בקשה לסילוק על הסף מחמת העדר יריבות ווכן הארכת מועד להגשת כתב הגנה

בבית המשפט העליון

רע”א 2655/12

לפני:

כבוד השופט צ’ זילברטל

המבקשת:

אסותא מרכזים רפואיים בע”מ

נ ג ד

המשיבים:

1. פלוני

2. פלוני

3. פלוני

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל- אביב-יפו בת”א 23415-12-11, שניתנה ביום 4.3.2012 על-ידי כב’ השופטת ד’ גנות

פסק-דין

1. המשיבים תבעו את המבקשת בבית משפט קמא לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו למשיב 1 כתוצאה מרשלנות רפואית נטענת שהתרחשה בסמוך ללידתו ביום 31.10.1987 בבית החולים “אסותא” בתל-אביב (להלן: בית החולים).

המבקשת הגישה בקשה לסילוק על הסף מחמת העדר יריבות ובמקביל ביקשה גם הארכת מועד להגשת כתב הגנה.

ביום 4.3.2012 החליט בית משפט קמא (כב’ השופטת ד’ גנות) לדחות את הבקשה לסילוק על הסף, הורה על הגשת כתב הגנה בצירוף חוות דעת נגדיות ועל הגשתם של תחשיבי נזק.

— סוף עמוד 1 —

מכאן בקשת רשות הערעור.

2. בגדר הבקשה שהגישה לבית משפט קמא לסילוק התובענה על הסף, טענה המבקשת, כי במועד הרלבנטי לתביעה (31.10.1987) היא לא היתה הבעלים של בית החולים, לא תפעלה אותו ולא ניהלה אותו. לדבריה, במועד האמור בית החולים היה בבעלות חברה שנקראה אסותא בע”מ ולאחר מכן שינתה את שמה לאי די בי תיירות (2009) בע”מ. המבקשת נקראה בעבר סורקו – רמת מרפא (רמת גן) בע”מ וחכרה את בית החולים ביום 1.6.1994. מכאן טענת העדר היריבות.

בית משפט קמא דחה טענה זו “בעיקר נוכח הימנעותה של הנתבעת [המבקשת צ.ז.] מתגובה לטענה בדבר מתן פסקי דין כנגד הנתבעת [בהליכים אחרים צ.ז.] בהתייחס לטענות בדבר רשלנות רפואית בתקופה הרלבנטית … “. אלא שהחלטת בית המשפט ניתנה ביום בו הגישו המשיבים את תשובתם לבקשה לסילוק על הסף (4.3.2012) והוא כלל לא המתין לתגובת המבקשת לתשובה זו, תגובת שהמבקשת זכאית להגיש מכוח הוראת תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 (להלן: התקנות). כפי שיפורט להלן, די בכך כדי להצדיק את קבלת בקשת רשות הערעור.

3. המשיבים טוענים לענין זה כי זכותה הדיונית של המבקשת, בכל הנוגע להגשת תגובה לתשובה, התממשה במסגרת הבקשה דנן, כשהיא הציגה לפני בית משפט זה את טענותיה. אלא שנפסק לא אחת, כי אי מתן זכות הגשת התגובה לתשובה לפי תקנה 241(ג1) לתקנות, מצדיק, כשלעצמו, קבלת בקשת רשות ערעור. הלכה זו נקבעה, בין היתר, בבקשת רשות ערעור על החלטת אותו מותב של בית המשפט המחוזי, ברע”א 2107/10 פלונית נ’ פלונית (לא פורסם, 11.7.2010). באותה פרשה נפסק כי:

“תקנה 241(ג1) לתקנות סדר הדין האזרחי מקנה למגיש בקשה בכתב זכות להשיב על תשובת המשיב לבקשה תוך עשרה ימים מיום שהתשובה הומצאה לו ( … ). מן האמור עולה כי החלטתו של בית משפט קמא, שניתנה בסמוך לאחר הגשת תשובת המשיבה ובלא שתשובת המבקשים הונחה בפניו, שללה מן המבקשים את זכותם הדיונית האמורה. משכך ראוי לקבל את ערעורם ולהשיב את התיק לעיונו של בית המשפט המחוזי, אף מבלי לבחון את הדברים לגופם”.

— סוף עמוד 2 —

ראו גם האסמכתאות המפורטות שם וכן פסקה 8 להחלטה ברע”א 3310/08 דריימן נ’ גרין (לא פורסם, 29.1.2009).

והנה, על אף פסק הדין הנ”ל, והחלטות נוספות של בית משפט זה, שב בית משפט קמא ומזדרז להחליט בבקשה בכתב בטרם הבשיל ההליך. כאמור, די בכך כדי לקבל את הערעור ולהשיב את התיק לעיון ולהחלטת בית משפט קמא, מבלי לבחון את הסוגיה לגופה. יצוין, כי אין מדובר בדרישה פורמאלית או בגחמה של מתקין התקנות. לעיתים קרובות, כמו גם במקרה דנן, בתשובה לבקשה מועלות טענות שהתגובה להן לא מצויה, וגם לא היתה יכולה להיות מצויה, בבקשה. לפיכך קיים הכרח ליתן למבקש הזדמנות להגיב לאותן טענות, ומשלא נעשה כן, נפל בהליך פגם בסיסי שכמוהו כפגיעה בזכות הטיעון ובכללי הצדק הטבעי, שלעיתים נדמה שמחמת הרצון (המובן) לפעול ביעילות, הם נוטים להישכח.

גם אין זה ראוי שהדיון בטענות השונות, שנכללו בתגובת המבקשת לתשובת המשיבים לבקשה לסילוק על הסף, ייעשה לראשונה בבית משפט זה. יצוין, כי במיוחד תמוהה הנמקת בית משפט קמא לענין העדר התייחסות מצד המבקשת לטענות המשיבים, כשכלל לא ניתנה למבקשת הזדמנות להגיב.

4. על כן החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור ולקבל את הערעור (אף כי המשיבים התנגדו לכך, אך איני רואה כי זכויותיהם כבעלי דין נפגעו מהפעלת הסמכות שבתקנה 410 לתקנות).

5. מעבר לדרוש מצאתי לנכון להעיר למבקשת, כי אין בידה זכות שטענתה בבקשה לסילוק על הסף תידון עוד בטרם הוגש כתב הגנתה, וככלל אין זה ראוי להאריך מועד להגשת כתב הגנה כשמוגשת בקשה לסילוק על הסף ובית המשפט מתבקש להקדים ולדון בבקשה.

לענין זה ראו החלטתו המפורטת של השופט (כתארו אז) א’ גרוניס ברע”א 10227/06 בובליל נ’ עו”ד אינדיג (לא פורסם, 5.2.2007); יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, שלמה לוין עורך, 1995) סעיף 336 (ה”ש 29)). העולה מהאמור שם הוא, כי: “ככלל מן הראוי שהדיון בערכאה הדיונית ייערך לאחר שהוגשו כתבי הטענות כולם … הגשתה של בקשה לסילוק על הסף … לא ראוי לה שתעצור את

— סוף עמוד 3 —

מרוץ הזמן להגשתו של כתב הגנה” (פסקה 7 לפסק הדין ברע”א 9030/04 אירופה ישראל (מ.מ.ש) נ’ גדיש קרנות גמולים בע”מ (לא פורסם, 26.6.2007). גם מוטב אילו בית המשפט היה מורה תחילה על הגשת כתב הגנה ורק לאחר מכן דן בבקשה לסילוק על הסף (או פוסק שהטענות הכלולות בה תתבררנה במהלך שמיעת התיק לגופו).

בנסיבות המקרה יתכן שדרך פעולה אפשרית של נתבע, הטוען לחוסר יריבות, היא הגשת כתב הגנה ועימו בקשה להארכת מועד להגשת חוות דעת רפואית, על מנת שלא להיכנס להוצאות מיותרות (לעיתים זה גם האינטרס של התובע, שכן הוא מצוי בסיכון שאם טענת העדר היריבות תתקבל, הוא יחויב בהוצאות אלו לבסוף).

6. מתשובת המשיבים עולה, כי, בין לבין, הגישה המבקשת כתב הגנה והודעה לצד שלישי לחברת אי די בי תיירות (2009) בע”מ. אלא שאין בכך כדי לסייע למשיבים למקרה שייקבע שאין יריבות בינם לבין המבקשת, שכן אם תביעתם נגדה תידחה ובהעדר חזית בינם לבין הצד השלישי, הם לא יוכלו להיפרע ממנו ומועד תום תקופת התיישנות תביעתם קרב והולך. משום מה, המבקשת והמשיבים לא הצליחו להסכים על צירוף החברה הנ”ל כנתבעת נוספת, מה שהיה עשוי לחסוך התדיינות מיותרת.

7. כאמור, הערעור מתקבל. החלטת בית משפט קמא מיום 4.3.2012 מתבטלת והוא ישוב וידון בבקשה לסילוק על הסף עקב היעדר יריבות, בהתחשב גם בתגובת המבקשת לתשובת המשיבים, כששיקול הדעת באשר למועד הדיון בבקשה זו מסור כל-כולו בידיו, כמו גם ההחלטה לגופו של עניין.

המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת בסך 5,000 ש”ח.

ניתן היום, ‏ח’ בסיון התשע”ב (‏29.5.2012).

צ’ זילברטל

תביעה נגד בית חולים שערי צדק על רשלנות רפואית בטיפול

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 8281-04 שבתאי נ’ בית החולים שערי צדק

בפני

כב’ סגנית הנשיאה עירית כהן

התובעת

דורית שבתאי

נגד

נתבעים

בית החולים שערי צדק

פסק דין

1. התובעת הגישה תביעה זו בעקבות טיפול רפואי אשר קיבלה בבית החולים שערי צדק. לטענתה הטיפול היה רשלני וגרם לה נזקים קשים.

2. מטעם התובעת העידו התובעת עצמה; בעלה – ניסים שבתאי; ביתה שירן כהן; שרה אייזנבך, אשר עברה פרוצדורה דומה לזו של התובעת בבית החולים באותו היום, ומר שלום כהן אצלו עבדה התובעת עובר אירועים נשוא התביעה.

התובעת הגישה כראיה מטעמה את חוות דעתו של ד”ר שמואל פרידמן בתחום הגניקולוגיה ואת חוות דעתו של פרופ’ רן אורן בתחום הרפואה הפנימית.

3. מטעם הנתבע העיד ד”ר דניאל טרנר.

הנתבע הגיש כראיה מטעמו את חוות דעתו של ד”ר שמואל גולדברגר ז”ל בתחום הגניקולוגיה, ובעקבות פטירתו, הוגשה חוות דעת של פרופ’ חיים יפה. בתחום הרפואה הפנימית הוגשה חוות דעתו של פרופ’ איתן סקפה.

4. פרופ’ מ. ראובן פייזר מונה כמומחה מטעם בית המשפט בתחום הגניקולוגיה. ד”ר אהוד מלצר מונה כמומחה בתחום הגסטרואנטרולוגיה.

העובדות

5. ביום 24.9.01 פנתה התובעת לבית החולים שערי צדק לשם ביצוע הפלה. מדובר היה בהפלה נדחית, בהיריון אשר הפסיק להתפתח בשבוע 6. היא הוזמנה לבוא למחרת מאחר ולא הייתה בצום.

— סוף עמוד 1 —

התובעת חזרה לבית החולים ביום 25.9.01 כשהיא בצום. בגלל חוסר מקום במחלקה הגניקולוגית היא אושפזה במחלקת עיניים. 12 שעות לאחר שהתובעת אושפזה בוצעה הרדמה כללית.

ההפלה החלה בשעה 21:40 והסתיימה בשעה 21:55 בהרדמה כללית. ד”ר טרנר היה המנתח.

6. ד”ר טרנר הצהיר כי בתום הגרידה קירות הרחם נראו חלקים. כמות הדמם לא חרגה מהתקין וחלל הרחם נצפה תקין. הקירות החלקים שנצפו בתחום הגרידה מלמדים (לפחות בהתרשמות בזמן אמת) כי מרבית החומר ההריוני הוצא מהרחם. בתחום הגרידה ניתן נר אנדומן לשיכוך כאבים, כחלק מהרוטינה המקובלת (סעיף 9 לתצהיר).

עוד לפי תצהירו של ד”ר טרנר מהלך הגרידה היה תקין ולא התעורר כל חשד להיווצרות נקב ברחם (סעיף 10 לתצהיר).

7. התובעת העידה כי זמן קצר לאחר הגרידה היא התעוררה בחדר התאוששות ומייד החלה לסבול מכאבים חזקים ומצמרמורת. היא התלוננה בפני האחיות ואף צעקה מכאבים, אך האחיות ניסו להרגיע אותה ואמרו לה כי לאחר גרידה טבעי שיש התכווצויות (התובעת, סעיף 10 לתצהיר). לפי תצהירה, היא עברה שמונה לידות קודמות, וגם הפלות, והכאבים לא היו דומים לאף הפלה קודמת ולא לכאבים לאחר לידות (התובעת, סעיף 10 לתצהיר).

8. לפי עדות התובעת למרות שהיא התלוננה על כאבים היא לא נבדקה (התובעת, עמוד 58 לפרוטוקול). היא חזרה והעידה כי היא אמרה לרופאים שהיא עברה לידות וגרידות והיא יודעת אילו כאבים אמורים להיות, אך הכאב ממנו סבלה היה בלתי נסבל (התובעת, עמוד 58 לפרוטוקול).

9. התובעת העידה כי באמצע הלילה פנתה האחות אל הרופא התורן, שהיה ד”ר טרנר עצמו, האחות אמרה לו שמשככי הכאבים לא עוזרים והיא סובלת. לפי עדות התובעת ד”ר טרנר הגיע למחלקת עיניים אך לא בדק אותה, אמר שהגרידה הייתה בסדר והורה להתחיל באנטיביוטיקה (התובעת, סעיף 12 לתצהיר).

10. ד”ר טרנר הצהיר כי במהלך הלילה נתנו לתובעת אוגמנטין (תרופה אנטיביוטית) לאחר שהתלוננה על כאבים. לפי תצהירו התלונות על כאבים לא חרגו מהמקובל (סעיף 13 לתצהיר). בחקירה הנגדית השיב כי הוא אינו זוכר את המקרה. לשאלה שנשאל השיב כי אם הייתה תלונה על כאבים קיצוניים, היה מזעיק כונן (ד”ר טרנר, עמוד 93 לפרוטוקול). לפי עדותו, אוגמנטין לא נותנים על כאבים אלא על חשד לזיהום, או זיהום. עוד לפי עדותו “לאור ההידבקויות ולאור הזמן שחלף אולי היה חשד לזיהום” (עמוד 92 לפרוטוקול).

11.

12. — סוף עמוד 2 —

13. בחומר הרפואי נרשם כי התובעת התלוננה על כאבים וקיבלה אוגמנטין. אין רישום על בדיקה שבוצעה. הרישום תומך בעדותה של התובעת כי הוזמן רופא. החלטת הרופא להתחיל במתן אנטיביוטיקה תומכת בכך שהייתה תלונה חריגה.

14. התובעת העידה כי למחרת המשיכה לסבול מכאבים והרגישה שהם הופכים קשים יותר (התובעת, סעיף 13 לתצהיר). היא הצהירה שבגלל הכאבים ביקש בעלה שיבדוק אותה רופא, אך רופא לא בדק אותה (התובעת, סעיף 14 לתצהיר).

15. למחרת בבוקר, לפני שחרורה מהמחלקה הגניקולוגית, נרשם בתיק הרפואי: “יש כאבי בטן תחתונה. הבטן רכה, ללא דימום פעיל… משוחררת לביתה”. רישום זה תומך בעדות התובעת.

16. לאחר שחרורה מבית החולים המשיכה התובעת לסבול מכאבים. הכאבים נמשכו ונעשו עזים, מלווים בהקאה. רופא שהוזמן החזיר אותה לבית החולים.

התובעת הגיעה לבית החולים בשעה 14:48 ונבדקה.

לאחר הבדיקות הוחלט להמתין (התובעת, סעיף 18 לתצהיר).

בשעה 18:20 נבדקה התובעת על ידי כירורגית, אשר המליצה על מתן נוזלים בעירוי והשגחה. בבדיקה כעבור שעה הוחלט על התערבות כירורגית גניקולוגית מיידית בחדר ניתוח.

17. בניתוח נמצאה לולאת מעי דק נמקית וניקוב של הרחם עם פגיעה במזו (רקמה בין המעי לקיר האגן המכילה בין השאר כלי דם המספקים דם עורקי למעי) ובמעי.

18. הנקב ברחם היה בקיר הקדמי מעט מעל הפה הפנימי של צוואר הרחם.

ביצוע הגרידה

19. ד”ר פרידמן קבע בחוות דעתו כי ד”ר טרנר היה חייב להרגיש כי ה”סונדה” ואח”כ ה- Hegar והקורטה שהחדיר לרחם נכנסו עמוק מדי והיה חייב להפסיק את הפעולה ולקרוא לייעוץ עם רופא בכיר או כונן.

ד”ר טרנר עבד במחלקת נשים כבר מהבוקר, ועד לביצוע הגרידה של התובעת עברו כ- 13 שעות. בחוות דעתו כתב ד”ר פרידמן כי קשה לחשוב שד”ר טרנר נותר בשיא כושרו, יכולתו ואבחנתו. ד”ר פרידמן מתייחס גם לעובדה שעקב עומס במחלקת נשים התובעת אושפזה במחלקת עיניים ולכך שאותו צוות באותה מחלקה ובאותו חדר ניתוח היה אחראי באותו לילה, מיד לאחר מכן, לעוד מקרה דומה של ניקוב הרחם, ולכן מסיק כי סידורי העבודה במחלקה היו לקויים.

— סוף עמוד 3 —

המקרה הנוסף אליו מתייחס ד”ר פרידמן הוא המקרה של הגב’ אייזנבך, אשר הייתה אחת מעדי התביעה ואשר גם היא סבלה מניקוב הרחם בעקבות גרידה באותו הלילה.

20. פרופ’ חיים יפה קבע בחוות דעתו כי הגרידה בוצעה על ידי רופא המנוסה בביצוע גרידות אלו שהן לחם חוקם של הרופאים המבצעים תורנויות, ומיומנותם עולה ככל שהשנים חולפות. עוד לפי חוות דעתו דרך ביצוע הפעולה הייתה מקובלת ונכונה.

פרופ’ יפה נתן את חוות דעתו לאחר שכבר ניתנה חוות הדעת של פרופ’ פייזר ובחוות דעתו הוא חולק על חלק מקביעותיו של פרופ’ פייזר, אשר אליהן אתייחס להלן.

21. לפי חוות הדעת של פרופ’ פייזר, ניקוב הרחם הוא סיבוך מוכר בשכיחות של 0.63%. ברוב מקרי הניקוב כלל לא עולה חשד שנגרם נקב והנקב לא מזוהה. לא בכל מקרי ניקוב הרחם נדרש טיפול. מקרים רבים נזקקים רק למעקב. עוד לפי חוות דעתו, מוכרים מספר גורמים לניקוב הרחם בזמן הפרוצדורה:

ביצוע גרידה ע”י רופא מתמחה מעלה את הסיכון פי חמש.

הרחבת צוואר הרחם על ידי למינריה (מקלון המופק מאצת ים המוחדר לתעלת הצוואר סופג נוזלים, תופח בהדרגה תוך 3–4 שעות ומרחיב את צוואר הרחם) מפחיתה את הסיכון פי חמש.

נשים וולדניות (אחרי 5 לידות) נמצאות בסיכון פי שלוש יותר לעומת נשים שלא ילדו.

בגרידה באמצעות קורטה (D&C – הרחבה וגרידה) הסיכון לניקוב הרחם הוא פי 2-3 יותר לעומת שימוש בצינורית ושאיבה (D&E).

ניקוב הרחם על ידי סונדה או מרחיב לא פוגעים בד”כ באברים בבטן. לעומתם מכשירים כגון מגרדה (קורטה), צינורית שאיבה או מלקחיים יכולים להיות הרסניים.

22. ביחס לגרידה שעברה התובעת כתב פרופ’ פייזר כי התובעת הייתה ולדנית רבה אחרי 8 לידות והסיכון לניקוב היה מוגבר, פי שלושה מאישה שלא ילדה קודם לכן.

השימוש בקורטה חדה, כפי שנעשה על ידי ד”ר טרנר, מיושן ואינו מומלץ ומן הדין היה לא להשתמש באמצעי זה המהווה סיכון מוגבר לניקוב הרחם.

לו היו משתמשים בלמינריה, לצורך ההרחבה, היו מקטינים פי 5 את הסיכון לניקוב הרחם והסיבוכים בהמשך.

לפי פרופ’ פייזר, במקרה הנדון הרופא רוקן בגרידה את הרחם מרקמת ההריון ולפי אופי הפגיעה במזנטריום הניקוב היה במהלך פעולה זו ונגרם על ידי הקורטה.

23. לפי ד”ר טרנר, הסיבוך של נקב ברחם בעקבות גרידה הוא סיבוך מוכר וסיכון אינהרנטי של הפרוצדורה ולעיתים אינו ניתן למניעה. לעתים, ובמיוחד במקרים של

24. — סוף עמוד 4 —

25. הפלה נדחית, כשהגרידה מבוצעת בחלוף זמן משמעותי לאחר ההפלה, או כשמדובר באישה עם מספר רב של הריונות בעבר, תהליך ריקון הרחם מהחומר ההריוני אינו פשוט. חלקי ההריון עשויים להידבק לקירות הרחם ומצב זה מחייב שימוש בקורטה כדי לנקות את הרחם וקירותיו מהחומר ההריוני. מסיבה זו עלול להיגרם נקב, חרף ביצוע של הגרידה בדרך זהירה ומיומנת (סעיף 15 לתצהיר).

ד”ר טרנר התייחס לחוות דעתו של פרופ’ פייזר בעניין שיטת הגרידה וכתב כי בשנת 2001 גרידה בשיטה של D&C היתה מקובלת מאד בבתי החולים בישראל ונעשה בה שימוש עד היום (סעיף 18 לתצהיר). לפי תצהירו, השימוש בקורטה עשוי להיות הכרחי במקרה של הפלה נדחית, במיוחד כאשר חולף זמן בין מועד ההפלה למועד הגרידה והצורך לנקות את קירות הרחם מחומר הריוני. במקרה של התובעת חלפו למעלה משישה שבועות עד למועד הגרידה והשימוש בשאיבה (D&E) היה עשוי להיות בלתי מספק. לעיתים רבות יש צורך לעשות שימוש בקורטה בתום גרידה בשיטת D&E שכן השאיבה עצמה אינה מספיקה לניקוי הרחם (סעיף 18 לתצהיר).

פרופ’ יפה כתב בחוות דעתו כי ההצעה להשתמש במגרדת שואבת שהיא פחות טראומתית לא מקובלת במקרים של הפלה נדחית עם פער של ששה שבועות בין גיל ההיריון לגודל העובר. לפי חוות דעתו השאיבה אינה יעילה ואינה פותרת כל בעיה ושימוש במגרדת חדה הנו הכרחי.

פרופ’ פייזר, התבקש בחקירתו להתייחס לטענות בעניין השימוש בשאיבה והשיב כי השימוש בשאיבה להפסקת הריון נכנס בסביבות שנות ה- 60, כלומר כארבעים שנה לפני האירוע נשוא התביעה (עמוד 11 לפרוטוקול). הספרות שהוצגה על ידי פרופ’ פייזר תומכת בקביעתו זו.

26. בכל הנוגע לשימוש בלמינריה הצהיר ד”ר טרנר כי בשנת 2001 לא נעשה שימוש בלמינריה בבית החולים שערי צדק לצורך הרחבת צוואר הרחם במקרים של הפלה נדחית, אלא במרחיבי האגר בלבד (סעיף 17 לתצהיר). פרופ’ יפה כתב בחוות דעתו כי השימוש בלמינריה נעשה בראש ובראשונה לנשים המיועדות להפסקת הריון רפואית, כאשר ההריון חי וקיים, וכי בשום בית חולים באזור ירושלים לא מקובל להחדיר למינריה במקרים של הפלה נדחית, במיוחד לא כאשר צוואר הרחם כבר פתוח להגאר 7, כפי שנכתב בדו”ח הגרידה.

27. לשאלה האם מסקנתו כי השימוש בקורטה הוא שגרם לנזק מייתרת את הדיון באופן בו נעשתה ההרחבה השיב פרופ’ פייזר כי המרחיב יכול היה לעשות את הנקב ברחם והקורטה, אשר נכנסה לנקב, גרמה לפגיעה במעי (עמודים 15 – 16 לפרוטוקול).

מחקירתו של פרופ’ פייזר עולה כי הנקב ברחם היה קטן ואם המעי לא היה נפגע, לא היה נגרם נזק משמעותי (עמוד 19 לפרוטוקול).

28.

29. — סוף עמוד 5 —

30. בפרק הסיכום של חוות דעתו כתב פרופ’ פייזר: “התובעת היתה וולדנית רבה ובסיכון מוגבר לאפשרות ניקוב הרחם. השימוש בלמינריה להרחבת צוואר הרחם וריקון הרחם בשאיבה יכלו להפחית ואף למנוע ניקוב ופגיעה. השימוש בקורטה במקום בצינורית ושאיבה היה אמצעי מיושן ולא בשימוש והיה גורם תורם לניקוב הרחם”.

31. לטענת ב”כ הנתבע פרופ’ פייזר הסכים כי גם בדרך של הרחבה ושאיבה יש צורך בשימוש בקורטה בסיום הגרידה על מנת לוודא שלא נותר חומר הריוני ברחם ולכן אין לומר שהשימוש בקורטה הוא רשלני. פרופ’ פייזר התייחס לטענה זו של ב”כ הנתבע אך לא חזר בו מקביעתו שלא היה מקום לעשות שימוש בקורטה לצורך ביצוע הגרידה כולה.

32. חוות דעתו של פרופ’ פייזר תומכת בכך שהייתה התרשלות באופן ביצוע הגרידה ובעקבות התרשלות זו נגרמה הפגיעה במעי.

אי גילוי הנזק

33. ד”ר פרידמן מתייחס בחוות דעתו לעובדה שהתובעת התלוננה במחלקת נשים על כאבים קשים בבטן התחתונה וכך גם בבוקר, ולמרות זאת לא נבדקה ולא קיבלה טיפול, חוץ מהמלצה לפנות לקופת חולים. לפי חוות דעתו, הנהלת המחלקה נהגה מתוך שיקולים מוטעים ולא דאגה מספיק לתוצאות הטיפול הכירורגי שקיבלה התובעת ולכן מוטלת עליה ועל בית החולים האחריות הישירה וגם האחריות השילוחית לנזק שנגרם לתובעת.

34. פרופ’ חיים יפה כתב כי לא תמיד מאובחן ניקוב הרחם בזמן קרות האירוע ולעיתים חולף זמן עד שמתפתחים סימנים המאפיינים סיבוך זה, אולם משהועלה החשד (פחות מ- 24 שעות מביצוע הגרידה) פעל הצוות המשולב של הכירורגים והגניקולוגים בצורה מקצועית ובוצעו לפרוסקופיה לאבחון וניתוח כירורגי לתיקון המצב.

35. לפי חוות דעתו של פרופ’ פייזר בית החולים התרשל גם באבחון הפגיעה במעי, דבר אשר גרם לעיכוב הטיפול בתובעת ופגע בסיכויי ההחלמה.

פרופ’ פייזר קבע כי הנתונים הקליניים היו צריכים לעורר חשד לקיום הפגיעה זמן קצר לאחר שהתובעת התעוררה מן הגרידה ובטיפול מוקדם יתכן והמעי עדיין היה חיוני והיתה אפשרות למנוע את כריתת הלולאה ובכך אפשרות למנוע את התהליך הזיהומי ולהפחית את הסיכוי להתפתחות הידבקויות בהמשך.

לפי חוות הדעת, כל אישה עם כאב קשה תוך מספר שעות לאחר הפעולה להפסקת ההיריון צריכה לעבור הערכה לאפשרות של פגיעה במעיים. עוד לפי חוות הדעת, כאבי הבטן העקשניים לאחר הפעולה היו סימן מתריע ואינדיקציה לאפשרות של ניקוב הרחם ופגיעה באברי הבטן. תחת זאת, התובעת שוחררה עם האבחנה, בין היתר, של

— סוף עמוד 6 —

כאבי בטן, וגם כאשר חזרה לבית החולים היה עיכוב משמעותי של חמש שעות למרות שכבר היה חשד לפגיעה באברי הבטן.

בפרק הסיכום כתב פרופ’ פייזר:

“אי התייחסות לכאבי הבטן הקשים והעקשניים סמוך לאחר הגרידה היה גורם תורם לסיבוכים המאוחרים של חסימות מעיים חוזרות והובילו כעבור שנה ורבע לניתוח חוזר לשחרורם.”

36. מהראיות עולה כי הסיבוך של נקב ברחם בעקבות גרידה הוא סיבוך מוכר וסיכון אינהרנטי של הפרוצדורה ולעתים לא ניתן למניעה. דברים אלה תומכים בקביעתו של פרופ’ פייזר לפיה כאב קשה מספר שעות לאחר הפעולה להפסקת היריון מחייב בירור האפשרות של ניקוב הרחם.

37. אחת מטענותיו של פרופ’ פייזר הייתה שאילו הייתה נעשית בדיקה גניקולוגית לפני שחרור התובעת היו מגלים כאבים חזקים מאד, שכן המקור לכאבים היה באגן. לטענת הנתבע, כאשר שבה התובעת לבית החולים בשעה 15:00, התבצעה בדיקה גניקולוגית שהייתה תקינה.

פרופ’ פייזר אישר שלפי הרישום הבדיקה תקינה אך הוסיף כי הוא בספק אם הבדיקה שיקפה את המצב. לפי חקירתו: “זה לא מסתדר לי עם הנתונים שהיתה שם לולאת מעי נמקית עם דם חופשי בבטן ובאגן והיא לא הרגישה כאבים. הרי כולה היתה מלאה כאבים אז זה לא כואב לה? זה מוזר לי מאד” (עמוד 28 לפרוטוקול).

38. לטענת ב”כ הנתבע לא ניתן היה להימנע מניתוח בטן משאירעה הפרפורציה של הרחם. לטענתו, לפי הספרות הגורם השכיח להדבקויות וחסימות מעיים הוא ניתוח בטן, בעוד שזיהום או טראומה נחשבים כגורמים בדרגת שכיחות נמוכה יותר. לטענתו גם פרופ’ אורן קושר בין ניתוח הבטן להידבקויות.

ד”ר מלצר התייחס בחקירתו הנגדית לטענה זו והשיב כי אין מדובר בסיכון של ניתוח בטן רגיל אלא: “יש התנקבות, התפזר תוכן מעי לתוך חלל הצפק והסיכון הרבה יותר גבוה” (עמוד 50 לפרוטוקול).

39. לטענת ב”כ הנתבע יש לבחון את התיק על פי הדוקטרינה של אובדן סיכויי החלמה והתובעת לא הוכיחה קשר סיבתי בין הנזק שנגרם עקב העיכוב לבין התופעות מהן היא סובלת. עוד לטענת ב”כ הנתבע, גם אם עובר הנטל לנתבע המסקנה נשארת בעינה, שכן לא היה מנוס מניתוח בטן.

לטענתו, בנסיבות העניין ולאור הגורם להידבקויות, יש להעמיד את שיעור ההחלמה שנגרע מהתובעת כתוצאה מהעיכוב הנטען בביצוע הניתוח על 20% ולפסוק 20% מנזקי

— סוף עמוד 7 —

התובעת, ככל שייקבע כי הנתבע התרשל כלפי התובעת בהיבט הקשור לטיפול שניתן לאחר הגרידה.

40. לטענת ב”כ התובעת לאור קביעת המומחה לפיה הייתה התרשלות גם באופן ביצוע הגרידה, על הנתבע לשאת במלוא הנזק שנגרם לתובעת ואין מדובר רק באובדן סיכויי החלמה.

אני מקבלת את עמדת ב”כ התובעת לפיה לאור חוות דעתו של המומחה אחראי בית החולים למלוא הנזק שנגרם, ולא רק לאובדן סיכויי ההחלמה, וזאת לאור הקביעה כי הייתה התרשלות גם בביצוע הגרידה, אשר היא שהביאה לפגיעה במעי.

מדבריו של פרופ’ פייזר במהלך החקירה הנגדית ניתן היה להבין כי הוא מייחס את עיקר הרשלנות לאי גילוי הנזק, אולם הוא לא חזר בו מקביעתו בעניין האחריות גם בנוגע להליך הגרידה עצמו וכפי שכתב פרופ’ פייזר בסיכום חוות דעתו: “לעניות דעתי ניהול המקרה מצביע על רוטינה פגומה של המחלקה”.

גם הקביעה של פרופ’ פייזר לפיה “אם היו פותחים את הבטן ומיד, יכול להיות שהיו הדבקויות אבל סדרי גודל אחרים ממה שקרה בהמשך עם התובעת” (עמוד 20 לפרוטוקול) תומכת בכך שעל הנתבע לפצות את התובעת על מלוא נזקיה.

הדבר מדבר בעדו

41. על פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:

“תובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה.”

42. התובעת לא ידעה ולא הייתה לה היכולת לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק. הנזק נגרם על ידי המכשור שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו.

43. לטענת ב”כ הנתבע אין ראיה על כך שאם יש ניקוב ברחם, הדבר מתיישב עם חוסר זהירות מאשר עם זהירות ולכן לא מתקיים התנאי השלישי של הכלל. לטענתו לא ניתן לומר שנקב ברחם זו תוצאה המדברת בעד עצמה ומצביעה על התרשלות. עוד לטענתו, כמו מרבית הנקבים, הנקב שנגרם הוא פועל יוצא של סיכון אינהרנטי שנגרם בפעולה

44. — סוף עמוד 8 —

45. עיוורת במהלך סריקת קירות הרחם לצורך ניקויו מרקמה הריונית בדיוק כפי שמתואר בספרות. ב”כ הנתבע אף טוען כי הראיות אשר יש להביא על מנת להוכיח את ההסתברות הן ראיות סטטיסטיות והתובעת לא הציגה ראיות מסוג זה.

46. המלומד גיא שני מתייחס בספרו חזקות רשלנות לשאלה האם הראיות אשר על התובע להביא לצורך החלת הכלל הן ראיות סטטיסטיות וכותב כי הביטויים “הוכחה סטטיסטית” או “התרשלות סטטיסטית” אינם מדויקים ככל שמדובר בפועלו של הכלל. “המונח “ראיות כלליות”, המתייחס לראיות שכוחן בא להן מן הידע והניסיון הכלליים של בני האדם (לאו דווקא מנתונים סטטיסטים מדויקים), עשוי להיראות הולם יותר” (גיא שני חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 105 (2011)).

ד”ר שני מתייחס גם לשימוש בחוות דעת מומחים לצורך הוכחת התנאי השלישי וכותב כי בתי המשפט הכירו באפשרות להחיל את הכלל על יסוד ראיות מטעם הצדדים, לרבות חוות דעת מומחים, כאשר חוות הדעת נועדו להקנות לבית המשפט את הידע הדרוש כדי להכריע בשאלה אם התרחיש הרשלני מסתבר יותר מהתרחיש הלא רשלני, לצורך התנאי השלישי (שם, עמודים 111 – 112).

47. בחוות דעתו של פרופ’ פייזר יש כדי לבסס את הקביעה שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שנקט בה.

הנזק

48. התובעת ילידת 27.7.64. היא הייתה בת 37 במועד האירועים נשוא התביעה והיא בת 48 כיום.

הנכות

49. פרופ’ רן אורן, אשר נתן, כאמור, חוות דעת מטעם התובעת, קבע בחוות דעתו כי אין ספק שהתובעת סובלת מסיבוכי הנזק למעי שנגרם בעת הגרידה בשנת 2001 ונמצאת בקבוצת החולים הסובלים מאירועים חוזרים של חסימת מעי דק, ולפיכך איכות החיים שלה ירודה ביותר.

פרופ’ אורן העריך את נכותה של התובעת בשיעור של 80%.

50. פרופ’ איתן סקפה, אשר נתן חוות דעת מטעם הנתבע, קבע כי מאז הניתוח בדצמבר 2002 שעברה התובעת, לא הוכחה ולו פעם אחת חסימת מעיים חלקית או שלמה, למרות ביקורים רבים של התובעת בחדר מיון ובדיקות רבות. לפי חוות דעתו, אמנם הידבקויות כסיבה לכאביה באות בחשבון, אולם אין לשלול סיבות אחרות לתלונותיה, כמו תסמונת המעי הרגיש, או ממצא במעיים הגסים.

— סוף עמוד 9 —

את הנכות הצמיתה של התובעת העריך פרופ’ סקפה ב- 20% לכל היותר.

51. לאור הפערים בין חוות הדעת של מומחי הצדדים מונה ד”ר אהוד מלצר כמומחה מטעם בית המשפט.

בחוות דעת מיום 7.6.10 קבע ד”ר מלצר כי התובעת סובלת ללא ספק מתסמינים טיפוסיים הנובעים מהידבקויות בחלל הצפק. מאחר והתובעת לא סבלה מתסמינים אלו טרם אירוע ניקוב ברחם, ניתן להסיק בבירור שההידבקויות הגורמות לתסמינים הן תוצאה של התנקבות הרחם והמעי.

לפי חוות הדעת: “כאב הבטן ושאר התסמינים המתוארים הם מספיקים בקונטקסט הזה כדי להסיק שהם נובעים מהידבקויות ולא ממחלה אחרת כלשהי. היעדר הדמיית חסימת מעיים של ממש (בצילום) בעת התקף של כאבים, איננה שוללת את אבחנה של הידבקויות”.

יחד עם זאת מציין ד”ר מלצר בחוות הדעת כי מצבה התזונתי של התובעת טוב ומתבטא במשקלה היציב יחסית והדומה לזה שהיה לפני האירוע ובדיקות הדם התקינות, שאינן מרמזות על בעיית תזונה לקויה או הפרעת ספיגה כלשהי.

לפי חוות דעתו: “אין ספק שנכותה של גב’ שבתאי גורמת לה למגבלות מסויימות, אך להתרשמותי, למרות תיאורה שאינה מסוגלת אפילו לבצע את רוב עבודות הבית, אינני סבור שהבעייה חמורה כדי כך ואני מעריך, שהיא מסוגלת לבצע עבודות בית שגרתיות, כבישול, ניקיון וכביסה במכונת כביסה, עבודות להן הייתה מורגלת כל חייה”.

את נכותה הצמיתה של התובעת העמיד ד”ר מלצר על 40%.

52. על פי בקשת הנתבע נחקר ד”ר מלצר על חוות דעתו. בחקירתו חזר ד”ר מלצר והבהיר כי כאב בטן הוא הסימפטום העיקרי בהידבקויות (עמוד 40 לפרוטוקול). הסימפטום העיקרי בחסימה חלקית הוא כאב בטן עוויתי חוזר (עמוד 41 לפרוטוקול). כאב עוויתי הוא כאב שלא נמשך זמן רב. אירועים של כאב, יכולים להימשך דקות ויכולים להימשך שעות (עמוד 41 לפרוטוקול). אירוע קצר שנמשך חצי שעה או שעה לא יבוא לידי ביטוי בצילום (עמוד 42 לפרוטוקול).

53. בינואר 2003 עברה התובעת ניתוח להפרדת ההידבקויות.

54. התובעת הצהירה כי לאחר הניתוח היא נזקקה לטיפולים של רופאי קופת חולים, בעיקר רופא נשים ורופא משפחה, כולל מספר פניות לחדר מיון בשל כאבי בטן עזים ומתמשכים (התובעת, סעיף 37 לתצהיר).

— סוף עמוד 10 —

ביום 10.8.05 לאחר שהיא סבלה מכאבי בטן עזים והקאות פנתה התובעת לרופא הנשים והוא הפנה אותה לחדר מיון (התובעת, סעיף 38 לתצהיר).

ביום 18.10.06 פנתה התובעת לרופא המשפחה לאחר שסבלה מספר ימים מכאבי בטן עזים וכן מעצירות והקאות של דם והופנתה לחדר המיון בשערי צדק (התובעת, סעיף 39 לתצהיר).

55. לפי תצהיר התובעת: “במשך כל התקופה ועד היום אני ממשיכה לסבול לעיתים תכופות מכאבי בטן, מבחילות, הקאות, שלשולים, עצירויות וחולשה גדולה וכאשר אני סובלת מהתופעות הללו, אני לא יכולה לתפקד. לעיתים הכאבים מלווים גם בצמרמורות ואני זקוקה לשכב במיטה, כאשר אני לא בחדר השירותים” (התובעת, סעיף 44 לתצהיר).

56. התובעת הצהירה כי מאז הניתוח היא סובלת מקושי לאכול דברים מוצקים כאשר הבעיה היא בעיכול המזון ובכך שאכילת מזון גורמת לה לבחילות, הקאות, כאבי בטן ופחד גדול מחסימות מעיים נוספות (התובעת, סעיף 45 לתצהיר).

בחקירה הנגדית העידה התובעת כי היא סובלת מכאבי בטן לפחות ארבע פעמים בחודש. לפעמים הכאבים נמשכים יומיים ולפעמים שלושה וגם חמישה (עמוד 64 לפרוטוקול).

התובעת סובלת מבטן נפוחה פעמים רבות. כאשר כאב הבטן נמשך כמה ימים היא סובלת גם מהקאות (התובעת, עמוד 64 לפרוטוקול).

התובעת הצהירה כי במשך רוב הזמן היא לא פונה לטיפול רפואי. היא פונה לטיפול רפואי רק כאשר יש כאבים בלתי נסבלים ממש או הקאות “מוזרות” כמו צבע שמחשיד חסימת מעיים (התובעת, סעיף 54 לתצהיר).

57. התובעת העידה כי כרגע המצב מאוזן יותר, אך היא עדיין סובלת (התובעת, עמוד 65 לפרוטוקול).

58. ד”ר מלצר הסכים כי אחרי הניתוח שעברה התובעת להפרדת הידבקויות אין בחומר עדות למקרה בו אובחנה חסימה מלאה או חלקית (ד”ר מלצר, עמוד 43 לפרוטוקול). מעדותו עולה כי ישנם אירועים דרמטיים אשר בד”כ יביאו את החולה באופן דחוף לרופא או בית חולים ויש את האירועים הפחות דרמטיים, שזו התופעה שבה יש כאב בטן חוזר, לא קטסטרופלי שצריך לרוץ לחדר מיון (עמוד 44 לפרוטוקול).

כאב וסבל

59. אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 300,000 ₪ בגין כאב וסבל. בפסיקת הפיצוי נלקחו בחשבון הכאבים מהם סובלת התובעת, אופי הכאבים והופעתם במועדים בלתי

60. — סוף עמוד 11 —

61. צפויים, הפגיעה בהנאות החיים, האשפוזים שאושפזה התובעת ונכותה הצמיתה. הסכום נכון ליום פסק הדין ואין להוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית.

כושר ההשתכרות

62. התובעת הצהירה כי בשנת 1986, לאחר שנולדו 2 ילדיה הגדולים, התחילה לעבוד בחברת מגן בריח (דלתות פלדה) כסוכנת מכירות. היא עבדה בחברה זו כשנה וחצי. בדרך כלל היא עבדה 5 ימים בשבוע, בין 3 ל– 6 שעות ביום (התובעת, סעיף 56 לתצהיר).

בסוף שנת 1987 או בתחילת שנת 1988 החלה התובעת לעבוד בבנק ישראל כמוכרת במזנון (התובעת, סעיף 57 לתצהיר). התובעת הפסיקה לעבוד במהלך שנת 1988 כאשר הייתה בהיריון עם בנה השלישי.

בשנים 1994 – 1996 נולדו לתובעת שלוש בנות. בשנת 1998 נולד בנה הצעיר. במשך שנים אלו הייתה התובעת עסוקה בגידול שמונה ילדים ודאגה לבית (התובעת, סעיף 59 לתצהיר).

63. התובעת הצהירה כי בכל השנים מצבה הכלכלי של המשפחה היה דחוק.

64. לאחר לידת הבן הצעיר, החלו בני הזוג למכור בבית בגדי ילדים. בשנת 1999 החלה התובעת לעבוד בניקיון, במשק בית. לפי תצהירה, היא עבדה פעמיים בשבוע כשלוש עד ארבע שעות בכל פעם והייתה מקבלת כ – 150 ₪ לכל פעם (התובעת, סעיף 62 לתצהיר).

65. את העבודות במשק בית עשתה, לפי תצהירה, עד לגרידה נשוא תיק זה (התובעת, סעיף 62 לתצהיר).

66. התובעת הצהירה כי היא ובעלה ניסו לאתר את המשפחות אצלן עבדה התובעת, אך לא הצליחו (התובעת, סעיף 62 לתצהיר).

67. לאחר שהוגש תצהירה של התובעת, הוגש תצהירו של שלום כהן, אחד מבעלי הבתים אשר אצלו עבדה התובעת. שלום כהן הצהיר כי לפני למעלה מ- 10 שנים הוא ואשתו העסיקו את התובעת במשך כשנה וחצי – שנתיים (שלום כהן, סעיף 3 לתצהיר).

לפי תצהירו, התובעת הייתה מגיעה אליהם פעמיים בשבוע, למספר שעות כל פעם, ומנקה את הבית. הוא אינו זוכר כמה שילמו לתובעת אך הצהיר כי התשלום היה כפי שמקובל היה לשלם באותה תקופה. לפי תצהירו, בשלב מסוים בשנת 2001 הפסיקה התובעת לבוא, והוא אינו יודע מה הסיבה (שלום כהן, סעיף 3 לתצהיר).

68.

69. — סוף עמוד 12 —

70. התובעת הצהירה כי אלמלא מצבה הרפואי ואי יכולתה לתפקד, יש להניח שעקב מצבה הכלכלי הייתה ממשיכה לעבוד ואף מגדילה את היקף העבודה (התובעת, סעיף 65 לתצהיר).

71. הנתבע הגיש כראיה הצהרה והודעה על שינויים למחלקת הביטוח והגביה של המוסד לביטוח לאומי שהגישה התובעת למוסד לביטוח לאומי בתאריך 2.6.02 (נ/9). טופס זה מיועד למי שהיה בחמש השנים קודם להצהרה עובד עצמאי או שלא עבד. בטופס זה הצהירה התובעת: “לא עבדתי בכלל”.

הנתבע הגיש כראיה גם תביעה לקצבת נכות כללית שהגישה התובעת למוסד לביטוח לאומי ביום 2.6.02 (נ/10). לשאלה האם עבדה תקופה כלשהי ב- 4 השנים שקדמו לנכות השיבה התובעת בשלילה, ובמקום המיועד לרישום הסיבה לכך שהיא לא עבדה נרשם: 8 ילדים בבית. במקום המיועד לרשום את העיסוק לפני הנכות נכתב: ע”ב (עקרת בית).

כאשר נשאלה על כך התובעת בחקירה הנגדית השיבה כי אין לה הסבר (עמוד 60 לפרוטוקול).

בעלה של התובעת העיד כי הוא זה שמלא את הטפסים למוסד לביטוח לאומי. לשאלה מדוע הצהיר הצהרה כוזבת השיב: “אשתי עסקה במשק בית במשך שנתיים ועבדה בעבודות מזדמנות ולא הצהירה לביטוח לאומי ועל מנת שאקבל קצבת נכות, שממילא לא נתנו ולא מגיע לה גם אם עבדה או לא עבדה” (ניסים שבתאי, עמוד 83 לפרוטוקול).

72. ד”ר מלצר, מומחה בית המשפט, כתב בחוות דעתו שהתובעת עקרת בית. יש להניח כי מידע זה נמסר לו על ידי התובעת. כאשר נשאלה על כך התובעת, לא היה לה הסבר (עמוד 60 לפרוטוקול).

73. מדו”ח רציפות ביטוח שנערך על ידי המוסד לביטוח לאומי (נ/11) עולה כי התובעת עבדה כארבעה חודשים בשנת 1986 וכחודשיים בשנת 1987. מאז אין דיווח על עבודה. בדו”ח לא מופיעה עבודה של התובעת בבנק ישראל בשנת 1988.

הפגיעה בכושר ההשתכרות

74. לטענת ב”כ התובעת נכותה התפקודית של התובעת גבוהה מ- 50% ולמעשה קרובה ל- 100%. ב”כ התובעת מדגיש כי בשל סבלה התובעת לא יכולה להתחייב למקום עבודה, גם לא בהיקף חלקי, ואין מקום עבודה שיאפשר לה לעבוד בהתאם לרצונה.

75. ד”ר מלצר התייחס למצבה הירוד של התובעת מבחינה תפקודית. לפי עדותו, מצבו של אדם הסובל רוב הזמן מכאב חוזר, גם אם הוא לא כאב עז, הופך לירוד מבחינה תפקודית, הוא עסוק בכאבים שלו וקשה לו לתפקד (ד”ר מלצר, עמוד 48 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 13 —

ד”ר מלצר השיב שהמצב אצל התובעת די קבוע. אין מדובר באירועים בודדים אלא כמעט כל יום יש אירוע (ד”ר מלצר, עמוד 50 לפרוטוקול).

לשאלת בית המשפט האם הוא סבור שהתובעת אינה יכולה לעבוד יותר מכמה שעות ביום השיב ד”ר מלצר: “אולי לא ברציפות, בן אדם שיש לו רוב היום או רוב הימים כאבים, הוא מותש גם אם זה לא עושה לו הגבלה פיזית, הוא מותש” (עמוד 52 לפרוטוקול).

לשאלה האם יכולה התובעת לעבוד בניקיון בתים השיב ד”ר מלצר: “אני לא בטוח שלא, השאלה כמה שעות, ומה הקושי בעבודה” (עמוד 52 לפרוטוקול).

לשאלת בית המשפט מה הקושי שיכול להיות בעבודה, השיב ד”ר מלצר: “שלא יהיה לה כוח לעבוד, זה לא מגבלה פיזית של איבר מסוים או תנועה, או אולי אפילו הרמת דברים, מי שסובל מאיזה שהיא מחלה או מאיזה שהוא סימפטום חוזר לפעמים קשה לו לעבוד באופן מלא. להגיד שלא תוכל לעבוד במשק בית אני לא חושב שזה גורף עד כדי כך” (ד”ר מלצר, עמוד 52 לפרוטוקול).

76. תחשיב המבוסס על 8 שעות עבודה בשבוע, לפי 40 ₪ לשעה מגיע ל- 1,344 ₪. שכר זה משקף את כושר ההשתכרות של התובעת עובר לניתוח ועל בסיס שכר זה יערך חישוב ההפסדים לעבר.

77. בנה הצעיר של התובעת נולד בשנת 1998. היום הוא בן 14.

אני מקבלת את טענת התובעת לפיה יש להניח שהייתה מגדילה את היקף משרתה כאשר ילדיה היו גדלים, ועל בסיס הנחה זו יחושב הפסד ההשתכרות בעתיד.

כפי שנפסק בע”א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא (פורסם במאגרים, 27.9.05):

“אכן, הפיצוי בראש הנזק שבו אנו דוברים ניתן עבור הפסד כושר ההשתכרות ולא עבור הפסד ההשתכרות. מתוך תפיסה זו נובעת המסקנה, כי גם ניזוק שטרם החל לעבוד (ילד) או ניזוק שהפסיק לעבוד (עקרת-בית) זכאי לפיצוי, חרף העובדה שבעת הפגיעה לא הייתה לו השתכרות בפועל. יחד עם זאת, המבחן על-פיו נקבע – בהווה – ערך ההשתכרות שהניזוק עשוי היה להפיק מכושר השתכרותו לולא התאונה, הוא מבחן ההשתכרות המוחשית, שהניזוק עשוי היה להשתכר על-ידי ניצול יכולתו, הלכה למעשה (דברי הנשיא ברק בע”א 237/80 ברששת נ’ האשאש, פ”ד לו(1) 281). לפי גישה זו, הפגיעה בפוטנציאל

— סוף עמוד 14 —

ההשתכרות היא בבחינת נזק בר-פיצוי, ובלבד שקיים סיכוי, שאינו אפסי או ספקולטיבי לגמרי, כי פוטנציאל זה אמנם היה מתממש.”

הפסד בעבר עד הניתוח בשנת 2003

78. התובעת שוחררה מבית החולים ביום 3.10.01.

ביום 18.10.01, כשבועיים לאחר שחרורה, הגיעה התובעת לחדר מיון בשל כאבים ואושפזה עד ליום 21.10.01.

ביום 27.12.01 אושפזה התובעת שוב בחשד לחסימת מעיים.

ביום 21.5.02 הגיעה התובעת שוב לחדר מיון עם כאבי בטן עזים והקאות.

ביום 10.9.02 שוב פנתה התובעת לחדר מיון לפי הפניית רופא המשפחה ושם עברה בדיקות שונות בחשד לחסימת מעיים.

ביום 2.12.02 הופנתה התובעת שוב לחדר מיון לאחר מספר ימים מהם סבלה מכאבים.

ביום 30.12.02 שוב אושפזה התובעת בשל חשד לחסימת מעיים. במהלך האשפוז נותחה התובעת ונמצא גם קשר בלולאה. התובעת שוחררה ביום 7.1.03.

79. בגין התקופה שמיום הגרידה ועד ליום 7.2.03 (16.5 חודשים) אני פוסקת לתובעת פיצוי מלא בגין הפסד השתכרות מעבודתה בניקיון.

80. סה”כ הפיצוי – 22,176 ₪. לסכום יש להוסיף ריבית מאמצע התקופה (24.5.02).

81. מיום 7.2.03 ועד היום (108 חודשים ועוד שבוע), אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 100,000 ₪. לסכום יש להוסיף ריבית מאמצע התקופה (7.8.07).

גובה הפיצוי לוקח בחשבון את מגבלות התובעת כפי שהעיד עליהן ד”ר מלצר ואת הסיכוי שהייתה מגדילה את היקף עבודתה אלמלא האירוע.

הפסד השתכרות בעתיד

82. התובעת כיום בת 48.

83. לטענת ב”כ התובעת יש לחשב את הפסד ההשתכרות בעתיד לפי הפסד מלא על בסיס שכר בסך 5,000 ₪ עד הגיע התובעת לגיל 67. קביעותיו של ד”ר מלצר, כמו גם הראיות שהוצגו בעניין עבודתה של התובעת, אינן תומכות בדרישה זו.

84. תחשיב המבוסס על שכר בגובה 3,000 ₪, נכות בשיעור של 40% עד הגיע התובעת לגיל 67 (מקדם היוון: 173.6289) מגיע לסכום של 208,355 ₪.

85.

86. — סוף עמוד 15 —

87. על בסיס תחשיב זה אני פוסקת לתובעת פיצוי גלובלי בסך 200,000 ₪ בגין הפסד השתכרות בעתיד.

עזרה בבית

88. התובעת העידה כי עד לאירועים נשוא התביעה היא ביצעה את רוב עבודות הבית (התובעת, סעיף 66 לתצהיר). אחרי הניתוח והאשפוז היא הייתה צריכה להיות במנוחה מוחלטת בבית (התובעת, סעיף 67 לתצהיר).

89. התובעת הצהירה כי עד היום היא אינה יכולה לבצע את עבודות הבית הקשות (התובעת, סעיף 69 לתצהיר). כאשר היא מרגישה בסדר, היא מבצעת עבודות בית קלות. היא אינה יכולה “לסחוב את הכביסה, לנקות את הבית, ספונג’ה, הזזת רהיטים, קניות וכד'” (סעיף 69 לתצהיר).

90. בתשובה לשאלת הבהרה שנשאל על ידי ב”כ התובעת השיב ד”ר מלצר:

“באשר לכושר תפקודה כעקרת בית –

– לגב’ שבתאי אין בקעים בדופן הבטן (העלולים להפריע בהרמת משאות כבדים).

– איננה סובלת מאנמיה (העלולה לגרום לחולשה כללית).

– אינה סובלת מחסר בחלבוני דם (העלול לגרום לחולשת שרירים).

– הדבר היחיד שעלול להגביל את כושרה כעקרת בית הוא משקלה מעט ירוד.

– אני סבור שרוב עבודות הבית, כבישול, כביסה, “ספונג’ה”, כלשונך, הם מפעילויות שהיא כן מסוגלת לבצע.

– בשל משקלה הירוד, קיימת מגבלה בהרמת משאות כבדים, כרהיטים וסלים כבדים. לשם כך, אכן זקוקה לעזרה (כלומר לסחיבת המצרכים לאחר הקניות לתוך ביתה, ולהזזת רהיטים כבדים בביתה בעת ניקיון הבית)”.

91. בחקירה הנגדית השיב ד”ר מלצר כי התובעת יכולה לעשות עבודות בית רגילות, לא רק קלות (עמוד 54 לפרוטוקול). כאשר התבקש להתייחס לתלונות התובעת כי היא חלשה ומתקשה בעבודות הבית השיב ד”ר מלצר: “לכן לא קבעתי לא 0 ולא 10 ולא 20 אחוז אלא 40 אחוז שזה מצב ירוד וזה משקף את מה שאתה מתאר” (ד”ר מלצר, עמוד 54 לפרוטוקול).

92. התובעת הצהירה כי בעלה והילדים הגדולים עזרו ועוזרים בעבודות הבית (התובעת, סעיף 68 לתצהיר).

93.

94. — סוף עמוד 16 —

95. את הפיצוי בגין העזרה, הן בעבר והן בעתיד מבקש ב”כ התובעת לבסס על 10 שעות עזרה בשבוע לפי 40 ₪ לשעה. סה”כ 1,700 ₪ לחודש. בנוסף הוא דורש פיצוי מדורג עבור עזרה בטיפול בילדים בסך 180,000 ₪. בגין עזרה בעתיד דורש ב”כ התובעת 439,000 ₪.

96. בגין עזרה מוגברת עד לתאריך 7.2.03 (16.5 חודשים) – המועד בו עברה התובעת את הניתוח להפרדת הידבקויות – אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 25,000 ₪. הפיצוי מבוסס על כ- 8 שעות עזרה בשבוע.

בגין עזרה מיום 7.2.03 ועד היום (108 חודשים) אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 90,720 ₪. הפיצוי מבוסס על עזרה בהיקף של 5 שעות בשבוע.

מאחר ואין מדובר בהוצאות שהוציאה התובעת, אין להוסיף לסכומים ריבית.

97. בגין עזרה בעתיד אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 150,000 ₪. הפיצוי מבוסס על עזרה בהיקף של שלוש עד ארבע שעות עזרה בשבוע, מקדם היוון: 263.9786.

עזרה וסיעוד

98. לטענת ב”כ התובעת, התובעת נזקקה לעזרה וסיעוד אישי משך כל התקופות, כאשר הייתה מאושפזת וכאשר פנתה לגורמים רפואיים שונים. בגין עזרה זו דורש ב”כ התובעת פיצוי על בסיס 2,500 ₪ לחודש.

99. בתקופות בהן הייתה מאושפזת, נזקקה התובעת לעזרת בני המשפחה (התובעת, סעיף 70 לתצהיר).

100. בעלה של התובעת העיד כי לא רק התובעת סובלת, אלא כל הבית. מצבי הרוח שלה משתנים מעת לעת, וברגע שהיא סובלת, כולם מגויסים וכל עיסוק אחר נדחה. גם תכניות שנעשות מראש משתבשות כאשר מתחילים הכאבים של התובעת (ניסים שבתאי, עמוד 86 לפרוטוקול). לפי עדותו, הוא אמור לעבוד 8-9 שעות ביום, אך פעמים רבות מתייצב בבית כאשר התובעת לוקה בכאבים. לשאלה באיזו תדירות קורה הדבר השיב פעמיים בחודש (ניסים שבתאי, עמוד 86 לפרוטוקול).

101. בגין העזרה האישית לה נזקקה התובעת בשנה הראשונה שלאחר הגרידה, אני פוסקת לתובעת פיצוי בסך 20,000 ₪. הסכום נכון ליום פסק הדין ואין להוסיף לו הפרשי הצמדה וריבית.

102. התובעת לא העסיקה עזרה בעבר ולמעשה הפיצוי שנפסק בגין עזרה בעבר הוא פיצוי לבני המשפחה אשר סייעו לה בעבודות הבית. בפיצוי זה יש כדי לשקלל גם את העזרה האישית לתובעת בתקופה זו.

הוצאות נסיעה וטיפולים

103.

104. — סוף עמוד 17 —

105. התובעת הצהירה כי בגין מצבה הרפואי היא נזקקה לנסיעות רבות. להערכתה מדובר במאות נסיעות (התובעת, סעיף 75 לתצהיר). לפי תצהירה היא נזקקה לתרופות רבות ומשככי כאבים (התובעת, סעיף 77 לתצהיר).

