פגיעה במהלך קולונסקופיה

בית משפט השלום בירושלים

ת"א 5539-06 אורן מרדכי נ' ד"ר וייסברג ואח'

בפני

כב' הסגן נשיאה כרמי מוסק

התובע

אורן מרדכי אסיר

נגד

הנתבעים

1.גנדי ד"ר וייסברג

2.בית הרופא-פרופ' פבל קרוגליאק בע"מ

3.מכבי שירותי בריאות

ספרות:

א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית, תשס"ט)

פסק דין

פתח דבר

התובע, יליד 1951, ספר במקצועו (להלן: "התובע") הגיש נגד הנתבעים תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לו, לטענתו, כתוצאה מבדיקת קולונוסקופיה שנערכה לו ביום 19.6.03 (להלן: "הבדיקה") על ידי הנתבע 1, ד"ר גנדי וייסברג (להלן: "הנתבע"). הנתבעת 2 הינה בכל הזמנים הרלוונטים הבעלים ו/או המפעילה של מוסד רפואי בשם בית הרופא- פרופ' פבל קרוגליאק בע"מ (להלן: "הנתבעת 2"). הנתבעת 3 הינה 'מכבי שירותי בריאות', קופת החולים שבה חבר התובע , אשר הפנתה אל הנתבעת 2 לצורך הבדיקה (להלן: "הנתבעת 3").

טענות הצדדים בקליפת אגוז

על פי המתואר בכתב התביעה, התובע הופנה על ידי רופא בקופת חולים מכבי, הנתבעת 3, לבדיקת קולונוסקופיה לנוכח סימני דם שנתגלו אצלו בצואה. לטענת התובע, במהלך הבדיקה גרמו הנתבע ויתר עובדי הנתבעת 2 אשר נטלו חלק בביצוע הבדיקה לניקוב ו/או פציעה של המעי של התובע באמצעות מכשיר הקולונסקופ. עקב כך, הועבר התובע בדחיפות לאשפוז בבית החולים 'סורוקה' בבאר שבע.

לטענת התובע, בעקבות הפציעה של המעי ופתיחת הבטן כאמור, התובע סובל מהידבקויות עם הפרעות בפעולת המעיים, יציאות בלתי סדירות, כאבי בטן עוויתיים, בטן תפוחה ומציקה צלקות ובקעים קשים שנבקעו בצלקות אלה.

— סוף עמוד 1 —

עוד טען התובע, כי לנתבעים קיימת אחריות נזיקית כלפיו מכוחן של שתי עילות המעוגנות בפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). האחת היא עילת הרשלנות והשנייה היא העילה של הפרת חובה חקוקה. כן טען התובע כי הנתבעים קיבלו הסכמתו של התובע לביצוע הבדיקה שלא מדעת וגרמו לנזק ראייתי מהותי בין היתר בכך שלא ניהלו רישום תקין ומלא של הרשומות הרפואיות, דבר המביא לטענתו להיפוך נטל הראיה והעברתו לכתפי הנתבעים.

הנתבעים כפרו בטענות התובע. לעניין רשלנות הנתבע טענו, כי הטיפול שניתן לתובע היה ללא כל דופי ובהתאם לאמות המידה המקובלות. הוסיפו הנתבעים וטענו כי אין קשר בין מצבו הנטען של התובע לבין הבדיקה שנערכה ע"י הנתבע, שכן נזקיו הנטענים של התובע והמוכחשים כשלעצמם מקורם במצב קודם ו/או מחלות קודמות אשר אירעו לו ללא קשר לטיפול הרפואי אותו קיבל ממי מהנתבעים.

חוות דעת המומחים

לביסוס טענות התובע הוגשה חוות דעת של מומחה לרפואה פנימית ולמחלות הכבד, ד"ר פרץ וייס (להלן: "ד"ר וייס").

כך קבע ד"ר וייס בפרק הסיכום בחוות דעתו:

"לכן התנקבות המעי, שהינה תוצאה ישירה של החדרת

המכשיר לבצוע בדיקת הקולונוסקופיה, מעוררת סימן שאלה.

דהיינו-הגורם באירוע זה הוא הגורם האנושי (הרופא המבצע)

ללא תרומה של גורמים אחרים".

בשולי חוות דעתו קבע ד"ר וייס את נכותו של התובע בגין התסמונת של כאבי הבטן והשינויים בפעולת המעיים בשיעור של 15%, לפי סעיף 14 (1) ב'-ג'. כמו כן קבע נכות בגין הצלקת בדופן הבטן בשיעור של 10%.

הנתבעים, מנגד, הגישו מטעמם חוות דעת של מומחה למחלות דרכי העיכול והכבד, פרופ' איתן סקפה (להלן: "פרופ' סקפה").

פרופ' סקפה קבע בחוות דעתו בזו הלשון:

"הקולונוסקופיה בוצעה בהוריה מתאימה וללא כל סימן ורמז

לרשלנות. התנקבויות קורות בין 0.1% ל- 0.3%. הרופא המבצע

זיהה את ההתנקבות מוקדם ונהג ללא היסוס, בהחלטיות, ביושר

ואמינות והיפנה את החולה לאשפוז ולניתוח, עובדה שהביאה

לניתוח מוקדם ואופטימלי.

