תביעה בנושא גמלת ניידות של ביטוח לאומי

בית משפט השלום בנצרת
ת"א 11176-09-08 רוזנברג נ' מדינת ישראל ואח' בפני
כב' השופטת עינב גולומב
תובע
משה רוזנברג
נגד
נתבעים
1.מדינת ישראל
2.המוסד לביטוח לאומי
כתבי עת: יצחק אליאסוף, "ועדות רפואיות וועדות עררים", שנתון משפט העבודה, כרך ו (תשנ"ו) 47 יצחק עמית, "על טשטוש תחומים, טשטוש", דין ודברים, ו (תשע"א-2011) 17 פסק דין (חלקי) 1. לפני תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקים שנגרמו לתובע, לטענתו, עקב התרשלותם של הנתבעים, משרד הבריאות והמוסד לביטוח לאומי, בטיפול בתביעתו לקבלת זכויות מכוח ההסכם בדבר גמלת ניידות, אשר נחתם בין ממשלת ישראל למוסד לביטוח לאומי (להלן – הסכם הניידות).
°
2. עיקר טענותיו של התובע מתמקדות בפגמים שנפלו, לטענתו, בהחלטות הוועדות, בהתנהלותן ובהשתהות בלתי סבירה בטיפול בעניינו, אשר גרמו, לפי הטענה, לאיחור ניכר במימוש זכויותיו לפי ההסכם ולנזקים שונים שנגרמו לו עקב כך.
3. בהסכם דיוני שגיבשו הצדדים, ושניתן לו תוקף של החלטת בית משפט, נקבע, כי תחילה תידון שאלת חבות הנתבעים בנזיקין, וזאת ללא שמיעת ראיות ועל יסוד טיעוני הצדדים בכתב והמסמכים שהוגשו. ככל שייקבע שקיימת חבות, תדון, בשלב שני, סוגיית הנזק.
4. בהתאם לאמור, פסק-דין חלקי זה ידון בשאלת האחריות בנזיקין, ככל שמוטלת בענייננו, על הנתבעים.
— סוף עמוד 1 —
רקע עובדתי:
5. הרקע העובדתי הרלוונטי לעניינו מתפרש על-פני כעשור, במהלכו נדונה תביעתו של התובע להכרה בו כמי שזכאי, מבחינת מוגבלותו בניידות, לזכויות לפי הסכם הניידות.
6. עניינו של התובע נדון מספר רב של פעמים בפני ועדות רפואיות הפועלות מכוח הסכם הניידות, ובפני בתי הדין לעבודה, הן בית הדין האזורי לעבודה והן בית הדין הארצי לעבודה, בפניהם נדונו ערעורים שהוגשו על החלטות הועדות. להלן יפורטו עיקרי השתלשלות הדברים.
7. לפי החומר שצורף, התובע, יליד 3.11.1994, נפגע בתאונה בשנת 1984, לאחריה עבר ניתוחים לרבות ניתוח לכריתת הפיקה בברך. ראשיתם של ההליכים בקשר לתביעת התובע לפי הסכם הניידות, עוד בשנת 1989, עת שהתובע הגיש בקשה לקביעת מוגבלות בניידות לוועדה רפואית מדרג ראשון הפועלת מכוח הסכם הניידות. ביום 5.4.1989 קבעה הוועדה, כי לתובע מוגבלות בניידות של 60%, לפי פריט ליקוי ו(א)(3) ללוח הליקויים בניידות הכלול בתוספת א' להסכם הניידות (הגבלה בכושר תנועת הברך מלווה בכיפוף פחות מ- º135 ויישור פחות מ- º165).
8. ביום 9.12.90 זומן התובע על-ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן – המל"ל), לעבור בדיקה מחודשת לקביעת מצבו, בהתאם לסמכות הקבועה בסעיף 20(א) לתוספת להסכם הניידות. וועדה רפואית בדקה את התובע ביום 6.2.1991, וקבעה לו 80% מוגבלות בניידות לפי פריט ו(א)(4) לתוספת הראשונה להסכם הניידות (הגבלה כאמור בפריט ו(א)(3), אך דו צדדי). המל"ל הגיש ערר כנגד הקביעה הנ"ל, ביום 30.5.91 קבעה וועדת ערר הפועלת מכוח הסכם הניידות (להלן – ועדת הערר), כי לתובע 60% מוגבלות בניידות בהתאם לפריט ו(א)(3) לתוספת הראשונה להסכם הניידות.
9. ביום 12.1.95 יזם המל"ל בדיקה חוזרת נוספת של התובע. ביום 19.3.1995 קבעה וועדה רפואית לתובע 60% מוגבלות בניידות לפי פריט ו(א)(3) לתוספת. הן התובע והן המל"ל הגישו ערר לוועדת הערר כנגד קביעה זו. ביום 15.5.1995 החליטה ועדת הערר לדחות את ערר התובע, ולקבל את ערר המל"ל, בקובעה לתובע מוגבלות בשיעור 40% לפי פריט ו(א)(3) חלקי.
10. כנגד החלטת וועדת הערר הגיש התובע ערעור לבית הדין לעבודה בנצרת בתיק נה/245/01. ביום 5.10.1995 ניתן פסק דין על-ידי בית הדין האזורי לעבודה, מפי כבוד השופט סומך (להלן: פסק-הדין האזורי הראשון). בית הדין האזורי קבע, בהסכמת המל"ל, כי עניינו של התובע יוחזר לועדת הערר, שכן היא לא היתה מוסמכת לקבוע סעיף מותאם לפי הסכם הניידות, אלא היה עליה לבחון, על-פי הממצאים שקבעה, האם עניינו של התובע נכנס בגדר הסעיף המתאים לפי הסכם הניידות.
— סוף עמוד 2 —
11. לאחר פסק-הדין האזורי הראשון, זומן תחילה התובע לועדת הערר, אולם לאחר שהודיע עמדתו כי לפי פסק-הדין אין צורך בהתייצבותו המחודשת, דנה הוועדה בהיעדרו. בהחלטתה מיום 18.12.95 קבעה ועדת הערר, כי מאחר ועל פי פסק הדין של בית הדין האזורי אין היא מוסמכת לקבוע סעיף חלקי/מותאם, לא ניתן ליישם את הליקוי כפי שנמצא בבדיקת התובע, במסגרת רשימת הליקויים הקיימת בהסכם הניידות.
12. על החלטת הוועדה הגיש התובע ערעור לבית הדין לעבודה בתיק נו/01/122. ביום 21.4.1996 ניתן פסק הדין של בית הדין האזורי, מפי כב' השופט סומך, במסגרתו נדחה הערעור משנמצא, כי הוועדה קיימה את הוראות פסק הדין ובדרך פעולתה לא נמצא פגם (להלן: פסק הדין האזורי השני). על פסק דין זה הגיש התובע בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בדב"ע נו/01-53. ביום 30.7.1996 ניתן פסק דין, לפיו התקבל הערעור של התובע, וזאת בהתאם להסכמת המל"ל להחזיר את העניין לועדת הערר, על מנת שתנמק את קביעתה באשר לאי-התקיימות תנאי סעיף ו-3 לתוספת להסכם הניידות, בשים לב לממצאי הבדיקה של התובע, וכן תנמק מדוע קיים שוני בין קביעתה זו לבין קביעת ועדת הערר מיום 30.5.1991 (אשר קבעה כי לתובע מוגבלות בניידות של 60% בהתאם לתוספת הנ"ל) (להלן – פסק הדין הארצי הראשון).