106. התובעת הצהירה כי טופלה מספר פעמים אצל הומיאופט שנתן לה זריקות ודיקור סיני והיא שילמה עבור הטיפול כ- 1,050 ₪ (התובעת, סעיף 84 לתצהיר).

107. בגין הוצאות בעבר, לרבות הוצאות נסיעה והוצאות רפואיות, אני פוסקת לתובעת פיצוי גלובלי בסך 15,000 ₪.

108. אין בחומר הרפואי כדי להצדיק פסיקת פיצוי בגין הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה בעתיד.

הוצאות נוספות

109. התובעת מבשלת, אך נמנעת מלאכול את האוכל (התובעת, עמוד 71 לפרוטוקול). התובעת הצהירה כי בתחילת שנת 2008 הופנתה לדיאטן מטעם קופת החולים שנתן לה תפריט לתזונה נכונה (התובעת, סעיף 46 לתצהיר). מאחר והיא החלה לרדת במשקל, המליץ לה הרופא הגסטרואנטרולוג לצרוך פחיות אנשור (התובעת סעיף 49 לתצהיר).

110. התובעת הצהירה כי עד לשנת 2010 קיבלה 6-5 פחיות אנשור ליום. בשנה האחרונה עלתה מעט במשקל ולכן הפחיתה את הכמות והיא צורכת 4-3 פחיות בכל יום (התובעת, סעיף 80 לתצהיר).

111. לשאלה כמה פחיות היא צורכת היום, השיבה התובעת בחקירה הנגדית שהיא צורכת 6 פחיות ביום (התובעת, עמוד 77 לפרוטוקול). לפי תצהיר התובעת, עלות כל פחית 11.2 ₪ (התובעת, סעיף 80 לתצהיר). עוד לפי תצהירה קופ”ח איננה משתתפת בעלות האנשור (התובעת, סעיף 82 לתצהיר).

112. בעלה של התובעת העיד כי ההוצאה החודשית עבור האנשור היא 600–700 ₪. לפי עדותו, כאשר המשפחה אינה יכולה להרשות זאת לעצמה, הם אינם קונים אנשור (ניסים שבתאי, עמוד 80 לפרוטוקול). מחיר האנשור, לאחר השתתפות של קופת חולים, הוא 6 ₪. כאשר החלו לקנות, המחיר היה 10 ₪ (ניסים שבתאי, עמוד 81 לפרוטוקול). לפי עדותו התובעת צורכת היום 4-3 פחיות ליום (ניסים שבתאי, עמוד 81 לפרוטוקול). לשאלה האם בכל חודש הוא משלם 600 ₪ השיב ניסים שבתאי שכמעט ולא יוצא לו לשלם סכומים אלה, שכן הוא אינו קונה את מלוא הכמות (ניסים שבתאי, עמוד 81 לפרוטוקול).

113.

114. — סוף עמוד 18 —

115. בחוות דעתו התייחס ד”ר מלצר לשימוש באנשור וכתב כי: “לדבריה של גב’ שבתאי היא צורכת באורח קבוע 5 עד 6 פחיות Ensure ביום. בכל פחית 250 קילוקלוריות. מאחר וחלק מתזונתה מגיע בכל זאת גם ממזון רגיל, נראה לי שקיימת הגזמה בכמות הפחיות בכל יום” (עמוד 5 לחוות הדעת).

בתשובה לשאלת הבהרה שנשלחה אליו על ידי ב”כ התובעת השיב ד”ר מלצר כי הוא מסכים שיש מקום לתוסף מזון שיגביר את הערך הקלורי של תזונתה של התובעת, כמו Ensure ומה שנראה לו לא סביר הוא צריכה יומית של 5–6 פחית ביממה. בהמשך הוא הוסיף כי כמות של 2 פחיות ליממה בממוצע היא הגיונית (תשובה 2ג’ מיום 8.7.10).

בחקירה הנגדית השיב ד”ר מלצר כי הידבקויות יכולות לגרום לירידה במשקל. הכאב לפעמים מתגבר או מופיע בעקבות אכילה, ולכן נמנעים מלאכול, פוחדים לאכול (ד”ר מלצר, עמוד 47 לפרוטוקול). מצבה התזונתי של התובעת היה טוב (ד”ר מלצר, עמוד 47 לפרוטוקול).

לשאלה האם מבחינה קלינית רפואית התובעת אינה זקוקה לאנשור השיב: “כמי שנותן את חוות הדעת אני מסכים שלא צריכה, אני לא רופא המטפל שלה, ולא יודע מה השיקולים” (עמוד 47 לפרוטוקול).

לשאלת בית המשפט מה היתרון של אנשור על פני מזון נוזלי השיב ד”ר מלצר: “לא יודע, לא יודע למה הוא כתב. אני לא חושב שלאנשור יש יתרון” (עמוד 53 לפרוטוקול).

116. התובעת לא הציגה מסמכים התומכים ברכישת האנשור במסגרת קופת חולים. גם קבלות בהיקף הנטען לא הוצגו.

117. ב”כ התובעת טען כי יש לפסוק לתובעת פיצוי בסך 55,000 ₪ בגין העבר לפי 3.5 פחיות ליום במחיר של 10 ₪ לפחית. בגין העתיד דורש ב”כ התובעת סכום של 235,000 ₪.

118. דרישת ב”כ התובע בסיכומיו איננה מתיישבת עם העדויות מהן עולה כי התובעת לא צרכה את מלוא הכמות עליה העידה וכי כמעט ולא קרה שהמשפחה הוציאה 600 ₪ לחודש בגין צריכת האנשור. הדרישה אף מתעלמת מקביעותיו של ד”ר מלצר בדבר הצורך באנשור.

119. בגין רכישת האנשור בעבר אני פוסקת, אפוא, לתובעת פיצוי בסך 15,000 ₪. בגין צריכת אנשור או תוספי מזון אחרים בעתיד אני פוסקת לתובעת פיצוי גלובלי בסך 50,000 ₪.

סיכום

120.

121. — סוף עמוד 19 —

122. על הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים שנפסקו.

123. הנתבע ישלם לתובעת שכ”ט עו”ד בסכום כולל של 230,000 ₪.

124. הנתבע יחזיר לתובעת את הוצאות המשפט בהן נשאה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד כל הוצאה.

125. את הסכומים שנפסקו על הנתבע לשלם לתובעת תוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ”ט אייר תשע”ב, 21 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

עירית כהן

הרחבת עילת הולדה בעוולה על ידי בית המשפט העליון

הרחבת עילת הולדה בעוולה על ידי בית המשפט העליון

בית משפט העליון ביטל את עילת ה”חיים בעוולה” – עילת תביעה במסגרת עוולת הרשלנות, של תינוק שנולד עם מום. אך במקביל, הרחיב ביהמ”ש את עילת התביעה של ההורים – עילת “הולדה בעוולה”, כך שבאמצעות עילה זו, ניתן יהיה ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירותו ולמשך כל תוחלת חייו.

להלן פסק דין חשוב זה במלואו

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1326/07

וערעור שכנגד

ע”א 572/08

ע”א 8776/08

ע”א 2600/09

ע”א 2896/09

ע”א 3856/09

ע”א 3828/10

לפני: כבוד הנשיאה (בדימ’) ד’ ביניש

כבוד הנשיא א’ גרוניס

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופטת מ’ נאור

כבוד השופטת ע’ ארבל

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

המערערת בע”א 1326/07 (המשיבה בערעור שכנגד):

ליאור המר

המערערת בע”א 572/08: מדינת ישראל

המערער בע”א 8776/08: פלוני (קטין)

המערערת בע”א 2600/09 והמשיבה בע”א 2896/09:

מכבי שירותי בריאות

המערערים בע”א 3856/09: 1. ערן סידי

2. צפורה סידי

3. יגאל סידי

המערערת בע”א 3828/10: שירותי בריאות כללית

נ ג ד

המשיבים בע”א 1326/07 (המערערים בערעור שכנגד):

1. פרופ’ עמי עמית

2. מור המכון למידע רפואי בע”מ

3. שירותי בריאות כללית

המשיב בע”א 572/08: פלוני (קטין)

המשיבים בע”א 8776/08: 1. ויקטוריה שראי

2. אלכס וולפרט

3. מכבי שירותי בריאות

4. ד”ר יבגניה מזור

5. קולמדיק בע”מ

6. ד”ר יוסף ברכה

המשיבים בע”א 2600/09 והמערערים בע”א 2896/09:

1. נועם סבגיאן

2. ציונה סבגיאן

3. חיים סבגיאן

המשיבים בע”א 3856/09: 1. קופת חולים של ההסתדרות הכללית

2. ד”ר דוד קמפף

המשיבים בע”א 3828/10: 1. חן נאוה

2. חן אלי

3. עזבון המנוח חן זיו אור ז”ל

ע”א 1326/07 וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.12.06 בת.א. 745/02 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ב’ גילאור

ע”א 572/08 [פורסם בנבו] על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 2.12.07 בת.א. 259/02 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ב’ גילאור

ע”א 8776/08 [פורסם בנבו] על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 31.8.08 בת.א. 3344/04 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ש’ דברת

ע”א 2600/09 וע”א 2896/09 [פורסם בנבו] על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 29.1.09 בת.א. 8208/06 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופט י’ עדיאל

ע”א 3856/09 על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 2.4.09 בת.א. 1338/97 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופט ע’ חבש

ע”א 3828/10 [פורסם בנבו] על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 11.4.10 בת.א. 8459/06 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופט י’ ענבר

בשם המערערת בע”א 1326/07: עו”ד כרמי בוסתנאי; עו”ד שמרית כהן באום

בשם המשיב 1 בע”א 1326/07

והמערער שכנגד: עו”ד חיים זליכוב; עו”ד אופיר בן משה

בשם המשיבות 3-2 בע”א

1326/07 והמערערות שכנגד: עו”ד אילן עוזיאל

בשם המערערת בע”א 572/08: עו”ד אורית סון; עו”ד מיכל שרביט

בשם המשיב בע”א 572/08: עו”ד מירון קין; עו”ד אכרם מחאג’נה

בשם המערער בע”א 8776/08: עו”ד אלי לוטן; עו”ד דליה לוטן

בשם המשיבים 6-3 בע”א 8776/08,

בשם המערערת בע”א 2600/09

והמשיבה בע”א 2896/09, בשם

המשיבים בע”א 3856/09 ובשם

המערערת בע”א 3828/10: עו”ד יעקב אבימור

בשם המשיבים בע”א 2600/09 והמערערים בע”א 2896/09 ובשם

המערערים בע”א 3856/09: עו”ד עמוס גבעון; עו”ד איתי טבעון

בשם המשיבים בע”א 3828/10: עו”ד אנה רייף-ליגנזה

בשם ידיד בית המשפט: עו”ד אלי זהר; עו”ד ענבל זהר; עו”ד מירב שגיא

בשם לשכת עורכי הדין: עו”ד אסף פוזנר; עו”ד איתי ליבמן;

עו”ד אבישי פלדמן

כתבי עת:

רועי גילבר, “הצורך בהכרעות קשות בתביעות”, מאזני משפט, ז (תש”ע) 441

יפעת ביטון , “” כאבים באזור הכבוד””, משפט וממשל, כרך ט (תשס”ו) 137

רונן פרי, “להיות או לא להיות:”, משפטים, כרך לג (תשס”ג) 507

בלהה כהנא, “פיצוי בגין קיצור תוחלת”, משפטים על אתר, ד (תשע”ב) 1

 

פסק-דין

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

רקע

1. הדיון בערעורים שלפנינו אוחד לשם הכרעה בשאלות העקרוניות הנוגעות לסוגיה המוכרת כעילת התביעה בגין “הולדה בעוולה”. סוגית ההולדה בעוולה מתעוררת, באופן טיפוסי, מקום בו נושא אדם מוגבלות מולדת כלשהי, ונטען כי התנהגות זהירה של הנתבעים – בדרך-כלל הגורמים הרפואיים שטיפלו באם ההרה – הייתה מונעת כליל את הולדתו. שתי עילות תביעה נפרדות עשויות לבוא בעקבות ההתנהגות הרשלנית: עילתם של ההורים ועילתו של הילד עצמו. את עילת תביעתו של הילד נהוג לכנות “חיים בעוולה” (wrongful life), ובכך להבדילה מעילת תביעתם של ההורים, המכונה “הולדה בעוולה” (wrongful birth).

2. שאלת ההכרה בתביעות בגין “הולדה בעוולה” ו”חיים בעוולה” נדונה לפני עשרים וחמש שנים בפסק-דינו של בית המשפט העליון בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986) (להלן: הלכת זייצוב). בפסק-דין זה, שניתן בהרכב של חמישה שופטים, נקבע על דעת כל שופטי ההרכב כי אין מניעה להכיר בעילתם של ההורים – עילת ה”הולדה בעוולה” – במסגרת עוולת הרשלנות ובהתאם לעקרונות נזיקיים רגילים. המחלוקת, כבר אז, נסבה על שאלת קיומה של עילת התביעה של הילד.

בית המשפט הכיר, בדעת רוב, בעילת התביעה של הילד – עילת ה”חיים בעוולה”. עם זאת, נחלקו ביניהם ארבעת שופטי הרוב בעניין ההנמקה העיונית להכרה בעילת התביעה של “חיים בעוולה” וכפועל יוצא מכך – גם בשאלה כיצד יש לאמוד את שיעור הנזק. שאלה מכרעת זו נותרה שם ללא מענה.

3. המשנה לנשיא מ’ בן-פורת, אליה הצטרף השופט ד’ לוין, קבעה כי מן הראוי להכיר בעילתו של הילד רק באותם מקרים נדירים “בהם ניתן יהא לקבוע שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה” (שם, בעמ’ 97). במקרים אלה, כך לעמדתה, עצם הולדתו של הילד היא הנזק שנגרם לו. הערכת נזק זה במונחים כספיים, כך נקבע, אינה פשוטה; ואולם “מי שאחראי להיותו, מן המידה שיעניק לו פיצוי ממוני שבאמצעותו ניתן להקטין עד קצה האפשר את תוצאות הנחיתות” (הלכת זייצוב, בעמ’ 100). המשנה לנשיא בן-פורת הבהירה כי אין כוונתה לעריכת השוואה בין ילד שנולד עם מוגבלות לבין ילד הנולד בריא ושלם, “כי אם למיצוי הפוטנציאל הקיים כדי שיתפקד טוב יותר, ויסבול פחות, במצבו הנחות”. פתרון זה, כך הדגישה, מביא “בכלל חשבון את העובדה כי משנולד (ולו גם שלא בטובתו), בפנינו ילד הזכאי לחיים שיש בהם טעם, ולו גם במסגרת נכותו” (הלכת זייצוב, בעמ’ 100).

4. הנשיא (אז השופט) א’ ברק, שלעמדתו הצטרף המשנה לנשיא (אז השופט) ש’ לוין, קבע גם הוא כי יש להכיר בעילת ה”חיים בעוולה”. עם זאת, ההנמקה שבבסיס עמדתו שונה, ויש בה כדי להשפיע על היקף המקרים שבהם קמה עילת תביעה בגין “חיים בעוולה” ועל אופן הערכת הנזק. ביסודה של הנמקה זו עומדת ההשקפה שלפיה “חובת הזהירות המושגית של הרופא מטילה עליו לנקוט אמצעי זהירות סבירים, כדי שחייו של הקטין יהיו ללא מום. מכאן גם זכותו של הקטין, כי לא תהא התרשלות, אשר תעשה את חייו לחיי-מום. אין לו לקטין כל זכות לאי-חיים. האינטרס אשר הדין מגן עליו אינו האינטרס של אי-החיים, אלא האינטרס של החיים ללא מום. על כן, הנזק לו אחראי הרופא המתרשל אינו בעצם גרימת החיים, או במניעתם של אי-החיים. הנזק לו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים… הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם” (הלכת זייצוב, בעמ’ 117). בהתאם לגישה זו, תוכר עילתו של הילד גם במקרים שבהם המוגבלות אינה חמורה באופן יוצא-דופן, ואינה מובילה בהכרח למסקנה כי מוטב היה לילד אלמלא נולד. אומדן הנזק, לפי גישה זו, אינו מחושב לפי הפער שבין החיים במוגבלות לבין אי-חיים (כך לפי גישת המשנה לנשיא בן פורת), אלא לפי הפער שבין החיים במוגבלות לבין החיים ללא מוגבלות. אף שאלמלא העוולה לא היה הניזוק חי, ובוודאי שלא היה חי חיים ללא מוגבלות, הרי שלעמדת הנשיא ברק, ייחודיותה של הסוגיה מאפשרת לאמוד את הפיצויים בהשוואה לחיים ללא מוגבלות, במסגרת פרשנות גמישה ומותאמת של עיקרון “השבת המצב לקדמותו”.

5. השופט א’ גולדברג קבע, בדעת מיעוט, כי לא ניתן להכיר כלל בקיומה של עילת תביעה של הילד נגד הרופא, שעקב התרשלותו נולד הילד במוגבלות, כאשר ללא התרשלות – לא היה הילד נולד כלל. העדפת חידלון טרם בריאה על פני החיים, ולו במקרים נדירים – כך קבע השופט גולדברג – הינה בלתי אפשרית.

6. פסק-הדין בעניין זייצוב הכיר, אמנם, בעילת תביעתו של היילוד בגין “חיים בעוולה”, אך שאלות רבות הנגזרות ממנו נותרו ללא הכרעה. כפועל יוצא מכך, בשנים שעברו מאז שניתן פסק-הדין, נתעוררו קשיים של ממש ביישום הכלל העקרוני בדבר ההכרה בעילת התביעה של הילד בגין “חיים בעוולה”. קשיים אלה נבעו בחלקם מקיומן של שתי גישות שונות ביחס להיקף העילה וביחס לאופן חישוב הפיצויים, ובחלקם נבעו הם מעצם ההכרה בעילה עצמה. כך, נדרשו הערכאות הדיוניות, בין השאר, לקבוע מה נזקו של מי שנולד במוגבלות; כיצד יש לאמוד את שיעורו של הנזק; ואם גם מוגבלות קלה (שמא רק מוגבלות חמורה) מקימה ליילוד עילת תביעה. ואולם, בהעדר הלכה מחייבת, יושמה הלכת זייצוב באופן בלתי אחיד. לנוכח קשיים אלה, ולנוכח הצורך להכריע גם בסוגיות קשורות נוספות, החלטנו לאחד את הדיון בתיקים שלפנינו, ולקבוע את שמיעתם לפני הרכב מורחב של שבעה שופטים. בהחלטת הנשיאה ד’ ביניש מיום 29.12.2011, עמדנו על השאלות העקרוניות שבהן נדרשת הכרעתנו:

א. האם קיימת עילת תביעה ומהו הבסיס המשפטי שלה? האם נוכח הזמן שחלף מאז נפסקה הלכת זייצוב ו/או הקושי המתמשך ביישומה, יש לשנות מהלכה זו, או האם יש להעדיף את אחת הגישות שבוטאה בהלכת זייצוב על פני רעותה?

ב. בהתקיים עילה: האם יש להכיר בתביעת ההורים (wrongful birth) ו/או בתביעת הילד (wrongful life)? ובאילו מקרים תקום כל אחת מן העילות?

ג. עקרונות חישוב הפיצויים בשתי התביעות: בתביעת ההורים: השוואה בין ילד בריא לילד הפגוע? אמת מידה אחרת? בתביעת הילד: השוואה בין אי-החיים לבין החיים במום? השוואה בין החיים במום לבין החיים הבריאים?

ד. הוכחת הקשר הסיבתי – בתביעת ההורים (הוכחה כי היו מפסיקים את ההריון לו ידעו על המום הצפוי). בתביעת הילד – האם טוב מותו מחייו?

ה. פגיעה באוטונומיה – כעילה בתביעת ההורים – עילה נוספת או עילה חלופית לעילת ההולדה בעוולה?

עוד נקבע בהחלטה זו כי השאלות העקרוניות יוכרעו תחילה במסגרת פסק-דין חלקי, ולאחריו יימשך הדיון הפרטני בכל אחד מן התיקים, ככל שיוותר בכך צורך. לפיכך, נתייחס במסגרת החלטה זו לשאלות העקרוניות בלבד ולטענות הנוגעות לסוגיות אלה. ההכרעות בתיקים השונים תידונה בנפרד ושלא בהרכב זה, ואנו איננו קובעים דבר באשר לאחריותם של מי מהנתבעים בתיקים שלפנינו.

טענות הצדדים

7. באי-כוח התובעים בתיקים שלפנינו צידדו בהכרה בעילת התביעה של הילד בגין “חיים בעוולה”, בהתאם לגישתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב. יתרונה של גישה זו, כך נטען, הוא בכך שהיא מייתרת את הצורך לערוך השוואה בין החיים לבין אי-חיים, ולכמת את ערך החיים עצמם. נוסף על כך, טוענים התובעים השונים, גישתו של הנשיא ברק מקדמת את הוודאות ואת האחידות בפסיקה, שכן אין היא מצריכה לערוך הבחנה, עמומה מטבעה, בין “מום קשה” לבין “מום קל”, ואף פסיקת הפיצויים, שנעשית בהשוואה לאדם בריא, נעשית בשיטה המוכרת היטב בתביעות נזיקין בגין נזקי גוף, עליה אמונים בתי המשפט. ההשוואה בין מוגבלויות שונות, כך שחלקן מזכות בפיצוי וחלקן לא מזכות בפיצוי, אינה ראויה גם מבחינה ערכית, כך נטען, שכן היא מפלה בין קבוצות שונות של בעלי מוגבלויות. יתרה מכך, שיקולים של צדק מתקן ושל הרתעה יעילה תומכים בפסיקת פיצוי מלא בגין הנזקים הכרוכים בנכות, אף אם היא נכות קלה באופן יחסי. באי-כוח התובעים אף מציינים כי לעמדתם לא ניתן לספק מענה מלא לצרכי הילד בגדרי תביעת ההורים, שכן הפיצוי להורים מוגבל לתקופה שבה תלוי הילד בהוריו. מבחינה מוסרית, כך נטען, ראוי להכיר בעילתו של הילד מקום בו נהג הרופא ברשלנות, וזאת אף אם יש קושי לאתר את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין נזקי הנכות. התובעים מוסיפים כי אי הכרה בתביעת הילד תעניק מעין חסינות גורפת לרופאים שנהגו ברשלנות, וכי יש טעם לפגם בשמיעת הטענה כי גם חיים במום עדיפים על פני היעדר חיים, מפי רופא המבצע בדיקות שמטרתן היא דווקא לאפשר ביצוע הפלה במקרה של מום.

8. באי-כוח הנתבעים בתביעות השונות, לעומת זאת, מצדדים בביטול עילת התביעה של הילד בגין “חיים בעוולה”. לעמדתם, גישתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד של דיני הנזיקין, ואילו גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת אינה מעשית, שכן בית המשפט נעדר כלים של ממש להשוות בין מצב של חיים במוגבלות לבין מצב של אי-חיים. נוסף על כך, בעצם ההכרעה כי ישנם מצבים שבהם עדיף לאדם שלא היה נולד, בשל שהוא לוקה במום, טמונה אמירה חברתית-מוסרית קשה, המנוגדת לערכים יסודיים של החברה ביחס לכבוד האדם ולקדושת החיים. מכל מקום, סבורים הנתבעים כי אם תוכר עילת התביעה בגין “חיים בעוולה”, ראוי להעדיף את גישתה של המשנה לנשיא, ולהבחין בין מומים “חמורים”, שלגביהם ניתן לכאורה לומר כי טוב לאדם אלמלא נולד, לבין מומים “קלים” יותר, שאינם מקימים עילת תביעה, לפי מידת עצמאות תפקודו של האדם ויכולתו לתרום לעצמו ולזולת, להשתלב בחברה ולחיות חיים שיש בהם סיפוק, משמעות והנאה. אפשרות נוספת, כך נטען, היא לערוך הבחנה מעין זו על בסיס הקריטריונים המשמשים את הוועדות להפסקת הריון, בבואן להחליט על מתן אישור לביצוע הפלה בשלב החיוּת. מעבר לכך, נטען כי אין להכיר גם בעילתם של ההורים, שכן ההוצאות שהם מוציאים לטיפול בילדם הן בגדר “הטבת נזק”; ובהעדר עילה לניזוק הישיר – הוא הילד – גם למיטיבי הנזק אין עילת תביעה. המסקנה, לפי גישת הנתבעים, היא כי יש להכיר בתביעת ההורים בגין פגיעה באוטונומיה בלבד.

9. ההסתדרות הרפואית בישראל ולשכת עורכי הדין התייצבו אף הן להליך, במעמד של “ידיד בית המשפט”.

ההסתדרות הרפואית עמדה בהרחבה על קיומה של מגמה, המכונה בפיה השאיפה להולדת “הילד המושלם”. לעמדתה, הקביעה שטוב לאדם שלא היה נולד מובילה לגישה בלתי סובלנית כלפי בעלי מוגבלויות, וכזו המייחסת להם נחיתות שבשלה ראוי למנוע מראש את לידתם. לפיכך סבורה ההסתדרות הרפואית כי מן הראוי לאמץ את גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת בעניין זייצוב, תוך קביעת קריטריונים ברורים שיצמצמו את השימוש בעילת ה”הולדה בעוולה” (או “החיים בעוולה”) למקרים הקשים והחמורים ביותר, כהגדרתה. קריטריונים אלה, כך מציעה ההסתדרות הרפואית, ניתן לבסס על הנחיות משרד הבריאות לוועדות העל-האזוריות להפסקת היריון. ההסתדרות הרפואית מוסיפה ועומדת על תחושתם של רופאים מתחום המיילדות והגניקולוגיה, כמו גם של אלה המכהנים בוועדות להפסקת הריון, לפיה החשש מתביעה משפטית עשוי להוביל לריבוי בדיקות ולביצוע פעולות רפואיות או הפלות “מיותרות”.

10. לשכת עורכי הדין סבורה כי ראוי להכיר בעילות התביעה של “הולדה בעוולה” ושל “חיים בעוולה”. עוד היא סבורה כי ההבדל המעשי בין העמדות השונות, המכירות באופן עקרוני בתביעת ה”חיים בעוולה”, משמעותי פחות מכפי שנדמה בתחילה. כך, משום שגם לפי עמדת הנשיא ברק נדרש הילד-התובע להוכיח, במסגרת יסוד הקשר הסיבתי, כי המום חמור דיו, עד שוועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת לבצע בגינו הפלה; ומשום שפסיקת הפיצויים, בפועל, אינה שונה באופן מהותי בין שתי הגישות. לשכת עורכי הדין מוסיפה כי להבנתה, אין לפסיקה בשאלת ההולדה בעוולה השפעה על מספר ההפלות שיבוצעו או על היקף הבדיקות במהלך ההיריון, שכן רצונם של ההורים בילד בריא הוא שמביא לאלה, ולא שאלת מתן הפיצוי בדיעבד. יתרה מכך, טוענת לשכת עורכי הדין כי רצוי שהמדיניות הציבורית בנוגע לשאלת ביצוע הפלות תיקבע במסגרת הדין החל על ביצוען, ולא במסגרת דיני הנזיקין. לגוף הדברים תומכת לשכת עורכי הדין בעמדה שהביע הנשיא ברק בעניין זייצוב. ההכרעה בשאלה אם עדיף לו לאדם שלא נולד משנולד, כך נטען, היא הכרעה קשה, אשר עדיף להימנע ממנה והיא אף צפויה להוביל לפסיקה בלתי אחידה. לשכת עורכי הדין טוענת עוד כי הימנעות מהכרה בעילה של הילד עשויה להותירו ללא פיצוי אם הוריו יעשו שימוש בלתי מושכל בפיצויים שנפסקו לטובתם, או אם ימסרוהו לאימוץ לאחר לידתו.

11. לבסוף יצוין כי היועץ המשפטי לממשלה הודיענו כי שר המשפטים הורה, לבקשתו, על הקמת ועדה ציבורית, בראשות כבוד המשנה לנשיא (בדימ’) א’ מצא (להלן: ועדת מצא), לשם גיבוש עמדתו בשאלת קיומה של עילת תביעה בגין הולדה בעוולה ובשאלת גדריה הרצויים של עילה זו. מסקנותיה של ועדת מצא הוגשו לבית המשפט ביום 19.3.2012, במסגרת “דין וחשבון הוועדה הציבורית בנושא ‘הולדה בעוולה'” (להלן: דו”ח הוועדה). ואולם היועץ המשפטי לממשלה לא הביע את עמדתו ביחס לשאלות העומדות להכרעה לפנינו. משכך, נמנענו מלראות במסקנות הוועדה עצמן חלק מטיעוני הצדדים, באשר הן נעדרות את המעמד שבדין הנתון לעמדתו של היועץ המשפטי לממשלה.

המסקנות האופרטיביות של הוועדה לא שימשו כחלק מן הטיעונים בפנינו, אך על אף האמור, ראוי לציין שדו”ח הוועדה הוא פרי עבודה מקיפה, רצינית ומעמיקה; במסגרת הוועדה ישבו טובי המומחים, נשמעו עדויות רבות, הוגשו ניירות עמדה מגורמים שונים, הוצגה סקירה של כל הסוגיות הרלבנטיות ואלה נבחנו לעומקן ביסודיות. קראנו את הדו”ח ומצאנו כי במובנים מסוימים, צועדת הוועדה בעקבות המסקנות אליהן הגענו. נוכח האמור, נפנה בהמשך דברינו לדו”ח הוועדה ככל שיהא רלבנטי לענייננו.

12. לאחר ששקלנו את מכלול היבטי הסוגיה, הגענו למסקנה כי במציאות המשפטית של ימינו, עשרים וחמש שנים לאחר שנפסקה הלכת זייצוב, לא ניתן עוד להכיר בעילתו של הילד – עילת ה”חיים בעוולה”.

קיימים קשיים משפטיים מהותיים, הנוגעים הן ליסוד הנזק הן ליסוד הקשר הסיבתי, המקשים על הכרה בעילת תביעה זו במסגרת עוולת הרשלנות. אך מעל ומעבר לקשיים משפטיים אלה, קיים קושי ערכי-מהותי בתפיסה לפיה חייו של מי שנולד עם מוגבלות יכולים להיחשב – בעייני היילוד עצמו – כ”נזק”. בהכירנו בקושי זה, ממשיכים אנו, למעשה, את התפיסה הערכית שהתווה הנשיא ברק בהלכת זייצוב. יתרה מזאת. כפי שיפורט להלן, מבקשים אנו להגשים את התכלית הראויה שעמדה בבסיס הלכת זייצוב – ליתן פיצוי מיטיב באורח מלא ככל האפשר לצרכיו של הילד בעל המוגבלות – אך זאת באמצעות עילת תביעתם של ההורים, אשר אינה מעוררת את הקשיים האמורים.

הקשיים בהכרה בעילת תביעה בגין “חיים בעוולה”

13. בבסיס הלכת זייצוב, המכירה בעילת ה”חיים בעוולה”, עומדות, כאמור, שתי הנמקות עיוניות שונות ונפרדות. על-פי שתי הגישות, מתבססת התביעה בעילת ה”חיים בעוולה” על עוולת הרשלנות. יסוד ההתרשלות מוצא את ביטויו “במחדל רפואי רשלני לאתר במסגרת בדיקות שנערכו לאם, לקראת ההיריון או במהלכו, את קיומה (או החשש לקיומה) של לקות בעובר העתיד להיוולד, או במחדל לספק להורי היילוד מבעוד מועד מידע נדרש, בין על קיום חשש ללקות ובין על הצורך, או האפשרות, לבצע בדיקות נוספות שבכוחן לאמת או לשלול קיום חשש כאמור” (דו”ח הוועדה, בעמ’ 38). שתי הגישות מניחות כי יסוד זה התקיים. עם זאת, מעוררת כל אחת מן הגישות קשיים לוגיים או משפטיים הנוגעים להתקיימותו של אחד או יותר מיסודותיה האחרים של עוולת הרשלנות, לאמור: הנזק או הקשר הסיבתי.

הקשיים הנוגעים ליסוד הנזק

14. הגישה המוצאת ביטויה בפסק-דינה של המשנה לנשיא בן-פורת, מעוררת קושי מהותי הנוגע ליסוד הנזק. על-פי גישה זו, מוגדר, כאמור, יסוד הנזק בעילה כפער שבין אי-קיום או אי-חיים (מצבו של הילד אלמלא ההתרשלות) לבין הקיום במוגבלות (מצבו של הילד בעקבות ההתרשלות). חייו של הילד עצמם הם הנזק שנגרם לו. הגדרה זו של הנזק מחייבת הכרעה שיפוטית בשאלה אם יש מצבים שבהם עדיף לו לאדם שלא היה נולד משנולד, ומשכך מתחייבת “התמודדות עם שאלות מטאפיזיות המצויות בתחומי הפילוסופיה, המוסר והדת, באשר למשמעות הקיום לעומת אי-הקיום. התמודדות עם שאלות אלו אינה עניין להכרעה שיפוטית, לא מן הבחינה הנורמטיבית ולא מן הבחינה המוסדית” (דו”ח הוועדה, בעמ’ 39). ואמנם, הנשיא (אז השופט) א’ ברק הצביע על קושי זה במסגרת פסק-דינו בהלכת זייצוב כדלקמן:

גישה זו [של המשנה-לנשיא בן-פורת – א’ ר’]… מעוררת מחדש את השאלה, אם בית המשפט מסוגל לקבוע, כי בתנאים מסוימים אי החיים עדיפים על פני חיי סבל. האם תפיסת העולם שלנו, גישתנו לעצם החיים ואי-הבנתנו את אי החיים, מאפשרת לנו, כשופטים, לקבוע, כי אכן קיימים מצבים, ולו נדירים, אשר בהם עדיף לא לחיות מאשר לחיות חיי סבל. מה פירושה של “עדיפות” זו? כאשר קוצרה תוחלת חייו של אדם, אנו מעריכים את סבלו זה. הערכה זו קשה היא אך אפשרית, שכן אנו מסוגלים להעריך את משמעותם של החיים, אך כיצד ניתן להעריך את משמעותם של אי החיים? …כאשר אנו מפצים על מוות או על קיצור תוחלת חיים, אין אנו משווים בין מצב החיים לבין מצב המוות, ואין אנו קובעים את עדיפותו של האחד על פני האחר, שכן אין בידנו כלים לכך. כל שאנו עושים הוא להכיר בזכות להמשיך ולחיות – ולו בסבל, ולו במום… כיצד נוכל איפוא להעריך את אי החיים? על-פי אילו אמות מידה ראציונאליות יוכל אדם סביר לקבוע, כי אף במקרה הקיצוני ביותר עדיפים אי החיים על פני חיים במום? (הלכת זייצוב, בעמ’ 116; ההדגשה הוספה).

15. אכן, מן הבחינה הנורמטיבית – דומה כי אין זה ראוי שבית המשפט יקבע כי מוטב לו לאדם מסוים, הלוקה במוגבלות בדרגת חומרה מסוימת, כי לא היה נולד. זאת ועוד. לבית המשפט כלל אין את הכלים הדרושים להגיע להכרעה כזו, שהרי בית המשפט נעדר מידע אודות טיבם של אי-החיים ומידע כזה, כמובן, אינו בנמצא (“אף אחד עוד לא שב משם” – אמר בית המשפט האמריקאי – “אף אחד עוד לא חזר משם כדי לספר לנו מהו היעדר חיים”. וראו גם את מאמרו של רונן פרי “להיות או לא להיות: האם זו השאלה? תביעות נזיקין בגין ‘חיים בעוולה’ כטעות קונספטואלית” משפטים לג(3) 507, 546-545 וההפניות בה”ש 177 (2003). (להלן: פרי)). אף מן הבחינה המוסדית, מוטב כי הסוגיה הנדונה לא תוכרע על ידי בתי המשפט. כאמור, על-פי גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת, תקום הזכאות לפיצוי רק במקרים נדירים וביחס לילוד הלוקה במומים קשים ביותר. גישה זו מחייבת, אפוא, הכרעה מהם אותם מומים קשים, אולם בהעדר בסיס נורמטיבי להכרעה שיפוטית כזו, מתחייבת המסקנה כי “לא בית המשפט הוא המוסד החברתי שבידו לפסוק הלכות בשאלות אלו” (דו”ח הוועדה, בעמ’ 39).

16. יודגש – במקרה זה אין מדובר בקושי לכמת את הנזק גרידא, אלא מדובר בקושי לקבוע אם נתקיים בכלל נזק. אמנם, ככלל נוהגת הפסיקה גמישות בעניין הוכחת יסוד הנזק, במיוחד מקום בו קיימים קשיי הוכחה אינהרנטיים שאינם תלויים בניזוק. כך הוא למשל ביחס להוכחת הפסדי השתכרות בעתיד (ראו למשל: ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא, פ”ד ס(3) 13, פס’ 9-7 לפסק-הדין (2005) (להלן: הלכת אבו חנא)). אלא שאת הגמישות הזו אין להמיר בספקולציה גרידא. בשאלה שלפנינו, הקושי טמון לא רק בקביעת גובה הנזק, אלא גם בשאלה המקדמית – אם קיים נזק, אם לאו. כך מציין פרי בהקשר זה:

אני מסכים שקשיי חישוב והערכה… אינם צריכים להרתיע את בתי המשפט מהטלת אחריות; אולם יש להבחין בין מקרים שבהם קיומו של הנזק מובן מאליו אך קשה להעריך את היקפו, לבין מקרים שבהם כלל לא ניתן להכריע בשאלת קיומו של הנזק. נזקים לא ממוניים הם נזקים שרובנו חווינו במישרין או בעקיפין. היכרותנו עם מצבי-קיום שונים של אינטרסים לא ממוניים מאפשרת לנו לדעת מתי חל שינוי לרעה במצבו של אינטרס כזה. שאלת קיומו של הנזק אינה בלתי-פתירה. הבעיה היחידה היא, כמובן, בעיית הכימות – אבל היות שמבחינה מושגית בעיה זו מתעוררת רק לאחר ששאלת האחריות כבר הוכרעה, היא אינה יכולה להצדיק (אפריורי) את שלילת האחריות. שונה המצב בנדון דידן. אי-קיום הוא מצב שאיש אינו מכיר, ולפיכך השוואתו למצב של קיום היא לעולם בלתי-אפשרית. בהעדר מישור ייחוס שאליו ניתן להשוות את מצבו הנוכחי של התובע, לא נוכל לקבוע אם נגרם נזק אם לאו. הבעיה אינה רק בעיה של כימות (פרי, בעמ’ 547).

17. על הקושי לעמוד על טיבו של מצב “אי-החיים”, עמדו גם בתי המשפט במדינות ארצות-הברית:

The argument that the child was in some meaningful sense harmed by being born and would have been better off not being born suggests that there is a perspective, apart from our life and world, from which one can stand and say that he finds nonexistence preferable to existence (Goldberg v. Ruskin (1986), 113 Ill. 2d 482).

“אין לנו פרספקטיבה, מלבד חיינו אנו בעולמנו, על-פיה נוכל לומר כי אי הקיום עדיף על הקיום”.

עוד נכתב כי:

Whether it is better never to have been born at all than to have been born with even gross deficiencies is a mystery more properly to be left to the philosophers and the theologians. Surely the law can assert no competence to resolve the issue, particularly in view of the very nearly uniform high value which the law and mankind has placed on human life, rather than its absence (Becker v. Schwartz (1978), 46 N.Y.2d 401, 386 N.E.2d 807).

“השאלה אם טוב לו לאדם שלא נולד, משנולד עם לקות רבתי, היא שאלה האפופה במסתורין, ויש להותירה לפילוסופים או לחכמי הדת”.

18. בהיעדר מסוגלות אנושית להכריע בשאלה אם ומתי עדיף אי הקיום על פני חיים במוגבלות, השמים הם הגבול למספר הגישות האפשריות בעניין זה. ודוק: אין המדובר בריבוי גישות גרידא, שאז ניתן היה להכריע ביניהן על דרך של פסיקת בית המשפט העליון. מכיוון שכל הגישות הן ספקולטיביות במידה שווה, יקשה להצביע על קריטריון רציונלי כלשהו להכרעה ביניהן, והדבר תלוי במידה רבה בתחושות בטן ובהשקפת עולם. כך למשל, ניתן לתהות מהם הדברים ההופכים את החיים לעדיפים בבירור על פני אי-קיום: מידת ההנאה והאושר שמפיק אדם מחייו; יכולתו למלא את חייו בערך; יכולתו ליצור קשרים אנושיים בעלי משמעות; טיב מודעותו לקיומו ולעולם הסובב אותו; רצונו הסובייקטיבי לדבוק בחיים; היכולת לחוש ולהבחין בנפלאות הבריאה; והיכולת האינטלקטואלית של האדם. שאלה אחרת היא כיצד יש למדוד משתנים אלה – האם מנקודת מבטו של הילד, שאינו מכיר מציאות שונה מזו שלתוכה נולד, או שמא מנקודת מבטו של אדם בריא? לשאלות אלה, לא ניתן לספק תשובה שיפוטית. היטיב לתאר את הדברים (אם כי בהקשר אחר (השופט ת’ אור ברע”א 5587/97 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלוני, פ”ד נא (4) 830, 858 (1997):

…עלינו להימנע משיפוט בדבר טיב חייו של [הילד] בהשוואה לילד רגיל בן גילו. עלינו להתמקד בבחינת טובתו של [הילד] מנקודת מבטו שלו. כאשר מדובר בילד, הסובל מלידתו מליקויים – גם ליקויים קשים, כמו במקרה שבפנינו – חייו, על מוגבלותם, הם ה”שלם” שממנו נהנה אותו ילד. מבחינתו של [הילד], דרך חיים אחרת מעולם לא באה בחשבון. איכות חייו, היא אותה איכות אשר מתאפשרת נוכח הליקויים הקשים שבהם נפגע. זהו, מבחינתו, עולם ומלואו. חיים אלה אינם ראויים להגנה פחותה מחייו של ילד אשר נולד והתפתח באופן נורמלי.

ואפילו ניתן היה להצביע על מצבים אשר בהם בבירור עדיף לאדם שלא היה נולד – וכאמור, נעדרים אנו יכולת זו – יש קושי של ממש להגדיר ולתחום מצבים אלה באופן ניתן לצפייה.

19. המשנה לנשיא בן פורת הציעה בעניין זייצוב לפתור קושי זה באמצעות בחינת השאלה אם עדיף היה לו לאדם שלא נולד, בראי ה”אדם הסביר”, קרי: האם האדם הסביר היה בדעה כי חייו של הניזוק “אינם חיים”. אלא שבהיעדר כל מידע ביחס לטיב החלופה לחיים במוגבלות, לא ניתן להיעזר גם בסטנדרט של סבירות לצורך מציאת תשובה נאותה. יתרה מכך, היכולת להפיק הנאה וערך בחיים חרף המוגבלות אף היא סובייקטיבית, ויש להניח כי היא משתנה מאדם לאדם. אמנם, לעתים נעשה שימוש בביטוי “חייו אינם חיים” ביחס לחיים במוגבלות קשה, ואולם אין הדבר אלא בגדר ביטוי שנועד להצביע על קיומו של קושי גדול, ולא ניתן להסיק ממנו בשום פנים ואופן, כי אכן מצב אי-החיים עדיף.

20. גם ההצעה להסתמך על הקריטריונים של הוועדות להפסקת היריון, לשם תחימת גדר המקרים שבהם תוכר עילת “חיים בעוולה”, אינה מספקת מענה של ממש, לשאלה אם ומתי עדיף אי-הקיום על הקיום. השיקולים שמנחים את הוועדות להפסקת היריון אינם מוגבלים לטובת העובר – להיוולד או לא להיוולד; הוועדות שוקלות במסגרת האיזון הכולל גם את טובתם של ההורים ואת רצונם בהפסקת ההיריון. מתן היתר לבצע הפלה במצב מסוים אינו מלמד בהכרח על תפיסה חברתית רווחת שלפיה עדיף במקרה מסוג זה לא להיוולד. מתן ההיתר נסמך, לפחות בחלקו, על התפיסה החברתית ביחס לזכותה לאוטונומיה של האישה ההרה, כבודה ופרטיותה והיקף הזכות לבצע הפלה. היקפה של הזכות להפסיק את ההיריון אינו נגזר, אפוא, מן האינטרסים של העובר בלבד. מטעם זה, כפי שעוד נבהיר, אי הכרה בתביעת הילד אינה יוצרת דיסהרמוניה משפטית ביחס להכרה בזכות לבצע הפלה במקרים מסוימים.

21. קושי נוסף הטמון בגישת המשנה-לנשיא בן-פורת, נוגע לקיומה של חובת זהירות מושגית של הרופא כלפי הילד, שעיקרה מתן מידע מלא ונכון להוריו בבואם להחליט אם לבצע הפלה. אכן, אין מניעה עקרונית להכיר בחובת זהירות כלפי מי שטרם נולד (כפי שאכן נעשה בתביעות “רגילות” בגין רשלנות רפואית). עם זאת, ההכרה בחובת זהירות במסגרת תביעת “חיים בעוולה” מצריכה הכרה באינטרס מוגן שלא להיוולד במקרים מסוימים. אינטרס זה לא ניתן לבסס על הזכות לבצע הפלה, שכן זכות זו נתונה כאמור (בגדרים מסוימים) לאישה ההרה ואין היא מקימה בהכרח חובה כלפי העובר. ואמנם, עמדת המיעוט של השופט גולדברג בעניין זייצוב נסמכה על ההשקפה שלפיה לא קיימת זכות שלא להיוולד.

סיכומו של דבר – גישתה של המשנה לנשיא בן-פורת מחייבת לקבוע, במקרים מסוימים, כי ישנם מצבים שבהם עדיף היה לו לאדם שלא נולד. קביעה זו לא ניתן לבסס מבחינה משפטית, ואין זה ראוי לבססה מבחינה מהותית-ערכית. בהיעדר קביעה כזו – לא ניתן להוכיח את יסוד הנזק שבעילת החיים בעוולה (וראו גם: בלהה כהנא “פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים ו”השנים האבודות” בתביעות בעילה של הולדה בעוולה” משפטים על אתר ד 1, 4 (תשע”ב)).

הקשיים הנוגעים ליסוד הקשר הסיבתי

22. גישתו של הנשיא א’ ברק בעניין זייצוב, נמנעת מן הקשיים הטמונים בעצם הצורך לערוך השוואה בין החיים במוגבלות לבין אי-הקיום. הנשיא ברק מציע בסיס שונה להכרה בעילת ה”חיים בעוולה”. לפי גישתו, ראוי להגדיר את יסוד הנזק כ”חיים במום”, וזאת בהשוואה לחיים ללא המום. אכן, בכך ניתן מענה לקושי בהגדרת יסוד הנזק בעוולה ונמנע הצורך להידרש לשאלות האתיות המורכבות הכרוכות בכך (לאמור: אם ומתי ניתן לומר כי טוב היה ליילוד לוּ לא בא אל העולם). עם זאת, גישה זו טומנת בחובה קשיים אחרים, מטרידים לא פחות, ואלה נוגעים ליסוד הקשר הסיבתי.

23. הקושי בקביעת קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק של החיים במוגבלות נובע מכך שאין חולק כי לא רשלנותו של הרופא היא שגרמה לנזק של “חיים במום” (על פי הגדרתו של הנשיא ברק). אכן, לא הרופא הוא שגרם למוגבלותו של היילוד, שהרי גם אלמלא ההתרשלות, היילוד לא יכול היה לבוא לעולם אלא במוגבלותו. במילים אחרות: טיפול רפואי נאות לא יכול היה להביא למניעת המוגבלות, והאפשרות שאותו ילד ספציפי היה נולד ללא מוגבלות כלל אינה קיימת. המשנה לנשיא בן-פורת עמדה על קושי זה בהלכת זייצוב בציינה כי:

לא הייתה כל אפשרות שהקטין יבוא לעולם כשהוא שלם ובריא. קביעת נזק, מעצם טיבו של נזק, מחייבת השוואה בין המצב, שבו היה נתון התובע אלמלא העוולה, עם מצב לאחריה. הפירוש היחיד של כלל זה בענייננו הוא, למיטב הבנתי, השוואה בין אי-קיום (אלמלא הרשלנות) עם קיום פגום (כתוצאה מהרשלנות). חיוב המזיק על בסיס של השוואה עם ילד בריא פירושו הענשה על יסוד מציאות דמיונית… הפתרון, שבו דוגל חברי, נראה לי בלתי אפשרי מבחינה משפטית, ועם כל הכבוד – גם בלתי צודק מבחינה עניינית (הלכת זייצוב, בעמ’ 105; ההדגשה הוספה).

גישתו של הנשיא ברק סוטה, אפוא, מן העקרון היסודי של דיני הפיצויים בדבר השבת המצב לקדמותו (וראו את ביקורתו של פרי במאמרו הנ”ל, בעמ’ 560-559). יצוין כי הנשיא ברק היה ער לקשיים אלה, אך ביקש למצוא פתרון, שיאפשר מתן פיצוי הולם לילדים ולהוריהם.

24. הקשיים המשפטיים שפורטו אינם קשיים “טכניים” בלבד, שעליהם ראוי “להתגבר”. מבחינת הצדק המהותי, משמעות היעדרו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק היחיד שניתן בוודאות להצביע על קיומו (הפער בין חיים במוגבלות לבין חיים בלא מוגבלות) היא כי המזיק הספציפי לא גרם נזק לניזוק; הטלת אחריות במקרה כזה תהא, היא עצמה, בבחינת עוול. מבחינה זו, אין גם מקום לטענה כי “אחד מן הנימוקים כבדי המשקל להטלת חובה על הרופאים או מעוולים אחרים בעניננו, הינה הסיבה כי קיים מעוול רשלן ולעומתו ילוד בעל מום – לעיתים קשה ביותר – ובאיזון המתבקש בין שניהם תחושת הצדק נוטה, תמיד, לטובת הקורבן, הילד, שעליו לחיות בנכותו… ניתן לומר כי המצב דומה לנהג רשלן הנוהג ברכבו ברשלנות פושעת, אשר כמעט ופגע למוות בהולך רגל תמים, אשר נמלט ברגע האחרון מפגיעה קטלנית של כלי הרכב. האם ניתן לומר כי ‘מצבו הנפשי’ של נהג פוחז ורשלן אשר, רק במקרה, לא סיים נהיגתו בתוצאה קטלנית, שונה – נורמטיבית – מאותו נהג אשר אותה נהיגה הסתיימה בתוצאה טרגית?” (שמואל ילינק הולדה בעוולה: זכויות תביעה ופיצויים 58-57 (1997)). טענה מסוג זה, אף שהיא אולי תקפה מבחינה אתית-מוסרית (ולמעשה מדובר בסוגיה הפילוסופית של “moral luck”), אינה תקפה מבחינה נזיקית. דיני הנזיקין אינם מטילים אחריות בגין התנהגות רשלנית, אלא בגין גרימת נזק ברשלנות. כך הוא מבחינת שיקולים של צדק מתקן וכך הוא גם מבחינת שיקולים של הרתעה יעילה. מקום בו לא ניתן לומר כי תוצאות התנהגותו של הנתבע (החיים במוגבלות לעומת אי-חיים) הן בגדר נזק; והנזק היחיד שניתן להצביע עליו (החיים במוגבלות לעומת החיים ללא מוגבלות) לא נגרם עקב ההתרשלות – לא יהיה זה נכון ולא צודק להטיל אחריות על הנתבע.

ואף זאת יש לציין: מן ההכרה בתביעת הילד בגין חיים בעוולה המכוונת נגד הרופא, קצרה הדרך להכרה בתביעתו של הילד נגד הוריו-מולידיו; ולכך אף שיטה אינה מעוניינת לתת יד.

ביטול עילת ה”חיים בעוולה” – הפן הערכי

25. ההכרה בעילת תביעה בגין “חיים בעוולה” לוקה לא רק בקשיים משפטיים, אלא גם בקשיים עקרוניים וערכיים.

הגדרת החיים עצמם – אף אם הם חיים במוגבלות – כנזק, והקביעה כי מוטב היה לו לאדם מסוים שלא היה נולד כלל, אוצרות בחובן פגיעה אסורה בתפיסה שלפיה לחיים יש ערך אינהרנטי, שאינו פוחת ובוודאי שאינו מתאיין בשל קיומו של מום או קיומה של מגבלה (ראו למשל: רועי גילבר “הצורך בהכרעות קשות בתביעות של חיים בעוולה והולדה בעוולה, הערות והארות בעקבות ת”א (מחוזי-חיפה) 259/02 פלוני נ’ מדינת ישראל” [פורסם בנבו] מאזני משפט ז 441, 467-466 (2010)). תפיסה זו היא חלק חשוב והכרחי של אמונתנו והכרתנו בקדושת החיים, בערך האדם ובכבודו ובזכותם של אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשוויון.

26. מאז שנפסקה הלכת זייצוב, לפני עשרים וחמש שנה, זכו עקרונות אלה לעיגון חוקתי וחוקי. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 1 את “עקרונות היסוד” לפיהם זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם ובקדושת חייו. ההכרה בערכים אלה מושתתת הן על ערכי מוסר אוניברסאליים, הן על ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית, המקדשת את ערך החיים. אדם בצלם אלוהים נולד. משנולד – יש להגן על כבודו ועל קדושת חייו. אין ערוך לחייו, יהיו קשים כאשר יהיו. אין ערוך לחייו, תהא מוגבלותו אשר תהיה. החיים הם ערך עליון – לכל.

היטיב לבטא תפיסה מוסרית-משפטית זו חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ”ח-1988, הקובע כ”עקרון יסוד” בסעיף 1 שבו כי:

זכויותיהם של אנשים עם מוגבלות ומחויבותה של החברה בישראל לזכויות אלה, מושתתות על עקרון ההכרה בעקרון השוויון, על ההכרה בערך האדם שנברא בצלם ועל עקרון כבוד הבריות.

בסעיף 2 לחוק נקבע כי מטרתו היא:

…להגן על כבודו וחירותו של אדם עם מוגבלות, ולעגן את זכותו להשתתפות שוויונית ופעילה בחברה בכל תחומי החיים, וכן לתת מענה הולם לצרכיו המיוחדים באופן שיאפשר לו לחיות את חייו בעצמאות מרבית, בפרטיות ובכבוד, תוך מיצוי מלוא יכולתו.

27. על פי תפיסתנו החברתית, במסגרת אמונתנו המוסרית ומכוח עקרונותינו המשפטיים – הגדרת חייו של אדם בעל מוגבלות כ”נזק” אינה ראויה, אינה מוסרית ואינה אפשרית. היא פוגעת מהותית בעקרון קדושת החיים. הערכת נזקו של אדם בעל מוגבלות – בהשוואה לאפשרות שלא היה נולד כלל או בהשוואה לאדם ללא מוגבלות – היא עצמה פוגעת בערך חייו ובהנחה שאין לסתור אותה, כי ערך חייהם של אנשים עם מוגבלות הוא מוחלט ולא יחסי.

28. ואמנם, מחיר ההכרה בעילת ה”חיים בעוולה” הוא כה קשה, עד שבצרפת, למשל, שבה הכיר ה-Cour de Cassation בעילת תביעה בגין חיים בעוולה, היו אלה דווקא ארגונים של אנשים בעלי מוגבלות שביקרו בחריפות פסיקה זו, וטענו כי היא מתייחסת לחייהם כנחותים אפילו מאי-קיום (כתוצאה מביקורת זו, בין השאר, תוקן החוק הצרפתי. ראו: גיל סיגל “מאמר המערכת – על הולדה בעוולה בישראל וקול קורא לשינוי”, משפט רפואי וביו-אתיקה (כרך 4) 10, 12(2011) (להלן: סיגל); פרי, בעמ’ 525-524; A M Duguet, Wrongful Life: The Recent French Cour de Cassation Decisions 9 Eur. J. Health Law 139 (2002)).

עמדה עקרונית זו מצאה את ביטויה גם בפסיקתם של בתי המשפט במדינות ארצות-הברית השונות. כך למשל נקבע בעניין Bruggeman הנ”ל:

It has long been a fundamental principle of our law that human life is precious. Whether the person is in perfect health, in ill health, or has or does not have impairments or disabilities, the person’s life is valuable, precious, and worthy of protection. A legal right not to be born – to be dead, rather than to be alive with deformities – is a theory completely contradictory to our law (718 P.2d at 642).

“[לומר כי קיימת] זכות חוקית שלא להיוולד – לאמור להיות מת ולא לחיות עם מוגבלות – זוהי תפיסה מנוגדת לחלוטין לשיטת המשפט שלנו”. כך שם וכך אצלנו.

ובעניין(N.J. 1979) Berman v. Allan, 80 N.J. 421, 404 A.2d 8 נכתב כי:

No man is perfect. Each of us suffers from some ailments or defects, whether major or minor, which make impossible participation in all the activities the world has to offer. But our lives are not thereby rendered less precious than those of others whose defects are less pervasive or less severe.

מאותם טעמים עצמם, נמנע גם בית המשפט הקנדי מהכרה בעילת “חיים בעוולה”, תוך שהוא מבהיר כי גישה זו משותפת לכל גישות המשפט המקובל, למעט מדינות ספורות בארצות-הברית:

It is Unlikely that Canadian courts will entertain wrongful life claims in the near future. There are many technical and policy objections to them and this has led to a rejection of these claims in all common law jurisdictions other than a few American states… There is a risk that the recognition of a wrongful life claim will devalue the sanctity of life in general and the plaintiff’s life in particular. A finding of liability may be interpreted as a finding that the plaintiff’s life is a legally recognized loss and that he would be better off dead (Osborne, supra, at 141).

“החיים” – כך מבהיר בית המשפט הקנדי – “אינם נזק המוכר על-ידי החוק”.

29. אין תמה אפוא, כי לתוצאה אליה הגענו פה אחד – בדבר ההכרח לבטל את עילת ה”חיים בעוולה” – הגיעו גם רוב חברי ועדת מצא, שקבעו כי “ההכרה בקיומה של העילה שוב אינה מתיישבת עם ערכי היסוד של משפטנו” (דו”ח הועדה, בעמ’ 38). תוצאה זו עולה בקנה אחד גם עם המצב המשפטי הנוהג במדינות המשפט המקובל, רובן ככולן, כפי שיבואר להלן.

משפט משווה

30. הקשיים עליהם עמדנו הובילו את רובן הגדול של שיטות המשפט השונות שלא להכיר בעילת תביעה של “חיים בעוולה”. הרוב המוחלט של בתי המשפט במדינות ארצות-הברית אינו מכיר בעילת תביעה בגין “חיים בעוולה” (ראו לדוגמה: Phillips v. United States, 508 F. Supp. 537 (D.S.C. 1980) (applying South Carolina law); Elliott v. Brown, 361 So. 2d 546, 548 (Ala. 1978); Walker ex rel. Pizano v. Mart, 790 P.2d 735, 740 (Ariz. 1990); Lininger v. Eisenbaum, 764 P.2d 1202, 1210 (Colo. 1988); Garrison v. Medical Center of Delaware, Inc., 571 A.2d 786 (Del. 1989); Kush v. Lloyd, 616 So. 2d 415, 423 (Fla. 1992); Spires v. Kim, 416 S.E.2d 780, 781 – 82 (Ga. Ct. App. 1992); Blake v. Cruz, 108 Idaho 253, 698 P.2d 315 (Idaho 1984); Clark v. Children’s Memorial Hospital, 955 N.E.2d 1065, 1084 (Ill. 2011); Siemieniec v. Lutheran General Hospital, 117 Ill. 2d 230, 251, 512 N.E.2d 691, 702 (Ill. 1987); Cowe v. Forum Group, Inc., 575 N.E.2d 630, 635 (Ind. 1991); Bruggeman v. Schimke, 718 P.2d 635 (Kan. 1986); Kassama v. Magat, 792 A.2d 1102, 1123 (Md. 2002); Viccaro v. Milunsky, 406 Mass. 777, 783, 551 N.E.2d 8, 12 (Mass. 1990); Taylor v. Kurapati, 236 Mich. App. 315, 336 – 37, 600 N.W.2d 670, 682 (Mich. 1999); Eisbrenner v. Stanley, 106 Mich. App. 357, 366, 308 N.W.2d 209, 213 (Mich. 1981); Miller v. Du Hart, 637 S.W.2d 183, 187 (Mo. App. 1982); Smith v. Cote, 128 N.H. 231, 252, 513 A.2d 341, 355 (N.H. 1986); Becker v. Schwartz, 46 N.Y.2d 401, 386 N.E.2d 807 (N.Y. 1978); Azzolino v. Dingfelder, 315 N.C. 103, 337 S.E.2d 528 (N.C. 1985); Hester v. Dwivedi, 733 N.E.2d 1161, 1165 (Ohio 2000); Ellis v. Sherman, 512 Pa. 14, 20, 515 A.2d 1327, 1339 – 30 (Pa. 1986); Nelson v. Krusen, 678 S.W.2d 918 (Tex. 1984); James G. v. Caserta, 332 S.E.2d 872, 880 (W. Va. 1985); Dumer v. St. Michael’s Hospital, 69 Wis. 2d 766, 233 N.W.2d 372 (Wis. 1975); Beardsley v. Wierdsma, 650 P.2d 288, 290 (Wyo. 1982).

