עורך דין רשלנות רפואית מביא לפניכם פסק דין שעניינו פגיעה באוטונומיה בתחום גניקולוגיה
בית המשפט המחוזי מרכז
ת"א 5287-08-07 שורץ נ' עמיתי בית החולים שערי צדק בע"מ
בפני
כב' השופט אהרון מקובר
התובעת
פלונית
ע"י ב"כ עו"ד ד"ר עמליה פרנק-כהן
נגד
הנתבע
המרכז הרפואי שערי צדק
ע"י ב"כ עו"ד א. כרמלי, עו"ד י. כרמלי
פסק דין
מבוא
זוהי תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו לתובעת בעקבות ניתוח לכריתת רחם שעברה אצל הנתבע.
עיקר העובדות הצריכות לעניין
התובעת, ילידת 10.12.1960, בת 51 היום, רווקה, ללא ילדים, הייתה בזמנים הרלוונטיים לתביעה קצינה בצבא קבע בצה"ל. התובעת התגייסה לצבא קבע בחודש אוקטובר 1991 והשתחררה משירות בצבא הקבע בחודש יולי 1997.
הנתבע הינו בית החולים המרכז הרפואי שערי צדק בירושלים (להלן: "הנתבע" או "שערי צדק").
במהלך שירותה של התובעת בצבא קבע התגלה בגופה בשנת 1996, בהיותה בת 35, גידול ממאיר בצוואר הרחם. התובעת הופנתה על ידי גורמי הצבא למרכז הרפואי תל אביב (להלן: "איכילוב"), לפרופ' גלעד בן ברוך – מנהל היחידה לגניקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר ע"ש שיבא (להלן: "פרופ' בן ברוך"), ולפרופ' עוזי בלר – גניקואונקולוג בבית חולים שערי צדק – הנתבע (להלן: "פרופ' בלר").
— סוף עמוד 1 —
התובעת בחרה לקבל טיפול בבית החולים שערי צדק, ובתאריך 30.6.96 עברה שם ניתוח בהרדמה כללית. במהלך הניתוח עברה התובעת כריתת רחם רדיקלית, דיסקציה (הוצאה) של בלוטות הלימפה באגן וטרנספוזיציה (הסטה) של השחלות מחוץ לאגן. בבדיקה פתולוגית נמצא כי הגידול חדר כמעט בכל עובי צוואר הרחם, ובבלוטת לימפה אגנית אחת נמצאו גרורות של קרצינומה, ועל כן הומלץ על תוספת טיפול קרינתי לאגן (סיכום מחלה בשערי צדק, ת/19).
בשנת 1998 הגישה התובעת תביעה לקצין התגמולים באגף השיקום של משרד הביטחון על פי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי"ט-1959 (להלן: "חוק הנכים") בגין הגידול הממאיר שהתגלה בגופה במהלך שירותה הצבאי. קצין התגמולים דחה את התביעה מן הסיבה שאין קשר בין מחלתה של התובעת ובין הטיפול הרפואי שניתן לה ותנאי שרותה. התובעת ערערה על החלטת קצין התגמולים לוועדת ערר לפי חוק התגמולים (ע"נ (חי') 523/00). בתאריך 6.12.07 החליטה ועדת הערר כי הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה. נקבע, כי הסרטן עצמו לא נגרם עקב השירות הצבאי, אלא החמיר עקב השירות הצבאי. הוועדה העמידה את ההחמרה במצבה של התובעת בעקבות אי הגילוי המוקדם בשיעור של 50%. (מסמך 6 במוצגי התובעת ת/23).
בתאריך 28.3.01 הגישה התובעת תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף בבית המשפט המחוזי בתל אביב נגד משרד הביטחון – מדינת ישראל ונגד שערי צדק (ת.א. 1546/01). התובענה הועברה לבית משפט זה (מחוזי מרכז) בחודש אוגוסט 2007, היא התובענה שבפנינו.
בקשות לסילוק התביעה על הסף שהגישו משרד הביטחון ושערי צדק נדחו בתאריך 25.4.04 על ידי רשם בית המשפט המחוזי בת"א (כתוארו אז) השופט שילה. משרד הבטחון ערער לבית המשפט המחוזי בת"א על ההחלטה, וערעורו נדחה ביום 29.11.04 ע"י השופטת דותן (מוצג 7 במוצגי התובעת ת/23). בקשת רשות ערעור שהגיש משרד הבטחון על דחיית הערעור, התקבלה בתאריך 31.12.08 (רע"א 11990/04). בית המשפט העליון קבע כי לאחר שהתקבלה תביעתה של התובעת לתגמולים מכח חוק הנכים, אין היא יכולה עוד לתבוע את המדינה בנזיקין בשל רשלנות בטיפול הרפואי שניתן לה על ידי גורמי הצבא ועל כן יש צידוק לבקשת המדינה לסילוק התביעה נגדה על הסף. בית המשפט העליון קבע עוד, כי אין בהחלטתו משום הבעת עמדה ככל שמדובר בתביעה נגד שערי צדק (מסמך 5 במוצגי התובעת ת/23).
בעקבות החלטת בית המשפט העליון, הגישה התובעת בתאריך 14.5.09 כתב תביעה מתוקן, נגד בית חולים שערי צדק בלבד.
טענות התובעת
— סוף עמוד 2 —
כתוצאה מכריתת רחמה של התובעת, לא יכלה התובעת וגם לא תוכל ללדת ילדים, ונגרמה לה נכות קשה.
החלטת רופאי שערי צדק לנתח את התובעת ולכרות את רחמה הייתה החלטה בלתי מקצועית ושגויה. בשלב שבו נתגלתה מחלתה של התובעת היה אפשר לטפל בה בהקרנות ולא לכרות את הרחם. רופאי שערי צדק לא שקלו כל אפשרות או חלופה רפואית אחרת לכריתת הרחם ולא ביצעו ניסיון לטיפול חלופי לפני הניתוח, למרות שהייתה קיימת חלופה פחות דרסטית והיא טיפול בהקרנות או כריתה של הגידול עצמו, טרם ניתוח כריתת הרחם. נוכח העובדות שהתגלו בעת הניתוח, היה על רופאי התובעת לכרות רק את הגידול ולא את כל הרחם. בפרט לאור העובדה שבטיפול קרינתי סיכויי הישארותה בחיים של התובעת גדולים יותר.
הנתבע היה מחוייב לבחון ולהפעיל פתרונות אלטרנטיביים ולהציעם לתובעת, לפני יצירת מצב בלתי הפיך. רופאי שערי צדק לא הפעילו שיקול דעת להקטין את הגידול בהקרנות ולתת לתובעת טיפול חלופי לכריתת הרחם תוך השארת כריתת הרחם רק כאפשרות אחרונה. רופאי הנתבע מיהרו לבצע את ניתוח כריתת הרחם ומשך הזמן בו נקטו בטיפולם היה קצר ובלתי סביר.
רופאי הנתבע לא ביצעו בדיקות רלוונטיות בזמן אמת, לפני ניתוח כריתת הרחם. בטרם אושפזה התובעת אצל הנתבע לצורך כריתת הרחם היא נבדקה לצורך הערכת מצבה בבית חולים איכילוב, שם העריכו את גודלו של הגידול, אך לא נעשתה כל הערכת מצב לגבי האפשרויות הרפואיות הקיימות בפני התובעת. על הנתבע היה לעשות בדיקות מעמיקות משלו – דבר שלא נעשה, ולשקול את האפשרויות הקיימות בפני התובעת לאור התוצאות. על הנתבע הייתה חובה להציג לתובעת אלטרנטיביות רפואיות, והוא אינו רשאי להעביר חובה זו. על כן, גם אם ניתנו לתובעת הסברים לגבי טיפול חלופי בבית חולים איכילוב, לא ניתנו לה הסברים על ידי רופאי הנתבע.
לא הסבירו לתובעת את המשמעות של ניתוח לכריתת רחם ולא ניתנו לה הסברים ואפשרות או ברירה של טיפול דרסטי פחות, כמו הקרנות.
הנתבע לא קיים תיעוד עובדות מהותיות בתרשומת הרפואית שערך ולא ערך אנמנזה לפני הניתוח. בתיק הרפואי אצל הנתבע לא קיים כל תיעוד בכתב שהוצגו לתובעת אפשרויות לטיפול חלופי, והעדר רישום החלופות בתיק הרפואי מוכיח כי החלופות לא נמסרו לתובעת. מדובר אף בנזק ראייתי קשה.
כתב ההסכמה עליו הוחתמה התובעת היה כללי, סתמי ומעורפל, ואינו עונה על הגדרת כתב הסכמה שלם והוגן, בפרט כשמדובר בכריתת איבר חיוני.
— סוף עמוד 3 —
הנתבע הפר את הוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק זכויות החולה"), לא הייתה הסכמה מדעת או הסכמה כלשהי מצד התובעת לניתוח, ונגרמה פגיעה קשה בזכותה של התובעת לאוטונומיה.
רופאי הנתבע לא דאגו לשמור על השחלות של התובעת ו/או להקפיא ביציות ו/או עובּר על מנת לשמור על המשכיותה הביולוגית של התובעת, למרות שהתובעת דרשה ועמדה על כך שתישמר פוריותה ושינקטו צעדים רפואיים מתאימים לכך שתוכל לזכות בילדים ביולוגיים משלה. הנתבע באמצעות רופאיו לא גילה לתובעת כי ניתן להציל את פוריותה והסתיר מידע מהתובעת.
התובעת טוענת כי מעשי הנתבע עולים כדי רשלנות בשיעור של 100%, הפרת חובה חקוקה בכל הנוגע להוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ותקיפה. הופרה כלפי התובעת חובת הזהירות שחבים רופאים למטופליהם ומתקיים הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לקרות הנזק.
התובעת טוענת כי היא זכאית לפיצויים בגין נכותה, כאבה וסבלה, בגין אובדן הרחם, ובגין נכות נפשית ממנה היא סובלת שכן אי מסוגלותה להקים משפחה משפיעה עליה מאד מבחינה נפשית וגורמת לה דיכאונות קשים. התובעת עותרת למימון הוצאות פונדקאות ולחילופין למימון הוצאות אימוץ. התובעת טוענת גם כי סיכוייה להינשא הם אפסיים נוכח העובדה שאינה יכולה ללדת ילדים. התובעת זכאית אף לפיצוי בגין פגיעה באיכות החיים כאישה עקב כריתת רחמה, וכן בגין קיצור תוחלת חייה. לטענת התובעת, כתוצאה מהניתוח הורד הפרופיל הצבאי שלה מ- 97 ל- 21 והיא נאלצה לפרוש מצה"ל. התובעת איבדה את מקום עבודתה ומאז הניתוח נגרמו לה הפסדי שכר. התובעת הינה מהנדסת מכונות ובעלת תואר שני במחשבים, אולם לא עלה בידה להשתלב בעבודה במקצוע ההנדסה למרות רצונה, כתוצאה ישירה מהניתוח אותו עברה. כמו כן הוצאות רפואיות, הוצאות נסיעה ועזרת צד ג'.
סך הפיצויים שנתבעו על ידי התובעת הינם כדלהלן:
פיצויים בגין כאב וסבל ונכות – 2,000,000 ₪; פיצויים בגין קיצור תוחלת חיים – 200,000 ₪; פיצוי משוערך בגין הפסדי השתכרות בעבר – 600,000 ₪; פיצוי בגין הוצאות רפואיות בעבר – 25,000 ₪; פיצוי בגין נסיעות בעבר – 15,000 ₪; פיצויים בגין אובדן השתכרות לעתיד – 2,000,000 ₪; פיצוי בגין הוצאות רפואיות לעתיד – 200,000 ₪; מימון ופיצוי בגין פונדקאות – 200,000 ₪; הוצאות צד ג' לעתיד – 100,000 ₪. סך הכל – 5,340,000 ₪.
טענות הנתבע
— סוף עמוד 4 —
הנתבע טוען מספר טענות מקדמיות:
העדר עילת תביעה עקב פטור מאחריות – אין לתובעת עילת תביעה נגד הנתבע, שכן הנתבע פעל כשלוח של המדינה, עליה חלה חובת מתן הטיפול הרפואי לתובעת, בהיותה חיילת. סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: "חוק הנזיקים האזרחיים") פוטר את המדינה מאחריות לנזקי התובעת, ובהתאם לסעיף 7ב(א), גם הנתבע פטור מאחריות זו.
השתק שיפוטי – התובעת מושתקת מלטעון שהנתבע התרשל כלפיה בכך שהביא לכריתת רחמה שלא לצורך, שכן בתצהיר שנתנה התובעת במסגרת הערר שהגישה על החלטת קצין התגמולים, טענה התובעת במפורש כי בעקבות התרשלות הצבא באבחון מחלתה היא נאלצה לעבור כריתת רחם. טענה זו עומדת בסתירה לטענתה בתביעה שבכאן, שלמרות המצב אליו הגיעה בעקבות התרשלות הצבא באבחון מחלתה, לא היה צורך בכריתת הרחם.
השלכת החלטת קצין התגמולים – תחולת סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים – לאור העובדה שהתובעת מקבלת ממשרד הבטחון הכרה כנכה בגין אותו המצב הרפואי בשלו היא תובעת גם בתביעה שבכאן (אובדן הרחם), חלות בענייננו הוראות סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים והתובעת אינה יכולה לגבות פיצויים גם מכח חוק הנכים וגם מכח פקודת הנזיקין.
התיישנות עילת התביעה בגין היעדר טיפולי פוריות, היעדר ייעוץ והיעדר הכוונה לשמירת פוריות. טענת התובעת בדבר היעדר טיפול או ייעוץ לגבי פוריות לא נטענה בכתב התביעה המקורי שהוגש בתאריך 28.3.2001, אלא רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש בחודש אוגוסט 2007. על כן, העילה בדבר היעדר יעוץ בנושאי פוריות התיישנה.
לגופם של דברים, טוען הנתבע כי הנזקים הנטענים על ידי התובעת נובעים ממצב התובעת בטרם החלו הטיפולים אצל הנתבע. הנתבע העניק לתובעת טיפול רפואי סביר, מקובל ומיומן, ובמצב שבו הגיעה התובעת לטיפולו לא ניתן היה לטפל בתובעת אחרת ו/או להביאה למצב שונה מזה שבו היא נמצאת עתה. הטיפול בסרטן צוואר הרחם בשלב בו הייתה חולה התובעת הוא כריתת רחם או טיפול בהקרנות, והתובעת היא שבחרה בכריתת רחם.
לא ניתן להרות אחרי טיפול בקרינה. הקרינה פוגעת מהותית בתפקוד השחלות והרחם (כל רירית הרחם נכווית), ועל כן התוצאה המהותית של שתי האלטרנטיבות הטיפוליות, שהיא אי יכולת להרות, הינה זהה, ולא נגרם לתובעת כל נזק בשל הבחירה בניתוח ולא בהקרנות.