13. בהתאם לפסק הדין הארצי הראשון, שבה והתכנסה וועדת הערר לדון בעניינו של התובע, ובהחלטתה מיום 6.11.96 שבה וקבעה, כי אין מוגבלותו של התובע נכנסת בגדר רשימת הפגימות המפורטת בתוספת להסכם הניידות (משלא ניתן לקבוע שיעור מו תאם, כקביעת פסק הדין האזורי הראשון). הוועדה נימקה את מסקנתה, בציינה, בין היתר, את אופן חישוב המדידות שביצעה, תוך שהבהירה כי שיטת המדידה הנהוגה לאותה עת, שונה מזו המעוגנת בתוספת להסכם הניידות, ותוך פירוט ההתאמה שערכה בין השתיים. על החלטה זו שב והגיש התובע ערעור לבית הדין לעבודה ב- נז/01-98. ביום 20.7.1997, ניתן פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה, מפי כבוד השופט סומך (להלן – פסק הדין האזורי השלישי). בפסק-הדין התקבל ערעור התובע בחלקו, תוך שנקבע כי הוועדה לא היתה רשאית לנקוט בשיטת מדידה אחרת מזו הקבועה בתוספת. בית הדין קבע, כי הדיון בעניין יוחזר לועדת הערר, אשר תדון בו בהרכב אחר.
14. ביום 24.11.1997 התכנסה ועדת הערר בהרכב חדש. הועדה פירטה בהחלטתה את הממצאים בבדיקתו של התובע, את שיטת החישוב ואת הנימוקים לקביעתה כי הממצאים בבדיקת התובע אינם נכנסים בגדר רשימת הליקויים כפי שהיא מופיעה בתוספת להסכם הניידות. כן ציינה הוועדה, בהתייחס להוראת בית הדין הארצי בפסק הדין הארצי הראשון, כי השוני בין קביעת ועדת הערר בעבר, לבין הקביעה העדכנית, הינו אפשרי על רקע שינויים קליניים ומידת שיתוף הפעולה של הנבדק, וציינה כי אף הממצאים כפי שנמצאו בשעתו, לא הצדיקו יישום סעיף ו-3 לתוספת.
— סוף עמוד 3 —
15. על החלטה זו הגיש התובע ערעור ביום 24.11.1997 לבית הדין האזורי – בל/1038/98. ביום 27.5.1998 ניתן פסק הדין של בית הדין האזורי, מפי כב' השופטת (כתוארה אז) ורד שפר (להלן – פסק הדין האזורי הרביעי). בפסק הדין נדחו טענות התובע לעניין שיטת המדידה שנקטה ועדת הערר ואופן יישום ממצאיה ביחס לקבוע בתוספת להסכם הניידות, וכן נדחו טענותיו כי ועדת הערר לא קויימה את הוראות פסק הדין הארצי הראשון. כן נדחתה טענה שהעלה התובע, לראשונה במסגרת הערעור בבית הדין האזורי, לפיה היה על הוועדה לבדוק אותו בעת שהמכשיר הרפואי שהוא עושה בו שימוש (להלן – מכשיר ההליכה), מורכב על גופו, ולא בלעדיו.
16. על פסק הדין האזורי הרביעי הגיש התובע בקשה לרשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בעבל 10043/98, אשר התקבלה. ביום 16.9.1999 ניתן פסק דין בו התקבל הערעור (להלן – פסק-הדין הארצי השני), תוך שבית הדין הארצי קובע כי:
"…. לאור תכלית הסכם הניידות, לא נראה בעינינו כסביר כי מידת מוגבלותו של המערער בניידות תיקבע על פי 'תנועתיות תיאורטית' של ברכו ללא מכשיר, אלא ראוי לה להיקבע על פי מידת מוגבלותו בניידות למעשה, כפי שהיא באה לידי ביטוי יום יומי בהליכתו עם מכשיר ההליכה.
סוף דבר, התיק מוחזר לועדה על מנת שתבדוק את המערער עם מכשיר ההליכה ותשקול ישום פריט ו(3) להסכם הניידות."
17. עניינו של התובע הוחזר, איפוא, לועדת הערר. ביום 24.7.2000 התכנסה ועדת הערר ובדקה את התובע. הועדה קבעה בהחלטתה, כי לפי ממצאי הבדיקה, לא ניתן ליישם ביחס לתובע את סעיף ו-3 לתוספת להסכם הניידות.
18. על החלטת ועדת הערר הגיש התובע ערעור לבית הדין האזורי לעבודה בתיק בל 1992/2000. במסגרת הדיון בבית הדין, ולאחר שהתובע טען כי נבדק על-ידי הועדה ללא מכשיר ההליכה, וזאת בניגוד לפסק הדין הארצי השני, הורה בית הדין האזורי לעבודה, בהחלטת ביניים, כי הנושא יוחזר לועדת הערר, אשר תבהיר כיצד בדקה את התובע – עם מכשיר ההליכה או בלעדיו. בעקבות ההחלטה התכנסה ועדת הערר ביום 8.1.2001. בהחלטת הועדה נרשם, כי התובע נכנס לבדיקה עם המכשיר, התהלך עם ברך ישרה והתפשט כשהכיפוף מגיע ל- 90 מעלות עם המכשיר, ולאחר מכן נבדק עם המכשיר ונמצא יישור מלא, כיפוף מעבר ל- 90 מעלות ויציבות שמורה. ההחלטה הוגשה לבית הדין האזורי אשר דן בערעור התובע.
ביום 27.4.2001 ניתן פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה בערעור התובע (פסק הדין האזורי החמישי). בית הדין, מפי כב' השופטת (כתוארה אז) ורד שפר, קיבל את הערעור, וקבע כי הועדה לא קיימה את פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, כדלקמן:
— סוף עמוד 4 —
""עיון בפסק דינו של בית הדין הארצי, מראה שזה השתית את קביעתו על נקודת מוצא בסיסית (שהועדה איננה מוסמכת, בשלב זה, לסטות ממנה) והיא שהמערער אינו נייד ללא מכשיר ההליכה, מאחר שבלעדיו ברכו נעדרת יציבות ואינו יכול להתנייד במצב כזה.
הועדה חרגה מסמכותה בכך שבדקה את המערער ללא המכשיר, ובכך שקבעה שהממצאים שמצאה אינם מצדיקים שימוש עם המכשיר. שאלת הצדקת עצם השימוש במכשיר כבר הוצאה משיקול דעתה של הועדה, כאמור לעיל.
בפני הועדה היה מונח פסק דינו הבהיר והחד משמעי של ביה"ד הארצי אשר הורה לה, באופן ברור, לקבוע ניידותו של המערער כפי שהיא בעת השימוש במכשיר.
הועדה לא עשתה כן, ולא קיימה את מצוות פסק הדין". (ההדגשות במקור).
בית הדין האזורי קיבל לפיכך את ערעור התובע, והורה על השבת עניינו לדיון בפני ועדת ערר, תוך שהוא מורה כי בנסיבות המקרה תדון בעניין ועדה בהרכב אחר. יצויין כי המל"ל הגיש בקשה למתן רשות ערעור על פסק הדין, אך בהמשך משך אותה.
19. ביום 14.1.2002, שב ועלה עניינו של התובע בפני ועדת הערר, אשר בדקה אותו עם מכשיר ההליכה, וקבעה כי ממצאי הבדיקה אינם ניתנים ליישום במסגרת רשימת הליקויים המופיעים בתוספת להסכם הניידות. דא-עקא, שהוועדה דנה בנושא באותו הרכב שדן בעניינו של התובע קודם לכן, וזאת בניגוד לפסק-הדין של בית הדין האזורי לעבודה.