31. הנימוקים ששימשו בסיס לפסיקת בתי משפט אלה דומים לאלה שפורטו לעיל. כך למשל, נקבע כי אין לבית המשפט כל אמת מידה שלפיה יכול הוא לקבוע כי עדיף לו לאדם שלא נולד וכי ממילא אף לא עומדת לאדם הזכות שלא להיוולד (ראו למשל: Elliot v. Brown, 361 So. 2d 546, 548 (Ala. 1978)). היעדרה של הזכות שלא להיוולד, כך מודגש, אינו עומד בסתירה לזכותה של אישה לבצע הפלה:

[A] legal right not to be born is alien to the public policy of this State to protect and preserve human life. The right of women in certain cases to have abortions does not alter the policy (Elliot, 361 So. 2d at 548).

נימוק נוסף ששימש אף הוא את בתי המשפט במדינות השונות הוא כי אין כל אפשרות ממשית לכמת את הפיצויים בגין “חיים בעוולה”, שכן הדבר היה מצריך לקבוע את ערכו היחסי של מצב אי-החיים – מצב שלגביו אין בנמצא כל מידע (ראו: Siemieniec, 512 N.E.2d at 697). בתי המשפט בארצות-הברית אף עמדו על הקושי שבקביעת קריטריונים להבחנה בין מקרים שבהם חומרת מוגבלותו של אדם מביאה למצב שבו עדיף לו שלא היה נולד, לבין מקרים שבהם אין המוגבלות חמורה עד כדי כך (ראו למשל: Siemieniec, 512 N.E.2d at 699).

32. שלוש מדינות בלבד בארצות-הברית הכירו בעילת תביעה בגין “חיים בעוולה”

בדרך של פסיקה: קליפורניה (ראו Turpin v. Sortini, 31 Cal. 3d 220, 643 P.2d 954, 182 Cal. Rptr. 337 (Cal. 1982); Curlender v. Bio-Science Laboratories, 106 Cal. App. 3d 811, 165 Cal. Rptr. 447 (Cal. 2d Dist. 1980)); וושינגטון (Harbeson v. Parke-Davis, Inc., 98 Wash. 2d 460, 656 P.2d 483 (Wash. 1983)); וניו-ג’רזי (Procanik v. Cillo, 97 N.J. 339, 478 A.2d 755 (N.J. 1984)). בפסיקה זו לא ניתן למצוא מענה לקשיים שבהכרה בעילת ה”חיים בעוולה”. למעשה, הנימוקים שעמדו בבסיס פסקי-הדין שהכירו בעילת ה”חיים בעוולה” נוגעים בעיקרם לרצון לסייע, בדרך של פסיקת פיצויים, למי שנזקק לכך עקב מוגבלותו, למצער מקום בו ניתן לאתר גורם שפעל בהתרשלות. כך למשל הצהיר במפורש בית המשפט בעניין Procanik:

Our decision to allow the recovery of extraordinary medical expenses is not premised on the concept that non-life is preferable to an impaired life, but is predicated on the needs of the living. We seek only to respond to the call of the living for help in bearing the burden of their affliction (478 A.2d at 763).

“כל שאנו מבקשים הוא ליתן מענה לשוועתם של החיים לסייע להם לשאת בנטל ייסוריהם”.

מאליו יובן כי נימוק מעין זה לא יוכל לשמש בידינו לשם הכרה בעוולה נזיקית. הוא עשוי להיות מובא בחשבון, וצריך להיות מובא בחשבון, בקביעת דמי הנזק לאחר שהוכרה העוולה הנזיקית.

33. גישה דומה לזו המאפיינת את רוב בתי המשפט בארצות-הברית נקטו גם מדינות common law אחרות. בפרשת McKay v. Essex Area Health Authority, [1982] 1 QB 1166 נקבע באנגליה כי בהיעדר דבר חקיקה מפורש הקובע אחרת, המשפט המקובל אינו מכיר בעילה של “חיים בעוולה” (באנגליה נחקק חוק כזה; פסק הדין נסב אודות ילדה שנולדה לפני כניסת החוק לתוקפו). בהשפעת פסק-דין זה, ומנימוקים דומים לאלה שפורטו לעיל, נדחתה העילה של “חיים בעוולה” גם בקנדה (ראו למשל: Bovingdon v. Hergott, 2008 ONCA 2, 290 D.L.R. (4th) 126; Phillip H. Osborne, Essentials of Canadian Law: The Law of Torts 140-141 (2000)) ובאוסטרליה (Harriton v. Stephens (2006) HCA 15). בעניין זה האחרון דחה בית המשפט העליון האוסטרלי את תביעת הילד בגין חיים בעוולה, בקובעו כי אין להעריך את הנזק תוך השוואת החיים במום לעומת חוסר חיים בכלל (וראו גם: Waller v. James (2006) HCA 16).

בגרמניה קבע בית המשפט החוקתי הפדראלי כי אין מקום להכיר בעילת תביעה בגין “חיים בעוולה” (BVerfGE 88, 203 (269)), בהיותה נוגדת את העיקרון החוקתי של כבוד האדם, המעוגן בסעיף 1 לחוק היסוד הגרמני. גרמניה של היום, בהפנימה את מוראות העבר, הכירה בחוקתה ובפסיקת בתי-המשפט שלה, בחובה לקדש את חיי האדם באשר הוא אדם.

בית המשפט העליון באוסטריה הגיע אף הוא למסקנה דומה (OGH (25.5.1999) JB1 1999, 593). ואף בצרפת, בעקבות פסיקה שהכירה בעילת הילד, תוקן החוק בשנת 2002, תוך שנקבע כי אדם אינו יכול לטעון כי בעצם הולדתו נגרם לו נזק. החוק מתיר את תביעת הילד רק אם מעשי הרופא גרמו ישירות למוגבלותו או החמירו אותה (לסקירה מקיפה של המשפט המשווה ושל פסיקה במדינות נוספות ראו: פרי, בעמ’ 525-518; דו”ח הוועדה, בעמ’ 38-32; סיגל, בעמ’ 12).

34. התובנה שלפיה אין להכיר בעילת תביעה עצמאית בגין “חיים בעוולה”, משותפת, אפוא, לשיטות משפט רבות. קיים, אם כן, מעין “קונצנזוס גלובלי”, המשותף לשיטות המשפט השונות, בדבר שלילת עילת התביעה של “חיים בעוולה” (למצער, בהיעדר חקיקה הקובעת אחרת). דומה כי שופט, הרואה עצמו (בין השאר) כחלק ממערכת משפטית גלובלית זו, והנוטל חלק בכתיבתו של ה”רומן הגלובלי בהמשכים” (“global chain novel”, בפאראפרזה על המטאפורה המוכרת של רונלד דוורקין (Ronald Dworkin, Law’s Empire 228-29 (1998))), ישים לנגד עיניו את דבר קיומו של קונצנזוס הקיים בסוגייה משפטית מסוימת:

[Global judicial cooperation] can also serve as a restraint imposed upon domestic courts, preventing them from exceeding the borders of the general consensus about what the “novel” should tell… referral to foreign law is similar to Dworkin’s metaphor of a chain novel. When a judge considers himself part of the system – for that matter the global legal system – he will tend to avoid a significant departure from the global consensus (Eliezer Rivlin, Thoughts on Referral to Foreign Law, Global Chain-Novel, and Novelty, 21 Fla. J. Int’l L. 1, 15 (2009).

קונצנזוס גלובלי אמנם אינו מחייב בשיטת משפטנו, ובמקרים המתאימים אף עשוי להימצא טעם טוב לסטות ממנו; אולם אין ספק כי מן הראוי ליתן לו משקל מתאים, תוך התייחסות לגורמים ולנימוקים שהובילו ליצירתו, ולבחון אם ראוי לאמצו גם במסגרת שיטת המשפט הישראלית. בסוגיה שבפנינו, אין מקום לסטות מן הקונצנזוס הגלובלי. שיטת המשפט הישראלית מקדשת את חיי האדם באשר הוא והיא חוסמת כל גריעה מערך החיים. חייו של אדם, כל אדם, טובים ממותו.

35. מסקנתנו, אפוא, היא כי לא ניתן להכיר עוד בעילת הילד בגין “חיים בעוולה”. עם זאת, מבחינה מעשית, כפי שיבואר להלן, הרחבה משמעותית של עילת התביעה העומדת להורי היילוד בגין “הולדה בעוולה” – עילה שההכרה בה אינה שנויה במחלוקת – תאפשר ליתן להורים פיצוי, שיכסה את הוצאות גידולו ומלוא צרכיו של היילוד גם לאחר בגירתו ולמשך כל תוחלת חייו.

עילת ההורים – תביעה בגין “הולדה בעוולה”

36. ההכרה בתביעה בגין הולדה בעוולה – היא תביעתם של ההורים – אינה מעוררת את אותם קשיים משפטיים ועקרוניים הכרוכים בהכרה בתביעתו של הילד. בעניין זה שררה תמימות דעים בין כל שופטי ההרכב בעניין זייצוב. וכך שנה הנשיא (אז השופט) ברק שם (בעמ’ 113):

אכן, ההכרה באחריות הרופא כלפי ההורים עולה בקנה אחד עם הכללים הרגילים של דיני הרשלנות… בין הרופא לבין ההורים (המשתייכים לסוג של האנשים הנמצאים בטיפולו של הרופא) קיימים יחסי רעות, ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית. לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל, ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים ובסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראויה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו. יש לקוות כי בכך ניתן אף יהיה להבטיח רמת בריאות נאותה. אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק… זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם, ובמסגרת זו מן הראוי הוא שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, בהיריון, בהפלה ובלידה.

יסוד חיוני בגיבוש אחריות על-פי עוולת הרשלנות הוא יסוד הנזק. קיומו של יסוד זה אינו מעורר, כשלעצמו, בעייתיות מיוחדת בהקשר של תביעת ההורים…

אף אנו סבורים כי עילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה מתיישבת יפה עם הגדרתה הרגילה של עוולת הרשלנות, ואינה מעוררת קושי של ממש מבחינת הסוגיה של “השבת המצב לקדמותו”. אמנם, בהקשר הנדון מעוררת עילה זו קשיים הנוגעים ליסוד הקשר הסיבתי. בנוסף – ועמד על כך הנשיא ברק בהלכת זייצוב – “עשוית להתעורר שאלות באשר לאבות הנזק, שבגינם ניתן הפיצוי (כגון, הניתן פיצוי על ההוצאות והכאב והסבל הכרוכים בגידולו של קטין), ובאשר לחישוב הפיצויים (כגון, היש לקזז כנגד ההפסד את טובת ההנאה הצומחת מגידול הקטין)” (שם, בעמ’ 113). בקשיים אלה אין כדי לשלול הכרה בעילת ההורים, ומכל מקום, הם יזכו לליבון מקיף להלן.

37. גם מן הבחינה המוסרית-עקרונית לא מעוררת תביעת ההורים את אותו הקושי המתעורר ביחס לתביעת הילוד. בתביעת ההורים, אין חייו של הילד עצמם מוגדרים כנזק. הנזק מתבטא בהשלכות הכספיות העודפות ובהשלכות הנפשיות שבהן נושאים ההורים בעל כורחם, עקב ההתרשלות. קבלת תביעתם של ההורים אין משמעותה כי חייו של הילד אינם בעלי ערך, או כי מוטב לו עצמו כי לא היה נולד; משמעותה היא כי נמנעה מן ההורים האפשרות לבחור שלא לגדל ילד בעל מוגבלות, על הקשיים הכרוכים בכך. קיים הבדל ממשי בין התייחסות לילד חי ונושם, בעל אישיות, רצונות ורגשות – כאל מי שחייו נעדרים ערך, עד כי מוטב היה לו שלא היה נולד, התייחסות שאיננו מוכנים לקבל, לבין התייחסות אל זכותם של ההורים, כפי שהיתה קודם מעשה ההתרשלות, לבחור אם ברצונם להמשיך ולקיים את ההיריון או לבצע הפלה חוקית ומותרת – וזאת בשלב בו ילדם היה עובר, הנעדר חיים עצמאיים. לפיכך, אין סתירה בין גישתנו בדבר ערכם הטבוע של החיים לבין ההכרה בזכותם של הורים לבחור שלא להביא לעולם ילד בעל מוגבלות בחומרה המתירה, לפי הדין, ביצוע הפלה.

בעת בחינת זכותם של ההורים לבחור כאמור, עלינו לקחת בחשבון מכלול השיקולים גם את זכותם לעצב את חייהם כרצונם (בגדרי החוק), ואת הקשיים הלא מבוטלים במישור הנפשי, המעשי ואף הכלכלי, הכרוכים בגידול ילד בעל מוגבלות. ודוק: אין בכך כדי להכריע בסוגיות מוסריות חיצוניות לסוגיה הנזיקית, שעיקרן בשאלה מתי ועד כמה לגיטימית, מבחינה מוסרית, בחירה זו של ההורים, לעשות ככל יכולתם כדי להימנע מלגדל ילד בעל מוגבלויות. די בכך שנאמר כי בחירה זו מורכבת מגורמים רבים, שאינם כוללים בהכרח השקפת עולם שלפיה חייו של ילד בעל מוגבלות אינם חיים בעלי ערך; המדובר בבחירה חוקית, שעמדה לרשות ההורים ונשללה מהם עקב מעשה רשלנות.

38. אכן, בדרך הטבע משתנה בדרך-כלל נקודת המבט של ההורים לאחר לידת ילדם. מדרך הטבע, משנולד ילדם, אוהבים אותו הוריו. המוגבלות אך מעצימה את האהבה. עם זאת, מסוגלים הם תכופות – ומסוגל גם בית המשפט – להפריד בין אהבתם הנוכחית לילדם, לבין אמירתם הכנה כי לו ניתנה בידיהם הבחירה מראש, בטרם נולד ילדם והפך לאדם, היו מעדיפים שלא להביא לעולם ילד בעל מוגבלות כשלו.

39. לבסוף יצוין כי לא מצאנו ממש בטענה שהועלתה לפנינו, שלפיה לא עומדת להורים עילת תביעה כניזוקים ישירים, אלא רק כמיטיבי נזקו של הילד. בעניין ע”א 754/05 לוי נ’ מרכז רפואי שערי צדק ([פורסם בנבו], 5.6.2007) (להלן: הלכת לוי) עמדנו על טיב ההבחנה בין נפגע עיקרי (ראשוני) לבין נפגע-משנה:

סיווג ניזוקים כנפגעים עיקריים או כנפגעי-משנה הוא פועל יוצא של התחקות אחר אופיו של הקשר הסיבתי שבין הנזק שנגרם להם לבין ההתנהגות העוולתית. הניזוק העיקרי הוא מי שהפגיעה בו – בגופו או ברכושו – היא תוצאה ישירה של העוולה; הניזוק המשני הוא מי שנפגע כתוצאה מן הפגיעה שהוסבה לאחר (שם, פס’ 22 לפסק-הדין).

לפי אמת מידה זו, נזקם של ההורים, המקים להם עילת תביעה בגין “הולדה בעוולה”, מציבם בעמדה של נפגעים עיקריים. הפגיעה בהם, הן במישור הממוני (הנגזר מחובתם לדאוג לצרכיו המיוחדים של הילד) הן במישור הבלתי ממוני, היא פגיעה ישירה, מעצם העובדה שילדם נולד עקב ההתרשלות. ההתנהגות העוולתית הובילה באופן ישיר לנזקם של ההורים. לא רק שמעשה הרשלנות כוון ישירות כלפי ההורים, גם הפגיעה בהם היא פגיעה ישירה. הפגיעה אינה נובעת ממוגבלותו של הילד – שהרי מוגבלות זו כלל לא נגרמה בהתרשלות; הפגיעה נובעת מההוצאות שהם מוציאים ומן הכאב והסבל שהם חווים. הולדתו של הילד נושאת עימה פגיעה כלכלית ונפשית בהורים. פגיעה זו היא למעשה התממשותו של הסיכון הראשוני, ההופך את התנהגות המזיק לעוולתית. אם בעניין לוי הייתה האֵם על קו הגבול שבין נפגע עיקרי לנפגע-משנה, הרי שבענייננו חוצה היא גבול זה, וניתן לומר באופן ברור כי מדובר בפגיעה ישירה (וראו גם: אסף פוזנר “האם יותר הוא תמיד יותר? היבטים מעשיים למחלוקת בסוגיית ההולדה בעוולה”, בה”ש 6 (עתיד להתפרסם בספר ש’ לוין)).

40. המסקנה היא כי אין בנמצא מכשול משפטי או עקרוני המונע הכרה בעילת התביעה של ההורים בגין הולדה בעוולה, וביחס לסוגיה זו אין מקום לסטות מן ההלכה שנקבעה בהלכת זייצוב. הנה כי כן, עשרים וחמש שנים לאחר שנפסקה הלכת זייצוב, מגשימים אנו את התכלית הראויה שעמדה בבסיסה, ומאפשרים מתן מענה לרוב רובם של צרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של הילד, אך זאת במסגרת תביעת הוריו בגין הולדה בעוולה.

41. לצד ההכרה העקרונית בעילת ההורים בגין הולדה בעוולה, ראינו לנכון להידרש לשלוש סוגיות המתעוררות בקשר ליישום עילה זו. אלה לא נדונו בהרחבה בעניין זייצוב, והגיעה השעה כי תיקבע לגביהם הלכה ברורה מפי בית משפט זה – סוגיות אלה מתייחסות לשאלת הוכחת הקשר הסיבתי, לשומת הנזק ולראש הנזק של פגיעה באוטונומיה.

הוכחת הקשר הסיבתי

42. קושי מרכזי הטבוע בעילת ההולדה בעוולה נוגע ליסוד הקשר הסיבתי בין מעשה העוולה (התרשלות הרופא) לבין הנזקים הנטענים (הנובעים ממוגבלותו של הילד). אכן, ככל תביעה נזיקית, גם תביעת ההורים טעונה הוכחת קשר סיבתי, וכבר נפסק בעניין זה כי “מלאכת ההכרעה בשאלת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי של רופא לבין נזק בדמות הולדה בעוולה – אינה קלה כלל ועיקר. היא מצריכה מבית המשפט להתחקות אחר נבכי נפשם של ההורים ולקבוע מה הייתה עמדתם בשאלת המשך ההריון לו היו נחשפים למלוא המידע הדרוש להם” (השופט נ’ הנדל בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011)).

במקרים הנדונים, ברי כי מוגבלותו של הילוד היא מוגבלות מולדת, אשר לא נגרמה כתוצאה ממעשהו של הרופא או כתוצאה ממחדלו. בנסיבות אלה יש להוכיח, במסגרת הוכחת יסוד הקשר הסיבתי, כי אלמלא ההתרשלות, היו הוריו של הילוד בוחרים להפסיק את ההיריון באמצעות ביצוע הפלה, ובכך היו נמנעים מהבאתו לעולם. על רקע האמור עולות שורה של שאלות – מעשיות, מוסריות ועיוניות: כיצד יוכיחו ההורים בתביעות מעין אלה את יסוד הקשר הסיבתי, לאמור, כי אלמלא ההתרשלות היו הם בוחרים להפסיק את ההיריון? האם לאור הקשיים הנפשיים והמוסריים שמעוררת העדתם של ההורים, ראוי לוותר כליל על הדרישה להוכחת קשר סיבתי בתביעות בגין הולדה בעוולה? האם רשאי יהיה בית המשפט להסתמך על שיקולים קבוצתיים כבסיס להכרעה בשאלת הקשר הסיבתי? שאלות אלה יבחנו להלן.

43. לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו”ד פוזנר במאמרו הנ”ל, מכנה שלבים “מחסומים”: “המחסום האובייקטיבי” – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו”המחסום הסובייקטיבי” – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, היתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון).

44. הוכחת זכאותם של ההורים להפסיק את ההיריון מכוח החלטת הוועדה להפסקת היריון, נשענת על קריטריונים ברורים, המעוגנים בחקיקה ובהנחיות משרד הבריאות. ביצוען של הפלות מלאכותיות בישראל מוסדר בסעיפים 321-312 לחוק העונשין, התשל”ז-1977 (להלן: חוק העונשין). לפי הוראות חוק זה, ביצוע הפלה (“הפסקת הריון”) מותנה הן בהסכמתה המודעת של האישה והן באישור של ועדה להפסקת הריון. הרכבה של הוועדה והעילות למתן אישור מפורטים, בכלליות, בסעיפים 316-315 לחוק העונשין. לענייננו חשובה העילה הקבוע בסעיף 316(א)(3) לחוק, הנוגעת לוולד ש”עלול להיות בעל מום גופני או נפשי”. להוראה כללית זו יש להוסיף את הנחיות משרד הבריאות, המפרטות כיצד על הוועדה להפעיל את שיקול דעתה, בהתאם לשלב שבו נמצא ההיריון. לעניין זה, קריטריון חשוב הוא שאלת הגעתו של העובר ל”שלב החיוּת”, שנקבע לגיל 24 שבועות מלאים. בעוד שבבקשות להפסקת היריון בתחילתו דנה ועדה “רגילה”, הרי שמעל גיל היריון זה, דנה בבקשת האישור להפסקת היריון “ועדה על אזורית”, כהגדרתה בחוזר משרד הבריאות 76/94 מיום 28.12.1994. חוזר משרד הבריאות 23/07 מיום 19.12.2007 נועד להסדיר את נושא הפסקות ההיריון בשלב החיוּת, וקובע, לעניין זה, מדרג מפורט של המוגבלויות, המדורגות מבחינת השפעתן התפקודית למוגבלויות קלות, בינוניות וקשות. החוזר קובע יחס ברור בין סוג המוגבלות, הסיכויים להתממשותה ושלב ההיריון.

45. הקריטריונים המנחים את הוועדות משמשים, בפועל, לתיחום עילת ההולדה בעוולה, שכן עילת התביעה אינה מתקיימת – בשל העדר קשר סיבתי – מקום בו המוגבלות אינה מן הסוג שהיה מוביל למתן אישור לביצוע הפלה. יתרה מזאת. קיים מתאם הגיוני-הסתברותי מתבקש בין השיקולים אותם מביאות הוועדות בחשבון החלטתן, לבין השיקולים המנחים את ההורים, מקום בו הם מבקשים לקבל אישור להפסקת ההיריון. לאור האמור, ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש גם מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים ביחס להפסקת ההיריון.

חזקה זו עשויה לסייע בפתרון חלק מן הקשיים העולים מן השלב השני הנדרש לשם הוכחת הקשר הסיבתי. כאמור, צריכים ההורים להוכיח כי אלמלא ההתרשלות (כלומר, לו עמד לפניהם מלוא המידע הרפואי הרלוונטי), היו הם בוחרים להפסיק את ההיריון. אין חולק, כי חיובם של ההורים להוכיח כי היו מבצעים הפסקת היריון, באמצעות העדתם על דוכן העדים, לאחר שילדם בא לעולם, מעורר קשיים משמעותיים.

46. קושי ראשון נובע מעצם הצורך להוכיח בדיעבד שרשרת סיבתית עובדתית היפותטית: מה היה קורה לו היו ההורים יודעים בשלב ההיריון על קיומה של המוגבלות? האם אכן היו פונים לוועדה המוסמכת בבקשת היתר להפסקת ההיריון? ואם היו פונים – האם היתה הוועדה מאשרת את בקשתם? ואם היתה מאשרת – האם היו ההורים מפסיקים את ההיריון? קושי זה אינו מאפיין תביעות בגין הולדה בעוולה דווקא; הצורך להכריע בשאלות היפותטיות בדיעבד מתעורר מדי יום בתיקי נזיקין. כך למשל, נדון בהלכת קדוש הקושי ליישם את מבחני הקשר הסיבתי במסגרת עילת ההסכמה מדעת, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות משוערת (ע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים, פס’ 26 לפסק דיני ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: הלכת קדוש)). “מבחני הסיבתיות המקובלים…” – כך הובהר בפרשה אחרת – “אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 191 (1997)).

47. בפרשת קדוש עמדנו – בהקשר של הסכמה מדעת – על קושי אחר, הנוגע למבחן המתאים להוכחת הקשר הסיבתי (שם, פס’ 26 לפסק דיני). ציינו שם כי מבחן אובייקטיבי מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו, שכן הוא “מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ועל שיקוליו של החולה הסביר” (השופטת שטרסברג כהן בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 606 (1999) (להלן: הלכת דעקה)). ואולם, כך פורט שם, גם בחירה במבחן סובייקטיבי מעוררת קשיים בלתי מבוטלים, שכן בשלב בו ידועות לניזוק התוצאות הנזיקיות, משפיע הדבר על תובנתו. על כן ציינה הנשיאה (אז השופטת) ד’ ביניש כי: “אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות” (הלכת דעקה, בעמ’ 553).

הקשיים האמורים שמעורר יישומו של מבחן סובייקטיבי לבחינת קיומו של הקשר הסיבתי, מתעצמים לאין שיעור, כשמדובר בתביעת ההורים בגין הולדה בעוולה. ההנחה כי “אין זה אנושי” להטיל על החולה “להעיד ולהציג באופן אמין” כיצד היה נוהג אילו ידע את העובדות הצריכות להכרעה לאשורן, מקבלת משנה תוקף בהקשר הנדון ומחדדת את הקושי הנפשי עימו נאלצים ההורים להתמודד. אכן, בנוסף לקושי הרגיל הטבוע בעדות מעין זו, נאלצים ההורים גם ליישב בין הצהרתם מעל דוכן העדים, כי היו בוחרים להפסיק את ההיריון במקרה של מום מן הסוג המדובר, לבין אהבתם לילדם – משנולד. בהקשר זה הועלתה הטענה כי מקום בו מקבל בית המשפט את גרסתם העובדתית של ההורים, לפיה היו הם בוחרים להפיל את העובר, הרי שנוצרת גם בעיה מוסרית, ועלול להיגרם שבר בין ההורה לבין הילד. לא כך הדבר.

48. אכן, הדילמה המוסרית הכרוכה בהעדתם של ההורים משקפת במלוא עוצמתה את מורכבותה של עילת התביעה בגין הולדה בעוולה. שאלת הקשר הסיבתי נבחנת במבט ex ante (קודם מעשה), ובוחנת מה היו ההורים מחליטים בעת ההיריון לו היו בידיהם מלוא הנתונים הרלבנטיים; ואולם עדותם נמסרת ex post, לאחר שילדם כבר נולד (דילמה זו מתעוררת גם בכל הקשור בשאלת הנזק, ועוד תידון בהקשר זה בהמשך). על דילמה זו משיב עו”ד א’ פוזנר, במסגרת דעת המיעוט בוועדה, כי: “תשובה נכונה לחלוטין היא, שכאשר שאלת הפסקת ההיריון עמדה על הפרק (או השאלה אם להיכנס להיריון), לא היה הילוד קיים, בכלל (במקרה שהשאלה היתה האם להיכנס להיריון), או בצורתו הנוכחית, צורה של אדם חי. הורה אינו חייב לומר לילדו ‘צר לי שאתה חי’ או ‘אני לא אוהבת אותך’; די שהוא ישכנע שכאשר ההיריון היה היולי, או עובר לא מוכר, היתה האם מפסיקה את ההיריון” (דו”ח הוועדה, עמ’ 105). ואין לך המחשה טובה מכך, לרגשי ההורות, מאשר בדברים שיצאו מן הלב, בעדות אחת שבאה בפני בית המשפט המחוזי (בת”א (מחוזי ב”ש) 3344/04 ר.וו נ’ מכבי שירותי בריאות ([פורסם בנבו], 21.8.2008)). העדות – עדותה של אם המגדלת את בנה הסובל מנכות – ולפיה לא היתה מהססת להפסיק את ההיריון אילו ידעה על קיומו של מום כלשהו, וזאת על רקע הקשיים שהיא חווה בהתמודדות היום יומית עם קשייו של ילדהּ הקודם של האם, שסבל משיתוק מוחין. חרף עמדתה הנחרצת בעניין ביצוע ההפלה, העידה האם כי: “אני מאד אוהבת את ר’, הוא תורם המון למשפחה, הוא אושר שלנו, הוא שמש שלנו… אני לא להגיד שהוא נזק למשפחה אבל אם הייתי עושה הפלה, עוד שנה היה נולד אותו ר’ אבל עם יד ואז הוא היה תורם למשפחה אותו דבר אבל זה הוא לא היה סובל מכל הבעיות שיש לילד נכה… עכשיו אנחנו מתים עליו, הוא הכל בשבילנו, זה מובן…” (שם, פס’ 4 לפסק-הדין).

49. קושי נוסף עולה מן הבחינה המעשית. נטען כי הוכחת מרכיב הקשר הסיבתי עשויה להיות קשה יותר עבור קבוצות מסוימות של תובעים, מאשר עבור קבוצות אחרות. לא פעם הסיקו בתי המשפט כי הורים מסוימים היו בוחרים שלא לבצע הפלה, אפילו היה בידם מלוא המידע הנחוץ. בתי המשפט פסקו כך, תוך שנעזרו בנתונים כגון אורח חיים ואמונה דתית; קיומן של בעיות פוריות וקושי להרות בעבר; וכן גיל היולדת ועברה המיילדותי. על פי טיעון זה, על דרך משל, אֵם חרדית, שהריונה הראשון הושג בטיפולי פוריות מפרכים בגיל מבוגר יחסית, עשויה להתקשות יותר להוכיח כי הייתה מבצעת הפלה גם אילו הייתה מודעת לקיומו של סיכון כי הילד ייוולד עם מום – וזאת בהשוואה לאם חילונית צעירה שלה מספר ילדים והריונה הושג באופן ספונטאני. זאת ועוד. השימוש בנתונים מסוג זה הוביל לטענה – שנשמעה גם בדיון לפנינו – כי הדרישה להוכיח שאלמלא ההתרשלות היו בוחרים ההורים להפסיק את ההיריון, פוגעת בהורים הנכונים לשאת את הקושי שבגידול ילד בעל מוגבלות ומתגמלת דווקא הורים שאינם מוכנים לשאת קושי זה (טענה דומה נשמעה גם בספרות המשפטית בארצות-הברית, וראו: Wendy F. Hensel, The Disabling Impact of Wrongful Birth and Wrongful Life Actions, 40 Harv. C.R.-C.L. L. Rev. 141, 172 (2005)); עוד נטען כי הורים אשר בשל אמונתם הדתית לא היו מבצעים הפלה, מופלים בכך לרעה.

50. קשיים אלה הובילו לכך שבמספר פסקי-דין של הערכאות המבררות הובעה העמדה לפיה ניתן לוותר כליל על הדרישה כי יוכח שההורים היו בוחרים לבצע הפלה, ולהחליפה בהנחה משפטית שכך היה. כך למשל פסק השופט מ’ דרורי בת”א (מחוזי י-ם) 3198/01 פלוני נ’ עיריית ירושלים ([פורסם בנבו], 12.5.2008) כי:

לכאורה, הנחה אפריורית שכזו, עומדת בניגוד לאחת מאושיות דיני הנזיקין, והיא כי התנהגותו של המזיק, או המזיקים, הינם הסיבה בלעדיה אין, לנזק… כך, למשל, אם יוכח, פוזיטיבית, כי הניזוק היה נולד במומו, גם אילו לא הייתה כל התרשלות, לכאורה, אין מקום לומר כי ההתרשלות היא הסיבה לנזק, ואין לחייב את המזיקים בגינו…

אולם, לפי השקפתי, יש תועלת רבה וחשיבות ציבורית באימוץ גישתו של השופט בנימיני [בדבר ויתור על הדרישה כי יוכח שההורים היו מבצעים הפלה – א’ ר’]. לא רק שחוסכים אנו את עדות ההורים, על הלבטים הרטרואקטיביים שלהם, אלא יש בגישה זו של השופט בנימיני שיוויון בין כלל הנשים ההרות, ללא הבדל, דת גזע ואמונה.

…האם הפיצוי ליהודיה החילונית הוא וודאי, ואילו כל שאר הנשים צריכות להסביר מהו טווח אמונתן באותה דת, אשר כל אחת מהן שייכת לה, והאם היו מבצעות הפלה?! האם יהיה צורך בכל תיק ותיק, להתמקד בפרטי הדינים של אותה דת, על הגישות והניואנסים שבה, ולקבוע האם לפי אותה דת הייתה מותרת הפלה בנסיבות אותו מום, ולאחר מכן, יהיה צורך לסווג את התובעת היולדת לאותה תת קבוצה בתוך אותה הדת, ולקבוע האם הייתה היא מבצעת הפלה, על פי הנהוג באותה תת-קבוצה שבתוך הדת הנ”ל?! (שם, פס’ 286-285 לפסק-הדין).

וראו את פסק-דינו של השופט ע’ בנימיני: ת”א (מחוזי ת”א) 1226/99 א’ ל’ נ’ יניב ([פורסם בנבו], 29.3.2005).

51. על אף הקשיים המתוארים, לא ניתן לוותר על הדרישה להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק (מסקנה זו נתקבלה הן על דעת הרוב והן על דעת המיעוט בוועדת מצא – ראו עמ’ 47 ו- 98 בהתאמה). פתרון מן הסוג שהוצע לעיל אינו אפשרי במסגרת דיני הנזיקין הקיימים. מדובר למעשה בוויתור על הוכחת יסוד מיסודות עוולת הרשלנות, שהרי מבלי להוכיח כי אלמלא ההתרשלות היו ההורים בוחרים לבצע הפלה, לא ניתן להוכיח קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הולדת הילד. ויתור על הוכחת יסוד הקשר הסיבתי בתביעה מסוג זה יוביל להטלת אחריות על מי שאולי לא גרם בפועל לנזק, ולזיכוי התובעים בפיצוי בגין נזק שלא נגרם להם בעוולה. תוצאה כזו לא רק שאינה מתיישבת עם דיני הנזיקין ומטרותיהם, היא אף אינה עושה צדק, במובנו הבסיסי, עם הצדדים לתביעה. גם בשיטת המשפט האמריקאית נדרשת האם להוכיח כי אלמלא ההתרשלות הייתה פונה לביצוע הפלה (ראו למשל: Dumer v. St. Michael’s Hospital, 69 Wis. 2d 766, 776, 233 N.W.2d 372, 377 (Wis. 1975; Alan J. Belsky, Injury as a Matter of Law: Is this the Answer to the Wrongful Life Dilemma? 22 U. Balt. L. Rev. 185 (1993)), וזאת חרף הפוטנציאל כי עדותם של ההורים על כך תזיק לרווחתו של הילד (Keel v. Banach, 624 So. 2d 1022, 1026 (Ala. 1993)).

52. הנה כי כן, ככל שההורים מעוניינים לתבוע בעילה של “הולדה בעוולה”, עליהם להוכיח את יסוד הקשר הסיבתי של העילה. החזקה הניתנת לסתירה, הנסמכת על החלטתה של הוועדה המוסמכת, תסייע להתגבר על חלק מקשיים אלה.

אף שלא ניתן לוותר על הוכחת יסוד זה, של הקשר הסיבתי, יש קושי בעיסוק בפרטי אמונתם הדתית של ההורים, כמו גם בעיסוק בשיקולים קבוצתיים אחרים. ממילא, בניסיון לקבוע בדיעבד כיצד היו ההורים בוחרים לנהוג טמונה באופן אינהרנטי מידה רבה של אי-ודאות. האינדיקציות השונות שבהן נוהגים בתי המשפט להיעזר – ובכללן נתונים כגון אורח חיים דתי, גיל, עבר מיילדותי וביצוע בדיקות נוספות במסגרת הרפואה הפרטית – אינן אלא אינדיקציות כלליות, המסתמכות למעשה, במידה לא מבוטלת, על נתונים קבוצתיים. סיווג ההורים לאחת מקבוצות אלה או לאחרת לוקה במידה לא מבוטלת של ספקולטיביות. במקרים שבהם נדרש בית המשפט להסתמך על נתונים קבוצתיים-כלליים, אין מנוס מבחירת רמת הפשטה מסוימת, ותכופות קובע בית המשפט הנחות עבודה המסייעות בהתמודדות עם חוסר הוודאות המובנה (וראו, בהקשר של חישוב הפיצויים: אליעזר ריבלין וגיא שני “תפיסה עשירה של עקרון השבת המצב לקדמותו בתורת הפיצויים הנזיקיים” משפט ועסקים י 499 (2009)). יתרה מכך, נתונים קבוצתיים אינם מעידים תמיד על נטיותיו של היחיד. גם בשעת שיגרה – אך במיוחד בשעת משבר – עשוי הפרט לחרוג מתכתיבים קבוצתיים וממוסכמות, במיוחד כשהמדובר במוסכמות קבוצתיות. למעשה, מלכתחילה עשויה עמדתו להיות מורכבת ורבת-פנים יותר מכפי שניתן להעריך על בסיס השתייכות קבוצתית כזו או אחרת. משכך, ראוי ליתן משקל משמעותי לשאלה הראשונה שהוצגה ביחס לקשר הסיבתי – היא השאלה אם ועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת את ביצועה של הפלה במקרה המסוים.

כאמור, ראוי כי החלטת הוועדה להפסקת הריון תשמש מעין חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים כלפי ביצוע הפלה. ככלל, מקום בו ביצוע ההפלה מותר על-פי המוסכמה החברתית, כפי שהיא מתבטאת בקריטריונים המנחים את הוועדות להפסקת הריון, ניתן כאמור להניח, כהנחה עובדתית, כי באופן טיפוסי הפרטים בחברה היו גם הם מכלכלים את צעדיהם באופן דומה. עם זאת, ראוי להדגיש כי המדובר בהנחה עובדתית ולא נורמטיבית; אין בה בשום פנים כדי לקבוע כי הימנעות מביצוע הפלה, בנסיבות שבהן הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצועה, יש בה משום התנהגות בלתי סבירה או בלתי רצויה. משמעותה היא אך כי מבחינה מעשית, יש להניח כי באופן טיפוסי נוהגים בדרך-כלל הפרטים בחברה, לפחות בקירוב, במתאם לקריטריונים המנחים את הוועדות להפסקת הריון.

53. עוד ראוי להדגיש כי סתירת החזקה לפיה מקום בו הייתה ועדה להפסקת הריון מאפשרת את ביצוע הפלה, היו ההורים גם פונים לוועדה בבקשה מתאימה, אינה יכולה להיעשות באופן בלעדי באמצעות נתונים כלליים, כגון בדבר השתייכות דתית-מגזרית. נתונים אלה עשויים לעיתים להיות רלבנטיים, אך כיוון שהמדובר בהיבט יחיד של כלל הנתונים האינדיבידואליים של האישה, יש לנקוט זהירות רבה בעת הסקת מסקנות על בסיסו. כך, יש לזכור כי השאלה העומדת להכרעה אינה מהי עמדתה של הדת אליה משתייכים התובעים כלפי ביצוע הפלה בנסיבות המקרה, אלא כיצד היו נוהגים התובעים המסוימים העומדים לפני בית המשפט. כאמור, הפרט עצמו עשוי לחרוג מתכתיבים קבוצתיים או ממוסכמות, במיוחד כשמדובר במוסכמות קבוצתיות, ולא ניתן להימנע, עובדתית ונורמטיבית, מהתייחסות אליו כאל פרט שבחירתו אינה מוכתבת מראש. לפיכך, לא די בכך שדתם של ההורים אוסרת עליהם לבצע הפלה כדי לקבוע את התוצאה; על-מנת שנתון זה יהא רלבנטי לצורך ההכרעה, על בית המשפט להשתכנע כי האֵם הייתה נשמעת לאיסור זה גם בפועל. כמובן, שאין זה מן הנמנע גם כי ביצוע הפלה יוּתר, בנסיבות המתאימות, גם בגדרי האמונות הדתיות השונות, ותכופות אף קיימות גישות רבות ושונות, בגדרי הדתות השונות, ביחס למהות אותן נסיבות המצדיקות ביצוע הפלה (לעניין זה ראו למשל: ת”א (מחוזי י-ם) 3130/09 א. ק. ו. נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 28.11.2011); ת”א (מחוזי י-ם) 9134/07 אלסייד נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 17.2.2011)).

למעשה, גם כיום אין הערכאות הדיוניות מסתמכות באופן בלעדי על נתונים כגון שיוך דתי, וניתן משקל משמעותי יותר לנתונים האינדיבידואליים של המקרה (ראו למשל: ע”א 7852/10 טידונה נ’ קופת חולים לאומית של ההסתדרות העובדים ([פורסם בנבו], 15.3.2012); ת”א (מחוזי חי’) 1014/05 זידאן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 24.12.2011); ת”א (מחוזי מרכז) 5193-11/07 ש.מ.ש נ’ מלאך פס’ 5(ד)(טט) ([פורסם בנבו], 14.9.2010); ת”א (מחוזי חי’) 10492/97 אפטאבי נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 30.9.2001)).

54. לבסוף, יש להדגיש כי מקום בו הוכח שהוועדה להפסקת הריון היתה מאשרת ביצועה של הפלה, הרי שגם אם לא עלה בידי ההורים להוכיח כי הם עצמם היו בוחרים להפסיק את ההיריון – אין בכך כדי לגרוע מאפשרותם לתבוע בגין הנזק שנגרם להם בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם, לאמור: בזכותם לקבל החלטה כה משמעותית בחייהם באופן מושכל. בגין נזק זה, זכאים הם לפיצוי נפרד, ועל כך אעמוד בהרחבה בהמשך.

שאלת הנזק וחישוב הפיצויים

55. משנצלחה משוכת הקשר הסיבתי, יש להמשיך ולקבוע, במסגרתה של תביעת ההורים, מהו הנזק המזכה אותם בפיצוי. ההתבלטות בהקשר זה היא בשאלה אם זכאים ההורים לפיצוי רק בגין ההוצאות הנוספות שעליהם להוציא לצורך הטיפול הרפואי והסיעודי בילדם – ובשלב מסוים גם הוצאות קיום (להלן: ההוצאות העודפות), או שמא יש לפצותם גם בגין כלל ההוצאות הכרוכות בגידול ילדם, לרבות אלה שהיו מוצאות אילו היה נולד בריא. הוצאות אלה, להן זקוק ילד בריא ממילא (להלן: ההוצאות הרגילות), הן בבחינת “עלות הבסיס” (או “שכבת הבסיס”, בלשונו של חבר הוועדה, עו”ד אסף פוזנר), להבדיל מההוצאות העודפות, הנובעות ממוגבלותו של הילד.

56. אין חולק כי בתביעת נזיקין רגילה, ניתן הפיצוי רק בגין “ההוצאות העודפות” שנגרמו עקב האירוע הנזיקי, ולא ניתן פיצוי בגין אותן הוצאות שהיו מוצאות גם אלמלא ארע הנזק. כך למשל, כאשר נפגע יילוד עקב רשלנות רפואית (ושלא בהולדה בעוולה), לא ניתן להוריו פיצוי בגין מלוא הסיוע הנדרש להם. בית המשפט מפחית ממספר השעות הדרוש לטיפול בפעוט שנפגע את מספר השעות הדרוש לטיפול בפעוט בריא, והפיצוי ניתן רק בגין ההפרש המתקבל, לאמור: רק בגין שעות העזרה העודפות. באופן דומה, אדם שנפגע בתאונה וזקוק לרכב מסחרי כדי להתנייד, יקבל רק את התוספת הנובעת ממצבו, לאמור: ההפרש שבין מחיר הרכב המסחרי והוצאות החזקתו, לבין מחיר רכב רגיל והוצאות החזקתו (וראו הדוגמאות המובאות בדו”ח הוועדה – חוות דעת פוזנר, בעמ’ 115).

ניתן היה לסבור כי יישומו של מבחן “השבת המצב לקדמותו” בתביעת ההורים בגין הולדה בעוולה, היה מעלה כי אלמלא ההתרשלות, לא היה הילד בא לעולם כלל –שאז לא היו ההורים נדרשים לשאת בכל הוצאה שהיא לצורך גידול הילד. השבת מצבם של ההורים לקדמותו על פי הכללים הרגילים מחייבת, לכאורה, לפצותם הן עבור ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול הילד והן עבור ההוצאות המיוחדות שנגרמו להם עקב מוגבלותו. “ההוצאות העודפות” לעניין זה כוללות, לפי אותם עקרונות, גם את הוצאות המחייה הרגילות.

57. אלא שבפועל, בתביעת ההורים בעילת ההולדה בעוולה, “ההוצאות העודפות”, עד לגיל הבגרות, הן אלה שמעבר להוצאות המחייה הרגילות. אין מקום לפסוק להורים פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד בריא, בתקופה שעד הגיעו לגיל הבגרות, אלא יש לפצותם אך בגין ההוצאות העודפות, המיוחדות, שבהן הם נושאים עקב המום המולד. אכן, אלמלא ההתרשלות לא היה הילד בא לעולם; עם זאת, ישנם טעמים טובים שלא להשית על המזיק הרשלן את מלוא הוצאות גידול הילד. טעמים אלה, משקפים את מורכבותה של עילת התביעה הנדונה ומדגישים את הקשיים העיוניים והמעשיים הטבועים בעילה זו, קשיים עימם התמודדו הערכאות השונות במרוצת השנים. במה דברים אמורים?

הטלת האחריות על המזיק, כפי שפורט לעיל, נעשית במבט ex ante (קודם מעשה) ומתוך הנחה כי לו ניתנה בידי ההורים מראש הבחירה, בטרם נולד ילדם, היו הם מעדיפים בנסיבות המקרה שלא להביא לעולם ילד בעל מוגבלות כשלו; ואולם, בחינת הנזק שנגרם להורים אינה יכולה להיעשות בהתעלם מן השינוי שחל במעבר שבין האחריות לבין הנזק – השינוי המתבטא בהולדתו של הילד. בחינת הנזק חייבת, אפוא, להיעשות במבט ex post (לאחר מעשה), המביא בחשבון את עובדת קיומו של הילד, ששוב אינה נתפסת, ואסור לה שתיתפס, כשלעצמה כנזק. בדיעבד, לאחר שנולד הילד בעל המוגבלות, עצם קיומו אינו נתפס כנזק בעיני הוריו. רגשות האהבה שחשים ההורים כלפי ילדם, קיימים גם מקום בו נולד הילד כשהוא בעל מוגבלות. רגשות אלה קיימים גם אם מלכתחילה, לו ניתנה בידם מלוא הבחירה, היו ההורים בוחרים שלא להביא את הילד לעולם. משבא לעולם – הוריו רוצים בו ונהנים מאותם יתרונות בלתי-מוחשיים, הנובעים מעצם הולדתו של הילד ומגידולו. היטיבה לתאר זאת ועדת מצא בדו”ח מטעמה: “אכן” – כך צוין שם – “עצם חייו של הילד במוגבלותו אינם מהווים נזק ליילוד עצמו, וגם הוריו, לאחר שבא לעולם, אינם בבחינת ניזוקים בשל עצם קיומו, אך משנוצרו בפועל – עקב מוגבלותו – צרכים שסיפוקם כרוך בעלות מיוחדת, מן הראוי כי בעלות זו יישא מי שאלמלא התרשלותו עלות מיוחדת זו לא היתה נוצרת” (שם, בעמ’ 60).

בית המשפט האמריקאי תיאר את הדברים בפרשת Marciniak v. Lundborg אף כי בהקשר אחר (של גידול ילד בריא, שהוריו לא רצו בהולדתו) והפעם מנקודת מבטו של הילד, שהוריו תובעים פיצויים בגין הולדתו. הדברים יפים באשר לצורך לפצות את ההורים על ההוצאות העודפות:

Defendants next argue that “awarding damages to the parents may cause psychological harm to the child when, at a later date, it learns of its parents’ action for its wrongful birth thereby creating an ’emotional bastard.'” Again, we do not agree. The parents’ suit for recovery of child rearing costs is in no reasonable sense a signal to the child that the parents consider the child an unwanted burden. The suit is for costs of raising the child, not to rid themselves of an unwanted child. They obviously want to keep the child. The love, affection, and emotional support any child needs they are prepared to give. But the love, affection, and emotional support they are prepared to give do not bring with them the economic means that are also necessary to feed, clothe, educate and otherwise raise the child. That is what this suit is about and we trust the child in the future will be well able to distinguish the two. Relieving the family of the economic costs of raising the child may well add to the emotional well-being of the entire family, including this child, rather than bring damage to it (Marciniak v. Lundborg, 153 Wis. 2d 59, 67, 450 N.W.2d 243, 246 (Wis. 1990)).

ובתרגום חופשי: “הם (ההורים) – מטבע הדברים רוצים להחזיק בילד. אלא שהאהבה, החיבה והתמיכה הרגשית שהם נכונים להעניק לו אינם נושאים עמם אמצעים כלכליים שגם בהם יש צורך על מנת להאכיל, להלביש, לחנך ולגדל את הילד… אנו בטוחים כי הילד ידע בעתיד להבחין בין השניים. שחרור ההורים מהנטל של גידול הילד אך יוסיף לרווחה הרגשית של המשפחה כולה, לרבות הילד…”

58. כמובן, שאין בדברים האמורים כדי להפחית מעוצמת הקשיים שחווים הוריהם של ילדים בעלי מוגבלויות ומן הסבל שהוא מנת חלקם של ההורים החווים הם עצמם את סבלו של הילד; על נזקים אלה – במידה שיוכחו – יפוצו ההורים בנפרד, במסגרת ראש הנזק של כאב וסבל. בה בעת, הערכת נזקם של ההורים, יוצאת מתוך ההנחה שעצם חייו של הילד – לאחר שנולד – אינם, בשום פנים, נזק שיש לפצות עליו, וכי כך הדבר גם בעיני ההורים. לפיכך, אותן הוצאות רגילות, שמוציאים ההורים על גידול הילד, לאו נזק הן. הנזק מתבטא, אם כן, בהוצאות העודפות – העלויות הנוספות, שהכורח להוציאן נובע מהתרשלותו של המזיק, ואך טבעי שיזכו ההורים בפיצוי בגינן.

59. כאן נחשף במלוא עוצמתו אופייה המיוחד והחריג של התביעה בגין הולדה בעוולה; הדיסוננס הטבוע בין בחינת ההתרשלות במתן מידע הדרוש לשם קבלת ההחלטה אם להביא את הילד לעולם, לבין איפיונו של הנזק, שנעשה לאחר שהילד כבר בא לעולם, שאז עצם חייו אינם נזק.

ודוק: ניתן להגיע לאותה תוצאה, לפיה המזיק יחויב בהוצאות העודפות, גם מפרספקטיבה אחרת, שהיא למעשה צידו השני של אותו מטבע: כעניין שבעיקרון, גם התוצאות החיוביות של הולדת הילד צריכות לבוא לידי ביטוי, וכעניין מעשי הדרך שבה הדבר נעשה במסגרת תורת הפיצויים היא כימות כל טובות ההנאה הבלתי מוחשיות הנובעות מהולדתו של הילד ומגידולו, וניכוין מן הפיצויים שלהם זכאים ההורים. אומדן כללי של טובות הנאה אלה, ישתווה בקירוב להוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד. ניכוי ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידולו של הילד, מסך כל ההוצאות הכרוכות בגידולו, יביא לאותן הוצאות עודפות, הנובעות ממוגבלותו של הילד (שאליהן יש לצרף את הנזק הלא ממוני).

עד כאן באשר לפיצוי להורים בגין התקופה הקודמת למועד בו יגיע הילד לגיל הבגרות.

60. לאחר הגיעו של הילד לגיל הבגרות, יש לפסוק להוריו פיצויים בגין תמיכתם בילדם, בשל שבניגוד למקרה הרגיל, תלותו בהם נמשכת עקב נכותו גם בתקופה זו ולמעשה למשך כל תוחלת חייו. אין מניעה כי פסיקת הפיצויים בגין נזקים אלה תתחשב באורך התלות המעשית של הילד בהוריו, מקום בו עקב נכותו ממשיך הילד להיות תלוי בהוריו גם בבגרותו, ובמיוחד כך משחובתם העקרונית של ההורים לדאוג לצרכי ילדיהם הבגירים התלויים בהם אינה מוטלת בספק, והיא אף קיבלה ביטוי חוקי בסעיפים 5-4 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי”ט-1959. אין חולק כי אלמלא ההתרשלות, לא היו ההורים נאלצים לשאת בהוצאות התמיכה בילדם לאחר בגרותו.

בתקופת בגרותו אמור היה הילד, אלמלא מוגבלותו, להשתכר למחייתו. ככל שמוגבלותו גורעת מיכולת ההשתכרות שלו, מוטלת על הוריו החובה לקיימו ולהשלים את שנגרע ממנו. במילים אחרות: בתקופת בגרותו של הילד, נושאים הוריו הן בהוצאות המיוחדות הנובעות ממוגבלותו, הן בהוצאות המחייה הרגילות, בהן היה נושא הוא-עצמו, בבגרותו, אלמלא מוגבלותו.

61. מקום בו צפוי הילד להשתכר גם במוגבלותו, יש להפחית את שיעור ההשתכרות הצפוי, לאמור: השיעור המתאים מן השכר הממוצע במשק מתוך הפיצוי המשתלם להוריו. שהרי פסקנו כבר כי קטין בריא, ראוי להניח לגביו כי בהגיעו לבגרות היה משתכר את השכר הממוצע במשק וכי שכר זה היה משמש אותו לקיומו, לאמור: למחייה ולרווחה. מן הבחינה המעשית יש לפצות את ההורים בתקופת בגרותו של הילד, בכל “ההוצאות העודפות”, שהן בתקופה זו הוצאות הקיום הרגילות וההוצאות המיוחדות לריפוי ולסיעוד. רק אם צפוי הילוד להשתכר בבגרותו בשיעור מסוים מן השכר הממוצע, יהיה צורך להפחית שיעור זה מן הפיצוי. בפועל, במקרה הרגיל, בו ממשיך הילד הפגוע לחיות בבית הוריו או בקהילה, לא יהיה הפיצוי שמשתלם להוריו שונה משיעור הפיצוי שהיה משתלם לו עצמו אילו היתה קיימת לו עילת תביעה, שבמסגרתה היה תובע הפסדי השתכרות.

62. נדגים זאת במספרים:

נניח כי השכר הממוצע במשק הוא 10,000. בשל מוגבלותו, נגרע כושר ההשתכרות של הילד בשיעור 50%, לאמור: נגרם לו הפסד של 5,000, וסכום זה היה משתלם לידיו אילו היתה בידו עילת תביעה משל עצמו. בנוסף לכך, היה זכאי גם להוצאות ריפוי וסיעוד עודפות (בהשוואה לילד בריא) בגובה 15,000 – כך נניח. בסך הכל היה הפיצוי המגיע לידו בתביעתו שלו – 20,000. משאין בידי הילד עילת תביעה והתביעה היא עילת ההורים, זכאים הם, במקרה הרגיל, לפיצוי בגין כל ההוצאות העודפות, לאמור: 15,000 בגין הוצאות ריפוי וסיעוד, ובנוסף לכך, לאותן הוצאות קיום רגילות של הילד, שהם נאלצים לשאת בהן, בשל שנגרע מכושר ההשתכרות של הילד, לאמור: 5,000 נוספים. בסך הכל הסכום שיקבלו לידם ההורים יהיה זהה לסכום שהיה משתלם לילד אילו היתה בידיו עילת תביעה.

ראוי עם זאת לזכור, כי הפיצוי הוא תמיד אינדיבידואלי; עשויים, לפיכך, להתקיים מצבים בהם הפיצוי עשוי להשתנות. למשל, כאשר מדובר בילד שצפוי לשהות במוסד, דבר שעשוי בהחלט להשפיע על הוצאות החזקתו.

63. לשם השוואה: ברוב רובם של המקרים שנידונו במדינות ארצות הברית, נפסקו להורים פיצויים רק בגין ההוצאות העודפות שעליהם להוציא לשם טיפול בילדם עקב נכותו, ולא נפסקו להם פיצויים בגין ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד:

Although the question of damages has presented a difficult and troublesome problem to those courts which have considered wrongful birth claims, we align ourselves with the majority of jurisdictions which have limited the parents’ recovery of damages to the extraordinary expenses – medical, hospital, institutional, educational and otherwise – which are necessary to properly manage and treat the congenital or genetic disorder. Siemieniec v. Lutheran Gen. Hosp., 117 Ill. 2d 230, 260, 512 N.E.2d 691, 706 (Ill. 1987).

ובפרשה אחרת הובהר (הדגשה הוספה):

Indeed, the central policy of all tort law is to place a person in a position nearly equivalent to what would have existed had the defendants’ conduct not breached a duty owed to plaintiffs, thereby causing injury. In the context of wrongful birth, this means the situation that would have existed had the child actually been born in the state of health parents were led to believe would occur. Damaged are not gauged against the state of affairs that would have existed had the child never been born, because parents always assume the costs of healthy children born to them, even if unplanned. This policy can be fulfilled here only by allowing recovery of all future extraordinary expanses [the child] will incur. Kush v. Lloyd, 616 So. 2d 415, 424 (Fla, 1992).

הכרעות בתי המשפט האמריקאים התבססו על טעמים שונים, בהם הטעמים שפרטנו לעיל. כך למשל, נפסק כי אם באופן עקרוני היו ההורים זכאים לפיצוי על מלוא הוצאות הגידול של ילדם, שכן אלמלא ההתרשלות כלל לא היה בא לעולם והוריו לא היו נדרשים לכל הוצאה בגינו, הרי שמפיצוי זה יש לקזז את טובות ההנאה הבלתי מוחשיות הכרוכות בהולדתו ובגידולו של ילד, ובכלל זה גם ילד בעל מוגבלות. טובות הנאה אלה משתוות לכל הפחות, כך נקבע, להוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד (ראו: Ramey v. Fassoulas, 414 So. 2d 198, 200-01 (Fla. App. 3d Dist. 1982)). עוד נקבע כי השתת ההוצאות הרגילות הכרוכות בגידול ילד על גורם שלישי אינה עומדת ביחס הולם לאשמו של הגורם הרשלני והיא מנוגדת לרעיון שלפיו החובה הראשונית והעיקרית לדאוג לצרכי הילד, בין אם היה רצוי ובין אם לאו, מושתת על הוריו (ראו: Rieck v. Medical Protective Co., 64 Wis. 2d 514, 518-19, 219 N.W.2d 242, 244-45 (Wis. 1974); עניין Ramey, בעמ’ 200). לבסוף, הודגש כי בהחלטתם של ההורים להביא ילד לעולם, הם בהכרח מסכימים, מרצונם, לשאת בהוצאות גידולו הרגילות, ועל-כן לא ניתן לומר כי הוצאות אלה נגרמו עקב הרשלנות (Clark v. Children’s Mem. Hosp., 955 N.E.2d 1065, 1083 (Ill. 2011)). מנגד, מיעוט של בתי משפט במדינות ארצות-הברית פסק הוצאות בגין מלוא הוצאות גידול הילד שנולד עקב רשלנות המזיק, וזאת כיוון שאלמלא ההתרשלות, לא היה הילד נולד כלל (ראו: Robak v. United States, 658 F.2d 471, 479 (7th Cir. 1981)).

64. גם באנגליה נוהגים בתי המשפט שלא לפסוק פיצוי בגין מלוא הוצאות גידולו של הילד, והפיצוי ניתן רק בגין ההוצאות העודפות. כך, הוסבר בפסק הדין האנגלי בעניין Parkinson v. St. James and Seacroft University Hospital NHS Trust:

A disabled child needs extra care and extra expenditure. He is deemed, on this analysis, to bring as much pleasure and as many advantages as does a normal healthy child. Frankly, in many cases, of which this may be one, this is much less likely. The additional stresses and strains can have seriously adverse effects upon the whole family, and not infrequently lead, as here, to the break up the parents’ relationship and detriment to the other children. But we all know of cases where the whole family has been enriched by the presence of a disabled member and would not have things any other way. This analysis treats a disabled child as having exactly the same worth as a non-disabled child. It affords him the same dignity and status. It simply acknowledges that he costs more. (Parkinson v. St. James and Seacroft University Hospital NHS Trust [2001] EWCA Civ 530).

באופן דומה, הולכים בתי המשפט בקנדה בעקבות השיטה האנגלית, והפיצוי נפסק רק בגין ההוצאות הנוספות הנובעות מגידולו (.Zhang v. Kan, [2003] B.C.J. 164, 2003 BCSC 5 (Can; Dean Stretton, The Birth Torts: Damages for Wrongful Birth and Wrongful Life, 10 Deakin L.R. 319, 324 – 25, (2005)).