— סוף עמוד 2 —

לאור תלונותיו של התובע בפני הוא מתאים, לכל היותר, לנכות בת

10% ע"י סעיף 18 (1) (ב), לפי תקנות הביטוח הלאומי. אין לתובע

נכות בגין הצלקת הניתוחית".

נוכח המחלוקת בין מומחי הצדדים הן בשאלת האחריות והן בשאלת הנזק, הוחלט על מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, פרופ' יוסף צימרמן, מומחה ברפואה פנימית ובגסטרואנטרולוגיה מבית החולים הדסה עין כרם (להלן: "פרופ' צימרמן").

פרופ' צימרמן קבע בחוות דעתו כדלקמן:

"צודק ד"ר וייס, אשר בחוות דעתו הצביע על כך כי גורמים

מסוימים כגון ניתוחי בטן קודמים, דיברטיקולוזיס או גוש

בטני מעלים את הסבירות לסיבוך זה. עם זאת, התנקבות היא

סיבוך מוכר אשר יכול לקרות גם ללא גורמי הסיכון הנ"ל,

וגם במהלך פעולה אשר מבוצעת בידי המנוסה והמיומן

שברופאים. על כן, אין לראות בהופעת סיבוך זה רשלנות

כלשהי".

הצדדים הגישו ראיותיהם. מטעם התובע הוגש תצהירו שלו וחוות דעת המומחה מטעמו, ד"ר וייס. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירו של הנתבע 1 ותצהיר עדות של ד"ר עוזר ויסמן, מומחה לכירורגיה כללית, ומועסק אצל הנתבעת 3 (להלן: "ד"ר ויסמן") וכן חוות דעת של המומחה מטעמם, פרופ' סקפה.

מהי בדיקת קולונוסקופיה?

"קולונוסקופיה בדיקה אנדוסקופית, היא בדיקה רפואית המבוצעת על ידי רופא. הרופא מחדיר לחלל כלשהו בגוף צינור (אנדוסקופ) שבקצהו יש מצלמה ומקור אור. האנדוסקופ מצלם את פנים הגוף ושולח בזמן-אמת את התמונות למסך טלוויזיה הממוקם מול הרופא.

הרופא מניע את האנדוסקופ ויכול להשתמש בו גם על מנת לקחת ביופסיה, לכרות פוליפ או לעצור כלי דם מדמם. קולונוסקופיה היא בדיקה אנדוסקופיה של מערכת העיכול התחתונה, הכוללת את פי הטבעת (anus), החלחולת (rectum), המעי הגס (Colon) ולעיתים את החלק הסופי של המעי הדק (terminal ileum)" (ראה www.infomed.co.il).

דיון והכרעה

היש להעביר את נטל הראיה?

סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע שלושה תנאים מצטברים, שבהתקיימם עובר הנטל על הנתבע להוכיח כי לא התרשלותו היא שגרמה לנזקיו של התובע: לתובע לא הייתה ידיעה או יכולת לדעת מהן הנסיבות שהביאו לאירוע נושא התביעה; הנזק נגרם על ידי נכס שהיה

— סוף עמוד 3 —

בשליטתו המלאה של הנתבע; ואירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלפיה הנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה (רע"א 682/06 כהן נ' ישראליפט תעשיות 1972 בע"מ, פורסם במאגרים המשפטיים ביום 10.7.06).

סבורני כי במקרה דנן מתקיימים שני התנאים הראשונים, שכן לתובע לא הייתה אפשרות לדעת מהן הנסיבות שהביאו להתנקבות המעי הגס שלו, ועובדה היא שמכשיר הקולונוסקופ שגרם להתנקבות היה בשליטתו המלאה של הנתבע במהלך הבדיקה.

באשר לתנאי השלישי, הן פרופ' סקפה והן פרופ' צימרמן הדגישו בחוות דעתם כי התנקבות היא סיבוך מוכר אשר יכול לקרות גם ללא גורמי סיכון וגם כאשר הבדיקה מבוצעת בידי המנוסה והמיומן שברופאים. הנה כי כן, נדירותה של התנקבות המעי הגס בבדיקות קולונוסקופיה אינה מובילה כשלעצמה למסקנה שלפיה במקרה דנן סביר יותר כי הנתבע התרשל מאשר שנקט אמצעי זהירות סבירים במהלך הבדיקה (ראה לעניין זה תא (ת"א) 2223/03 יצחק הרמן נ' ד"ר עמוס שטרנברג, פורסם במאגרים המשפטיים ביום 17.7.08).

רישום חסר- נזק ראייתי

19. חשיבותו של רישום רפואי מלא ומדויק בזמן אמת הוכרה בשורה ארוכה של פסקי דין שיצאו תחת ידו של בית משפט זה ואף עוגנה בסעיף 17 לחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996. בע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר שלום מוסייב, פ"ד לט(3) 253, 259) קבע השופט לוין כדלקמן:

"רישומים אלה חשיבותם בכך, שהם מציגים לפני הרופא המטפל בחולה או לפני כל מי שיתבקש להושיט לו סעד רפואי עם הזמן תמונת מצב על המחלה או על מצב בריאותו של החולה בדרך כלל, בכל שלב ושלב של התפתחות המחלה והשתלשלות הדברים. על-פי הרישומים ובהסתמך עליהם יוכל לקיים מעקב שוטף, ראוי ואחראי אחר התפתחות הדברים ולקבל את ההחלטות הנאותות. רישומים אלה חשיבותם רבה גם כראיה אותנטית ובעלת משקל באשר לאירועים שקרו ולהתפתחויות שהתרחשו במועד כלשהו בעבר".

