, הכוללים:

1. התמשכות הדיון טרם מינוי המומחה הרפואי.

2. פגיעה בזכויות הדיוניות של התובע – לא יכל להגיש בהתחלה חוו"ד כי נטען שמדובר בתאונת דרכים.

3. טענת חסרון הכיס

4. סתירה בין קביעת הוועדה הרפואית של המל"ל לבין קביעת המומחה מטעם המבקשת, בשאלת הקשר הסיבתי.

ישנם מקרים שאף ניתן להסתפק בתחליף לחוות דעת, כגון דוח ועדת בדיקה.

ברע"א 7731/04 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ' עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, [פורסם בנבו] תק-על 2007(2), 4746, נקבע:

"כידוע, בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה חייב לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית: תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עם זאת, בתקנה 127 סיפא נקבע, כי בית המשפט או הרשם רשאי לפטור בעל דין מן החובה האמורה, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו. ייתכן, שכאשר בעל דין מוכיח שמסיבות שונות לא הצליח למצוא רופא או מומחה אחר שיחווה דעתו, כי אז יתקבל דו"ח של ועדת בדיקה כתחליף לחוות דעת (אולם ראו רע"א 7474/00 הנ"ל)".

(שם, 4753).

מקרים בהם ניתן או סורב ליתן פטור

8. במקרים רבים הפטור לא ניתן, מקום בו דובר רק בטענה של חסרון כיס, ללא נימוקים תומכים נוספים. נקבע שחסרון כיס לבדו אינו עולה כדי "טעם מיוחד" (ת"א (שלום י-ם) 1358/03 תאבת עאסי נ. בן משה לוי נחום ואח' (פורסם בנבו, 30.7.06, כב' השופטת ע. כהן).

כמו כן, הפטור לא ניתן עת ביקשו להסתמך על חוות דעת רפואיות של המוסד לביטוח לאומי, או אז נקבע כי:

"הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ"ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות הדעת, נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית המשפט…" (ראו: רע"א 7474/00 עיריית תל -אביב נ. המוסד לביטוח לאומי פ"ד נו (2) 193).

9. לעניין ההשלכה של מינוי מומחה מטעם בית המשפט כאשר פוטר הוא צד מלהגיש חוות דעת, עמד כב' השופט י' עמית בבר"ע (חי') 1775/07 חיים ענבל נ' דאנס ואח', (פורסם בנבו) (6.7.07) בציינו:

"על מעמדו של מומחה מטעם בית המשפט אין צורך להרחיב את הדיבור. כאשר המינוי נעשה בהסכמה, הצדדים מנועים מלהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמם כאמור בתקנה 130(ג). כאשר המינוי נעשה שלא בהסכמת הצדדים, תחול תקנה 130(ב) שאינה שוללת את זכותם של הצדדים להביא לעדות את המומחה מטעמם, אך מצמצמת ומגבילה את היקף חקירת המומחה – גורן ודרורי לעיל בעמ' 20-24.

מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמו, בשילוב עם הפעלת הסמכות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, אינה שוללת את זכותו של בעל הדין שכנגד, ככל שהוא מעוניין בכך, מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמו. לכן, אין במינוי מומחה מטעם בית משפט, תוך מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות דעת מטעמו, כדי לפגוע בזכותו של בעל הדין שכנגד להגיש את ראיותיו.

דווקא בעל הדין, שביקש פטור מהגשת חוות דעת, מוותר בכך על ראיה שיכול היה להגיש ומותיר את "הזירה" למומחה בית המשפט ומומחה הצד שכנגד. נזכיר כי במצב הדברים הרגיל, אין מניעה מלהציג למומחה בית המשפט את חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים. [ההדגשה – אינה במקור – י.ש.]

[במאמר מוסגר: ההסדר שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי שונה מההסדר שנקבע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975 (להלן: "חוק הפיצויים") ובתקנות שהותקנו על-פיו. אין להציג בפני מומחה שהתמנה על פי חוק הפיצויים חוות דעת על מנת שלא להשפיע על שיקול דעתו – ר"ע 2339/96 אררט חברה לביטוח בע"מ נ' אוולין דלל, פ"ד נ(4) 429, ואף אין להציג בפניו קביעות של ועדות רפואיות של המוסד לביטוח לאומי – רע"א 2985/90 שרעבי נ' קובוס ומגדל חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] דינים טז 137; רע"א 4638/00 שני נ' חלוקה, [פורסם בנבו] דינים נח 205. גם במקרים הנדירים בהם מתמנה מומחה נוסף, אין להציג בפניו את חוות הדעת של המומחה שנתמנה לפניו – רע"א 5176/97 ג'רבי נ' בידרמן חברה לביטוח בע"מ, [פורסם בנבו] תק-על 97(3) 871 ].

מכאן, שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר על יתרון דיוני וראייתי. צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד. באספקלריה זו, דומני שראוי לנקוט מדיניות מקלה ביישומה של תקנה 127 סיפא. (שם, פסקה 11).