לטיפול ניתוחי יתרונות על טיפול בקרינה: שימור פעילות השחלות (לצורך המשך ייצור ביציות ומניעת בלות מוקדמת), הערכה מדויקת יותר של מצב הגידול (ואבחון מצבים
— סוף עמוד 5 —
פתולוגיים אחרים באגן ובבטן), שימור מידת התפקוד המיני (קרינה היא כוויה בנרתיק ופוגעת באלסטיות שלו), ויתרון פסיכולוגי הטמון בידיעה ש"הגידול בחוץ". לא בהכרח הייתה צפויה התובעת להקרנות לאחר ניתוח, וכמות הקרינה לאחר ניתוח נמוכה יותר מאשר ללא ניתוח. בכל קרינה טמון סיכון לממאירות שמקורה בקרינה.
העובדה שהתובעת חיה ובריאה מלמדת על החלמה מלאה ממחלת הסרטן ועל הצלחת הטיפול. לו הייתה התובעת מקבלת טיפול בקרינה בלבד יתכן שלא הייתה היום בחיים.
חרף האמור בחוות הדעת של ד"ר פבלוצקי, המומחה האונקולוגי מטעם התובעת, אין חולק כי השחלות של התובעת הוסטו במהלך הניתוח מאזור הקרינה הפוטנציאלי ונשמרה פוריות התובעת מבחינה שחלתית.
הנתבע ערך את כל הבדיקות שהיה עליו לערוך, בהתאם לסביר ולמקובל בנסיבות העניין.
במצב שבו התובעת הגיעה לטיפולו, לא עמדה בפני הנתבע אפשרות טיפול סבירה אחרת מזו שננקטה. מצבה של התובעת הוא תוצאה הישירה ובלעדית של מחלתה או של הדרך בה טיפלו בה הרופאים הצבאיים.
הנתבע הביא לידיעת התובעת את כל המידע הדרוש לה כדי לתת הסכמה מדעת בנסיבות העניין. הנתבע נקט בדרך הטיפול הסבירה ביותר או למצער סבירה בנסיבות העניין, והתובעת לא הייתה מקבלת כל החלטה אחרת באותן נסיבות. לא ניתן היה להציל את פוריות התובעת, ולמצער לא ניתן היה לעשות זאת ללא נטילת סיכון בלתי סביר לחיי התובעת. התובעת אישרה בחתימתה כי ניתנו לה כל ההסברים והמידע הנחוצים והמקובלים. ניתנה הסכמה מדעת של התובעת לטיפולים לאחר שנמסר לה המידע הסביר והמקובל.
התובעת אינה זכאית לפיצוי בגין פונדקאות, אימוץ, ואובדן סיכוי להינשא, וכל ראשי הנזק, סכומיהם והעלויות שנטענו על ידי התובעת. אין קשר סיבתי בין מצבה של התובעת המיוחס לנתבע לבין כושר השתכרותה, ואין קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לבין מצבה הרפואי של התובעת, מצבה התפקודי והפגיעות או הנזקים מהם סבלה התובעת. הנתבע טוען גם לניתוק הקשר הסיבתי.
דיון והכרעה
האם הנתבע פטור מאחריות לפי חוק הנזיקים האזרחיים
— סוף עמוד 6 —
הנתבע טוען כי אין לתובעת עילת תביעה נגדו, שכן הוא פעל כשלוח של המדינה, עליה חלה חובת מתן הטיפול הרפואי לתובעת, בהיותה חיילת. סעיף 6 בחוק הנזיקים האזרחיים פוטר את המדינה מאחריות לנזקי התובעת. בהתאם לסעיף 7ב(א) בחוק הנזיקים האזרחיים, פטור גם הנתבע מאחריות זו, בהיותו "מי שבגללו הייתה המדינה אחראית בנזיקים אילולא הסעיפים האמורים". צה"ל הוא האחראי על הטיפול הרפואי בחייליו מכח הוראות סעיף 55(א)-(ב) לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994, והתובעת הופנתה על ידי צה"ל לטיפולו של הנתבע. צה"ל אף נשא בעלות הטיפול. אילולא המדינה הייתה פטורה מאחריות נזיקית כלפי התובעת, הייתה התובעת זכאית, בעיקרון, לפיצויים ממנה גם בגין כל רשלנות מצד הנתבע, שפעל מטעמה, מכוחם של סעיפים 14 ו- 15(4) לפקודת הנזיקין.
התובעת טוענת בסיכומי התשובה מטעמה, כי הנתבע לא הגיש הודעת צד ג' נגד מדינת ישראל. בתצהירו של פרופ' בלר, שהעיד מטעם הנתבע, נאמר כי לא היה לו קשר עם רופאי הצבא ואין אזכור בתיק הרפואי לקשר שכזה, כך שהנתבע מהווה גוף עצמאי לחלוטין. אחוזי הנכות שקיבלה התובעת אינם משקפים את נכותה עקב כריתת הרחם או פגיעה בפוריות, אלא החמרה של 50% במחלת הסרטן, כך שבכל מקרה הנכות שנקבעה על ידי קצין התגמולים אינה כוללת את כל נכויות התובעת עקב רשלנות רופאי הנתבע ואין מדובר באותה נכות. הנתבע הוא מעוול נפרד, אשר מעשיו ועוולותיו אינם נכללים במעשה התביעה נגד קצין התגמולים. התובעת מוסיפה כי אם הנתבע הוא שלוחו של קצין התגמולים, כטענתו, אזי חלה גם עליו האחריות שהוטלה על קצין התגמולים שנקבעה בפסק הדין בעניינו.
טענת הנתבע נדונה ונדחתה בתיק זה בהחלטה מיום 25.4.04, שניתנה על ידי כב' השופט אילן שילה, בתפקידו כרשם בית המשפט המחוזי בת"א-יפו. בסעיף 4 בהחלטה נאמר: "המדינה מוסיפה וטוענת, שגם אם תוכחנה כל העובדות הנטענות בכתב התביעה, עדיין יהיה דינה להידחות מכח הוראת הפטור מאחריות שבסעיף 6 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה) הקובעת… . חסינות המדינה מפני אחריותה בנזיקין עומדת לה אם נגרמה הפגיעה "בתקופת שירותו הצבאי ועקב שירותו הצבאי" ועמד על כך השופט ברק בדברים דלעיל. אולם התביעה דנן היא תביעה רגילה לנזקי גוף בעילה של רשלנות (ותקיפה) והיסוד של פגיעה "עקב שירותו הצבאי" איננו מיסודותיה…. . לפיכך דין בקשתה של המדינה להידחות. כפועל יוצא יש לדחות גם את בקשתו של בית החולים. בקשה זו מיוסדת על אותן טענות שטענה המדינה, והיא נובעת לשיטתה ממעמדו של בית החולים כמי שפעל כשלוחה של המדינה (ס' 7ב לחוק הנזיקין אזרחיים (אחריות המדינה)".
המדינה הגישה ערעור על ההחלטה הנ"ל לבית המשפט המחוזי בת"א וערעורה נדחה. בבקשת רשות ערעור שהגישה המדינה לבית המשפט העליון, נדונה הבקשה כערעור והתקבלה (רע"א 11990/04 – מסמך 5 במוצגי התובעת ת/23). בפסק הדין נקבע כי: "לא
— סוף עמוד 7 —
יתכן שהמדינה תהיה חייבת לשאת בנטל על פי חוק הנכים ובעת ובעונה אחת תהא אחראית בנזיקין". וכן: "בכל מקרה הנופל לחוק הנכים יחול הפטור מאחריות בנזיקין". נקבע כי מאחר שוועדת הערר החליטה כי מחלתה של התובעת אובחנה באיחור וכתוצאה מכך הוחמרה מחלתה משיעור של 50%, הרי שעניינה של התובעת מכוסה על ידי חוק הנכים ועל כן אין התובעת יכולה לתבוע את המדינה בנזיקין.
בית המשפט העליון ציין כי סעיף 3 בחוק הנזיקים האזרחיים קובע את העיקרון הכללי לפיו המדינה לא תהא אחראית על "מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית", אך הסעיף מוסיף וקובע חריג, לפיו המדינה תהא אחראית "על רשלנות שבמעשה". קביעת אחריות המדינה לגבי "רשלנות שבמעשה" אינה שוללת את ההוראה שבסעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים, לפיה אין המדינה אחראית בנזיקין כאשר מדובר בחבלה, מחלה, או החמרת מחלה שנגרמו בתקופת השירות הצבאי ועקב השירות (שם, סעיף 5).
העולה מהאמור לעיל לענייננו, כי גם אם המדינה פטורה על פי סעיף 6(א) מאחריות בנזיקין בגין חבלה, מחלה, או החמרת מחלה, הרי שאין המדינה פטורה מאחריות בגין "רשלנות שבמעשה", על פי החריג שבסעיף 3 לחוק הנ"ל. יוער, כי אלמלא חויבה המדינה לשאת בנטל כלפי התובעת על פי חוק הנכים, נראה כי התביעה נגד המדינה לא הייתה מסולקת על הסף. הפטור שניתן בסעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים הינו מאחריות המדינה בנזיקין על חבלה, מחלה, או החמרת מחלה, למעט, כאמור, עוולת הרשלנות שהוחרגה מסעיף זה, ובכלל זה ראשי הנזק של פגיעה באוטונומיה והעדר הסכמה מדעת.
האם קיים השתק שיפוטי
לטענת הנתבע, התובעת מושתקת מלטעון שהוא התרשל כלפיה בכך שכרת את רחמה שלא לצורך, שכן בתצהיר שנתנה התובעת במסגרת ע"נ (חי') 523/00 – הערר שהגישה התובעת על החלטת קצין התגמולים לדחות את תביעתה להכרה כנכת צה"ל בעקבות מחלת הסרטן בה חלתה – טענה התובעת כי הצבא התרשל באבחון מחלתה ובעקבות כך נאלצה לעבור כריתת רחם. טענה זו עומדת בסתירה לטענתה כאן, שלא היה צורך בכריתת הרחם. זאת ועוד, טענת התובעת בדבר הקשר הסיבתי בין התרשלות הצבא באבחון ובין כריתת הרחם התקבלה בהחלטת ועדת הערר מיום 16.12.07, שהתייחסה למכלול מצבה הנתון של התובעת ולא הפרידה בין כריתת הרחם ליתר השלכות המחלה. ועדת הערר קבעה כי התרשלות רופאי התובעת באבחון המוקדם של המחלה החמירה את מצב התובעת ב- 50%, והתובעת מקבלת גמלה בגין מחצית "מצב שלאחר ניתוח כריתת רחם לפני גיל 50".
בתשובה טוענת התובעת, כי אצל קצין התגמולים העילה שנטענה והוכרה הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה, ולא כריתת הרחם. הנכות שניתנה לתובעת שם הייתה בגין החמרת מחלתה בשיעור של 50%, ולא בשל כריתת הרחם. האסמכתאות שהוגשו, למעט
— סוף עמוד 8 —
חוות דעת של ד"ר פבלוצקי, המומחה מטעם התובעת, היו מסמכים שונים בתכלית הקשורים לתיק המרפאה בצה"ל ורופאי צה"ל בלבד. חוות דעת המומחה מטעם קצין התגמולים נסובה אף היא על נושא האבחון המוקדם של מחלת הסרטן כך שהנושא שם היה בעניין רפואי אחר לגמרי.
דין טענת הנתבע להשתק שיפוטי להידחות.
פסק דינה של ועדת הערר נסוב על טענת התובעת שלמרות תלונות חוזרות ונשנות לא אובחנה מחלתה על ידי רופאי הצבא, באופן שהיווה איחור באבחון שתוצאתו הייתה החמרת מחלתה. ועדת הערר קבעה בפסק דינה כי הייתה התרשלות באבחון מוקדם של המחלה ובנסיבות אלה נקבע כי "השירות הצבאי החמיר את מצבה של המערערת בעקבות אי הגילוי המוקדם בשיעור 50%" (סעיף 13 בפסק הדין, מסמך 6 במוצגי התובעת ת/23).
פסק דינה של ועדת הערר התייחס, אפוא, רק לנושא האיחור באבחון מחלת הסרטן של התובעת. אין בפסק הדין כל התייחסות לתוצאת אי-האבחון בזמן על ידי רופאי הצבא בהקשר לסוג הטיפול שקיבלה התובעת לאחר מכן. אין גם קביעה כי כריתת הרחם הייתה תוצאה של האיחור באבחון מחלתה של התובעת. משכך, אין באמור לחסום את התובעת בתביעה כי הנתבע התרשל בעצם ביצוע ניתוח כריתת הרחם והיה עליו לבחור בדרך טיפולית אחרת שהיה בה כדי לשמור על רחמה ועל פוריותה. וודאי לא בנושא אי הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.
יוער, כי הנתבע כלל לא הגיש את תצהיר התובעת בפני ועדת הערר.
האם הייתה רשלנות בבחירת הטיפול בכריתת הרחם ולא בהקרנות
טענתה המרכזית של התובעת הינה כי הנתבע התרשל כלפיה בכך שביצע ניתוח כריתת רחם רדיקלי ולא טיפל בה בהקרנות, דבר שהיה בו כדי לשמר את יכולתה להרות. שני הצדדים הרחיבו בסיכומיהם בנושא זה.
התובעת טוענת כי על פי חוות דעת המומחה מטעמה, ד"ר פבלוצקי, מיום 14.9.98 (ת/20, להלן: "חו"ד פבלוצקי"), מחלתה לא אובחנה בזמן, כאשר הייתה מקומית בלבד והיה די זמן לבצע כריתה של הגידול בלבד. כמו כן, במצבה של התובעת בעת שנשלחה לניתוח, היו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי, והתובעת הייתה יכולה ללדת ילדים לו לא הייתה עוברת את הניתוח. על פי חוות דעתו המשלימה של ד"ר פבלוצקי מיום 12.6.01 (ת/21, להלן: "חו"ד פבלוצקי המשלימה"), הטיפול אותו הייתה צריכה לקבל התובעת היה קרינתי והיה מקום להגן על פוריותה של התובעת לפני הטיפול הקרינתי בניתוח פשוט על ידי שינוי מיקום השחלות והוצאתן משדה הקרינה. ניתן גם להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר.
— סוף עמוד 9 —
לטענת התובעת, על פי מהותו, אופיו, גודלו וצורתו של הגידול, הגישה הטיפולית המתאימה ביותר לטיפול בה הייתה הקרנות ולא ניתוח. לטענתה, פרופ' בן ברוך, אשר בדק אותה בשנת 1996 והוזמן על ידה להעיד במשפט, אמר באופן חד משמעי שהיה בוחר בהקרנות. לפי חוות דעת ועדויות פרופ' בן ברוך מבית חולים תל השומר, פרופ' בלר מבית חולים שערי צדק, וד"ר פבלוצקי, הגידול היה חביתי-בלקי ולכן הגישה הטיפולית השגורה היא קודם לבצע הקרנות ולא כריתת רחם. הנתבע התרשל כלפי התובעת בכך שלא נקט את הגישה הטיפולית הנכונה והמתאימה ביותר. התובעת טוענת עוד, כי הוכח שסיכויי הריפוי ותוחלת החיים הן שוות בשתי האלטרנטיבות, והנתבע כשל להראות את הערך המוסף כביכול שיש לניתוח לעומת הקרנות.