בכוחו של רישום רפואי חסר ליצור נזק ראייתי. הכלל שנקבע הוא כי "נזק ראייתי שנגרם לתובע, מקום שבו לא נערכים רישומים רפואיים כנדרש או שלא נשמרים רישומים אלה, עשוי להביא להעברת נטל השכנוע מכתפיו של התובע אל שכמו של הנתבע" ודוק, "עשוי להביא" להעברת הנטל ולא חייב להביא להעברת נטל ההוכחה לכתפי הנתבע. (ע"א 2087/08 אורלי מגן נ' שירותי בריאות כללית, פורסם במאגרים המשפטיים ביום 18.1.10).לא כל חסר ברישום או סתירה ברישום הרפואי מצדיקים העברת הנטל. על היעדר הרישום לגעת "ישירות בסלע המחלוקת" (ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 45). היינו, חייב להיות קשר

— סוף עמוד 4 —

סיבתי בין הנזק הראייתי לבין העדר יכולת מצד התובע להוכיח רכיב בעוולת הרשלנות.

בענייננו, החסר ברישום אינו עונה על המבחן האמור. עיון במסמכים הרפואיים מעלה תמונה ברורה לגבי אבחון הפרפורציה. הנתבע ציין במכתב הפנייה כי "בזמן ביצוע בדיקה עלה חשד לפרפורציה 20-25 ס"מ מפי הטבעת". הנתבע צייר את האזור החשוד (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמ' 16 שורות 16-19). בנוסף הלין התובע על כך שאין רישום באיזה שעה נכנס התובע לחדר טיפולים ובאיזה שעה קיבל זריקת טשטוש, ואולם מידע זה אינו משפיע על ההכרעה בשאלה האם הטיפול היה רשלני.

מן האמור עולה כי נטל ההוכחה בעניין רשלנותו הנטענת של הנתבע בביצוע הבדיקה היה ונותר על התובע.

עוולת הרשלנות

על מנת לבסס את עוולת הרשלנות יש להוכיח קיומם של שלושה יסודות מצטברים: חובת זהירות מושגית וקונקרטית מצד המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של חובת הזהירות על ידי המזיק ונזק שנגרם לניזוק כתוצאה מן ההפרה (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 112).

אין חולק כי במהלך ביצוע הבדיקה הנתבע חב חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע, ועל כן גדר המחלוקת הוא בשאלה האם ד"ר וייסברג הפר חובה זו, אם לאו.

ההלכה היא כי על הרופאים, המטפלים באדם, מוטלת אחריות מושגית שלא להתרשל כלפי החולה הנתון לטיפולו. התנהגותו של הרופא חייבת להיות מודרכת על ידי שיקולי סבירות ברמה ובמיומנות מקובלים בזמן הטיפול (ע"א 323/89, פ' קוהרי ואח' נ' מדינת ישראל, פד"י מה (2) 142; ע"א 9656/03 עזבון המנוחה ברטה מרציאנו ז"ל נ' ד"ר זינגר, (פורסם בנבו, 11.4.05); ע"א 4025/91 צבי נ' ד"ר קרול, פ"ד נ (3) 748172 ). מידת הזהירות הנדרשת מרופא היא כדלקמן:

"החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על

שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס

החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בניסיון

קודם, והכול- בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם

הרפואה" (ע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' א'

מימון ואח', פד"י, מו 628, 634).

הכללים בדבר הפרת חובת זהירות קונקרטית בין רופא למטופל מתפתחים ממקרה למקרה והשאלה מתי ובאילו נסיבות קיימת התרשלות מקצועית של רופא, הינה עניין לבתי המשפט ולא מדובר בשאלה מדעית הנתונה לחוות דעת של רופאים (ע"א 5586/03 ד"ר לארי

— סוף עמוד 5 —

פרימונט נ' פלוני, פורסם במאגרים המשפטיים ביום 29.3.07). יסוד ההתרשלות מבוסס על עקרון הסבירות, אשר שואלת באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין.

השיקולים בקביעת החובה הינם רבים ומגוונים ויש להיזהר מקביעת התרשלות, מקום בו נעשתה טעות בשיקול דעת וזאת, על מנת להימנע "מאפקט צינון" והרתעת יתר. לא כל טעות שעשה רופא בטיפול, עולה כדי רשלנות. "המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של חכמים לאחר המעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות" (ע"א 280/60, פרדו נ' חפץ- פלדמן בתור יורשת ובשם עיזבון ד"ר חפץ ואח', פ"ד טו 1974, 1977).

מאידך, יש להדגיש כי החולה מפקיד את גופו בידי הרופא ויש לו ציפייה מוצדקת שזה יעשה כל שביכולתו כדי למנוע תקלה או פגיעה כתוצאה מהטיפול (ע"א 612/78 פאר נ' ד"ר קופר פ"ד לה(1), 720,727-726). עוד נקבע, לענייננו, כי רופא אינו יוצא ידי חובתו בקבלת החלטה ההולמת את הממצאים הגלויים שבפניו, כי אם עליו לברר ולחקור גם אחר ממצאים נוספים, נדרשים, לצורך קבלת החלטה מושכלת וכל זאת, בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, שכן קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים, שניתן וצריך היה לקבלם, עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו (ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב פ"ד לט (3), 253, 262, ע"א 1884/93 פרופ' דינבר נ' עזבון המנוח זלמן יערי ז"ל פ"ד נ (2), 605, 609).