20. שוב ערער התובע על החלטת ועדת הערר, בטענה, בין היתר, כי הועדה דנה בעניינו באותו הרכב, בניגוד לפסק הדין האזורי החמישי. המל"ל הודיע לבית הדין כי הוא מסכים לקבלת הערעור ושהעניין יושב לועדה, שתדון בהרכב אחר, כמצו ות פסק הדין האזורי החמישי. בפסק הדין של בית הדין האזורי, מפי כב' השופט סומך (פסק הדין האזורי השישי), התקבל הערעור. בית הדין ציין את התמשכות ההליכים ועינוי הדין שנגרם לתובע, אך דחה את בקשתו למנות מומחה מטעם בית הדין, נוכח ההלכה בסוגייה זו, והורה על החזרת העניין לדיון בפני ועדת הערר.
21. ביום 11.10.2002 שבה ועדת הערר ובדקה את התובע, ושבה וקבעה, כי מגבלותיו אינן נכנסות לרשימת המוגבלויות הקבועה בתוספת להסכם הניידות. דא-עקא, ששניים מחברי הוועדה, היו חברים בוועדה שבדקה את התובע בעבר, בטרם שונה הרכבה בעקבות פסק הדין האזורי השלישי.
22. התובע שב וערער לבית הדין האזורי לעבודה, בתיק בל 2467/2002. בדיון שהתקיים בפני כב' השופטת איצקוביץ, הסכים המל"ל כי נפל פגם בהרכב ועדת הערר, נוכח פסק-הדין אשר
— סוף עמוד 5 —
הורה כי עניינו של התובע יידון בוועדה בפני הרכב אחר, והסכים כי העניין יושב לועדת הערר בהרכב חדש, ואף הגיש לבית הדין את רשימת המומחים הספציפיים שישבו בהרכב החדש. התובע ביקש כי עניינו יוכרע על-ידי מומחה שימנה בית הדין.
ביום 6.1.2004, ניתנה החלטת כבוד השופטת איצקוביץ , לפיה, נוכח חריגותו של המקרה, אשר "מתגלגל עוד משנת 1995, הגיע מספר רב של פעמים להכרעה שיפוטית, חלפו מאז יותר מ- 8 שנים וטרם הגיע אל פתרונו" – הרי שמדובר במקרה יוצא דופן המצדיק פתרון יוצא דופן, תוך חריגה מהכלל הרגיל לפיו הוועדה היא שקובעת את שיעורי הנכות ובית הדין איננו ממנה מומחים מטעמו לעניין זה. כב' השופטת איצקוביץ קבעה, כי ד"ר דוד אנג'ל ימונה כמומחה מטעם בית הדין.
23. ביום 23.2.2004 הוגשה חוות דעתו של ד"ר אנג'ל, אשר חיווה דעתו, לאחר פירוט ממצאי בדיקתו של התובע, כי יש לקבוע לתובע 50% מוגבלות בניידות, לפי סעיף ו-3 לתוספת להסכם (חלקי). המומחה פירט בחוות דעתו את ממצאיו, לפיהם, התובע, בעת שהוא מתנייד עם מכשיר ההליכה, אזי אין כל תנועה בברכו, ולפיכך מצבו מתאים לתנאים הקבועים בסעיף ו-3 לתוספת, ברם בהתחשב בכך שניתן לשחרר את נעילת המכשיר באופן המאפשר כניסה לכלי רכב וישיבה בנוחיות, כמו גם העובדה כי חלק מהזמן הוא מצוי ללא המכשיר, שונה מצבו ממי שברכו מקובעת כל הזמן.
24. ביום 28.4.2004 ניתן פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה, מפי כב' השופטת איצקוביץ (להלן – פסק הדין האזורי השביעי), לפיו יושב עניינו של התובע לועדת הערר, אשר תתכנס בהרכב שהוצהר על-ידי מל"ל במסגרת ההתדיינות, תובא בפניה חוות הדעת של המומחה ד"ר אנג'ל, והוועדה תתייחס אליה בפירוט, ובמידה ואיננה מסכימה עם האמור בה, תנמק מדוע. כן נקבע בפסק הדין כי בפני הועדה לא יעמדו הפרוטוקולים של ועדות הערר הקודמות בעניינו של התובע, החל מיום 24.7.00.
25. ביום 19.9.2004, משחלפו כחמישה חודשים מאז מתן פסק הדין האזורי השביעי, וטרם כונסה ועדת ערר שתדון בעניינו, הגיש התובע בקשה במסגרת בל 2467/2002 כנגד אי קיומו של פסק הדין השביעי. בית הדין האזורי הורה למל"ל להגיש תגובה, אך זו לא הוגשה במועד שנקבע (לאחר מתן אורכה), ולפיכך חוייב המל"ל בהוצאות וניתנה החלטה נוספת המחייבת אותו בהגשת הודעה לעניין כינוסה של ועדת הערר. ביום 19.1.2005, לאחר שניתנה הודעה מטעם המל"ל, בה הוסבר כי היו תקלות שונות בקשר לזימון הועדה, ונמסר כי התובע הוזמן לוועדת עררים בהתאם לפסק הדין השביעי, התיק נסגר.
במקביל, הגיש התובע ביום 3.1.2005, בקשה למתן פסק דין הצהרתי, לפיו מוגבלותו בניידות הינה בהתאם לחוות דעתו של ד"ר אנג'ל והוא זכאי לזכויות הנובעות מכך בהתאם להסכם הניידות, אשר נדונה במסגרת בל 1008/2005 בפני כבוד השופט ארמון. בהודעה מטעם המל"ל שהוגשה ביום 10.2.2005, הודיע הלה, כי קיים קושי לכנס את הוועדה בהרכב שהוצע הואיל
— סוף עמוד 6 —
ואחד הרופאים מצוי בחו"ל. בישיבה שהתקיימה ביום 5.4.2005 הסכים התובע להחלפת המומחה האמור במומחה אחר ובאותו היום ניתן תוקף של פס"ד להסכמות הצדדים. ביום 29.5.2005 נתן כבוד השופט ארמון החלטתו בנוגע לסוגיית ההוצאות בתיק ופסק לטובת התובע סך 6,000 ₪ תוך שהוא מביע ביקורת באשר להתנהלות הוועדות בעניינו של התובע (להלן: "פסק הדין האזורי השמיני").
26. ביום 22.6.05 התכנסה וועדת העררים, קבעה בהחלטתה כי היא מסכימה עם חוות דעתו של ד"ר אנג'ל וכי התובע מוגבל בניידות בשיעור 50%, לפי פריט ו(א)(3) חלקי לרשימת הליקויים. זוהי – ככל הידוע לעת הזו – ההחלטה התקפה בעניינו של התובע.
תמצית טענות הצדדים: טענות התובע:
27. כאמור לעיל, תביעתו של התובע הינה תביעת נזיקין. לטענתו, הנתבעים אחראים כלפיו באחריות ישירה ושילוחית, בגין רשלנות בטיפול בעניינו. לטענתו, התנהלות ועדת הערר והנתבעים במקרה דנן, מלמדת על התרשלות חמורה המתבטאת בין היתר בהתמשכות בלתי סבירה של הליכים, בכשלים ומחדלים של הוועדות והנתבעים ובאי-קיום פסקי-דין של בתי הדין לעבודה. לפי הנטען בכתב התביעה, כתוצאה מרשלנות הנתבעים, נגרמו לתובע נזקים שונים לרבות עוגמת נפש קיצונית, הוצאות רבות, אובדן הטבות שונות מכוח הסכם הניידות או פגיעה בערכן והפסדים בגין תשלום גמלאות למפרע ללא ריבית.