עם זאת בפסיקה מאוחרת יותר – ברע"א 5793/10 הרשות הפלסטינית נ' עזבון המנוחה רחל שבו ז"ל (נבו, 27.12.10), מתייחס כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, לקורלציה בין תקנה 127 לתקנה 130, בציינו:

"תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 קובעת כי מקום בו רוצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, שומה עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי העניין. עם זאת, פותחת סיפת התקנה פתח לסטות מן הכלל, ומאפשרת לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. בית המשפט המחוזי הדגיש לעניין זה, ובצדק, כי תובע המבקש פטור נושא בנטל כבד, להראות שאין באפשרותו להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, שכן פטור כזה עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד.

עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע כי תובע המבקש לפטור אותו מהגשת חוות דעת, מותיר למעשה את הזירה למומחה הממונה מטעם בית המשפט ולמומחה מטעם הצד שכנגד. "מכאן" – כך נקבע – "שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר בכך על יתרון דיוני וראייתי שיש לו. כאשר אלה הם פני הדברים, צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו של התובע, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד". גישה זו אין בידי לקבל. תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי אכן מאפשרת לבית המשפט למנות מומחה מטעמו, אולם הפעלה גורפת של תקנה זו, תהפוך את הכלל הקבוע בתקנה 127 לפלסתר, ותחתור תחת עקרון היסוד לפיו "המוציא מחברו עליו הראיה".

על אף האמור, לא שוכנעתי כי יש להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו. בית המשפט היה ער, כאמור, לנטל הכבד המוטל על תובע, המבקש פטור מהגשת חוות דעת מטעמו. בית המשפט שוכנע מן הראיות שהובאו בפניו, לרבות תצהירו של אבי המשפחה (המשיב 5), כי יכולת השתכרותו של זה האחרון מוגבלת ביותר ואף נימק את החלטתו. קביעה מסוג זה מסורה ככלל לשיקול דעתה של הערכאה המבררת, ולא מצאתי בנסיבותיו של המקרה דנן להתערב בשיקול דעת זה". (שם, פסקה 3).

ליבת המחלוקת

10. הבקשה מציפה את חשיבותה של עדות המומחה הרפואי בשיטה הנוהגת בישראל בתביעות בנזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט.

מכאן התייחסות בתי המשפט למגוון המקרים בהם מתעורר הצורך למנות מומחה מטעם בית המשפט.

על השיקולים במינוי מומחה רפואי ראו: יוסף שפירא, דוד נהיר, שיקולים במינוי מומחה מטעם בית המשפט, רפואה ומשפט, גליון 38, 43, וקצרה היריעה לדון בכל ההיבטים שהסוגיה מציבה. אכן הרשות נתונה, וכאמור לבית המשפט האפשרות למנות מומחה מטעמו, כמצוין בתקנות סדר הדין.

המבקשים דכאן מפנים לבר"ע (מחוזי י-ם) 547/08 תמר בן ארי נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (נבו, 1012.08), (להלן: "פרשת בן ארי"), בה קיבלה הנשיאה מ' ארד ערעור על החלטת בית משפט השלום שדחה הבקשה לפטור התובעת מהגשת חוות דעת ולמנות מומחה מטעם בית המשפט מן הטעם שיש קושי בהשגת חוות דעת בשאלת הרשלנות. הנתבעת שם התנגדה לבקשה מן הטעם שמדובר בניסיון לעקוף את מגבלת ההתיישנות (רע"א 1118/06 הראש נ' מדינת ישראל (נבו, 2.7.06), הנזכר לעיל.)

מוסיפה כב' הנשיאה מ' ארד בפרשת בן ארי, כדלקמן:

"עם זאת, במקרה הנוכחי, טענת המבקשת לפיה מומחים רבים בתחום שאליהם פנתה סירבו ליתן חוות דעת בעניינה, עוד לפני שעיינו בחומר שהוגש להם, בציינם כי אינם נותנים חוות דעת בשאלות רשלנות רפואית נגד קולגות, נטענה תוך ציון כל שמות המומחים שאליהם פנתה המבקשת, וביניהם גם ד"ר קרת, שהסכים ליתן חוות דעת רק בשאלת מידת ההחמרה שחלה במצבה של המבקשת בעקבות הטיפול הרפואי שניתן לה על ידי המשיבה". (שם, פסקה 5).

בית המשפט איבחן את פרשת הראש, וקבע:

"הרי שבמקרה הנוכחי, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט אמורה להתייחס לשאלת קיומה של רשלנות רפואית, בהתאם לעובדות שנטענו ופורטו בכתב התביעה המקורי, ולא לעילה חדשה של רשלנות רפואית שלא נטענה בכתב התביעה, ולכן, ממילא אין מדובר בהוספת עילה חדשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (ר' החלטת כב' השופט זילברטל בבש"א 1559/03 הנ"ל והאסמכתאות המובאות שם)".

(שם, פסקה 7).

11. המחלוקת בפסיקה ובין מלומדים בשאלה אם יש לשאוף ולאמץ את הגישה הנקוטה בתביעות תאונות דרכים במינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט ולהעדיפה מקום שהדבר מתבקש, לבין הגישה האומרת כי בתביעות רשלנות רפואית יש ליתן אפשרות לצדדים להגיש חוות דעת מטעמם בצורה המגשימה והטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי (אדברסרי) הנהוגה בארץ ובכך למנוע עיוות דין.