התובעת טוענת כי פרופ' בלר וד"ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת בשערי צדק והוזמן אף הוא להעיד על ידה, אישרו בחקירתם כי שלב המחלה של התובעת היה IIA, בשונה מהשלב שהוערך על ידי הרופאים לפני הניתוח (IB). שלב IIA הוא שלב שהוכח על ידי ד"ר פבלוצקי כי אין מקום לניתוח.
התובעת נותחה בלי ליתן בכלל את הדעת לשלב המחלה שלה, ובהתעלם ממסמכים רלוונטיים ביותר שנערכו עובר לניתוח, דבר שמצביע על זלזול ואי שקילת אפשרויות טיפוליות חלופיות ומתן זכות הבחירה לתובעת.
משקבעו רופאי הנתבע שלב שונה, מתקדם משלב IB, היה עליהם לשקול טיפול אלטרנטיבי, דבר שכלל לא נעשה.
התובעת טוענת כי במסגרת עוולת הרשלנות שביצע כלפיה הנתבע הוא גרם לה לאבדן הסיכוי להרות, גם אם הסיכוי לכך קטן. התובעת טוענת כי היא אינה צריכה להוכיח כי אכן הייתה הרה בפועל, אלא די בכך שתוכיח שהיה לה סיכוי להרות אם לא היה הניתוח מתבצע. התובעת הוכיחה באמצעות ד"ר פבלוצקי כי עד שנת 1966 היו 100 מקרים בעולם של נשים שהרו לאחר הקרנות. פרופ' בן ברוך העיד כי המסוגלות להרות קיימת לאחר ביצוע קרינה, כשהדבר תלוי בכמות הקרינה, וגם פרופ' פישמן, המומחה מטעם הנתבע, אישר כי קיים סיכוי להרות, אם כי סייג את דבריו ואמר שבכמויות הקרינה אותן יש לתת, הרחם לא יתפקד. ד"ר פישמן אינו מומחה לאונקולוגיה או לקרינה ועל כן משקלה של עדותו בנושא זה הוא אפסי. כמו כן, התובעת הגישה עבודות שעניינן נשים שילדו לאחר טיפול במחלה זהה, לאחר תכנון נכון של הקרנות (ת/26).
הנתבע טוען כי בבדיקה שנעשתה על ידי פרופ' בלר לפי הקריטריונים המקובלים של FIGO (Federation of Gynecology and Obstetrics) – הפדרציה הבינלאומית לגינקולוגיה ומיילדות, אובחנה התובעת כחולה בסרטן צוואר הרחם בדרגה IIA, והתובעת מסכימה בסיכומיה לשלב זה של המחלה. במחלה בשלב IIA ניתן לטפל בהקרנות או בכריתת רחם,
— סוף עמוד 10 —
שלאחריה, בהתאם לממצאי הניתוח, תיתכן השלמת טיפול בהקרנות, ואף לכך מסכימה התובעת בסיכומיה. אין מחלוקת כי סיכויי הריפוי שווים בשתי השיטות, ותוחלת החיים זהה לאחר טיפול בשתי השיטות.
לתובעת הוסבר מצבה והיא בחרה בטיפול של כריתת רחם. בכל מקרה, גם לאחר טיפול בהקרנות לא ניתן להרות, כך שהתוצאה של שני הטיפולים הייתה זהה מבחינה זו.
הנתבע טוען כי פרופ' בן ברוך מנהל היחידה (וכיום מנהל המחלקה) לגיניקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר, פרופ' פישמן מנהל האגף לגניקולוגיה ומיילדות במרכז הרפואי מאיר (מומחה הנתבע), ופרופ' בלר מנהל היחידה לגיניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית בבית חולים שערי צדק, שלושתם מומחים לגניקואונקולוגיה, העידו במהלך המשפט בצורה חד משמעית כי בכמות הקרינה המקובלת לצורך מיגור יעיל של סרטן צוואר הרחם אין סיכוי לשמר את יכולת הרחם לפתח ולשאת הריון, שכן רירית הרחם נפגעת בצורה בלתי הפיכה. ד"ר פבלוצקי לא צירף לחוות דעתו תימוכין כלשהם לכך שניתן להרות ברחם שעבר הקרנות. המאמרים שצירפה התובעת לסיכומיה בעניין זה אינם קבילים, שכן לא הוגשו באמצעות המומחה מטעמה, ובכל מקרה, אין בהם כדי לתמוך בטענת התובעת, מאחר שאינם רלוונטיים לענייננו: האחד מתייחס לתפקוד שחלתי לנשים שעברו הקרנות בבטן; השני הוא דיווח לפני יותר מ- 40 שנה על שלושה מקרים בהם אין נתונים על רמת הקרינה, שנעשתה בטכניקה לא רלוונטית למקרה שלנו; והשלישי מתייחס לדיווח משנת 2000, לאחר מועד האירועים כאן, על קרינה במינונים נמוכים מאוד, לאחר ניתוח רדיקלי. לא הייתה אצלנו התרשלות בהחלטה בדבר כריתת הרחם, ולא נגרם לתובעת נזק מכך. בכל מקרה, על פי הפסיקה לא קמה זכאות לפיצויים בגין נזקים שוליים, רחוקים וספקולטיביים.
לטענת הנתבע יש להבחין בין עצם הישרדות הרחם לעצם יכולתו לתפקד, ויש ליתן משקל רב לעדות פרופ' פישמן לגבי הסיבוכים לאחר כל אחת משתי שיטות הטיפול, בין היתר משום שהיא נתמכת גם בעדותו של פרופ' בן ברוך. פרופ' בן ברוך העיד כי אחת משתי שיטות הטיפול היא קרינה ולאחריה אפשרות של טיפול, ולא העיד, כטענת התובעת, כי במחלה שאובחנה אצל התובעת מקובל לטפל בהקרנות. פרופ' פישמן העיד שבמקרה של ניתוח והרמת שחלות אין צורך בפרוצדורה של שאיבת ביציות. אין כל אסמכתא לכך שגידול חביתי כמו שהיה לתובעת מטופל בהקרנות, ומהספרות שצורפה לחווה"ד של פרופ' פישמן ולתצהירו של פרופ' בלר ברור כי להיותו של הגידול חביתי אין כל השלכה על קביעת שלב המחלה וממילא לא על קביעת אופן הטיפול, שהוא פועל יוצא של שלב המחלה.
— סוף עמוד 11 —
התובעת טוענת בסיכומי התשובה מטעמה, כי פרופ' בלר אישר בחקירתו כי הפגיעה בתפקוד הרחם תלויה בעוצמת ההקרנות, וגם אחרי הקרנות יכול להתרחש הריון. גרסת הנתבע לגבי אי-האפשרות להרות אחרי הקרנות הופרכה גם לפי עדות ד"ר פבלוצקי ופרופ' בן ברוך.
מהמסמכים הרפואיים עולה כדלקמן: בין התאריכים 11.6.96 – 16.6.96 הייתה התובעת מאושפזת במחלקה הגיניקולוגית בביה"ח סרלין ליולדות במרכז הרפואי תל אביב (איכילוב).
בסיכום המחלה נכתב כי התובעת "נתקבלה להערכה קדם ניתוחית של קרצינומה של צוואר הרחם", וכי האבחנה היא: "Squamous cell carcinoma of uterine cervix Ib" (סיכום מחלה מבית חולים איכילוב, ת/5). בתיאור המחלה נכתב כי בוצעה ביופסיה, ובתשובה ההיסטולוגית: Disrupted cervical fragment showing invasive squamous cell carcinoma. בבדיקה בהרדמה נמצא בצוואר גידול בקוטר 3 ס"מ שמקורו בשפה הקדמית המגיע כמעט עד שולי הלדן, ובסיכום ה- CT חשד לתהליך תופס מקום בצואר הרחם ובוגינה העליונה.
בסוף סיכום המחלה נכתב:
"לסכום מדובר ב- Invasive Squmous cell ca
Stage Ib
הוצע לאשה נתוח RADICAL-HYSTERECTOMY אולם האשה מבקשת להשתחרר על מנת להתייעץ".
בתאריך 16.6.96 הופנתה התובעת על ידי גורמי הצבא להתייעצות עם פרופ' בן ברוך, מנהל יחידה גניקולוגית אונקולוגית בבית חולים תל השומר. בהפנייה נכתב על ידי הרופא הצבאי: "מדובר באשת קבע שאובחנה כסובלת מ CA of cervix. מעוניינת בקבלת חוות דעת נוספת לגבי האפשרויות הטיפוליות" (הפנייה לרופא מומחה מתאריך 16.6.96- ת/7).
פרופ' בן ברוך בדק את התובעת בתאריך 20.6.96 (פרו', עמ' 33, שו' 29). בתשובת פרופ' בן ברוך, שנכתבה על גבי טופס הפניית הרופא הצבאי, נאמר:
"בדקתי את גב' שורץ. מדובר בגידול צינורי גדול – בגודל של כ 5X4.5 ס"מ. הצוואר חביתי בגודל של כ- 6 ס"מ. עושה רושם שפרמטריום חופשיים.
הגישות הטיפוליות המוכרות מניסיוננו ומנסיון אחרים שמפורסמים הינן של
1. Rad hyst. (כריתת רחם רדיקלית-א.מ.) ואח"כ תוספת טיפול.
2. neoadjuvant chemo + Rad hyst
3. Raduactiv therapy ± Surgery
יש עוד שאיני כותב
— סוף עמוד 12 —
אינני מכיר באופן אישי את השיטה של שימור הרחם כך שאינני יכול לייעץ לגביה".
התובעת הגיעה להתייעצות גם אצל פרופ' בלר, מומחה בגיניקולוגיה אונקולוגית, שבאותה תקופה שימש בתפקיד מנהל היחידה לגניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית בשערי צדק.
פרופ' בלר, שהעיד מטעם הנתבע, הצהיר:
"התובעת הגיעה לטיפול במרכז הרפואי שערי צדק על רקע תשובה היסטולוגית של סרטן צוואר הרחם מסוג Squmous cell carcimoma (שאת מסוג תאי הקשקש). בבדיקה הקלינית מצאתי צוואר תפוס ע"י גידול של 4 ס"מ, פראמטריום חופשי, וטפולות בגודל תקין. בדיקות העזר, ובכלל זה CT, היו תקינות" (סע' 4, 5 בתצהיר בלר נ/1).
במסמך הפנייה לאשפוז של שערי צדק מתאריך 23.6.96 (ת/14), הפנה פרופ' בלר את התובעת לאשפוז בתאריך 26.6.96 לצורך ניתוח. תחת החלק של אבחנה ופרטים רפואיים נכתב:
Cervical Ca Stage IIA"
for Radical Hyst."
יצויין כי לא קיים תיעוד בכתב לגבי תוכן פגישת ההתייעצות של התובעת עם פרופ' בלר (ראו בעניין זה בפרק הבא).
התובעת בחרה לעבור את הטיפול בבית החולים הנתבע. בתאריך 26.6.96 היא אושפזה אצל הנתבע, עברה את ניתוח כריתת הרחם בתאריך 30.6.96, ושוחררה מבית החולים בתאריך 8.7.96.
במסמך תוצאות הבדיקה הפתולוגית מיום 14.7.96, שנעשתה במכון הפתולוגי לרקמות שהוצאו בניתוח, נכתב כי: "בחתך תפוס ברובו ע"י גידול קשה בצבע לבנבן בגודל 3/3.5/3.5 ס"מ.". כן נכתב כי בבדיקה מיקרוסקופית נמצא: "INVASIVE SQUAMOUS CELL CARCINOMA OF CERVIX, MODERATELY DIFFERENTTIATES. הגידול חודר כמעט בכל העובי של צוואר הרחם. השוליים הכירורגיים נקיים". עוד נכתב, כי בבדיקה מיקרוסקופית נמצאו באחד מקשרי הלימפה גרורות של קרצינומה.
לאור הממצא הפתולוגי של גרורות באחת מבלוטת הלימפה, הופנתה התובעת לקבל טיפול קרינתי משלים בבית החולים רמב"ם. התובעת החלימה ומאז הניתוח והטיפול המשלים לא חלתה התובעת שוב.
— סוף עמוד 13 —
מהמובא עולה, כי אין חולק שאבחנת הנתבע הייתה נכונה, היינו שמדובר בסרטן צוואר הרחם שמצא ביטויו בגידול בגודל של מספר סנטימטרים בצוואר הרחם. המחלוקת בין הצדדים נוגעת לאבחון של שלב המחלה, ולאפשרויות הטיפול המתאימות לשלב זה.
המומחה מטעם התובעת, ד"ר פבלוצקי, רופא ראשי לשעבר במחלקה האונקולוגית בבית חולים "אסף הרופא", העיד בחוות דעתו כי שלב מחלתה של התובעת היה מתקדם – לפחות IIA, עם גידול גדול (ת/20). ד"ר פבלוצקי כתב בחוות דעתו:
"לגידול גדול יש פרוגנוזה טובה פחות, עקב אחוז גבוה של בלוטות לימפה נגועות באזור האגן… במקרים כאלו נוהגים בקליניקות בכל העולם לתת קודם כל טיפול קרינתי ורק אחר כך לנתח או לא, לפי הנסיגה של הגידול. שיטה זו מגבירה את ההצלחה ומשפרת את ה- Quality of life.".
ובהמשך:
"גב' שוורץ יכולה הייתה להגיע לאחוזי השרדות שווים גם ללא הניתוח שעברה, רק עם טיפול קרינתי מתוכנן היטב (קרינה חיצונית + תוך רחמי) … במספר עבודות הגיעו למסקנה כי כאשר הגידול גדול, אחוז החזרה של המחלה, לאחר טיפול קרינתי הוא 11%, ולאחר ניתוח- 24%. העבודה נעשתה על 190 חולות. כעת, לגב' שוורץ סיכויי הישרדות בחיים במשך 5 שנים – בערך 60%…" הנדון לא תוכל להכנס להריון עקב כריתת הרחם".