28. לטענת התובע, מדובר במחדלים מנהלתיים המהווים הפרה של חובת הזהירות של הנתבעים ושל ועדות הערר כלפי ציבור הנזקקים לשירותיהם וכלפיו בפרט. התובע טוען לעניין זה, כי מגמת הפסיקה הינה להכיר בחובת זהירות של הרשות המנהלית ביחס לפרט, ושלילת מתן חסינות לרשות בתביעת נזיקין, תוך קירוב מעמד של הרשות לעניין החבות הנזיקית, לזו של מעוול פרטי, וכי יש להחיל שיקולי המדיניות שעיצ בו את המגמה האמורה, גם במקרה דנן.
טענות המדינה:
29. לטענת המדינה, משרד הבריאות מספק למל"ל שירות של ביצוע ועדות רפואיות והמל"ל הוא האחראי על קביעת הזכאות ושיעורה. המדינה מדגישה כי בית המשפט גם בתביעה נזיקית, אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של הרשות המנהלית ואינו מתערב בעניינים מקצועיים המסורים לשיקול דעת הגורמים המוסמכים. על בית המשפט, לכל היותר, לבדוק אך ורק את סבירות ההחלטות שהתקבלו על ידי המדינה, במובן שאינן חורגות מן הסביר באופן מהותי, שלא התקבלו על יסוד שיקולים זרים בחוסר סבירות קיצונית או בזדון וחוסר תום לב, מה שלא התקיים בענייננו.
— סוף עמוד 7 —
30. המדינה טוענת עוד, כי נקודת המוצא לבדיקת כל מעשה מינהלי היא חזקת התקינות של מעשי המינהל. גם אם החלטותיה יימצאו כמוטעות, דבר המוכחש, הרי שההחלטות חוסות תחת "חריג שיקול הדעת" כפי שנקבע בפסיקה. על אף שייתכנו מקרים בהם יש וראוי להטיל אחריות על המדינה בגין מעשה רשלנות שנבע מהפעלת שיקול דעת, הרי שיש לעשות כן במשורה, בשל שיקולי מדיניות שונים השוללים הטלת אחריות נזיקית על המדינה.
31. לגופו של עניין טוענת המדינה, כי עיקר המחלוקת בתיק הנדון נסבה סביב שאלת האפשרות של התאמה של סעיפי הליקוי בהסכם הניידות לפגימות התובע. לטענתה, בענפים אחרים הנדונים בחוק הביטוח הלאומי, כדוגמת נפגעי עבודה, ישנה גמישות מסוימת לגבי סעיפי הליקוי ואשר באה לידי ביטוי באפשרות התאמה של סעיפי הליקוי לפגימות, בעוד שבגמלת ניידות אין הוועדה או בית הדין לעבודה מוסמכים להעניק זכויות למוגבל בניידות מעבר להוראת ההסכם והוועדות אינן מוסמכות לקבוע סעיפי נכות מותאמים ו/או חלקיים, כפי שאף קבע בית הדין האזורי בפרשה דנן. המדינה מציינת כי בסופו של דבר, הגיע המומחה מטעם בית הדין האזורי לעבודה, שאת חוות דעתו אימצה ועדת הערר בהחלטתה הסופית, למסקנה דומה לזו שקיבלה ועדת הערר "בתחילת הדרך", בהחלטתה מיום 15.5.95, החלטה עליה ערער התובע עצמו, דבר שפתח את מסכת השתלשלות האירועים שלאחר-מכן.
32. המדינה טוענת עוד, כי בחינת רצף השתלשלות האירועים בפרשה זו לאשורה, מביאה למסקנה כי חלק ניכר מהתקופה בה היה עניינו של התובע מטופל, לא נפל פגם בטיפול בענייננו ומדובר היה בהחלטות מקצועיות שניתנו על-ידי הגורם המקצועי המוסמך. המדינה מציינת כי בהמשך אכן נפלו ליקויים שונים, ברובם טכנים, בשל קשיים שונים שהתעוררו בטיפול בעניינו של התובע, לרבות בממשק ובהעברת המידע בין מזכירות ועדת הערר למל"ל, ברם בנסיבות העניין אין מדובר בהתרשלות.
טענות המל"ל:
33. לטענת המל"ל, התנהלותן של הוועדות הרפואיות המחוזיות וועדות הערר הינה בסמכותו הבלעדית של משרד הבריאות, אשר ממנה את הרופאים היושבים באותן וועדות, ומפעיל את מזכירות הוועדות. באשר לועדת העררים לניידות שמקום מושבה בבית חולים שיבא ושכנגדה מופנית התביעה, מדובר ביחידה של משרד הבריאות אשר בה מנוהלים העררים על החלטות הועדות המחוזיות לעניין המגבלות בניידות. יחידה זו היא שקובעת אלו רופאים ישבו בוועדה, היא המזמינה את מגיש הבקשה להופיע בפני הוועדה והיא האחראית על מסירת החלטתה. מאחר ועיקר טענות התובע מופנות כלפי הוועדה לעררים והואיל והמדובר בגוף שהינו באחריות בלעדית של המדינה, יש לדחות את התביעה כנגד המל"ל.
34. בכל מקרה טוען המל"ל, כי ועדות רפואיות הינן גוף מעין שיפוטי ומכאן הן חסינות בהתאם להוראות סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] וכך גם המשרד המפעיל גוף כזה, ואין להטיל על המדינה אחריות ישירה ו/או שילוחית למעשיה ו/או מחדליה של רשות שופטת. כן טוען
— סוף עמוד 8 —
המל"ל כי זכויותיו של התובע בקשר למגבלת הניידות, מתמצות בזכויות המוענקות על-פי הסכם הניידות, ואין לו זכות תביעה בקשר לכך מחוץ למסלול המותווה בהסכם.
35. בדומה למדינה גם המל"ל טוען לגופו של עניין, כי בסופן של כל ההתדיינויות בבית הדין בעניינו של התובע, נקבעו לו אחוזי מוגבלות בשיעור 50% חלקי/מותאם לפי פריט ו(א)(3) וזאת בניגוד להלכה, לפיה אין לקבוע סעיפים ליקוי מותאמים. על החלטה אחרונה זו לא הוגש ערעור מטעם מי מהצדדים, על אף שמדובר בהחלטה הנוגדת את ההלכה הפסוקה.
36. לטענת המל"ל התובע לא הראה, כי התנהלותו והחלטותיו חרגו מגדר ההחלטות הסבירות במקרה זה.
דיון והכרעה: טענות מקדמיות:
37. בטרם אדון לגופם של דברים, יש להידרש לטענות מקדמיות שהועלו על-ידי הנתבעים, ובעיקר המל"ל.
38. טענה ראשונה שהועלתה הינה, כי הועדות הרפואיות בענייננו הינן גופים מעין שיפוטיים, שחלה לגביהם החסינות הקבועה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), שזו לשונו:
"אדם שהוא גופו בית משפט או בית דין או אחד מחבריהם, או שהוא ממלא כדין חובותיו של אדם כאמור, וכל אדם אחר המבצע פעולות שיפוט, לרבות בורר – לא תוגש נגדו תובענה על עוולה שעשה במילוי תפקידו השיפוטי."
טענה זו הועלתה בהדגשה על-ידי המל"ל דווקא, אף שכאמור לא הוא המופקד על פעילות הוועדות. המדינה בסיכומיה אזכרה את הסעיף בקצרה ובין השיטין (סעיף 6 ו- 30 לסיכומי המדינה).