65. תוצאה זו, לפיה יש לפצות את הורי הילוד רק על הוצאותיהם העודפות – נתקבלה גם על דעת רוב חברי ועדת מצא. בדו”ח הוועדה נקבע בהקשר זה כי “נקודת המוצא להסדר הנזיקי שעליו החלטנו להמליץ היא, כי על מי שגרם בהתרשלות להולדתו של ילד בעל מוגבלות, המתבטא בנכות רפואית ממשית, ושלא היה בא לעולם אלמלא התרשלות זו, מוטלת חובה לשאת בעלות הכספית הכרוכה בצרכיו המיוחדים של היילוד הנובעים ממוגבלותו (הדגשה הוספה – א’ ר’). מאחר שהמופקדים על הטיפול ביילוד והדאגה לצרכיו הם הורי היילוד, והם הנושאים בפועל בעיקרה של עלות זו, יש להכיר בזכאותם של ההורים לתבוע ולקבל מן האחראי להתרשלות פיצוי המיועד לכסות את צרכי היילוד עקב מוגבלותו” (שם, בעמ’ 60).

אלא שכאמור, “ההוצאות העודפות” עולות במקרים הרגילים, בתקופת בגרותו של הילד, גם לכדי הוצאות הקיום הרגילות שלו, שעל הוריו לשאת בהן. בהעדר כושר השתכרות לילד, כוללות לפיכך “ההוצאות העודפות”, במקרים הרגילים, גם את הוצאות הקיום, המשתוות, בהעדר ראיה אחרת, לשכר הממוצע במשק.

66. הנה כי כן: על מי שגרם בהתרשלותו להולדתו של ילד בעל מוגבלות, אשר לא היה בא לעולם אלמלא התרשלות זו, תוטל החובה לשאת בהוצאות העודפות הכרוכות בגידול הילד – הוצאות הנובעות מהתרשלות המזיק, המשקפות את צרכיו המיוחדים של היילוד הנובעים ממוגבלותו – וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה נתון ולמשך כל תוחלת חייו של הילד. פיצוי זה יכלול את כל אותן הוצאות עודפות, הנדרשות במקרה המסוים, ובהן: הוצאות רפואיות, עזרת צד שלישי, הוצאות שיקום, הוצאות חינוך לרבות הוצאות נלוות, הוצאות דיור והוצאות ניידות. בתקופת בגרותו של הילד ולמשך כל תקופת תוחלת חייו, יהיו הוריו זכאים לפיצוי גם בגין הוצאות הקיום הרגילות שלו – ככל שנגרעה ממנו יכולת ההשתכרות ולא נתקיימו נסיבות מיוחדות, השוללות זכאות זו.

67. בשולי הדברים יצוין כי שאלה אחרת מתעוררת מקום בו עילת התביעה היא בגין “הריון בעוולה” (או “התעברות בעוולה”) – דהיינו מקום בו ההורים חפצו להימנע בכלל מהבאת ילדים לעולם, אפילו יהיו אלה ילדים בריאים, ועקב רשלנות בטיפול הרפואי נמנעה מהם בחירה זו(ראו לדוגמה: ת”א (מחוזי י-ם) 1315/97 פלונית נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל, פ”מ תשס”ג (2) 309 (2004); ת”א (שלום חי’) 4503/06 פלוני נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 4.3.2012)). הדיון בתביעות מסוג זה ובשאלת היקף הנזק בר-הפיצוי בהן אינו נדרש לענייננו, ונותירו לעת שיתעורר. עם זאת יצוין כי בשיטות משפט אחרות נפסקו, גם במקרים בהם נולד ילד מוגבל כתוצאה מהיריון בעוולה, פיצויים רק בגין ההוצאות העודפות (ראו למשל באנגליה את פרשת Parkinson הנ”ל). תוצאה זו יפה מקל וחומר בענייננו, מקום בו ההיריון כשלעצמו היה רצוי, אך ההורים רצו בילד בריא. מכל מקום, כאמור, אין צורך בנסיבות העניין להביע עמדה בשאלה מהו הפיצוי הראוי במקרה כזה, של היריון בעוולה, בשיטת המשפט שלנו.

נזק שאינו נזק ממון

68. מקובל לסווג את הנזק הנפשי הנתבע במסגרת תובענה בשל הולדה בעוולה כנזק נפשי “טהור”, בהיעדר פגיעה פיסית בתובעים. סיווג זה אינו נקי מספקות (השוו למשל לפסק דינה המאלף של הברונית Hale בפרשת Parkinson. אלא שמכל מקום, הנזק הנפשי, במקרה שלפנינו, נלווה לנזק כלכלי עד שבכל מקרה אין הוא עומד לבדו.

69. אף אם נסווג את הנזק הנפשי הנגרם לתובעים כאן כנזק טהור, הרי שהזכאות לפיצוי בגין נזק נפשי טהור, שאינו נלווה לפגיעה פיסית רלבנטית (ראו: אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר – חלק ג 32 (2003)), הוכרה כבר בפסק-הדין בעניין ע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113 (1985), שם נקבעה האחריות ברשלנות לנזק נפשי טהור הנגרם לניזוק הישיר; מאוחר יותר הושווה מעמדם של ניזוקים “מעין ישירים” לזה של ניזוקים ישירים (הלכת לוי). באותו עניין הוענק פיצוי להורים הסובלים נזק נפשי עקב מות עוּבָּרִים ברשלנות; בדומה, הוכרה זכאותם של בני-זוג לפיצוי בגין הנזק הנפשי שנגרם להם עקב הפלה בלתי נחוצה שביצעה בת הזוג מחמת רשלנות רפואית (ע”א 398/99 קופת החולים של ההסתדרות הכללית נ’ דיין, פ”ד נה(1) 765 (1999)).

70. במקרי ההולדה בעוולה מתמשך הנזק הנפשי לאורך תקופת חייהם של ההורים – התובעים. אין זה נזק חד-פעמי. אין זה נזק המשתרע על-פני תקופה קצרה. ההורים נדרשים עד כלות לטפל בילד. הם חשופים לסבלותיו והם אמונים על רווחתו. הם מלווים את מכאוביו ייסוריו יומם ולילה ואלה – הופכים לייסוריהם ולסבלותיהם שלהם. הם מכוונים את אורח חייהם לדרך שתאפשר להם לקיים את אחריותם כלפי הילד. חייהם משתנים – לעתים מן הקצה אל הקצה. פעילויות שנראו פעם טבעיות וקלות להגשמה הופכות קשות מנשוא. הצורך לדאוג לעתידו של הילד, ככלות כוחם, מדיר שינה מעיניהם ומחסיר פרוטה מכיסם. זהו נזק מתמשך. הוא שונה ונפרד מן הפגיעה באוטונומיה שהיא פגיעה חד-פעמית המתרחשת ברגע בו נשללה מהם הבחירה. הנזק הנפשי המתמשך והקשה מחייב, לפיכך, פיצוי גבוה ומשמעותי.

פגיעה באוטונומיה

71. הסוגיה אחרונה המצריכה את הכרעתנו היא שאלת היחס שבין העילה של הולדה בעוולה לבין העילה של פגיעה באוטונומיה, במסגרת תביעת ההורים.

בהלכת קדוש עמדנו בהרחבה על חשיבותה של הזכות לאוטונומיה ועל זכותו של הפרט לתבוע פיצוי בגין הפגיעה בזכות זו. הובהר מחדש כי הזכות לאוטונומיה היא “זכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה” (הלכת דעקה, בעמ’ 570; זוהי זכותו של האדם “לכתוב את סיפור חייו” (הלכת אבו חנא, בעמ’ 48). “האוטונומיה של היחיד” – כך הודגש בהלכת קדוש – “ניצבת בליבת כבוד האדם. מדובר בזכות המהווה ערך יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ו’מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו’ (הלכת דעקה, בעמ’ 571; בג”ץ 4330/93 גאנם נ’ ועד מחוז תל אביב של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ (4) 221, 234-233 (1996))” (פס’ 31 לפסק דיני).

תיחום הזכאות לפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נעשה באמצעות תיחום הפגיעה המזכה בפיצוי:

רק פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, “ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (כאמור בהלכת ברוריה צבי) ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. דוגמא לפגיעה כזו ניתן למצוא, כאמור, בטיפול הרפואי, ה”מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו”, שכן “עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). דוגמא נוספת היא פגיעה ביכולתו של אדם לטוות את סיפור חייו (הלכת אבו חנא). הגדרה מתוחמת של הפגיעה המזכה בפיצוי תסייע לבתי המשפט לבצר את מעמדה של הזכות לאוטונומיה, אך זאת תוך פסיקת פיצוי במקרים המתאימים בלבד (הלכת קדוש, פס’ 39 לפסק דיני).

72. הפגיעה באוטונומיה היא ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות (שם, פס’ 38 לפסק-דיני; וראו גם פס’ 72 לפסק-דינו של השופט י’ עמית). מובן, כי גם במסגרת תביעה בגין הולדה בעוולה עשויה הפגיעה באוטונומיה לשמש ראש נזק בר-פיצוי. נשאלת השאלה מהו היחס שבין ראש הנזק של הפגיעה באוטונומיה לבין ראשי הנזק האחרים בתביעת ההורים.

בעניין קדוש עמדתי על כך שהפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו ניתן לניזוק “על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני”, אלא על “נזקים תוצאתיים אמיתיים” שנגרמו לו (כמאמרה של יפעת ביטון “כאבים באזור הכבוד” משפט וממשל ט 137, 146-145 (2005) (להלן: ביטון)). נזקים אלה, שניתן לזהותם כ”פגיעה ברגשות”, כוללים תחושות שעניינן “פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד” (ביטון, בעמ’ 184). בשל שהנזק בגין פגיעה באוטונומיה יכול לעמוד בפני עצמו –

ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים. בכך אין כדי לחדש דבר, שהרי על המעוול לפצות על כלל הנזקים שגרם, ואם גרם ליותר מאשר נזק אחד, יפצה על שגרם. במובן זה המדובר בשאלה עובדתית ולא משפטית (הלכת קדוש, פס’ 45 לפסק דיני).

תפיסה זו נגזרת מן ההכרה שלפיה הפגיעה באוטונומיה (ככל שהיא בליבת הזכות ובעניין מהותי) משקפת נזק ממשי ואמיתי. נזק זה עשוי לבוא בנפרד ובמובחן מנזקים אחרים – ממוניים ובלתי ממוניים – שאז הימנעות מפסיקת פיצוי בגינו תחטא לעיקרון של השבת המצב לקדמותו (וראו גם את עמדת הוועדה – דו”ח הוועדה, בעמ’ 62). כמובן, לא בכל מקרה קיימת ההפרדה בין הנזק של פגיעה באוטונומיה לבין הנזקים האחרים (לסקירת המקרים האפשריים השונים בהקשר זה ראו: עניין קדוש, פס’ 45 לפסק-דיני). עשויה להיות חפיפה ביניהם. אך מקום בו ההפרדה היא אפשרית, והפגיעה באוטונומיה היא פגיעה נוספת מהותית הנוגעת בליבה של הזכות, שלילת הפיצוי הנוסף בגינה כמוה כשלילת זכותו של הנפגע לפיצוי בגין כל ראש נזק אחר (וראו גם את דו”ח הוועדה בו מודגש (בעמ’ 62) כי “אין בהסדר המוצע כדי לפגוע בזכותם של ההורים לתבוע פיצוי על הפגיעה בזכותם האוטונומית, להחליט אם להמשיך או להפסיק את ההיריון, או בזכותם לתבוע פיצויים גם בגין כל נזק ישיר אחר שנגרם להם, או למי מהם”. הדגשה הוספה). לעניין זה השוו להלכה הקובעת כי בהתקיים תביעת תלויים ותביעת עיזבון, זו בצד זו, אין לפצות רק בגין הגבוהה מבין שתי התביעות, כפי שנקבע בפסיקה בעבר; אלא יש לבחון אם מתקיים בין שתי התביעות מתחם חפיפה, לגביו יש לפצות רק פעם אחת. אם בנוסף לכך קיימים נזקים החורגים ממתחם החפיפה, הרי שהימנעות מפיצוי בגין כל אחד מהנזקים האלה, יגרום לפיצוי חסר (ראו: ע”א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע”מ נ’ כרכבי [פורסם בנבו] (19.12.2007); ע”א 2739/06 דוביצקי נ’ רזקאללה [פורסם בנבו] (1.6.2008)).

73. אשר לגובה הפיצוי – כשופטת א’ חיות, אף אני סבור כי אין לפסוק פיצוי סטנדרטי בגין הפגיעה באוטונומיה, אלא צריך שהפיצוי יהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה (ראו: ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ראבי, פס’ 40 לפסק דינה של השופטת א’ חיות ([פורסם בנבו], 4.12.2011)). יחד עם זאת, כבר הובהר כי “מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (וראו לעניין זה את המדדים שהציעה השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה להערכת הנזק הלא-מוחשי שנגרם למי שזכותו לאוטונומיה נפגעה בעת קבלת טיפול רפואי, בהם: סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו יחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע… (שם, בעמ’ 621-619))” (הלכת קדוש, פס’ 42 לפסק-דיני).

באותם מקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה (שם, פס’ 48 לפסק-דיני. וראו גם את ע”א 9187/02 וינשטיין נ’ ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005); ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11)).

שיקולים מעשיים

74. ההכרה שניתנה בעבר לעילת התביעה בגין “חיים בעוולה”, כך נראה, הושפעה במידה לא מבוטלת מן המוטיבציה ליתן מענה ראוי לצרכיו של קטין שנולד פגוע, כתוצאה מהתרשלות בטיפול באימו במהלך הריונה. גם בטיעוני הצדדים לפנינו ניתן משקל משמעותי לשיקול זה – ואף מעינינו הוא לא נעלם. אמנם, סבורים אנו כי לא ניתן להכיר בעילה של “חיים בעוולה” במסגרת עילת הרשלנות, מחמת תפיסתנו החברתית ובמסגרת שיטתנו המשפטית, ולנוכח המכשול בהוכחת יסוד הנזק או בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי. אולם, סבורים אנו שלרוב רובם של צרכי הקטין ניתן להציע מענה אמיתי במסגרת עילת התביעה של הוריו בגין “הולדה בעוולה”.

75. כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, ההורים זכאים לפיצוי בגין ההוצאות העודפות הנדרשות למילוי צרכיו הרפואיים והסיעודיים של ילדם, ובמידה שילדם מוסיף להיות תלוי בהם עקב נכותו גם בהגיעו לבגרות, זכאים הם לפיצוי גם בגין ההוצאות שהם נושאים בהן עבורו בתקופה זו למשך כל תוחלת חייו. לרבות הוצאות הקיום הרגילות שלו, ככל שאין הוא נושא בהן מחמת מוגבלותו, ובהעדר נסיבות השוללות זכאות זו. בין השאר, ניתן למצוא מענה משפטי מספק גם לחשש שמא ילכו ההורים לבית עולמם מבלי שדאגו לסידורים מתאימים לשם קיום צרכיו של ילדם הנכה, וזאת במסגרת סעיפים 57-56 לחוק הירושה, התשכ”ה-1965, שעניינם הזכות למזונות מן העיזבון. וכך נקבע שם:

56. הניח המוריש בן-זוג, ילדים או הורים והם זקוקים למזונות, זכאים הם למזונות מן העזבון לפי הוראות פרק זה, בין בירושה על פי דין ובין בירושה על פי צוואה.

57. (א) הזכות למזונות היא –

(1) …

(2) לילדי המוריש – עד גיל 18 לילד נכה – כל זמן נכותו, לילד שהוא חולה נפש – כל עוד הוא חולה נפש, ולילד מפגר – כמשמעותו בחוק הסעד (טיפול במפגרים), תשכ”ט-1969 [ההדגשה הוספה – א’ ר’].

בכך ניתן מענה רחב לצרכיו של הילד עקב נכותו. מטבע הדברים, בעניין זה, כמו במקרים אחרים המוסדרים על-ידי דיני הנזיקין, עשויה להתעורר שאלת הבטחת השימוש הראוי של כספי הפיצויים. שאלה זו, אינה מייחדת את תיקי ההולדה בעוולה. בפועל, מתקיימים מצבים שונים שבהם לא יינתן מענה מספק לצרכיו של הילד באמצעות התביעה הנזיקית שיגישו הוריו, אולם תוצאה זו היא בלתי נמנעת. קושי להבטיח שימוש ראוי בפיצוי שמקבל אדם, גם בגיר ועצמאי, קיים מעצם העובדה שהפיצוי הרגיל מוענק מראש ובסכום אחד. דיני הפיצויים יוצאים מתוך ההנחה כי חזקה על כל ניזוק שיכלכל את מעשיו באופן שהפיצוי יציע לו מענה ראוי ומתמיד לצורך להיטיב את נזקיו בעתיד.

ועדת מצא פנתה בהמלצה למחוקק “להסמיך את בית המשפט לכלול בפסק דינו הוראות לעניין השימוש בכספי הפיצויים, ככל שימצא בית המשפט לנכון לשם הבטחת צורכי היילוד. כן מוצע לקבוע בחוק, כי הפיצויים המיועדים להבטיח את צורכי היילוד, לא ייחשבו כחלק מרכושם של ההורים, במצב של פשיטת רגל; לא יהוו חלק מעיזבונם; ולא יהיו ניתנים לעיקול, לשעבוד או להמחאת זכות מכל סוג שהוא” (דו”ח הוועדה, בעמ’ 62). בהמלצות אלה יש טעם רב, לא רק בעילה זו, אלא גם באופן כללי יותר. יש לקוות כי המחוקק אכן יענה לקריאה; וכי עד לאותה עת, יפַתחו בתי המשפט את המנגנונים המתאימים בכלים העומדים לרשותם.

סיכום

76. מן הטעמים שפרטנו, מצאנו כי אין מקום עוד להכיר בעילת תביעה עצמאית של הילד בגין “חיים בעוולה”. לעומת זאת, ההכרה בעילתם של ההורים בגין “הולדה בעוולה” שרירה. מצד העיקרון, עילה אחרונה זו אינה מגבילה עצמה על פי חומרת המוגבלות שעימה נולד הילד, וזאת בדומה לעילתו של הילד לפי גישת הנשיא ברק בעניין זייצוב. עם זאת, יש לזכור כי בפועל, מובילה דרישת הקשר הסיבתי לתחימה מסוימת של עילת התביעה – שכן במסגרת שתי התביעות יש להוכיח כי המוגבלות היתה מובילה להפסקת הריון המותרת לפי הדין.

77. סופו של דבר, ההכרה בעילתו של הילד בגין “חיים בעוולה” אינה מתאפשרת על-פי כללי המשפט והיא אף עומדת בסתירה לעקרונות יסוד של השיטה, ובהם עקרון קדושת החיים, ההגנה על כבוד האדם וההכרה בזכותם של אנשים בעלי מוגבלות לכבוד ולשוויון. יחד עם זאת, ניתן להציע מענה משמעותי, לרוב רובם של צרכי הילד הנובעים ממוגבלותו, במסגרת עילת תביעתם של ההורים.

תם ולא נשלם: במסגרת הכרעה עקרונית זו, לא נדרשנו, מלכתחילה, לשאלת אחריותם הספציפית של מי מהנתבעים בתיקים שלפנינו. שאלות אלה תתבררנה בהרכבים אחרים ובכל תיק בנפרד.

המשנה-לנשיא

הנשיאה (בדימ’) ד’ ביניש:

אני מסכימה לפסק הדין המקיף של חברי המשנה לנשיא א’ ריבלין. הסוגיה שהונחה לפתחנו היא מן הקשות והמורכבות בהיבט המשפטי, הערכי, המוסרי והחברתי. בית משפט זה התמודד עם סוגיה זו בפסק הדין החשוב בע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85 (1986) (להלן: עניין זייצוב), ועמד על כך חברי בהרחבה. באותו פסק דין הכיר אמנם בית המשפט בקיומה של עילת תביעה לילד שנולד, והוא בעל מגבלות שלא אובחנו בשל התרשלות בגילוי המום לפני ההתעברות או הלידה. חשוב להבהיר, כי גישות שופטי הרוב בעניין זייצוב לא נתכוונו, כמובן, לפגוע במעמדם או בזכויותיהם של בעלי מוגבלויות, ובגישותיהם השונות אף לא הפחיתו מהתפיסה המכירה בערך חיי אדם, שהוא ערך מקודש בעיני המשפט הישראלי מאז ומתמיד. פסק הדין באותה פרשה ביקש למצוא פיתרון משפטי מעשי שיאפשר מתן פיצוי לילדים ולהוריהם העומדים מול הצורך להתמודד עם מגבלות הכרוכות לא אחת בסבל רב ובהוצאות כספיות ניכרות. אולם, שתי הגישות שאומצו על ידי שופטי הרוב בעניין זייצוב מעוררות קשיים לא מעטים, שעליהם עמד חברי המשנה לנשיא בפסק דינו. גישת המשנה לנשיא מ’ בן-פורת בעניין זייצוב מעוררת קושי הנוגע לאופן הגדרת הנזק, ואילו גישתו של השופט (כתוארו אז) א’ ברק מעוררת קושי לעניין הגדרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק. לפיכך, בחלוף למעלה מ-25 שנה ממתן פסק הדין בעניין זייצוב ניתן לומר כי הניסיון היצירתי שנעשה בו לפתח את עילות התביעה הנזיקיות טרם הבשיל, ואפשר שפיתוח פסיקתי של דיני הנזיקין בעניין זה יתאפשר בעתיד. שוכנעתי כי לעת הזאת פסק הדין לא נתן מענה הולם לקושי הטמון בהכרה בעילת תביעה של ילד הטוען כי לידתו (או לידתו עם מום) היא הנזק שנגרם לו. ואמנם, המקרים שלפנינו – על מגוון השאלות המתעוררות בהם – מצביעים יותר מכל על הקושי הטמון בהכרה בעילת התביעה של “חיים בעוולה”.

לפי תפיסתנו הערכית והחברתית כל אדם – יהיו מגבלותיו אשר יהיו – נולד בצלם וחייו הם בעלי ערך משל עצמם אותו יש לכבד. לפי תפיסתנו המוסרית אין ניתן לומר כי מוטב היה לו לאדם שלא נולד. בלבוש משפטי משמעותה של תפיסה זו היא כי אין להכיר בטענה כי עצם חייו של אדם הם הנזק שנגרם לו. יפים לעניין זה הדברים הבאים בדו”ח ועדת מצא:

“התפיסה המכירה בערך האדם באשר האדם ובקדושת חייו, כערך בפני עצמו, הוטמעה במשפטנו כחלק מתפיסה ערכית כוללת. עקרונות וערכי היסוד של שיטתנו מהווים מקור השראה לפרשנותם של מושגים בעלי “רקמה פתוחה” ו”גמישה”; ו”נזק”, כהגדרתו בפקודת הנזיקין כפי שפורטה לעיל, הוא אחד המושגים אותם ראוי לפרש ברוח העקרונות והערכים האמורים. לאמור: בשאלת ההכרה או אי ההכרה בעצם היוולדו של בעל מוגבלות כ”נזק”, יש להכריע תוך התחשבות בשיקולי מדיניות משפטית, על פיהם ייבחנו הערכים והאינטרסים המתחרים; כשקביעת נקודת האיזון בין האינטרסים הפרטיים לבין האינטרס הציבורי הכללי תושפע מתפיסות היסוד של השיטה המשפטית ומשיקולים ערכיים. עמדתנו היא, כי ההתחשבות בשיקולים אלה מובילה למסקנה, כי יש להימנע מהכרה בעמדה הרואה “נזק” בעצם הולדתו של אדם בעל מוגבלות” (ראו דו”ח הוועדה הציבורית בנושא “הולדה בעוולה”, עמ’ 46).

עוד יצוין, כי שוכנעתי בעמדתו של חברי המשנה לנשיא, לפיה הכרה בעילת התביעה של ההורים בגין “הולדה בעוולה” תאפשר מתן פיצוי שיענה על חלק ניכר, וייתכן שאף על רוב, צרכי הילד; ואפשר שיש להרחיב במתן פתרונות על ידי הסדרים חלופיים כהמלצת הוועדה הציבורית, אולם עניין זה צריך להיבחן שלא במסגרת פסק דין זה.

לפיכך, אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינו של חברי המשנה לנשיא, שנראה כי לעת הזו הוא מביא תשובה עקבית, המצויה במסגרת הנזיקית המקובלת, לשאלות שהתעוררו לפנינו, ואף מציג פתרונות מעשיים לקשיים המתעוררים בתביעות מסוג זה. יחד עם זאת, גם פסק דין זה אינו סוף פסוק, ודומה שגם אם מתבקשת יצירתיות נוספת בפיתוח עילות התביעה הנוגעות להעדר גילוי מוקדם של מומים בעובר אפשר שהעת טרם בשלה לכך. זאת ועוד, השאלות שיתעוררו בתביעות ההורים בגין הולדה בעוולה, שלחלקן רמז חברי בפסק דינו, ודאי ישובו ויעסיקו את בתי המשפט בעתיד.

הנשיאה (בדימ’)

הנשיא א’ גרוניס:

אני מסכים לפסק דינו של חברי, המשנה-לנשיא א’ ריבלין.

ה נ ש י א

השופטת מ’ נאור:

1. אני מסכימה לחוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיא א’ ריבלין.

2. אשר להוראת המעבר ולפסקה ט”ז לחוות דעתו של חברי השופט א’ רובינשטיין: לדעתי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שלפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה, שלגביה חלפה לכאורה תקופת ההתיישנות. בעלי הדין הנכונים לעניין שאלה זו – אינם בפנינו. נחצה את הגשרים כשנגיע אליהם.

ש ו פ ט ת

השופטת ע’ ארבל:

1. פסק דינו של המשנה לנשיא א’ ריבלין הוא אבן יסוד בסוגית ההולדה בעוולה המקפלת בתוכה שתי עילות תביעה נפרדות, עילת התביעה של הילד, המכונה “חיים בעוולה”, ועילת תביעתם של ההורים, המכונה “הולדה בעוולה”. פסק הדין עוסק בשאלות עקרוניות שהמרכזית, הקשה והרגישה שבהן עניינה בקשיים המתעוררים מעילת “החיים בעוולה” המעלה את סוגיית משמעות אי החיים אל מול חיי נכות וסבל, מצב החיים אל מול מצב המוות. כאן ניצבת בכל עוצמתה השאלה אם אנו כשופטים יכולים לקבוע כי קיימים מצבים, גם אם נדירים הם, אשר בהם עדיף לא לחיות מאשר לחיות חיים בסבל, או כלשונו של הנשיא ברק חיים במום. חברי עמד בהרחבה על השיקולים המשפטיים והערכיים של מדיניות ציבורית שאינם תומכים בעילת “חיים בעוולה”, ועל המצב במדינות השונות. מצטרפת אני לעמדתו כי לאור שיקולים אלו אין להכיר בעילה של “חיים בעוולה”. מלבד הקשיים המשפטיים המתעוררים במסגרת עילה זו, הרי שהקביעה כי הגדרת החיים עצמם של הניזוק, וגם אם אלה חיים במום, כחיים שמוטב היה לו – לילוד – שלא היה נולד כלל, היא קשה ופוגעת בקדושת החיים ובכבוד האדם.

2. אני מצטרפת לקביעת חברי כי הצורך במתן מענה לצרכיו הרפואיים, השיקומיים והסיעודיים של הילד יכול למצוא פתרונו במסגרת תביעת הוריו בגין “הולדה בעוולה”, שאינה מעוררת את הקשיים המשפטיים והעקרוניים הכרוכים בהכרה בתביעתו של הילד. ההורים הם הנפגעים הישירים מכך שילדם נולד עקב התרשלות. הולדתו נושאת עמה בהכרח פגיעה בהורים. אני מסכימה עם מסקנת חברי כי במקרה זה עומדת להורים הזכות לבחור שלא להביא לעולם ילד עם מוגבלות באמצעות הפלה חוקית ומותרת על פי הדין. זאת, מבלי להיכנס לסבך השאלות המוסריות הכרוכות בבחירת ההורים להימנע מלגדל ילד בעל מוגבלות.

3. התלבטתי באשר לסוגייה שעניינה בהוכחת הקשר הסיבתי בתביעת “הולדה בעוולה”. על מנת להוכיח קיומו של קשר סיבתי בעילה מעין זו יש להראות ראשית כי ועדה להפסקת היריון היתה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון לו היו העובדות על מומו של העובר ידועות. בכך לא מתעורר קושי. עם זאת, יש להוסיף ולהראות כי אלמלא ההתרשלות היו ההורים בוחרים להפסיק את ההיריון. השאלה, כפי שהתעוררה כבר בעבר היא אם לא ראוי היה לוותר כליל על הדרישה להוכחת עניין זה. גם חברי מסכים כי העמדת ההורים על דוכן העדים והעדתם כי היו בוחרים להפסיק את ההיריון אם היה בפניהם המידע הרפואי הרלבנטי, מעוררות קשיים משמעותיים. קיים קושי להוכיח בדיעבד ובאופן אמין שרשרת סיבתית עובדתית היפותטית, של זוג ההורים המתייחסים לנושא במבט לאחור בשלב שהם כבר יודעים על התוצאות הנזיקיות. אמנם קושי זה אינו ייחודי לתביעות הולדה בעוולה, אך בשל העוצמות הרגשיות הנלוות לתביעות מעין אלו סבורתני כי אף הקושי המעשי מתעצם בהן. האם באמת יכול אדם להשיב במבט לאחור האם היה מפיל את העובר שכרגע הוא ילדו החי והאהוב הגדל עימו? האם יכול אדם לשער מה היה עושה במצב בו היה הילד עדיין עובר, והיה נודע על המום ממנו הוא סובל? יתרה מכך, בתביעות בגין “הולדה בעוולה” מתעצם הקושי, כפי שעמד על כך חברי, משני טעמים נוספים. ראשית, הקושי הנפשי והמוסרי שנתקלים בו ההורים הנדרשים להעיד כי היו בוחרים להפיל את ילדם, החי והאהוב כעת, קושי שאף עלול לפגוע בילד עצמו, שעשוי להיחשף לעדות בשלב כזה או אחר של חייו. שנית, עולים קשיים בתחום המדיניות הציבורית, הן בשל החשש כי שלב הוכחה זה יכביד על מגזרי אוכלוסיה מסויימים אשר יש הנחה כי לא יטו להפיל את ילדם; הן בשל החשש כי דרישה זו תפגע דווקא בהורים הנכונים לגדל ילד בעל מוגבלות.

4. בחנתי אם לא נכון היה לאמץ את הגישה הסוברת כי יש לוותר על חלק זה של הוכחת הקשר הסיבתי (ת”א (מחוזי י-ם) 3198/01 פלוני נ’ עירית ירושלים ([פורסם בנבו], 12.5.08), השופט דרורי; ת”א (מחוזי ת”א) 1226/99 א’ ל’ נ’ יניב ([פורסם בנבו], 29.3.05), השופט בנימיני). אכן, יש בכך משום סטייה מסוימת מהנתיב הרגיל של דיני הנזיקין. עם זאת סברתי כי אפשרות זו עשויה להיות לגיטימית ומתאימה למטריה בה עסקינן, הן בשל שיקולי מדיניות ציבורית, הן לאור ייחודה ומורכבותה של עילה זו. כך למשל שימשה מורכבות זו של עילת “ההולדה בעוולה” את המשנה לנשיא כדי לקבוע שיש לחייב את הנתבעים בהוצאות העודפות בלבד, ולא בכלל הוצאות גידול הילד הניזוק. בנוסף אני בספק אם דרישה זו עשויה לסייע לחקר האמת, ולכן אם תוכל לקדם את הצדק במקרה הספציפי, וזאת בשל הקושי, כאמור, להוכיח מה היה ההורה עושה לו היה יודע על המום בו לוקה עוברו, כאשר ספק אם הוא עצמו יודע בבירור כיצד היה נוהג. למרות האמור, בסופו של יום החלטתי להצטרף לעמדתו של חברי, הן בשל הרצון ללכת בתלם של דיני הנזיקין, הן בזכות ריכוך הדרישה על ידי חברי בשניים: ראשית, בקביעה כי בהוכחת עמדתה של הוועדה להפסקת היריון להתיר הפלה במקרה המסוים תקום חזקה הניתנת לסתירה בדבר עמדתם של ההורים ביחס לביצוע ההפלה; ושנית, בקביעה כי סתירת חזקה זו לא תיעשה רק באמצעות נתונים כלליים, כגון השתייכות דתית-מגזרית. אוסיף לכך כי לטעמי על בתי המשפט הדנים בתביעות “הולדה בעוולה” לנהוג בסוגיה זו באופן זהיר ורגיש, לתת משקל לאינדיבידואל שאינו קשור בהכרח בהכרעות הכלליות של המגזר אליו הוא משתייך, ולנהוג בגמישות מסוימת עד כמה שהדבר ניתן, ביישום דרישה זו במסגרת הוכחת הקשר הסיבתי. עניין לנו בדיני הרשלנות שיש להתאימם למציאות החיים המשתנה והקשה.

כאמור, אני מצטרפת לפסק דינו של המשנה לנשיא.

ש ו פ ט ת

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מסכים לחוות דעתו המקיפה והמאלפת של חברי המשנה לנשיא א’ ריבלין.

ש ו פ ט

השופט א’ רובינשטיין:

א. הנושא שלפנינו משיק לשאלות הגותיות-פילוסופיות בדבר הקיום האנושי, אולי בדומה לבית שמאי ובית הלל אשר נחלקו “שתי שנים ומחצה” בשאלה, אם “נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא” (בבלי עירובין יג ע”ב); שאלות קשות הגותית, קשות משפטית וקשות אנושית. בדברי חכמים הושגה הכרעה: “נמנו וגמרו: נוח לו לאדם שלא נברא יותר משנברא, עכשיו שנברא – יפשפש במעשיו. ואמרי לה [ויש אומרים]: ימשמש במעשיו” (שם; וראו רש”י, שם; מסילת ישרים (לרבי משה חיים לוצאטו (איטליה-הולנד-ארץ ישראל, המאה הי”ח) פרק שלישי); תורף הדברים, כי משנברא האדם חובתו היא חיפוש הטוב וביעור הרע, תוך בחינה עצמית מתמדת. ענייננו שלנו מצומצם מן השאלה הקיומית המובאת מעלה, המתייחסת לחיי כל אדם באשר הוא, והוא נוגע למי שבא לעולם כשהוא לוקה בלקויות קשות; ביסודו מצב דברים בו מצהירים ההורים, כי אילו היו יודעים מראש (ex ante) מה יהיה מצבו של היילוד היו נמנעים מהמשך ההריון, והחברה מאשרת (באמצעות הוראות סעיף 316 לחוק העונשין, תשל”ז – 1977) כי מדובר בבחירה לגיטימית. ואף על פי כן, מתעוררות השאלות מן העולם הערכי, הפילוסופי, המוסרי והדתי כשהן שלובות עם שאלות שתוצאותיהן כלכליות – באופן שההכרעה המשפטית משמיעה (ולמצער עשויה להשמיע) גם בחירה ערכית, ומכאן ייסורי השגתה.

ב. בהקשר זה סבורני, כי דוקא תיאור אחר בדבר הקיום האנושי מאפיין פסק דין זה. את הפסוק “וַיִּיצֶר ה’ אֱלֹהִים אֶת הָאָדָם” (בראשית ב’, ז’), מפרש התלמוד: “אוי לי מיוצרי ואוי לי מיצרי” (בבלי ברכות סא ע”א): אשרור העילה של “חיים בעוולה” (wrongful life) מעורר קשיים משפטיים עיוניים מורכבים, אשר חברי המשנה לנשיא (גם בעקבות המקובל במדינות אחרות) מבקש אל נכון להימנע מהם ומכאן הכרעתו – וגישה זו ננקטה גם בדעת הרוב של “הועדה הציבורית בנושא הולדה בעוולה” (להלן ועדת מצא) בדין וחשבון החשוב ומאיר העיניים שכתבה (חשוב גם בדעות המיעוט), ושלדידי נודע לו מקום מיוחד בהכרעתנו; ומנגד, ביטולה של העילה, כהצעת חברי, אף אם הוא בא כשבצדו עילה מורחבת של “הולדה בעוולה” (wrongful birth), אינו קל בעיקר במישור המעשי. הרחבתה של עילת ההולדה בעוולה כדי שתענה על הקשיים המעשיים, או על חלקם, כפי שניתן לראות בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא – עלולה לעורר גם היא קשיים משפטיים שונים, אשר בחלקם אגע בהמשך.

ג. אשר לקשיים: לדוגמה, במישור המשפטי, בבואו לנמק את הגבלת הפיצוי בעילה של “הולדה בעוולה” להוצאות העודפות בלבד (ההוצאות שמוציאים ההורים מעבר להוצאות הרגילות המתלוות לגידול ילד), אף שגם את ההוצאות הרגילות ניתן אולי לקשור סיבתית למעשה העוולה (ראו פסקאות 57-56), מציין חברי המשנה לנשיא, כי “גם התוצאות החיוביות של הולדת הילד צריכות לבוא לידי ביטוי” (פסקה 59), ושוב נמצאנו נדרשים לכימות ערכו של הקיום האנושי – דבר שממנו ביקשנו להימנע. זאת ועוד, על מנת להגיע לתוצאה שהיא בנסיבות צודקת (ככל הניתן), מוכן חברי לפצות את הורי היילוד בגין הוצאותיהם “למשך כל תוחלת חייו [של היילוד]” (פסקה 60, ההדגשה במקור – א”ר), אף שמעשית-נזיקית-משפטית דומה כי ככל שמדובר בתביעת ההורים לפצותם בגין תמיכתם ביילוד ניתן היה להגבילה למשך תוחלת חייהם שלהם (לשיטת הרוב בועדת מצא ניתן לבסס הכרעה זו על ההנחה, כי ההורים “יחסכו פרוטה לפרוטה במהלך חייהם, במטרה להבטיח את צרכיו של היילוד גם לאחר מותם”; עמוד 64).

ד. הוא הדין לזיהוי הוצאות המחיה (“ההוצאות הרגילות”) של היילוד שבגר כזהות לשכר הממוצע במשק (במקרה של אבדן כושר מוחלט) – מדד אשר ככלל מאפיין הכנסות צפויות הנמנעות ממי שנפגע בעצמו ממעשה עוולה, אך לאו דווקא את גובה הוצאות המחיה הבסיסיות שהזולת מוציא על החזקתו (אם כי גם עמדה זו ננקטה בדעת הרוב בועדת מצא, עמוד 61); בהקשר זה ספק בעיני, אם אמת המידה הרגילה בפסיקת מזונות לפי סעיף 4 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי”ט – 1959 (אליו מפנה חברי המשנה לנשיא בפסקה 60) או לפי סעיף 57(א)(2) לחוק הירושה, תשכ”ה – 1965 (אליו נדרש בפסקה 75) היא השכר הממוצע במשק (לשיעור המזונות השוו ע”א 4480/93 פלוני נ’ פלונית, פ”ד מח(3) 461; ש’ שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ”ה – 1965 (חלק שני, תשנ”ה) 38-37). ואטעים: אינני בא לומר חלילה, כי יש לנקוט בגישה המצמצמת את גובה הפיצוי בסוגיות אלה, נהפוך הוא – העיקרון האנושי ושיקולי הצדק העומדים ביסוד חוות דעתו של חברי המשנה לנשיא (כמו גם של דעת הרוב בועדת מצא) ברור ומקובל גם עלי; ואולם גם אין להתעלם מהקושי העיוני העולה מהתאמת עילת התביעה של ההורים בגין “הולדה בעוולה” למציאות בה עילת התביעה של היילוד בגין “חיים בעוולה” בטלה.

ה. במישור המעשי נדרש חברי, בין היתר, לשאלה כיצד מבטיחים שפיצוי ההורים בעילה של הולדה בעוולה אכן יבטיח גם את עתידו של היילוד (ראו פסקה 75). שאלות אלה קשות לפתרון, שהרי מה ייעשה – לדוגמה – כשההורים חסרי אחריות או בזבזנים ויותירו את היילוד חסר כל על ידי שימוש המכלה את הכסף. אומר כבר כאן, כי לדידי קיימת תשתית משפטית מספקת לצורך קביעתם של הסדרים אשר יבטיחו אינטרס זה: גם כיון שאם זכאות ההורים נובעת מחובות שונות אשר הדין מטיל עליהם (ראו לדוגמה פסקה 60 לחוות דעתו של המשנה לנשיא) לא יהא זה בלתי סביר לכרוך בין הפיצוי לבין חובות אלה (אף בהקשר זה הציעה דעת הרוב בועדת מצא הסדרים ייחודיים, ראו עמוד 62). קושי משמעותי נוסף, למצער במישור העקרוני, נוגע ליילוד אשר אין לו הורים שיתבעו בעבורו (עניין אשר דעת הרוב בועדת מצא נדרשה לו בעמוד 60), או כאשר ההורים עצמם נקלעים לפשיטת רגל, ועוד על זו הדרך.

ו. לשון אחר, מעבר למורכבות המשפטית, חוות דעתו של המשנה לנשיא, אף שהיא מבקשת להבטיח את עתידו של היילוד באמצעות תביעת הוריו, עלולה להותיר, בניגוד לכוונתה כמובן, מקרים בהם יילוד שכיום היה זוכה לפיצוי יוותר בחוסר כל – והרי הרשלנות היא אותה רשלנות וההוצאות שבאו בעקבותיה הן אותן הוצאות (זאת אף אם נימנע משימוש במושג המשפטי “נזק”). בל נכחד, שופטי הרוב בעניין זייצוב (ע”א 518/82 זייצוב נ’ כץ, פ”ד מ(2) 85) היו מודעים לקשיים השונים הכרוכים בעמדות שהציגו, אך בחרו לנקוט עמדה שאף אם בצדה קשיים תיאורטיים, היא מבטיחה את כיסוי ההוצאות המרובות אשר נגרמו כתוצאה מטיפול רשלני של רופא כמובנו של משפט זה במסגרת דיני הנזיקין; לקשיים ראו גם פסקה 42 לעמדת המיעוט בועדת מצא של עו”ד פוזנר.

ז. בהקשר זה, עמדתו של השופט (כתארו אז) ברק בעניין זייצוב מציעה מנגנון פיצוי ברור ופשוט יחסית ליישום, הנמנע מכניסה לדילמות אתיות מורכבות (ראו גם ע’ אזר וא’ נירנברג, רשלנות רפואית (מהדורה שניה, תש”ס) 287); אם כי, כאמור, קשייו המשפטיים בצדו (ראו דבריה של המשנה לנשיא בן פורת בעניין זייצוב עמוד 105; כן ראו ר’ פרי, “להיות או לא להיות: האם זו השאלה? תביעות נזיקין בגין ‘חיים בעוולה’ כטעות קונספטואלית”, משפטים ל”ג (תשס”ג) 507, 560-559; ע’ שפירא, “הזכות לא להיוולד בפגם” בתוך דילמות באתיקה רפואית (ר’ כהן-אלמגור עורך, תשס”ב) 235, 248). לא אכחד, כי שבתה את לבי המחשבה להציע כי נמשיך ללכת בדרך סלולה זו, כשיטת השופט ברק, בשינויים מסוימים, חרף קשייה העיוניים – עד להסדרה מלאה של הנושא. כל עוד לא יוסדר הנושא הסדרה מלאה, מחליפים אנו שיטה בעלת קשיים עיוניים ותיקוף מעשי, בשיטה שאין בה קשיים עיוניים כאלה אך מעוררת שאלות מעשיות, כאמור. השופטים אשר דנו בעניין זייצוב לפני קצת למעלה ממחצית יובל, ידעו כי לפניהם משימה קשה; אך הם ביקשו לסייע מעשית למי שגורלו המר לו, מקום שרשלנות אכן היתה, אף אם עצם יצירתו של עובר בעל לקויות לא באה מידו של הרופא אלא מאת “הַחוֹתֵךְ חַיִּים לְכָל חַי” (כלשון הפיוט לראש השנה ויום הכיפורים).

ח. ואף על פי כן, המצב שנוצר לאחר פסק הדין בעניין זייצוב – לרבות השוני בפסיקת בתי המשפט המחוזיים, בין היתר “בתפר” שבין דעות המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ברק בעניין זייצוב – מחייב הכרעה והסדרה, ולא בכדי עסקינן בהליך זה במספר תיקים גדול הטעון פתרון. עוד בשנת 1993 ציין בית משפט זה:

“ששופט מחוזי שבאה בפניו תביעה כזאת עומד בפני מספר אפשרויות… בכל אחד מהמקרים לא יחטא נגד הוראת ס’ 20(ב) לחוק יסוד: השפיטה הקובע כי ‘הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון'” (ע”א 913/91 אזולאי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקה 3 – השופט מלץ; ראו גם ע”א 119/05 אמין נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]).

שנות דור חלפו מאז ניתן פסק הדין בעניין זייצוב, וכפי שציינו חברי ועדת מצא: “היעדר הכרעה, כפי שכבר צוין, הותיר את השדה המשפטי פרוץ” (עמוד 17); מצב זה, בו גורלה של תביעה תלוי בהכרעות השופט – ואולי לא למותר לציין: השופט המקרי – שבפניו היא מתבררת “על פי טעמו ותפיסת עולמו” (כלשון הועדה בעמוד 17), קשה להלמו; וטרוניה כלפיו נשמעה גם מפי עורכי הדין העוסקים בתחום במהלך הדיון שנערך בפנינו (ביום 31.1.12); ולא אמנע מאמור כאן, כי הדעות התומכות באשרור עמדת השופט ברק בעניין זייצוב באו בכללן – הן לפנינו הן בועדת מצא – מצד עורכי הדין המייצגים, ככלל, תובעים. אכן, דעת הרוב מקרב חברי ועדת מצא הציעה, “כאפשרות ראשונה ומועדפת” (עמוד 60), לכונן בחקיקה הסדר סוציאלי אשר יבטיח את צרכיהם של מי שנולדו עם לקות הגורמת למוגבלות תפקודית – וכמובן שיש ברכה רבה בהסדר כאמור; ועוד הציעה, כחלופה, הסדר נזיקי חקוק, ואף בכך יש חיוב רב. ואולם, כבית משפט הדן בתיקי נזיקין בהתאם לדין הקיים והמצוי, חוששני כי אין מנוס מקביעת הלכה משפטית בגדרי דיני הנזיקין. זאת, חרף הקשיים הקיימים בצדה של כל אחת מהחלופות, ועד לחקיקה – כזאת או אחרת – שהייתי מפציר במחוקק ישראלי רגיש ואכפתי להגיע אליה בהקדם האפשרי.

ט. בסופו של יום ראיתי להצטרף במישור העקרוני להכרעתו המנומקת של חברי המשנה לנשיא, שביסודה לעת הזאת החלק העקרוני-משפטי; זאת, תוך הצבעה על הקשיים וקריאה למחוקק לומר את דברו. מדובר בהכרעה מפוכחת המודעת לחסרונותיה וליתרונותיה של כל אחת מהחלופות, ומבקשת – מתאמצת – להבטיח, כי ההתבססות על “ההיגיון המשפטי-נזיקי הרגיל” (שתכליתה גם להימנע ככל הניתן מן הקשיים העיוניים והתוצאתיים של חוות הדעת השונות בעניין זייצוב) לא תביא לתוצאה מעשית שאינה צודקת. הלכתי בדרך זו, גם מתוך שעמדת חברי עולה בקנה אחד עם עמדת רוב חברי ועדת מצא בכל הנוגע לביטול העילה של “חיים בעוולה”, ועם פסיקת בתי המשפט במדינות המשפט המקובל (כפי שסקרה הועדה בחוות דעתה, וכפי שסקר חברי בחוות דעתו). אף המסר הערכי העולה מהכרעת חברי – בין בכל הנוגע לקדושת החיים ובין בכל הנוגע ליחס כלפי אנשים בעלי מוגבלויות – תומך באימוצה. היא גם תואמת (כפי שיוצג בקצרה בהמשך) את מה שניתן אולי להגדיר כעמדת המשפט העברי, מורשתנו המשפטית. העמדה העולה מהכרעתנו היא, כי איננו מותירים אנשים עם מוגבלויות בקטגוריה של “נוח לו שלא נברא”, ועלינו לכבד את צרכיהם ולהשתדל לספקם, בלא להדביק תוית של דחייה חברתית של “נוח לו שלא נברא”, אלא כאדם רצוי.

“וְטוֹב מִשְּׁנֵיהֶם אֵת אֲשֶׁר עֲדֶן לֹא הָיָה” (קהלת ד’, ג’)

י. ההכרה בעילה של “חיים בעוולה” מחייבת כאמור דיון בשאלות ערכיות כבדות משקל, אשר את התשובה להן ניתן אולי למצוא “בתחום הפילוסופיה – המוסר – התיאולוגיה” (בהיקש לדברי השופט גולדברג בעניין זייצוב, עמוד 128). אכן, בספרות ההלכה אנו מוצאים גם עמדות – המבוססות על תפיסת עולם דתית – לפיהן ליילוד פגוע מאוד, אשר תוחלת חייו קצרה ביותר, “טוב לו שנולד משלא נולד כלל, דהא [שהרי] הנולדים באין לעולם הבא” (ראו שו”ת אגרות משה (לרבי משה פיינשטיין, רוסיה-ארה”ב, המאה הכ’) אבן העזר חלק ראשון סימן ס”ב); אם כי קיימת בקרב פוסקים חשובים גם התייחסות נרחבת ומשמעותית (בקשר להפסקת הריון) לחיי הסבל הנגזרים על יילוד זה, ובמידה רבה גם על סביבתו הקרובה:

“האם יש צורך, צער וכאב, יותר גדול מזה של נידוננו, אשר יגרם לאם בהולד לה יצור כזה, שכולו אומר יסורים ומכאובים ומיתתו בטוח במשך מספר שנים, ועיני ההורים רואות וכלות באין לאל ידם להושיע? (וברור שלא משנה ולא מפחית כלום באם הילוד הזה ילקח למוסד מיוחד ולא יתנו גישה להורים עד מותו). ומתוסף לזה פיתולי היסורים והמכאובים של היילוד בעצמו שלא עלינו כל מום בו. ולכן אם יש להתיר על פי ההלכה הפסקת הריון בגלל צורך גדול ובגלל כאבים ויסורים, נראה שזהו המקרה הקלאסי ביותר שיש להתיר” (שו”ת ציץ אליעזר (לרבי אליעזר וולדנברג, ישראל, המאה הכ’) חלק י”ג סימן ק”ב).

המציאות האנושית גם מזמנת מקרים שבהם החיים אינם קצרים, אלא נמשכים ללא תקוה עשרות שנים, על כל הסבל הכרוך בכך – לעתים להורים במיוחד, כי היילוד אינו מתקשר. ואמנם, קולמוסים רבים נשתברו בגדרי המשפט העברי בבירור שאלות אלה במבט צופה פני עתיד (ובפרט בנוגע להפלות; ראו, לדוגמה, הרב א’ ליכטנשטיין, “הפלות מלאכותיות – היבטי הלכה”, תחומין כ”א (תשס”א) 93). חוות הדעת של רוב חברי ועדת מצא כללה התייחסות למספר מקורות מוכרים המתייחסים לשאלת “כדאיות החיים”, דוגמת דברי שלמה המלך “וְשַׁבֵּחַ אֲנִי אֶת הַמֵּתִים שֶׁכְּבָר מֵתוּ מִן הַחַיִּים אֲשֶׁר הֵמָּה חַיִּים עֲדֶנָה” (קהלת ד’, ב’), ודברי יונה הנביא, אשר שאל את נפשו למות ואמר “טוֹב מוֹתִי מֵחַיָּי” (יונה ד’, ח’), אם כי לשיטתם “אין ספק שמאמרים אלו מתייחסים לצדדים מוסריים ותיאולוגיים בלבד” (עמוד 65), וכבר עמדנו מעלה על ההבחנה בין השאלה הפילוסופית לבין המצבים העומדים להכרעתנו. השאלה, מתי “וְנִבְחַר מָוֶת מֵחַיִּים” (ירמיה ח’, ג’), או “הַמְחַכִּים לַמָּוֶת וְאֵינֶנּוּ וַיַּחְפְּרֻהוּ מִמַּטְמוֹנִים” (איוב ג’, כ”א), היא שאלה שלא הוכרעה, ועם זאת החיים הם “חֵלֶק אֱלוֹהַּ מִמָּעַל” (שם ל”א, ב’; ראו מ’ גרינברג, “ערך החיים במקרא” בתוך קדושת החיים וחירוף הנפש: קובץ מאמרים לזכרו של סגן אמיר יקותיאל (י’ גפני וא’ רביצקי עורכים, תשנ”ג) 35). למשל, ישנם חולי מחלות ניווניות שחייהם אינם חיים והמצפים להיגאל מייסוריהם, וישנם ההופכים את עומק הייסורים למנוף לפעילות יוצרת (ראו כתביו המאלפים והמרגשים של ד”ר רחמים מלמד-כהן, חולה ALS ויוצר כמעיין המתגבר).

י”א. סיפורי התנ”ך וסיפורים נוספים המופיעים במקורות מאוחרים יותר מלמדים, כי לא תמיד עדיפים החיים על היעדרם: כך לדוגמה דברי המלך שאול “לְנֹשֵׂא כֵלָיו, שְׁלֹף חַרְבְּךָ וְדָקְרֵנִי בָהּ פֶּן יָבוֹאוּ הָעֲרֵלִים הָאֵלֶּה וּדְקָרֻנִי וְהִתְעַלְּלוּ בִי” (שמואל א’, ל”א, ד’); או הסיפור בדבר אותה אשה “שהזקינה הרבה” ואמרה לאחד מחכמי המשנה: “הזקנתי יותר מדי ומעכשיו חיים של נוול הם, שאיני טועמת לא מאכל ולא משקה ואני מבקשת להפטר מן העולם” (ילקוט שמעוני דברים פרק י”א רמז תתע”א). לא למותר לציין, כי מעשים אלה שימשו את פוסקי ההלכה בדונם בשאלות בנות זמננו הקשורות להארכת חיים וקיצורם (ראו, בהתאמה, הרב י’ זילברשטיין, “מתן מורפיום לחולה סופני הסובל מחנק” אסיא ט”ו (תשנ”ז) 52; הרב י’ זילברשטיין, בתוך צהר: קובץ תורני מרכזי ג’ (תשנ”ח) רי”ח). כאז כן היום, כמשפט העברי כמשפט המערבי, השיקולים ידועים והדילמות קשות.

י”ב. ואולם, עדיין מקום יש להבחין בין השוואת חיים מלאי ייסורים לחיי בריאות ואושר, לבין השוואת חיים קשים ככל שיהיו למצב של אי-קיום. בודאי כך, שעה שמדובר בהשוואה שנועדה לחשב “גובה נזק” ושורתה התחתונה אמורה להיות סכום כספי. התייחסות מעמיקה לעצם האפשרות לדון בשאלות אלה ניתן, לדעתי, למצוא בדברי התלמוד הבבלי (ברכות י ע”א) לגבי המלך חזקיה אשר נמנע מפריה ורביה כיון שחזה שבניו עתידים להיות רשעים (המלך הרשע מנשה). בתשובה להסבריו של חזקיה אומר לו הנביא ישעיה: “בהדי כבשי דרחמנא למה לך [מה לך ולסתריו של הקדוש ברוך הוא]?”; ועל חופש הבחירה בנושאים מסוג זה נאמר, “שאין נפשו של אדם קניינו אלא קניין הקב”ה שנאמר (יחזקאל י”ח, ד’) ‘הנפשות לי הנה'” (פירוש הרדב”ז (רבי דוד בן זמרא, ספרד-מצרים-צפת, המאה הט”ז) לרמב”ם, הלכות סנהדרין י”ח, ו’). גם אם מוכן המשפט העברי להניח, כי במקרים מסוימים עדיף להימנע מהריון העשוי בסבירות גבוהה להביא ללידתם של ילדים פגועים, באים דברי הנביא ישעיה ומציגים עמדה בהירה לגבי היכולת לדון ולהשוות בין מצב של אי-קיום למצב של קיום, בעייתי ככל שיהיה, ומסקנתם, שאין אפשרות לחרוץ על כך דין; ואוסיף, כי בדברים אלה – באשר לסתריו של בורא עולם – נעשה שימוש בהגות הדתית גם לגבי תופעות היסטוריות בלתי נתפסות, כמו השואה, להבדיל.

י”ג. הסוגיה המשפטית של “הולדה בעוולה” או “חיים בעוולה” נדונה – במישור המשפטי-הלכתי במובחן מהמישור המוסרי-דתי – במשפט העברי (ראו, לדוגמה, ש’ ילינק, “הולדה בעוולה – זכויות תביעה ופיצויים” פרשת השבוע 23 (תשס”א); הרב חיים וידאל, “הולדה בעוולה – פיצויי נזיקין בגין הולדת עובר בעל מום”, תחומין ל”ב (תשע”ב) 222), והועלתה הבעייתיות של תביעה בעילה של “חיים בעוולה”: “לפי ההלכה אין מקום לתביעת קטין” – במובחן מתביעת הוריו – “שנולד בעוולה, לא כנגד הוריו ולא כנגד רופא שנתן לאמו ייעוץ או אבחון בהיותה מעוברת” (וידאל, עמוד 231). ואולם, עיון במקורות ההלכתיים המובאים בחיבורים אלה עשוי לתמוך במסקנתו של ד”ר מיכאל ויגודה:

“האמת ניתנת להיאמר שמקורות המשפט העברי הקלסיים אינם עוסקים בשאלה זו” (כך בחוות דעתו אשר הוגשה לועדת מצא בכותרת: “הרהורים על ‘הולדה בעוולה’ לאור מקורות המשפט העברי”).

אפשר גם להבין מדוע: עיצובן של תביעות נזיקין מעין אלה שלפנינו הוא יליד העידן הרפואי והמשפטי המודרני, שבו מה שנותר מקדם בין סתרי שמים לגזירת גורל, ניתן היום לצפיה ולפענוח בכלי הרפואה והגנטיקה. אין זה פוטר פוסקים מודרניים מהידרשות לכך.

סוף דבר והערות מעשיות

י”ד. המתוה אשר פירט בהרחבה חברי המשנה לנשיא הולך כברת דרך ארוכה לקראת הסדרה מנומקת, קוהרנטית וצודקת של הסוגיה האנושית והמשפטית המורכבת שלפנינו. ואולם, במובנים מסוימים עדיין ארוכה הדרך שעל בתי המשפט להמשיך ולסלול בהתאם למקרים שיובאו בפניהם (ואף חברי מציין זאת). דעת הרוב בועדת מצא התייחסה להוראות נוספות שיש לכלול במתוה הנזיקי. ביסוד חלק מהן עומדת אותה התובנה העומדת ביסוד חוות דעתו של חברי; קרי, כי חלק משמעותי מהפיצוי להורי היילוד קשור קשר הדוק לעלויות הכבדות של הבטחת טיפול מיטבי בו, ומטרתו לאפשר להם לעמוד בהן באופן אשר ייטיב את מצבו ככל הניתן (ואולי אף ניתן לומר, לאפשר להם לעמוד בחובותיהם כלפי היילוד). במעגל הפנים-משפחתי התייחסה הועדה לצורך להבטיח, כי הכספים אכן ישמשו לצרכי היילוד; במעגל החוץ-משפחתי התייחסה לצורך לשריין את הכספים מול צדדים שלישיים דוגמת נושים בפשיטת רגל (עמוד 62). שאלות נוספות קשורות למצב בו אין ליילוד הורים אשר יתבעו בשמו, ולמורכבויות נוספות שחברי ועדת מצא הצביעו עליהן.

ט”ו. שאלות אלה חורגות משאלת ביטולה או קיומה של עילת החיים בעוולה, שהיא השאלה המרכזית הנדונה בפסק דין (חלקי) זה. והרי בשלב זה איננו דנים בתיקים קונקרטיים, בשאלות של שיעור הפיצוי, וממילא גם לא בשאלות הנוגעות לייחודו למטרה לשמה ניתן. תשובות לשאלות אלה – ולמצער לחלקן – יוכלו בתי המשפט למצוא בדו”ח ועדת מצא, וראוי כי מסמך משפטי מקיף זה יעמוד לנגד עיני הדנים בתיקים אלה. ייתכן, שהפתרון להן יידמה כהעתקת הקשיים העיוניים מהדיון בעילת התביעה לדיון בתרגום העילה המורחת הלכה למעשה – ואולם, שאלת עילת התביעה היא המונחת לפתחנו, וחזקה כי גם לתרגומה למעשה יימצא בהמשך מענה הולם. דעת הרוב בועדה ציינה:

“השאלה אם ניתן להגיע להסדר ממין זה, ככל שיימצא ראוי, גם בכלים שיפוטיים, מסורה להכרעתו של בית המשפט העליון”.