כב' השופט א' רובינשטיין מקדיש לסוגיה זו פרק נרחב שכותרתו: "על מומחים בתיקי רשלנות רפואית" (הגם שפסק הדין עוסק במצב שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים), בע"א 4330/07 מוזס אוריאל נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית חולים רמב"ם חיפה (נבו, 5.3.09) (להלן: 'פרשת מוזס'), אותו הוא פותח כדלקמן:

"אפתח בהערה, כי תיק זה מדגים באופן שכמעט אין למעלה הימנו את מה שבעיני הוא כשל קשה בשיטה הנוהגת בתביעות מעין אלה, של חוות דעת רפואיות משני הצדדים. מבלי לפגוע באיש, אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות הדעת קשור במזמין. בולט הפער בין חוות הדעת ש"במקרה" באו מטעם צד אחד, והתומכות בגישתו, אל מול אלה ש"במקרה" באו מטעם צד אחר והתומכות בגישתו. ועוד, האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש להתייחסותם הקוטבית של מומחים רפואיים לפרקטיקות במחלקות ליולדות? האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש לכך שאף האבחנה באשר למחלה ממנה סובל המשיב אינה מוסכמת בין המומחים, מומחה המשיב מגדירה כדיפלגיה ספסטית ואילו מומחה המערערת מגדירה כפרפלגיה ספסטית? האם ניתן מניה וביה – בשכל הישר הפשוט והבהיר – לקבל שרופא אחד ישקיף על המשיב, רחמנא ליצלן, כמעט כשבר כלי, ואילו האחר יציג אותו כאדם מן היישוב הכשיר לעבודה במידה רבה מאד?" (שם, פסקה ט"ו).

ובהמשך:

"ואכן, בית המשפט מצוי בכגון דא במבוכה, דווקא מכיון שעסקינן בנושאים החופשים חדרי בטן, תרתי משמע, ונוגעים בנימים עמוקים של התנהגות מקצועית. אין תחום כמו הרפואה שבו מפקיד אדם את כל כולו בידי הרופא, תוך מתן אמון והישענות על ידע מקצועי שאינו נחלת המטופל. ובגלל אופיין של הסוגיות הנדונות מתחדד הקושי יותר מאשר בסוגיות בעלות אופי טכני, בהן מתנצחים ומתווכחים המומחים זה עם זה. חוות הדעת הרפואיות הנוגדות יוצרות את המבוכה".

(שם, פסקה ט"ז).

אשר לצד האתי של הסוגיה, מציין כב' השופט רובינשטיין כך:

"תחושה הכבדה היתה אולי ביסוד כללי האתיקה שפירסמה ההסתדרות הרפואית בישראל ב-2002 (ראו פרופ' אבינעם רכס "הרופא כעד מומחה" רפואה ומשפט 28 (מאי 2003)), שם נאמר בין השאר כי "רופא יסכים לשמש עד מומחה רק במקרה בו הוא מאמין כי יש יסוד מוצק בתלונת התובע או בעמדת הנתבעים" (סעיף ב), ונדרשת "חות דעת מקצועית, אמינה וחסרת פניות" (סעיף ד); ראו גם אבינעם רכס "יד ראשונה מרופא" עורך הדין 2, 107 (2009); אמנון סטרשנוב "ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית המשפט" רפואה ומשפט 25, 177 (ספר היובל, 2001); אברהם סהר "חוות דעת רפואיות מנקודת מבט הרופא המומחה" רפואה ומשפט 27 (2002) 245; אברהם סהר דיני עדות מומחים 284 (2003), להלן סהר, דיני עדות מומחים". (שם, פסקה י"ט).

12. על מדוכה זו ישבה אף הועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל (1997) בראשות השופט (בדימוס) ת' אור (להלן: "ועדת אור") אשר המליצה לילך בדרך של מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית, תוך האחדת ההסדרים בתחום על פי המתווה של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

מאוחר יותר ישבה על מדוכה זו הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (1999), בראשות השופט ד"ר גבריאל קלינג שסברה כי מינויו של מומחה מטעם בית המשפט אינו רצוי וביקשה שלא לאמץ את מסקנות ועדת אור.

כב' השופט רובינשטיין מפנה בפרשת מוזס הנ"ל אף לדברי מלומדים נוספים: דניאל מור "מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בתביעות בגין תאונות רפואיות", 28; עו"ד יונתן דייויס ופרופ' אברהם סהר, (2002), וכן מתייחס לדוח ועדת קלינג.