מן הכלל אל הפרט

ב"כ התובע טען בסיכומיו, כי ההינקבות ארעה בשל כך שהבדיקה בוצעה ברשלנות. לטענתו, אין חולק כי התובע לא השתייך לקבוצת המקרים בהם קיים סיכון טבוע מוגבר להתרחשות התנקבות מעי והסיכון. היינו, הסיכון לפגיעה כה נמוך, עד שאין מנוס מן המסקנה, שהייתה התרשלות בביצוע הבדיקה.

מנגד, טענו הנתבעים כי בכל התערבות פולשנית קיים סיכון כלשהו ולרוע המזל, התממש אחד הסיכונים במקרה דנן. עוד טענו, כי לא רק שהנתבע לא התרשל, אלא הוא פעל באופן מקצועי עת שזיהה את ההינקבות מוקדם ופינה את התובע לבית החולים.

לגישתו של פרופ' צימרמן "בבדיקת קולונוסקופיה קיימים סיכונים. הסיבוך הרציני העיקרי הוא התנקבות של המעי הגס. סיבוך זה מתרחש, על פי הספרות, בשכיחות של 0.2-1.0% מהמקרים (1). שיעור ההתנקבות כתוצאה מקולונוסקופיה אבחנתית הוא נמוך יותר, 0.2-0.4%, וכריתת פוליפ במהלך קולונוסקופיה מגדילה את שיעור ההתנקבות ל- 0.3-1.0%".

— סוף עמוד 6 —

בתשובותיו לשאלות הבהרה מיום 14.8.08 הבהיר פרופ' צימרמן כי הינקבות המעי הגס בעת קולונוסקופיה היא סיבוך מוכר, ואיננה מעידה בהכרח על רשלנות או התנהלות לא תקינה של הרופא המבצע את הפעולה. בחקירתו בבית המשפט חזר והדגיש כי הינקבות של המעי הינו סיבוך שיכול שיקרה גם בהעדרם של גורמי סיכון "…דברים קורים לפעמים, בנסיבות הכי טובות, בתנאים הכי טובים, פרפורציה של המעי הגס זה סיכון שמופיע באחוז, ב- 0.1% מהחולים בקולונוסקופיות בסדרות בעולם, במקומות הכי טובים ובידיים הכי טובות…." (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.11 עמוד 4 שורות 12-14).

לא זאת אלא זאת, פרופ' צימרמן הבהיר בעדותו כי מקרים כאלה קורים וקרו אף לו ובלשונו: "…אני עוסק בגסטרואנטרולוגיה 25 שנה, היו שנים שעשיתי 600 קולונוסקופיות בשנה, אז אתה יכול להחשיב, זה לא לאורך כל התקופה הזאת, אבל עשיתי אלפי בדיקות. וקרו לי מדי פעם, פעם בשנה-שנתיים, קורה שיש דבר כזה. בדרך כלל זה קורה כתוצאה מאיזה פעולה, אבל לפעמים זה קורה כשאתה לא יודע מה ולמה ומו" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.11 עמוד 6 שורות 19-23).

מעדותו של הנתבע נתברר כי ברגע שחשד בפרפורציה הפסיק את הבדיקה ופינה את התובע לבית החולים. כך העיד: "אני ציירתי את האזור שאני חשדתי בו, זה בדיוק אזור של הקיפול, של המעי, שהוא נקרא רקטוסיגמואיד ג'נקשן, בשפה רפואית שזה האזור שהמסובך והכי קשה לעבור אותו ובמהלך הבדיקה, בתחילת הבדיקה, בעצם זו הייתה תחילת הבדיקה, בחשדתי בפרפורציה, בניקוב, התנקבות, מייד הפסקתי את הבדיקה…" (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמוד 16 שורות 16-20).

הנתבע השיב בכנות כי אינו יודע את הסיבה להינקבות "אני לא יודע מאיפה קיבלתי את זה, יכול להיות שזה היה דיברטיקול שהתפוצץ, אני לא יודע מה קרה, אני רואה את החור, אני מייד מפסיק את הבדיקה ואני כותב מה שאני חושד בפרפורציה, לא יודעים מאיפה זה קרה" (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמוד 17 שורה 23 ועמוד 24 שורות 1-3).

אין חולק, כאמור, כי התנקבות המעי הגס נגרמה במהלך בדיקת הקולונוסקופיה שבוצעה ע"י הנתבע, ובעטיה של בדיקה זו. חרף זאת, מצאתי כי מקור הפגיעה בסיכון טבעי שנגרם במהלך הרגיל של הבדיקה. מחוות דעת פרופ' צימרמן עולה כי הפעולות שבוצעו על ידי הנתבע במהלך הבדיקה לא חרגו מסטנדרט ההתנהגות הסביר. יתרה מכך, פרופ' צימרמן קבע כי הנתבע פעל באופן זהיר ומקצועי עת שאיבחן מהר את הקרע, הפסיק את הבדיקה ופינה את התובע לבית החולים. לדבריו, אבחון מיידי של קרע כזה וטיפול בו בהקדם האפשרי משפרים את סיכויי הריפוי ומונעים סיבוכים כתוצאה מדליפת תוכן מעי אל תוך חלל הבטן.