בסוף חוות דעתו כתב ד"ר פבלוצקי כי:
"המחלה לא אובחנה בזמן, כאשר היתה מקומית בלבד והיה די לבצע כריתת הגידול עצמו בלבד… עם Survival של 100% וריפוי של 99.7, האישה יכולה היתה ללדת ילדים. הטעות השניה נעשתה כאשר הנדון, עם מחלה די מתקדמת (גוש גדול, יותר מ- 5 ס"מ), נשלחה לניתוח כאשר מראש ידוע היה על אחוז גבוה של פגיעה (במצבים האלו) בבלוטות לימפה, דבר שמשפיע על ההישרדות בחיים – ירידה מ- 90%-80% (בלי בלוטות נגועות) עד ל- 60%-50% מהחולות (עם גרורות לבלוטות לימפה) …
הניתוח גרם לנדון סבל מיותר וירידה באיכות החיים. האישה הייתה יכולה ללדת ילדים, לו לא הייתה עוברת את הניתוח. מהספר הנ"ל ועבודות רבות אחרות ידוע כי:
Surgery or adequate irradiation is equally effective in treating stage I B and II A carcinoma of the cervix…
— סוף עמוד 14 —
במקרה שלנו, המחלה A Priory היתה יותר גדולה מ- Stage II A עקב Bulky Tumor והממצא ב- C.T., והיו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי".
בחוות דעתו המשלימה (נ/21) כתב ד"ר פבלוצקי כי: "העובדות הן שהטיפול צריך היה להיות קרינתי". …"יש מקום להגן על פוריות אישה צעירה, לפני טיפול קרינתי, בניתוח פשוט – לשנות את המיקום של השחלות ולהוציא אותן משדה הקרינה. ניתן להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר. זו שיטה מוכרת גם לגניקולוגים וגם לאונקולוגים".
בניגוד לחוות דעתו של ד"ר פבלוצקי, כותב פרופ' פישמן, מומחה לגיניקולוגיה ומיילדות ולגיניקולוגיה אונקולוגית ומנהל האגף לגיניקולוגיה ומיילדות בבית חולים מאיר, מטעם הנתבע, בחוות דעתו, כי התובעת אובחנה עם סרטן צוואר הרחם קודם לאשפוזה אצל הנתבע, וכי הטיפול בסרטן צוואר הרחם נקבע לפי שלב המחלה (stage) בעת האבחנה, גיל החולה ומצבה הבריאותי הכללי, ותופעות הלוואי הצפויות מהטיפול (נ/6). הגדרת שלב המחלה בסרטן צוואר הרחם היא קלינית, ונשענת על קריטריונים בינלאומיים שנקבעו על ידי FIGO (Federation of Gynecology and Obstetrics) – הפדרציה הבינלאומית לגינקולוגיה ומיילדות, הכוללים את התוצאות של הבדיקה הגופנית ובדיקות עזר (עמ' 2 בחוות דעת פרופ' פישמן נ/6).
פרופ' פישמן כתב בחוות דעתו כי התובעת אובחנה בשלב IIA שבו ניתן לטפל באחת משתי אפשרויות: טיפול כירורגי או טיפול בהקרנות. הטיפול הכירורגי הנכון בשלב IIA כולל כריתה רדיקלית של הרחם וכריתה של בלוטות הלימפה באגן – כפי שבוצע לתובעת (שם, בסעיף 3 בעמ' 2).
בהמשך חוות דעתו כתב פרופ' פישמן כי כיוון ששיעורי ההצלחה (סיכויי הריפוי) של שתי הדרכים זהים, הבחירה בדרך הטיפול המתאימה לכל חולה נשענת על הערכה של תופעות הלוואי הצפויות הנלוות לכל טיפול (בעיקר תופעות לוואי לטווח ארוך) ועל הערכת מצבה הגופני של המטופלת לעמוד בטיפול הכירורגי (עמ' 3 בחוות הדעת). גם בחקירתו חזר ואמר כי "בשלב IIA הכירורגיה לעומת הקרנות הם בעלי אותו סיכוי לרפא" (פרו', עמ' 76, שו' 12; שו' 21-20). וכן: "מקובל היום לומר ששיעור הסיבוכים לטווח ארוך גבוה יותר אחרי קרינה לעומת אחרי ניתוח" (פרו', עמ' 73, שו' 6-5). פרופ' פישמן אמר: "ההמלצה שלי לאשה צעירה שיכולה לעמוד בניתוח תהיה לעבור ניתוח, מכיוון שתופעות הלוואי לטווח ארוך הן לאין ערוך אחרי קרינה. ההמלצה שלי תהיה לעבור ניתוח" (שו' 11-10).
לדבריו, טענות התובעת שהיו צריכים להקטין את הגידול בהקרנות ולהשאיר את כריתת הרחם כאפשרות אחרונה, או לכרות רק את הגידול עצמו ולהשאיר את הרחם, אינן נכונות.
פרופ' פישמן כתב:
— סוף עמוד 15 —
"המטופלת אובחנה בשלב IIA שבו לא קיימת אופציה של ניתוח מוגבל (משמר רחם) ואין אופציה של הקרנה "חלקית" שלא פוגעת ברחם…
חשוב להסביר שרק במקרים של סרטן צוואר הרחם שמאובחן בשלב מוקדם (IA או IBI עם גידול קטן מ- 2 ס"מ) יש אפשרות לבצע ניתוח (שמכונה טרכלקטומיה רדיקלית) שבו מבוצעת כריתה רדיקלית של הצוואר בלבד (עם פראמטריום וה- 1/3 העליון של הנרתיק). בניתוח של טרכלקטומיה רדיקלית נשמר הרחם ונשמר פוטנציאל הפוריות… אבל, במקרה שלפנינו שבו המחלה אובחנה בשלב IIA היתה הוריית נגד מוחלטת לביצוע ניתוח כזה (בגלל חוסר יעילות מוחלט של הטיפול ופגיעה קשה בסיכויי הריפוי)" (נ/6, בעמ' 4).
פרופ' פישמן הוסיף בחקירתו: "אין דרך כזו להתחיל בהקרנות ולראות מה קורה. אין דרך שמקרינים קודם בהקרנות 75 אחוז ורק אז מחליטים הלאה" (פרו', עמ' 25-24). פרופ' פישמן הבהיר עוד בחקירתו, כי מתוך שלושת האפשרויות שנכתבו על ידי פרופ' בן ברוך במסמך ההפנייה של התובעת (ת/7), שתי האפשרויות, של כריתה רדיקלית של הרחם ושל הקרנות, היו הסטנדרט הרפואי המקובל בשנת 1996. האפשרות השלישית שנזכרה, של טיפול בכימותרפיה, הייתה אפשרות ניסיונית בלבד, וגם כיום לא הפכה להיות אפשרות מקובלת מוכחת (עמ' 79, שו' 9-1).
פרופ' פישמן כתב גם כי טענתו של ד"ר פבלוצקי בחוות דעתו כי בשל היותו של הגידול בלקי (bulky) והממצא ב-CT , המחלה היתה בשלב חמור יותר מ-IIA והיו צריכים להתחיל בטיפול קרינתי, אינה נכונה. לפי הקריטיונים של FIGO, הממצאים ב- CT לא משוקללים בהגדרת שלב המחלה, והנתון של גידול בלקי לא מעלה את שלב המחלה מעבר לשלב II (עמ' 5 בחוות הדעת).
פרופ' פישמן הדגיש בחוות דעתו כי לשתי האלטרנטיבות הטיפוליות הייתה אותה תוצאה מבחינת אי-שימור הפוריות:
"אם הצוות היה בוחר בטיפול בהקרנות, לא היתה כריתת הרחם, אולם אין קשר בין זה לבין שימור הפוריות כיוון שאין הריון ברחם שעבר הקרנות"
וכן:
"טיפול בהקרנות לאגן גורם לפגיעה לא הפיכה ברירית הרחם והצוואר ואין הריון ברחם שעבר הקרנות. חשוב להבהיר שבסיום כל אחת מ- 2 דרכי הטיפול האפשריות
— סוף עמוד 16 —
בשלב lla, הן אחרי הקרנות והן אחרי טיפול כירורגי, המטופלת לא היתה יכולה ללדת ילדים" (עמ' 4 בחוות דעת פישמן נ/6)
גם פרופ' בלר, מומחה לגיניקולוגיה אונקולוגית אף הוא, אשר הפנה את התובעת לניתוח והעיד מטעם הנתבע, הצהיר כי על פי הספרות קיימות שתי אלטרנטיבות לטיפול בסרטן צוואר הרחם בשלב IIA: הקרנות – חיצוניות ופנימיות של כל האגן, כולל הרחם והאיברים הסמוכים, או ניתוח כריתה רדיקלית של הרחם ובמידת הצורך, לפי הממצאים הניתוחיים, טיפול משלים בהקרנות (סעיף 25 בתצהיר בלר נ/1). נכון לשנת המקרה, לגודל הגידול או עצם היותו בלקי, לא הייתה כל השלכה על קביעת השלב, ושאלת מעורבות בלוטת לימפה אף היא אינה רלוונטית, שכן קביעת השלב הינה קלינית (סע' 14, 15, 18 בתצהיר בלר). במקרים בהם יינתן טיפול קרינתי לפני הניתוח, הדבר לא ישנה את העובדה שבניתוח יוצא כל הרחם, ומדובר בהקרנות לכל הרחם והאיברים הסמוכים ולא בהקרנות ממוקדות לצוואר (סע' 30-28 בתצהיר בלר נ/1).
פרופ' בלר אמר בחקירתו כי האופציה הטיפולית לסרטן צוואר הרחם היא ניתוח או הקרנה, וכי: "מעולם, לא רק אצלי, אשה צעירה מעולם לא בחרה באופציה של הקרנה" (פרו', עמ' 61, שו' 22-20). ובהמשך: "…אני חוזר ואומר שמניסיוני שהוא לא דל, אין מקרה אחד שבו אישה צעירה בחרה באופציה של קרינה ולא בניתוח. אין דבר כזה. וזה גם מובן למה" (עמ' 62, שו' 29-28).
גם פרופ' בלר העיד כי לאופן הטיפול לא הייתה השלכה לגבי אפשרות התובעת להרות, שכן אין הריון ברחם שעבר הקרנות, נוכח העובדה שעוצמת קרינה הנמוכה בהרבה מהעוצמה הדרושה לחסל את הגידול, מספיקה כדי לחסל את רירית הרחם ואת השחלות ובכך למנוע כל אפשרות להתפתחות הריון ברחם (סעיף 31 בתצהיר בלר נ/1).
לאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות שהביאו הצדדים, אני מקבל את עדויותיהם וחוות דעתם של פרופ' פישמן, פרופ' בן ברוך ופרופ' בלר, ומעדיפם על פני עדותו וחוות דעתו של ד"ר פבלוצקי. אני סבור כי הנתבע לא התרשל בהגדרת שלב המחלה של התובעת וכי נתן לה את הטיפול הנכון, במצבה ובנתוניה.
על פי עדויות הרופאים מטעם הנתבע, שהינם מומחים לגינקולוגיה אונקולוגית, ועדותם עדיפה, על כן, בנושא זה על פני עדותו של המומחה מטעם התובעת, שהוא מומחה לאונקולוגיה בלבד, שלב המחלה של סרטן צוואר הרחם מוגדר בהתאם לקריטריונים ברורים וקבועים, ואופן הטיפול נגזר מקביעת שלב המחלה. עדותם של פרופ' פישמן ופרופ' בלר היתה דומה וברורה, הן לגבי קביעת שלב המחלה, הן לגבי אפשרויות הטיפול, והן לגבי השלכות בחירת הטיפול על שמירת יכולת הפוריות של התובעת. דעתם נתמכת בעדותו של
— סוף עמוד 17 —
ד"ר צוקרמן, שניתח את התובעת אצל הנתבע ובעדותו של פרופ' בן ברוך, שהוא עד בלתי תלוי, כפי שיפורט להלן.
על פי עדותם של פרופ' פישמן ופרופ' בלר, מחלת התובעת הייתה בשלב IIA. בשלב זה אחת האלטרנטיבות הטיפוליות המובהקות הינה ניתוח כריתת רחם רדיקלי. ד"ר פבלוצקי טוען בחוות דעתו כי שלב מחלתה של התובעת היה לפחות IIA, עם גידול גדול, וכי במקרים כאלו נוהגים לתת קודם כל טיפול קרינתי ורק אחר כך מחליטים אם לנתח או לא לנתח, לפי הנסיגה של הגידול.
ד"ר פבלוצקי לא קבע בחוות דעתו כי הבחירה בניתוח כריתה רדיקלי הייתה בלתי סבירה בנסיבות העניין. גם לא כי ניתן להרות ברחם שעברה הקרנות לשם טיפול בגידול בשלבIIA – או בשלב חמור מכך, כטענת ד"ר פבלוצקי. ד"ר פבלוצקי אישר בחוות דעתו כי: "Surgery or adequate irradiation is equally effective in treating stage I B and II A carcinoma of the cervix" . מכאן, כי גם לשיטתו של ד"ר פבלוצקי שתי השיטות הטיפוליות – הקרנות וניתוח – אפקטיביות באותה מידה. ד"ר פבלוצקי אף אישר בחקירתו כי התוצאות של קרינה וניתוח בשלב IIA הן זהות (עמ' 30, שו' 32).
ד"ר פבלוצקי אישר עוד כי האבחנה איזה טיפול ליתן והאם צריך לנתח, נעשית לפי הבדיקה הקלינית, לפני תוצאות הבדיקה הפתולוגית (עמ' 27, שו' 30, עמ' 28, שו' 2).
ד"ר פבלוצקי טען בחקירתו כי לפי הממצאים הקליניים של התובעת היה צריך להגדיר את השלב שבו נמצאה לפני הניתוח כגדול מ- IIA, לאור הצוואר החביתי, הסננה של השומן ב- CT וממצא בנרתיק בבדיקה ידנית. עם זאת, ד"ר פבלוצקי אישר כי גודל הגידול או היותו בלקי לא קובע את שלב המחלה, אם כי לדעתו לגודל הגידול השפעה על הפרוגנוזה – על סיכויי ההישרדות (עמ' 29, שו' 4; עמ' 17-13). ד"ר פבלוצקי אישר בחקירתו כי מקובל לעשות חלוקה לשלבי המחלה לפי FIGO (עמ' 33, שו' 2).
טענת ד"ר פבלוצקי כי שלב המחלה היה חמור מ- IIA בשל הממצא של הגידול הבלקי נסתרת על ידו כאשר אישר שאין בממצא זה להשפיע על שלב המחלה, אלא רק על הפרוגנוזה. קביעתו עומדת גם בסתירה לסיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) ותשובת ד"ר יעל גונן, מומחית למיילדות וגיניקולוגיה, מיום 16.6.96 לגורמי הצבא (ת/4), שהעריכו את שלב המחלה בשלב IB, שהוא נמוך יותר משלבIIA .
ד"ר צוקרמן, שהיה רופא בכיר ביחידה לגניקולוגיה כירורגית ואונקולוגית אצל הנתבע וניתח את התובעת, העיד כמו פרופ' פישמן ופרופ' בלר, כי האבחנה הייתה בין שלב IB ל-
— סוף עמוד 18 —
IIA (פרו', עמ' 6, שו' 12, 21), וכי קביעת השלב נקבעת על ידי בדיקה קלינית ובהתאם למעורבות דופן הנרתיק ולא גודל הגידול, ואף לא לפי מעורבות בלוטות הלימפה שאת מצבן יודעים רק לאחר הניתוח (עמ' 8, שו' 14-12, שו' 28-23).