ובהמשך מוסיף כב' השופט רובינשטיין, כדלקמן:

"שוב ואומר דעתי בשאלת המומחים: מסופקני אם יש שופט הדן בתיקי רשלנות רפואית שלא חלפה בו מחשבת כפירה באשר למומחים רפואיים הנשכרים על-ידי הצדדים, ובלא לפגוע בפלוני או אלמוני אישית בתיק זה או אחר, הריהם לא אחת שכירי חוות דעת; ומכל מקום על בית המשפט להציב "מקדם חשדנות" – מבלי לפגוע – באשר לחוות הדעת, אך יכולתו לבור את הבר מן התבן מוגבלת. האופציה במצב הקיים היא מינוי מומחה או מומחים מטעם בית המשפט, ולטעמי צריך שיתמנו לעניין זה אך מומחים שאינם נותנים חוות דעת פרטיות. ובמבט כולל יותר, אכן שאלה מורכבת היא איזה הסדר למינוי מומחים רפואיים ראוי שיוחל בתביעות בגין רשלנות רפואית מלכתחילה, לא רק בדיעבד – בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי. המתוה היעיל שנחקק בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הותאם למשטר האחריות המוחלטת שנקבע בחוק. לדידי ראוי לשוב ולעיין בו גם לענין רשלנות רפואית, אולי מתוך מחשבה בדבר יותר ממומחה אחד, כדי להפיג את "חשש האסכולות", או מינוי מומחים בהסכמה (רע"א 7843/00 בר ישי נ' איתן, פסקה 7 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 6.3.01))."

(שם, פסקה כ"ז).

כב' המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפרשת מוזס, המסכים לתוצאה, מוסיף כדלקמן:

"כאמור, התקנות עצמן מציעות לבית המשפט כלי עזר נוסף למקרה שבו הראיות האדברסריות נכשלות והכלי הוא מינוי מומחה מטעם בית המשפט. אלא שגם לכלי זה יש מגבלות. דווקא העובדה שמדובר במומחה, שאינו מטעם, עשויה ליצור נטיה מוגזמת להסתמכות על אותו מומחה ולהביא את הצדדים ובית-המשפט לכלל התנערות ממקדמי הזהירות שיש לנקוט בהם כלפי כל עדות, ועדות המומחה בכלל זה. לעומת זאת, בלשון דו"ח ועדת קלינג, אליו מפנה חברי "כאשר מדובר במומחה אחד מני כמה [המעיד מטעמו של כל אחד מבעלי הדין], הנתון לחקירה שכנגד יחשף הרקע להכרעתו ויהיה נתון לביקורת שיפוטית. הפקדת ההכרעה בידי המומחה עלולה להביא לעוות דין" (דו"ח ועדת קלינג, בע' 55)". (שם, 26).

ואף כב' השופטת ע' ארבל המצטרפת לדעת חבריה, מוסיפה כדלקמן:

"אומר רק בקצרה כי רואה אני חשיבות רבה בכלי שניתן לבתי המשפט למנות מומחה מטעמם ואני סבורה שיש לעודד את השימוש בכלי עזר זה.

מינוי מומחה מטעם בית המשפט של אדם אובייקטיבי שלא מקבל את שכרו מאחד הצדדים יש לו יתרונות רבים, ובראשם בהיות המומחה גורם אובייקטיבי ושאינו מטעם אחד הצדדים. המומחה מטעם בית המשפט מציג עמדה מטעמו וכן עשוי לעזור בהכרעה בין שתי חוות דעת מומחים שהוגשו על-ידי הצדדים; לסייע בהבנת רזי המטריה בה עוסק הדיון שאינה מונחת מידי יום על שולחנו של השופט ולסייע בהכרעה בתחום המקצועי נשוא המחלוקת; לבחון את שיטות המחקר בהם עשו שימוש המומחים מטעם הצדדים וכך לעמוד על מקצועיותם ולקבל הכרעה משפטית צודקת ונכונה; ועוד.

עם זאת, אין כלי עזר זה מייתר לטעמי כלי נוסף להכרעה שהינו חוות דעת מומחים מטעם הצדדים. אכן, כפי שגורס חברי, המשנה לנשיאה, מתן אפשרות לצדדים להביא מומחים מטעמם מבוססת על שיטתנו המשפטית ועל הריבונות של כל צד לנהל את התביעה או ההגנה למיטב הבנתו. כמו כן, ההנחה היא כי מתן אפשרות לשני הצדדים להביא ראיות מטעמם תורמת לגילוי האמת בצורה הטובה ביותר. אוסיף כי יש בכך לאפשר לצדדים להביא אסכולות שלא באו לידי ביטוי בחוות דעת מומחה אובייקטיבי או להביא כיווני חשיבה חדשים וזוויות הסתכלות שונות על הסוגיה". (שם, שם).

13. בהתייחס לגישה זו בפרשת מוזס יצא לאור המאמר: כיצד נגיע אל האכסדרה – על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית, מאת המחברים עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין, עו"ד שמואל יקירביץ ועו"ד אביחי דר, רפואה ומשפט גיליון מס' 42 – יולי 2010, בו תוקפים הם את דעתו של כב' השופט רובינשטיין, ומציינים בתקציר למאמרם כדלקמן:

"המאמר דן בהצדקת המודל הדיוני הנוהג בישראל בתביעות רשלנות רפואית, לפיו כל צד לתביעה מגיש חוות דעת של רופא מומחה, הבאה לתמוך בטענותיו. המאמר יוצא נגד "הרהורי הכפירה" בשיטה זאת שהועלו לאחרונה באחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון. במאמר מוסברת העמדה לפיה המודל בו בית המשפט ממנה מומחה יחיד מטעמו, בלא להיזקק למומחים מטעם הצדדים, בדומה למצב הקיים בתביעות שמקורן תאונות דרכי, אינו מתאים לתחום דיני הרשלנות הרפואית.