אף שאני סבור, כאמור, כי יש מקום להסדרה חקיקתית של הסוגיה כולה והקריאה למחוקק תקוותי שתיפול על אוזניים קשובות, בין במתוה סוציאלי (שאינו מונח במכלול לפתחנו) ובין – למצער – בהסדרה בחקיקה של מתוה נזיקי שלם ומפורט; חובה על בתי המשפט להבטיח כי ביטולה של עילת החיים בעוולה בטרם ייקבע מתוה מקיף בחקיקה, לא יפגע בחובתם הראשונית – לעשות צדק בגדרי הדין. הדרך שנקבעה עוברת דרך ההורים; חובת בתי המשפט להבטיח, בכל מקרה ומקרה, כי התועלת תגיע ליילוד ותוקדש לו, ולא לכל עניין אחר.

הוראת המעבר

ט”ז. באשר להוראת המעבר שקבעו חבריי, חוששני כי בלא משים עלולה להיגרם בעקבותיה תקלה במקרים בהם לא הוגשה תביעה מטעם ההורים בהנחה שבהמשך (אולי לאחר התגבשות המצב הרפואי) תוגש תביעה מטעם היילוד – בהתאם להלכת זייצוב בפרשנות זו או אחרת ובהסתמך עליה – ועל כן, על פי דין, נותר מרווח שנים רבות. הוראת המעבר שבדעת הרוב מגנה על תיקים תלויים ועומדים שבהם לא הוגשה תביעת הורים, אך לא על תביעות שטרם הוגשו; ואם חלפה לגבי ההורים תקופת ההתיישנות של שבע שנים (תחת עשרים וחמש של היילוד), עשויה להישמע הטענה, כי תביעתם התיישנה. בכך היה אולי שיקול נוסף לזכות נטיית הלב הראשונית להותיר את הלכת זייצוב על כנה עד להסדרה כוללת. ואולם, למצער הייתי קובע, כי תוצאת פסק הדין לא תחול גם על מקרים שבהם לא הוגשה תביעת הורים למשך שנה מיום פסק הדין. לצערי רבו עלי חבריי, ועל כן אוכל רק לקוות שבתי המשפט ימצאו דרך להתמודד עם המצב שנוצר, לעניין טענות התיישנות (ככל שיועלו), בגדרי צדק.

בטרם חתימה

י”ז. פסק דין זה ניתן ביום פרישתו של המשנה לנשיא, השופט אליעזר ריבלין. הוא פורש לאחר ל”ו שנים – פעמיים ח”י – על כס השיפוט לכל דרגותיו, החל בשיפוט תעבורה ועד הנה. תרומתו משתרעת על כל תחומי המשפט, שאין בקעה שלא התגדר בה. פסק הדין בו בחר ליום פרישתו הוא אופייני לתחום מרכזי במורשתו השיפוטית, תחום הנזיקין ובתוכו הרשלנות הרפואית. לאורך שנים רבות לעתיד ילוה את השפיטה הישראלית החותם שהטביע השופט ריבלין בדיני הנזיקין לכל ענפיהם, החל מתאונות הדרכים עליהן כתב גם ספר יסוד, ועד לנושא המורכב והרגיש המוכרע היום. בדברי חכמים קיום דיני נזיקין הוגנים – מה שבין אדם לחברו (בבלי בבא קמא ל ע”א) – הוא מיסודות החברה האנושית הצודקת. בעבודתו השיפוטית תרם השופט ריבלין לכך. מאחל אני לו, בהגיעו לשיבה, “עוֹד יְנוּבוּן בְּשֵׂיבָה דְּשֵׁנִים וְרַעֲנַנִּים יִהְיוּ” (תהלים צ”ב, ט”ו).

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א’ ריבלין.

תוצאת פסק-הדין – ככל שהיא נוגעת לביטול עילת התביעה של היילוד – לא תחול על תיקים תלויים ועומדים (לרבות התיקים שבפנינו) שבהם לא הוגשה תביעת הורים. השופט א’ רובינשטיין סבור היה כי אין להחיל את תוצאת פסק-הדין למשך שנה מהיום, והשופטת מ’ נאור מציינת כי אין מקום להכריע, במסגרת הוראת המעבר בהליך שבפנינו, בשאלה מה דינה של תביעת היילוד שטרם הוגשה.

ניתן היום, ז’ בסיוון התשע”ב (28.5.2012).

הנשיאה (בדימ’) ה נ ש י א המשנה-לנשיא

ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט

ש ו פ ט

מ נאור

טיפול רפואי רשלני כף יד

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת”א 22714-08 קופר ואח’ נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה הר הצופים ואח’

בפני

כב’ השופט רמי חיימוביץ

תובעים

1.בר קופר

2.גיל חנן קופר

3.זיוה קופר

נגד

נתבעים

1.הסתדרות מדיצינית הדסה הר הצופים

2.ד”ר חיים אשור

 

פסק דין

התובע 1 נפצע כשהיה כבן 13 ונגרמו לו חתכים בגידים ובעצב של אחת מאצבעותיו. באותו לילה הגיע עם הוריו (תובעים 2-3) לקבלת טיפול רפואי בבית-חולים הדסה. עניינה של תביעה זו בטענת התובעים כי הנתבעים – בית-החולים ומנהל מחלקת כירוגיית כף-היד – העניקו לו טיפול רפואי רשלני דבר שהביא לפגיעה בתפקוד האצבע וגרם לו נכות לא מבוטלת.

 

לאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות שוכנעתי כי התובעים הוכיחו שהנתבעים העניקו לתובע 1 טיפול רשלני הנופל מן הטיפול הרפואי הסביר והמקובל בנסיבות העניין. בכלל זה נמצא שבמיון בוצע טיפול כירורגי על ידי מתמחה שהניח שהתובע יבדק בבוקר בידי מומחה כף-יד (הנתבע 2). אלא שנתבע 2 כלל לא בדק את התובע, לא באותו בוקר ולא במועדים מאוחרים יותר, והחלטותיו בנוגע לטיב הטיפול התבססו על בדיקות שנעשו על ידי אחרים, בלא שבדק את מצב היד ומבלי שנבחנו חלופות טיפוליות רלוונטיות – שעל-פי מומחה בית-המשפט הן עדיפות – כגון חשיפת הפצע וטיפול ניתוחי. יתרה מכך, הנתבעים לא הסבירו לתובעים את מהות הטיפול ולא גילו להם כי קיים גם טיפול ניתוחי שיכול היה למנוע נזקים עתידיים. בפועל נמצא כי לימים הוחמר מצב האצבע ולאחר כשנתיים נזקק התובע לניתוח מתקן באותה מערכת גידים ועצבים שנפגעו בתאונה. ניתוח מתקן זה הטיב אמנם את מצבו של התובע אך לא השיבו לקדמותו.

רקע עובדתי

1. התובע 1, (התובע) יליד 11/3/1989 (כיום כבן 23) נפצע בידו ב-9/7/02, כשהיה כבן 13. הפגיעה ארעה כשהתובע טיפס על גדר, וכתוצאה ממנה נגרם לו פצע פתוח עמוק באצבע 4 בידו השמאלית, היא ידו הדומיננטית.

2.

3. — סוף עמוד 1 —

4. בלילה שבין 9/7/02 ל-10/7/02 הגיע התובע עם הוריו (תובעים 2-3) למיון הנתבע 1 (בית החולים). התובע נבדק על ידי רופא אורטופד מתמחה (ד”ר ברזילי) שזיהה חתך חלקי בגיד האצבע, פגיעה בעצב וכן פגיעה במערך ה”פולים” (אותן רצועות שמקבעות את הגיד ומבטיחות כי בעת כיפוף האצבע הגיד יתכופף עימה ולא ימתח כמו מיתר קשת). ד”ר ברזילי הרדים את היד הרדמה מקומית וביצע קירוב של מערכת הפולים שנקרעו וסימון של עצב תחושתי שנקרע. ד”ר ברזילי העיד כי פעל בהתאם להנחיית בית-החולים לפיה בפגיעה ברקמות רכות יש לבצע תפירה ראשונית במיון כדי להימנע מזיהום ולהפנות למרפאת כף-יד בבוקר. הפעולה הכירוגית האמורה בוצעה במיון ונמשכה כשעתיים ולאחריה הפנה ד”ר ברזילי את התובע לאשפוז ולבדיקה במחלקת כף-היד. מעדותו של ד”ר ברזילי עלה כי סבר שהפציעה תבדק בבוקר במרפאה ובמענה לשאלה האם הבין שהוא האחרון שבוחן את פציעתו של התובע השיב בשלילה [עמ’ 128, 10-14].

5. בבוקר (10/7/02) הופנה התובע למחלקת כף-היד, שנתבע 2 היה מנהלה ומומחה כף היד בה. מהעדויות עלה שמומחיות כף יד היא תת-מומחיות רשמית ונפרדת במערך האורטופדי, ולמעשה זוהי תת-המומחיות המוכרת היחידה. חרף זאת, נבדק התובע בידי ד”ר אלישע אופירם, שהיה מתמחה בכיר באורטופדיה כללית (ולא בכירוגיית כף-יד).

נתבע 2 עצמו לא בדק את התובע, לא בחן את היד וממילא גם לא חשף את הפצע ולא בדק את מערכת הגידים ואת העצב. לטענתו לא היתה הצדקה רפואית לבצע פתיחה של התחבושת או בדיקה של התובע וכי ניתן היה להסתפק בבדיקת מתמחה. לאחר הבדיקה שחרר ד”ר אופירם, את התובע לביתו עם הנחיה לטיפול באנטיביוטיקה ומעקב. אף שהדבר אינו רשום ברשימה הרפואית, ד”ר אופירם העיד שכדבר שבנוהל היה מתייעץ עם הנתבע 2 לגבי הטיפול.

6. ב-17/7/02 וב-24/7/02 הגיע התובע לביקורות בבית-החולים. גם בבדיקות אלה לא נבדק בידי נתבע 2 או בידי מומחה כף-יד אחר אלא בידי ד”ר אופירם. על פי רישומו של ד”ר אופירם בבדיקה מ-17/7/02 נמצאו “תנועה שמורה” ו”חסר תחושתי בקצה האצבע” ובבדיקה מ-24/7/02 נמצא “כיפוף חלקי אקטיבי ופאסיבי” של האצבע והתובע הופנה לטיפול בסד דינמי.

7. ב-21/8/02 (כחודש וחצי אחרי התאונה) נבדק התובע לראשונה בידי נתבע 2 וכך גם בימים 27/11/02 ו-25/12/02. הרישום בכל אחת מן הפגישות קצר ביותר ונלמד ממנו שנמצא שיפור בטווחי התנועה ושהתוויית הטיפול היתה המשך השימוש בסד דינמי. ב-12/2/12 נבדק התובע במרפאת כף היד ולאחר שנמצא שיפור נוסף במצבו הופנה לטיפולי פיזוטרפיה.

8. במקביל לטיפולים במרפאת כף היד ביצע התובע גם טיפולי ריפוי בעיסוק במרכז הרפואי שערי צדק, מיום 8/8/02 ועד 4/2/03. גם טיפולים אלו העידו על שיפור מסויים במצב האצבע אולם ב-4/2/03 נרשם כי אין עוד שינוי במצב והומלץ על סיום הטיפול.

9. מכלול המסמכים מעלה כי עם הזמן חלה הטבה במצב אצבעו של התובע אולם בשום שלב האצבע לא שבה לטווח התנועה הרגיל והטבעי שלה. טיפוליו של התובע והמעקב אחריו הסתיימו אפוא בפברואר 2003.

10. ב-2/8/04 (לאחר כשנה וחצי) פנה התובע למרפאה לכירורגיה פלסטית בבית החולים בשל החמרה במצב האצבע. בבדיקתו נמצא כי האצבע נמצאת במצב הקרוי bowsting שבו הגיד אינו

11. — סוף עמוד 2 —

12. צמוד לאצבע ונמתח בכיפוף כמו מיתר קשת. מצב זה נגרם בשל הפגיעה בפולים שחיברו את הגיד לאצבע. כן נמצאה נוירומה בעצב התחושתי שנפגע בתאונה.

בעקבות זאת עבר התובע שני ניתוחים שנועדו לשחזור מערכת הפולים ולהסרת הנוירומה. במסגרת הניתוחים בוצעו כריתה של המכופפים, שחזור של הפולים, השתלת סיליקון לבניית תעלת הגידים והשתלת גיד מכופף שנלקח מגיד אחר באצבע.

13. הניתוחים שיפרו אמנם את מצב האצבע, אך היא לא חזרה למצבה המקורי וכיום היא נמצאת במצב כפוף ולא ניתן לישרה. מומחה התובע ומומחה בית-המשפט העריכו את הנכות בשיעור 19% ואילו מומחה הנתבעת העריך את הנכות בשיעור 5%.

טענות הצדדים בתמצית

14. לטענת התובע הטיפול בו היה רשלני ממספר טעמים. הוא סבור שלא היה מקום לנתחו בלילה, בתנאי מיון (ולא בחדר ניתוח), שלא בידי מומחה בתחום כף היד, וכי לכל הפחות היה על הנתבע 2 לבחון את הפציעה בבוקר שלמחרת או בימים שלאחר מכן, ובכלל זה לחשוף את הפציעה ולתקן את מערכת הפולים והגידים בסמוך לתאונה. לעניין זה נסמך התובע על חוות דעת המומחה מטעמו ועל חוות דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט שקבעו שניהם כי הטיפול שקיבל היה לקוי וכי היה על הנתבעים לנתחו סמוך לאירוע, והעובדה שלא עשו זאת היא שהביאה לנזק. עוד נטען כי לתובע והוריו לא נמסרו פרטים אודות הפרצדורה הניתוחית שעבר וכן על החלופות האפשריות ובכך הופרו חובת הגילוי ואף נעוולה עוולה של פגיעה באוטונומיה ועוולת התקיפה. התובע טוען כי קיים קשר סיבתי בין הטיפול הרשלני לבין הפגיעה באצבע ומוסיף וטוען כי נכותו התפקודית משמעותית ביותר שכן מדובר באצבע ידו הדומיננטית.

15. הנתבעים מצדם טוענים כי הטיפול בתובע היה טיפול ראוי וסביר בנסיבות. לטענתם הטיפול במיון אינו טיפול ניתוחי אלא טיפול שגרתי של תפירת רקמות רכות שנעשה בידי מתמחים שכן לא ניתן להזעיק מומחה כף יד לכל פגיעה. עוד נטען כי לא היה מקום לבדוק את ידו של התובע בבוקר שלמחרת או במועדים מאוחרים יותר שכן בדיקה שכזו היתה בלתי יעילה ואף עלולה לגרום נזק. הנתבעים מדגישים כי בפועל נמצא שהטיפול השמרני שננקט על ידי נתבע 2 הביא להטבה משמעותית במצב האצבע. אכן, לימים חלה החמרה והתובע נזקק לניתוח, אולם הם מטילים את האחריות למצב זה על התובע והוריו שהפסיקו את הטיפולים וטוענים לאשם תורם בשיעור מכריע. לשאלת הנזק – הנתבעים סבורים כי הפגיעה בתובע היא בעלת משמעויות מינימאליות.

16. כאמור לעיל – מצאתי לקבל את טענות התובעים ואת תביעתם.

המסגרת הנורמטיבית

17. המסגרת הנורמטיבית לבחינת סבירות התנהלות הנתבעים הינה עוולת הרשלנות. הנתבעים, שהעניקו לתובע טיפול רפואי, חבים כלפיו חובת זהירות מושגית וקונקרטית. בקביעת גבולותיה של חובה זו נדרש בית המשפט לאזן בין זכותו של החולה לקבל טיפול מיטבי לבין יכולותיה של

18. — סוף עמוד 3 —

19. מערכת הרפואה להעניק טיפול שכזה. איזון זה נעשה, כנהוג בעוולת הרשלנות, באמצעות ה”רופא הסביר בנסיבות העניין” והוא מוביל אותנו בהכרח למסקנה שאין להחמיר במקום בו רופא הפעיל שיקול דעת סביר שלא צלח, אך מנגד אין להקל ראש במקום בו לא פעלו הרופא והמוסד הרפואי באופן מיומן וסביר. עמד על כל אלה בהרחבה כב’ השופט ג’ובראן בע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופסור יובל הרישנו [2007], שם נפסק כי:

“ההתרשלות מבוססת על עיקרון הסבירות, ונבחנת לפי האמצעים שיש לנקוט על מנת להבטיח את שלומו של הניזוק, בהתאם לאמצעים שהיה רופא סביר נוקט בנסיבות העניין. יש לבחון האם הרופא סטה מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר. המבחן הוא אובייקטיבי נורמטיבי. יש לזכור, כי לא בכל מחלה יש אשם. לא כל טעות מהווה רשלנות. יש להיזהר מלקבוע התרשלות במקרה בו נעשתה טעות בשיקול הדעת של הרופא, על מנת שלא ליצור רפואה הפועלת מתוך צורך להתגונן מפני תביעות. גישה זו אינה חדשה עימנו. היא חרשה תלמים בפסיקתו של בית משפט זה בעבר. יש לבחון את ההסתברות שהנזק יתרחש; ההוצאות הנדרשות על מנת למנוע את הנזק; חומרת הנזק; הערך החברתי של ההתנהגות שגרמה לנזק; היכולת למנוע את הנזק וכיוצא באלה. כך גם, פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות”.

20. הרופא נדרש אפוא לנקוט באותם אמצעים שרופא סביר היה נוקט בנסיבות העניין לגילוי הבעיה ולריפויה, ואם עשה זאת אינו אחראי לקיומה של תוצאה מזיקה שנגרמה בשל הפגיעה הראשונית שבשלה פנה אליו החולה. טיפול סביר כולל, מעצם טיבו וטבעו, בחינת מצבו של החולה ושקילת האפשרויות הטיפוליות המיטביות עבורו. ודוק, הרופא אינו יכול להספק במצבו הגלוי של החולה ועליו לחקור ולברר במאמץ סביר גם אחר ממצאים נוספים הנדרשים לצורך קבלת החלטה טיפולית מיטבית לחולה שלפניו. רק לאחר איסוף המידע המלא יוכל הרופא לבחון את האפשרויות הטיפוליות שלפניו ולבחור את המיטבית שבינהן. קבלת החלטה על סמך נתונים חסרים שהיה ניתן וצריך לקבלם עלולה להיות החלטה בלתי הולמת המבססת את התרשלותו של הרופא. עמד על כך כב’ השופט אור בע”פ 116/85 אנדל נ’ מדינת ישראל, פ”ד מה(5) 276 [1991]:

“במסגרת תפקידו של רופא המטפל בחוליו מוטלת עליו החובה לאבחן, במסגרת נתוניו של כל מקרה, את האבחנה הרפואית הנכונה ביחס לחולה בו הוא נדרש לטפל; עליו להחליט על הטיפול הנדרש; ועליו להשגיח כי טיפול כזה אכן יינתן לחולה. במסגרת חובת האיבחון של המחלה, אין רופא יוצא ידי חובתו רק בכך שהוא מסיק את המסקנה הנכונה מן העובדות המובאות לפניו. מוטלת עליו גם החובה לגלות יוזמה ולברר את העובדות לאמיתן.”

21. עוד נוסיף כי אין די שהרופא ישקול את החלופות הטיפוליות בעצמו אלא עליו להציגן לחולה יחד עם הסיכונים והסיכויים הכרוכים בטיפולים אלו על מנת לקבל את הסכמתו מדעת לטיפול (סעיפים 13-14 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996). זכותו של חולה לקבל מידע רפואי נגזרת מן

22. — סוף עמוד 4 —

23. החוק ומזכותו לאוטונומיה. היקף הגילוי נבחן בפסיקה מפעם לפעם, ואף הובהר כי אין להרחיבו לאין ספור טיפולים אפשריים. אין ספק כי במקום שבו קיימות שתי חלופות טיפוליות בסיסיות, מקובלות וסבירות יש מקום להביא את שתיהן בפני החולה. ע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל [2007]; ע”א 6137/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746 [2002], וראו לאחרונה ע”א 1303/09 קדוש נ’ בית חולים ביקור חולים [5/3/12] על הדעות החולקות בו.

מן הכלל אל הפרט

24. מהראיות שלפני, לרבות עדותו של נתבע 2 עצמו, עולה כי הנתבעים הפרו את חובתם כלפי התובע שכן הפציעות טופלו טיפול ראשוני במיון ולא נבדקו בידי מומחה כף-יד. נזכור כי מדובר בקטין בן 13 שהגיע עם פגיעה חמורה למדי באחת מאצבעות ידו הדומיננטית, לרבות פגיעה בגידים ובעצב, וטיפול סביר מינימאלי חייב בדיקה של הפצע על-ידי מומחה מתאים. יתרה מכך, הנתבע 2 החליט שלא לחשוף את הפצע ולא לנתחו. קיימת מחלוקת של ממש בנוגע לאיכות החלטה טיפולית זו, אולם גם אם אקבל את עמדת הנתבעים שמדובר בהחלטה סבירה שלא צלחה, עדיין נמצא כי הפרו את חובתם כלפי התובע משום שאין כל ראיה לכך שהפעילו שיקול דעת ובחנו את החלופות הטיפוליות האחרות. לשון אחר: הנתבעים כלל לא בחנו את אפשרות חשיפת הפציעה וביצוע ניתוח מתקן, וממילא גם לא הסבירו להורים כי הועדף טיפול שמרני וכי קיימת גם אופציה ניתוחית. מקובלות עלי אפוא מסקנותיו של המומחה מטעם בית-המשפט, ד”ר קרב, הנתמכות בחומר הראיות שבתיק, כי הנתבעים התרשלו בטיפול שניתן לתובע :

“[]קרע ופגיעה מסוג זה מחייבים תשומת לב מירבית ועדיף של איש מקצוע מסוג כירורג של היד … אבל למחרת לכשהתייצב הנפגע ונאמר לכירוג היד ד”ר אשור שיש פגיעה במערכת הגידים וחסר תחושתי – שהן ללא ספק פגיעות מורכבות – היה חייב ד”ר אשור לשקול אקספלורציה (חשיפה) של הפצע בחדר הניתוח ובהרדמה כללית. במידה והוא שקל שניתוח מיידי בשלב זה ותיקון ראשוני של הפגמים אינו סביר משיקולים ראויים ועדיף לבצע סקירה ושחזור כעבור מספר ימים … חייב היה להסביר וליידע את ההורים על האפשרות הזאת”.

אציין כי עמדת מומחה בית-המשפט היתה גם שההחלטה הטיפולית עצמה היתה שגויה שכן:

“הטיפול הנכון והסביר היה צריך להיות המתנה של מספר ימים עד שבועיים להתייצבות הפצע ולאחר מכן לבצע סקירה כירוגית בהרדמה כללית, לבירור מצב הגידים והעצבים באצבע” .

הטיפול במיון

25. התובע טוען כי עצם ביצוע ההליך הכירורגי במיון בידי מתמחה היה בלתי סביר ורשלני. אני מקבל טענה זו בחלקה, שכן אף שאינני משייך התרשלות לפעולת המתמחה כשלעצמה, מצאתי כי מכלול נהלי בית-החולים והתנהלות נתבע 2 הביאו למצב שבו המתמחה סבר כי הוא מעניק טיפול ראשוני בלבד בעוד שלמעשה היה הוא האחרון שטיפל בפציעתו של התובע. יתרה מכך,

26. — סוף עמוד 5 —

27. טיפול סביר חייב שכירורג כף-יד – שהיא, כאמור, מומחיות ייחודית – יבחן את פגיעותיו של התובע, בוודאי נוכח גילו, אולם בפועל הפציעה לא נבדקה ולא טופלה בידי מומחה מתאים.

28. התובע שהיה קטין כבן 13 הגיע לבית-החולים עם פציעה עמוקה ביד שכלל פגיעה בגיד, במערכת הפוליס ובעצב. מקובלת עלי עמדת מומחה בית-המשפט כי מדובר בפגיעות מורכבות וטיפול רפואי סביר, ואפילו מינימאלי, מחייב שפציעתו תבחן באופן דקדקני בידי כירוג כף-יד. חובה זו נובעת בין השאר גם מגילו של התובע שהיה עדיין בתהליך גדילה. הנתבעים הסבירו כי נוכח העומס המוטל על נתבע 2 ומומחים רפואיים כדוגמתו לא ניתן להזעיקו למיון בכל פניה שאינה מחייבת טיפול חירום דחוף באמצע הלילה. אינני שולל טענה זו, שכן העומס על הרופאים בבתי החולים מוכר וידוע, אולם הפתרון במצב שכזה הוא להמתין עם הטיפול הכירוגי שאינו דחוף לבוקר, על מנת שיבוצע בידי מומחה ובתנאים מתאימים, ולא לבצעו במיון. אלא שהמתמחה, ד”ר ברזילי, העיד כי ההנחיה שקיבל היתה לאחות רקמות רכות שנקרעו ולכן רק קירב את הפולים הפגועים זה לזה וסימן את העצב הפגוע והכל מתוך הנחה שהפציעה תבדק בבוקר במרפאת כף היד. ד”ר ברזילי הבהיר זאת היטב במענה לשאלת בית-המשפט:

כב’ השופט: עכשיו אדוני נשאל פה ואני רוצה לחדד את הדבר הזה. כאשר אדוני ביצע את הטיפול באדון בר קופר, האם אדוני הבין שהוא האחרון שפותח את היד ומבצע את התפירה?

ת.האם הבנתי שאני האחרון?

כב’ השופט: האם אדוני כשביצע את הטיפול הוא הבין שהוא האחרון שעושה את זה?

ת. לא. לא. [עמ’ 128, 10-14].

אולם בבוקר שלאחר מכן וגם בהמשך מאן הנתבע 2 לבדוק את פגיעתו של התובע בטענה כי מדובר ב”קונטרה אינדיקציה” וכי חשיפת הפצעים בדיעבד עשויה לגרום יותר נזק מתועלת.

כאמור לעיל, עמדתו הנחרצת של המומחה מטעם בית-המשפט היא שהטיפול הרפואי הנכון חייב חשיפה של הפצע, אולם גם אם אקבל את עמדת הנתבע 2 כי הטיפול שננקט היה סביר עדיין נוצר מצב שבו התובע “נפל בין הכסאות”. מצד אחד המתמחה במיון פעל לפי הנהלים ותפר את הפצעים כטיפול ראשוני משום שסבר כי מומחה כף-יד יבחן את הפגיעות בבוקר, ומצד שני המומחה בבוקר טען שאינו יכול לבדוק את הפגיעות משום שנתפרו בלילה. כתוצאה מכך הסתפקו הרופאים בטיפול הראשוני שניתן לתובע במיון והפציעות המורכבות עצמן לא נבדקו בידי מומחה.

מצב זה, שנבע מנהלי הנתבעת אינו עומד בקריטריונים של טיפול רפואי סביר וסטנדרטי והוא מהווה רשלנות ברורה.

הטיפול במרפאת כף היד

יתרה מכך, מצאתי שגם הטיפול שניתן לתובע בבוקר שלמחרת ובהמשך היה בלתי סביר ורשלני, הן משום שלא נבדק בידי מומחה כף-יד למשך תקופה ארוכה והן משום שאפשרות חשיפת הפצע וביצוע תיקון ניתוחי כלל לא נשקלו וממילא גם לא הוצגו לתובע ולהוריו.

29.

30. — סוף עמוד 6 —

31. כאמור לעיל, בבוקר שלמחרת התובע כלל לא נבדק בידי הנתבע, והחלטת נתבע 2 על המשך הטיפול התבססה על בדיקה שבוצעה בידי רופא אחר. נתבע 2 טוען כי נוכח העומס המוטל עליו לא יכול היה לבצע את הבדיקה הפיסית בעצמו ולכן הסתמך על אחרים, וכן טען כי ממילא לא היה צורך בבדיקה שכזו שכן חשיפת הפצע היתה עלולה לגרום יותר נזק מתועלת. כך בבוקר שאחרי התאונה וכך בהמשך, שלטענתו של נתבע 2 חשיפת הפצע היתה גורמת לנזק.

ספק רב בעיני אם ראוי שמומחה יקבל החלטה טיפולית על יסוד בדיקה שביצעו אחרים, אך לצורך הדיון נכון אני לצעוד עם הנתבעים דרך ארוכה ולהניח כי בנסיבות העניין הנתבע 2 יכול היה לבסס את החלטתו על בדיקת אחרים וכי עמדתו שלא לבצע חשיפה של הפגיעות או ניתוח מאוחר התבססה על אסכולה רפואית סבירה ולא היתה רשלנית כשלעצמה (וזאת למרות עמדתו הנחרצת של מומחה בית-המשפט כי מדובר בהחלטה רשלנית). חרף זאת נמצא כי הנתבעים התרשלו שכן נתבע 2 כלל לא לא שקל את הצורך במתן טיפול כירורגי מעבר לטיפול הראשוני שהעניק המתמחה במיון ואת החלופות הטיפוליות, לרבות חשיפת הפצע ותיקון הפגיעות בניתוח. אין ספק גם שנתבע 2 לא הציג חלופות אלו לתובעים ולא הסביר להם כי נבחרה אפשרות טיפולית מסויימת וכי קיימות גם אפשרויות אחרות.

32. כפי שהובהר למעלה, חובתו הבסיסית של הרופא היא לבחון את האפשרויות הטיפוליות הסבירות לחולה ולהציגן לחולה יחד עם הסיכונים והסיכויים הכרוכים בטיפולים אלו על מנת לקבל את הסכמתו מדעת. במקרה הנוכחי עמדו בפני נתבע 2 שתי אפשרויות טיפוליות סבירות ובסיסיות – טיפול שמרני בו בחר וטיפול פולשני אותו כלל לא שקל. גם אם סבר כי הטיפול השמרני הוא החלופה הטובה יותר, עדיין היה עליו לבחון גם את אפשרות חשיפת הפצע ואת הטיפול הניתוחי, בוודאי כשהיד נתפרה במיון לפני שנבדקה בידי מומחה מתאים. אלא שהתיעוד הרפואי מראה כי לא נערכה כל בחינה או שקילה של האפשרויות השונות ואין גם התייחסות לאפשרות חשיפת הפצע ולמניעיו של נתבע 2 שלא לעשות זאת. בוודאי שלא הוסבר להורים המצב הרפואי, לא הוצגו להם שתי החלופות ולא הוסבר להם כי הטיפול השמרני שננקט כרוך בסיכונים מסוימים ושקיים גם טיפול ניתוחי. חשוב להדגיש כי אין מדובר רק בהחלטתו של הנתבע 2 בבוקר שלאחר התאונה אלא בכל החלטותיו הטיפוליות לכל אורך הדרך. גם אם בבוקר הראשון לא היה מקום לבדיקת הפצע מחשש לזיהום, אין כל הסבר לכך שלא נערך דיון ענייני בחלופות הטיפוליות בשלבים מאוחרים יותר ושאפשרות ביצוע החשיפה והתיקון הניתוחי לא הוצגו בפני ההורים.

33. על רקע ממצאים אלה נמצא כי גם אם החלטתו של נתבע 2 שלא לבצע חשיפה היתה סבירה ונבעה משיקולים ענייניים – וכאמור: עמדת מומחה בית-המשפט שונה – עדיין נפל פגם מהותי בטיפול הרפואי שקיבל התובע משום שלא נשקלו הלשכותיה וסיכוניה של החלטה זו ולא נבחנו אפשרויות טיפוליות אחרות. מצאתי כי נוכח חומרת הפציעה, העובדה שמדובר בקטין, והעובדה שהפציעה טופלה טיפול ראשוני במיון בידי מתמחה שאינו כירוג כף-יד היה על הנתבע 2 לשקול אפשרות חשיפת הפציעה, בין באותו בוקר ובין במועד מאוחר יותר, וכן היה עליו להציג אפשרות זו להורים ולפרוש בפניהם את החלופות ואת מניעיו לבחור בטיפול שנבחר.

34.

35. — סוף עמוד 7 —

36. בפועל אין כל מסמך שיעיד כי נתבע 2 שקל את החלופות השונות ואין ספק גם כי כלל לא שוחח עם ההורים ולא הסביר להם את המצב, את הסיכונים ואת האפשרויות הטיפוליות. כל טענותיו בנוגע לכך שסבר כי חשיפת הפצע היתה עלולה להזיק לתובע נטענו בדיעבד ואין להן כל אסמכתא בזמן אמת. בהקשר זה אציין כי מקובלת עלי עדות ההורים כי לא נמסר להם כל מידע.

מכאן נלמד כי הטיפול שהוענק לתובע היה רשלני ולא התבסס על שיקול דעת אמיתי ועל בחינת האפשרויות הטיפוליות הסבירות. יתרה מכך, בנסיבות אלו הופרה גם חובת הגילוי הקבועה בסעיף 14 לחוק זכויות החולה ונפגעה האוטונומיה של התובע.

הקשר הסיבתי שבין הרשלנות לנזק

37. הנתבעים טוענים כי לא הוכח קשר סיבתי בין הרשלנות לנזק, בין השאר משום שבמהלך הטיפולים חלה הטבה במצב האצבע והדרדרות בשלב מאוחר יותר, והם נסמכים על חוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופ’ אנגל, שמסר כי בנסיבות האמורות אינו יודע מה גרם לנזק.

38. אני מתקשה לקבל טענה זו ומעדיף את עדותם של המומחה מטעם התובעים, ד”ר ליבמן, ושל מומחה בית-המשפט, ד”ר קרב, כי החלטתו של נתבע 2 שלא לבצע חשיפה של הפצע היא שגרמה לנזק. ראשית, אין ספק כי במסגרת הניתוח שעבר התובע בשנת 2004 נותחו הגידים, הפולים והעצב שנפגעו בתאונה. ברי אפוא כי הבחירה הטיפולית שנעשתה היא זו שגרמה לנזק. ושנית, אני מקבל את טענות שני הרופאים, שלא נסתרו, כי על פי הספרות הרפואית קיים יתרון לתיקון מיידי של פגיעות בגידים. עמד על כך ד”ר ליבמן בחוות דעתו כשציין כי:

“ידוע בספרות הרפואית העולמית … שהטיפול במערכת הגידים והפולים מוביל לתוצאות הטובות ביותר בתיקון מיידי או לכל היותר ביום יומיים הראשונים שלאחר הפציעה. …אין ספק שלו היו מקפידים בביה”ח הדסה הר הצופים, במועד פנייתו של בר או בשתי היממות הראשונות שלאחר מכן על מילוי הסטנדרט של רופא סביר בתחום כירוגיית כף יד, דהיינו על תפירה של המבנים שניזוקו בטווח המהיר (כפי שצויין) במקום להספק בביצוע תיקון ראשוני בתנאים לא נוחים בחדר המיון, היה הנזק הסופי שנגרם לבר נמנע, ולחילופין מצטמצם בצורה משמעותית. במיוחד ניתן היה למנוע את היווצרות הנוירומה שעדיין כואבת ולא נפתרה ומהווה בעיה תפקודית ניכרת”. (ההדגשה במקור).

דברים אלו נתמכים, כאמור, גם בממצאיו של המומחה מטעם בית-המשפט שקבע כי:

“לו סקירה כזו היתה מתבצעת בזמן ניתן היה לתפור את העצב ואולי להגיע למצב של שחזור מלא, כך שהיום לא יסבול מחסר תחושה במחצית האלנארית של האצבע ולא יסבול מנוירומה … [וכי] יש סיכוי סביר שלו היה מתקיים שחזור בזמן לא היה הנזק הנותר מחייב כריתת גידים מן התעלה ושתילת גיד בשני שלבים ועקב כך נותר רק עם גיד מכופף אחד במקום שניים ועם כח קמיצה של האצבע מופחת ב-50%”

39. הנה כי כן, שני מומחים קבעו במפורש כי קיים קשר סיבתי בין המתווה הטיפולי שנבחר לבין הנזק שנגרם לתובע. שני מומחים אלו סברו גם כי המתווה הטיפולי בו בחר נתבע 2 שגוי וכי

40. — סוף עמוד 8 —

41. היה עליו לבצע חשיפה ותיקון של הפגיעות. ממצאים אלה נתמכים, כאמור, בעובדה שהפגיעות שתוקנו בניתוח המאוחר הן בדיוק אותן פגיעות שנגרמו בתאונה.

אשר-על-כן נקבע כי קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק המאוחר.

סיכום ביניים לעניין האחריות

42. נוכח כל האמור לעיל, הואיל והתובע שהיה קטין והגיע עם פגיעות מורכבות טופל טיפול ראשוני במיון בלבד ובהמשך נמנע נתבע 2 מלבדוק אותו ולבחון אפשרויות טיפוליות שהיו סבירות ביותר, ונוכח העובדה שהאפשרויות הטיפוליות לא נשקלו ולא הוצגו להורים, וגם לא הובהרו להם השלכות הטיפול שנבחר, מצאתי כי הטיפול שהוענק לתובע היה טיפול רשלני ובלתי סביר בנסיבות העניין וכי הופרה חובת הגילוי שבסעיף 14 לחוק זכויות החולה.

טענת הנתבעים לקיומו של אשם תורם

43. הנתבעים מנסים לייחס אשם תורם לתובעים משום שלטענתם התובע חדל על דעת עצמו להגיע לביקורות בבית-החולים ובמסגרת הריפוי בעיסוק בבית-חולים שערי צדק. כמו כן נטען כי התובע לא הקפיד להשתמש בסד כפי שהורו לו הרופאים.

נטל ההוכחה בטענת אשם תורם מוטל על הנתבעים ולא מצאתי כי נטל זה הורם.

44. טענת הנתבעים כי התובע לא השתמש בסד מקורה ברישום בודד מ-25/12/02 בו נרשם שהתובע הגיע למרפאה ללא סד. רישום יחיד זה שנוגע לרגע ההגעה למרפאה אינו מעיד על התנהלותו הכללית של התובע ואין בו כדי לגבור על עדותם של התובע והוריו כי הקפידו לבצע את הוראות הרופאים. בהקשר זה התרשמתי כי הורי התובע הם הורים אחראיים הדואגים לבנם ושוכנעתי בכנות עדותם שהיתה קוהרנטית וברורה כי הקפידו על ביצוע הוראות הגורמים המטפלים ועל התייצבות לבדיקות. עדות זו נתמכת גם במסמכים הרפואיים שהוצגו המראים כי התובע הקפיד להגיע לכל הטיפולים והביקורות אליהן הוזמן, וכפי שהנתבעים עצמם מדגישים – בעקבות הקפדתו חל שיפור במצב האצבע. עוד אוסיף כי מבחינה עובדתית מלמדים המסמכים כי טיפולו של התובע הופסק ביוזמת הגורמים המטפלים, כשב-4/2/03 נרשם בגיליון הריפוי בעיסוק בשערי צדק “אין שינוי מומלץ על סיום טיפול”. בתיק אין כל אסמכתא לכך שהתובע הוזמן לטיפול כלשהו ולא התייצב אליו.

ברי כי בנסיבות אלו אין לבוא בטענות לתובע והוריו ולא הוכח כל אשם תורם מצדם.

הנזק לתובע

הנכות הרפואית והנכות התפקודית

45. אין חולק כי נותרה פגיעה באצבעו של התובע. המומחה מטעם התובעים ד”ר ליבמן העריך נכות זו בשיעור 19% בפירוט הבא – 10% בשל קישיון לא נוח של האצבע ו-10% בשל צלקת

46. — סוף עמוד 9 —

47. מכאיבה ומכוערת. המומחה מטעם הנתבעים, פרופ’ אנגל, העריך את הנכות בשיעור 5% בשל קישיון לא נוח של האצבע. ואילו המומחה מטעם בית-המשפט, ד”ר קרב, העריך נכות זו בשיעור 19% בפירוט הבא – 5% בשל הנוירומה בעצב, 10% בשל חסר בגיד המכופף ו-5% בשל קישיון לא נוח באצבע.

48. שמעתי את המומחים וכן את התובע, ואף שקשה בנסיבות האמורות, בהן כל אחד מן המומחים נסמך על סעיפי נכות אחרים להעריך את נכותו הרפואית, מצאתי להעריכה בשיעור 19% – כפי שהעריכו מומחה התובע ומומחה בית-המשפט – אך להעמיד את הנכות התפקודית על 15% בלבד (חרף היותו קטין). נזכור כי בבוא בית-המשפט להעריך את נכותו התפקודית של תובע – וביתר דיוק: את אבדן כושר ההשתכרות שלו – עליו לבחון, נוסף על הנכות הרפואית, את מכלול הנסיבות המשפיעות על יכולתו של התובע שלפניו להשתכר בעתיד, ובכלל זה, בין השאר, גילו, השכלתו, וכישוריו. במקרה שלפנינו מדובר בתובע צעיר, כבן 23, שנפגע כשהיה קטין ומסלולו המקצועי טרם התגבש גם היום. בחינת חוות דעת כל שלושת המומחים, שמיעת עדותו של התובע והתרשמות ממצב אצבעו, מובילות למסקנה כי מדובר בפגיעה משמעותית באצבע ידו הדומיננטית, כאשר האצבע אינה מיושרת במלואה והיא סובלת מקישיון ומפגיעה נוירולוגית בעצב התחושתי. פגיעה מסוג זה תשפיע על כושר השתכרותו של התובע בין אם יבחר במסלול של עבודה פיזית ובין אם יבחר במסלול של עבודה משרדית בה יזדקק לאצבעותיו לכתיבה והקלדה על מחשב.

מטעם זה, בהתחשב במכלול הפגיעות במערכת הגידים ובעצב, בקיומם של קישיון וניורומה וכן בהתחשב בצלקת, מצאתי להעריך את הנכות התפקודית בשיעור 15%.

הפסדי שכר לעבר ולעתיד

49. התובע נפגע בהיותו קטין ולא נגרמו לו הפסדי שכר לתקופת הקטינות. התובע השתחרר מצה”ל ב-5/9/10, ולטענתו מאז עבד בעבודות זמניות כשכושר ההשתכרות שלו נפגע. לא מצאתי כי הטענות בראש נזק זה, שהוא ראש נזק ספציפי, הוכחו, ולכן אינני פוסק אבדן שכר לעבר.

50. אשר לעתיד – הואיל והתובע נפגע כקטין וגם כיום טרם גובש מסלול השתכרותו יש מקום לחשב את שכרו על בסיס השכר הממוצע במשק העומד היום על- 8,774 ₪. בהתחשב בשכר זה ובאבדן כושר השתכרות של 15%, עומדים הפסדי השכר עד לגיל 67 על סך כולל של 387,516 ₪ (8,774*15%*294.4426).

לסכום זה יש להוסיף הפסד פנסיה ותנאים סוצילאיים בשיעור 10%, היינו בסך של 38,752 ₪.

הוצאות רפואיות ונסיעות

51. אין ספק שנגרמו לתובעים הוצאות רפואיות בשל הפגיעה ושההורים הוציאו הוצאות שונות על מנת להיטיב את מצבו של בנם. עם זאת סופקו קבלות חלקיות בלבד. בשים לב למשך הזמן והיקף הטיפולים אני מעריך את הוצאות התובעים לעבר, על דרך האומדנה, באופן גלובאלי,

52. — סוף עמוד 10 —

53. בסכום של 10,000 ₪. אשר לעתיד – הואיל והאצבע לא שבה לתקינות מלאה סביר כי לתובע יהיו הוצאות עתידיות הן לצורך טיפולים והן לנסיעות ולתרופות, ואני מעריך הוצאות אלו בסכום של 10,000 ₪.

עזרת צד שלישי

54. הורי הקטין ליוו אותו לטיפולים רבים. חלקם הנובע מן התאונה הראשונית אינו מזכה בפיצוי, אולם חלקם מקורו בטיפולים הנוספים שנדרשו בשל רשלנות הנתבעים, לרבות הניתוח הנוסף והטיפולים שלאחריו. אין ספק כי הדבר חייב עזרה מעבר לעזרה מקובלת של הורים, וכי ההורים נדרשו להיעדר מעבודתם לצורך זה. עם זאת לא הוצגו ראיות ברורות להיקף ההפסדים, אך אציין כי האב הוא חקלאי. בנסיבות אלו, בהתחשבות, כאמור, בכך שתקופת העזרה הראשונית נדרשה ממילא בשל התאונה, וכן בניתוח הנוסף ובטיפולים הרבים שניתנו, חלקם ללא צורך, אני מעריך את היקף העזרה לעבר, כולל הפסדי ההורים, בסכום של 5,000 ₪.

55. אשר לתקופת העתיד – מצאתי כי האצבע לוקה בנכות תפקודית משמעותית המקשה על תפקודים עדינים הקשורים בחיי יום יום וכן על עבודות פיזיות משמעותיות. אשר על כן אני מעריך את העזרה לעתיד בהיקף של שעתיים בחודש בממוצע, ואת הנזק בסכום גלובאלי של 25,000 ₪ (על בסיס שעתיים עזרה חודשית עד גיל 75).

כאב וסבל ופגיעה באוטונומיה

56. בשים לב לטיב הפגיעה, לצורך בטיפולים ממושכים ובניתוח נוסף ולהשפעת הפגיעה באצבע אני מעריך את הנזק בראש נזק זה ב-100,000 ₪.

57. במסגרת פיצוי זה נתתי ביטוי גם לפגיעה באוטונומיה שהוכרה כראש נזק עצמאי המזכה בפיצוי (ע”א 2781/98 דעקה נ’ בית חולים כרמל, פ”ד נג(4) 526 [1999]; ע”א 6183/97 שטנדל נ’ שדה, פ”ד נו(4) 746 [2002]). לאחרונה נחלקו הדעות בבית-המשפט העליון בין כב’ השופט ריבלין וכב’ השופט עמית בשאלת סיווגה של הפגיעה באוטונומיה כעוולה עצמאית (להבדיל מראש נזק בתוך עוולה קיימת) ובשאלה האם יש מקום לפסוק פיצוי נפרד בראש נזק זה במקום בו כבר הוענק לנפגע פיצוי בראש נזק של כאב וסבל (ע”א 4576/08 בן צבי נ’ פרופ’ יהודה היס [7/7/2011], ע”א 1303/09 קדוש נ’ בית חולים ביקור חולים [5/3/12]). בשני פסקי הדין נתקבלה דעתו של כב’ השופט ריבלין כי אין מניעה לפסוק פיצוי נפרד בשל הפגיעה באוטונומיה אולם, צויין גם כי ככלל, בתי המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק לא ממוני, וכן נקבע כי הענקת פיצוי נפרד תלויה בטיב הפגיעה באוטנומיה והיקפה. במקרה הנוכחי הואיל והתובע קיבל טיפול שמרני, להבדיל מטיפול פולשני שמהווה פגיעה קשה יותר באוטונומיה, מצאתי שאין להרחיב את הפיצוי הנפרד בראש נזק זה ודי לגלמו במסגרת הפיצוי שנפסק בראש הנזק הכללי של כאב וסבל.

— סוף עמוד 11 —

סיכום ביניים לעניין הנזק

58. סך נזקי התובעים עומדים אפוא על סכום של 576,268 ₪.

סוף דבר

59. התובע נפגע בידו בהיותו קטין וטופל בידי הנתבעים. מצאתי כי הטיפול שהעניקו הנתבעים לתובע היה טיפול רשלני שכן קיבל טיפול ראשוני במיון בידי רופא שאינו מומחה ברפואת כף-יד ובהמשך לא נבדק בידי המומחה בדיקה ממשית. יתרה מכך, הנתבע 2 בחר, מטעמיו, טיפול שמרני ולא בחן ולא שקל בשום שלב אפשרויות טיפוליות מקובלות אחרות, ובוודאי שלא הציע אותן להורים. לעניין זה נזכור כי מומחה מטעם בית-המשפט סבר כי הטיפול הפולשני הוא הנכון וכי אי ביצועו מהווה רשלנות רפואית כשלעצמה. על רקע כל אלה נמצא כי הנתבעים התרשלו בטיפול וכן הפרו את חובת הגילוי המוטלת עליהם.

60. התביעה מתקבלת. הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 576,268 ₪ בתוספת שכ”ט עו”ד בסך 120,000 ₪ והוצאות משפט בסך 20,000 ₪. התשלום יבוצע בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, ‏‏א’ סיון תשע”ב, ‏22 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

רמי חיימוביץ

קדחת דנגי (Dengue fever) – רשלנות רפואית?

קדחת דנגי (Dengue fever) – רשלנות רפואית?

קדחת דגני היא מחלה זיהומית טרופית אשר נגרמת על ידי וירוס ה-Dengue. השכיחות של מחלת קדחת הדנגי עלתה באופן דרמטי בחמישים השנים האחרונות. קרוב לחמישים עד למאה מיליון אנשים נדבקים במחלה ברחבי העולם. תסמיני המחלה כוללים חום, כאבי ראש, כאבי שרירים וכאבי מפרקים. הוירוס מועבר על ידי מספר סוגים של יתושים. הוירוסים קיים בארבע סוגים שונים. כאשר רק סוג אחד של וירוס תוקף את החולה לרוב הוא מעניק חיסון ארוך טווח לאותו הסוג אולם חיסון קצר טווח לאחרים. לא קיים חיסון למחלה. מניעת המחלה נעשת בעיקר על ידי הפחתת מספר היתושים בסביבת המגורים והחשיפה אליהם. הטיפול בקדחת גנדי חריפה היא בעיקר טיפול תומך, על ידי מתן נוזלים באופן פומי או דרך הווריד עבור מחלות קלות או מתונות, ומתן נוזלים ועירוי דם במקרים חמורים יותר.

מקרי רשלנות רפואית – קדחת הדנגי

רוב החולים עם קדחת דנגי מחלימים בתוך 5 עד 14 ימים. מספר חולים, במיוחד מבוגרים, עלולים להיות חסרי מרץ, עייפים ובמצבים מסויימים אפילו בדיכאון שיכול להתמשך מספר שבועות או חודשים לאחר ההדבקה. במקרים חמורים, קדחת דנגי יכולה להוביל לדימומים באיברים שונים בגוף ובעקבות זה לשוק, ובמידה ויהיה חמור מדי ולא יטופל בצורה מקצועית או בזמן אז גם למוות. פגיעה כבדתית, פגיעה בכלי דם ובמוח ופריכוסים יכולים להופיע גם הם.

עילות לתביעה ברשלנות רפואית של קדחת דגני :

– אבחון ראשוני שגוי מדומה ואבחון בשלב מאוחר מדי.

– פעולות ומחדלים רשלניים שתוצאתם תוביל להפסקת הטיפול,עיכוב הטיפול,ביצוע פעולה רפואית לקויה או לא

מתאימה שגרמה להחמרת המצב הרפואי של המטופל וגרימה לנזק גופני נוסף.

– אנמזנה שנלקחה בצורה חלקית או לא מקצועית לגבי פעולות כירורגיות רלוונטיות בעבר או מחלות רלוונטיות באזור

המעיים,וכול מיני גורמי סיכון רלוונטיות כולל מחלות לב ומחלות גנטיות משפחתיות.

– אי הפניה לבדיקות מתאימות ובזמן המתאים לדוגמת בדיקות הדמיה(רנטגן או CT ).

לשאלות בנושא רשלנות רפואית קדחת דנגי ניתן ליצור קשר עם עו”ד ענת מולסון שפרטיה בראש העמוד משמאל.

שיתוק בארבע גפיים וכן אי שליטה על סוגרים

בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

תאריך: 17.05.2012

ת”א 2212-06 ס’ ואח’ נ’ מדינת ישראל משרד החינוך ואח’

בפני

כב’ השופט אורי שהם

התובעים

1.ע.ס.

2.י.ס.

3.ב.ס.

נגד

הנתבעות

1.מדינת ישראל – משרד החינוך

2.עמל 1 רשת מכללות ובתי ספר

3. משטרת ישראל

צד ג’

1. י.ס.

2. ב.ס.

פסק-דין

כתב התביעה

1. התביעה הוגשה ביום 26.9.2006 והועברה לטיפולי בתחילת שנת 2010.

התובע 1, ע.ס., יליד 29.7.1981 (להלן: “ע'”) היה תלמיד כתה י’ בבית הספר תיכון ———, המצוי ברח’ ————(להלן: “בית הספר”). התובעים 2 ו-3 הם הוריו של התובע 1.

בכתב התביעה נטען כי בתאריך 14.6.1977, בהיות ע’ כבן 15.5 שנים, הוא התגלה על ידי אביו שהוא תלוי בצווארו באמצעות חבל, על מתקן מתח בחצר בית ההורים. ע’ הובהל על ידי מד”א לבית החולים שניידר, עבר החייאה ואושפז ליחידה לטיפול נמרץ ילדים כשהוא סובל מפגיעה מוחית קשה. בתאריך 24.7.1977, הועבר ע’ לשיקום בבית החולים אלי”ן, אך כפי נטען בכתב התביעה, מאמצי השיקום כשלו.

— סוף עמוד 1 —

כיום, שרוי ע’ במצב של תרדמת ואינו מגיב לסביבתו, הוא סובל משיתוק בארבע גפיו עם שינויים ספסטיים קשים. הוא מרותק למיטה וכסא גלגלים, אינו שולט על סוגריו ונזקק לטיפול תרופתי קבוע. ע’ תלוי באופן מוחלט בזולת בכל פעולה, והוא זקוק לעזרה סיעודית מלאה, במשך 24 שעות ביממה.

כנטען בכתב התביעה, במהלך שנת 1996 ו-1997 החלו גורמים עבריינים לחדור לתחומי בית הספר, בניסיון להדיח תלמידים קטינים לביצוע עבירות. ידם של הגורמים העבריינים הגיעה גם אל ע’ “אשר נשלח על ידם לגנוב כלי רכב ממונעים דו גלגליים ולהביא אותם לידיהם, תוך כדי כך שאותם גורמים עבריינים מאיימים עליו, ומהלכים עליו אימים”.

עוד נטען בכתב התביעה כי עקב כך החל ע’ להתדרדר בלימודיו, הוא נעדר תכופות מבית הספר לפרקי זמן ארוכים, כאשר איש מהצוות הפדגוגי או מצוות המורים בבית הספר לא נתן תשומת ליבו לנעשה עם ע’ , ולא יידע את הוריו. לאחר שההורים הבחינו בהתדרדרות בלימודיו של ע’ , הם הזמינו לביתם את יועצת בית הספר, על מנת לוודא כי הפיקוח על ע’ במסגרת בית הספר יוגבר, ויינתנו לו טיפול והדרכה מתאימים. היועצת הבטיחה כי כך ייעשה, אך הלכה ולמעשה, כך נטען בכתב התביעה, הנתבעים 1 ו-2 נמנעו מלהעביר את הטיפול בע’ ליועצים החינוכיים בבית הספר, ואיפשרו לו ולאחרים לעשות בבית הספר ככל העולה על רוחם.

עוד נטען, כי רק בדיעבד נודע להוריו של ע’ כי, נוסף על התדרדרות בלימודים, הוא נראה בתוך תחומי בית הספר כשהוא נוהג באופנועים כבדים באין מפריע, מבלי שמנהל, מורה או מחנך יעירו לו על כך.

לטענת התובעים, צוין בתעודת בית הספר כי ע’ החסיר בסמסטר הראשון 51 ימי לימוד ובסמסטר השני 37 ימי לימוד, אך חרף זאת הוגדרה התנהגותו בתעודה כ”טובה” ושקידתו בלימודים הוגדרה כ”טובה מאוד”. הדבר מוכיח, לטענת התובעים, כי המערכת שקטה על שמריה ולא התייחסה לעובדה כי התנהגותו של ע’ הייתה חריגה ובלתי מקובלת.

כשלב סופי בהתדרדרות מצבו של ע’, החלה הנתבעת 3, משטרת ישראל, לחקור אותו במהלך החודשים מאי ויוני 1997, בחשד לגניבת אופנועים.

ביום 4.6.1997 בסמוך לשעה 20:00, ערכו שוטרים מוסווים תצפית על ביתו של ע’, כשהם ממתינים לשובו, והוא הגיע לבית בשעה 20:45 לערך. עם זיהויו של ע’, התדפקו השוטרים על דלת דירתם של התובעים ודרשו כי ע’ יתלווה אליהם לחקירה במתקן משטרתי “כאחרון הפושעים”. ע’ הובא לחדרי חקירות במשטרת פתח תקווה, שם נחקר שעות ארוכות, תוך שהשוטרים מפעילים עליו “לחץ נפשי ניכר ודורשים ממנו להפליל את חבריו לגניבות האופנועים”. בכתב התביעה נטען, כי בלחץ החוקרים הודה ע’ במיוחס לו והוביל את אנשי המשטרה למקום הימצאותו של האופנוע. עוד נטען, כי ע’ לא נחקר על ידי קצין נוער, או על ידי אדם אחר המתאים לביצוע חקירות מסוג זה. אביו של ע’, התובע 2, לא הורשה להיות נוכח במהלך גביית הודעתו של ע’, למרות שביקש מאחראי במקום לשבת ביחד עם בנו, בעת שזה נחקר. על פי טענת התובעים, יצא ע’ מחדר החקירות כשהוא חיוור, המום וממעט

— סוף עמוד 2 —

לדבר. במהלך השבוע, לאחר המעצר, החל ע’ להסתגר בעצמו, מיעט לדבר ונמנע מלהתלוות להוריו לפעילויות משפחתיות.

לטענת התובעים, ביום 13.6.1997 שחל ביום שישי, האזין האב לשיחת טלפון מאיימת, אותה קיים ע’ עם אחד “מחבריו”, ובמהלכה התבקש ע’ לצאת מהבית ולהגיע למקום מפגש. האב מנע מע’ לעזוב את הבית ואף הודיע לו כי הוא עומד לפנות למשטרה בקשר לאיומים, אך ע’ הפציר באב כי לא יעשה דבר עד ליום ראשון.

על פי הנטען בכתב התביעה, נכנסו חייו של ע’ לסחרור, שעה שמצד אחד מופעלים עליו כוחות עבריינים, שאף הגיעו לתוך תחומי בית הספר ואילצו אותו לגנוב אופנועים, ומהצד האחר מופעל עליו “מכבש לחצים” מצד המשטרה להפליל ולהלשין על חבריו, תוך איום בנקיטת הליכים פליליים נגדו. במצב דברים זה, עמד ע’ בלחץ נפשי קשה, מבלי שהייתה לו יכולת להשפיע על מצבו ולשנותו, ומעבר לכך, “באה התעלמות הממסד החינוכי, אשר זנח למעשה את התובע ולא נתן לו כל מענה או פתרון מעשי ראוי”.

כל הנסיבות הנ”ל, כך נטען על ידי התובעים, “הביאו את התובע למצב נפשי בלתי נסבל, תוך כדי כך שנופצה תדמיתו העצמית וגרמה לו לכרוך חבל סביב צווארו ולתלות עצמו בחצר בית הוריו, אולי כניסיון לזעקה אחרונה לעזרה”.

בכתב התביעה נטען כי נטל הראייה רובץ על שכמם של הנתבעים, להראות כי לא רשלנותם היא שגרמה לנזק, וזאת מהטעמים הבאים:

א. אין לתובעים כל יכולת לדעת מה הנסיבות אשר גרמו לנזקיו של ע’, שכן אין הם יודעים את אשר אירע במהלך חקירתו במשטרה, ואין להם ידיעה לגבי התעלמות והעדר הפיקוח, מצד הנתבעים כולם. לטענת התובעים, הנזקים שנגרמו לע’ מתיישבים יותר עם המסקנה כי הדבר נעוץ ברשלנות הנתבעים, מאשר עם האפשרות האחרת כי הם לא התרשלו כלפי ע’.

ב. התובעים אינם יודעים ואין להם יכולת לדעת מדוע לא השכילו הנתבעים לעשות את כל הפעולות הראויות או המתחייבות בנסיבות העניין על מנת להפנות את ע’ לטיפול מתאים, על סמך סימני המצוקה שנגלו לנגד עיניהם.

על פי טענת התובעים, רשלנות הנתבעים, ביחד ולחוד, היא שהביאה את ע’ למצב אובדני או לפחות תרמה באופן מכריע לניסיון ההתאבדות שביצע. רשלנות זו באה לידי ביטוי במספר מרכיבים:

א. העדר פיקוח נאות על כניסתם ויציאתם של תלמידים אל ומחוץ לתחומי בית הספר.

ב. אי מתן תשומת לב לעובדה כי ע’ נעדר תכופות מבית הספר, מבלי ליידע את ההורים על כך.

ג. הימנעות מלפקח על ע’, אשר נעדר במשך 51 ימים במהלך סמסטר א’ מבית הספר, מבלי לדווח על ההורים.

— סוף עמוד 3 —

ד. מתן הערכה שגויה בתעודתו של ע’, למרות הפרות משמעת רבות מצידו והיעדרותו הרבה מספסל הלימודים.

ה. לא מנעו מע’ להסתובב בשטח בית הספר שהוא נוהג באופנוע ללא רישיון נהיגה, ולא פיקחו על מעשיו.