יצויין כי בסיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) נכתב כי הוצע לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי (אולם התובעת ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ) – דבר שיש בו לתמוך בטענת הנתבע כי ניתוח כריתת רחם רדיקלי נחשבה, לא רק אצל הנתבע אלא גם באיכילוב, כאלטרנטיבה הטיפולית העדיפה לטיפול בתובעת.
פרופ' בן ברוך, שהיה בתקופה הרלוונטית מנהל היחידה לגינקולוגיה אונקולוגית וכיום הינו מנהל המחלקה לגינקולוגיה אונקולוגית בבית חולים תל השומר, העיד כי בדק את התובעת לפני הניתוח, בתאריך 20.6.96, וכי כתב בתשובתו (ת/7) כי הטיפולים המוכרים במצב בו נמצאה התובעת לפי הבדיקה הם כריתה רדיקלית של הרחם ותוספת קרינה במידת הצורך; טיפול כימותרפי מקדים ואחר כך כריתה רדיקלית של הרחם; או טיפול קרינתי ואחריו פלוס מינוס ניתוח. פרופ' בן ברוך הסביר כי הטיפול הקרינתי כולל קרינה חיצונית בסדר גודל של 4,500 יחידות קרינה, ולאחר מכן הקרנה פנימית, ואם הגידול נסוג, מקובל להשלים את הטיפול בקרינה ולא בניתוח (עמ' 34, עמ' 35, שו' 4-1).
פרופ' בן ברוך העיד באופן ברור כי להערכתו, בוודאי בשנים בהם מדובר, שתי השיטות – גם ניתוח רדיקלי וגם קרינה "רדיקלית" היו מקובלות בגידולים גדולים (עמ' 35, שו' 13-11). פרופ' בן ברוך העיד כי לפי הספרות שני המקרים – טיפול ניתוחי וטיפול קרינתי – נותנים אותן תוצאות מבחינת הריפוי (עמ' 36, שו' 5).
פרופ' בן ברוך אמר בעדותו:
בגילאים צעירים הנטייה להמליץ על טיפול ניתוחי ולא קרינה. תופעות הלוואי של קרינה הם לעיתים ארוכות טווח, לנשים פעילות מבחינה מינית, יש הצרות של הנרתיק, הקרינה הורסת את השחלות, גם סיבוכי הקרינה, אם ישנן, יותר קשה לטפל בהם, לכן המקובל בעולם גניקולוגי אונקולוגי בנשים צעירות להציע טיפול נתוחי כטיפול ראשון" (עמ' 35, שו' 24-20) (הדגש שלי – א.מ.).
ד"ר פבלוצקי טען בחקירתו כי במקרה של התובעת הוא היה מתחיל בטיפול קרינתי, חיצוני ופנימי, לכל האגן והרחם, עם הגנה על הרחם. ד"ר פבלוצקי טען כי מדובר בדבר מקובל וכתוב בספרות. ואולם משנטען כי בספרות שצירף לחוות דעתו לא כתוב שיש דרך טיפול
— סוף עמוד 19 —
כזו, השיב: "אני לא זוכר. בחוות הדעת לא כתבתי על הנושא אלא על החולה" (עמ' 32, שו' 18-9). בחוות דעתו לא התייחס ד"ר פבלוצקי לנושא הגנה על רירית הרחם.
פרופ' פישמן ופרופ' בלר העידו שניהם כי לשתי האלטרנטיבות הטיפוליות משמעות זהה מבחינת אי היכולת להיכנס להריון, וכי אין אפשרות להריון ברחם שעבר הקרנות. (עדות פרופ' פישמן: פרו', עמ' 80, שו' 26-25; 28; עמ' 81, שו' 12-10; עמ' 82, שו' 5-4, שו' 12-11, שו' 21-20; עמ' 83, שו' 5-4; עדות פרופ' בלר: עמ' 65, שו' 18-14, שו' 27-26; עמ' 67 שו' 13, שו' 20-17, שו' 33-32).
פרופ' בן ברוך נשאל בחקירתו לגבי נושא שימור הרחם, אשר נזכר בתשובתו להפניית התובעת להתייעצות (ת/7). פרופ' בן ברוך אמר כי התובעת שאלה אותו לגבי רופא צרפתי אשר הכניס שיטה של כריתת צוואר הרחם בלבד ושימור הרחם, וכי השיטה הזו לא התפרסמה עדיין באותו זמן, והוא לא שמע עליה אז מספיק. פרופ' בן ברוך הדגיש: "אני יכול להגיד היום שזה לא מתאים, עושים את זה לגידולים יותר קטנים ושלא התפשטו לקישוריות לימפה. הנושא של פריון וודאי עלה" (עמ' 36, שו' 21-18).
פרופ' בן ברוך נשאל לגבי אפשרות הרחם לפתח הריון לאחר טיפול קרינתי, והשיב בשלילה בצורה נחרצת:
"אני לא שמעתי על מקרה שקרה כזה דבר אחרי קרינה לסרטן צוואר הרחם במינונים המקובלים בקרינה חיצונית ופנימית. אם יש מקרה שלא שמעתי עליו, אז בוודאי שהמקרה כזה קטן מאוד. מקרה כזה לא מוכר. ההקרנה לאגן, בכמות המדוברת, זה הורס את הפרייה, את התפקוד של הרחם. בקרינה רדיקלית אני לא מכיר שיש כזה מקרה" (עמ' 37, שו' 7-4).
פרופ' בן ברוך העיד כי הוא בעל נסיון של 25 שנה, וטיפל במאות מקרים של סרטן צוואר הרחם, מתוכם מאות טופלו בקרינה, והוא לא ראה הריון לאחר קרינה פנימית וחיצונית. הוא אינו יודע למה התכוון ד"ר פבלוצקי כשאמר שניתן להגן בבלוקים, שכן הוא לא נתקל מעולם במקרה של נסיון לשים בלוקים במטרה להגן על רירית הרחם (עמ' 38). גם לאחר שהוצגו לפרופ' בן ברוך מאמרים בנוגע לשאלת הפריון לאחר הקרנות, השיב פרופ' בן ברוך כי השאלה היא כמה קרינה נתנו לחולה, ובכל מקרה, הוא לא שמע על מקרה של הריון לאחר קרינה בכמויות גדולות (עמ' 40-39).
בכל האמור לעיל יש להביא למסקנה כי הנתבע אבחן באופן נכון את שלב המחלה של התובעת, וגם טיפל בה באופן המקובל לשלב מחלתה ובאלטרנטיבה המומלצת לחולות בגילאים צעירים כמו התובעת, שהייתה בת 35 בעת אבחון מחלתה.
התובעת, שעליה נטל ההוכחה, לא שכנעה כי אם היה הנתבע נוקט בדרך טיפול אלטרנטיבית של טיפול קרינתי, הייתה נשמרת יכולתה להרות.
— סוף עמוד 20 —
באשר לטענת התובעת בכתב התביעה לקיצור תוחלת חיים בשל הטיפול בכריתת רחם ולא בהקרנות – התובעת לא התייחסה בסיכומיה לטענה זו. רק משטען הנתבע בסיכומיו שהתובעת זנחה טענה זו, טענה התובעת בתשובתה כי הטענה מצויה בתחשיב הנזק שלה אותו צרפה לסיכומיה כחלק בלתי נפרד מהם.
אין לקבל את תחשיב הנזק כאילו הוא חלק מן הסיכומים ומטענות התובעת. תחשיב נזק נעשה בתחילת ההליך ובו מעלה כל צד את טענותיו, עוד בטרם הוכחו כלל, כשכל צד מפליג בדרך כלל בתחשיבו. אין גם סיכומים על דרך ההפנייה. התובעת ביקשה לעקוף בדרך זו את הוראת בית המשפט בדבר היקף הסיכומים שנקבע, בצרפה גם את תחשיב הנזק כחלק מהם, כביכול. אין לאפשר עקיפה כזו, המנוגדת גם להחלטת בית המשפט. יצויין כי הפסיקה אף הכירה באפשרות של החזרת סיכומים שחרגו מהיקפם. לאור האמור, יש לראות בטענה של קיצור תוחלת חיים כטענה שלא נטענה על ידי התובעת בסיכומיה, ונזנחה.
גם לגופם של דברים, אינני מקבל את הטענה של קיצור תוחלת חייה של התובעת.
ד"ר פבלוצקי, מטעם התובעת, כתב בחוות דעתו: "כעת, לגב' שוורץ סיכויי הישרדות בחיים במשך 5 שנים – בערך 60%", ואולם משנשאל בחקירתו האם יש לו טענה שקיצרו את חייה של התובעת, כל אשר השיב היה: "היחס והגישה היו צריכים להיות אחרת" (עמ' 29, שו' 21).
לעומתו, פרופ' פישמן כתב בחוות דעתו כי שתי דרכי הטיפול, קרינה וכירורגיה, נושאות שיעור זהה של הצלחה וריפוי, וגם הנתונים בספרות העדכנית יותר מראים שאין הבדל בהישרדות בין שני סוגי הטיפול. גם פרופ' בן ברוך אמר כי שתי דרכי הטיפול נותנות אותן תוצאות מבחינת הריפוי. פרופ' בלר אמר בתצהירו: "מאז 1996 ועד היום התובעת בריאה לחלוטין. סיכוייה לחלות בסרטן צוואר הרחם אינם קיימים הואיל והרחם הוצא, וסיכוייה לחלות בסרטן אחר אינם שונים מכל אישה שלא חלתה בסרטן צוואר הרחם" (תצהיר נ/1, סע' 34). אני מעדיף את עדותם של פרופ' פישמן, פרופ' בן ברוך ופרופ' בלר, שמשכנעת יותר, לרבות מצרוף נסיונם הרב בתחום זה, על עדותו של ד"ר פבלוצקי.
מקובלת עליי גם עמדת הנתבע כי לא היה צורך בביצוען של בדיקות נוספות אצל הנתבע. פרופ' פישמן ופרופ' בלר העידו כי בפני הצוות המטפל אצל הנתבע היו כל הנתונים הרלוונטיים לצורך האבחנה והטיפול בתובעת (עמ' 3 בחו"ד פרופ' פישמן נ/6). פרופ' בלר העיד כי בדק את התובעת בדיקה קלינית וכי תוצאות בדיקות העזר היו תקינות (סע' 5 בתצהיר בלר נ/1). לאור העובדה שהתובעת היתה מאושפזת בבית חולים איכילוב ימים ספורים בלבד לפני שאושפזה אצל הנתבע, לא היה פגם בהסתמכות רופאי הנתבע על תוצאות הבדיקות שנעשו בבית חולים איכילוב, וגם לא הוכח אחרת.
האם הוסברו לתובעת האלטרנטיבות הטיפוליות והאם הסכימה לניתוח
— סוף עמוד 21 —
התובעת טוענת כי על פי עדותה שלא נסתרה איש לא הציג בפניה את החלופה של הטיפול בהקרנות שעמדה לרשותה, חלופה שבה הייתה בוחרת לו הייתה יודעת על קיומה. לטענתה, יש להעדיף את עדותה, אשר זוכרת היטב את פרטי המקרה האישי שלה, על פני עדות פרופ' בן ברוך, המטפל במאות אנשים כל שנה, בנוגע למקרה בודד מלפני 15 שנים.
התובעת טוענת עוד כי אין חולק שהיא לא ידעה על תוכנו של המסמך ת/7, שבו פירט פרופ' בן ברוך את החלופות השונות, שהופנה לשלטונות הצבא ולא לתובעת. לטענתה, כשנפגשה עם פרופ' בלר היא לא שאלה אותו על החלופות, דבר שיש בו כדי להעיד שתוכן המסמך לא נמסר לה. גם העובדה שבתיק הרפואי של התובעת אין תיעוד לכך שהוצגו לה אלטרנטיבות, מוכיחה שהחלופות לא נמסרו לה.
לטענת התובעת הוכח באמצעות פרופ' בן ברוך, שהוא עד אובייקטיבי ובלתי תלוי, כי הייתה קיימת אפשרות לטפל בגידול על ידי הקרנות. הברירה הייתה, אם כן, מעשית, אלא שאיש לא הציע אותה לתובעת. הנתבע מנע מהתובעת את האופציה של הקרנה, ועל כן הניתוח שביצע הנתבע בתובעת היה שלא בהסכמה מדעת, בניגוד לחוק ותוך פגיעה קשה באוטונומיה של התובעת.
התובעת טוענת כי נמנעה ממנה האפשרות של ריפוי שלא באמצעות ניתוח אלא על ידי הקרנות בלבד ועל כן נגרם לה נזק בלתי הפיך של אי יכולת להביא ילדים בדרך טבעית. ניתן היה להתגבר על מחלתה של התובעת על ידי הקרנות כך שהגידול היה מצטמצם ונעלם, בפרט לאור העובדה שמצב בריאותה של התובעת היה תקין, ותוצאות הבדיקות הכלליות של ביצעה התובעת לפני הניתוח היו תקינות. היה על הנתבע להביא בחשבון פרמטר זה וגם בכך התרשל הנתבע.
התובעת טוענת כי על פי מסמך הפניית התובעת לאשפוז בשערי צדק עליו חתום פרופ' בלר (ת/14), אין תיעוד או רישום כי אכן ניתנו לה הסברים על הניתוח, לרבות חלופות טיפוליות, או הסבר על סיכונים וסיכויים והמשך טיפול. לטענת פרופ' בלר כי נפגש עם התובעת מספר פעמים אין כל תיעוד בתיק המרפאה. פרופ' בלר אישר בחקירתו כי פגש את התובעת רק פעם אחת לפני הניתוח, דבר העולה כדי רשלנות, בפרט כשלא ניתנו לתובעת כל הסברים. פרופ' בלר הודה בחקירתו כי לא רשם את האופציות הטיפוליות לתובעת (עמ' 60 שו' 32-31), ועל כן מדובר ברשלנות רבתי של העדר רישום והעדר קבלת הסכמה מדעת, ויש בכך כדי להוכיח את טענת התובעת כי כלל לא הוסברו לה האופציות הטיפוליות.
התובעת טוענת כי גם ד"ר צוקרמן, הרופא המנתח, לא נתן לתובעת כל הסבר על האפשרויות הטיפוליות והסיכונים, וגם לא על המשך הטיפול אחרי הניתוח בהקרנות. ד"ר צוקרמן אישר שראה את התובעת רק בחדר הניתוח ולא דיבר איתה (פרו' עמ' 4), והתובעת
— סוף עמוד 22 —
גם הוכיחה, לטענתה, כי לא קיבלה כל הסבר על השלכות הניתוח על המשך חייה ובמיוחד כי עליה למצות את הוצאת הביציות עד לגיל 42-40. על פי הדין והפסיקה חובתו של הרופא המנתח ליתן בעצמו הסברים למטופל ולא להסתמך על רופאים אחרים.