— סוף עמוד 7 —

קיומה של הסכמה מדעת לביצוע הבדיקה

פרק ד' בחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, מתייחס לסוגיה החשובה של "הסכמה מדעת לטיפול רפואי". סעיף 13(א) של החוק קובע שטיפול רפואי לא יינתן למטופל אלא אם נתן לכך המטופל הסכמה מדעת.

סעיף 13(ב) של החוק קובע שלצורך קבלת הסכמה מדעת, על המטפל למסור למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר למטופל להחליט האם להסכים לטיפול המוצע. מידע רפואי כהגדרתו בסעיף 13(ב) של החוק הינו:

"1. האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכו­ת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל.

2. תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפוייה והסיכויים של הטיפול המוצע.

3. הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות.

4. סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי.

5. עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני".

סעיף 13(ג) של החוק קובע שעל המטפל למסור את המידע הרפואי למטופל בשלב מוקדם ככל האפשר באופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

לפי סעיף 14(א) לחוק, הסכמה מדעת יכול שתהא בכתב, בעל-פה או בדרך של התנהגות, ואולם לפי סעיף 14(ב) כשמדובר בטיפול רפואי שפורט בתוספת לחוק, ההסכמה מדעת תינתן במסמך בכתב שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל. בין טיפולים רפואיים אלה שבתוספת נמנים ניתוחים (למעט כירורגיה זעירה) וכן גם טיפולי הפריה חוץ גופית.

סעיף 1 לתוספת עניינו "ניתוחים, למעט כירורגיה זעירה". המונח "כירורגיה זעירה" מוגדר בתקנות בריאות העם (רישום מרפאות), תשמ"ז – 1987 כ"כירורגיה ללא הרדמה או בהרדמה מקומית כמפורט בתוספת הראשונה". בתוספת הראשונה לתקנות אלו מוגדרות פעולות שהן בגדר "כירורגיה זעירה" והן עקירת ציפורן, נטילת עור עליון לביופסיה, ניקוז מוגלה מפצע שטחי או מהאוזן התיכונה ותפירת קרע שטחי בעור ובתת עור. מכלל הוראות אלו ניתן ללמוד כי כל ניתוח שאינו נכלל בגדר "כירורגיה זעירה" טעון קבלת מסמך הסכמה בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל בהתייחס לחובת מסירת המידע הקבועה בסעיף 13.

התובע טען, כי עובר לביצוע הבדיקה, לא הוסבר לו על הבדיקה והסיבוכים שבצידה לרבות האפשרות לניקוב או פציעה אחרת של המעי. עוד טען התובע כי לא חתם על טופס הסכמה מדעת. לטענתו, נוכח טיבה של הבדיקה שהנה פולשנית, מבוצעת תחת הרדמה וכוללת פעולה כירורגית, ההסכמה לביצוע הבדיקה הייתה צריכה להינתן בכתב ועל המטופל

— סוף עמוד 8 —

לחתום על הטופס להוכחת העובדה שקיבל הסברים על הטיפול הרפואי. דרישת הכתב הנה מהותית ובלעדיה אין ולא יכולה להיות הסכמה מדעת לקבלת הטיפול הרפואי.

ד"ר וייסברג הציג גרסה שונה בתכלית, שלפיה הוא מסר לתובע את מלוא המידע אודות טיב הבדיקה, מהלכה וההכנה אותה עליו לעשות במשך מס' ימים קודם לבדיקה. לטענתו, רק בשוגג לא החתים את התובע על טופס ההסכמה.

עוד טענו הנתבעים, כי עסקינן בבדיקה פולשנית אך אין לראות את הבדיקה כניתוח. היינו, אין לראות את הבדיקה ככזו הנכללת ברשימת הטיפולים המנויים בתוספת לחוק זכויות החולה תחת הגדרת "ניתוחים".

במקרה שלפנינו, אין הנתבעים יכולים להסתמך על טופס ההסכמה לביצוע הבדיקה כראיה לכך שניתנו לתובע כל ההסברים הדרושים בעניין הבדיקה, לרבות הסיכונים הכרוכים בו, מן הטעם הפשוט שהטופס לא נחתם ע"י התובע. במילים אחרות, משלא חתם התובע על טופס ההסכמה לבדיקה, ומבלי להכריע בשאלה האם בדיקת קולונוסקופיה כלולה בתוספת לחוק או לאו, מתעורר ספק ממשי האם אמנם ניתנו לתובע, טרם הבדיקה, כל ההסברים הדרושים בנוגע לבדיקה לרבות הסיכונים שבצידו.

בפסיקה עדיין לא הוכרע אם הסכמה אשר לא נעשתה בהתאם להוראות סעיף 14 (ב) לחוק זכויות החולה לאו הסכמה מדעת היא, באשר מדובר בדרישת כתב מהותית שאי מילויה משמיט את בסיס ההסכמה, או שמא דרישת הכתב היא רק ראייתית – הוכחתית. מכל מקום, אין ספק כי קיימות תוצאות ראייתיות לאי מילוי הדרישה על פי סעיף 14(ב) ולכל הפחות עובר נטל ההוכחה אל מי שהפר את הוראות החוק, לאמור, מהמטופל, אשר בדרך כלל נדרש להוכיח כי לא התקבלה הסכמתו מדעת, אל הרופא, אשר טוען כי ניתנה הסכמה כזו אך לא וידא כי ניתנה בהתאם להוראות החוק. (ראה ע"א (י-ם) 6299/05 צורף נ' ד"ר שחור ,פורסם במאגרים המשפטיים ביום 8.12.05).