לדעת המחברים, העתקת המודל המומחה היחיד בתביעות רשלנות רפואית עלולה להיות הרת אסון מבחינת התובע. זאת כיוון שמחד גיסא, מרב הסיכויים שמומחה זה, באופן טבעי, יטה להגן על הרופא הנתבע, ומאידך, בית המשפט יטה לרוב לאמץ בצורה עיוורת את חוות דעת המומחה מטעמו.

המחברים מצרים על כי פסק הדין של בית המשפט העליון מצטרף לגל "ההתקפות" המתרגש לאחרונה נגד רופאים הכותבים חוות דעת לטובת תובעים בתיקי רשלנות רפואית, מצד רופאים בכירים במערכת הרפואית ובאיגודים המקצועיים. המבחרים סבורים כי מתן אפשרות לצדדים להגיש חוות דעת מטעמם בתביעות רשלנות רפואית מגשים בצורה הטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי הנהוג בישראל ובכך מונע עיוות דין". (שם, 130).

במאמר מוסגר יצוין, למען השקיפות, כי עו"ד ד"ר אבי רובינשטיין הינו אחיו של כב' השופט אליקים רובינשטיין (ובבדיחותא אוסיף: "התוקף אחי אנוכי"?). בהמשך מציינים המחברים:

"יתירה מזו, ניסיון החיים והמקצוע מלמדנו, שבמקרים של מינוי מומחים רפואיים על ידי בית המשפט, יהיו אלה, כפי שקורה לרוב, מומחים בעלי שם כגון מנהל מחלקה פעיל או רופאים בכירים כמנהלי יחידות או סגנים. מומחיותם זהה ככלל לזו של המומחים מטעם בעלי הדין, כמו גם לזו של אנשי הצוות הרפואי הנתבע. לא נגלה סוד אם נציין כי עצם היותו של רופא נתבע ברשלנות (גם בלא שתובעים אותו בשמו אלא את המוסד הרפואי בו הוא פועל) איננו אות כבוד לרופא. עמיתיו של הרופא הנתבע נוטים, כדבר טבעי ומובן, שלא לסייע לתובע. עובדה היא שרוב רובם של המומחים בעלי השם אינם מוכנים להעיד לטובת נפגעים ברשלנות רפואית כעניין שבעקרון, שכן הם אינם מוכנים להעיד כנגד עמיתים. המומחה שימונה מטעם בית המשפט – סטטיסטית – נמנה על הציבור שמנינו לעיל. יתירה מכך, בארצנו הקטנטונת קיים סיכוי רב שתהיה למומחה הממונה היכרות אישית מנסיבות כאלו ואחרות עם הצוות הרפואי או המחלקה של הנתבעים או עם המומחים מטעם בעלי הדין. וכפי שכתבנו במקום אחר [הערת שוליים 8: ד"ר אבי רובינשטיין "שופטים, אל תסתנוורו מהמומחים שמיניתם" הפרקליטים 3(מאי 2001) – י.ש.].

"מדינת ישראל, במובן של מספר תושביה ומספר הרופאים הבכירים בה, דומה לעיר גדולה בצפון אמריקה. הרופאים המעורבים בתובענה (רופאים נתבעים, מומחי התובע, מומחי הנתבע, מומחה בית המשפט) אולי למדו יחד בבית הספר לרפואה, או התמחו ועבדו באותו בית חולים או בית חולים שכן, או שירתו ביחד במילואים. הם נפגשים באורח שגרתי בכינוסים מדעיים, בארץ ובחו"ל, יושבים בועדות משותפות של החברה המקצועית, או ההסתדרות הרפואית, או הביטוח הלאומי, או משרד הביטחון, או שהם עובדים באותה קופת חולים, או באמת בית חולים פרטי… מגוון אפשרויות ההיכרות הוא עצום". (שם, 131).

דילמה זו קיימת אף במחוזות רחוקים. אמנון סטרשנוב במאמרו הנזכר לעיל ברפואה ומשפט, ספר היובל, נובמבר 2001, מפנה לדיון בשאלות: האם המומחה מצביע על הקטבים המדעיים, האם הוא איננו שכיר חרב מטעמו של עורך הדין? אם המומחה שהוא רופא, הסתמך על אותן עובדות או נתונים שעמדו לרשות המומחה של הצד שכנגד? כן מפנה המחבר למאמר שפורסם ב-,Medicine and Law בו מותח הלורד מקדרמוט, נשיא בתי המשפט המלכותיים באירלנד, בקורת חריפה על ״העד מטעם״, הבא לייצג צד למשפט ולא דעה מקצועית. המחבר תוקף את התופעה של עדים מומחים שאינם אובייקטיביים ונוטים בברור לעמדתו של הצד שהביא אותם לעדות גם כאשר העובדות והמחקרים טופחים על פניהם. לדעתו, יש להתייחס בזהירות ובחשד מרובים לעדים מומחים המביעים בטחון מופרז – ולעתים מופרז מדי. סטרשנוב מצטט אף מדבריו של הלורד מקמילן ,(Lord Macmillan) המתריע מפני התופעה של עדויות חד צדדיות של מומחים מטעם, המביאה ל״הזניית המדע״ וגורמת ל״מירמה בהליך המשפטי".