כנגד הטענות הנ"ל של התובעת, טוען הנתבע כי מאחר ותוצאת שני הטיפולים האפשריים מבחינת היכולת להרות היא זהה, הרי שלהיעדר קבלת הסכמה מדעת, דבר המוכחש, אין נפקות מעשית והיא מהווה לכל היותר פגיעה באוטונומיה בלבד, על המשמעות שיש לכך מבחינת הפיצוי הזעום במקרה כזה, אולם אף לכך לא זכאית התובעת.
הנתבע טוען כי טענת התקיפה נזנחה על ידי התובעת בסיכומיה, ובכל מקרה לא חל בענייננו אחד מהמצבים הקיצוניים של תקיפת חולה על ידי רופא ומפנה לע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים כרמל, פ"ד נג(4) 526, 547ג (1999).
הנתבע טוען עוד כי כל טענות התובעת לגבי חוק זכויות החולה אינן רלוונטיות, משום שהחוק נכנס לתוקפו רק בתאריך 12.8.96, לאחר מועד ביצוע ההליך הרפואי והניתוח נושא התביעה, שהיה בתאריך 30.6.96.
הנתבע טוען כי התובעת לא טענה בסיכומיה להפרת חובה שאינה בחוק זכויות החולה, בהקשר של הסכמה מדעת, ודי בכך כדי לדחות תביעתה בגין העדר קבלת הסכמה מדעת. דין הטענה להידחות אף לגופה: התובעת חתמה על טופס הסכמה – ת/16, בו היא מאשרת, בזמן אמת, בין היתר, כי הוסברו לה החלופות. פרופ' בלר העיד כי הוא נוהג להסביר לכל חולה, כרוטינה של עשרות שנים, על האפשרות לבחור בין קרינה ובין כריתה, ולא הייתה כל סיבה שבמקרה זה לא יזכיר את אפשרות הטיפול בקרינה ולא ישווה בינה לבין כריתה (סע' 25 בתצהיר בלר ועדותו בפרו', עמ' 60, 61, שו' 22-8). עדות התובעת בנושא הנכות בגינה היא מקבלת גימלה והשאלה מדוע לא פעלה לצורך הפריה חוץ-גופית עד עתה הייתה פתלתלה, מתחמקת ולא קוהרנטית ומהימנותה נפגמה.
הנתבע טוען עוד כי אין גם קשר סיבתי בין הפרה לכאורה של חובת הסבר מצד פרופ' בלר ובין פגיעה באוטונומיה של התובעת, שכן ממילא בעקבות הפגישה של התובעת עם פרופ' בן ברוך, שהייתה קודם לייעוץ עם פרופ' בלר, ידעה כבר התובעת על האפשרות של הקרנות (ת/7, ועדות פרופ' בן ברוך, פרו', עמ' 34, שו' 14-5).
אין גם קשר סיבתי בין הטענה להיעדר הסבר בעניין האפשרות של הקרנות ובין בחירתה של התובעת בדרך הטיפולית, שכן אין לקבל שמתוך שתי אפשרויות שיש להן השלכות זהות על שלילת יכולתה של התובעת להרות ובהן טמון סיכון זהה לחזרת המחלה, תבחר התובעת, כאישה צעירה ובריאה בדרך כלל, דווקא בהקרנות, למרות שבדרך טיפול זו עשויות להיות תופעות קשות לטווח הארוך – כולל על פעילות המעי, דרכי השתן והנרתיק, וממאירויות,
— סוף עמוד 23 —
בעוד שבניתוח אין תופעות לוואי לטווח הארוך והבחירה בו אף מאפשרת סיכוי שלא להזדקק להקרנות כלל.
בתשובה טוענת התובעת, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת ועקרון אוטונומיית החולה הוסדרו גם טרם חקיקת חוק זכויות החולה באמצעות עוולות התקיפה והרשלנות, וחוק זכויות החולה לא ביטל הסדר משפטי זה. על פי הפסיקה, הדין בעניינים אלה זהה לאשר נקבע בחוק זכויות החולה גם טרם תחילתו או פרסומו.
כפי שפורט לעיל, העדים מטעם הנתבע העידו כי שתי האלטרנטיבות הטיפוליות לטיפול בסרטן צוואר הרחם, בשלב בו אובחנה התובעת, היו כריתת רחם רדיקלית או הקרנות.
פרופ' בלר הצהיר כי הסביר לתובעת את שתי האלטרנטיבות הטיפוליות שעמדו בפניה, ואף סקר בפניה את היתרונות והחסרונות של כל אחד מהטיפולים האפשריים. פרופ' בלר הצהיר כי התובעת, כמו כל הנשים הצעירות חולות סרטן צוואר הרחם שהכיר, בחרה בניתוח, לאחר שגם אמר לה כי לאחר ניתוח, במידה והצליח, לא צפויות אותן תופעות הלוואי החמורות והקשות הצפויות לאחר הקרנות בסבירות גבוהה ולצמיתות (סעיף 25 בתצהיר בלר נ/1).
בחקירתו אמר פרופ בלר: "… אני לא חושב שזה משתקף ברישום, אבל זו רוטינה של 30 שנה שלי במקצוע הזה… . אני חושב שרופא שעושה את עבודתו נאמנה לחולי סרטן 30 שנה, אני מודע למה שאני עושה באופן מאוד ברור, לכן אני מסביר לכל חולה, זה אף פעם לא דחק זמן את האופציות הטיפוליות, בדרך כלל זה בליווי המשפחה, אני גם מצייר להם, זה דברים שמאוד קשה להסביר למי שלא בתחום בלי להקדיש את תשומת הלב המקסימלית." (פרו', עמ' 61, שו' 9-8, 16-13). כשנאמר לפרופ' בלר שהתובעת טוענת כי היא לא שמעה על אופציה אחרת מלבד הניתוח וזו הייתה האופציה היחידה שנאמרה לה, השיב: "זה לא ייתכן. אני ערכתי את השיחות האלה בטח מאות פעמים. האופציה הטיפולית לסרטן צוואר הרחם היא בין אם ניתוח כשזה מתאים, לבין הקרנה." (שו' 21-20).
פרופ' בן ברוך, שייעץ לתובעת לפני פרופ' בלר, העיד כי התובעת הייתה אצלו בבדיקה בתאריך 20.6.96, במהלכה בדק אותה בדיקה קלינית גניקולוגית ואמר לה את ממצאי הבדיקה. פרופ' בן ברוך אמר כי לפי התיק של בית חולים תל השומר התובעת התעניינה בניתוח של כריתת צוואר הרחם בלבד והשארת הרחם, ש"זה היה דבר שלא פורסם", והוא השיב לה שהוא לא מכיר אותו (פרו', עמ' 33, שו' 33-26, עמ' 34 שו' 1). פרופ' בן ברוך אמר עוד כי אם מגיעה אליו אישה שסובלת מסרטן צוואר הרחם, הוא מסביר לה את שלושת האפשרויות הטיפוליות אותן הוא פירט בתשובה שכתב על גבי הפניית התובעת אליו על ידי גורמי הצבא לייעוץ (ת/7), וכי בדרך כלל מקובל להציג את כל האופציות הטיפוליות, וראוי לעשות זאת, וגם להגיד מה האופציה התקפה יותר לגבי המקרה (עמ' 34, שו' 12-10; שו'
— סוף עמוד 24 —
18-17). משנאמר לפרופ' בן ברוך כי התובעת טוענת שלא הציגו בפניה את כל אפשרויות הטיפול הקיימות, השיב: "אני הצגתי לה" (עמ' 34, שו' 14). משנשאל פרופ' בן ברוך האם הדברים שכתב בתשובה שנתן לצבא (ת/7) הוסברו לתובעת, השיב: "אני מוכרח להניח שכן. אני לא זוכר את המפגש בשנת 96. מה שאני יכול לצטט מדף המרפאה שדברים כאלה ואחרים הוסברו. באיזו מידה הובנו והוטמעו אני לא יכול להגיד. זה גם כתוב. זה לא משהו שנאמר ולא נכתב" (עמ' 36, שו' 14-12).
לשאלה האם התובעת התעניינה ביכולת שלה להרות אמר: "כל הדברים שאנחנו רואים זה הכל הנחות ומסקנות. השאלה עלתה כי השם של האיש שהכניס את השיטה עלה. כתוב שגב' שוורץ שמעה על רופא צרפתי שהכניס שיטה של כריתת צוואר הרחם בלבד ושימור הרחם. השיטה הזו לא התפרסמה עדיין, אנשים שמעו עליה, אני לא שמעתי עליה אז מספיק. אני יכול להגיד שהיום זה לא מתאים, עושים את זה לגידולים יותר קטנים ושלא התפשטו לקישוריות לימפה. הנושא של פריון וודאי עלה" (שם, שו' 21-17).
לעומת עדויותיהם של פרופ' בלר ופרופ' בן ברוך, הצהירה התובעת כי לא קיבלה מידע והסבר על האפשרות לטפל בה בהקרנות (סעיפים 16, 80, 81 בתצהיר התובעת ת/22). התובעת הצהירה כי אם הייתה מקבלת את המידע בדבר אפשרות הטיפול בהקרנות, הייתה בוחרת בהקרנות והייתה נמנעת מלהסכים לטיפול כריתת הרחם, בפרט כאשר טרם ילדה ילדים, גם אם התופעות כתוצאה מהקרנות היו חמורות יותר ואיכות חייה הייתה יורדת (סעיפים 17, 18, 20 בתצהירה; פרו', עמ' 57, שו' 3, 11).
גם בחקירתה אמרה התובעת:
"ש. האפשרות של הקרנות לפני ניתוח ואח"כ ניתוח או שלא צריך, עלתה כבר אצל פרופ' בן ברוך.
ת. זה לא מה שהבנתי. הבנתי שעדיין צריך להוציא את הרחם. זו האפשרות היחידה שניתנה לי לאורך כל הדרך.
ש. כשהוא כותב שיש אפשרות של הקרנות תחילה, כפי שכתוב במסמך, זה לא היה בדיון אתך.
ת. לא. מה שנאמר לי שצריך להוציא את הרחם, עם הקרנות או בלי עם כימותרפיה או בלי. שורה תחתונה צריך להוציא את הרחם" (עמ' 56, שו' 14-7).
לטענתו של פרופ' בלר כי האפשרות של הקרנות עלתה בשיחה ביניהם, השיבה התובעת: "זה ממש לא נכון" (פרו', עמ' 56, שו' 23).
בעדותה של ד"ר יקל, שבתקופה הרלוונטית הייתה מתמחה צעירה באונקולוגיה במחלקה הגניקולוגית אצל הנתבע, והיא זו שקיבלה אותה למחלקה, לא היה הרבה לתרום לענייננו. ד"ר יקל אמרה כי כשהתובעת התקבלה לאשפוז אצל הנתבע ההחלטה הטיפולית של
— סוף עמוד 25 —
הניתוח כבר התקבלה (עמ' 16, שו' 20). ד"ר יקל אישרה כי היא החתימה את התובעת על כתב ההסכמה (עמ' 17, שו' 29), ואמרה כי למיטב ידיעתה השיחה בה החתימה את התובעת על כתב ההסכמה נעשתה לאחר שהתובעת התייעצה עם טובי המומחים. השיחה שלה עם התובעת לא נסבה על אפשרויות טיפול (עמ' 18, שו' 33-31). ד"ר יקל העידה כי "לא נתתי לה הסברים ברמה שחידשה לה אפשרויות טיפול", שכן זה לא היה התפקיד שלה באותו שלב. תפקידה היה טכני, להכין את התובעת לניתוח, ולא ברמה של המלצות, לא בהערכה ולא בבדיקה (עמ' 19, שו' 6-4, 18-16). ד"ר יקל אמרה כי מתן נתונים על טיפול אלטרנטיבי לא היה בסמכותה אלא בידי פרופ' בלר, וכי למיטב זכרונה היה דיון ממושך על האופציות שהציעו לתובעת "לא ברמה של לתת לה הצעות נוספות" (עמ' 20, שו' 27-25, 30-29). ד"ר יקל העידה: "אני נוטה להאמין שדיברו איתה בעל פה ואיתי, בביקור בוקר, היתה שיחה סביב המקרה אני מניחה, אני לא יכולה להגיד יום ושעה ואת הנסיבות" (עמ' 23, שו' 2-1).
למרות טענות הנתבע כי רופאיו הסבירו לתובעת את האלטרנטיבות הטיפוליות ואת האלטרנטיבה של טיפול בהקרנות, אין בתיק הרפואי של התובעת אצל הנתבע כל מסמך ותיעוד לפיהם רופאי הנתבע, ובראשם פרופ' בלר, הסבירו לתובעת על אפשרות הטיפול בהקרנות.
לא יכול להיות חולק על כך שהנתבע היה חייב במתן הסבר לתובעת על האלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפניה, והשלכותיהן. ידיעת החולה בדבר האפשרויות השונות, היא המעניקה לו את זכותו למעשה לאוטונומיה על גופו, ומתן הסכמתו לטיפול הרפואי בו. הדברים מקבלים משנה תוקף מקום בו מדובר בניתוח רדיקלי לכריתת איבר שהוא בעל חשיבות רבה לכל אישה, בפרט כשמדובר באישה צעירה.
אני מעדיף את עדותה של התובעת, שלא הוסברו לה האלטרנטיבות הטיפוליות, דהיינו האפשרות של ביצוע הקרנות במקום כריתה רדיקלית, על פני עדותם של פרופ' בן ברוך ופרופ' בלר בעניין זה, הן לאור העובדה שעברו שנים רבות מאז הארוע כשמאז הם טיפלו באלפי נשים נוספות, וודאי פרופ' בן ברוך, שרק נתן לתובעת ייעוץ חד-פעמי ולא היה הרופא המטפל וקשה להניח שיזכור מקרה בודד מבין כל כך הרבה מטופלות וכשהוא בעצמו מעיד שאינו זוכר את המפגש עימה, בעוד שלגבי התובעת זהו מקרה פרטי ויחיד שלה, שהיא זוכרת אותו, והן לאור העדרו של כל תיעוד לכך שניתנו הסברים לתובעת. אמנם במסמך ההפנייה אל פרופ' בן ברוך, הוא כתב לגורמי הצבא את אפשרויות הטיפול השונות, אולם אין כל ראיה שהדברים גם נאמרו והוסברו לתובעת, למעט דבריו של פרופ' בן ברוך שאמר מצד אחד שהוא הציג לה הדברים ומצד שני שאינו זוכר את הפגישה עמה, ואין גם ראיה שמסמך זה (ת/7) נמסר לידיה של התובעת, ואם כן, האם במעטפה פתוחה או סגורה, וכדו'.