39. לעניין טענה זו, יש לציין תחילה, כי חברי הוועדות עצמם אינם נתבעים בתביעה דנן, אלא משרד הבריאות והמל"ל מכוח אחריות ישירה או שילוחית. שאלת אחריותם האישית של חברי הוועדות, איננה עומדת איפוא על הפרק. לעניין אחריות המדינה בנזיקין בנסיבות בהן חל סעיף 8, נקבע בעבר בפסיקה, כי ניתן להטיל אחריות כאמור, וזאת במק רים קיצוניים של רשלנות בוטה מאוד (ברע"א 2315/00 (מחוזי – ירושלים) מדינת ישראל נ' אבי פרידמן (2001) (פורסם במאגרים). על פסיקה זו נמתחה ביקורת בספרות ובפסיקה בשל כך שהיא פותחת פתח נרחב ועמום בחסינות הסטטוטורית. בהקשר זה יש הגורסים כי החסינות על-פי סעיף 8
— סוף עמוד 9 —
היא מהותית, ולפיכך אין המדינה נושאת בכל אחריות, ולפי גישה אחרת, שנראה כי היא הרווחת יותר, מדובר בחסינות דיונית בלבד, ולפיכך ניתן לחייב את המדינה באחריות שילוחית, או לפי גישה שונה – באחריות ישירה, תוך שהוצע להגביל זאת למקרים של חריגה מודעת מסמכות או פעולה בזדון (לסקירת הגישות השונות בעניין זה ראו למשל: ע"א (מחוזי ת"א) 2473/07 מדינת ישראל נ' בר לב, לא פורסם; בש"א (מחוזי ת"א) 6269/08 מדינת ישראל נ' וזגיאל, לא פורסם ).
40. נוכח המסקנות אליהן הגעתי, כפי שיפורטו להלן, ובשים לה לכך שעיקר הטענות בקשר להתרשלות בענייננו ממוקדות בפן המנהלי/אדמיניסטרטיבי בטיפול בעניינו של התובע, אינני סבורה כי יש הכרח להכריע בטענה בדבר תחולת סעיף 8 על ועדת הערר בענייננו. זאת, מאחר שסעיף 8 חל על פעולתו של גוף שיפוטי או גוף המבצע פעולת שיפוט, וזאת בהתייחס לביצוע פעולת השיפוט עצמה, להבדיל מפעולות מנהלתיות המבוצעות על-ידו או על-ידי הגורמים המנהליים המתפעלים את המערכת (ראו: דפנה אביאלי, חסינות אישי ציבור (2001), עמ' 130). 41. אציין עם זאת, כי לטעמי, השאלה האם יש לראות בוועדות הרפואיות מכוח הסכם הנידות, לרבות וועדת הערר (כלפיה מופנות טענותיו של התובע), משום גוף הממלא תפקיד שיפוטי במובנו של סעיף 8 לפקודה, איננה שאלה פשוטה. הפסיקה קבעה במשך השנים, כי וועדות רפואיות מהסוג הנדון, הינן גופים מעין שיפוטיים, בעיקר באשר לכפיפותם לכללים מהמשפט המנהלי בדבר החובה לנמק את החלטותיהן, להימנע ממשוא פנים וניגוד עניינים, ולקיים עקרונות של צדק טבעי (ראה גם, דב"ע נב/1-22 חבשה נ' המוסד לביטוח לאומי ,פד"ע כה 311; בג"ץ 570/09 וינפאל נ' שר האוצר (פורסם באתר נבו)). בספרות הובעה הדעה כי נוכח מאפייניהם של הוועדות, סעיף 8 חל על גופים אלה (ראו: דפנה אביאלי, חסינות אישי ציבור (2001), בעמ' 1919-192).
42. לפי ההלכה הפסוקה, קביעת מעמדו של גוף כשיפוטי או מעין-שיפוטי, איננה שאלת כללית מופשטת, אלא היא נבחנת במסגרת הנורמה הספציפית בה עסקינן, ובהתאם לתכליות העומדות בבסיסה. לעניין מהותו של גוף כמעין שיפוטי, לצורך החלת סעיף 8 לפקודת הנזיקין, נפסק בע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' ברוך רוטנברג, פ"ד מה(4) 102, בקשר לוועדה לתכנון ולבניה, כי:
"יש להבחין בין רשות מינהלית, אף כזאת שיש לפעולותיה סממנים מעין-שיפוטיים, לבין רשות שופטת, כהגדרתה הרחבה בסעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. … אף שרשות מינהלית חייבת לנהוג לפי כללי הצדק הטבעי בדיוניה, בין המינהליים 'הטהורים' ובין אלה שיש להם סממנים מעין-שיפוטיים, אין בכך כדי לעשותה לרשות שופטת, שפרושה עליה הגנת סעיף 8 לפקודת הנזיקין".
— סוף עמוד 10 —
כב' השופט (כתוארו אז) ברק, סיכם את הדברים כך:
" 'פעולת שיפוט' לעניין חסינות מאחריות בנזיקין קשורה לתפקיד השיפוטי, בו קיים אותו 'שילוש', שבו ראובן (בעל התפקיד השיפוטי) מכריע בסכסוך שבין שמעון לבין לוי (בעלי הדין), וזאת על-פי הליך דמוי משפט, אשר כתוצאת לוואי לו עשוי להיגרם נזק. כדי להעניק חופש פעולה לשופט הוענקה לו חסינות מאחריות בכל הנוגע להתנהגותו ולהחלטתו במסגרת אותו הליך. הצדק זה אינו עומד לועדה המקומית שעה שהיא מעניקה היתר בניה. אין היא מכריעה בסכסוך בן מקבל הרישון לבין זולתו: אין היא פועל במסגרת פורמאלית-דיונית של בית-המשפט. היא מבצעת פונקציה ביצועית, שבגינה אין לה כל חסינות. אכן, אדם שאינו הוא גופו בית-משפט, אלא אך מבצע פעולות שיפוט, יוכל ליהנות מהחסינות הנתונה לרשות השופטת רק אם מתקיימים שני אלה: הפונקציה המבוצעת על-ידו, הינה, מבחינתם של דיני הנזיקין, פונקציה שיפוטית, וההליך אשר במסגרתו מבוצעת הפונקציה הוא הליך דמוי הליך שיפוטי." (ההדגשה הוספה).
43. בחינת מאפייניה של ועדת הערר בענייננו על רקע האמור לעיל, מציגה תמונה מורכבת. מחד, ועדת הערר הפועלת מכוח הסכם הניידות, הינה גוף חיצוני לגורמים היוזמים את הדיון בפניה במקרה קונקרטי (המל"ל או הפרט מבקש הזכויות), והיא איננה חלק מהרשות המנהלית עצמה הקובעת את הזכאות להטבות לפי ההסכם (קרי – המל"ל); הועדה נדרשת להכריע בהשגה המוגשת לה על הכרעה מקצועית קודמת; מתווה ההשגה על החלטת ועדת הערר (ערעור בשאלה משפטית בלבד לבית הדין האזורי לעבודה, שעל פסק-דינו ערעור ברשות לבית הדין הארצי לעבודה), הינו מתווה אופייני ביחס להחלטות של גופים בעלי סמכויות שיפוטיות במהותן, באופן שהכרעתו של הגוף נתפסת כביקורת ערעורית ראשונה (השוו: עע"ם 4597/01 הועדה המקומית לתכנון ובניה 'שורקות' ואח' נ' גרמנוב ואח', פ"ד נז(1) 331; יצחק זמיר, השפיטה בעניינים מנהליים (תשמ"ח), עמ' 13). מאפיינים אלה מקרבים את ועדת הערר בענייננו למעמד של ערכאה שיפוטית.