ו. לא העבירו את הטיפול בע’ ליועצת חינוכית או לכל אדם כשיר אחר, כדי לטפל במצב המצוקה אליו הוא נקלע, ולחילופין מינוי יועצת חינוכית בלתי מתאימה או בלתי כשירה לטפל בע’.

לגבי הנתבעת 2, משרד החינוך, נטען כי זו לא קיימה פיקוח נאות על הנעשה בבית הספר ולא קבעה נהלים שיבטיחו פיקוח על מינוי יועצות חינוכיות. כמו כן, לא נקבעו נהלים בדבר הפניית קטינים לפסיכולוג, כאשר מדובר בתלמידים במצוקה. בנוסף, לא נקבעו נהלים שיבטיחו פיקוח נאות בדבר מינוי מנהלי בתי ספר, לרבות בית הספר נשוא התביעה, אשר יהיו ראויים ומתאימים לתפקידם.

לגבי הנתבעת 3, משטרת ישראל, נטען כי היא נושאת באחריות שילוחית למעשים או למחדלים הבאים: מעצרו של ע’ או עיכובו בשעת לילה מאוחרת, בניגוד לנהלי המשטרה בכל הקשור לקטין בגילו של ע’. כמו כן, נמנע מהוריו של ע’ להתלוות אליו או להיות נוכחים בחקירה, ללא סיבה מוצדקת ובניגוד לנהלי המשטרה. עוד נטען כי החקירה בוצעה על ידי גורם שאינו מוסמך לכך, ואף זאת בניגוד לנהלי המשטרה, תוך הפעלת לחץ בלתי סביר על ע’. המשטרה גם לא דאגה להנחות את הוריו של ע’ באשר לטיפול הראוי או להפנותו לגורם מוסמך אחר.

אשר לנזק הנטען, הרי שע’ איבד כתוצאה ממצבו כל יכולת להשתכר לצמיתות, ויש לפצותו בגין “השנים האבודות”, לפי שכר חודשי שהוא היה עשוי להשתכר, בסכום של 360,000 ₪.

כמו כן, נטען כי יש לפצות את ע’ בגין נזק שאינו ממוני, היינו, כאב וסבל שהוא מנת חלקו עקב מצבו הרפואי הקשה, וזאת בסכום של 15 מיליון ₪.

הפיצוי הנדרש בגין נזקים מיוחדים שנגרמו הם אלה:

א. פיצוי בגין סיעוד ועזרת זולת מיום התאונה ועד היום בסכום של 1,200,000 ₪ .

ב. הוצאות רפואיות והוצאות נסיעה לטיפולים רפואיים ומעקבים בסכום של 600,000 ₪.

ג. עזרת צד ג’ בעבר בסכום של 500,000 ₪.

ד. הפסד השתכרות ההורים בסכום של 350,000 ₪.

כמו כן, נטען כי יש לפצות את התובעים בגין נזקים כלליים, מבלי לפרט את שיעור הפיצוי.

כתב ההגנה מטעם הנתבעות 1 ו-3

2. הנתבעות 1 ו-3 יוצגו על ידי פרקליטות מחוז ת”א (אזרחי), כגורמים של המדינה. בכתב ההגנה נטען כי התביעה הוגשה בשיהוי רב ביותר, תוך הכבדת יתר על הנתבעות וגרימת

— סוף עמוד 4 —

“נזק ראייתי בלתי הפיך וקושי רב באיתור תיעוד רלבנטי ו/או עדים רלבנטיים”. לטענת הנתבעות 1 ו-3, מאחר שמדובר בבית ספר השייך לרשת “עמל 1”, הרי שהפיקוח הנעשה על ידי משרד החינוך הינו פיקוח פדגוגי בלבד, כאשר הפיקוח בפועל הוא באחריותה של הנתבעת 2 בלבד. כך למשל, הטיפול בהיעדרויותיו של ע’, אם היו כאלה, הם באחריותה של הנתבעת 2 ולא בתחום אחריותו של משרד החינוך.

אשר לטענות כלפי הנתבעת 3, משטרת ישראל, נטען כי חקירתו של ע’ נעשתה בהתאם לכללים ולהנחיות, לגבי חקירה בכלל וחקירת קטינים בפרט. החקירה נערכה ללא לחץ ולא הייתה הדרישה להפליל את חבריו, והיא התנהלה “בצורה שקטה ונינוחה ובשיתוף פעולה מלא מצידו”. בשום שלב של החקירה, לא גילה ע’ סימני לחץ או מצוקה. לאור השעה המאוחרת שבה התנהלה החקירה, נחקר ע’ על ידי חוקר תורן, מאחר שבמקום לא היה חוקר נוער, וזאת בהתאם לנהלי המשטרה שחלו בעניין זה. עוד נטען כי האב, התובע 2, נכח בחקירתו של ע’, ביום 05.06.1997, הגם שבהתאם להנחיות המשטרה אין חובה לאפשר נוכחות של הורים או אפוטרופוסים בחקירת ילדיהם, אלא אם הם מבקשים להיות נוכחים בחקירה ואין בדבר כדי להפריע למהלכה.

בנוסף נטען, כי מאז חקירתו של ע’ ועד לניסיון התאבדותו חלפה תקופה של מעל לשבוע, כאשר במהלך תקופה זו הוא לא גילה סימני חרדה, אי שקט, דכאון או סימנים אובדניים. לפיכך, לא ניתן היה לצפות, ולא היה על הנתבעת 3 לצפות כי חקירתו של ע’ תביא לניסיון התאבדותו.

בכתב ההגנה נטען עוד כי האירועים הנטענים בכתב התביעה, אינם קשורים להתנהלותן של הנתבעות 1 ו-3, ולא הייתה להן כל שליטה עליהן, ולפיכך, אין להטיל עליהן כל אחריות בגינן. אין כל קשר סיבתי בין המיוחס לנתבעות 1 ו-3 לבין האירוע או לנזק הנטען, ובכל מקרה רשלנותם של אחרים ניתקה כל קשר סיבתי לנזק כזה. הנתבעות לא היו יכולות או צריכות לצפות את ניסיון התאבדותו של ע’, והראייה לכך היא שאפילו הוריו וחבריו לא צפו את המעשה.

לחילופין, נטען כי ניסיון התאבדותו של ע’ מהווה אשם תורם בשיעור של 100%, וככל שמדובר ברשלנות, הרי שיש לייחסה לנתבעת 2, ולהורים, הם התובעים 2 ו-3.

לאור זאת, התבקש בית המשפט לדחות את התביעה, בין אם מדובר בדחייה על הסף ובין אם לגופו של עניין.

כתב ההגנה מטעם הנתבעת 2 והודעת צד ג’ לתובעים 2 ו-3

3. בכתב הגנה מטעם הנתבעת 2 נטען כי התביעה התיישנה, שכן האירוע התרחש ביום 14.6.1997 ואילו התביעה מטעמם של התובעים 2 ו-3 הוגשה ביום 26.9.2006, היינו, בחלוף למעלה מ-9 שנים לאחר האירוע. על פי הטענה, הנזק שבגינו הוגשה התובענה התגבש כבר ביום האירוע ולכל המאוחר ביום 24.7.1997, עת הועבר ע’ לשיקום בבית החולים אלי”ן.

— סוף עמוד 5 —

עוד נטען, כי יש לדחות את התביעה על הסף בשל שיהוי רב, שכן תביעתו של ע’ הוגשה יום אחד לפני התיישנותה. במשך כעשר שנים מאז האירוע לא חל כל שינוי במצבו של ע’, מבלי שההורים פירטו בכתב התביעה מדוע לא הוגשה התביעה קודם לכן, ומדוע השתהו בהגשתה שיהוי כה רב. במהלך אותה תקופה, הוגשה תביעה בשנת 2004 לבית משפט השלום, מבלי שהועלו טענות כמו אלה הנטענות בכתב התביעה. כמו כן, נוהל מו”מ על מנת להגיע לפשרה בעניין זה, כך שהנתבעת 2 יכולה הייתה להניח כי בחלוף זמן כה רב לא תוגש נגדה כל תביעה נוספת. שיהוי זה הסב לנתבעת 2 נזק ראייתי משמעותי וחמור, בכל הנוגע לאיסוף פרטים ומידע אודות האירוע, שכן מסמכים ותעודות שונות הושמדו או אבדו במהלך השנים הרבות. בנסיבות אלה, כך נטען על ידי הנתבעת 2 יש להורות על דחיית תביעתו של התובע 1 על הסף, מחמת השיהוי הרב והבלתי מוצדק, אשר כאמור הסב לנתבעת 2 נזק ראייתי ניכר.

לגופו של עניין, נטען כי תחום בית הספר הינו תחום ומגודר והכניסה אליו היא כניסה מבוקרת. הנתבעת 2 מכחישה את הטענה כי “גורמים עבריינים” החלו לחדור לתחומי בית הספר, במהלך השנים 1997-1996, או כי שידלו קטינים לבצע פעולות עברייניות בתחומי בית הספר. ככל שמדובר בפעילות גורמים אלה מחוץ לכותלי בית הספר, הרי שהנתבעת 2 אינה אחראית לכך, וזאת במיוחד בשעות שבית הספר אינו פעיל. בכתב ההגנה נטען כי פעילותו העבריינית של ע’, ככל שהייתה כזו, התבצעה מחוץ לבית הספר, בסופי שבוע או בשעות הערב והלילה, כאשר בית הספר אינו פעיל.

אשר להתנהלות הצוות הפדגוגי או פעילות צוות המורים בבית הספר, נטען כי הוריו של ע’ זומנו ליום הורים, שנערך בסיומו של הסמסטר הראשון של שנת הלימודים תשנ”ז, ובמהלכו הם קיבלו דיווח מפורט על ההישגים בלימודים והתנהגותו של בנם. הדבר נעשה גם בתום הסמסטר השני של שנת הלימודים.

לקראת סוף חודש מאי 1997, ערכה יועצת בית הספר ביקור בביתו של ע’, מיוזמתה, ועדכנה את הוריו במצבו. היועצת יזמה את הביקור על מנת לעמוד מקרוב על סביבת מגוריו של ע’ ולברר לאשורן את טענותיו, בדבר בעיות קשות בינו לבין הוריו. היועצת עמדה לראשונה על הסתבכויותיו של ע’ עם החוק, מתוך אותה שיחה עם ההורים.

ככל שע’ נזקק לטיפול, בעקבות הסתבכויותיו עם החוק או עם הוריו, אין הנתבעת 2 או מי מטעמה רשאית או יכולה ליתן טיפול כזה, ולכל היותר, ניתן להמליץ על טיפול, כפי שעשתה היועצת. להורים לא הובטח, במהלך הפגישה עם היועצת, כי יינתן לע’ טיפול פסיכולוגי כלשהו במסגרת בית הספר, אלא שהיועצת הפנתה את ההורים אל המדור הקהילתי לנוער של עיריית פתח תקווה, לשם המשך ייעוץ וטיפול על ידי אנשי המקצוע בתחום הפסיכולוגיה של הילד. כמו כן, דיווחה היועצת על המקרה למפקחת על הייעוץ במנהל החינוך של עיריית פתח תקווה.

הנתבעת 2 מכחישה כי ע’ נהג בתחומי בית הספר באופנועים כבדים, וכי המנהל או אחד המורים הבחין בדבר, או כי יכול היה להבחין בכך.

תעודת בית הספר שניתנה במחצית השנה, היינו בתחילת חודש פברואר 1997, אינה רלבנטית למעשיו של ע’, ואין לה כל קשר לאירוע שהתרחש למעלה מארבעה חודשים

— סוף עמוד 6 —

מאוחר יותר. ההערכה לגבי התנהגותו של תלמיד, אינה קשורה להיעדרויותיו מהלימודים שכן ישנן סיבות רבות להיעדרות ממושכת מספסל הלימודים, שאין בינן לבין התנהגותו של התלמיד ולא כלום. התנהגותו של ע’ בין כותלי בית הספר בסמסטר הראשון לא הייתה שלילית ולא הייתה חריגה, באופן שהצדיק מתן הערכה נמוכה בתחום ההתנהגות. מכל מקום, בתום הסמסטר זומנו הוריו של ע’ ליום הורים וקיבלו דיווח אישי ממחנך הכתה אודות הישגיו הלימודיים והתנהגותו בכלל, לרבות ציוניו והיעדרויותיו מהלימודים. הנתבעת 2 מכחישה כי ע’ החסיר בסמסטר הראשון 51 ימי לימודים ובסמסטר השני 37 ימים, ובשל השיהוי הרב בהגשת התביעה וגרימת נזק ראייתי לנתבעת, אין ניתן לברר פרט זה הנטען בכתב התביעה. מכל מקום, כבר בסמסטר הראשון נרשמה לע’ הערה, אשר הובאה לידי הוריו, ובה נאמר “הישגייך בלימודים אינם משביעי רצון. עליך לשפר את התנהגותך”.

טענה נוספת שהועלתה בכתב ההגנה היא כי הנתבעת 2 לא ידעה ולא יכלה לדעת על מעצריו של ע’ ועל הסתבכויותיו עם החוק, אלא אם הדברים נמסרו לה במישרין על ידי ע’ או על ידי הוריו. משטרת ישראל לא מסרה לבית הספר כל דיווח על מעצרו או חקירתו של ע’ וגם התובעים לא דיווחו על כך, ורק בשיחה עם היועצת בסוף חודש מאי 1997 עלה הנושא לראשונה.

לאחר שנודעו הפרטים אודות מעצרו השני של ע’ ביום 4.6.1997, פעל סגל בית הספר להגברת הפיקוח עליו, ואם היה שינוי בהתנהגותו או במצבו הנפשי של ע’ הרי שהיה על הוריו להתריע על כך לפני הגורמים בבית הספר. על ההורים מוטלת האחריות הראשונית לדאוג לבריאותם הפיזית והנפשית של ילדם, אך הם התעלמו ממצוקותיו של הבן ומהמלצות היועצת, ואף לא דאגו להפנות את האיומים של “חבריו” לחקירה משטרתית.

עוד נטען בכתב ההגנה כי התובע 2 הגיש תצהיר במהלך המשפט, שהתקיים בבית המשפט השלום, ובו הכחיש כי ע’ כרך חבל סביב צווארו ואף טען כי בנו לא ניסה כלל להתאבד (התצהיר בנספח ח’ לכתב ההגנה).

לסיכום, נטען על ידי הנתבעת 2 כי היא ואנשיה “פעלו למען התובע מעל ומעבר לנדרש ולמצופה במסירות, באהבה ובמקצועיות לעילה ולעילה”. לאור האמור התבקש בית המשפט לדחות את התביעה.

בכתב ההגנה מופיעה התייחסות נרחבת לרכיבי הנזק שנגרם לתובעים ולסכומי הפיצויים הנתבעים, אך אין צורך, בשלב זה, להיזקק לנושא.

4. בהודעת צד ג’ ששלחה הנתבעת 2 אל התובעים 2 ו-3 נטען כי ההורים הם האפוטרופוסים הטבעיים של ע’, וככאלו הייתה מוטלת עליהם החובה לפקח על בנם הקטין, לדאוג לשלומו ולמצב הנפשי ולנקוט בכל אמצעי הזהירות, על מנת למנוע את קרות הנזק. ההורים היו מודעים, או היו צריכים להיות מודעים, למצבו ולעיסוקיו של ע’, אשר היוו אות אזהרה או קריאה לעזרה של ע’, שממנה הם התעלמו. הם לא השגיחו על בנם, ולא נרתמו לעזרתו בכל האמצעים שעמדו לרשותם, כהורים וכמחנכים. לפיכך, הם נושאים באחריות, בין אם ישירה ובין אם עקיפה לניסיון ההתאבדות שהתרחש ביום שבת ה-14.6.1997, בחצר ביתם. הנתבעת 2 מילאה את חובתה בכך שיידעה את ההורים והתריעה בפניהם, מבעוד מועד, על

— סוף עמוד 7 —

מצבו של בנם בכל הקשור לתחום הלימודים, היעדרויותיו וחיסוריו, וכן הפנתה את ההורים להמשך טיפול על ידי הרשויות המתאימות. כנטען בהודעת הנתבעת 2, ההורים נמנעו מלנקוט פעולה כלשהי, כמתחייב מחובתם ומתפקידם כהורים.

עוד נטען, כי ההורים לא יידעו את צוות בית הספר בדבר מעצרו או חקירתו של ע’ במשטרה, ואף הסתירו זאת במכוון. לפיכך, הם אחראים לכל נזק שנגרם לע’, שכן הדבר נבע עקב רשלנותם הבלעדית או המכרעת.

אשר לנטל הראייה, נטען כי אין ביכולתה של הנתבעת 2 לדעת מה הנסיבות המדויקות שגרמו לנזקיו של ע’ וכיצד פעלו הוריו, לאור מצבו של ע’ לאחר חקירתו במשטרה והיותו מאוים על ידי גורמים עבריינים, ולפיכך, יש להטיל את נטל הראייה על ההורים ולא על הנתבעת 2.

ראיות הצדדים

ראיות התובעים

5. מטעם התובעים הוגשה חוות-דעתו של פרופ’ שמואל פניג, פרופ’ חבר בחוג לפסיכיאטריה בבית הספר לרפואה של אונ’ ת”א ויו”ר ועדת הבחינות להתמחות בפסיכיאטריה מטעם המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית. בחוות דעתו ציין פרופ’ פניג כי לע’ ארבעה אחים בוגרים ואחות המבוגרת ממנו ב- 12 שנים. הוא נולד לאחר הריון תקין, כאשר התפתחותו בגן הילדים ובביה”ס היסודי היתה תקינה. בחטיבת הביניים, היו ציוניו של ע’ טובים ומעלה, ובשנת הלימודים האחרונה הוא התקבל לביה”ס התיכון ———–. עם תחילת הלימודים בבי”ס זה, חלה ירידה משמעותית בכל המקצועות, בהשוואה לשנה הקודמת, ובתעודה המתייחסת לסמסטר הראשון, הופיעה הערה לפיה “הישגיך בלימודים אינם משביעים רצון. עליך לשפר את התנהגותך”. לעומת זאת, בחלק הנוגע להתנהגותו של ע’ ניתן לו ציון טוב ולגבי השקידה נאמר כי זו טובה מאוד. נרשמו 2 איחורים, ו- 51 ימי חיסורים. בסמסטר השני, לא היה שיפור בציונים, כאשר הפעם ההתנהגות מוגדרת כבינונית, והשקידה כלקויה. בתקופה זו נרשמו 37 ימי חיסורים.

פרופ’ פניג ציין כי ההורים לא היו ערים, בחודשים הראשונים, להתדרדרותו בלימודים של ע’, שכן מדובר בילד מופנם, אשר לא נהג לשתף את הוריו בקורות אותו.

באסיפת הורים יחידה שהתקיימה, הפנתה המחנכת של ע’ את ההורים לבעיית התנהגות מסויימת, היינו שע’ נוהג לזרוק פתקים בזמן השיעור, אך אין מדובר בתופעה חמורה, שאמורה להדליק אור אדום לנגד עיני ההורים.

לאחר שההורים החלו להבחין בהתדרדרותו של ע’ בלימודים, הם התקשרו אל יועצת בית הספר והזמינו אותה אליהם הביתה, על-מנת לשוחח עימו. באותה שיחה, הבטיחה היועצת

— סוף עמוד 8 —

כי תשגיח על התנהגותו של ע’ ועל התקדמותו בלימודים ותגביר את הפיקוח עליו. לדברי ההורים, למרות הבטחותיה של היועצת לא היה כל פיקוח וההבטחות נותרו ללא כל בסיס.

פרופ’ פניג ציין כי, על-פי המידע שהגיע לרשותו, בחודש מרץ 1997 החלו גורמים עברייניים לחדור לתחומי ביה”ס כאשר הם משדלים קטינים לבצע עבירות עבורם. ע’ עצמו, נעצר בתאריך 10.5.97 שעה שרכב על אופנוע גנוב עם נוסע נוסף. בחקירתו סיפר ע’ כי התפתה לנסוע באופנוע שאינו שלו וללא רשיון, כיוון ש: “כל החיים שלי אני חושב על אופנועים”. בחקירתו הביע ע’ חרטה על המעשה ואישר כי ידע שהאופנוע גנוב.

אירוע נוסף, הנוגע לשימוש באופנוע גנוב, התרחש בתחילת חודש יוני 1997, כאשר התקבלה הודעה לפיה ע’ נראה כשהוא רוכב על אופנוע, הדומה לאופנוע שנגנב ממוסר ההודעה, בסמוך לבית הספר עמל. אנשי המשטרה הגיעו לכתובתו של ע’, ומאחר שבדירה לא היה איש הם המתינו, בעמדת תצפית, לבואו. לאחר שע’ הגיע לביתו, הוא התבקש להתלוות אליהם לתחנת המשטרה, שם הוא הודה כי נסע באופנוע גנוב והוביל את השוטרים אל המקום בו הסתיר את האופנוע. ע’ שוחרר בערבות והמשך הטיפול הועבר לחוליית הנוער במשטרת ישראל. האופנוע עצמו נמצא כשהוא ניזוק וחלקים ממנו נתלשו או נהרסו.

בהודעתו במשטרה מסר ע’ כי התבקש על-ידי חבר לגנוב את האופנוע, כיוון שאותו חבר מוכר ברחוב ובמשטרה. עוד נאמר בחווה”ד, כי האב ביקש להכנס לחדר החקירות יחד עם בנו אך הוא נאלץ להמתין בחוץ, והאב משער כי הופעל על ע’ לחץ כבד להפליל את חבריו.

בשבוע שלאחר מכן, חל שינוי בהתנהגותו של ע’ והוא נעשה שקט יותר, מבלי שההורים היו מודעים למערכת הלחצים שהופעלה עליו מכל הכיוונים. ביום שישי, 13.6.97 היה האב עד לשיחה מאיימת שהגיעה אל ע’, כאשר הדובר אמר לו: “אם לא תבוא אני לא יודע מה אעשה לך”. ע’ ביקש לעזוב את הבית ולפגוש את חבריו, אך האב הזהירו כי לא יעשה כן, וכי יש להגיש תלונה במשטרה. ע’ התחנן שלא להתלונן במשטרה, וביקש להמתין ליום ראשון, אך למחרת היום הוא תלה את עצמו בחצר הבית, בנסיון לשים קץ לחייו.

לדעתו של פרופ’ פניג מעורבות המערכת החינוכית ומעורבות המשטרה היו יכולים לשנות את מהלך האירועים הטרגיים.

אשר לבית הספר עמל, הרי שההורים לא היו מודעים לשינוי הדרמטי בהתנהגותו של ע’, אשר באה לידי ביטוי בהיעדרויות מביה”ס, ירידה בלימודים והתחברות למערכת עבריינית.

המידע בענין זה הצטבר בבית הספר והיה חייב להדליק נורות אזהרה, וזאת בעיקר כאשר מדובר ב-51 ימי חיסורים בסמסטר הראשון, כאשר משמעות הדבר שבכל יום שני של הלימודים, לא הגיע ע’ לביה”ס. כמו כן, בתעודת הסמסטר הראשון קיימת סתירה פנימית, שכן ההתנהגות מוגדרת כטובה, והשקידה מוגדרת כטובה מאוד, בעוד שבהערות המועצה הפדגוגית נאמר כי על עמיתי לשפר את התנהגותו וכי הישגיו בלימודים אינם משביעים רצון. מאחר שלע’ לא היתה הסטוריה קודמת של בעיות התנהגות, ומדובר בילד נורמטיבי, הרי שהשינוי שחל בהתנהגותו חייב היה לקבל מענה הולם מצד ביה”ס.

לכך יש להוסיף את העובדה כי ע’ נראה כשהוא רוכב על אופנוע בשטח ביה”ס ובסביבתו, דבר שחייב גורם כלשהו מצוות המורים או המחנכים להעיר לו על כך, או להתריע בפני ההורים. גם מעורבותה של היועצת, באה רק לאחר שהיא הוזמנה על-ידי ההורים, ומדובר ב”מעורבות נקודתית”, אשר לא היה לה כל המשך.

— סוף עמוד 9 —

אשר להתנהלות המשטרה, הרי שגם היא תרמה להסלמה במצבו של ע’, שכן הוא נכנס לקונפליקט בין נאמנויות שונות, דבר שחייב התערבות ממסדית, שהיתה קריטית במצב דברים זה. מצד אחד, לחצו החוקרים על ע’ למסור את שמותיהם של חבריו שהיו מעורבים בגנבות האופנועים, ומצד שני, הפעילה עליו החבורה לחץ כבד, מבלי שהיה באפשרותו לשתף גורמים אחרים במצבו. בנסיבות אלה, היו צריכים גורמי המשטרה להגן על ע’ ולאפשר לו הגנה ותמיכה רגשית, כאשר ההורים עצמם לא קלטו את משמעות התסבוכת אליה נקלע בנם.

כמו כן, היתה מחוייבת המשטרה לנקוט משנה זהירות בחקירתו של ע’, בהתאם להנחיות מיוחדות הנוגעות לדרכי חקירה של נערים. זאת, בעיקר כאשר מדובר בנער שנמנה על משפחה נורמטיבית, מבלי שהיו לו מפגשים קודמים עם החוק. מניעת נוכחותו של האב בחדר החקירות, גרמה לכך שמקור התמיכה הפוטנציאלית הייחודית בע’, נמנע ממנו.

פרופ’ פניג הגיע למסקנה כי נסיון ההתאבדות אינו קשור למחלת נפש או לבעיות משפחתיות קשות, שכן מדובר במשפחה מלוכדת וחמה. במקרה דנן, נסיון ההתאבדות נובע מהלחצים אליהם נקלע ע’ וחששו כי אביו ייגש לתחנת המשטרה ויגיש תלונה נגד הגורמים העבריינים.

מבחינתו של ע’, ההשתייכות החברתית חשובה לו יותר מהקשר המשפחתי, והוא חשש מאובדן התמיכה של הקבוצה, ומהוקעה על ידה כמלשין או כמשתף פעולה. בנסיבות אלה, בחר ע’ “בעונש מוות” שהיה עדיף מבחינתו על נידוי. מאחר שלע’ היו כוחות נפשיים מוגבלים, והדרך התקשורתית נחסמה בפניו, הרי שההתאבדות נתפסה על ידו כמוצא יחידי.

לגישתו של פרופ’ פניג, התערבות בשלבים אלה היתה עשויה להביא לשינוי, אך למרבה הצער, לא היתה התערבות כזו, וגם המשטרה סגרה בפניו את המוצא האחרון.

לסיכום, סבור פרופ’ פניג כי מאחר ששני הגורמים הנ”ל, מערכת החינוך והמשטרה לא פעלו כנדרש, הרי שהם אחראים לתוצאות הקשות, ולהערכתו קיים קשר סיבתי בין מחדליהם של גורמים אלה לבין התוצאה הקשה שנגרמה.

בחקירתו הנגדית, אישר פרופ’ פניג כי את מרבית העובדות המופיעות בחוות דעתו קיבל מהוריו של ע’, כאשר החלק האחר נובע מתעודות בית הספר ופרוטוקולים של חקירת ע’ במשטרה.

אשר לנושא היעדרויותיו של ע’ מביה”ס, הסכים פרופ’ פניג כי כאשר כתב כי מדובר ב- 51 חיסורים, הכוונה היא לשעות ולא לימים, וכן הדבר לגבי 37 החיסורים בסמסטר השני. עם זאת, טען פרופ’ פניג כי גם היעדרות של 51 שעות על פני סמסטר שלם, הינו דבר חמור, בהשוואה להתנהגותו של ע’ בשנים קודמות. פרופ’ פניג הסכים כי לאחר מעבר לבי”ס תובעני ויוקרתי דרושה תקופת הסתגלות, אשר עשויה לבוא לידי ביטוי גם בירידה בציונים. כמו כן, הסכים פרופ’ פניג כי עם קבלת התעודה, לאחר הסמסטר הראשון, ההורים היו מודעים לנאמר בה, אך הם לא סברו כי מדובר בדבר חריג המצריך התערבות מיוחדת. אשר לאירוע הראשון, הנוגע לגניבת האופנוע על-ידי ע’, אישר פרופ’ פניג כי גם מבחינת ההורים, מדובר בנקודת אזהרה, דבר שאמור לעורר דאגה. לא ידוע לפרופ’ פניג אם ההורים טרחו ליידע גורם כלשהו בביה”ס לגבי מעצרו של ע’, שכן הם ראו בכך משום כישלון חד פעמי.

— סוף עמוד 10 —

לאחר האירוע השני, הגיבו ההורים בחוסר אונים, הגם שהיה ברור להם כי משהו קורה לילד, אך הם לא פנו לקבלת טיפול או ייעוץ מקצועי.

לדעתו של פרופ’ פניג, מעמדם של ההורים כמקור תמיכה או גורם התערבות “בימים אלה”, הוא די מוגבל, הגם שלגישתו ההורים “היו צריכים לפנות לאיש מקצוע בבית הספר, וליידע גורמים יותר מקצועיים” (עמ’ 10 לפרוטוקול, ש’ 2-1).

בהתייחס לחקירת המשטרה, טען פרופ’ פניג כי נוכחות האב בחדר החקירות היתה חשובה, אך בכל מקרה היה מצפה כי האב יפעל, מעבר לטיפול בתוך התא המשפחתי. לפרופ’ פניג לא ידוע מכלי ראשון אם אכן הופעלו על ע’ לחצים כדי להלשין על חבריו, ומעיון בהודעתו של ע’: “זה נראה חקירה די ‘זורמת’ וקצרה” (עמ’ 12 לפרוטוקול, ש’ 9).

בתשובה לשאלותיה של עוה”ד כהן – דאום, ב”כ הנתבעים 1 ו- 3, אישר פרופ’ פניג כי עד לשיחת הטלפון ה”מאיימת” שהיתה ביום שישי, ההורים: “ראו שינויים בהתנהגות אבל לא סימני מצוקה שיזעיקו אותם” (עמ’ 14 לפרוטוקול, ש’ 8). פרופ’ פניג אישר כי את המידע על חדירת גורמים עברייניים לביה”ס ועל נסיעותיו של ע’ בשטח ביה”ס, תוך שימוש באופנוע גנוב, הוא שמע מההורים, ואין לו כל אפשרות לאמת מידע זה. פרופ’ פניג אישר גם כי תופעה של גניבת אופנוע ונסיעה בשטח ביה”ס, אינה מהווה אינדיקציה כלשהי לאובדנות. עם זאת, חזר פרופ’ פניג וטען כי היו סימני אזהרה, שהיו צריכים להדליק אור אדום במערכת החינוך והם: “ירידה בלימודים, היעדרות מביה”ס, הופעה עם האופנוע בשטח ביה”ס” (עמ’ 16 לפרוטוקול, ש’ 28). פרופ’ פניג הסכים כי הסיבה המיידית לנסיון ההתאבדות היתה שיחת הטלפון שקיבל ע’, וכן כי מצוקתו האמיתית נבעה עקב הסתבכותו עם גורמים עברייניים מחוץ לכותלי ביה”ס.

בחקירתו הנגדית על-ידי עו”ד קרת, ב”כ הנתבעת 2, חזר פרופ’ פניג ואישר כי ההורים לא דיווחו לגורם כלשהו בביה”ס על הסתבכויותיו הפליליות של ע’, הגם שלדבריו הם לא נמנעו מזה במכוון. פרופ’ פניג אישר כי לאחר שיחת הטלפון ביום שישי, סירב ע’ לקיים שיחה עם הוריו ועם אחיו. בשבת בבוקר הוא הלך לבית הכנסת כרגיל, והתנהגותו שם לא היתה מעוררת דאגה.

6. העיד אביו של ע’, התובע 2, י.פ. ס’, אשר חזר בתצהירו על עיקרי הדברים המופיעים בכתב התביעה. בחקירתו הנגדית, טען האב כי לפני שע’ החל בלימודיו בתיכון, הוא נהג לשתף את ההורים ואת אחיו בכל הקורות אותו, אך התנהגותו השתנתה לאחר שהגיע לתיכון עמל.

לגבי האירוע הראשון, שבו נמסר לו על מעצרו של בנו, תגובת המשפחה היתה קיום שיחה עם ע’ ואמירה כי לא יעשה שטויות ולא יתעסק בגניבות אופנועים. ע’ לא אמר להם כי חבריו הכריחו אותו לעשות את המעשה, ולדברי האב הוא כמעט לא דיבר “אולי מתוך פחד” (עמ’ 24 לפרוטוקול, ש’ 23). לטענת האב, הוא ורעייתו לא ידעו כי: “יש לו חברים כאלה, שהם נכנסו לתוך בית ספר והתחילו לפתות את הילדים לגנוב אופנועים. דרדרו אותו”. (עמ’ 26 לפרוטוקול, ש’ 3-2). לשאלה, מה מקור המידע בענין זה, מסר האב כי חבר בשם יריב סיפר לו על כך, אך הלה אינו מוכן להעיד בבית המשפט. לטענת האב, כל החברים: “…פוחדים. הם ממש פוחדים לבוא להעיד, כולם שותקים” (עמ’ 26, ש’ 9).

— סוף עמוד 11 —

האב אישר כי במועד הכנת התצהירים הוא לא פנה פעם נוספת אל החברים וביקש כי יעידו בבית המשפט. כאמור, מידע זה הגיע אליו באמצעות יריב, והוא עצמו לא הגיש בנוגע לכך תלונה במשטרה.

לגבי השיחה ביום שישי, טען האב כי הוא התכוון להגיש תלונה, אך ע’ ביקש להמתין עד ליום ראשון, שכן : “הוא פחד פחד מוות מהחברים” (עמ’ 27 לפרוטוקול, ש’ 23).

לשאלה, אם דיווח לגורמים כלשהם בבית-הספר על הסתבכותו של ע’ בגניבה הראשונה, השיב האב, כי לא נעשתה פנייה לבית-הספר, אך כאשר היועצת הגיעה לביקור בביתו, הוא דאג ליידע אותה בנושא.

בהתייחס לאירוע הגניבה השני, אישר האב כי כשהגיעו השוטרים לביתו, הוא ביקש מבנו לספר את האמת, ובעקבות חקירה קצרה סיפר להם ע’ היכן מוסתר האופנוע, והם נסעו ביחד עם אנשי המשטרה על-מנת למצוא את האופנוע במקום המסתור. החקירה בתחנת המשטרה נעשתה שלא בנוכחותו, למרות שהוא ביקש להימצא בעת החקירה לצידו של ע’.

לשאלה, אם לא חשב, לאחר אירוע הגניבה השני, לבקש עזרה משפטית או מקצועית, השיב האב כי לא נעשתה כל פנייה בנושא זה “לא ידעתי איזה ייעוץ מקצועי, לא חשבתי שיסכים לקבל ייעוץ ממישהו זר” (עמ’ 32 לפרוטוקול, ש’ 18).

האב נשאל אם לא חשש כי ע’ ישוב ויסתבך בפלילים, לאחר שני האירועים שבהם היה מעורב בגניבת אופנועים, השיב האב “למה שיעשה את זה? גמרנו. הוא ראה שזה לא משתלם. ניתק הקשר עם החברים האלה. שכח מכל העסק… ובפעם השנייה אמרנו שזה לא ייתכן, כינסנו את כל הילדים יחד, אמרנו שלא ימשיך בדרך הזו. הוצאנו אותו מהחברים, אמרתי לו ‘אין חברים, אף אחד, אתה לא מביא אף חבר. בית-ספר והביתה'” (עמ’ 32 לפרוטוקול, ש’ 28-23). האב אישר, כי באותה שיחה משפחתית, איש לא שיער כי ע’ נמצא במצוקה, אשר תגרום לו לנסות ולשלוח יד בנפשו.

עד לשיחת הטלפון שקיבל ע’ באותו יום שישי, חש האב כי המצב השתפר, וכי בנו חזר למוטב, ומבחינתו “בחיים לא חשבתי שינסה להתאבד” (עמ’ 33 לפרוטוקול, ש’ 31). האב חזר ואישר, כי באותה תקופה לא הבחין אצל בנו בכל סימן למצוקה. הוא עצמו לא ידע על “שיגעון” שהיה לבנו לגבי נסיעה באופנועים, ולו ידע כי יש דברים בגו, היה מונע ממנו לרכב על אופנוע ללא רישיון. האב אישר, כי ברשות ע’ הייתה קסדה לאופנוע, אך לטענתו, מדובר בקסדה שנמסרה לע’ על-ידי אחיו.

לשאלה, מה נעשה על-ידו בתקופה שבין חודש פברואר, מועד שבו הוצאה תעודת הסמסטר הראשון, לבין חודש מאי, כשאז ביקרה היועצת בביתו, על-מנת לטפל בבעיותיו של ע’, השיב האב כי הוא דיבר עם בנו ו”אמרנו שזה לא בסדר, שירד בלימודים, ובגלל החיסורים ירד בלימודים” (עמ’ 36 לפרוטוקול, ש’ 17). הפנייה ליועצת נעשתה בעקבות הידרדרותו של ע’ בלימודים, ולא בשל החקירה במשטרה. לגבי נושא הגניבות, האב העדיף שלא לדווח על כך בבית-הספר “לא אמרנו לאף אחד בבית-הספר, לא היה לנו שום קשר איתם, זה לא נכון מי שאומר את זה. לא רצינו לערב את בית-הספר” (עמ’ 37, ש’ 13-12).

7. מטעם התובעים העידה הגב’ ב.פ., אמו של ע’, אשר מסרה כי היא אחות במקצועה, וכיום היא מטפלת בע’.

— סוף עמוד 12 —

לאחר אירוע הגניבה הראשון, היא הגיעה ביחד עם בעלה על-מנת לשחרר את ע’ ממעצר, ובדרך הבטיח ע’ “…שיהיה בסדר, ולא יעשה עוד פעם” (עמ’ 44 לפרוטוקול, ש’ 14). לדבריה, היא האמינה להבטחתו כיוון שהוא ילד בוגר “…היה ילד עצמאי, ילד שאפשר לסמוך עליו” (עמ’ 44, ש’ 16). היא לא סברה כי יש צורך בייעוץ או טיפול פסיכולוגי, כיוון שחשה “שהכל ישתפר ויסתדר” (עמ’ 45, ש’ 12). היא עצמה לא חשה, לאחר האירוע הראשון, כי בנה נתון במצוקה כלשהי. לאחר האירוע השני, היא הבינה “שזה חמור וצריך לטפל בזה” (עמ’ 46, ש’ 13). גם הפעם “הוא הבטיח שזה לא יקרה שוב” (עמ’ 47, ש’ 17).

על השיחה שהתקיימה ביום שישי שמעה מבעלה, שאמר לה כי “מישהו איים עליו לבוא לגינה, רצה ללכת למשטרה אבל הוא הבטיח לו שביום ראשון ילכו” (עמ’ 48, ש’ 6). בכל השבוע שקדם לניסיון ההתאבדות, היה ע’ מפוחד, והוא דחה כל ניסיון לשוחח עמו וסירב לסעוד עמה מחוץ לבית, כפי שנהג בעבר. עם זאת, היא לא התרשמה, בשום פנים ואופן, כי קיימת אצל ע’ מחשבה אובדנית.

לגבי דיווח לבית-הספר על הסתבכויותיו הפליליות של ע’, מסרה האם כי “לא סיפרנו לבית-הספר בכלל. ליועצת אני לא זוכרת אם אמרנו. אולי בעלי אמר לה, אני לא זוכרת. בסך הכול, דיברנו רק על לימודים” (עמ’ 49, ש’ 25-24). היא ידעה כי ברשותו של ע’ קסדה, ולשאלה מה עשה ע’ עם קסדה זו, השיבה האם “כמה שידוע לי, שום דבר” (עמ’ 50, ש’ 22).

ראיות הנתבעות 1 ו-3

8. מטעם הנתבעות 1 ו-3, זומנו להעיד אנשי המשטרה אשר היו מעורבים בחקירתו של ע’.

רס”ב שלומי חזון מסר בתצהירו כי ביום 10.05.1997 הוא שימש כחוקר תורן לילה במרחב דן במשטרת רמת-גן, ומעיון בתיק החקירה עולה כי בסמוך לשעה 01:55, נעצר ע’ ביחד עם קטין נוסף, כשהם נוהגים באופנוע על המדרכה, בניגוד לחוקי התנועה. ע’ אמר לשוטר כי מדובר באופנוע גנוב, שאותו מצא בפתח-תקווה. משהתברר לשוטר כי אכן מדובר באופנוע גנוב של תושבת פתח-תקווה, נעצרו שני הקטינים והשוטר תפס את האופנוע, וכן שתי קסדות שהיו ברשות הקטינים (דו”ח הפעולה של השוטר בנספח א’ לתצהירו של רס”ב חזון). באותו יום, בסמוך לשעה 03:30, נחקר ע’ בחשד לשימוש ברכב ללא רשות ובנהיגה ללא רישיון וללא ביטוח. ע’ סיפר בחקירתו כי מצא את האופנוע כשהוא דולק בגינה בפתח-תקווה, והוא החליט ליטול אותו, ביודעו כי מדובר באופנוע גנוב.

רס”ב חזון מסר כי הודעתו של ע’ נמסרה מרצונו הטוב והחופשי, והוא לא חש כי הלה נתון במצוקה כלשהי. בסיום החקירה, הועברו הקטינים ביחד עם הרכוש הגנוב לטיפול חוקרי תחנת פתח-תקווה. מהחומר עולה, כי בשעה 05:46 חתם אביו של ע’ על ערבות צד ג’ בפני חוקר במשטרת פתח-תקווה, על-מנת לשחרר את בנו מהמעצר.

בחקירתו הנגדית, מסר רס”ב חזון כי הוא משמש כחוקר נוער וניתנו לו הדרכות ספציפיות לגבי אופן החקירה של קטינים. עם זאת, טען רס”ב חזון כי כאשר נעצרים קטינים במהלך הלילה ואין בנמצא חוקרי נוער, הרי שהתורן באותו לילה מוסמך לבצע את החקירה, כיוון “שהוא קודם כל חוקר”.

רס”ב חזון אישר, כי לא הייתה נוכחות של מי מבין הוריו של ע’ במהלך החקירה, ואם הם היו במקום, לא הייתה כל מניעה, מבחינתו, כי יימצאו בחדר החקירות. הסיבה להעברת

— סוף עמוד 13 —

התיק לתחנת פתח-תקווה נעוצה בעובדה כי הגניבה בוצעה באזור זה. הצורך לחקור את הקטינים מיידית, נבע בשל ההכרח לבצע את החקירה סמוך, ככל האפשר, למועד ביצוע העבירה.

9. בנוגע לאירוע הראשון, העיד גם רפ”ק אלון שהרבני, אשר שימש בתקופה הרלוונטית כקצין נוער בתחנת משטרת פתח-תקווה. רפ”ק שהרבני ציין, כי מעיון במסמכים עולה שהטיפול בע’ ובקטין נוסף הועבר לתחנת פתח-תקווה, מאחר שמדובר בתושבי העיר, כאשר הגניבה בוצעה באזור פתח תקווה. לאחר השלמת החקירה, שוחרר ע’ בערבות אביו בתאריך 10.05.1997, שעה 05:46. מספר ימים לאחר מכן, הופנה הקטין אל שירות המבחן על-ידי חוקרת נוער בתחנת פתח-תקווה, ומאחר שמדובר בקטין שלא הסתבך בביצוע העבירות בעבר, נוהגת המשטרה שלא לפתוח תיק פלילי, אלא לפתוח תיק אי-תביעה קטין (את”ק).

רפ”ק שהרבני העיד גם על האירוע השני, אשר התרחש טרם שהגיעה המלצת שירות המבחן לגבי האירוע הראשון. ביום 03.06.1997, התקבלה תלונה בתחנת פתח-תקווה מצד תושב, אשר טען כי אופנוע השייך לו, נגנב מהחניה. עוד באותו יום התקבל דיווח מטעם המתלונן, לפיו האופנוע נמצא ברשות ע’. נשלח פקחן נוער בלבוש אזרחי, לביתו של ע’ והוא ערך תצפית מחוץ לבית, ולאחר שוידא כי ע’ ואביו נמצאים בביתם, הוא ניגש לבית-המשפחה, הזדהה כאיש משטרה, וביקש מע’ להתלוות אליו לתחנת המשטרה. בהגיע ע’ ואביו לתחנת המשטרה, ולאחר שהאב שוחח עם ע’, הודה הלה כי גנב את האופנוע והסתירו באזור בית העלמין בסביון. פקחן הנוער ניגש, ביחד עם ע’ ואביו, למקום, ושם נמצא האופנוע הגנוב. לאחר מכן, הוחזר ע’ לתחנת המשטרה ונגבתה ממנו הודעה תחת אזהרה. מהודעה זו עולה מפורשות, כי אביו של ע’ נכח לצידו בזמן החקירה. בתום החקירה שוחרר ע’ לביתו בערבות אביו.

לדברי רפ”ק שהרבני, מעיון בתיק ובחומרי החקירה אין כל אינדיקציה כי ע’ הפגין מצוקה כלשהי, וזאת בעיקר כאשר אביו היה מעורב בכל שלבי החקירה. פעולות החקירה, בעניינו של ע’, נעשו בהתאם לדין ולהנחיות הנוגעות לחקירת קטינים. למרות שמדובר במקרה שני, ע’ לא נעצר, חרף העובדה כי הייתה עילה לעצרו, מחשש לשיבוש הליכי חקירה ומסוכנות לציבור.

בחקירתו הנגדית, הסביר רפ”ק שהרבני את תהליך ההסמכה כקצין נוער וכחוקר נוער. העד אישר, כי בדרך כלל מי שמוסמך לחקור קטינים הוא חוקר נוער, הגם שיש חריגים לכלל “למשל כשאין זמינות של העובד נוער או שהוא עסוק בדברים אחרים… וזה תלוי גם בשעות יום, הערב, הלילה…” (עמ’ 92 לפרוטוקול, ש’ 21-18).

כאשר, בשעות הלילה, לא נמצאים בתחנת המשטרה עובדי נוער, רשאי לבצע את החקירה חוקר תורן, ואין צורך לקבל אישור מיוחד לכך. לדבריו “…כשהכניסו את הנושא של חוקר תורן בלילה, היה ידוע שאין חוקרי נוער בלילה ולכן יצטרכו חוקרים רגילים במקרים מסוימים, שלא סובלים דיחוי, לבצע את החקירה” (עמ’ 93, ש’ 7-6).

לשאלה, אם קיימת חובה לאפשר נוכחות של הורים בחקירת ילדים מעל לגיל 14, השיב רפ”ק שהרבני כי ניתן לעשות כן כאשר התנאים מאפשרים זאת, וכאשר אין חשש כי הם ימנעו מהקטין לדבר בחופשיות.

— סוף עמוד 14 —

לגבי חקירה בלילה, טען רפ”ק שהרבני כי יש לגבות עדות על אתר, כאשר תופסים את הקטין “על חם” וכאשר ישנם מספר מעורבים וקיים חשש לשיבוש מהלכי החקירה.

לאחר האירוע השני, נעשתה על-ידו פנייה לשירות המבחן, אך המלצת השירות, לגבי דרך הטיפול בנושא, לא התקבלה לפני שהתרחש ניסיון ההתאבדות של ע’.

בסופו של דבר, נסגרו התיקים הנוגעים לשני האירועים על-ידי פרקליטות מחוז המרכז, בחודש פברואר 1998.

10. רס”מ ניר קפלינסקי, אשר שירת בתקופה הרלוונטית במחלק הנוער בתחנת פתח-תקווה, ובמועד האירוע השני שימש כפקחן (בלש נוער), ציין בתצהירו, כי ביום 04.06.1997 התקבלה תלונה על גניבת אופנוע מסוג סוזוקי, אשר חנה ברח’ טביב בפתח-תקווה. המתלונן דיווח לקפלינסקי כי הוא חושד שהאופנוע הגנוב נמצא אצל ע’, והוא החליט לערוך תצפית לעבר ביתו של החשוד. כאשר הוא זיהה את ע’, כשהוא נכנס לביתו ביחד עם אדם מבוגר, הוא ניגש לבית, הזדהה בפני ע’ והוריו כאיש משטרה, וביקש מע’ להתלוות עמו לתחנת המשטרה. ביחד עם ע’ הגיע לתחנה גם אביו, ולאחר שהלה שוחח עם בנו, הודה ע’ כי הוא זה אשר גנב את האופנוע, והוביל את אנשי המשטרה למקום בו הוסתר, ליד בית הקברות של סביון. האופנוע נגרר לתחנה על-ידי גרר משטרתי, ולאחר מכן נגבתה הודעתו של ע’ על-ידי החוקר שלומי לדר, שהיה חוקר תורן באותו ערב.

לדברי קפלינסקי, לא היה ע’ נתון במצוקה כלשהי במהלך החקירה, ואביו נכח בכל שלבי החקירה, מראשיתה. לדבריו, לו היה מבחין במצוקה מצידו של ע’, הדברים היו מקבלים ביטוי בכתובים. רס”מ קפלינסקי הוסיף, כי כל הפעולות שבוצעו באותו יום נעשו בהתאם להנחיות ולנהלים, והוא התיר לאב להיות נוכח במהלך החקירה, למרות שלא הייתה כל חובה לעשות כן.

בחקירתו הנגדית, ציין רס”מ קפלינסקי, כי מאחר שהוא עצמו טיפל בתלונה, הוא סבר כי אין מקום שהוא ינהל את החקירה, ובהתאם להנחיית הממונים, נחקר ע’ על-ידי רס”מ שלומי לדר, שהוא, לדבריו, חוקר מקצועי יותר ממנו.

11. רס”מ שלומי לדר, אשר גבה את הודעתו של ע’ ביום 05.06.1997, שעה 00:35, ציין בתצהירו כי הודעה זו נמסרה מרצונו הטוב והחופשי של ע’, והחקירה נמשכה כ-20 דקות בלבד, ובמהלכה נכח האב, מר י.פ.. לדבריו, הוא לא הבחין בכל סימן מצוקה מצידו של ע’, שאחרת היה מתעד זאת בכתב. האב חתם על ההודעה בסיום החקירה, וגם הוא לא דיווח על היות בנו נתון במצוקה כלשהי. לאחר החקירה, שוחרר ע’ בערבות אביו, בעקבות הנחיה שהתקבלה מאת רפ”ק אלון שהרבני.

בחקירתו הנגדית, ציין רס”מ לדר, כי הוא לא שימש כחוקר נוער, הגם שהשתתף בקורסים לחקירת נוער, אך אין מניעה, לדבריו, כי הוא יבצע חקירות של קטינים במהלך תורנות לילה. משהוטח בו כי לדברי האב, נאסר עליו להימצא בחדר החקירות, טען רס”מ לדר “אם כתבתי בטופס החקירה שהאבא נכח אז האבא נכח. היה נדיר שההורים נכנסים, אם כתבתי אז זה באמת היה” (עמ’ 108 לפרוטוקול, ש’ 4-3). רס”מ לדר הוסיף, כי לא היה כל

— סוף עמוד 15 —

דבר חריג בחקירה ו”אם היה משהו חריג או התנהגות חריגה הייתי רושם במזכר” (עמ’ 108 לפרוטוקול, ש’ 12).

ראיות הנתבעת 2

12. מטעם הנתבעת 2, הוגשה חוות-דעתו של פרופ’ משה קוטלר, מומחה בפסיכיאטריה, אשר שימש כראש מחלקת בריאות הנפש בצה”ל, כמנהל המרכז לבריאות הנפש בבאר-שבע וכראש החוג לפסיכיאטריה באוניברסיטאות בן-גוריון ותל-אביב.

לאחר סקירת השתלשלות העניינים עד לניסיון ההתאבדות, כפי שהדברים נמסרו לפרופ’ קוטלר על-ידי בני המשפחה, קבע פרופ’ קוטלר כי המעשה האובדני לא נבע מתחלואה נפשית משמעותית, והוא מתרשם “כי לחצים חברתיים ומשפחתיים סביב המעצר וגניבת האופנוע היוו גורם מכריע במקרה זה. לחצים אלה גברו ערב המעשה האובדני לאחר שאף שמע שיחת טלפון ובה הם מאיימים על בנו, ובעקבותיה הצהיר האב על כוונתו לפנות למשטרה”. לגישתו של פרופ’ קוטלר “אירועים אלו, אשר אינם קשורים לבית-הספר ולמשטרה, גרמו ככל הנראה למצוקה נפשית משמעותית שהובילה במקרה טראגי זה לניסיון האובדני והשלכותיו הקשות”.

ההורים ידעו על התדרדרותו של בנם בלימודים, ואף היו מודעים ללחצים החברתיים בהם היה נתון, והגם שלא ניתן להבין את הלך מחשבתו של ע’ טרם ביצוע הניסיון האובדני, הרי שניתן להתרשם כי ע’ פירש את מעורבותם של בני המשפחה “כלחץ ופגיעה במעמדו במשפחה”.

פרופ’ קוטלר חולק על דבריו של פרופ’ פניג, ככל שהדבר נוגע לביקורתו על תפקוד בית-הספר ומערכת החינוך, ולדבריו, יש לראות את הדברים כחוכמה לאחר מעשה. לגישתו של פרופ’ קוטלר, קביעה מעין זו חורגת מתחומי המקצוע הפסיכיאטרי, ומכל מקום, אין מדובר ב”נורת אזהרה” שהייתה צריכה להידלק במערכת החינוך. פרופ’ קוטלר הוסיף בחוות-דעתו כי “כפסיכיאטר, אינני יכול כלל לקבל את הטענה כי רכיבה על אופנוע, ירידה בלימודים וביצוע חקירה במקרה של עבירה פלילית לכאורה הם בגדר ‘נורות אזהרה’ למעשה אובדני. ניתן להעריך התנהגויות אלו כתוצאה של התחברות וזיקה לחברה שלילית ורעה או מעשה משובה של מתבגר”.

בהתנהגותו של ע’ לא נמצאו סימני אזהרה, שיש בהם כדי לנבא מעשה התאבדות, כגון “דיכאון וחרדה, דיבורים על נואשות, איומים בהתאבדות, דיבורים על חוסר טעם בחיים וחוסר תקווה, התנהגויות של פרידה, כגון חלוקת מתנות, שינויים חדים במצבי רוח, קשיי שינה, או שינה מרובה, התעסקות כפייתית בנושא המוות, איסוף אמצעים קטלניים וכדומה”. כל אלה לא התקיימו במקרה דנן, ואם נדלקו נורות אזהרה בעניין זה, הרי שהן התרחשו בין כתלי ביתו של ע’.

פרופ’ קוטלר הוסיף בחוות-דעתו, כי יש לראות כגורם פסיכולוגי משמעותי לאובדנות, מצב של חוסר תקווה, שהתגבר עקב החקירה המשטרתית והפך להיות קריטי לאחר שיחת הטלפון ביום שישי, כאשר “שיחת טלפון זו בתוכנה, לא הייתה ידועה לא למשטרה ולא לבית-הספר”. במובן זה, ניתן להתייחס למעשה האובדני כ”מוות ללא אזהרה”, שכן מדובר, מבחינת המשפחה והמערכות הסובבות, באירוע בלתי צפוי, והמחקרים מורים כי גם

— סוף עמוד 16 —

כאשר ננקטים אמצעים מניעתיים רבים, כמו למשל בצה”ל, “הניסיון לצפייה של מעשים אובדניים הוא חלקי ומאכזב”.

לסיכום, ציין פרופ’ קוטלר בחוות-דעתו כי “נוכח האקט האימפולסיבי ובהעדר סימנים מתריעים מקדימים, איני רואה כיצד ניתן להטיל את האשמה על בית-הספר והמשטרה, אשר לא יכלו לשער, לצערנו, את גודל הסערה הפנימית בה היה שרוי (ע’ – א.ש.) בשעות שלאחר שיחת הטלפון בערב שבת שקדם לאקט האובדני. עובדה היא שגם הוריו של הנער שהיו עמו ערב המעשה לא צפו את המעשה הטראגי”.

בחקירתו הנגדית, אישר פרופ’ קוטלר כי למערכת החינוך יש יכולת רבה להשפיע על התנהגותו של התלמיד “יש להם תפקיד חשוב בתנאי שיש להם את כל המידע הכוללני, והתפקיד החשוב ביותר הוא של ההורים בבית” (עמ’ 110 לפרוטוקול, ש’ 10-9). גם אם תפקיד המשפחה הולך ופוחת ככל שהילד מתבגר, הרי ש”בגיל 15 וחצי, שהוא ליבת גיל ההתבגרות, יש לתא המשפחתי תפקיד מכריע” (עמ’ 110, ש’ 13). על-פי המידע שהיה ברשותו של פרופ’ קוטלר, היה ידוע להורים על הידרדרותו של ע’ בלימודים ועל היעדרויותיו, הגם שכאשר מדובר ב-51 שעות היעדרות (ולא 51 ימי היעדרות, כפי שסבר פרופ’ פניג בטעות), אין זה “אסון גדול, זה שבוע אחד של מחלה” (עמ’ 110 לפרוטוקול, ש’ 22). גם אם הייתה לע’ בעיה חברתית מסוימת, אין להקיש מכך על קיומה של הפרעה נפשית.

לגישתו של פרופ’ קוטלר, כאשר הגיע לידי ההורים המידע בדבר ירידה בלימודים, על קיומן של בעיות חברתיות ועל האירועים הפליליים בהם הסתבך בנם “מה שצריך לעשות זה לפנות לגורם טיפולי ולהתייעץ ולא להגיד שהכל יעבור” (עמ’ 111, ש’ 14). פרופ’ קוטלר הוסיף, כי גם אם יסתבר כי ע’ רכב על אופנוע בחצר בית-הספר, הרי שבגילאים אלה אין מדובר בתופעה חריגה, ולגישתו, התביעה מנסה להיבנות משברי רסיסים של מידע, ו”אם כבר מישהו צריך לאסוף שברי רסיסים זה ההורים בבית, יש להם את כל המידע והם צריכים להחליט מה לעשות איתו” (עמ’ 112, ש’ 8-7).

לדעתו של פרופ’ קוטלר, נעשה במקרה זה חיבור מלאכותי בין ההסתבכות עם החוק והירידה בלימודים לבין הניסיון האובדני. לדבריו, “משבר האובדנות זה תוצר של ימים אחרונים לפני האקט, שבהם הוא עומד בלחץ של חרדה, מקבל שיחת טלפון מאיימת שהאבא הקשיב לה, הולך להיות לו עימות עם האחים שלו. הוא קיבל גם סטירת לחי טובה מהאמא וכל זה יוצר את משבר האובדנות” (עמ’ 112 לפרוטוקול, ש’ 19-16).

אשר ללחץ שהופעל על ע’ מצד בני המשפחה, העיד פרופ’ קוטלר “האב שומע שמאיימים עליו והוא צריך להתייצב במשטרה ביום ראשון, זה לחץ. מהאם מקבל סטירת לחי. בצהריים ציפתה לו קונפרונטציה עם אחד הבוגרים. אם זה לא לחץ, מה הלחץ?” (עמ’ 113, ש’ 24-22).

לגבי חקירת המשטרה, העיד פרופ’ קוטלר כי עד כמה שידוע לו, לא הופעלו על ע’ לחצים מיוחדים, והוא הגיע לתחנת המשטרה ביחד עם אביו לאחר שאיתר את האופנוע הגנוב, ומבחינה זו לא הייתה “חקירה לוחצת או חריגה” (עמ’ 113, ש’ 29).

— סוף עמוד 17 —

לגבי מערכת החינוך, הרי שהיא לא הייתה אדישה לירידה בלימודים של ע’, שכן התקיימה פגישה של היועצת עם ההורים, ובודאי שלא ניתן היה לצפות מעשה אובדני, שכן מדובר ברסיסי מידע “שהקשרם לאובדנות הוא כרחוק מזרח ממערב” (עמ’ 114, ש’ 6).

13. מר שמעון גרינהויז, מנהל בית-הספר התיכון ——-, בין השנים 1999-1984, ציין בתצהירו, כי נהג לקיים פגישות עם תלמידי כיתה י’, שזו השנה הראשונה ללימודיהם בבית-הספר, ולשוחח עמם על תחושותיהם ועל הקשיים שבהם הם נתקלים. באופן זה, הוא שוחח גם עם ע’, לפני תחילת הלימודים או מיד לאחר שאלה החלו. לא זכור לו כי ע’ העלה אירוע חריג או קושי כלשהו, שעמו עליו להתמודד באותה עת, והשיחה הייתה שגרתית לחלוטין. כמו כן, הוא שוחח עם הוריו של ע’, והם לא העלו כל דבר חריג ולא מסרו מידע מיוחד, בנוגע לע’ או למשפחה.