כן מובאים שם דברי הלורד וולף אשר התמנה לעמוד בראש וועדה לבחינת מערכת המשפט האזרחית באנגליה ובווילס, ועמד על התופעה המדאיגה שמומחים בתחום הרפואה הופכים, לא אחת, ל"חרב להשכיר".

14. כאמור, הנתבעים כאן טענו כי על התובעים היה לפנות למומחה מחו"ל, באשר ישנם מרכזים רפואיים לא מעטים העוסקים בתחום השתלת כבד.

הגם שמינוי כזה מעורר קשיים, בעיקר לוגיסטיים וכספיים בהבאת המומחה לארץ ומימון שהייתו, הן לצורך בדיקת התובע שעה שמדובר במקרה של פגיעה קשה (מה שאין כן במקרה דכאן) ומאוחר יותר שנית לצורך חקירתו על חוות דעתו, הרי שאין מניעה חוקית לעשות כן.

כב' השופט ד"ר ע' זרנקין מציין בת"א (חיפה) 9.2.00, מיכאל עצמון נ' חיפה כימיקלים בע"מ (נבו) (4.4.11), כדלקמן:

"על פי הדין, אין שום הכרח בכך כי המומחה הרפואי שנתן חוות דעתו, בפני בית משפט ישראלי, יהיה בעל רישיון לעיסוק ברפואה בישראל, ואפשר ולא יהיה לו אף כל קשר לישראל. דין זה עולה בבירור מהוראת סעיפים 20,22,25 לפקודת הראיות, וסעיף 25ב לפקודה אף מורה לנו כי לעניין מעמדה של חוות דעת מומחה כעדות בשבועה,דין חוות ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

השאלה היחידה הרלוונטית לעניין זה היא האם המומחה הוא אכן בעל מומחיות בתחום שבו הוא מחווה את דעתו". (שם, 4).

הוראת סעיף 25 לפקודת הראיות, הנזכרת לעיל, קובעת כדלקמן:

"(א) חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור שהוגשו כראיה לבית המשפט – דינן כדין עדות בשבועה לענין סעיף 117 לפקודת החוק הפלילי, 1936.

(ב) לצורך סעיף זה, דין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

(ג) כל חוות דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו".

לפיכך, מן הפן של הזמנת מומחה רפואי מחו"ל, אין מניעה לקבלת חוו"ד ולהעדת נותן חוו"ד הנמצא בחו"ל.

"קשר השתיקה" האמנם?

15. ההתייחסות לתופעה זו עלתה בהקשרים שונים בהם מדובר במקצוע ייחודי, ובהקשר למושג "גילדה" (בלועזית – guild :אגודה, או איגוד, המורכבים מבעלי מקצוע עצמאיים השייכים לאותו מעמד, מסחר או מלאכה, שהוקמו לשם עזרה הדדית והגנה על האינטרסים הנובעים מעיסוקם).

ככל שהדבר קשור לרפואה, הרי שככל שישנם מרכזים רפואיים רבים יותר, ואף רופאים רבים יותר, ניתן להניח כי חשיבות הנושא פוחתת, אולם יש הסוברים ההפך. הנתבעים דכאן ציינו, בצדק, כי אין ידיעה שיפוטית שקיים קשר של שתיקה. מכל מקום לא הוצג לפני מחקר בסוגיה, וכל שנותר הוא לציין או לאבחן מקרים שנזכרו עלי כתב.

אמנון כרמי, בריאות ומשפט (2003) 634, מתייחס לתופעה בפרק "הקושי בהשגת עדות רפואית" כדלקמן:

"הזדקקותו של השופט לחוות דעתו המקצועית של הרופא מציבה את האחרון בעמדה רבת השפעה על הדיון המשפטי. סירובם של רופאים להעיד עלול לשים לאל תביעות של חולים. בין הרופאים קיים, במידה זו או אחרת, "קשר שתיקה", ובפסיקה נמתחת ביקורת קשה על כך. ביקורת זו מצטרפת לטרוניית השופטים על הקושי לתת אמון, לעתים, במומחים ובדבריהם נוכח גישתם החד-צדדית, או כאשר הם חורגים בעדותם משדה מומחיותם, או כאשר חוות דעתם מבוטאת בהגזמה. יש וביקורת זו אף חורגת מן המקובל והרצוי". (שם, 634).