גם סיכום המחלה של בית חולים איכילוב, בו נכתב כי הומלץ לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי והיא ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ, אין בו ראיה שנמסרו לתובעת כל האפשרויות השונות.
— סוף עמוד 26 —
באשר לד"ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת, הוא העיד כי פגש את התובעת לראשונה בחדר הניתוח (עמ' 4, שו' 18), ואין חולק כי לא נתן לתובעת כל הסבר בעניין אפשרויות הטיפול.
התובעת העידה שלא הסבירו לה ולא ידעה, ואין בידי הנתבע כל ראיה פוזיטיבית שיש בה להפריך עדותה זו. היעדר כל תיעוד ממוסמך בכתב אצל הנתבע בעניין זה, פועל לרעת גרסתו של פרופ' בלר, מול עדות התובעת בעניין זה. מדובר בגרסה מול גרסה, אולם היעדר תיעוד אצל הנתבע שיאשר כי הדברים הוסברו לתובעת, יש בו להכריע הכף לטובתה. בעקבות התיעוד החסר עול ההוכחה עובר על כתפי הנתבע, ולא ניתן לקבוע כי התובעת אכן קיבלה הסבר כזה, כטענת הנתבע.
יוער, כי משקבענו שלא הוכח שהתובעת קיבלה מבית חולים שערי צדק הסבר בדבר האלטרנטיבות הטיפוליות הקיימות, הרי גם אם היינו מקבלים את טענת הנתבע שפרופ' בן ברוך מבית חולים תל השומר הסביר לתובעת את האלטרנטיבות (ולא קבענו כך), עדיין אין זה משחרר את הנתבע, שהוא בית החולים המטפל שבו התבצע הניתוח, מהחובה לפרט בפני התובעת את האלטרנטיבות הטיפוליות שעמדו בפניה. גם לפני כניסתו לתוקף של חוק זכויות החולה, שנכנס לתוקפו זמן קצר לאחר מועד ביצוע הניתוח, קבעה הפסיקה כי יש ליתן הסברים מלאים למטופל והחשיבות בתיעוד בכתב של מתן הסברים אלו.
עם זאת, גם אם לתובעת לא הובהרה האפשרות של טיפול קרינתי במקום כריתה רדיקלית, לא הוכיחה התובעת כי יכולתה להרות הייתה נשמרת אם הייתה בוחרת באלטרנטיבה של טיפול קרינתי, בחירה המסופקת כשלעצמה. אחוזים בודדים בעולם של מקרים של כניסה להריון אחרי הקרנות, אינם מספיקים בעניין זה. מדובר באחוזים בשעור בלתי משמעותי (השוו בעניין זה לאשר נקבע (אמנם בעניין אחר), לגבי פסיקת פיצויים לפי הסתברות בדנ"א 4693/05 בי"ח כרמל-חיפה נ' מלול (טרם פורסם) (29.8.10), סעיף 42 בחוות דעתו של המשנה לנשיאה הש' ריבלין בדעת רוב).
המקרים שהובאו במאמרים שהציגה התובעת, אשר המומחה מטעם התובעת אף לא התייחס אליהם בחוות דעתו, גם הובחנו על ידי מומחי הנתבע ועל ידי פרופ' בן ברוך, שטענו שמדובר במקרים שונים (פרופ' פישמן – עמ' 81, שו' 32-16, עמ' 82, שו' 12-1, עמ' 83, שו' 7-1; פרופ' בלר – עמ' 67, שו' 20-7, שו' 33-32, עמ' 68, שו' 13-1; פרופ' בן ברוך- עמ' 40, שו' 32-9, עמ' 40, שו' 10-1), ושבמקרים מסוג זה יש לדעת מהו המצב הספציפי של כל חולה, כמות הקרינה המדויקת שניתנה לו, באיזה שלב ניתנה, ונתונים נוספים לצורך השוואה והסתמכות. דעת כל המומחים (למעט ד"ר פבלוצקי) הייתה שאחרי קרינה רדיקלית כפי שהתובעת הייתה מקבלת במצבה, אם הייתה ניתנת לה כזו במקום ניתוח, לא הייתה התובעת יכולה להיכנס יותר להריון. משמתברר כי בכל דרך טיפולית שהתובעת הייתה בוחרת התוצאה הייתה זהה, אין, אפוא, פגיעה בתובעת בהעדר יכולתה להרות לאחר הניתוח, ואין מקום לפיצוי בשל כך. לתוצאה כזו הייתה מגיעה, למרבה הצער, בכל מקרה,
— סוף עמוד 27 —
על פי כל אחת מהאלטרנטיבות בהן הייתה בוחרת. הפיצוי המגיע לתובעת, על כן, הינו בעצם אי מתן הסבר על אפשרויות הטיפול החלופיות, כשפיצוי זה מבטא את הפגיעה באוטונומיה של התובעת.
תצויין בהקשר זה קביעת בית המשפט העליון בע"א 7952/08 חכם נ' קופת חולים כללית (טרם פורסם) (24.2.10): "רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה אכן לא חד-הם, אך שלוש העילות מוציאות זו את זו" (סע' 6 בפסה"ד).
בע"א 9936/07 בן דוד נ' ד"ר ענטבי (לא פורסם) (22.2.11) (להלן: "פרשת ענטבי"), נפסק, בהסכמת כל חברי ההרכב, פיצוי בסך 250,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. כב' השופט הנדל אמר בעניין סכום הפיצוי: "דומני כי עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח "סימלי" (סע' 11 סיפא בפסה"ד). גם בפרשת ענטבי הפגיעה הייתה באוטונומיה בלבד, ללא פגיעה נוספת, ועל כן גם נאמר שם: "בתיק זה, אין אנו עוסקים בפגיעה באוטונומיה ברף הגבוה של ביצוע ניתוח במטופל ללא הסכמתו המודעת. ברם, העניין רגיש הוא. לא ניתנה זכות בחירה לאישה בהריון בשאלת ביצועה של פרוצדורה משמעותית…" (שם).
משנקבע בפרשת ענטבי הרף לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה כשלעצמה, כבמקרה שלנו, אני פוסק לתובעת פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה בסכום של 250,000 ₪.
בכל הנוגע לטענת התקיפה – בע"א 2871/93 דעקה נ' ביה"ח כרמל – חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999) (להלן: "פס"ד דעקה"), נאמר: "ניתן לומר, על דרך ההכללה, כי בכולן מקובלת כיום הגישה כי עוולת התקיפה תוכר רק כאשר לחולה לא נמסר כלל מידע על סוג הטיפול הצפוי לו, או כאשר לא נמסר לו על התוצאה הבלתי נמנעת של אותו טיפול, או כאשר הטיפול שניתן בפועל שונה באופן מהותי מהטיפול שנמסר לחולה על אודותיו" (עמ' 544ז').
במקרה שלנו המצב לא היה כאמור בפס"ד דעקה. התובעת חתמה על הסכמה בכתב לניתוח כריתת הרחם (ת/16), בידיעה לגבי מהות הניתוח הצפוי לה, סיכוייו וסיכוניו. התובעת אמנם טוענת גם בעניין זה שלא הוסברו לה הסיכונים בניתוח, אולם נראה שהתובעת מבקשת לאחוז בכל הטענות האפשריות. בכתב ההסכמה נכתב שמדובר בכריתת רחם רדיקלית והסטת שחלות וכי הוסבר לתובעת על הסיכונים הכרוכים בו. כפי שקבענו לעיל, שהיעדר תיעוד בכתב על הסברת האלטרנטיבות הטיפוליות פועל לרעת הנתבע, כך קיומו של מסמך בכתב – כתב ההסכמה, עליו חתמה התובעת, פועל בעניין זה לטובת הנתבע. יצויין מכתב סיכום המחלה מבית חולים איכילוב (ת/5) שבו נכתב כי הוצע לתובעת ניתוח כריתת רחם רדיקלי והיא ביקשה להשתחרר על מנת להתייעץ.
— סוף עמוד 28 —
עוד נאמר בפס"ד דעקה: "עילה זו (עילת התקיפה – א.מ.) צומצמה לאותם מקרים מיוחדים, שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת" (עמ' 546ג'). כאמור, אין הדברים כן בענייננו.
כן נאמר בפס"ד דעקה: "בהתאם לגישה המתפתחת כאמור, ונוכח נסיבותיו של המקרה שלפנינו, סבורה אני כי מן הראוי לדון גם בעניינה של המערערת במסגרת עוולת הרשלנות. את החלת עוולת התקיפה בגין מתן טיפול רפואי נשאיר גם אנו לאותם מקרים קיצוניים שהטיפול הרפואי בהם ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים שהטיפול בהם היה שונה במהותו מהטיפול שהסכים לו, או כאשר לא נמסר כלל מידע על מהות הטיפול או על תוצאתו הבלתי נמנעת." (שם, בעמ' 547 ג').
לאור האמור, אין לקבל את טענת התובעת בדבר התקיפה.
שמירת הפוריות – פגיעה בסיכויי התובעת להקפאת ביציות או עוברים
התובעת טוענת כי הנתבע התרשל בכך שלא הפנה אותה לטיפול בנושא הקפאת ושמירת ביציות או עוברים לפני ההקרנות שניתנו לה לאחר הניתוח. איש מרופאי הנתבע לא נתן לה הסבר כלשהו לגבי הצורך בשימור הורמונאלי של השחלות, ושיש צורך בהקפאת ביציות או עוברים עוד לפני תחילת ההקרנות. רופאי הנתבע גם התרשלו בכך שלא הנחו את התובעת לבצע את הטיפולים הנוגעים להקפאת ביציות או עוברים עד גיל מסוים, כדי שלא תאבד את האפשרות לעשות כן.
התובעת טוענת כי ד"ר צוקרמן, אשר ניתח את התובעת, אמר אמנם בעדותו כי הוא הסיט במהלך הניתוח את השחלות מהאגן על מנת להגן על השחלות מהקרינה במידה והתובעת תצטרך לקבל טיפול משלים קרינתי, אך גם כי יש צורך להוציא את הביציות לפני ההקרנות, אף שלדעתו באותה שנה לא הייתה טכנולוגיה לשמור על הביציות. ד"ר צוקרמן לא ידע לומר בחקירתו איזו טכנולוגיה הייתה קיימת בשנת 96, אולם גם אם לשיטתו לא הייתה קיימת טכנולוגיה לשמירת ביציות אלא רק טכנולוגיה לשמירת עוברים, מחובתו היה ליידע את התובעת כי עליה לטפל בנושא שמירת עוברים לפני ההקרנות ולא אחריהן. ד"ר צוקרמן אישר בחקירתו שלא הפנה את התובעת לפני ההקרנות לטפל בנושא שמירת עוברים, למרות שגם עדי הנתבע העידו שהיתה קיימת אז פרוצדורה של שמירת עוברים.
לטענת התובעת, הניתוח אותו עברה לא היה ניתוח חירום שבלעדיו הייתה עלולה ללכת לעולמה באופן מיידי. בכל מקרה, לאחר הניתוח הוסרה הסכנה המיידית, כך שטיעונם של רופאי הנתבע כי לא היו פנויים לחשוב על נושא שמירת הפוריות אינו נכון.
— סוף עמוד 29 —
התובעת טוענת עוד כי הנתבע אף כשל בכך שלא נתן הנחיות והסברים למכון האונקולוגי, והיעדר נתינת הנחייה לשמור על המצב ההומונלי של השחלות בטרם ביצוע ההקרנות מהווה רשלנות נוספת.
הנתבע טוען כטענה מקדמית, כי טענת התובעת בדבר היעדר טיפול או ייעוץ בעניין פוריות התיישנה, שכן היא לא נטענה על ידי התובעת בכתב התביעה המקורי שהוגש על ידה בתאריך 28.3.01, אלא רק בכתב התביעה המתוקן שהגישה בחודש אוגוסט 2007, ובמועד זה העילה בדבר היעדר ייעוץ בנושאי פוריות כבר התיישנה. חוות דעת ד"ר פבלוצקי הראשונה לא כללה כל התייחסות לנושא שימור הפוריות, וחוות הדעת המשלימה של ד"ר פבלוצקי לא היוותה חלק בלתי נפרד מכתב התביעה. פרשת התביעה המקורית לא גילתה את העובדות המקימות עילה זאת, ולא נתבקש תיקון כתב התביעה לאחר הגשת חוות דעת פבלוצקי המשלימה.
בסיכומי תשובתה טוענת התובעת, כי לכתב התביעה המתוקן שהוגש למחוז מרכז צורפה חוות דעת פבלוצקי.
לגוף הטענה הנתבע טוען, כי אין חולק ששחלותיה של התובעת הוסטו מאזור הקרינה האפשרי, כפי שאישר ד"ר פבלוצקי בעדותו בבית המשפט, בניגוד לאמור בחוות דעתו. בעקבות כך תפקודן ההורמונלי של שחלות התובעת ויכולתן לייצר ביציות לא נפגעו במהלך הטיפול המשלים בהקרנות, והן מתפקדות במובן זה עד היום. התובעת אישרה זאת בחקירתה, והיא גם לא הביאה כל ראיה על פגיעה בתפקוד שחלותיה.
הקפאת עוברים הייתה אפשרית, אך לא היה בה צורך שכן התפקוד השחלתי של התובעת נשמר. מחוות הדעת המשלימה של ד"ר פבלוצקי ומתשובתו לשאלות ב"כ התובעת עולה כי אף הוא התייחס לטיפולים לשימור פוריות כאלטרנטיבה לשימור השחלות על ידי הסטתן.
בנוגע לאפשרות הקפאת ביציות, טוען הנתבע כי ד"ר פבלוצקי אישר בעדותו כי פוריות היא מומחיות נפרדת וכן כי אין לו נסיון בנושא שימור פוריות. לעומתו העיד פרופ' פישמן בחוות דעתו, ואף תמך עדותו בספרות, כי הקפאת ביציות הייתה והינה טכניקה ניסיונית ובשנת המקרה היא לא הייתה סטנדרט קליני מקובל או מומלץ.
הנתבע טוען עוד כי התובעת הודתה בחקירתה שהיא ידעה שהסטת השחלות נועדה בין היתר לאפשר שאיבת ביציות, וכי רק לפני כארבע שנים החלה בתהליך לצורך שאיבת ביציות, לא בגלל חוסר ידיעה או הכוונה, אלא בגלל נסיבותיה האישיות, בין היתר ציפייה שנכזבה לבן זוג. גם פרופ' בלר העיד כי הוסבר לתובעת על משמעות שימור השחלות ומה ניתן לעשות עימן לעניין הפוריות.