בתקופה שקדמה לניסיון האובדני, פנו אליו יועצת בית-הספר, הגב’ סמדר שאור, וכן מחנך כיתתו של ע’, מר אביהו ארבייט, והשניים הביאו לידיעתו כי ע’ קיבל ציון נמוך במבחן הסוציומטרי, וכי הישגיו בלימודים אינם טובים. בעקבות כך, הוא הנחה את היועצת להדק את הקשר עם ע’ ולהעניק לו יחס אישי, על-מנת לרדת לשורש הבעיה החברתית. למיטב ידיעתו, ביקרה היועצת בביתו של ע’ ואף שוחחה עמו במספר הזדמנויות, וכן עירבה את אגף הנוער של העירייה, אשר פעל באמצעות המדור הקהילתי לנוער בפתח-תקווה.

הוריו של ע’ לא הגיבו, באופן מיידי ומלא, להתעניינות בית-הספר בע’, ולא מיהרו לשתף פעולה עם בית-הספר. גם לאחר מעצרו של ע’ בעקבות גניבת האופנוע, מסרו הוריו של ע’ מידע חלקי ומועט בנוגע למצבו, והסתפקו באמירה ליועצת, כי ע’ “מסובך עם אופנועים”. מר גרינהויז הוסיף, כי בזמנים הרלוונטיים לתביעה, רבים מתלמידי בית-הספר הוציאו רישיון נהיגה על אופנועים, ואף נהגו להגיע לבית-הספר כשהם רכובים על אופנועים וקטנועים, ובהתאם לכך אף הוקצה לאותם תלמידים מקום חניה מסודר בתחומי בית-הספר.

לגבי ע’, לא זכור לו כי הלה הגיע לבית-הספר עם אופנוע, והוא מעולם לא ראה אותו רוכב על אופנוע בשטח בית-הספר. הוא עצמו, וכן כל גורם אחר בבית-הספר, לא היו מודעים לפעילותו העבריינית של ע’ ולגניבות האופנועים שביצע, שכן אלה לא התבצעו בשטח בית-הספר או בשעות הפעילות שלו. כמו כן, הוא לא ידע על מעצרו או על חקירתו של ע’ במשטרה, כיוון שההורים לא יידעו את הנהלת בית-הספר על כך. רק לאחר המפגש עם היועצת, אפשר היה לסייע לע’ ולמשפחתו, הן בהגברת הפיקוח עליו והן בהפנייתו למסגרת טיפולית, המדור הקהילתי לנוער של עיריית פתח-תקווה.

מר גרינהויז הוסיף, כי למרות שלע’ היו בעיות בלימודים וגם בעיה חברתית, הוא לא היה חריג בנוף תלמידי י’ בבית-הספר, ככל שהדבר נוגע לרמת ציוניו ולכמות החיסורים שלו מספסל הלימודים.

לאחר ניסיון ההתאבדות, התקיימו שיחות עם התלמידים, וחבריו לכיתה של ע’ הופתעו מהמעשה, ואף טענו כי לא היו כל סימנים מתריעים או מדאיגים מצד ע’, שהיה בהם כדי לרמז על כך שלע’ מחשבות אובדניות. לאחר האירוע, הוקמה ועדה משותפת של משרד

— סוף עמוד 18 —

החינוך, עיריית פתח-תקווה ורשת עמל, אשר חקרה את המקרה ואת התנהלות בית-הספר, וזו הגיעה למסקנה כי לא נפל כל פגם בפעילות בית-הספר.

מר גרינהויז הוסיף בתצהירו, כי תיקו האישי של ע’ אינו מצוי עוד בחזקת בית-הספר, מאחר שהתיק נשמר עד להגיעו של ע’ לגיל 19, ולאחר מכן הועבר לגריסה.

בחקירתו הנגדית, אישר מר גרינהויז כי דבריו, בנוגע לשיחות עם ע’ ועם הוריו, אינם מבוססים על זיכרון פוזיטיבי, אלא על שגרת עבודתו. לדבריו “עם תחילת השנה, בדרך-כלל נפגשתי עם כל תלמיד. אני מסתמך על השגרה, לא יותר מזה” (עמ’ 74 לפרוטוקול, ש’ 14-13).

לשאלה, כיצד הוא מעריך את עבודתו של המחנך, מר אביהו ארבייט, השיב מר גרינהויז, כי האיש “תרם לבית-הספר מעל ומעבר. לגבי כל תלמיד ותלמיד, גם לא זכור לי שהיו מקרים מיוחדים של חוסר טיפול. לא זוכר דבר כזה” (עמ’ 75, ש’ 17-16).

לגבי המבחן הסוציומטרי והתוצאה שהתקבלה בעניינו של ע’, ציין מר גרינהויז “הוא לא היה הכוכב של הכיתה. זה הכל. למבחן כזה אני לא מייחס חשיבות עליונה. בעיניי, כל ילד הוא טוב” (עמ’ 76, ש’ 6-5). לגבי החיסורים מהשיעורים, כאשר הכוונה בעיקר ל-51 שעות חיסור בסמסטר הראשון, אמר מר גרינהויז כי אין מדובר בדבר חריג “אבל זה בהחלט בעייתי” (עמ’ 76, ש’ 22). מר גרינהויז הוסיף, כי החיסורים מדליקים נורה אדומה, אך כאשר מדובר ב-51 שעות חיסור בבית-ספר טכנולוגי, שבו לומדים 10 שעות ביום, הרי שאין מדובר בדבר חריג במיוחד. דברים דומים יש לומר לגבי 37 שעות חיסור בסמסטר השני.

לדברי גרינהויז, בית-הספר עשה כל שניתן על-מנת לסייע לע’ “היועצת הייתה בביתם, המחנך נפגש עם ההורים, ביום הורים קיבלו את התעודה. אני חושב שבית-הספר עשה את מה שאפשר… לגבי הטרגדיה, ניסיון ההתאבדות, בית-הספר עשה את הכל, לא רק בית-הספר, גם ההורים עשו הכל, ובכל זאת זה קרה” (עמ’ 77 לפרוטוקול, ש’ 21-18).

לגבי ועדת החקירה אשר בדקה את התנהלות בית-הספר, ציין מר גרינהויז כי הוא אינו משמש כמנהל מזה זמן רב, וכיום אין ברשותו העתק מהדו”ח. לדבריו, לא נמצא כל דופי בהתנהלות בית-הספר “הועדה מצאה שבית-הספר נהג נכון, ולא נמצא שום דופי בהתנהגות בית-הספר, לא עבר על שום תקנה” (עמ’ 78 לפרוטוקול, ש’ 20-19).

14. מר אביהו ארבייט, אשר שימש כמחנך כיתה י/11 בתקופה שבה למד שם ע’, ציין כי מדובר בכיתת אלקטרוניקה, שכללה בעיקר בנים, ומדובר בכיתה תוססת, שהתעוררו בה מידי פעם, בעיות משמעת. אשר לע’, הוא התרשם כי מדובר בתלמיד חלש, שהגיע לבית-הספר באופן סדיר ולא נעדר מהשיעורים באופן בולט. ע’ עצמו, וכן הוריו, לא פנו אליו מעולם בנוגע לבעיות או קשיים שהיו לו, וביום הורים שבו השתתפו הוריו של ע’, הוא עדכן אותם אודות הישגיו הנמוכים של ע’, וגם בהזדמנות זו לא עלתה מצידם כל בעיה בהקשר זה, וההורים לא ניסו להסביר מדוע הישגיו של ע’ נמוכים.

בתום הסמסטר הראשון, בתחילת חודש פברואר 1997, היינו כ-4 חודשים לפני ניסיון ההתאבדות, קיבלו תלמידי כיתות י’ תעודה שבה פורטו ציוניהם של התלמידים והערכות הסגל לגבי התנהגותם. לאחר חלוקת התעודה, שבה דווח על 51 שעות חיסור, לא נעשתה כל

— סוף עמוד 19 —

פנייה, אליו או אל גורם אחר מבית-הספר, מצד הוריו של ע’. בשיחותיו עם ההורים, שהתקיימו בנוכחותו של ע’, הבטיח ע’, פעם אחר פעם, כי ינסה להתאמץ ולהשתפר, ולהגיע להישגים טובים יותר.

בשלב מסוים, במסגרת פעילות שקיימה יועצת בית-הספר, במטרה לאתר תלמידים “בעייתיים”, איתרה היועצת את ע’, כתלמיד בעייתי מבחינה פדגוגית. הוא והיועצת עדכנו בדבר את מנהל בית-הספר, והיועצת קיימה שיחות אישיות עם ע’ ושמרה עמו על קשר הדוק. מפאת צנעת הפרט, לא ידוע לו על תוכן השיחות שהתנהלו בין היועצת לע’ ובין היועצת להוריו. כמו כן, הוא לא ידע דבר על מעורבותו של ע’ בפלילים, וההורים או המשטרה, לא יידעו אותו על כך. הוא עצמו לא ראה את ע’ רוכב על אופנוע בשטח בית-הספר, והוא לא נתקל בגורמים עבריינים, אשר שידלו, כביכול, את ע’ למעשים פליליים.

גם לאחר ניסיון ההתאבדות, ההורים לא שיתפו אותו, או גורמים אחרים בבית-הספר, בפרטים כלשהם, בנוגע לניסיון התאבדותו של ע’. כשביקר את ע’ בבית-החולים, לא העלו בפניו, בני משפחתו של ע’, כל טענה, שעניינה רשלנות או פגם כלשהו שנפל בהתנהלותו של בית-הספר, ולדעתו, בית-הספר לא יכול היה לצפות את האסון או למנוע אותו.

בחקירתו הנגדית, סיפר מר ארבייט כי בתקופה הרלוונטית הוא לימד היסטוריה ומחשבים, וכן שימש כמדריך לשל”ח, בנוסף להיותו מחנך הכיתה. לגבי הדברים שמסר בתצהירו, כי מדובר ב”כיתה תוססת”, מסר מר ארבייט כי התלמידים היו “יותר פעלתניים, משתוללים, וצריך להקדיש יותר זמן כדי להנהיג נהלי משמעת ולמידה. זו כוונתי” (עמ’ 66 לפרוטוקול, ש’ 15-14). לדבריו, אין מדובר בעניין חריג.

במפגשים שקיים עם ההורים, הוא התרשם כי מדובר במשפחה נורמטיבית אשר התנהגה בנימוס, והם “לא התרעמו או האשימו אותנו בהישגיו הנמוכים של ע’ בלימודים, לא צעקו או הטילו אשמה עלינו…” (עמ’ 67, ש’ 15-14).

לדברי מר ארבייט, יש הבדל בין מחנך כתה בבית-ספר יסודי ובחטיבת ביניים, לבין מחנך בתיכון. גם אם הוא כמחנך אמור לעסוק בחינוך, הרי שעיקר תפקידו נוגע לאדמיניסטרציה בבית-הספר, כאשר בעיות אישיות אמורות להיות בטיפולה של היועצת. לגבי שעות החיסור של ע’ בסמסטר הראשון, מסר מר ארבייט “זה הרבה, אבל זה פחות או יותר סטנדרט של חיסורים. נע בין 30 ל-50 שעות” (עמ’ 68, ש’ 23). לדבריו, כל הנתונים אודות ע’, לרבות הישגיו הירודים בלימודים והחיסורים מהשיעורים, הועברו להורים, כפי שהוא נוהג לעשות בכל מקרה מעין זה.

לשאלה, אם לא הבחין בשינוי בתפקודו היומיומי של ע’ בבית-הספר, בעקבות מעצריו ומעורבותו בפלילים, השיב מר ארבייט “איך אני יכול לקבוע? לא נתקלתי באף תלמיד שהיה מעורב בפלילים, שאני יכול לאבחן אצלו התנהגות שונה. לא ראיתי שום דבר חריג בהתנהגות ע'” (עמ’ 71, ש’ 7-6).

לגבי הטענה, לפיה התלמידים התייחסו אליו כ”מחנך מעופף”, השיב מר ארבייט, כי “כל אחד יכול להגיד משהו אחר. אחרים יגידו ‘המחנך הזה היה מעולה’. לא היו דברים מעולם” (עמ’ 71, ש’ 21-20).

— סוף עמוד 20 —

לשאלת בית-המשפט, בעניין התעודה הסופית של כיתה י’, ציין מר ארבייט כי הוחלט שע’ לא יעלה לכיתה י”א בשל הישגיו בלימודים, אך ניתנה לו אפשרות להיבחן בחלק מהמקצועות בקיץ, ובמידה שהיה מצליח בכך, היה עולה לכיתה י”א.

15. הגב’ סמדר שאור, אשר שימשה כיועצת חינוכית בתיכון עירוני ——- בתקופה הרלוונטית, ציינה בתצהירה, כי במסגרת עבודתה כיועצת חינוכית היא נפגשה עם תלמידים, מורים, הורים ורשויות הרווחה. עם זאת, לא היה זה מתפקידה לעדכן את הורי התלמידים לגבי הישגיהם בלימודים או לקיים יום הורים, כאשר פעילותה התמקדה בטיפול בתלמידים הסובלים מקשיים כלשהם, בעיקר מקשיים חברתיים. על-מנת לאתר תלמידים הנקלעים לקשיים מעין אלו, היא ערכה שאלונים סוציומטריים בכיתות י’, ומדובר בשכבה שבה 11 כיתות. לאחר שע’ קיבל ציון נמוך במבחן הסוציומטרי, היא נפגשה עמו לשיחה אישית, כאשר במסגרתה ע’ בכה וסיפר לה כי הוא נתקל בקשיים רבים ביחסיו עם הוריו, משום שהם נוקשים מאוד כלפיו, והוא נוטה לריב עמם לעיתים תכופות. באותה שיחה, לא עלה כל נושא הנוגע לקשריו של ע’ עם גורמים עבריינים מחוץ לבית-הספר, או בנוגע לאיומים המופנים כלפיו.

מאחר שמצבו של ע’ נגע ללבה, היא פנתה מיוזמתה להוריו של ע’, ועוד באותו יום, בסוף חודש מאי 1997, היא ערכה ביקור בית בביתו, ונפגשה עם הוריו. לדבריה, אין זה נכון כי ההורים זימנו אותה לביתם, אלא שהדבר נעשה ביוזמתה. במסגרת ביקור הבית, מסרו לה הוריו של ע’ כי בנם אינו מתקשר עמם, ובמהלך הביקור היא שמעה, לראשונה, מפי ההורים כי ע’ נעצר על-ידי המשטרה בגין גניבת אופנועים, וכי הוא נמצא תחת השגחתה של קצינת מבחן. הם התלוננו על החברה שעמה התרועע ע’ לאחר שעות הלימודים, דבר שלא היה ידוע לאיש מצוות בית-הספר, מאחר שההורים לא דיווחו על כך, טרם הפגישה.

בעקבות אותה פגישה, פנתה הגב’ שאור מיוזמתה לקצינת הנוער של ע’, וההיא יידעה את ההורים לגבי הבירורים שערכה עם קציני המשטרה, עמם היא עמדה בקשר. כך למשל, כאשר ע’ לא הגיע לבית-הספר, היא נהגה להתקשר אל ההורים ולעדכן אותם בכך. עם זאת, הוסיפה הגב’ שאור, כי היעדרויותיו של ע’ מבית-הספר לא היו חריגות לגבי תלמידי כיתה י’, והיא עדכנה את ההורים לגבי החיסורים, לאחר שהבינה כי לע’ נפתח תיק במשטרה עקב גניבת אופנוע.

אירוע הגניבה השני היה לקראת סוף השנה, כשאז למדה על מעצרו וחקירתו של ע’ באמצעות אביו, אשר התקשר ודיווח לבית-הספר על מעצרו. מיד כשנודע לה על דבר מעצרו של ע’, ביום 04.06.1997, היא פנתה למדור הקהילתי לנוער בעיריית פתח-תקווה, המטפל בנוער במצוקה, על-מנת שעובדת סוציאלית תלווה אותו בתהליך. כמו כן, היא עדכנה בכך את הממונה עליה, המפקחת על הייעוץ, ד”ר שושנה הלמן. לדבריה, היא עמדה בקשר רצוף ויומיומי עם אביו של ע’, ושניהם עמדו בקשר עם מפקד תחנת המשטרה.

למרבה הצער, וחרף ניסיונות צוות בית-הספר ושל ההורים לסייע לו, ניסה ע’ לשים קץ לחייו ביום שבת, 14.06.1997, בחצר בית ההורים, כאשר בדיעבד נודע לה שהדבר נעשה בעקבות שיחת טלפון מאיימת מצד מי מחבריו, שיחה שלא היה ידוע לה אודותיה דבר, בזמן אמת.

— סוף עמוד 21 —

לדברי הגב’ שאור, היא לא הייתה מודעת לכל בעיה הנוגעת לחדירת גורמים עבריינים לבית-הספר בזמנים הרלוונטיים לתביעה, ולא ידוע לה על גורמים כאלה, אשר השפיעו על ע’. היא עצמה לא הבחינה, מעולם, בגורמים זרים שנכנסו לבית-הספר ולא ראתה את ע’ כשהוא רוכב על אופנוע בחצר בית-הספר. פעילותו העבריינית של ע’ התבצעה הרחק מבית-הספר, בסופי שבוע או בשעות הערב, כאשר בית-הספר איננו פעיל, והיא עצמה לא ידעה על כך, ולא היה ביכולתה למנוע פעילות זו.

ככל הידוע לה, זומנו הוריו של ע’ בסיומו של הסמסטר הראשון, לפגישה עם מחנך כיתתו של ע’, וקיבלו דיווח מפורט על הישגיו בלימודים ועל התנהגותו. בתחילת חודש פברואר 1997, קיבלו התלמידים את תעודות מחצית השנה שבה פורטו ציוניהם, הישגיהם והערכות הסגל לגבי התנהגותם.

כאמור, רק לאחר שהוריו של ע’ יידעו אותה בדבר הסתבכויותיו עם החוק, ניתן היה לפעול, בשיתוף פעולה עם הנהלת בית-הספר והסגל החינוכי, על-מנת לסייע לע’ ולמשפחתו, הן בהגברת הפיקוח על ע’, הן בהפנייתו למסגרת טיפולית במדור הקהילתי לנוער של עיריית פתח-תקווה, והן בפעילות בלתי פורמאלית אל מול תחנת משטרת פתח-תקווה, על-מנת לנסות ולמנוע רישום פלילי בתיקו של ע’. גורמי בית-הספר פעלו במסירות, באהבה ובמקצועיות, אך לא ניתן היה, מבחינתם, לצפות את האסון, ובודאי שלא למנוע אותו.

בחקירתה הנגדית, ציינה הגב’ שאור כי כיום היא משמשת כמורה ומחנכת בתיכון מוסינזון בהוד-השרון, שם היא מלמדת ספרות. לדבריה, היא שימשה כמורה וכמחנכת בבית-ספר ——–, טרם שהתמנתה כיועצת, ושנת 1997 הייתה שנתה הראשונה בתפקיד היועצת. היכרותה עם ע’ באה לאחר שהתקבלו תוצאות המבחן הסוציומטרי בחודש אפריל 1997, דבר שהדליק אצלה נורה אדומה. לפני כן, לא נעשתה אליה כל פנייה לגבי ע’, בין מטעם המחנך ובין מטעם הוריו של ע’.

לגבי המפגש בבית הוריו של ע’, ציינה הגב’ שאור כי בתחילת השיחה נכח ע’, ולאחר מכן ביקשו ההורים כי הוא ייצא מהחדר. העדה עמדה על גרסתה, כי היא זו אשר יזמה את המפגש, והיא לא הוזמנה על-ידי הוריו של ע’, שכן “אין תקדים במערכת החינוך שהורים יזמינו איש חינוך הביתה, עוד לפני שהכירו אותו… הם גם לא ביקשו להיפגש איתי. אני עומדת על כך בתוקף. מעולם לא פנו אלי. היוזמה הייתה שלי. בגלל עודף מוטיבציה ועודף אחריות עשיתי ביקור בית” (עמ’ 56 לפרוטוקול, ש’ 23-19).

ההורים יידעו אותה לגבי גניבת האופנוע, לאחר שכאמור, ביקשו כי ע’ ייצא מהחדר, ובעקבות כך היא החליטה להפנות את ע’ אל המדור הקהילתי לנוער בעיריית פתח-תקווה “שזה באמת הגוף שמסייע לילדים שנמצאים במצוקה” (עמ’ 57, ש’ 22-21). לדבריה, מדובר בתהליך שלוקח זמן, ובמקרה דנן, מרווח הזמן היה כל-כך מצומצם, שלא היה סיפק בידי המדור הקהילתי ליצור קשר עם ע’.

לאחר המפגש בבית ההורים, החל שיתוף פעולה “מושלם ומוחלט ביני לבין ע’ לבין ההורים. האבא היה מתקשר אלי… היה מתקשר אלי יום יום, עקבנו אחרי התפקוד שלו, שהוא מגיע לבית-הספר, אני זוכרת כמו היום, שיום יום הייתי מכניסה את הראש לכיתה, רואה שהוא בכיתה… בא אלי בהפסקה, היינו מדברים, היה שיתוף פעולה

— סוף עמוד 22 —

מוחלט. ההרגשה הייתה שהילד חוזר למסלול ועולה על דרך המלך” (עמ’ 58 לפרוטוקול, ש’ 18-13).

הגב’ שאור אישרה, כי לא נהגה ליידע את מחנך הכיתה לגבי תוכן שיחותיה עם התלמידים, ולכל היותר הייתה מבקשת מהמחנך “לשים עין על הילד”.

לגבי הטענה כי ע’ התחבר עם גורמים עבריינים, ציינה הגב’ שאור כי אינה יודעת מה הסיבה ומה המסובב “לא ידעתי אם קודם התחבר עם גורמים עבריינים ואז הייתה ירידה בלימודים או להיפך…” (עמ’ 62, ש’ 10-9).

גב’ שאור חזרה וציינה, כי מעולם לא הבחינה בע’ כשהוא רוכב על אופנוע בשטח בית-הספר, למרות שחדר היועצת פונה אל רחבת החצר.

העדה טענה, כי כאשר תלמידים מסתבכים בעבירות פליליות, המידע נמסר לגורמי בית-הספר באמצעות ההורים בלבד, שכן “קציני מבחן לא מדווחים לבית-הספר וגם לא המשטרה. אין חובת דיווח של קציני מבחן” (עמ’ 63, ש’ 14-13).

בעקבות המבחן הסוציומטרי, היא לא התרשמה כי ע’ נתון במצוקה או כי קיים חשש למעשה אובדני מצידו. לו הייתה חושדת כי יש לו נטייה אובדנית, הייתה מיידעת את מנהל בית-הספר ומזמנת מיידית את ההורים, ואף דורשת הערכה פסיכיאטרית לגביו. במקרה דנן, לא היה כל רמז כי מדובר בחשש אובדני “ההיפך, הוא שיתף פעולה, הייתה הרגשה שמתחיל אופק חדש” (עמ’ 64 לפרוטוקול, ש’ 3-2).

גם כשנודע לה על הסתבכויותיו הפליליות של ע’ במשטרה, היא לא סברה כי קיים חשש שהוא ינסה לשלוח יד בנפשו.

דיון והכרעה

התשתית הנורמטיבית

עוולת הרשלנות

16. כפי שנקבע בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ אלי גורדון פ”ד ל”ט(1) 113 (להלן: “פס”ד גורדון”): “המבקש לבסס זכותו על אחריות המזיק בגין רשלנות, חייב להראות, כי נתקיימו במזיק יסודותיה של עוולת הרשלנות. יסודות אלה הן שלושה: חובת זהירות, התרשלות ונזק. כן יש להצביע על קשר סיבתי ‘עובדתי’ ו’משפטי’ בין ההתרשלות לבין הנזק” (שם, בעמ’ 129).

היסוד הראשון הינו קיומה של חובת זהירות, המוגדרת בסעיף 36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “פקודת הנזיקין”) בזו הלשון:

“החובה האמורה בסעיף 35 מוטלת כלפי כל אדם וכלפי בעל כל נכס, כל אימת שאדם סביר צריך היה באותן נסיבות לראות מראש שהם עלולים במהלכם הרגיל של דברים להיפגע ממעשה או ממחדל המפורשים באותו סעיף”.

חובת הזהירות מתחלקת לשתיים, חובת זהירות מושגית וחובת זהירות קונקרטית, כאשר:

— סוף עמוד 23 —

“קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות. המבחן הוא, אם אדם סביר צריך היה… לצפות להתרחשות הנזק. לא כל נכס שניתן לצפותו צריך לצפותו… הצפיות הנורמטיבית – במקום שהצפיות הטכנית קיימת הלכה למעשה – באה להגביל את היקף האחריות. אמת הדבר, נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות נזק, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה…” (ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית-שמש, פ”ד ל”ז(1) 113, בעמ’ 123) (להלן: “פס”ד ועקנין”).

לשאלה, כיצד תיקבע חובת הזהירות המושגית, השיב כב’ השופט ברק (כתוארו אז) בפס”ד גורדון, כי “המחוקק הניח נוסחה כללית, שעניינה מה שאדם סביר צריך לצפות. המחוקק לא קבע כל הנחיה או הדרכה באשר לקביעת צורך זה. בכך הוא אצל לשופט את התפקיד לצקת תוכן לנוסחתו הכללית. תוכן זה נקבע על-פי שיקולים של מדיניות משפטית” (שם, בעמ’ 131).

מדיניות משפטית “משמעותה היא איתור הערכים והאינטרסים הנאבקים על הבכורה, מתן משקולות לערכים ולאינטרסים אלה, ושקילתם במאזניים של צרכי החברה. בסוגיות שונות הערכים והאינטרסים הרלוונטיים הם שונים, ומשקלם היחסי שונה… האיזון משתנה בתקופות היסטוריות שונות” (ע”א 207/79 רביב נ’ בית יולס בע”מ, פ”ד ל”ז(1) 53, בעמ’ 55).

בפס”ד ועקנין, התייחס בית-המשפט העליון לאינטרסים המשפיעים על קיומה של חובת הזהירות, בזו הלשון:

“בית-המשפט מתחשב בצורך להבטיח חופש פעולה מזה ובצורך להגן על הרכוש והגוף מזה. הוא מתחשב בסוג הנזק ובדרכי התרחשותו… הוא שוקל את המעמסה הכספית, אשר תוטל על סוג מסוים של מזיקים או ניזוקים בעקבות החלטתו. שיקולים אלה ואחרים מתאזנים בכור הכרתו השיפוטית של בית-המשפט, תוך שהוא שוקלם במאזני צדק, ועל-פיהם הוא קובע את היקפה וגבולותיה של חובת הזהירות המושגית, אשר מהווה את השיקול במקבילית הכוחות” (שם, בעמ’ 123).

אשר לחובת הזהירות הקונקרטית, המבוססת על מבחן הציפיות, השאלה היא “אם המערערת צפתה הלכה למעשה – ואם לאו, אם היא יכלה לצפות (כעניין טכני) – כי התרשלותה תגרום נזק למשיב. אכן, ייתכנו מצבים בהם חובת הזהירות המושגית קיימת, כנורמה משפטית ערטילאית, אך חובת זהירות קונקרטית אינה קיימת” (פס”ד גורדון, בעמ’ 138).

— סוף עמוד 24 —

בפס”ד ועקנין, קבע בית-המשפט העליון, בנוגע לחובת הזהירות הקונקרטית, כי:

“הדין מכיר בקיומה של חובת זהירות מושגית ביחסים שבין הניזוק לבין המזיק. זהו תנאי הכרחי, אך לא מספיק, לקיומה של האחריות בעוולת הרשלנות. עדיין קמה ועומדת השאלה הנוספת, אם בין המזיק הספציפי לבין הניזוק הספציפי, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קיימת חובת זהירות קונקרטית בגין הנזק הספציפי שהתרחש. במסגרת חובת הזהירות המושגית, השאלה הנשאלת היא אבסטרקטית. היא עוסקת בקטגוריות שלמות של מזיקים (יצרנים, מעבידים, נהגים, מורים), ושל ניזוקים (צרכנים, עובדים, הולכי רגל, תלמידים), של נזקים (פיזי, כספי) ושל פעולות (מעשה, מחדל). הבחינה מנותקת מעובדותיו הקונקרטיות של אירוע ספציפי. במסגרת חובת הזהירות הקונקרטית, יתחשב בית-המשפט בעובדותיו המיוחדות של המקרה… כמו חובת הזהירות המושגית, כך גם חובת הזהירות הקונקרטית, נקבעת על-פי מבחן הצפיות. השאלה היא, אם אדם סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה – את התרחשות הנזק, ואם התשובה על כך היא בחיוב, אם אדם סביר צריך היה, כעניין שבמדיניות, לצפות את התרחשותו של אותו נזק. השאלה הראשונה היא טכנית באופייה. תשובה שלילית עליה מסיימת את הבחינה, שכן באין אפשרות צפייה בפועל, אין חובת זהירות. אנחנו בתחום הרשלנות ולא בתחום החובות המוחלטות. השאלה השנייה היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית באשר למה צריך לצפות בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי. בקביעתה של חובת הזהירות הקונקרטית יש לזכור, כי לא כל נזק צפוי (מבחינה פיזית) הוא נזק שיש לצפותו (במישור הנורמטיבי)” (שם, עמ’ 126-125).

היסוד הבא, שיש להוכיח בעוולת הרשלנות, הינו קיומה של התרשלות, דבר המוגדר בסעיף 35 לפקודת הנזיקין.

כפי שנקבע בפס”ד ועקנין:

“מזיק, החב חובת זהירות קונקרטית לניזוק, אינו אחראי כלפיו בכל מקרה, שבו בשל התנהגותו של המזיק נגרם נזק לניזוק. בעל חובת הזהירות ‘אינו ערב ערבות מוחלטת לביטחון הבאים אליו… ודינו אינו דין מבטח, החייב בהטבת הנזק יהא אשר יהא מקורו’ (השופט זוסמן בע”א 485/60). חובתו של המזיק היא לנקוט אמצעי זהירות סבירים, ואחריותו מתגבשת רק אם לא נקט אמצעים אלה. סבירותם של אמצעי הזהירות נקבעת על-פי אמות מידה אובייקטיביות, המגולמות באמירה, כי על המזיק לנהוג, כפי שאדם סביר היה נוהג בנסיבות העניין. אדם סביר זה אינו אלא בית-המשפט, אשר צריך לקבוע את רמת הזהירות הראויה. רמת זהירות זו נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. השאלה

— סוף עמוד 25 —

אינה, מהו האמצעי שמבחינה פיזית מונע נזק, אלא השאלה היא, מהו האמצעי שיש לדרוש כי ינקטו אותו בנסיבות העניין. על בית-המשפט לאזן בין האינטרס של הפרט הניזוק לביטחונו האישי, לבין האינטרס של המזיק לחופש פעולה, וכל זה על רקע האינטרס הציבורי בהמשכה או בהפסקתה של אותה פעילות” (שם, בעמ’ 131).

היסוד הבא, אותו יש להוכיח, הינו קיומו של קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לבין גרימת הנזק, כאשר משמעות הדבר היא “כי חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק” (פס”ד ועקנין, בעמ’ 144, וסעיף 64 לפקודת הנזיקין). דרישת הסיבתיות, כוללת בחובה הן את הדרישה לקיומו של קשר סיבתי-עובדתי והן את הדרישה לקיומו של קשר סיבתי-משפטי.

מבחניו של הקשר הסיבתי העובדתי לא פורטו בפקודת הנזיקין, אך “מקובל לומר, כי משמעות מבחן זה היא, כי הפרת החובה מהווה גורם אשר בלעדיו אין, כלומר, שללא הפרת חובה לא היה הנזק נגרם” (פס”ד ועקנין, בעמ’ 144). על התובע להוכיח את קיומו של הקשר הסיבתי על-פי מאזן הסתברויות, כפי שנהוג במשפטים אזרחיים, ואין צורך להוכיח פוזיטיבית כי אלמלא מחדלו של המזיק, היה הנזק נמנע, אלא “האם על-פי חומר הראיות… הוכח כי מחדל (המזיק – א.ש) תרם מהותית לקרות הנזק” (פס”ד ועקנין, עמ’ 144).

אשר לקשר הסיבתי-המשפטי, הרי שהשאלה היא, האם אין לראות במעשיו של הניזוק משום גורם המפסיק את הקשר הסיבתי. אין מדובר בקשר סיבתי פילוסופי ה”זוקף את כל החטאים שבעולם לחובתו של האדם הראשון”, אלא שמדובר בפעולת מיון של הגורמים “אשר מפאת תכונתם משמשים יסוד להטלת חבות, שכן כללי הקשר הסיבתי המשפטי אינם מיועדים להסביר אירועים, כי אם לקבוע איזהו המעשה (או המחדל) הגורר אחריו אחריות” (פס”ד ועקנין, בעמ’ 146).

בהתאם לסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, יש לבדוק את האפשרות כי אשמו של אדם אחר היווה את הסיבה המכרעת לנזק, תוך שימוש בשלושה מבחנים אפשריים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר.

חובת זהירות כלפי תלמיד בית-ספר

17. בע”א 2061/90 מרצלי נ’ מ”י, משרד החינוך והתרבות ואח’, פ”ד מ”ז(1) 802 (להלן: “פס”ד מרצלי”), דן בית-המשפט העליון באירוע שבו התובעת, תלמידת כיתה ט’ באולפנת “צפירה”, מוסד תיכוני תורני לבנות, השתתפה בטיול בירושלים, במסגרת הלימודים, ביחד עם בנות כיתתה ומורותיה. התלמידות הוסעו לירושלים בכלי רכב מסוג טיולית, שבו פתח אחורי המורכב מחלק עליון וחלק תחתון, שדרכו הנוסעים יורדים ועולים לרכב. במהלך הנסיעה לירושלים נפתח, מסיבה שאינה ידועה, החלק העליון של הפתח האחורי, והתלמידות לא הצליחו לסוגרו, תוך כדי נסיעה. בהגיע הטיולית לירושלים, החלו הבנות לצאת מהרכב, ומאחר שלא הוצב סולם מן הטיולית אל הקרקע, ניסתה התובעת לצאת את הרכב תוך שהיא אוחזת בדפנות הטיולית, ובשלב זה הסתבכה טבעת שהייתה על אצבעה

— סוף עמוד 26 —

בזיז שבלט מאותו דופן, ובעת הקפיצה מהטיולית נתלשה האצבע של התובעת, ונעקרה עד לשורש כף היד.

הוגשה תביעת נזיקין נגד בעל הטיולית, נגד החברה המבטחת של הטיולית, ונגד מדינת ישראל כאחראית שילוחית לרשלנות המורות. בית-משפט השלום חייב את המדינה בנזיקין, ואילו בערעור לבית-המשפט המחוזי, נקבע כי יש לפטור את המדינה מאחריות כלפי התובעת, ועל-כך הוגש ערעור ברשות לבית-המשפט העליון.

מאחר שלא הייתה מחלוקת לגבי קיומה של חובת זהירות מושגית, ביחסי מורים ותלמידיהם, השאלה העיקרית אשר נדונה, היא האם חבה המדינה כלפי התובעת חובת זהירות קונקרטית?

עם זאת, התייחס בית-המשפט העליון, מפי כב’ השופט מ’ חשין (כתוארו אז), גם לשאלת חובת הזהירות המושגית ביחסי מורים-תלמידים, בקובעו כי:

“האמירה, כי במערכת היחסים מורים-תלמידים מתקיימת ‘חובת זהירות מושגית’, אינה אלא תווית וראש פרק למסכת סבוכה וצפופה של מערכת יחסים ונורמות, וממילא אין בה כדי להתוות את גבולי החובה ואת התנאים הנורמטיביים המוקדמים הנדרשים לקיומה במקרה זה או אחר. כך בחובת זהירות מושגית זו שלפנינו, ובכך בחובות זהירות מושגיות אחרות, כגון חובתו של תופס מקרקעין כלפי העולים על המקרקעין, חובתו של מעביד כלפי עובדו, החובה באשר לנזק כספי הנגרם לזולת, ועוד ועוד… חובת הזהירות של מורה כלפי תלמידו נבנית אפוא על חובת הזהירות של אב כלפי בנו… חובתם של המורה ושל ההורה היא בהשגחה על הקטין הן מפני פגיעתו של גורם חיצוני – חי או דומם – הן מפני פגיעה של הקטין באחרים, והן מפני פגיעה של הקטין בעצמו” (שם, בעמ’ 811-810).

אשר למקור הנזק, ציין בית-המשפט העליון כי:

“חובת הזהירות הנדרשת ממורה בכיתה אינה זהה בהיקפה לחובה אשר מורה יחוב בה מקום שהתלמידים נמצאים בחצר בית-הספר, והחובה תרבה ותלך כאשר התלמידים נמצאים בטיול מחוץ לכתלי בית-הספר. הכיתה היא מקום מוגן (יחסית), והסיכוי להיפגע פגיעה חמורה בעת ישיבה בכיתה הוא קטן. ביציאה אל החצר עשויה לבוא התפרקות, והתלמיד ירוץ, ישחק, יקפוץ… אך מובן הוא שרמת הסיכון גדלה, ויכולת הפיקוח אף היא קשה והולכת. עם צאתם אל מחוץ לחצר בית-הספר, לטיול, למשל חשופים התלמידים אף ביתר שאת. היציאה אל החופש משחררת לחצים, ותלמיד המצוי בטיול יעשה דברים שבמסגרת המחייבת של בין כתלי בית-הספר לא יעשה”. (שם, בעמ’ 812).

אשר ליכולתו של המורה למנוע את הנזק, ציין בית-המשפט העליון כי:

— סוף עמוד 27 —

“חובתו הכללית של מורה כלפי תלמידו כוללת, כעיקרון, חובת משנה לנקוט מבעוד מועד אמצעים סבירים למניעתו של נזק צפוי. ככל שנקיטת אמצעים אלה ואחרים היא קלה יותר ופשוטה יותר, כן תגבר חובת המורה לנקוט אותם… לעיתים די יהיה בנוכחותו של המורה במקום בו נצפה הנזק… לעיתים יידרשו אמצעי מניעה אחרים, כגון הצבת שלט, חסימה, אזהרה מילולית וכיוצא באלה – הכל בהתאם לנסיבותיו של כל עניין ועניין” (שם, בעמ’ 814-813).

בהתייחס לחובת הזהירות הקונקרטית, דן בית-המשפט העליון תחילה בשאלה, האם קיימת “צפיות טכנית”, היינו האם המורות היו יכולות לצפות את הנזק שנגרם, או שמא מדובר בנזק חריג ביותר שהיה בלתי צפוי.

לגישתו של בית-המשפט המחוזי, המורות היו יכולות לצפות כי אחת התלמידות תקפוץ מן הטיולית דרך הפתח האחורי, אך האפשרות לצפות את סוג הנזק ותהליך גרימתו הייתה “כה עמומה וחסרת חדות, עד שאין לומר שנתקיימה כאן דרישת הצפיות הטכנית” (שם, בעמ’ 816).

בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע, כי ניתן היה לצפות שבמהלך קפיצה מגובה שאינו רב, עשויות להיגרם חבלות קלות, אך ההתרחשות בפועל, היינו תפיסת הטבעת שעל אצבעה של התובעת בזיז וקטיעת האצבע במהלך הקפיצה, הייתה כה קיצונית בתוצאותיה וחריגה בדרך התרחשותה, עד כי לא ניתן הדבר לצפייה מהבחינה הטכנית.

בית-המשפט העליון דחה את קביעתו זו של בית-המשפט המחוזי, לעניין הצפיות הטכנית, בציינו כי אפשרויות הפגיעה, כתוצאה מיציאה מפתח טיולית מבלי להיעזר בסולם, הינן רבות ומגוונות, ולפיכך “נסיבות המקרה שלפנינו – היתפסות הטבעת בזיז – אינן כה יוצאות דופן וחריגות במהותן עד כדי מסקנה כי מוצאות הן עצמן אל מחוץ ל’קווים הכלליים’ של הצפיות… חבלה קשה – בקפיצה בלתי מבוקרת מן הטיולית – הייתה בגדרי הצפיות הטכנית, ומכאן שמתקיים יסוד זה בתביעת הנערה כלפי המדינה” (שם, בעמ’ 818).

בהמשך, פנה בית-המשפט העליון לבחון את השאלה, האם קיימת חובת צפיות נורמטיבית, ולעניין זה ציטט בית-המשפט קטעים מפס”ד ועקנין ומפס”ד גורדון:

“נקודת המוצא העקרונית היא, כי מקום שניתן לצפות בזה, כעניין טכני, קיימת חובת זהירות מושגית, אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים את החובה” (ציטטה מפס”ד ועקנין).

“הכלל הוא, שבמקום שהנזק הוא צפוי (כעניין פיזי) חובה לצפותו (כעניין נורמטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים מיוחדים המצדיקים צמצום החובה או שלילתה חרף יכולת הצפייה” (ציטטה מפס”ד גורדון).

באורח קונקרטי, קבע בית-המשפט העליון כי מתקיימת במקרה דנן גם חובת צפיות נורמטיבית, והמורות לא עמדו בנטל “להראות, כי ראוי שהצפיות הנורמטיבית תהיה מצומצמת ומכווצת מהצפיות הטכנית” (שם, בעמ’ 819).

— סוף עמוד 28 —

בית-המשפט הוסיף וקבע, כי:

“שיקולי מדיניות כלליים לא זו בלבד שאין בהם כדי להצדיק הסרת אחריות מן המורות, אלא שמחזקים הם קיומה של צפיות נורמטיבית ראויה… אינני חושב שאיסור ירידה מן הפתח האחורי ומניעת הירידה בפועל היה בהם כדי לפגוע בחופש הפעולה אותו יש לטפח בקרב התלמידים. אינני מוצא טעם טוב כלשהו, מדוע ראוי היה לאפשר לתלמידות לקפוץ מבעד לפתח שלא יועד לקפיצה כזו. לא היה אף מחסור במשאבים לצורך מניעת הנזק. די היה בהצבתה של מורה בירכתי הטיולית – או בסמוך לטיולית – והנזק אפשר היה נמנע. אכן, האמצעים שהיה צורך לנקוט אותם למניעת הנזק היו פשוטים, ודומה שעל המקרה כשלנו, ומקרים דומים לו, הסב השופט ויתקון את דבריו כי לעניינה של סכנה אשר ניתן למנעה באמצעים קלים ופשוטים, יש לדרוש מאדם כי ינקוט אותם אמצעים” (שם, בעמ’ 820).

בע”א 7008/09 ג’אבר עדנאן עבד אל רחים נ’ מוסבאח עבד אל קאדר (לא פורסם, ניתן ביום 07.09.2010) (להלן: “פס”ד ג’אבר”), דן בית-המשפט העליון באירוע, שבמהלכו נפגע תלמיד בית-ספר, עת נתלה על שער שהוצב בחצר בית-הספר לצורך משחק קטרגל.

לא הייתה מחלוקת כי השער לא היה מעוגן לקרקע, ולכן קרס כאשר התלמיד נתלה והתנדנד עליו. הדבר היה במסגרת שיעור התעמלות של כיתה י”א בתיכון מקיף טייבה, שבמהלכו התנהל משחק קטרגל. במהלך המשחק, ובפרץ של שמחה לאחר שהבקיע שער, נתלה התלמיד על משקוף השער, וכאמור, השער קרס וגרם לפציעתו. בעקבות התאונה, הגישו התלמיד והוריו תביעת נזיקין בעילת רשלנות והפרת חובה חקוקה נגד בית-הספר התיכון בטייבה, מנהל בית-הספר, המורה להתעמלות, משרד החינוך והתרבות ועיריית טייבה. בסיומו של ההליך בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, הגיע הנושא לבחינתו של בית-המשפט העליון, לאחר שהוגשו ערעורים מטעם כל הצדדים המעורבים.

בית-המשפט העליון קבע בפסק-דינו, כי אין מחלוקת לגבי קיומה של חובת זהירות מושגית של כל הנתבעים, לרבות העירייה, שהיא המחזיק במקרקעין, בית-הספר ומנהלו, וכן של משרד החינוך, כלפי תלמידי בית-הספר. השאלה שבה התחבט בית-המשפט העליון, היא האם הופרה חובת הזהירות הקונקרטית במקרה דנן.

לאחר דיון בסוגיה זו, קבע בית-המשפט העליון כי “יש לראות בעירייה כאחראית לנזקיו של המערער עקב רשלנותה בביצוען (או באי ביצוען) של עבודות לעיגונו של השער למרות שהייתה מודעת לקיומו של הליקוי הבטיחותי. יש לראות גם את המנהל והמורה כאחראים לנזקיו של המערער, ואת העירייה כאחראית גם מכוח אחריותה השילוחית למחדליהם של השניים”.

אשר למשרד החינוך, קבע בית-המשפט כי אין מקום “להרחיב את אחריות משרד החינוך לכל ליקוי בטיחותי בבתי-הספר בארץ, באשר אין אפשרות משרד החינוך לפקח על מצב המתקנים בכל בתי-הספר בכל רגע נתון. אך משקיימה הרשות הציבורית פיקוח ומצאה ליקויים ואף התריעה על הליקויים, שומה עליה לעקוב ולוודא כי הליקוי תוקן”.

— סוף עמוד 29 —

במקרה דנן, נקבע כעובדה כי גורמי משרד החינוך היו מודעים לכך כי שער הקטרגל אינו מעוגן לקרקע, והם אף הנחו את הרשות המקומית לתקן את הליקוי, ולפיכך היה על משרד החינוך לוודא כי התיקון אכן בוצע. די היה, מבחינת משרד החינוך, לבקש מהעירייה דיווח על כי התיקון בוצע, והמשרד לא היה מחויב לחזור ולשלוח נציג מטעמו, על-מנת לבדוק את אמיתות הדיווח או את טיב ביצוע העבודות. אלא שבמקרה זה, העירייה לא התבקשה לדווח למשרד החינוך על ביצוע התיקון, ועל-כן “יש לראות את משרד החינוך כמי שהפר את חובת הפיקוח המוטלת עליו בכך שלא וידא ולא בירר כי הליקוי הבטיחותי תוקן”.

חובת הזהירות של משטרת ישראל

18. בע”א 429/82 מ”י נ’ תמר סוהן, פ”ד מ”ב(3) 733, מדובר בצו עיכוב יציאה מהארץ שהוצא על-ידי בית-הדין הרבני נגד בעל, שהיה בהליכי גירושין עם אשתו. למרות קיומו של הצו, יצא הבעל את הארץ דרך נמל התעופה בן-גוריון, מבלי שעוכב על-ידי משטרת ישראל. בעקבות כך, הגישה האישה תביעת נזיקין נגד מדינת ישראל, בטענה כי משטרת ישראל התרשלה בכך שלא מנעה מבעלה לצאת את הארץ, ועקב כך נגרמו לה צער ועוגמת נפש, בשל היותה עגונה.

בית-משפט השלום דחה את התביעה, לאחר שקבע כי פעילות המשטרה במקרה זה הייתה בגדר פעולה במישור הציבורי והמנהלי, ואין לתובעת עילת תביעה נגד המדינה. הוגש ערעור לבית-המשפט המחוזי, ושם נקבע בדעת רוב, כי המדינה חבה חובת זהירות מושגית לתובעת, ועל כך הוגשה בקשת רשות ערעור מטעם המדינה, לבית-המשפט העליון. וזו השאלה אותה בחן בית-המשפט, “האם שוטר, המופקד על היציאה מחוץ לישראל שבידו צו עיכוב יציאה מהארץ כנגד פלוני, חב חובת זהירות (מושגית) כלפי מי שצפוי כי ייפגע אם צו העיכוב כנגד פלוני לא יבוצע?” (שם, בעמ’ 736).

בית-המשפט העליון הוסיף, כי:

“בחינתה של שאלה זו מחייבת תשובה על שתי שאלות משנה: האחת, האם השוטר יכול היה לצפות (כאפשרות פיזית) וצריך היה לצפות (כקטגוריה נורמטיבית), כי התרשלות בביצוע צו עיכוב יציאה שיפוטי תגרום נזק למי שעלול להיפגע מכך? אם התשובה על שאלה זו היא לחיוב, קמה ועולה שאלה שנייה, והיא, אם קיימים נימוקים של מדיניות משפטית לשלול את קיומה של החובה… התשובה על שתי שאלות אלה נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית. והריהי מהווה שני צדדים של אותו מטבע. בקביעתה של מדיניות זו על בית-המשפט להתחשב במכלול האינטרסים והערכים, המתנגשים בהכרעתה של אותה שאלה” (שם, בעמ’ 738).

בתשובה לשאלה הראשונה, היינו, האם שוטר יכול וצריך לצפות כי אי ביצוע צו שיפוטי בדבר עיכוב יציאה מן הארץ יגרום נזק, השיב בית-המשפט העליון בחיוב, בקובעו כי:

— סוף עמוד 30 —

“שוטר סביר יכול וצריך לצפות, כי אם ברשלנותו הוא לא יבצע צו עיכוב יציאה מן הארץ, הניתן נגד פלוני, ייגרמו נזקים לאלה אשר ביקשו את הצו וקיבלו אותו. זוהי מסקנה סבירה מעצם מתן הצו השיפוטי, וכל שוטר סביר יכול וצריך להגיע למסקנה זו” (שם, בעמ’ 739).

אשר לשאלה, האם קיימים שיקולים של מדיניות משפטית המובילים לשלילת קיומה של החובה, השיב בית-המשפט העליון, כי “האיזון הכולל מצביע לכיוון הכרה באותה חובת זהירות”.

בית-המשפט הוסיף וקבע, כי:

“לצורך ביצוע התפקידים המוטלים עליה, נתונות בידי המשטרה כל הסמכויות הנדרשות; מה שנדרש מאנשי המשטרה, כמו מיתר הנמנים עם מנגנון המדינה, הוא להפעיל את הסמכויות בתבונה ולהשתמש בכוחות הנתונים להם, בצורה מיומנת וסבירה, ולנקוט אותם אמצעי זהירות, המתחייבים בנסיבות המקרה, כפי שאדם סביר וכשיר לאותו עניין היה נוקט, והכל מתוך המגמה שלא לגרום נזק מעבר לנדרש לביצוע אותה משימה… כל שנדרש מאותם שוטרים הוא לנקוט מיומנות של השוטר הסביר, זאת ולא מעבר לכך. בקביעתה של מיומנות זו יש להתחשב, כמובן, באמצעים העומדים לרשות המשטרה, בשאר המטלות המוטלות עליה ובנסיבות העניין האחרות” (שם, בעמ’ 740).

עוד נקבע, כי אין לחשוש ל”הצפה” של תביעות נגד המשטרה, אם תוכר חובתה המושגית לעניין זה, שכן “איננו מטילים עליה חובות, שאינן מוטלות עליה בלאו הכי. איננו סבורים, על-כן, כי יתרחש כל שיבוש בעבודת המשטרה. נהפוך הוא: תקוותנו היא, שלאור החלטתנו יקפידו המוסמכים לכך, כי ההנחיות והכללים יקוימו הלכה למעשה, ובכך ייטב למשטרה עצמה, לפעולתה ולאמון הציבור בה” (שם, בעמ’ 740).

בית-המשפט העליון הבהיר, כי קביעתו זו נוגעת לשאלת קיומה של חובת זהירות מושגית, ואין כל התייחסות לשאלה האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, היינו אם השוטר הפר את החובה הקונקרטית המוטלת עליו. כמו כן, אין כל קביעה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין הנזק שנגרם.

בע”א 4241/06 יונה לוי נ’ מ”י – משטרת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 12.03.2009) (להלן: “פס”ד לוי”), נדון מקרה שבו אדם צעיר, בן 22 שנה (להלן: “המנוח”), שם קץ לחייו, בהיותו במעצר בתחנת המשטרה. הוריו של הצעיר הגישו תביעה נגד משטרת ישראל ונגד שניים מחוקריו של בנם.

בית-המשפט המחוזי, שבפניו התבררה התביעה, הגיע למסקנה כי לא ניתן לקבוע שאדם סביר יכול היה לצפות את האפשרות כי המנוח ישלח יד בנפשו. בפני הנתבעים לא היה מידע

— סוף עמוד 31 —

הנוגע לניסיונות התאבדות או להצהרות אובדניות קודמות של המנוח, והטענה כי הנתבעים התעללו במנוח, נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי.

ההורים לא השלימו עם דחיית תביעתם והגישו ערעור לבית-המשפט העליון. בית-המשפט קבע את המובן מאליו, כי במקרה דנן מתקיימת חובת זהירות מושגית, כאשר המחלוקת התמקדה בשאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית.

כידוע הוא, כי במסגרת בחינת חובת הזהירות הקונקרטית יש להפעיל את מבחן הצפיות, הן במישור הפיזי והן במישור הנורמטיבי, ולפיכך נבחנה השאלה “האם יכלו המשיבים לצפות כי בעקבות התנהגותם או מחדליהם ייגרם נזק… יכולת הצפייה של גורמי המשטרה כי ייגרם נזק מסוג זה לעציר תלויה בעיקרה במידע קונקרטי או באינדיקציות כלשהן למצוקה נפשית בה שרוי העציר”.

לעניין זה ציין בית-המשפט העליון, כי:

“בפני המשיבים לא היה כל מידע על מצוקה נפשית קיימת או קודמת של איתמר, על איומי התאבדות בעבר או בהווה או על טיפול נפשי שנטל בו חלק. מידע כזה היה עשוי לבסס חובת זהירות המוטלת על המשיבים… בהעדר מידע כזה, יש לחפש במהלך החקירה אינדיקציות שיכלו להצביע על מצוקה נפשית בה שרוי איתמר, מצוקה אשר חייבה פעולה מצד המשיבים, כגון שליחתו של איתמר לבדיקה רפואית, פיקוח מוגבר עליו וכדומה”.

בית-המשפט בחן את השאלה, האם מצגי שווא שונים שהוצגו בפני המנוח במהלך חקירה היו יכולים או צריכים להוביל למסקנה, כי ייגרם בעטיים נזק כלשהו. לעניין זה נקבע, כי גם אם התחבולות שנקטו החוקרים במהלך חקירה גרמו ללחץ נפשי על המנוח, אין ניתן לקבוע כי לחץ זה, בהעדר מידע או סימן נוסף של מצוקה, יש בו כדי להציב תמרור אזהרה בפני החוקר, בדבר אפשרות התאבדותו של הנחקר.

דברים דומים נאמרו גם לגבי אופי המידע שהיה בידי החוקרים, ולעניין התנהגותו של המנוח במהלך חקירותיו, ואשר על-כן המסקנה היא, כי “מבחן הצפיות אינו מתקיים בעניין זה ולא ניתן לקבוע כי המשיבים יכולים היו או צריכים היו לצפות את התאבדותו של איתמר. לפיכך, דין הערעור להידחות”.

קשר סיבתי וניתוקו

19. בע”א 576/81 בן שמעון נ’ ברדה, פ”ד ל”ח(3) 1, נדונה שאלת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, דבר שמוכרע על-פי שלושה מבחנים חלופיים: מבחן הצפיות, מבחן הסיכון ומבחן השכל הישר. מבחן הצפיות:

“עניינו ציפייתו של המזיק, והשאלה היא, אם המזיק, כאדם סביר, צריך היה לצפות, כי התרשלותו שלו תביא לנזקו של הניזוק. כאשר בהשתלשלות האירועים התערב גורם זר – בין צד שלישי ובין הניזוק עצמו – כי אז השאלה היא, אם התערבותו של אותו גורם מתערב היא בגדר הצפיות הסבירה… מבחן זה יוצר קשר הדוק בין שאלת הקשר

— סוף עמוד 32 —

הסיבתי המשפטי לבין שאלת קיומה של חובת זהירות קונקרטית, שכן בשתיהן נשאלת שאלה דומה בדבר הצורך הנורמטיבי לצפות” (שם, בעמ’ 7).

מבחן הסיכון “עניינו הסיכון, שנוצר על-ידי מעשהו של המזיק. על-פי גישה זו מתקיים הקשר הסיבתי המשפטי, אם התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של מזיק, וזאת גם אם התוצאה המזיקה נגרמה בהתערבותו של גורם זר” (שם, בעמ’ 7).

מבחן השכל הישר “שואל, אם כל התכונות, המציינות את הרשלנות שבהתנהגות המזיק, תרמו בפועל להתהוות התוצאה המזיקה. כאשר הנזק נגרם בשל התערבות גורם זר, השאלה היא, אם התערבותו שוללת, במישור ההגיוני, את קיומו של הקשר” (שם, בעמ’ 7).

באותו מקרה, דובר בכניסה של שני נערים לחדר נשק של הגדנ”ע, שהיה במבנה השייך למועצה המקומית בית-שאן, ובו אוכסנו רובים שהיו נעולים באמצעות מוט. אחד מסורגי החלון של המבנה היה חסר ודרכו נכנסו הנערים לחדר, ונטלו מספר רובים ותחמושת. הנערים השתמשו ברובים לציד חוגלות ולירי סתם, ולאחר זמן הזמינו את התובע למעין “משחק מלחמה”, שבמסגרתו הוא הסתתר מאחורי מחסה והם ירו לעברו, ובאופן זה אחד הכדורים פגע בראשו וגרם לפציעתו הקשה. התובע הגיש תביעה נגד מדינת ישראל, המועצה המקומית בית-שאן והגורמים המופקדים על מחסן הנשק.

הערכאה הראשונה קבעה, כי הגם שאחראי המחסן התרשל כלפי התובע, הרי שנותק הקשר הסיבתי בין התרשלות זו לבין נזקו של התובע, בשל התנהגותם של הנערים.

בית-המשפט העליון ציין, בהקשר זה, כי:

“התערבותו של גורם זר במעשה ההתרשלות לבין התרחשות הנזק, אין בה, כשלעצמה, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השניים. השאלה היא תמיד, אם התערבות זו צפויה, אם לאו… במקום שהתערבותו של הגורם הזר צפויה היא, אין בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי. במקום שההתערבות אינה צפויה, יש בה כדי לנתק את הקשר הסיבתי…” (שם, בעמ’ 8).

עוד קבע בית-המשפט העליון, כי המזיק אינו נדרש לצפות את כל פרטי ההתערבות הזרה, אלא שעליו לצפות את אפשרות קרות הנזק בקווים כלליים בלבד, היינו “שהצפיות אינה צריכה להתייחס לכל פרטי האירוע, שהתרחשו הלכה למעשה, אלא לאופיו הכללי על-פי תכונותיו העיקריות”. וכן “המזיק אינו צריך לצפות את פרטי ההתרחשויות. ראייתו אינה צריכה להיות מדויקת וחדה. די לו שצריך היה לראות את ההתרחשות בקווים הכלליים, מספיק לו שרואה הוא או שצריך הוא לראות את יסודות ההתרחשות ועיקריה” (שם, בעמ’ 9).

במקרה הקונקרטי, נקבע כי האחראי על חדר הנשק היה צריך לצפות כי התרשלותו בשמירה על הנשק תביא לידי כך שנערים ייטלו את הרובים והכדורים וישחקו בהם, וכי תוך כדי המשחקים עשוי להיפגע אדם. לפיכך, גם אם המשחק הספציפי, אותו שיחקו הנערים,

— סוף עמוד 33 —

לא היה צפוי, הרי שהצפיות צריכה להתייחס לאופיו הכללי של האירוע, דהיינו משחקי ילדים בכלי נשק.

לתוצאה זו ניתן להגיע תוך הפעלת כל המבחנים, היינו מבחן הצפיות, מבחן השכל הישר, ומבחן הסיכון, שכן “הסיכון שהתרחש בפועל הוא סיכון הנובע משימוש ללא היתר בכלי נשק. אין זה מקרה בו נטלו הנערים כלי נשק והשתמשו בו כמקלות הליכה. נמצא, כי השימוש, שנעשה בנשק הלכה למעשה, נופל במסגרת הסיכון, שרשלנותו של ברדה יצרה, ועל-כן אין בשימוש הספציפי שנעשה בכלי הנשק במשחק מלחמה דווקא, כדי לנתק את הקשר הסיבתי” (שם, בעמ’ 10).

בע”א 7021/99 עזבון המנוח שלומי ויצמן ז”ל נ’ בן ציון סלע, פ”ד נ”ו(1) 822 (להלן: “פס”ד ויצמן”), נדונה השאלה האם הנתבעים, אנשי חינוך, משרד החינוך ועיריית קרית-אתא, אחראים למותו של התלמיד שלומי ויצמן ז”ל (להלן: “המנוח”), אשר שם קץ לחייו.

המדובר באירוע של מעשה קונדס, אשר בוצע על-ידי המנוח ושלושה מחבריו, תלמידי כיתה י’ בבית-ספר רוגוזין בקרית-אתא, ימים ספורים לפני סיום שנת הלימודים. הארבעה נטלו, ללא רשות, רכב שהיה בשימושה של אחת מתלמידות בית-הספר ונהגו בו, כאשר תלמידה שהשתתפה באירוע זה אף נטלה מן הרכב מכשיר רדיו-טייפ, שהיה מותקן בו. הוגשה תלונה במשטרה, ולאחר שהתלמידים הודו במעשיהם בפני מנהל החטיבה העליונה בבית-הספר, בוטלה התלונה.