ובהמשך מצביע המחבר על דרכים לצמצם התופעה, כדלקמן:

"מקום שרופאים נוקטים קשר שתיקה, נראה שהם אינם ערים לחובתם כאזרחים. החוק מזכה את קורבנות הרשלנות בפיצוי, והרופא חייב, מוסרית, לסייע בכך אם קשר השתיקה לא יוזנח ויבוטל, יוכלו בתי המשפט והציבור הרחב להתגבר על המכשלה בדרכים שונות. ניתן לכפות על איש המקצוע להעיד בהוראה סטטוטורית מיוחדת; ניתן לשנות את כללי הראיות, או על ידי הרשאת השימוש בחומר מקצועי כתוב או מודפס כראיה, ואם על ידי הרחבת השימוש בכלל "הדבר מעיד על עצמו"; ניתן להתיר לחולה להסתייע בחוות דעת של רופא אף שאינו עוסק בענף הרפואי המיוחד שבו ניתן הטיפול הנדון, או בחוות דעת של מי שאינו רופא במקצועו; ניתן להחמיר בסטנדרט הזהירות הנדרש מן הרופא ולהטיל על הרופאים אחריות כבדה יותר. אם המקצוע הרפואי מעוניין בהגנת החוק על-ידי דרישת הוכחה על קיום רשלנות בדרך של המצאת חוות דעת של איש מקצוע, עליו לאפשר לחולים שנפגעו להשיג חוות דעת רפואית. תהא האמת הרפואית כפי שתהיה, גם החולים זכאים לה". (שם, 673).

צעד אחד קדימה נעשה בבג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (2.10.08). בעתירה זו ביטל בית המשפט הגבוה לצדק את הוראת התקשי"ר, ככל שהיא אוסרת באופן גורף על רופאים עובדי המדינה לתת חוות דעת שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה בהליך בה היא צד לו, וקבע כי האיסור יתייחס למוסד הספציפי בו עובד הרופא.

מן הכלל אל הפרט

16. אכן סוגיה לא פשוטה. הדעות בעד וכנגד החלת עקרון האחריות המוחלטת הנהוגה בפלת"ד, על תביעות נזיקין מכח פקודת הנזיקין או בעילות על פי חיקוקים אחרים, הינה מורכבת ואינה פשוטה. בהקשר זה אפנה ל – הצעת חוק פיצוי לפגועים מלידתם, התש"ע–2010, אשר מטרתה להחיל את עקרון האחריות המוחלטת בתחום המילדות.

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, בין היתר, כדלקמן:

"החוק קובע פיצוי אוטומטי לכל משפחה שנולד לה ילד עם מום מולד או גנטי שגורם לנכות קשה מבלי שיהיה צורך להוכיח פגם או מחדל של רופא.

לא ניתן יהיה לתבוע פיצוי מעבר לכך גם אם הייתה רשלנות רפואית, אבל זה לא ימנע הגשת תביעות פליליות נגד רופאים רשלניים במקרה של רשלנות רפואית. כמו כן משרד הבריאות ומערכת הרישוי של ההסתדרות הרפואית תשלול רישיונם של רופאים שהתרשלו.

מערכת השיפוט כלפי רופאים תהיה שקופה יותר ומינוי ועדות בדיקה יהיו גלויות יותר ואפקטיביות אם לא יקשרו את החבות הכספית, דבר שגרם לכך שכיום אין כמעט ועדות בדיקה כנגד רופאים."

אומנם יש טעם רב בדברי ב"כ הנתבעים שיש למצות את הניסיון לאתר מומחה בתחום ולמצער להגיש חוות דעת מטעם מומחה רפואי "בעל זיקה קרובה ביותר לתחום", ובמקרה דנן כירורגיית כבד, השתלת איברים פנימיים וכיוצא באלה (ראו ד"ר ע' אזר, רשלנות רפואית, מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, הוצאת פרלשטיין גינוסר, שם בע' 162).

עם זאת, במטרה להגיע לתוצאה הקרובה ביותר, אליבא דב"כ הנתבעים, יצריך הדבר למעשה מינוי שני מומחים מטעם התובעים, כגון מומחה למחלות כבד ומומחה בתחום ההשתלות. במצב זה הנתבעים יוכלו,עיונית, להגיש חוות דעת של משתיל כבד ולהסתפק בה, או להגיש אף הם שתי חוות דעת, אחת בכל תחום ספציפי, כאמור לעיל, ומכאן הדרך למינוי שני מומחים מטעם בית המשפט, במקרה ויתעורר צורך בכך – אינה ארוכה, אולם אינה רצויה.

על ריבוי מומחים ועצם השיטה התייחס בזמנו כב' השופט מ' עציוני בע"א 521/77, אשר ברוור נ' רשות הנמלים, פ"מ לב(1) 416, בציינו:

"…בעל-דין (תקנות 170 ו-172 לתקנות סדר הדין האזרחי), אך אין לו סמכות למנוע הבאת עדות רפואית אחרת או נוספת.

בצו של הנשיא הנכבד זוסמן בבר"ע 212/76 (לא פורסם) [פורסם בנבו] בקשר למינוי חוקר לפי תקנה 138 לתקנות הנ"ל נאמרו הדברים הבאים:נ

"האמת ניתנת להיאמר כי שיטת המומחים המובאים על-ידי בעלי דין כנהוג בארץ, אינה יעילה, מרבה הוצאות ומאריכה את הדיונים. מומחה שהוא בידי בעל-דין נוטה בדרך הטבע לטובת שולחו, והשמאי הממשלתי אינו יוצא מכלל זה. מוטב היה להמיר שיטה זו על-ידי מינוי מומחה (או מומחים) שבית-המשפט ימנה אותם, ושמלכתחילה אין להם כל זיקה לבעלי-הדין. סדר דין זה המקובל בארצות הקונטיננט הוכיח את עצמו, והוא יעיל וחסכוני יותר משיטתנו. אך כל עוד בא שינוי על-ידי דבר חקיקה, השימוש שעושה בית-המשפט בתקנה 138, בכפוף לסייג האמור, הוא בחזקת הרע במיעוט, וכל שהשופט ירבה לעשות כן, הרי זה משובח.