האם מתוך חומר הראיות שהוצג ניתן ללמוד כי ההסבר הדרוש ניתן לתובע, אף כי חתימתו אינה מופיעה על טופס ההסכמה?

ד"ר ויסמן העיד בתצהיר עדות ראשית מטעמו כי הסביר לתובע כי הוא מפנה אותו לבדיקת קולונוסקופיה וכי יש להתכונן לבדיקה מספר ימים לפני ביצועה על ידי תזונה מתאימה ונטילת משלשלים. כמו כן, העיד ד"ר ויסמן כי נתן לתובע מכתב הפניה לבדיקה וכן מרשמים לתרופות שעליו ליטול עד למועד הבדיקה. עוד העיד כי "החולה נשלח לקבל טופס הוראות הכנה לבדיקת קולונוסקופיה, מהמזכירות טופס אותו קיבלנו ממרפאת הרופא- ד"ר פבל קרוגליאק".

— סוף עמוד 9 —

בחקירתו הנגדית אישר ד"ר ויסמן כי ההסבר שניתן לתובע היה אודות מהות הבדיקה ובנוגע לאופן ההכנה לבדיקה בלבד. כך העיד: "לא הסבר על הבדיקה ועל הסיבוכים שלה, על זה שהוא הולך לעשות את הבדיקה ומהי הבדיקה הזו. לא על מה הבדיקה הזאת…יכולה לעולל, לא, זה לא, זה לא התפקיד שלי" (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמ' 4 ש' 12-16).

בסעיף 10 לתצהיר עדותו הראשי העיד התובע כך:

"אני מבקש להבהיר ולהדגיש שמעולם לא הוסבר לי דבר אודות

הסיכונים שהיו כרוכים בבדיקת הקולונוסקופיה שבוצעה בגופי

ע"י הנתבעים ובטרם הבדיקה הנ"ל. איש לא שוחח עמי ולא שאל

אותי לדעתי. כאמור, לא ידעתי דבר אודות שיטת ביצוע הבדיקה

הנ"ל. איש לא שוחח עמי ולא שאל אותי לדעתי…"

עדות התובע לא הייתה נקייה מספקות. בתחילת חקירתו הנגדית טען התובע כי לא הוסבר לו דבר אודות הבדיקה, אך בהמשך החקירה אישר כי ד"ר ויסמן הסביר לו אודות מהות בדיקת הקולונוסקופיה. לדבריו: "זה בהתחלה אני ידעתי שאני הולך לבדיקת קולונוסקופיה, אמרו לי שזה משהו עם מצלמה, יבדקו לך את פי הטבעת, וזהו" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.11 עמוד 45 שורות 2-3). עוד אישר התובע כי ד"ר ויסמן הסביר לו על ההכנה שלפני הניתוח. כך העיד: " …הוא אומר לי- תראה, יכול להיות שזה פוליפ קטן, אם אתה לא כל הזמן מדמם, אבל אני אשלח אותך בכל זאת לקולונוסקופיה. הוא אמר לי שצריך לקחת סודיום בוסטופד וזה, שצריך לנקות קיבה, שלושה ימים לפני או יומיים לפני, ועשיתי את כל מה שביקשו ממני" (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.11 עמוד 40 שורות 19-22). עם זאת, יודגש כי התובע דבק בגרסתו, לפיה לא נאמר לו דבר על סיכונים אפשריים או נזקים שעלולים להיגרם כתוצאה מהבדיקה.

הנתבע אישר בחקירה הנגדית כי בדיקת התובע זכורה לו רק מעת הסיבוך, ואילו מה שאירע קודם לכן אינו זוכר (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמ' 5 שורות 10-19), אך הוסיף כי בדרך כלל הוא משוחח עם כל מטופל הוא יושב 5-7 דקות, מסביר את מהות הבדיקה ואת הסיבוכים שבצידה. לדבריו: "מעולם לא עשיתי בדיקה בלי הסבר ובלי הסכמה של החולה" (פרוטוקול הדיון מיום 31.5.11 עמ' 23 שורות 21-22). יוצא אפוא, כי עדותו של הנתבע אינה ספציפית לענייננו, אלא היא עדות כללית בדבר שיטת עבודה ובכך אין די.

בנסיבות העניין, מעדותו של ד"ר ויסמן עולה כי הוא הסביר לתובע אודות הבדיקה וההכנה לבדיקה, ותו לאו. עדותו אינה מועילה למי מהצדדים, והלכך אין לפנינו אלא העדויות המכחישות זו את זו של בעלי הדין. מחד גיסא, עדות הנתבע, אשר לא התייחסה למקרה

— סוף עמוד 10 —

הקונקרטי, אלא לשיטת עבודה ומאידך גיסא, עדות התובע אשר לא נקייה מספקות. בהעדר חתימת התובע על טופס הסכמה מדעת או כל טופס או ראיה אחרת המלמדת על הצגת הסיכונים, ולנוכח מיקומו של נטל ההוכחה, אין מנוס מהמסקנה לפיה לא הוכח כי הסכמת התובע לניתוח הייתה "הסכמה מדעת".