מאידך, בוועדות מהסוג שבענייננו, "אין מדובר בהתדיינות בין שני יריבים, אלא בוועדה מקצועית אשר על יסוד בדיקתו של נכה, עיון במסמכים רפואיים ועשיית שימוש בידע הרפואי שלה קובעת את נכותו של המבוטח" (דבע נד/1-14 חיון נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כז 242, 246). ההליך בוועדה הרפואית, כמו גם בועדת הערר, איננו הליך אדברסרי, בו ניתנת הכרעה לאחר הבאת ראיות וטיעונים מצד כל אחד מהצדדים (יצחק אליאסוף, "ועדות רפואיות וועדות עררים במסגרת הביטוח הלאומי", שנתון משפט העבודה – ו, עמ' 74). הכרעתה של הועדה הרפואית, כמו גם של ועדת הערר, היא הכרעה המתמקדת בבדיקה רפואית-מקצועית של המבקש, המתבצעת על-ידי הועדה, והגדרת מוגבלותו הפיזית בהתאם
— סוף עמוד 11 —
להוראות ההסכם. לוועדה נתונה סמכות ליזום בעצמה ולדרוש ביצוע בדיקות וחקירות על-ידי המל"ל, כגון – בקשה כי הנבדק יצולם בווידאו בסביבתו הטבעית, והגשת חומר לוועדה (סעיף 8.4.10(ב) לנוהל העבודה של הועדות, נספח ג' לסיכומי התובע). החלטת הועדה איננה כפופה לעקרון הסופיות, וניתן לשוב ולפנות אליה בבקשה לבדיקה מחודשת (סעיף 20 להסכם הניידות). מאפיינים אלה של פעולתה, מרחיקים אותה ממאפיינים רלוונטיים של עבודת השיפוט. על רקע ייחוד מאפייניה של ועדה דומה לזו שבענייננו, נפסק ביחס לוועדה הרפואית לעררים לנפגעי עבודה, כי אף שועדת העררים פועלת כגוף מעין-שיפוטי וכפופה לכללי המשפט המנהלי החלים על גופים דומים, אין לראותה כערכאת ערעור "טיפוסית", אלא כוועדה שהיא במהותה "רפואית – מקצועית", ומוסמכת להכריע הכרעה ראשונית ביחס לעניינים שלא נדונו ולא הוכרעו בוועדה רפואית מדרג ראשון (בג"צ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה, (פורסם במאגרים).
44. כאמור לעיל, בפסק-הדין בעניין רוטברג הנ"ל הודגש, כי בכל הנוגע לתחולת סעיף 8 לפקודת הנזיקין, יש לבחון קיומם של שני תנאים מצטברים רלוונטיים ביחס לגוף שעניינו נדון: מילוי פונקציה שיפוטית, ומימוש פונקציה זו בהליך שהינו דמוי הליך שיפוטי. על רקע מאפייני פעילותה של ועדת הערר, כמפורט לעיל, ונוכח תכליתו של סעיף 8 לפקודה אשר נועד לשמור על חופש פעולה מלא של בעל תפקיד שיפוטי בקבלת הכרעות שיפוטיות, על רקע ייחודו של התפקיד השיפוטי המחייב – באופן המובנה בתפקיד – הפעלת שיקול-דעת להכרעה בין טיעונים ואינטרסים נוגדים המצויים בזירה, ספק בעיני אם הועדה הרפואית וועדת הערר בענייננו נכנסות תחת החסינות השיפוטית הקבועה בסעיף 8 לפקודה. ברם, כאמור לעיל, לאור המסקנות שאליהן הגעתי כמפורט להלן, אינני סבורה כי בענייננו מתחייבת הכרעה בעניין זה.
45. טענה נוספת שהועלתה על-ידי המל"ל לדחיית התביעה על הסף הינה, כי התובע מיצה את זכויותיו על-פי הסכם הניידות, וכי בדומה לפסיקה שדנה בתביעות רשלנות ביחס למימוש זכויות לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), התשי"ט – 1959, אין לו זכות תביעה בנסיבות דנן. אינני סבורה כי ניתן לשלול קטגורית זכות תביעה נזיקית בענייננו, מכוח הפסיקה שעסקה בחוק הנכים. בהתאם לפסיקה זו, נוכח הוראת החסינות המיוחדת העומדת למדינה בסעיף 6 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב – 1952, אין זכות תביעה בנזיקין נגדה בעניין החוסה במהותו תחת חוק הנכים (רע"א 7097/10 זכאי נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים). עניינו שונה, באשר אין בהקשר הנדון הוראת חסינות למדינה המקבילה לזו שבסעיף 6 הנ"ל.
46. נפנה, איפוא, לבחון את טענות התובע לגופן.
עוולת הרשלנות: 47.
48. — סוף עמוד 12 —
49. יסודותיה של עוולת הרשלנות הן כידוע קיומה של חובת זהירות, הפרת החובה – התרשלות, נזק וקשר-סיבתי בינו לבין ההתרשלות. אבחן להלן התקיימות יסודות אלה בענייננו. יצויין כי בפסיקת בית המשפט העליון מצויות שיטות שונות לניתוח יסודות אלה, תוך שימוש בשיקולי מדיניות דומים, אולם סבורני כי אין בכך כדי לשנות התוצאה בענייננו, ולפיכך לא אתעכב על עניין זה.
חובת זהירות: 50. כפי שנפסק פעמים רבות בפסיקה, לרשות ציבורית, הפועלת במסגרת הסמכויות שהוענקו לה, עומדת חובת זהירות מושגית כלפי הנזקקים לשירותיה, במקרים בהם יש בכוחה לצפות כי התרשלות במילוי תפקידה תגרום נזק לפרט, וכאשר עליה לצפות התקיימות נזק כאמור. בהתאם לגישה המקובלת בפסיקה, כפי שהתפתחה במהלך השנים, אין מקום להבחנה קטגורית בעניין זה בין חובת הזהירות המוטלת ביחסים בין פרטים, לבין זו החלה ביחסים בין הרשות הציבורית לפרט. בהקשר זה נפסק, כי "דינה של הרשלנות 'הפקידותית' או 'הבירוקרטית' … צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו ברשלנות 'הרפואית' או 'ההנדסית' או האחרת" (ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113). הפסיקה אשר דוגלת בגישה זו, דחתה לא-אחת טענות בדבר שיקולי מדיניות התומכים בהצרת האחריות הנזיקית של גופים ציבוריים, כגון השפעה לרעה על שיקול הדעת המנהלי, שיבוש סדרי עבודה, הצפת בתי המשפט בתביעות וכד' (ראו: ע"א 196/90 ירמיהו עיני חברה לבניין בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה קריות, פ"ד מז(2) 11, 127; ע"א 429/82 מדינת ישראל נ' סוהן, פ"ד מב(3), 733). הנתבעים בסיכומיהם מפרטים שיקולים מעין אלה כשיקולים התומכים באי-הטלת אחריות נזיקית בענייננו, תוך הסתמכות בעיקר על פסק הדין בע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי , פ"ד מח(3) 45. אינני סבורה כי יש מקום לקבוע, כי ביחס לגופים הנדונים בענייננו יש לתת משקל מכריע לשיקולים מעין אלה, בשונה ממקרים אחרים בהם נפסק כי אין בהם כדי לשלול הטלת אחריות נזיקית על הרשות המנהלית. בהקשר זה יש לציין, כי בענייננו אין מדובר בסמכות המאופיינת בהפעלת שיקול-דעת רחב המבוסס על מגוון של שיקולי מדיניות, או בהפעלת פונקציה רגולטורית מורכבת מטעם המדינה, כפי שהיה בעניין לוי הנ"ל, אלא במילוי פונקציה מקצועית ממוקדת תוך הפעלת סמכות ישירה/ראשונית ושליטה על מהלך האירועים, וכאשר הטענות מתמקדות בניהול רשלני של הליכים ויישום רשלני של החלטות מחייבות, כך שמדובר במקרים שונים בתכלית (ראו לעניין זה בפסק-דין לוי הנ"ל, בעמ' 83).זאת ועוד, בשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית בענייננו, יש לתת משקל למהות הסמכות המופעלת על-ידי הנתבעים והוועדות. מדובר בסמכויות המופעלות לקביעת הזכאות למימוש זכויות סוציאליות המיועדות לסייע לפרט בחיי היום-יום בהיבט הבסיסי ביותר של ניידות פיזית. תכלית הזכויות הניתנות לפי הסכם הניידות, הינה לספק את צרכי הניידות של הנכה – "לסייע במימון 'תחליף רגלים' שאינן מתפקדות כראוי ולהקל על ניידות המוגבל" (דב"ע נד/01-20 כץ נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כז, 330). הנזקקים להפעלת הסמכות האמורה,
— סוף עמוד 13 —
הינם מקרב ציבור בעל צרכים מיוחדים, שהינו לא אחת בעמדה מוחלשת. חשיבותה של הזכות שהפרט מבקש הכרה בה, המצויה במישור הסיוע הסוציאלי שהמדינה מעניקה למי שנסיבות חייהם הביאו אותם להיזקק לו, ופערי הכוחות בין הפרט לבין הרשות המוסמכת, מצדיקים הכרה בחובת זהירות מושגית המוטלת על הרשות במישור יחסים זה בקשר לנזק שעלול להיגרם כתוצאה מפעולתה הרשלנית. דומה כי הדבר אף עולה בקנה אחד עם תפיסת המדינה את פעילותן של הוועדות, כפי שהיא באה לידי ביטוי בנוהל פעולתן של הוועדות, הקובע כחלק מעקרונות פעולתן את העיקרון לפיו: "הנבדים הינם לקוחות. יש לתת להם שירותי איכותי; זמין, אדיב, יעיל, מקצועי ובהתאם לנהלים ולפסיקת בתי המשפט" (סעיף 3 לנוהל). סבורני, איפוא, כי מתקיימת חובת זהירות מושגית בענייננו.