— סוף עמוד 30 —
התובעת טוענת בתשובה, כי אם הקרנות הן אכן מסוכנות, כטענת הנתבע, היה על רופאי שערי צדק לדאוג להוצאת ביציות התובעת לפני ביצוע ההקרנות. לאחר הניתוח היה על הנתבע לתת לתובעת כלים ולכוון אותה למכון פוריות, על מנת לדאוג לשימור פוריותה. ד"ר צוקרמן הודה בחקירתו כי היה צורך לשלוח את התובעת להוצאת ביציות לפני ההקרנות, ובכך הוכחו עילות הרשלנות והתקיפה. ד"ר צוקרמן אף אישר כי הנתבע לא טיפל כלל בנושא שימור הפוריות, ולא ניתנו כל הנחיות למכון האונקולוגי.
אשר לטענת ההתיישנות – בנוגע לעילת התביעה בגין אי מתן ייעוץ בנושא שימור הפוריות ואי הפניית התובעת לטיפולי פוריות, כמו הקפאת ביציות או עוברים – עילה זו אכן התיישנה. בתביעה שהגישה התובעת בתאריך 28.3.01 לא נטענה טענה זו ולא הוזכרו עילות אלו. עילות אלו הועלו ונטענו לראשונה רק בכתב התביעה המתוקן שהוגש על ידי התובעת לבית המשפט המחוזי מרכז בתאריך 14.5.09 (על פי התאריך המופיע על גבי כתב התביעה המתוקן). במועד זה כבר עברו 13 שנים מיום הניתוח, שהיה בתאריך 30.6.96. לתובעת לא עומדות כל עילות להארכת תקופת ההתיישנות על פי חוק ההתיישנות, התשי"ח-1958. התובעת גם לא טענה לכך.
טענת התובעת כי היא צרפה לכתב התביעה המתוקן את חוות הדעת המשלימה של ד"ר פבלוצקי, אין בה תשובה לכך שכתב התביעה המתוקן הוגש 13 שנים לאחר הניתוח והטענות האמורות הועלו בו לראשונה. ככל שכוונת התובעת שהיא הגישה בתאריך 11.7.01 את חוות הדעת המשלימה של ד"ר פבלוצקי מיום 12.6.01, ובסיום חוות דעת זו מזכיר ד"ר פבלוצקי במשפט אחד גם שניתן להקפיא ביציות, חלק מהשחלה או את העובר (סעיף 3 סיפא בחוות הדעת המשלימה), לא ניתן לראות באמור בחוות הדעת המשלימה כאילו הוא מהווה עילת תביעה. התובע הוא זה שבוחר באילו עילות תביעה הוא תובע והוא מפרט עילות אלו במפורש בכתב התביעה שהוא מגיש. לא כל דבר אשר מצויין בחוות דעת, או במסמך אחר, הופך בשל כך בלבד לעילת תביעה בפני עצמה, אם התובע אינו בוחר לעשות כן בתביעתו והעילה אינה נטענת בכתב התביעה. כך, יכול תובע להחליט במודע ומשיקולים שונים שלא לתבוע בעילה זו או אחרת, גם אם היא מוזכרת בחוות הדעת, שכן אין דין מסמך רפואי כדין מסמך משפטי.
התובעת לא ביקשה לתקן את תובענתה לאחר שהגישה לבית המשפט את חוות הדעת המשלימה ולהוסיף לה את העילה של אי מתן ייעוץ והפנייה לטיפול הקפאת ביציות או עוברים. היא עשתה זאת רק 8 שנים לאחר מכן, ביום 11.1.09, שאז הגישה התובעת בקשה לתיקון כתב התביעה. בבקשתה לתקן את התביעה הסבירה התובעת את הצורך בתיקון בכך שבתאריך 31.12.08 ניתן פסק דין בבית המשפט העליון בבר"ע שהגישה המדינה ונקבע שאין מקום להמשיך את התביעה נגד המדינה, והתובעת מבקשת לעדכן את תביעתה לאור פסיקת בית המשפט העליון וכן "לעדכן את תביעתה, את העובדות המיוחדות והספציפיות המתייחסות למשיב 2 וכן תבקש לעדכן את הסעדים ושיעור הפיצויים." התובעת אף לא
— סוף עמוד 31 —
הזכירה בבקשתה הנ"ל את רצונה להוסיף עילות חדשות לכתב התביעה, כפי שעשתה לאחר מכן בפועל.
הטענה בדבר העדר הסבר בנושא שימור הפוריות ואי הפנייה לטיפול בעניין זה, הועלתה ונטענה על ידי התובעת לאחר שכבר התיישנה, ויש לדחותה, על כן, בשל התיישנות.
למעלה מן הצורך ייאמר, כי גם לגוף הטענה נראה שהנתבע אמנם לא הסביר לתובעת לפני הניתוח ולפני הטיפול הקרינתי את האפשרויות בדבר הקפאת ביציות או עוברים ושימור הפוריות. עם זאת, ד"ר צוקרמן העיד כי הוא ביצע הסטה של השחלות מהאגן במטרה לנסות לשמור על תפקוד השחלות במידה והתובעת תאלץ לקבל טיפול משלים קרינתי, בהתאם לתוצאות התשובה הפתולוגית, וכי על ידי הסטה ניתן לשמור על תפקוד הורמונלי של השחלות (פרו', עמ' 10, שו' 16-10, 29). כן העיד כי באותה תקופה לא היתה טכניקה של שמירת ביציות אלא רק שמירת עוברים (פרו', עמ' 11, שו' 8-7, 11).
פרופ' בלר הצהיר אף הוא כי השחלות של התובעת הוסטו בניתוח מאזור הקרינה הפוטנציאלי ופוריות התובעת נשמרה במובן זה שהיא הייתה יכולה, לו רצתה בכך, להביא לעולם ילד בדרך של הפריה חוץ גופית של ביצית שלה ופונדקאות. בשנת 96 האפשרות להקפאת ביציות או שחלות הייתה בניסיונות ראשוניים בלבד, שלא דווח על הצלחתם. פרופ' בלר הצהיר עוד, כי גם היום הקפאת ביציות או רקמת שחלה אינה טיפול מוצלח ואמין וממילא אינו מקובל בחולות סרטן המועמדות לקרינה לאגן, במיוחד לגבי חולות שהתפקוד השחלתי שלהן נשמר על ידי הסטה מאזור הקרינה, וגם בספרות אליה הפנה ד"ר פבלוצקי אין לכך תימוכין. בשנת 1996 לא דווח על ילודה או הפרייה לאחר הקפאת ביציות או רקמת שחלה. במקרה הנדון התפקוד השחלתי נשמר, כך שלא היה כל מקום להקפאת ביציות (סעיפים 32, 33 בתצהיר פרופ' בלר נ/1).
פרופ' פישמן כתב בחוות דעתו כי בשנת 1996 השיטות של הקפאת ביציות או רקמת שחלה לא היו סטנדרט קליני מקובל או מומלץ. בעדותו אמר פרופ' פישמן כי שאיבת ביציות והקפאה לא הייתה טכניקה רלוונטית בשנת 96. הטכניקה היחידה הייתה של הקפאת עוברים, אולם לצורך זה הסיטו והרימו את השחלות של התובעת כך שלא ייפגעו בהקרנות ויוכלו להמשיך לייצר ביציות וניתן יהיה לשאוב אותן משחלותיה של התובעת לצורך פונדקאות (חו"ד נ/6; פרו', עמ' 80, שו' 11-8, 17).
טענתו של ד"ר פבלוצקי בנושא זה הינה במיעוט, מה גם שמומחיותו באונקולוגיה ואיננו גניקולוג בעוד שאר המומחים הינם גניקו-אונקולוגים, ונושא זה הינו יותר בתחומם. הוא גם אמר שאינו מכיר באופן אישי את הנושא של שימור פוריות בחולות סרטן צוואר הרחם, אלא מן הספרות בלבד (עמ' 44, שו' 7). הוא אפילו לא ידע לומר בחקירתו אם התפקוד של השחלות של התובעת נפגע (עמ' 26, שו' 29-28, עמ' 27, שו' 2-1).
— סוף עמוד 32 —
עוד יצויין, כי בניגוד לאמור בחוות הדעת המשלימה של ד"ר פבלוצקי שבה הוא כתב כי היה צריך לשנות את המיקום של השחלות של התובעת, הרי שמיקומן של השחלות אכן שונה והן הוסטו בניתוח. ד"ר פבלוצקי אף הודה בכך בחקירתו (פרו', עמ' 26, שו' 27).
התובעת עצמה אישרה בחקירתה כי נכון להיום היכולת של השחלות שלה לייצר ביציות קיימת (עמ' 55, שו' 32). התובעת אמרה גם כי ידעה לפני הניתוח שיסיטו לה את השחלות, כדי למנוע מהן רדיואקטיביות במקרה שיהיה צורך אחרי הניתוח להמשך הקרנות, וכי תיארה לעצמה כי ההסטה נעשית לצורך הקפאת ביציות או רקמת שחלה (עמ' 54, שו' 33-30, עמ' 55 שו' 7-1). התובעת אישרה כי ידעה סמוך למועד הניתוח כי קיימת האפשרות לשאיבת ביציות לצורך פונדקאות בעתיד, אולם היא המתינה לבן זוג שכן לפונדקאות צריך בן זוג (עמ' 55, שו' 22-20).
הסטת השחלות של התובעת על ידי הנתבע במהלך הניתוח שביצע, על מנת שלא ייפגעו לאחר מכן בקרינה, מלמדת על כך שהנתבע דווקא נתן דעתו על עניין המשך פוריות התובעת בדרך זו. העובדה שהדבר נעשה לצורך אפשרות של שאיבת ביציות והקפאת עוברים, ולא להקפאת הביציות, תומכת בעדויות מומחי הנתבע שהדבר לא היה סטנדרט קליני מקובל באותו זמן, וכי הנתבע לא התרשל בעניין זה.
היחס בין התביעה לחוק הנכים והקצבה שמקבלת ממשרד הביטחון – ס' 36(א)(1) לחוק הנכים
הנתבע טוען כי התובעת מקבלת ממשרד הבטחון הכרה כנכה ותגמולים בגין אותו המצב הרפואי שבגינו היא גם תובעת בתביעה זו (אובדן הרחם), ועל כן חלות בענייננו הוראות סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים, והתובעת אינה יכולה לגבות פיצויים גם מכח חוק הנכים וגם מכח פקודת הנזיקין. לטענתו, אם ייפסקו פיצויים לתובעת בתביעה כאן, אזי כתנאי לקבלת הפיצוי על התובעת להציג אישור בדבר הסכמה עם קצין התגמולים שהוא מאשר שהתובעת תשיב למדינה את ההענקות, התשלומים או התגמולים שהיא קיבלה ממנה, וכי התובעת התחייבה להשיב למדינה את הסכומים שקיבלה ממנה לאחר קבלת פיצויים מהנתבע.
התובעת טוענת בתשובה כי נושא התיק בתביעתה נגד קצין התגמולים היה אי אבחון ואי מניעה של מחלתה, ולא כריתת הרחם, כך שהנכות שניתנה לתובעת הייתה בגין החמרת מחלת הסרטן שלה בשיעור של 50% ולא בגין הכריתה של הרחם. לא נטען אצל קצין התגמולים עניין האפשרות של טיפול חלופי לכריתת הרחם, וכל תביעה הינה בגין עוולות שונות. אי אבחון מצב רפואי במועד אינו ניתוח שלא היה צריך לבצעו. התובעת טוענת עוד כי כל הטענות בנוגע לדחייה על הסף נדונו בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב, ונדחו שם על ידי השופטים שילה ודותן. החלטת השופטת דותן מהווה פסק דין חלוט היוצר מעשה
— סוף עמוד 33 —
בית-דין והשתק פלוגתא כנגד הנתבע, שכן הנתבע, שלא כמו קצין התגמולים, לא הגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון.
100. התובעת צודקת בהבחנה שהיא עושה בין שתי התביעות.
סעיף 36(א) לחוק הנכים מדבר על מקרה שבו הנכה זכאי "בשל המחלה, החבלה, או החמרת המחלה, שכתוצאה מהן לקה באותה נכות, גם לפיצויים לפי חוק אחר".
סעיף 36(א)(5) לחוק הנכים מדבר אף הוא על החזר התשלומים או התגמולים שקיבל הנכה מכח חוק הנכים "בשל הנכות המשמשת עילה לתביעתו לפי החוק האחר".
התגמולים שמקבלת התובעת ממשרד הבטחון על פי חוק הנכים הינם בגין אי אבחון במועד של מחלתה והחמרת מצבה הרפואי בשיעור של 50%. הפיצוי שנפסק לתובעת בתובענה זו הינו בשל הפגיעה באוטונומיה של התובעת והעדר זכות הבחירה שלה, כפי שפורט בפסק הדין. אין לו קשר עם עצם הנכות שבגינה היא מקבלת את התגמולים ממשרד הבטחון.
פסק הדין ע"א 1162/96 וייס נ' מאק, פ"ד נג(2) 79 (להלן: "פס"ד וייס"), אליו הפנה הנתבע, יוצא מנקודת הנחה ששתי התביעות, הן זו על פי חוק הנכים הן זו על פי פקודת הנזיקין, הוגשו על ידי הנכה – הניזוק בגין הנכות שנגרמה לו באותו אירוע ומה הדין בעקבות כך (ראו סעיף 15 בפסה"ד, בעמ' 89, מול האות ד'). אין הוא מתייחס למקרה שתביעת הנזיקין לא הוגשה בגין המחלה או בגין הנכות שיש לתובעת, או כשפסק הדין בתביעה הנזיקית קובע פיצוי לא בשל המחלה או הנכות אלא בשל פגיעה באוטונומיה כמו במקרה שלנו. בסעיף 18 בפס"ד וייס מביא בית המשפט את נקודת הראות האומרת: "מטרתו של ההסדר המצוי בסעיף 36(א) לחוק אינה מניעת ניהול כפל תביעות אלא מניעת כפל פיצוי". אינני סבור שבמקרה שלנו מדובר בכפל פיצוי. הפיצוי והתגמולים ניתנים כל אחד בגין עניין אחר, כאמור.
סיכום
101. תביעתה של התובעת בעילה של פגיעה באוטונומיה מתקבלת.
102. הנתבע ישלם לתובעת את הסכום של 250,000 ₪ (סעיף 118117 לעיל). לסכום זה יצטרפו ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.
103. הנתבע ישלם לתובעת החזר אגרת משפט וכן החזר הוצאות המומחים שהוציאה והוצאות שנפסקו לעדים מטעמה, בצרוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מיום ההוצאה ועד התשלום בפועל. כן ישלם הנתבע לתובעת, בנוסף, שכ"ט עו"ד בסכום כולל של 25% מהפיצוי שנפסק, בצירוף ריבית כחוק והפרשי הצמדה למדד מהיום ועד התשלום בפועל.
— סוף עמוד 34 —
104. כל הסכומים שנפסקו לעיל ישלמו על ידי הנתבע לתובעת תוך 30 יום מהיום.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, ב' כסלו תשע"ב, 28 נובמבר 2011, בהעדר הצדדים.