למרות שאותם דברים נאמרו כאמור לענין מינוי חוקר לפי תקנה 138, ולא לענין מומחה רפואי לפי תקנה 172, הם יפים גם לעניננו. אמנם אינני סבור כי כשממנים רופא מומחה, הוא צריך להפוך לפוסק רפואי – כשם שהוצע באחת ההצעות בעבר – וזאת, בין היתר בגלל הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, המאפשרות לכל צד לבקש ולחקור את המומחה, ומחייבות את בית-המשפט להיעתר לבקשה זו, אך מסכים אני לדברי הנשיא הנכבד כי כל שירבה השופט להשתמש בסמכותו למינוי מומחים, כן ייטב, ואמנם דעה זו הובעה כבר במספר הזדמנויות (ראה:ב ע"א 16/68, [1]; ע"א 266/71, [2])".

בת.א. (י-ם) 7357/05 אתי שמעון נ' הסתדרות מדיצינית הדסה (נבו) (29.1.07), התייחסתי לנושא, ודעתי שם הינה כי בסופו של יום, בית המשפט בוחן את העדויות שלפניו ופוסק כשהוא נותן אמון בעדות צד זה או אחר, כדלקמן:

"נראה בעיני כי החזקה לפיה מומחה יעשה מלאכתו נאמנה, וינהג באופן מקצועי (רע"א 1548/06 אטיאס נ' ד"ר בלכר, [פורסם בנבו] תק-על 2006(2), 568), חלה על כל מומחה הנותן חוות דעת לבית המשפט בין מטעם התובע ובין מטעם הנתבע. כל מומחה אמור להיות מודע לכך שחוות דעתו תבחן בשבע עיניים, והוא ייחקר עליה שתי וערב. מכאן שמומחה מטעם צד המייצג סוג מסוים של בעלי דין חזקה עליו שישאף לבססה על מנת לא להכשיל או להכשל. מטבע הדברים, יכול שתהא סוגיה שיש לה פנים לכאן ולכאן, ובסופו של יום, על בית המשפט לקבוע, לאור מכלול הראיות וחוות הדעת שהוגשו, איזו חוות דעת עדיפה עליו, שאם לא כן, מה טעם בשיטה שלפיה כל צד מביא את מומחיו? (להבדיל מתביעות פלת"ד). קורה אף קורה שבתיק מסוים המומחים מטעם שני הצדדים הינם מומחים בעלי שם בינלאומי ובעלי ניסיון מוכח בתחומם, ואף על פי כן מעדיף בית המשפט את דעתו של האחד על פני רעהו, אלא אם כן אינו יכול לקבוע זאת, או אז ימונה מומחה מטעם בית המשפט. (ראו פרשת ואתורי הנ"ל)". (שם, פסקה 42).

ב"כ הנתבעים מפנה למבחנים שקבע כב' השופט נ' הנדל בבר"ע (ב"ש) 511/06 מאיר אמויאל נ' פלונית, (נבו, 15.8.06), וכן לשיקולים הרלוונטיים לעניין מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, חלף הגשת חוות דעת רפואית מטעם התובע, בציינו:

"נדמה שעל מנת שצד העותר לבית משפט יזכה לפטור מהגשת חוות דעת בעניין שברפואה, עליו לעמוד במבחן משולש. המבחן הראשון, הוא נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות דעת בכוחות עצמו. המבחן השני הוא שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה. המבחן השלישי הוא, ראשית ראייה או ראייה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות דעת רפואית. מתפקידו של בית המשפט לבדוק מבחנים אלה ולהגיע להכרעה על בסיס שיקלול תוצאות הבדיקה על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה תוך מתן משקל ראוי לכלל שעומד ביסוד תקנה 127 לתקנות סד"א". (שם, פסקה 2).

לאור כל האמור אני סבור, כי אכן במקרה שלפניי, אכן התמלאו התנאים למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט וכך אני מורה.

אין בכך כדי למנוע מהנתבעים להגיש חוות דעת מטעמם (ראו: רע"א 3112/93 עזבון המנוחים וולף נ' מושב גן השומרון, פ"ד מח(5), 397, 402).

לעניין השאלה של עיתוי הגשת חוות דעת מטעם הנתבעים, האם לפני קבלת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט או לאחריה, וכן בשאלת מיהותו של המומחה מטעם בית המשפט, אאפשר לצדדים לטעון בישיבת קדם משפט.

הואיל והתובעים הודיעו כי לא קיימת שאלת מימון חוות דעת אם המומחה ימונה על ידי בית המשפט, אני מורה כי התשלום יחול בשלב זה על התובעים.

נקבע לקדם משפט ליום 5.2.12 בשעה 12:00.

ניתנה היום, כ"ח בטבת תשע"ב, 23 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

יוסף שפירא