51. חובת זהירות מתקיימת אף במישור הקונקרטי של המקרה דנן. התובע פעל לקבלת זכויות מכוח הסכם הניידות, ולצורך כך נזקק להפעלת סמכויותיהן של הועדה הרפואית ושל ועדת הערר, ולהפעלת סמכויות מטעם הנתבעים. עניינו נדון משך שנים בפני הוועדות וערכאות משפטיות שונות. הוועדות והנתבעים יכלו לצפות כי התרשלות במילוי תפקידן, תגרום לו לנזק, והיה עליהן לצפות זאת. ניתן אף לומר, כי ככל שחלף הזמן, והתארכה ההכרעה הסופית בעניינו של התובע, מתעצמת חובת הזהירות של הגופים העוסקים בטיפול בענייננו, כלפיו. לשאלה האם הופרה חובה זו אפנה כעת.
התרשלות:
52. משנקבע כי מתקיימת חובת זהירות מושגית וקונקרטית בין הצדדים, יש לבחון האם התנהלות הועדות והנתבעים בענייננו, היתה רשלנית, דהינו, האם פעולותיהם חרגו מרף ההתנהלות של גוף סביר במעמדם.
נוכח העובדה כי התביעה מקיפה אירועים שנמשכו משך תקופה ארוכה, אבחן את שאלת ההתרשלות תוך חלוקת רצף הזמן אליו מתייחסת התביעה, לשלוש תקופות נפרדות.
התקופה הראשונה – מיום 15.5.1995 עד לפסק הדין הארצי השני:
53. התקופה הראשונה משתרעת החל מהחלטת ועדת הערר מיום 15.5.1995, אשר קבעה כי לתובע הגבלה בניידות בשיעור 40% מותאם, עד למתן פסק הדין הארצי השני ביום 16.9.1999. במהלך תקופה זו, ובעקבות פסק הדין האזורי הראשון מיום 28.11.1995, אשר קבע כי הוועדה איננה מוסמכת להורות על הגבלה בניידות מותאמת, קבעה ועדת הערר, במספר הזדמנויות, כי מוגבלותו של התובע איננה נכנסת בגדר רשימת הליקויים הכלולה בהסכם הניידות. החלטות ועדת הערר הובאו על-ידי התובע לביקורתם של בתי הדין לעבודה, אשר מצאו להתערב בהן במספר עניינים: בעניין החובה למתן נימוקים מפורטים להחלטה (פסק הדין הארצי הראשון), בעניין אופן יישום הוראות ההסכם בהיבט של שיטת המדידה
54. — סוף עמוד 14 —
55. שנקטה הוועדה (פסק הדין האזורי השלישי) ובעניין אופן בדיקתו של התובע – עם מכשיר ההליכה או בלעדיו (פסק הדין הארצי השני).
56. אינני רואה לקבל את טענות התובע, כי התנהלות ועדת הערר בתקופה הנדונה, לוקה בהתרשלות. בכל הנוגע לטענות בדבר אופן הפעלת שיקול הדעת של ועדת הערר, לעניין יישום הוראות הסכם הניידות בהיבט של שיטת המדידה ולעניין אופן בדיקתו של התובע (ללא מכשיר ההליכה), הרי שאף שנקבע בדיעבד על-ידי בית הדין לעבודה כי הוועדות שגו בחלק מהחלטותיהן, ולפיכך התקבלו ערעורים שהגיש התובע בעניין, לא נובע מכך בהכרח כי מדובר בהתרשלות. בעיקרם של דברים, מדובר באופן בו פירשה ועדת הערר את סמכותה ואת תפקידה, וזאת בטרם עמד הנושא לביקורתו של בית הדין לעבודה. ברי כי לא כל מקרה בו פירשה הרשות באופן שגוי את סמכותה, מהווה התרשלות מצד הרשות, אלא יש לבחון את הדברים לגופם, לזמנם ובהקשר הכולל שלהם (ראו: ע"א 9313/08 אופנברג ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב יפו, לא פורסם).
בענייננו, החלטת ועדת הערר לעניין שיטת המדידה (הגדרת טווח ההגבלה בתנועות), התקבלה על יסוד תפיסה מקצועית של חברי הועדות, אשר נשענה על מה שהוגדר על-ידם כיישום שיטה עדכנית על-פני "שיטת מדידה ישנה שאינה מקובלת היום" (החלטת ועדת הערר מיום 6.11.96). אין לומר כי מדובר בהחלטה רשלנית החורגת מסטנדרט סביר של גוף מקצועי מסוג זה, אף שבדיעבד נקבע על-ידי בית הדין האזורי לעבודה (בפסק הדין האזורי השלישי), כי היא מוטעית משפטית. יש אף לזכור כי בסופו של יום, בכל הנוגע לטענות בדבר אופן המדידה של מוגבלות התובע, נדחו טענות התובע בפסק-הדין האזורי הרביעי (מפי כב' השופטת שפר), ובנקודה זו (למעט בנושא הבדיקה ללא מכשיר ההליכה), לא התערב בית הדין הארצי לעבודה.