לא למותר לציין, כי המקרה דנן נמנה על אותם מקרים אשר לגביהם נקבעה בפסיקה חובת גילוי מורחבת מצד המטפל. כך קבעה השופטת נאור בע"א 6153/97 שטנדל נ' שדה, פ"ד נו(4) 746:

"גם אני סבורה שככל שהניתוח פחות דחוף כך נקפיד

יותר עם הרופא ונדרוש ממנו מתן מלוא המידע, לרבות

אזהרה בעניין סיבוכים אפשריים, גם אם נדירים הם.

כן נדרוש ממנו להציע למטופל אלטרנטיבות לניתוח-

ככל שהן קיימות, ונאפשר למטופל לשקול את

האלטרנטיבות בשובה ונחת".

בשולי הדברים, אומר כי אין בידי לקבל את הטענה שהעלה בא כוח התובע בנוגע לזיוף "טופס הסכמה מדעת". לא רק שהטענה הועלתה רק בחקירה הנגדית של הנתבע ומדובר בהרחבת חזית אסורה, אלא שהתובע לא הביא כל ראיה להוכחת טענתו. אמנם אין לשלול מכל וכל, ברמה העקרונית, שגם אצל רופאים יתגלו תקלות ויותר מכך בתיעוד הרפואי, אך בענייננו אין בסיס לקבוע קביעה חמורה שכזו ביחס לנתבע וכוונת זדון שכזו גם לא הוכחה.

הקשר הסיבתי

הקביעה כי הנתבעים התרשלו במסירת המידע לתובע ובאופן שבו קיבלו את הסכמתו לניתוח, מחייבת לבחון את שאלת הקשר הסיבתי שבין התרשלותם של הנתבעים לנזק שנגרם.

יפים לענייננו הדברים שנקבעו בע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים "כרמל" פ"ד נג (4) 526. כך נקבע:

המבחן באשר לקיומו של קשר סיבתי בתביעת רשלנות בגין היעדר "הסכמה מדעת" הוא, אם החולה היה מקבל עליו את הטיפול לו היו נמסרות לו כל העובדות הרלוונטיות. מבחן זה ייבדק בהתאם לקנה-המידה של החולה הסביר בנסיבות דומות."

בהמשך נקבע בזו הלשון:

— סוף עמוד 11 —

"כדי לקבוע מהי ההסתברות שהחולה היה מסרב לקבל את הטיפול, על בית-המשפט להביא בחשבון את סוג הטיפול שקיבל החולה ואת מידת חיוניותו אל מול הסיכון הטמון בו, ולהעריך את תגובתו המסתברת של החולה על-פי אמות-מידה של חולה סביר בנסיבות דומות. על-פי אמות-מידה אלה, ניתן לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין אי-מסירת מידע תוך הפרת חובת זהירות לבין הנזק שנגרם מהטיפול. המבחן האובייקטיבי האמור אינו מייתר את הבחינה הנוגעת לחולה המסוים העומד בפני בית-המשפט. בית-המשפט יבחן את מידת הפגיעה בכושר השיפוט של החולה, על רקע התנאים והאופן שבו נמסר לו המידע, ואת מכלול הנתונים והנסיבות הנוגעים לאישיותו ולמצבו הנפשי והפיזי. על רקע כל אלה, יפעל בית-המשפט על דרך האומדן השיפוטי ".

אקדים ואומר, כי אין חולק כי הבדיקה שבוצעה לתובע נערכה בהוריה מקובלת וראויה. פרופ' צימרמן הדגיש בחוות דעתו כי בנסיבות העניין הבדיקה הייתה מוצדקת בהחלט, שכן מעבר לעובדה שהבדיקה מומלצת לכל אדם מעל גיל 50, התובע סבל מהפרעות הקשורות למערכת העיכול ודמם רקטלי. דמם רקטלי יכול להיות ביטוי ראשוני של סרטן המעי הגס, וגילויו המוקדם באמצעות קולונוסקופיה משפר את סיכויי ההחלמה וההישרדות ממחלה קשה זו. דמם יכול להיגרם גם מפוליפ שפיר של המעי הגס. נגע כזה מוגדר כטרום ממאיר והוא מגדיל את הסיכון להופעת סרטן המעי הגס. בדיקת הקולונוסקופיה מאפשרת הן אבחון נגע כזה והן טיפול בו.

בחקירתו הבהיר פרופ' צימרמן כי השכיחות של פרפורציה במהלך הבדיקה הנה 0.1% (פרוטוקול הדיון מיום 17.5.11 עמוד 4 שורה 13, עמוד 5 שורה 8). בהמשך החקירה אישר פרופ' צימרמן כי לא זכור לו על מקרה בו מטופל החליט שלא לבצע את הבדיקה לאחר שקיבל את ההסבר אודות האפשרות של קרות פרפורציה.

בנסיבות דנן, הבדיקה הייתה נחוצה וחשובה מבחינה רפואית אם כי לא היה מדובר בבדיקה שהייתה בה כל דחיפות. מחד גיסא, הנתבע התרשל כלפי התובע בכך שלא מסר לו את מלוא הנתונים ובכך פגע ביכולתו של התובע לשקול את מכלול השיקולים הרלוונטיים, לרבות האפשרות להיוועץ במומחה נוסף. מאידך גיסא, מעדותו של פרופ' צימרמן, נסתבר כי כל מטופליו הסכימו לבדיקה האמורה גם לאחר שניתן להם הסבר מלא על הסיכונים שבצידה של הבדיקה.