אשר לאופן בדיקתו של התובע, עם מכשיר ההליכה או בלעדיו, במהלך התקופה הנדונה, גם כאן מדובר בהחלטה שקיבלה ועדת הערר במסגרת תפיסתה בדבר הדרך הנכונה מבחינה מקצועית – רפואית להפעלת סמכותה. החלטה זו אושרה תחילה על-ידי בית הדין האזורי לעבודה, ובוטלה על-ידי בית הדין הארצי בפסק הדין הארצי השני, אשר קבע, על יסוד פרשנות הוראות הסכם הניידות על רקע תכליתו, כי את המגבלות בנייד ות בהתאם להסכם יש לבדוק בעת שהתובע עם מכשיר ההליכה. פרשנות זו מחייבת את ועדת הערר מכאן ולהבא, אך ביחס להחלטות הועדה בעבר – אין יסוד בנסיבות העניין לקבוע כי הועדה התרשלה כשסברה אחרת; בשים לב למהות הסוגיה שעמדה על הפרק (אופן הביצוע של בדיקה רפואית לצורך קביעת מידת מוגבלות בניידות), לעובדה כי ענייננו בגוף מקצועי-רפואי ולאופן בו פעלה ועדת הערר, ההחלטה במועד שהתקבלה איננה סוטה מסטנדרט התנהלות סביר של גוף מעין זה. יש להוסיף עוד בהקשר זה, כי הטענה בדבר אופן עריכת הבדיקה, הועלתה על-ידי התובע לראשונה רק בשלב מאוחר יחסית של ההליכים, במהלך ההתדיינות בבית הדין האזורי לעבודה בטרם מתן פסק הדין האזורי הרביעי, וגם מטעם זה אין לייחס רשלנות לנתבעות בהקשר זה לתקופה שלפני כן.
— סוף עמוד 15 —
57. גם ביתר טענות התובע ביחס לתקופה זו לא מצאתי ממש, לא בקשר לטענה להתרשלות בשל אי-מתן הנמקה מספקת להחלטתה מיום 18.12.1995, ולא ביחס לשאר הטענות. יש להדגיש, כי את התנהלות ועדת הערר בענייננו, יש לבחון, לצורך הכרעה בשאלת ההתרשלות, על-פי הנסיבות כפי שהיו קיימות בעת ההתרשלות הנטענת, ולא על-פי נתונים מאוחרים. לפיכך, את התנהלות הגופים בענייננו במהלך התקופה הראשונה, אין לבחון באספקלריה של השתלשלות האירועים המאוחרת והממושכת בעניינו של התובע, אליה נתייחס להלן, אלא בהתאם לנסיבות שהיו בעת ניתנו החלטותיהם.
התקופה השניה – מהחלטת ועדת הערר מיום 24.7.2000 (בעקבות פסק הדין הארצי השני) ועד פסק הדין האזורי השביעי:
54. הטענות ביחס להתנהלות ועדת הערר והנתבעים בתקופה זו, נוגעות בעיקרן לשני היבטים: האחד – אי-קיום פסק הדין הארצי השני על-ידי ועדת הערר, בשל כך שחרף ההוראה בפסק הדין, בדקה הועדה את התובע ללא מכשיר ההליכה. השני – הרכב הוועדות שכונסו, שלא תאם את הוראת בית הדין האזורי לעבודה כי עניינו של התובע יידון בפני ועדת הערר בהרכב אחר.
55. אבחן תחילה את הטענה בקשר לבדיקת התובע ללא מכשיר ההליכה. טענות התובע בעניין זה, לפיהן פעלה ועדת הערר בניגוד לפסק הדין של בית הדין הארצי השני הועלו על-ידו בערעור שהגיש על החלטת ועדת הערר מיום 24.7.2000. במסגרת אותו הליך, הורתה כב' השופטת (כתוארה אז) ורד שפר, כי ועדת הערר תבהיר עניין זה, ובהתאם להחלטה זו ניתנה ביום 8.1.2011 החלטה נוספת של ועדת הערר ובו פירוט נימוקיה לאופן בדיקת התובע. הסברי הועדה לא התקבלו על-ידי בית הדין האזורי לעבודה, אשר קבע, בפסק הדין האזורי החמישי, כי ועדת הערר לא קיימה את פסק הדין הארצי השני, ובכך חרגה מסמכותה. המדינה הדגישה בטיעוניה כי היא לא היתה צד ישיר להתדיינות בבית הדין (אף כי התובע לא טען להשתק פלוגתא בעניין זה).
56. מעיון בהחלטות הועדה עולה המסקנה, כי הוועדה אכן לא יישמה כנדרש את פסק הדין של בית הדין הארצי. כך נקבע בפסק-הדין של בית הדין האזורי, וכך מקובל גם עלי. בהתאם לפסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה, היה על הועדה לבדוק את התובע ולקבוע את שיעור הליקוי בניידות, וזאת כשהוא עם מכשיר ההליכה. הטעם לכך הוסבר בפסק-הדין בכך שההתניידות היום-יומית של התובע מתבססת על המכשיר האמור. מהחלטות ועדת הערר מימים 24.7.00 ו- 8.1.01 עולה, כי הוועדה בחנה את התובע תחילה כשהוא מתהלך ומתכופף להתפשט עם המכשיר, על סמך צפייה בו, ולאחר מכן בבדיקה ללא המכשיר. יישום פסק הדין של בית הדין הארצי כלשונו וכהגיונו, חייב את ביצוע מכלול הבדיקה עם המכשיר, והסקת המסקנות על-פיה בלבד, וזאת לא נעשה.
— סוף עמוד 16 —
57. עם זאת, אינני סבורה כי בנסיבות העניין יש לקבוע כי הוועדה התרשלה בפעולתה באופן המקים חבות בנזיקין. יודגש כי אין בהכרח חפיפה בין קיומו של פגם במישור המנהלי, המצדיק התערבות ישירה בהחלטת הרשות, כפי שנעשה בענייננו, לבין קביעה בדבר סטייה מסטנדרט של סבירות במישור הנזיקי, ולפיכך אין בהכרח לגזור את השני מהראשון (ראו: ע"א 9656/08 מדינת ישראל נ' סעידי ואח' (פורסם במאגרים); יצחק עמית "על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט" דין ודברים ו', 17 (2011).
מהחלטות הנזכרות של ועדת הערר עולה, כי היא נתנה דעתה לתפקוד רגלו של התובע כשהוא עם מכשיר ההליכה, ובמובן זה לא התעלמה מפסק הדין, אך עשתה כן באופן חלקי בלבד כאמור לעיל. יצויין כי בפועל, הן בחינת התובע כשהוא הולך ומתכופף להתפשט בעת שהמכשיר על רגלו, והן בדיקתו ללא המכשיר, הביאו את הועדה למסקנה דומה. בהקשר זה יש אף מקום להביא בחשבון את ייחודיות הסיטואציה במקרה דנן, מבחינת הערכת ניידותו של התובע. על כך ניתן ללמוד מחוות דעתו של המומחה ד"ר אנג'ל שמונה מטעם בית הדין האזורי לעבודה (אשר אף אחד מהצדדים לא ערער עליה), בה הוסבר, כי כאשר התובע עם המכשיר הוא אומנם מחוסר כל תנועה בברך, אך עם זאת גם בעת שהמכשיר על רגלו באפשרותו לשחרר בקלות את נעילת המכשיר ואז ניתן לכופף את הברך בנוחיות לביצוע פונקציות יום-יומיות שונות, ובכך שונה מצבו ממי שברכו מקובעת ללא כל אפשרות לכופפה. חוות הדעת ממחישה העדרה של חד-מימדיות במקרה הנדון, בשים לב לנתוניו המיוחדים.
58. ההיבט השני לגביו נטען להתרשלות בתקופה השניה, נוגע להרכב ועדת הערר שדנה בעניינו של התובע. בהקשר זה, אין חולק כי היו ליקויים בהרכב הועדה. ראשית, ועדת הערר שדנה בעניינו של התובע ביום 14.1.2002, היתה באותו הרכב שדן בעניינו לפני כן, וזאת על-אף שבפסק-הדין האזורי החמישי נקבע במפורש כי עניינו יועבר לוועדה בהרכב אחר. שנית, ועדת הערר שדנה בעניינו של התובע ביום 11.10.2002, לאח] ]>