בנסיבות העניין, קשה להניח שהתובע היה מסרב לבצע את הבדיקה גם אילו היו מוצגים מלוא הנתונים בפניו.

עוולת התקיפה

— סוף עמוד 12 —

נקבע לא אחת כי שימוש בעוולת התקיפה תוכר רק במקרים קיצוניים. בפס"ד דעקה נקבע כי "ברוב המדינות שתורת הנזיקין בהן קרובה לשיטתנו, הלך והצטמצם השימוש בעוולת התקיפה בגין טיפול רפואי שניתן ללא "הסכמה מדעת". ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה אודותיו. כמובן שניתן יהיה ליחס עוולה של תקיפה כאשר ההסכמה הושגה במצב כוזב. מנגד, במקרים של העדר "הסכמה מדעת", להבדיל מהעדר כל הסכמה לטפול הרפואי, עבר מרכז הכובד של בחינת האחריות הנזיקית לעוולת הרשלנות".

בנסיבות העניין, לא מצאתי כי בוצעה עוולת תקיפה, עת שהוכח כי התובע קיבל הסבר אודות מהות הבדיקה וההכנה לבדיקה. הטיפול לא ניתן לו בעל כורחו ולא הוצג בפניו מצג שווא. לא זאת אלא שהתובע התכונן לבדיקה מספר ימים קודם לכן.

הפגיעה באוטונומיה

הנתבעים דחו את הטענה לפגיעה באוטונומיה הן מן הפן הדיוני והן לגופה. מבחינה פרוצדוראלית טענו הנתבעים כי מדובר בהרחבת חזית ובעילה אשר באה לעולם רק בסיכומי התובע והיא לא הוכחה כלל. בנוסף טענו הנתבעים כי יש לדחות את הטענה אף לגופה מאחר והתובע קיבל את מלוא ההסברים לרבות בנוגע לסיכון שהתממש וממילא לא נגרם לו כל נזק.

כטענת הנתבעים, ראש נזק זה נפקד מכתב התביעה ועלה רק בשלב הסיכומים וגם אז הועלה בלי כל פירוט. על אף שהבסיס העובדתי לראש נזק זה הונח בכתב התביעה, סעד זה לא התבקש ואין לדרוש מהנתבעים כי יצפו אותו, ועל כן אין לפסוק פיצוי בגינו. למרות האמור, כאשר מתבקש סעד שנובע באופן ישיר מהסעד העיקרי שנתבקש בכתב התביעה, רשאי בית המשפט לפסוק לתובע את הסעד המבוקש (אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, עמוד 57 (מהדורה שביעית, 2003) בעניינו, התובע טען כבר בכתב התביעה כי הנתבעים קיבלו את הסכמתו לביצוע הבדיקה שלא מדעת, תקפו אותו וגרמו לו נזקים כאמור בחוות הדעת הרפואית מטעמו- על כן אדון גם בגופה של טענה.

כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש טרם ביצוע הטיפול הרפואי, יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, זאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול וללא צורך להוכיח קשר סיבתי בין אי קבלת הסכמת המטופל לטיפול ובין הנזק. הפיצוי במקרה זה נובע מן ההכרה כי בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו של אדם שלא בהסכמתו המודעת ישנה פגיעה בכבודו ובזכותו לאוטונומיה. לחולה זכות לבחור אם לקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול רפואי יינתן לו (ראה פס"ד דעקה).

— סוף עמוד 13 —

מסירת המידע על ידי הרופא אינה צריכה לכלול על פי הפסיקה סיכונים רחוקים ונדירים. אך לא כן באשר למידע בדבר סיכונים מסוג אחר (ראה ע"א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ' בית החולים ביקור חולים, פורסם במאגרים המשפטיים ביום 22.6.09). במקרה דנן, כך נראה, לא נמסר מידע אודות הסיכונים על ידי הנתבע או מי מהצוות הרפואי. סבורני כי מחדל זה פגע באוטונומיה של התובע ובכלל זה ביכולת הבחירה שלו.

ראוי כי סכום הפיצוי ישקף בין היתר את מידת ההתרשלות שהייתה באי מסירת המידע הרלוונטי ואת טיב המידע שלא נמסר היינו האם מדובר למשל בסיכון ידוע שבנקל ניתן היה להבהירו למטופל. בענייננו לא נחתם טופס ההסכמה לטיפול, דבר בסיסי ביותר, ולא נמסר המידע בדבר סיכון ידוע וצפוי. יש בנתונים אלה להביא לפסיקת פיצוי משמעותי יחסית בשל הפגיעה בחופש האוטונומיה.

לאור האמור, אני מעמיד את סכום הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה במקרה זה על סכום של 80,000 ₪.

הנתבעים, ישלמו לתובע את הסכום האמור בתוספת שכ"ט עו"ד בסכום של 20,000 ש"ח והוצאות משפט לרבות עלות חוות הדעת הרפואיות, בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין אצל ב"כ הנתבעים. לאחר מועד זה יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום, י"א כסלו תשע"ב, 07 דצמבר 2011, בהעדר הצדדים.

 

אתר עורכי דין רשלנות רפואית בישראל