בישיבה השבועית של הנהלת בית-הספר, הוחלט להשעות את התלמידים מלימודיהם, היינו כי לא יוכלו להירשם לשנת הלימודים הבאה, ולהציע לתלמידים להגיש ערעור על העונש, שלאחריו יומר עונש ההשעיה בפעילות התנדבותית במהלך הקיץ. כמו כן, הוחלט ליתן לתלמידים ציון לקוי בהתנהגות, ולשלול מהמנוח את תעודת ההצטיינות החברתית, אותה עמד לקבל. רכזת השכבה נפגשה עם אמו של המנוח, ובפגישה נכח המנוח עצמו, שם נמסרה ההודעה על השעייתו מהלימודים, ועל יתר ההחלטות שהתקבלו, וכמו כן נדרש המנוח לכתוב מכתבי התנצלות. הוצע למנוח לערער על החלטת ההנהלה, מבלי שנאמר לו כי בכוונת בית-הספר לקבל את הערעור, שיוגש על-ידו. לאחר הפגישה, שבו המנוח ואמו לביתם, והמנוח נדרש לכתוב את מכתבי ההתנצלות, ולאחר זאת יצאה האם את הבית. בשובה הביתה היא גילתה, למרבה הצער, כי המנוח שם קץ לחייו.

בעקבות האירוע הטראגי, הוגשה על-ידי ההורים ועל-ידי עזבונו של המנוח תביעה נגד גורמים שונים בבית-הספר, נגד אגף החינוך בעיריית קרית-אתא ונגד משרד החינוך.

בית-המשפט המחוזי קבע כי ההליכים שננקטו בעניינו של המנוח היו בגדר התרשלות, ואף קיים קשר סיבתי-עובדתי בין ההתרשלות לבין ההתאבדות. עם זאת, קבע בית-המשפט המחוזי כי לא מתקיים קשר סיבתי-משפטי בין ההתרשלות לבין התוצאה, ולפיכך נדחתה התביעה.

בערעור לבית-המשפט העליון, נטען כי היה על המשיבים לצפות את מעשה ההתאבדות, בשל חובת הזהירות המוגברת המוטלת עליהם כמורים, ובשים לב לרגישותו המיוחדת של המנוח, בהיותו מצטיין חברתי.

— סוף עמוד 34 —

בית-המשפט העליון התייחס לשאלה הנוגעת לקיומו של הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין אירוע ההתאבדות, בציינו כי:

“התשובה לשאלה מה גרם לאדם פלוני לשלוח יד בנפשו היא תמיד קשה ומורכבת ביותר. מדובר בצירוף של גורמים, שהם בדרך-כלל עלומים, ואפילו יש לכאורה גורם גלוי לעין, קשה מאוד לדעת בדרך-כלל אם זה הגורם האמיתי. כך גם קשה ומורכבת ביותר התשובה לשאלה – שהיא פן אחר של קודמתה – אם ניתן לצפות שאדם פלוני ישלח יד בנפשו. במבוא לאחד המחקרים נאמר, כי ‘נראה שבעיית ההתאבדות אפופה עדיין במסתורין, וככל שאנו מרבים ללמוד אותה מסתבר לנו שאנו יודעים פחות על מהותה’… מחקרים פסיכולוגיים מונים גורמים אפשריים רבים ושונים שיש בהם כדי להניע אנשים לשלוח יד בנפשם… יש, ככל הנראה, גם יסוד מבוסס לדעה כי ‘היכולת לנבא ולזהות מתבגרים שהם בעלי סיכון גבוה לביצוע התאבדות כמעט בלתי אפשרית’ וכי ‘אין לנו אפשרות לנבא התאבדות הלכה למעשה'” (שם, עמ’ 829).

אשר לקשר הסיבתי-משפטי, הרי שזה מתקיים כל עוד קיים קשר סיבתי-עובדתי, וכשאין שיקולים של מדיניות, השוללים את קיומו של הקשר הסיבתי-המשפטי. בית-המשפט העליון ציין, כי לעיתים קרובות, ובעיקר בעוולת הרשלנות “נזקק בית-המשפט למבחן הצפיות לשם קביעת הקשר הסיבתי-משפטי. בכך כרוכה השאלה אם יש לראות את מעשהו של התובע-הניזוק כמעשה המפסיק את הקשר הסיבתי” (שם, בעמ’ 830).

כפי שנקבע בסעיף 64(2) לפקודת הנזיקין, אין רואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם “אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק”. משמעות הדבר כי פעולה מכוונת של אדם אחר, שהייתה הסיבה המכרעת לנזק, מנתקת את הקשר הסיבתי, ובלבד שלא ניתן היה לצפות את פעולתו של האדם האחר. ככל שמדובר בפעולה מכוונת שניתן היה לצפותה, הרי שהקשר הסיבתי אינו מתנתק.

במקרה שנדון בפסק-דין זה, הוצבה השאלה “האם היה על הנתבע-המזיק לצפות מעשה התאבדות וכן השאלה אם יש לראות במעשה התאבדות סיבה מכרעת לנזק המנתקת את הקשר הסיבתי… ניתן לומר, כי הגישה המקובלת היא שרואים מעשה התאבדות כפעולה מכוונת של המתאבד המנתקת את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע-המזיק לבין הנזק, אלא אם היה עליו לצפות את מעשה ההתאבדות” (שם, בעמ’ 830).

בית-המשפט העליון הביא כדוגמא את ע”א 6649/96 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ גלעד, פ”ד נ”ג(3) 529, שם נדונה שאלת אחריותו של בית-חולים להתאבדותו של חולה, אשר אושפז לאחר ניסיון התאבדות קודם, בציינו כי “בית-החולים ידע על ניסיון התאבדות קודם של החולה ועל נטיותיו האובדניות, ולפיכך היה עליו לצפות את האפשרות שינסה לחזור על הניסיון. מכאן נבעה חובתו של בית-החולים לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי למנוע את הסכנה. לא זאת בלבד, הואיל והיה מדובר בפעולה מכוונת שהיה ניתן לצפותה, אין לראות בפעולה כמנתקת את הקשר הסיבתי” (שם, בעמ’ 831).

— סוף עמוד 35 —

בהתייחסו למקרה הקונקרטי, קבע בית-המשפט העליון כי לא היה על המשיבים לצפות את האפשרות שהמנוח ישלח יד בנפשו בעקבות ההליכים המשמעתיים שננקטו נגדו, היינו השעיה מן הלימודים, הורדת הציון בהתנהגות ושלילת תעודת הצטיינות חברתית. לגישתו של בית-המשפט העליון:

“למרות חומרתם (של הליכים אלה – א.ש) אין לומר כי היו אלה הליכים משמעתיים קיצוניים או יוצאי דופן. לא היה אפוא על המשיבים – כמו על הורי המנוח – לצפות את האפשרות כי המנוח יתאבד בעקבות ההליכים ולעמוד על המשמר כמו שהיה בעניין גלעד… יתר על כן, מן הראיות עולה, כי המנוח היה נער חיוני ומלא חיים ולא היה בעל אופי דיכאוני. המנוח גם לא גילה סימני דיכאון או מצוקה מיוחדים בעקבות האירוע, לא דיבר על אפשרות של התאבדות ולא היה בהתנהגותו דבר שהיה יכול לרמוז על אפשרות כזו. האסון שאירע היה מחוץ לטווח הצפייה והייתה כאן פעולה רצונית ומכוונת של המנוח שניתקה את הקשר הסיבתי. די בכך כדי לדחות את הערעור” (שם, בעמ’ 833).

כב’ הנשיא ברק ציין בפסק-דינו, כי בהנחה שקיימת במקרה דנן חובת זהירות מושגית וקונקרטית, וניתן לקבוע כי המשיבים התרשלו, עדיין נשאלת השאלה אם הנזק היה צפוי, ולאו דווקא על-פי המבחנים של “גורם זר מתערב”. לפיכך, אין צורך להכריע בשאלה אם מעשה ההתאבדות מנתק את הקשר הסיבתי בין מעשהו של הנתבע-מזיק ובין הנזק, אלא שהשאלה העיקרית היא שאלת צפיותו של הנזק, כאשר המסקנה הינה כי “נסיבות העניין הכוללות לא ביססו צפיות (פיזית ונורמטיבית) של מעשהו של המנוח”, ולפיכך יש לדחות את הערעור.

לא למותר הוא להביא, בהקשר זה, דברים אשר נכתבו בנייר עמדה של האיגוד הפסיכיאטרי, בנוגע להתאבדויות והתנהגויות אובדניות, שהופץ לאחרונה. תחת הכותרת של “הערכת הסיכון, ניבוי ומניעת אובדנות”, נאמר:

“הפרקטיקה והמחקר מלמדים על הקושי בניבוי הסיכון האובדני ובמניעה של התאבדות. ראוי לזכור שהערכת הסיכון בכל הקשור לניבוי התאבדות מתייחסת להווה בלבד ולא לעתיד. גם כך, יכולת הניבוי במקרה הבודד אינה גבוהה כלל ועיקר ובמקרים רבים לא ניתן למנוע את ההתאבדות”.

אימתי יופעל הכלל בדבר “הדבר מדבר בעדו”, בהתאם לסעיף 41 לפקודת הנזיקין?

20. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע לאמור:

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר היא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית-המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם

— סוף עמוד 36 —

המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.

כפי שנקבע בע”א 8151/98 שטרנברג נ’ צ’צ’יק, פ”ד נ”ו(1) 539 (להלן: “פס”ד שטרנברג”):

“שלושה הם התנאים להפעלתו של הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודה: הראשון, כי לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע שבו ניזוק; השני, כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע; השלישי, כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. בהתקיים הכלל הקבוע בסעיף 41 מוטלת על הנתבע החובה להוכיח קיומן של עובדות השוללות את החזקה שנהג ברשלנות” (שם, בעמ’ 554).

עוד נקבע, כי כאשר יש תחולה לכלל, לפיו “הדבר מדבר בעדו”, מתמלאת גם הדרישה בנוגע לקיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק שהוסב. היינו, כי החזקה שעל התובע לסתור “נוגעת לאחריות והיא מניחה גם את קיום הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק” (שם, בעמ’ 556).

בהתייחס לתנאי הראשון, היינו העדר ידיעתו של התובע לגבי הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק, קבע בית-המשפט העליון, כי:

“המועד המתאים לבחינת קיומו של התנאי הראשון הוא דווקא המועד שבו נדרש התובע להוכיח את יסודות תביעתו. אם ‘נמשכת’ אי הידיעה ממועד התרחשות מעשה הנזיקין ועד למועד זה, יבקש התובע להסתייע בכלל הראיות הקבוע בהוראת סעיף 41 לפקודה. ההנחה היא גם שבעת הוכחת התביעה היה לנתבע יתרון על פני התובע ביכולת לדעת ולהוכיח את נסיבות המקרה” (שם, בעמ’ 558).

אשר לתנאי השני, לפיו הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה מלאה בו, נקבע בע”א 241/89 ישראליפט נ’ הינדלי, פ”ד מ”ט(1) 45, כי:

“המבחן הראוי לקיומה של שליטה איננו אפוא מבחן טכני-פורמאלי המבוסס על חזקה מלאה, רצופה ובלעדית בנכס המזיק, אלא מבחן ענייני-מעשי, הבוחן אם זיקתו המיוחדת של הנתבע לנכס המזיק מעידה לכאורה על היותו בעל היכולת התובע ביותר למנוע את התרחשות התאונה. אם התשובה לשאלה זו – על-פי מאזן ההסתברויות – היא בחיוב, כי אז ייראה הנתבע כבעל שליטה בנכס המזיק” (שם, בעמ’ 80).

המדובר באמת מידה גמישה אשר יושמה בשורה של פסקי-דין לעניין השליטה בנכס, אך גם לגבי הגדרתו של הנכס, כאשר נקבע כי “מתקני בית-החולים, החפצים והשטחים שבתוכו,

— סוף עמוד 37 —

החל בכפפות הידיים של האחיות וכלה בכלי האוכל ומתקני הסניטציה, היו בשליטת בית-החולים” (ע”א 206/89 רז נ’ בית-חולים אלישע, פ”ד מ”ז(3) 805).

בהתייחס לתנאי השלישי, שלפיו אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבע התרשל יותר מאשר המסקנה כי הוא נקט בזהירות סבירה, נאמר בפס”ד שטרנברג, כי יישומו של תנאי זה מעורר קושי במקרים רבים, ככל שהדבר נוגע להצבת גבולותיו של התנאי. לעניין זה ציין בית-המשפט העליון בפס”ד שטרנברג, כי:

“גבולותיו של התנאי השלישי נמתחים בין הסיטואציה הראייתית שבה מצויות ראיות שדי בהן כדי להטיל על הנתבע את הנטל להוכיח כי לא הייתה התרשלות באותו מקרה, אף ללא הסתייעות בכלל בדבר ‘הדבר מדבר בעדו’, לבין המקרה שבו אין די ראיות אף כדי להוכיח כי אירוע הנזק מתיישב עם התרשלות יותר מאשר עם נקיטת אמצעי זהירות סבירים. בין זו לבין זה מצוי מרחב המחיה, המטושטש משהו של התנאי השלישי לכלל בדבר ‘הדבר מדבר בעדו'” (שם, בעמ’ 560).

אשר לשאלה באיזה שלב ייבחן קיומו של התנאי השלישי, הדורש עודף הסתברות לטובת גרסת הרשלנות, האם בסיום פרשת התביעה או בתום שלב הראיות, נקבע על-ידי רוב השופטים בע”א 1146/99 קופת-חולים כללית נ’ סולן, פ”ד נ”ה(4) 898, כי הבחינה תיעשה בסיום פרשת העדויות שהוצגו על-ידי הנתבע, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין זה מקדמת דנא.

בית-המשפט העליון, מפי כב’ השופטת שטרסברג-כהן, אשר הציגה את עמדת הרוב, קבע כי:

“על התובע בתביעת רשלנות בנזיקין, ורשלנות רפואית בכלל זה, מוטל להוכיח חמישה רכיבים אלה: ראשית, שקיימת כלפיו חובה; שנית, שהחובה הופרה; שלישית, שנגרם לו נזק עקב הפרה; רביעית, שקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק; וחמישית, מהו היקף הנזק… בבוא בית-המשפט להכריע בגורלה של תביעה בסוף המשפט, השאלה הראשונה שעליו לשאול את עצמו מצויה במישור העובדתי, והיא – אם כל העובדות שגרמו לתאונה במקרה הקונקרטי ידועות הן. לאמור, האם ידועה שרשרת העובדות שגרמה לנזקו של התובע, האם ידועה זהותו של המזיק, האם ידוע האופן שבו התרחש הנזק והאם קיים קשר סיבתי עובדתי בין אותה שרשרת עובדות לבין הנזק. משניתנה תשובה חיובית על כל אלה, נותרת לבחינה השאלה המשפטית, והיא – אם השכיל התובע להוכיח במידת ההסתברות הדרושה במשפט אזרחי, כי מעובדות אלה עולה שהמזיק חב כלפיו חובה וכי הפר את חובתו ובשל כך נגרם לו הנזק. אם עמד התובע בנטל זה, יזכה בתביעתו, ואם לאו, תידחה התביעה. כל זאת בעולם שבו שרשרת ההתרחשויות שגרמה לתאונה ידועה היא. לעומת זאת, בעולם שבו העובדות שגרמו לתאונה אינן ידועות ואין בידי

— סוף עמוד 38 —

התובע יכולת להוכיח את התשתית העובדתית שממנה ניתן להסיק את התקיימות רכיבי העילה, נשללת היכולת להוכיח כי הופרה חובתו של המזיק וכי בשלח הפרה זו נגרם לו הנזק. במצב דברים זה, בהעדר הכלל, הייתה תביעת התובעת נמחקת. שונה המצב לאור קיומו של הכלל… במסגרתו של הכלל יש לבחון אם התובע לא ידע ולא היה יכול לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק; אם הנזק נגרם על-ידי נכס שלנתבע הייתה שליטה עליו, ואם אירוע התאונה מתיישב עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה יותר מאשר עם המסקנה שוא נקט זהירות כזו.משמעותו של תנאי אחרון זה היא ברורה. בהינתן תוצאה של היגרמות נזק מנכס המצוי בשליטת הנתבע, והתובע-הניזוק אינו יודע ואין לו אפשרות לדעת מה היו הנסיבות שגרמו למקרה שהסב את הנזק, אזי כאשר מניסיון החיים מסתבר קיומה של רשלנות מצד הנתבע יותר אשר העדרה, נוצרת הנחה שהנתבעת התרשל. בכך עדיין לא הוכחה התביעה, אלא שבמצב דברים זה עובר הנטל לשכנוע אל כתפי הנתבע להוכיח שלא התרשל” (שם, בעמ’ 910).

בית-המשפט הוסיף וקבע, כי “משהועבר הנטל אל כתפי הנתבע, יוכל הוא להרים נטל זה באחד משני אופנים: האחד, על-ידי שיוכיח את התרחיש שגרם לנזק שאיננו תרחיש עוולתי, לאמור איננו פרי רשלנות מצידו. השני, כי אף שאיננו יודע את הסיבה שהגיע לנזק, יוכיח שפעל בסבירות הראויה ומעשיו אינם נגועים ברשלנות” (שם, בעמ’ 912-911, וראו גם ע”א 6948/02 עדנאן נ’ מ”י, משרד הבריאות [לא פורסם, ניתן ביום 12.01.2007]).

הנושאים שבהם יש להכריע בתובענה זו

21. במסגרת תובענה זו יש להכריע בשאלות הבאות, ככל שהדבר נוגע לעוולת הרשלנות:

א. האם קיימת חובת זהירות מושגית מצידם של הנתבעים כלפי התובעים?

ב. האם קיימת חובת זהירות קונקרטית מצידם של הנתבעים כלפי התובעים?

ג. במידה שהתשובה חיובית לשתי השאלות הקודמות, האם הפרו התובעים את חובת הזהירות, היינו התרשלו בהתנהגותם?

ד. האם נגרמה התוצאה המזיקה כתוצאה מהתרשלותם של הנתבעים, היינו האם קיים קשר סיבתי בין התנהגותם של הנתבעים לבין קרות הנזק?

ה. האם קיים גורם אשר הביא לניתוקו של הקשר הסיבתי, בין מעשיהם של הנתבעים לבין התרחשות הנזק?

כמו כן, יש להכריע בשאלה אם הוכחה הפרת חובה חקוקה מצידם של הנתבעים.

האם מתקיימת חובת זהירות מושגית

22. דומה, כי אין כל קושי להשיב בחיוב לשאלה זו לגבי הנתבעים כולם, בין אם מדובר במשטרת ישראל ובין אם מדובר במוסד החינוכי עצמו או במשרד החינוך.

— סוף עמוד 39 —

ככל שמדובר במשטרת ישראל, כבר נקבע בפס”ד לוי כי:

“המשטרה, בהפעילה סמכויות חקירה על נחקרים, פועלת במסגרת סמכותה השלטונית. היא מבצעת פונקציה שלטונית-סטטוטורית אשר נועדה לאכוף על הציבור את נורמות ההתנהגות הראויות המוגדרות בדין הפלילי. היא מבצעת תפקיד שנועד להגן על שלום הציבור ובטחונו, ובמסגרת זו עליה לאסוף ראיות בעניינו של אדם הנחשד במעורבות בעבירה פלילית. הפעלת סמכות החקירה הפלילית בידי המשטרה כרוכה בהטלת מרות שלטונית על הגורם הנחקר… ניהול חקירה פלילית, תוך החזקת הנחקר במשמורת, מצמיחה חובה מושגית-עקרונית על המדינה לדאוג לשלומם של נחקרים, הן בהיבט הפיזי והן בהיבט הנפשי. הפעלת מרות המשטרה על נחקרים מצמיחה חובה לדאוג לבריאותם ולצרכיהם הבסיסיים כבני-אדם”.

אין צריך לומר, כי חובת הזהירות המושגית של המשטרה כלפי נחקרים, מתקיימת גם כאשר מדובר בחקירה שבמסגרתה אין הנחקר מצוי במשמורת, ובעיקר כאשר מדובר בחקירה של קטינים.

אשר למערכת החינוך, נקבע בפס”ד מרצלי, כי קיימת חובת זהירות מושגית בין מורה כלפי תלמידו, המבוססת על חובת הזהירות של אב כלפי בנו, שכן “חובתם של המורה ושל ההורה היא בהשגחה הן מפני פגיעתו של גורם חיצוני – חי או דומם – הן מפני פגיעה של הקטין באחרים והן מפני פגיעה של הקטין בעצמו” (שם, בעמ’ 811).

וכך גם נקבע בפס”ד ג’אבר לגבי בית-ספר ומנהלו, ואשר למשרד החינוך נאמר כי “אין חולק על חובת הזהירות המושגית של משרד החינוך כלפי תלמידי בית הספר”.

לאור האמור, יש להשיב בחיוב לשאלה הראשונה, שעניינה קיומה של חובת זהירות מושגית.

האם מתקיימת חובת זהירות קונקרטית?

23. זוהי השאלה העיקרית, שאליה יש להידרש במסגרת תובענה זו, שאם תינתן לה תשובה שלילית, יש בכך כדי לחרוץ את גורלה של התובענה.

נפתח בדיון בשאלה זו, ככל שהדבר נוגע לנתבעת 3, היא משטרת ישראל.

במישור העובדתי עולה כי משטרת ישראל טיפלה בהסתבכויותיו הפליליות של ע’ בשתי הזדמנויות שונות. ביום 10.05.1997, בשעות הלילה המאוחרות, נצפה ע’ על-ידי ניידת סיור, כשהוא נוהג באופנוע על מדרכה בעיר בני-ברק, בניגוד לחוקי התנועה. ע’ הסיע קטין נוסף מאחוריו, וכאשר שוטרי סיור עצרו את ע’, נאמר להם על-ידו “זה לא שלי, זה גנוב מצאתי אותו בפתח-תקווה”. ע’ נחקר בסמוך לשעה 03:30 במשטרת רמת-גן על-ידי החוקר התורן שלומי חזון, והודה בחקירתו כי גנב את האופנוע.

— סוף עמוד 40 —

לעניין זה, אינני רואה כל סיבה שלא לקבל את עדותו של חזון, לפיה ע’ לא הפגין כל סימני מצוקה או לחץ, כאשר הודעתו נמסרה מרצונו הטוב והחופשי. למעשה, גם לא נטען אחרת על-ידי התובעים, ואין חולק כי המשך הטיפול באירוע הועבר למשטרת פתח-תקווה, מאחר שהקטנוע הגנוב שייך לתושבת עיר זו. בשעה 05:46 חתם מר י.פ., אביו של ע’, על ערבות צד ג’ בפני חוקר במשטרת פתח-תקווה, וע’ שוחרר לביתו.

כעולה מחומר הראיות, נשלח ביום 13.05.1997 טופס הפניית קטין לשירות המבחן בנוגע לע’, והוחלט להמתין להמלצתו של קצין המבחן, טרם שייפתח תיק פלילי. באותו שלב, נפתח תיק מסוג אי תביעת קטין (את”ק), ואין חולק כי המטרה הייתה למנוע פגיעה אפשרית בעתידו של ע’, מבלי שיופיע לגביו כל רישום פלילי.

אין כל מחלוקת כי לאחר אירוע זה לא דיווחו הוריו של ע’ לגורמים כלשהם בבית-הספר על הסתבכותו של ע’ בגניבת האופנוע, בשל רצונם שלא לערב גורמים אלה, על-מנת למנוע פגיעה בע’. אין גם מחלוקת כי גורמי החקירה, וההורים עצמם, לא חשו כי ע’ נתון במצוקה או במשבר נפשי, ובודאי שלא צפו או יכלו לצפות אפשרות של מעשה אובדני.

האירוע השני התרחש ביום 04.06.1997, עת התקבלה תלונה במשטרת פתח-תקווה אודות גניבת אופנוע מסוג סוזוקי, כאשר המתלונן הביע את חשדו כי האופנוע הגנוב מוחזק בידי ע’. לאור מידע זה, התקיימה תצפית על ביתו של ע’, ולאחר שהוא הגיע לבית ביחד עם אביו, בסמוך לשעה 20:15, ניגש פקחן הנוער, ניר קפלינסקי, אל הבית וביקש מע’ להתלוות אליו לתחנת המשטרה. בהגיעם לתחנת המשטרה, שוחח אביו של ע’ עם בנו בארבע עיניים, ולאחר אותה שיחה הודה ע’ כי גנב את האופנוע והסכים להתלוות אל השוטרים, על-מנת להצביע על מקום הימצאו. ואכן, האופנוע הגנוב נמצא כשהוא מוסתר בסמוך לבית העלמין של סביון. האופנוע הועמס על רכב משטרתי והובא אל תחנת המשטרה, ובסמוך לשעה 00:35 נגבתה מע’ עדות על-ידי החוקר התורן, שלומי לדר.

אשר לטענת התובעים, כי עדות זו נגבתה שלא בנוכחותו של האב, למרות בקשתו להצטרף לחקירה, הנני מעדיף את דבריו של שלומי לדר, שלהם יש ביטוי בטופס ההודעה עצמו, כי האב נכח בכל שלבי החקירה, והוא אף חתם על טופס ההודעה לאישור נוכחותו. לא מצאתי כל סיבה לפקפק בדבריו אלה של רס”ל לדר, ומן הראוי לציין, כי לא ניתן על-ידי האב כל הסבר לפשר חתימתו על טופס ההודעה, שם צוין מפורשות כי הוא “נכח בזמן החקירה”.

החקירה נמשכה כ-20 דקות, ואין כל אינדיקציה לכך כי הופעלו על ע’ לחצים כלשהם או כי ניכר עליו כי הוא נתון במצוקה כלשהי. לא מצאתי כל ראיה לטענה, לפיה נדרש ע’ להסגיר את חבריו, ובאופן זה היה נתון בין הפטיש לסדן. ככל שהוזכרו שמות במהלך אותה חקירה, נראה כי הדבר נעשה מיוזמתו של ע’, ואינני סבור כי מדובר בהפעלת לחץ בלתי הוגן או בלתי סביר על ע’. יצוין, כי גם לגרסתו של האב, ע’ לא טען אחרת בדרכם לביתם, לאחר שע’ שוחרר על-ידי האב בערבות.

אשר לטענה, כי על-פי נהלי המשטרה היה צריך לגבות את הודעתו של ע’ באמצעות חוקר או עובד נוער, הנני מקבל את עדותם של אנשי המשטרה, לפיה באותם מקרים, בהם התעורר הצורך לנהל חקירה בשעות הלילה, אין כל מניעה כי הדבר ייעשה על-ידי חוקר תורן, גם אם אין מדובר בחוקר נוער. כפי שעולה מסעיף 3.ג(5) להנחיה המשטרתית 14.01.05, שעניינה

— סוף עמוד 41 —

“עבודת המשטרה עם קטינים”, הרי שניתן לבצע חקירה של קטין שלא על-ידי עובד נוער, כאשר מדובר במקרים דחופים או שיש חשש לשיבוש הליכי החקירה, כך שאין מדובר, בענייננו, בהפרה של נהלי המשטרה.

כפי שעולה מעדויות אנשי המשטרה, לא הייתה כל סיבה לחשוב כי ע’ נתון במצוקה כלשהי בעקבות החקירה, הגם שמדובר באירוע שני, וניתן לקבוע כעובדה, כי ע’ לא הפגין סימני מצוקה או לחץ, ומעולם לא הודיע להוריו או לגורמי המשטרה, על כוונה לפגוע בעצמו. אין ספק בעיניי, כי לו היו אנשי המשטרה מתרשמים כי ע’ נתון בלחץ נפשי או במצוקה כלשהי, אשר עלולה להובילו לביצוע מעשים נואשים, כי אז היו מפנים אותו לגורמי בריאות הנפש, לשם אבחון או טיפול.

לסיכום, ועל-פי המבחנים שנקבעו בפסיקה, ככל שהדבר נוגע לשאלת חובת הזהירות הקונקרטית, הרי שגורמי המשטרה השונים אשר טיפלו בעניינו של ע’, לא צפו ולא יכולים היו לצפות, כי החקירה תוביל לניסיון ההתאבדות של ע’, כעשרה ימים מאוחר יותר.

לעניין זה ראוי להביא מדברי כב’ השופטת פרוקצ’יה בפס”ד לוי, כי:

“ככל ששיטות החקירה נוקשות יותר, וככל שהאמצעים הנמדדים על-ידי הרשות פוגעניים יותר, כך החשש לפגיעה נפשית בנחקר גובר, וכך החובה החלה על המשטרה להיות ערה לנורות האזהרה המאותתות מצוקה מיוחדת, הולכת ומתרחבת… ככל שאמצעי החקירה חריפים וקשים יותר, כך הולכת וגוברת עמם הערנות הנדרשת למצבם של הנחקרים, ועמה הצורך להבטיח כי שלומם הגופני והנפשי לא ייפגע פגיעה החורגת מאמת המידה הסבירה והמידתיות הראויה בנסיבות המיוחדות בהם מדובר”.

ועוד נאמר על-ידי כב’ השופטת פרוקצ’יה, כי “השאלה המכרעת לצורך עוולת הרשלנות היא האם נדלקו אותות מצוקה בנחקר אשר צריכים היו בנסיבות העניין להביא את הרשות החוקרת להתייחס לצרכיו, ולהושיט לו עזרה טיפולית מבעוד מועד”.

בפס”ד לוי נקבע, כי אותות האזהרה לא דלקו ולא נתגלו סימנים אשר חייבו התייחסות מיוחדת מצידה של הרשות החוקרת, וכך גם בענייננו, בדרך של קל וחומר. אין ספק בעיניי, כי במסגרת החקירה לא דלקו נורות אזהרה ולא הייתה כל סיבה למי מבין החוקרים, לחשוש כי ע’ נתון במתח קיצוני או בלחץ נפשי ברמה כזו, המחייבים נקיטת אמצעי זהירות מיוחדים, על-ידי איש חקירה סביר. מן הראוי לחזור ולהזכיר, כי גם הוריו של ע’ לא גילו אצל בנם סימני מצוקה מיוחדים, ובודאי שלא צפו כל אפשרות כי מספר ימים לאחר מכן הוא ינסה לשלוח יד בנפשו.

לפיכך, ניתן לקבוע כי התובעים לא הוכיחו את קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית, ככל שהדבר נוגע לנתבעת 3. זאת, משום שאין מתקיימת הצפיות הטכנית במובן של היכולת לצפות את התרחשות הנזק, ובהעדר יכולת צפייה טכנית, אין מתקיימת גם חובת הצפיות הנורמטיבית.

לפיכך, יש לדחות את התביעה בעניינה של הנתבעת 3.

— סוף עמוד 42 —

24. שאלת קיומה של חובת הזהירות הקונקרטית לגבי הנתבעת 1, משרד החינוך, ולגבי הנתבעת 2, רשת עמל, תיבחן במאוחד, מאחר שמדובר בסוגיה דומה.

לעניין זה, ראוי כי ננחה עצמנו על-פי פסיקתו של בית-המשפט העליון, ובעיקר אמורים הדברים לגבי פס”ד מרצלי. השיקולים, אותם יש לבחון בבואנו לקבוע אם מתקיימת חובת זהירות כלפי תלמיד, מבוססים על הדמיון הקיים בין חובתו של מורה לבין חובתו של הורה להשגיח על הקטין, הן מפני פגיעה על-ידי גורם חיצוני, הן מפני פגיעה של הקטין באחרים, והן מפני פגיעה של הקטין בעצמו. זאת, מתוך נקודת מוצא, לפיה הקטין לא פיתח עדיין מנגנוני הגנה ומנגנוני שיקול דעת שהבגיר מחזיק בהם, ובאופן זה הוא מצוי במצב פגיע יותר. לעניין זה, יש לתת את הדעת גם לגילו של התלמיד, וככל שמדובר במי שגילו קטן יותר, הרי שהוא “חלש הוא ופגיע יותר מבחינה פיזית, וכך גם מנגנוני ההגנה והבקרה בשלים פחות”, ואילו לגבי ילדים בגירים יותר, אפשר שנדרשת רמת פיקוח גבוהה יותר “שהרי אלה האחרונים יכולים להיות אקטיביים יותר והרסניים יותר”.

כמו כן, יש לעמוד על מאפיינים נוספים של התלמידים, כגון אם מדובר בילדים קשי חינוך או בעלי נטייה לאלימות, וכן יש לתת את הדעת על מצבו הפיזי של התלמיד.

נתון נוסף שראוי להתייחס אליו נוגע למקור הנזק, כאשר חובת הזהירות אינה זהה בהיקפה שעה שהתלמידים נמצאים בכיתה, בחצר בית-הספר, או ביציאה לטיול מטעם בית-הספר.

חובת הזהירות תגבר ככל שמדובר בנקיטת אמצעים, קלה ופשוטה, על-מנת למנוע נזק אפשרי, ושיקול נוסף נוגע לשאיפה להקנות לקטין חופש פעולה נרחב ככל האפשר, מבלי להטיל עליו הגבלות בלתי ראויות.

טרם שנבחן את העובדות הנוגעות לענייננו, מן הראוי לחזור ולהזכיר כי כאשר מדובר בחובת הזהירות הקונקרטית, השאלה הנשאלת היא “האם בנסיבות הקונקרטיות של המקרה יכול וצריך היה אדם סביר לצפות את התרחשות הנזק. יכולת הצפייה נבחרת בהקשר הטכני. החובה לצפות את התרחשות הנזק היא נורמטיבית באופייה, וקשורה בהכרעה ערכית. לא כל סיכון שניתן לצפותו גם צריך לצפותו במישור הנורמטיבי לצורך הטלת אחריות בגין נזק שנגרם בעטיו” (דברי כב’ השופטת פרוקצ’יה בפס”ד לוי).

אין חולק כי ע’ ביצע את הניסיון האובדני בשנה הראשונה ללימודיו בבית-הספר עמל בפתח-תקווה, בהיותו תלמיד כיתה י’. במהלך השנה, נרשמו לחובתו של ע’ היעדרויות מספסל הלימודים, 51 שעות בסמסטר הראשון, ו-37 שעות לימוד בסמסטר השני. יצוין לעניין זה, כי אין כל בסיס לטענה, לפיה מדובר בימי לימוד ולא בשעות לימוד, וניסיונם של התובעים לטעון במסגרת הסיכומים כי מדובר בימים ולא בשעות, לא יצלח לאור הראיות שהוצגו במהלך המשפט, ובעיקר אמורים הדברים לגבי התעודה לשנת הלימודים 1997, תשנ”ז (ת/2). כזכור, הייתה נקודת המוצא של פרופ’ פניג, הפסיכיאטר המומחה מטעם התביעה, כי מדובר בימי חיסורים ולא בשעות, דבר המשליך על תקפותה של חוות-הדעת כולה.

הגם שאין להקל ראש במספר השעות בהן נעדר ע’ מספסל הלימודים, ניתן להתרשם כי אין מדובר בנושא חריג, בעיקר בשנת המעבר מחטיבת הביניים אל בית-הספר התיכוני, ומכל

— סוף עמוד 43 —

מקום חלה ירידה של 14 שעות בהיקף שעות ההיעדרות, בין הסמסטר הראשון לסמסטר השני.

נושא נוסף שעליו נסמכים התובעים, על-מנת לבסס את טענתם כי מדובר בנורת אזהרה, נוגע להידרדרות בלימודים, ובעיקר כאשר נערכת השוואה בין הישגיו של ע’ בחטיבת הביניים, לבין ההישגים המשתקפים מהתעודה (ת/2). אכן, ניתן לזהות ירידה בהישגיו של ע’, אך ניתן לייחס זאת למעבר מחטיבת הביניים לבית-ספר תיכון, שהוא מסגרת תובענית וקשה יותר, ובעיקר אמורים הדברים לגבי השנה הראשונה, שהיא מטבע הדברים שנת הסתגלות. בכך לא היה כדי להדליק נורה אדומה או אותות אזהרה באשר למצבו הנפשי של ע’ והיותו נתון במצוקה קשה, ואף הוריו של ע’ לא התרשמו כי זה אכן מצב הדברים, לאחר שקיבלו דיווח מלא על הישגיו המקצועיים של בנם, לאחר הסמסטר הראשון ולאחר הסמסטר השני.

במהלך חודש אפריל 1997, נערך על-ידי היועצת הפדגוגית מבחן סוציומטרי לכלל תלמידי השכבה, דבר אשר הצביע על קושי בהשתלבותו החברתית של ע’. אף כאן אין מדובר בנושא חריג במיוחד, ואינני סבור כי יש בנתון זה, גם בהצטרפותו ליתר הנתונים, כדי לחייב נקיטת אמצעי פיקוח מיוחדים או כדי להדליק נורות אזהרה, בקרב הגורמים השונים בבית-הספר. עם זאת, אין מחלוקת כי בעקבות תוצאות המבחן הסוציומטרי זומן ע’ לשיחה עם היועצת, והוא דיווח לה על יחסיו הבעייתיים עם הוריו. בהמשך, התקיימה פגישה בין היועצת לבין ההורים בבית המשפחה, כאשר בחלקה נכח גם ע’.

אשר למחלוקת מי היה הגורם אשר יזם את הפגישה, הנני מקבל ללא היסוס את דבריה של היועצת, הגב’ שאור, שהיא אשר יזמה את ביקור הבית בביתו של ע’, וכי אין זה ממנהגה להיענות להזמנות של הורים לבקר בביתם. אין בידי לקבל את גרסתם של ההורים, כי הם אשר יזמו את המפגש עם היועצת, וכאמור, לעניין זה אני מעדיף את דברי היועצת על-פני גרסת ההורים.

דומה, כי היוזמה אותה נקטה היועצת במקרה דנן, יש בה משום מענה נאות לתוצאות המבחן הסוציומטרי, ובמפגש זה הביאה היועצת לידיעת ההורים את כלל הנתונים, ואף הפנתה את ע’ אל המדור הקהילתי לנוער בעיריית פתח-תקווה, לצורך המשך הטיפול. היועצת אף עדכנה את מנהל בית-הספר ואת הממונה עליה בנושא, ומבחינה זו היא יצאה ידי חובתה, ואין לומר כי לא הייתה יכולה או צריכה לצפות כל התפתחות חריגה בעניינו של ע’. בנקודת זמן זו, גם הוריו של ע’ לא העריכו כי בנם נמצא במצוקה נפשית קשה, דבר אשר עשוי להביאו לנקיטת צעדים קיצוניים.

יצוין, כי רק בשלב זה עדכנו ההורים את היועצת בנושא הסתבכויותיו הפליליות של ע’, ואין צריך לומר כי טרם מועד זה, לא נמסר על כך כל דיווח למנהל בית-הספר או לגורמים אחרים במוסד החינוכי.

אחת הטענות העיקריות שבפי ההורים, נוגעת לכך כי ע’ נסע באופנוע כבד בשטח בית-הספר, וכי הוא התחבר לגורמים עבריינים מחוץ לבית הספר, אשר שידלו אותו לבצע עבירות פליליות, והפעילו עליו לחצים קשים. ייאמר מיד, כי לא הוצגו ראיות קבילות המלמדות על נסיעתו של ע’ באופנוע בחצר בית-הספר, וכל שהוצג בפני בית-המשפט אינו יותר מאשר

— סוף עמוד 44 —

עדויות שמיעה, שאין להן כל ערך ראייתי. אין בידי לקבל את טענת התובעים, כי נתקלו בסירוב מצד חבריו של ע’ למסור עדות בבית-המשפט לעניין זה, שכן ניתן היה לכפות את התייצבותם של העדים למתן עדות, לו היה בדבריהם כדי לבסס את טענות התובעים.

יתרה מזו, גם לו הוכח כי ע’ נהג לרכב על אופנוע בחצר בית-הספר, מבלי שהיה בידו רישיון נהיגה, תוך שימוש באופנוע ללא רשות בעליו, אין כל ראיה כי מי מבין אנשי צוות בית-הספר הבחין בתופעה זו, ולא נקט בכל פעולה מתחייבת, לרבות הגברת הפיקוח על התנהלותו של ע’. עוד ראוי להפנות לעדויות, המלמדות כי נסיעה של תלמידי תיכון בקטנוע או באופנוע אינה בגדר דבר חריג, ובלבד שמדובר במי שהם בעליו של כלי הרכב ומחזיקים ברישיון נהיגה מתאים.

לא הוצגה גם כל ראיה לגבי זהותם ואופיים של חבריו של ע’, ולא ברור אם הוא נגרר אחריהם, או שמא פעל בצוותא חדא עמם, מבלי שהם כפו עליו את הדברים. מעדותם של ההורים, עולה כי ע’ התעניין באופנועים, ואף החזיק ברשותו קסדה לאופנוע, והדבר לא הדליק כל נורת אזהרה בליבם, גם לאחר שהוא הסתבך בשתי הזדמנויות בגניבת אופנוע ובנהיגה בו ללא רישיון נהיגה וללא רשות הבעלים.

ניתן היה לצפות, כי ההורים יפנו לברר את פשר התופעה באמצעות גורמי מקצוע, בין אם מדובר בגורמים משפטיים, או בגורמים העוסקים בבריאות הנפש, לו סברו, באמת ובתמים, כי בנם נתון בסכנה מוחשית. מן הראוי להזכיר בהקשר זה, כי ההורים לא טרחו לעדכן כל גורם שהוא בבית-הספר בנושא הסתבכויותיו הפליליות של בנם, והדבר נודע לראשונה בעת ביקורה של היועצת בביתם בסוף חודש מאי 1997, וזאת לגבי האירוע הראשון בלבד.

יצוין, כי גם בעקבות השיחה המאיימת שהתנהלה בין ע’ לבין אלמוני, ביום שישי, 13.06.1997, יום לפני ניסיון ההתאבדות, לא סבר האב, מר י.פ., כי יש לנקוט בצעדים מיוחדים, על-מנת למנוע תגובה קיצונית מצידו של ע’. נאסר עליו, אמנם, לצאת ולפגוש את חבריו באותו יום, והאב נענה לבקשת ע’ שלא להגיש תלונה במשטרה, אלא להמתין ליום א’, אך לא נעשה דבר מעבר לכך. אין חולק כי ביום שבת בבוקר הלך ע’, כהרגלו, לבית-הכנסת ומצב רוחו לא היה חריג לעומת ימים כתיקונם. מבחינה זו, היה מעשהו האובדני של ע’ בלתי צפוי לחלוטין, וההורים או הגורמים האחרים במערכת החינוך לא היו יכולים לצפותו, ואין צריך לומר כי גם לא היו צריכים לצפות אירוע חריג מעין זה.

כפי שהובהר על-ידי פרופ’ קוטלר, קשה עד מאוד לצפות התנהגות אובדנית של צעירים בגיל ההתבגרות, מבלי שיש לכך סימנים מקדימים כלשהם. ניבויו של המעשה האובדני הוא בגדר משימה מורכבת וקשה, ומתקשים בה גם אנשי מקצוע מוסמכים, והנני מקבל את דבריו, לפיהם “הדרישה לנבא מעשה אובדני על-ידי מערכות כגון בית-הספר והמשטרה אינה סבירה”, ולכך יש להוסיף כי הדברים נכונים ביתר שאת, כאשר אין סימנים מוקדמים למצוקה נפשית קשה, לדיכאון, או להבעת כוונות אובדניות. ככל שמדובר בע’, לא היו סימנים מקדימים מעין אלו, וגם ההורים לא העריכו כי הוא נתון במצוקה מיוחדת, הגורמת לו ללחצים נפשיים בלתי נשלטים, והדברים אמורים בדרך של קל וחומר, ככל שהדבר נוגע להנהלת בית-הספר עמל, למנהל בית-הספר, ליועצת החינוכית ולמחנך.

אשר למשרד החינוך, הרי שחובת הפיקוח המוטלת על אנשיו נגזרת מרמת המידע המצוי ברשותם, ובשאלה עד כמה היו מעודכנים גורמי משרד החינוך במצבו הנפשי של ע’,

— סוף עמוד 45 —

ובאפשרות כי הוא עלול לפגוע בעצמו. כפי שנקבע לגבי הצוות המקצועי בבית-הספר, כי לא יכלו ולא היו צריכים לצפות את התרחשות הנזק, גם לא בקווים כלליים, הדברים נכונים ותקפים ביתר שאת לגבי משרד החינוך, הנתבעת 1.

לסיכום, ניתן לקבוע, על יסוד חומר הראיות אשר הוצג לפניי, כי לא הוכחה על-ידי התובעים קיומה של חובת זהירות קונקרטית מצידם של הנתבעים כולם, שכן לא הייתה לנתבעים יכולת צפייה טכנית של האירוע הטראגי, במובן זה שהם לא היו יכולים, על יסוד הנתונים שעמדו לפניהם, לצפות את התרחשותו של האירוע. אין צריך לומר, כי גם לא הייתה יכולת צפייה נורמטיבית, שכן בהעדר יכולת לצפות את התרחשות הנזק, הם גם לא היו צריכים לעשות כן, בנסיבות העניין.

לאור האמור, הנני קובע כי לא עלה בידי התובעים להוכיח את תביעתם, ובכך ניתן היה לסיים את דיוננו בתובענה.

האם התנהגותם של הנתבעים נגועה בהתרשלות?

25. למעלה מן הצורך, שכן בהעדר חובת זהירות קונקרטית נשמט הבסיס מתחת לתביעה, אתייחס גם לטענת התובעים כי הנתבעים התרשלו בהתנהלותם כלפי ע’.

כידוע הוא, כי יסוד ההתרשלות בעוולת רשלנות משמעו סטייה מרמת ההתנהגות של האדם הסביר, כאשר רמת התנהגות זו נקבעת על-ידי בית-המשפט, וכפי שנקבע בפס”ד גורדון “היקף התפרסותה של אמת המידה של ‘האדם הסביר’ נקבע על-פי מידת התגובה של הסכמה או של אי הסכמה של השופט כלפי התוצאה. תגובה זו מבוססת בעיקרה על הניסיון האנושי של השופט מזה ועל עקרונות ומטרות חברתיות מזה” (שם, בעמ’ 138).

לאחר בחינת התנהלותם של הנתבעים השונים, משטרת ישראל מצד אחד וגורמי מערכת החינוך מהצד השני, הגעתי למסקנה ברורה כי התנהלות זו לא הייתה נגועה בהתרשלות. אנשי המשטרה ניהלו את חקירתו של ע’, בשתי ההזדמנויות, בהתאם לכללים ולעקרונות המקובלים בחקירת קטינים, ולא הפעילו על ע’ לחצים מיוחדים שאינם נובעים מעצם מעמד החקירה. בשני המקרים שוחרר ע’ בערבות, כאשר המגמה הייתה שלא להגיש נגדו כתב אישום ושלא להכתים את עתידו. לא מצאתי כל פגם בהתנהלותם של אנשי המשטרה, ובודאי שאין לומר כי מי מהם התרשל בתפקידו.

אשר לגורמי בית-הספר עמל, המנהל, היועצת החינוכית והמחנך, לא מצאתי כי מי מהם התרשל בתפקידו, הן בהפעלת הפיקוח הנדרש על ע’, והן בהתנהלותו אל מול ההורים. על-פי רמת המידע שהייתה ברשותם, הם פעלו בסבירות ותוך התייחסות לכל דבר הדורש דיווח או טיפול. הדברים אמורים הן לגבי הירידה בהישגיו של ע’ בשנת הלימודים הראשונה, הן בנושא התנהגותו והשתלבותו החברתית, והן בנושא החיסורים מספסל הלימודים. צוות בית-הספר פעל כפי שנדרש ממורה סביר לפעול, ולא הייתה כל מידה של חריגה או התרשלות בהתנהגותם.

לעניין זה אינני נדרש כלל לטענה, כי ועדה המשותפת לרשת עמל ולמשרד החינוך, בדקה את הנושא ולא מצאה כל דופי בהתנהלות המורים והמנהל, שכן ממצאי הדו”ח לא הוצגו בפניי,

— סוף עמוד 46 —

וגם אם הם היו בנמצא, אין הם בגדר ראיה קבילה. עמדתי לעניין זה מבוססת, כל כולה, על חומר הראיות שהוצג בפניי, וכאמור, הגעתי למסקנה כי התנהלותם של גורמים אלה, וכן של הגורמים המפקחים במשרד החינוך, לא הייתה נגועה בהתרשלות.

שאלת הקשר הסיבתי

26. אף נושא זה אינו נדרש לצורך הכרעה בתובענה, לאחר שקבעתי כי אין מתקיימת במקרה דנן חובת זהירות קונקרטית, ואף לא הייתה התרשלות מצידם של הנתבעים. ואולם, ראוי לציין, למעלה מן הנדרש, כי אין מתקיים קשר סיבתי כלשהו בין התנהלותם של הנתבעים לבין התרחשות הנזק, דבר שהיה בלתי צפוי לחלוטין, בין אם מדובר ב”גורם זר מתערב”, ובין אם על-פי כללי הצפיות המקובלים.

כזכור, נקבע בפס”ד ויצמן, כי הופרה חובת הזהירות ואף הייתה התרשלות מצידם של מורי בית-הספר, אך אין מתקיים הקשר הסיבתי, כאשר מדובר באירוע אובדני של תלמיד. זאת, שעה שלא היו כל סימנים מוקדמים להתרחשות אובדנית, ועל יסוד ההנחה כי “היכולת לנבא ולזהות מתבגרים שהם בעלי סיכון גבוה לביצוע התאבדות כמעט בלתי אפשרית”.

כב’ השופט טירקל סבר, כי מעשה ההתאבדות היווה “סיבה מכרעת” לנזק, המנתקת את הקשר הסיבתי, שכן מדובר בהתרחשות בלתי צפויה לחלוטין, ואילו כב’ הנשיא ברק סבר כי אין מדובר, בהכרח, ב”גורם זר מתערב”, או בגורם בעל “אשם מכריע”, אלא ש”נסיבות העניין הכוללות לא ביססו צפיות (פיזית ונורמטיבית) של מעשהו של המנוח”.

לפיכך, נדחה הערעור ואושרה קביעתו של בית-המשפט המחוזי לדחות את התביעה.

בענייננו, ובדרך של קל וחומר, ניתן לומר כי ניסיון ההתאבדות של ע’ לא היה צפוי על-ידי מי מבין הגורמים, ההורים, משטרת ישראל, או אנשי מערכת החינוך, ולפיכך לא מתקיים קשר סיבתי בין התנהגותם של הנתבעים לבין ניסיונו האובדני של ע’.

הטענה בדבר “הדבר מדבר בעדו”

27. כזכור, נטען על-ידי התובעים, כי יש להפעיל את הכלל המעוגן בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, ולהעביר את נטל הראיה אל שכמם של הנתבעים. אין צריך לומר, כי לאור המסקנות אליהן הגעתי, אין בשימוש בכלל ראייתי זה כדי להועיל לתובעים, שכן הוכח פוזיטיבית כי אין מתקיימת במקרה דנן חובת זהירות קונקרטית, לא הייתה התרשלות, ואף לא קיים קשר סיבתי בין התנהגותם של הנתבעים לבין התרחשות הנזק.

ואולם, ואף כאן למעלה מן הצורך אציין, כי יש לדחות את טענתם של התובעים בדבר תחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין. כזכור, על-מנת להחיל את הכלל, לפיו “הדבר מדבר בעדו”, יש צורך לעמוד בשלושה תנאים, שלטעמי, התובעים לא השכילו לעמוד באף לא אחד מהם.

התנאי הראשון, עניינו בהעדר ידיעתם של התובעים, או יכולתם לדעת, את הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק. סבורני, כי במקרה דנן היו כל הנתונים בידיעתם וברשותם של התובעים, הן הסתבכויותיו הפליליות של ע’, והן מצבו הפדגוגי והחברתי של ע’ בבית-הספר, ולפיכך לא חל התנאי הראשון.

— סוף עמוד 47 —

התנאי השני, עניינו כי הנזק נגרם על-ידי נכס שהיה בשליטה מלאה של הנתבעים, וכאשר ברור כי המעשה האובדני התבצע בחצר ביתם של התובעים, בודאי שאין מדובר בנזק שנגרם על-ידי נכס שהיה בשליטתם המלאה של הנתבעים.

התנאי השלישי, עניינו בכך כי אירוע המקרה מתיישב עם המסקנה שהנתבעים התרשלו יותר מאשר עם המסקנה שנקטו זהירות סבירה, כאשר על-פי הפסיקה, שאלה זו נבחנת בסיום פרשת הראיות, הן של התובעים והן של הנתבעים. בנקודת זמן זו, מסקנתי הברורה היא כי הנתבעים לא התרשלו כלל ועיקר, ובודאי שאירוע המקרה אינו מתיישב יותר עם המסקנה כי הם התרשלו, מאשר המסקנה כי הם נקטו בזהירות סבירה, כמתחייב ממעמדם ומתפקידם.

לפיכך, יש לקבוע כי סעיף 41 לפקודה אינו חל בענייננו, וגם אם הייתי מגיע למסקנה אחרת, לא היה בכך כדי להועיל לתובעים.

הטענה בדבר “הפרת חובה חקוקה”

28. על-פי טענה זו, הנתבעת 3, משטרת ישראל, הפרה במעשיה ובמחדליה חובות חקוקות הקבועות בפקודת המשטרה, או בפקודות המטה הארצי, או בנהלי משטרת ישראל. אשר לנתבעים 1 ו-2, נטען כי הם הפרו במעשיהם ובמחדליהם, חובות חקוקות הקבועות בפקודת החינוך, בחוק הפיקוח על בתי-ספר, ו/או בתקנות מכוחן, וכן הפרו הנחיות המופיעות בחוזר המנהל הכללי של משרד החינוך.

עוולה זו מעוגנת בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, שזה לשונו:

“(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פירושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו.

(ב) לעניין סעיף זה רואים חיקוק כאילו נעשה לטובתו או להגנתו של פלוני, אם לפי פירושו הנכון הוא נועד לטובתו או להגנתו של אותו פלוני או לטובתם או להגנתם של בני-אדם בכלל או של בני-אדם מסוג או הגדר שעמם נמנה אותו פלוני”.

כפי שנקבע בפס”ד ועקנין:

“חמישה הם יסודותיה של העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה:

א. חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק;

ב. החיקוק נועד לטובתו של הניזוק;

ג. המזיק הפר את החובה המוטלת עליו;

ד. ההפרה גרמה לניזוק נזק;

ה. הנזק אשר נגרם הוא מסוג הנזק אליו נתכוון החיקוק”

(שם, בעמ’ 139).

— סוף עמוד 48 —

הובהר בפסיקה, כי קיימים שוני ודמיון גם יחד, בין הפרת חובה חקוקה לבין עוולת הרשלנות. עמד על כך כב’ השופט ברק (כתוארו אז) בפס”ד ועקנין:

“החובה בעוולת הרשלנות נקבעת על-פי מבחן הצפיות, והרי נקבעת על-פי קריטריון אחד (צפיות), המופעל על נסיבות עובדתיות שונות. החובה לעניין הפרת חובה שבחוק נקבעת על-פי הוראותיו הספציפיות של כל חיקוק וחיקוק. אין היא נקבעת על-פי קריטריון אחד, אלא מספר הקריטריונים הוא כמספר החיקוקים. רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי עוולת הרשלנות, היא זו הנקבעת על-ידי האדם הסביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. רמת ההתנהגות, הנדרשת על-פי העוולה בדבר חובה חקוקה, נקבעת על-ידי החוק עצמו, והיא יכולה להיות חמורה, זהה או נמוכה מזו הנדרשת על-ידי האדם הסביר… לשם גיבוש עוולת הרשלנות נדרש נזק, הקשור בקשר סיבתי להפרת החובה, והוא ממין הנזקים, העלולים לבוא באורח טבעי במהלכם הרגיל של הדברים. לשם גיבוש העוולה בדבר הפרת חובה חקוקה נדרש, בנוסף לכל אלה, כי הנזק מסוגו או מטבעו של הנזק, שאליו נתכוון החיקוק היוצר את החובה, והוא הוסב על יסוד אותם קשרים סיבתיים הנדרשים על-ידי אותו חיקוק ספציפי” (שם, בעמ’ 138).

עם זאת, נקבע באותו פסק-דין, כי:

“בשתי העוולות גם יחד, תוכן האחריות והיקפה נקבעו, בסופו של דבר, על-פי עקרונות של מדיניות משפטית. כבר עמדנו על ה’תפקיד היוצר’ שיש לבית-המשפט בעוולת הרשלנות. תפקיד דומה יש לו בעוולה בדבר הפרת חובה חקוקה… בשתי העוולות על בית-המשפט לגלות זהירות והתאפקות. בשתי העוולות על בית-המשפט לאפשר צמיחה והתפתחות. כשם שהקטגוריות של הרשלנות מעולם אינן סגורות, כך גם החובות, המטילות אחריות להפרת חובה חקוקה, לעולם אינן סגורות” (שם, בעמ’ 139).

משהוכח כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו, יש להוכיח כי הפרת החובה היא שגרמה לנזק, כאשר משמעות הדבר היא, כי חייב להתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. המדובר הן בקשר סיבתי-עובדתי, שמשמעו כי אשמו של המזיק צריך שיהא “הסיבה או אחת הסיבות לנזק”, והן קשר סיבתי-משפטי, שעניינו בחירה או מיון של הגורמים, אשר עשויים לשמש יסוד להטלת חבות, בהתבסס על מדיניות משפטית ראויה.

בענייננו, לא מצאתי כי מי מבין הנתבעים הפר או לא קיים, הוראה המופיעה בחיקוק, בתקנות או בנהלים, בין אם מדובר בגורמי משטרת ישראל ובין אם בצוות בית-הספר וגורמי משרד החינוך. לפיכך, אין מתקיים התנאי השלישי הנדרש בעוולה של הפרת חובה

— סוף עמוד 49 —

חקוקה, היינו כי המזיק הפר את החובה המוטלת עליו. זאת, אף אם אניח כי מתקיימים התנאים הראשון והשני, שעניינם קיומה של חובה המוטלת על המזיק מכוח חיקוק, וכי החיקוק נועד לטובתו של הניזוק.

כמו כן, וכפי שהובהר לגבי עוולת הרשלנות, אין מתקיים קשר סיבתי בין ההפרה (אם הייתה כזו), לבין התרחשות הנזק, דבר הנבחן על-פי מבחן הצפיות. כפי שנקבע על-ידִי, ההתרחשות הקיצונית, היינו ניסיונו האובדני של ע’, לא הייתה בגדר הצפוי, ולפיכך לא קיים קשר סיבתי בין ההפרה, ככל שהייתה כזו (וכאמור, לא מצאתי כי הייתה הפרה), לבין התוצאה הטראגית.

לפיכך, יש לדחות את התובענה, ככל שהדבר נוגע לעוולה שעניינה הפרת חובה חקוקה.

לאור התוצאה אליה הגעתי, אינני רואה צורך לדון בטענות נוספות שהעלו הנתבעים, לרבות טענת ההתיישנות וטענת השיהוי בהגשת התביעה, בשים לב לכך שתביעתו של ע’ הוגשה יום אחד לפני שחלפה תקופת ההתיישנות, דבר שפגע ביכולתם של הנתבעים לאתר ראיות וחומר רלוונטי על-מנת להתגונן מפני התביעה.

כמו כן, אין צורך לדון, כמובן, בנושא הנזק ובשאלת הפיצויים בתובענה זו.

סוף דבר

22. על יסוד האמור לעיל, הנני דוחה את התביעה, וכפועל יוצא מכך, נדחית גם הודעת צד ג’, אשר הופנתה אל התובעים 2 ו-3.

5129371

54678313

בנסיבות העניין, אינני רואה ליתן צו להוצאות.

ניתן היום, כ”ה אייר תשע”ב, 17 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

אורי שהם

נזק נפשי כתוצאה משירות צבאי?

בית משפט השלום בבאר שבע

ע”נ 28524-04-11 ג נ’ קצין תגמולים

בפני

כב’ השופטת בדימוס רות בהט

המערער

ארתור מיכאלוב

נגד

המשיב

קצין תגמולים

פסק דין

העובדות:

זהו ערעור על החלטת המשיב מיום 23/02/2011 לפיה המערער מקבל קצבה לפי חוק הביטוח הלאומי ועל כן לא יוכל ליהנות מזכויות לפי חוק הנכים.

°

המערער טוען בכתב הערעור המנומק כי התגייס לצה”ל בשנת 2001 בפרופיל 82 . כתוצאה משירותו הצבאי נגרמה לו מחלה נפשית והוא הגיש תביעה למשיב ביום 13/05/2009. תביעתו נדחתה על הסף מהטעם המוזכר לעיל. המערער הגיש תביעה למוסד לביטוח לאומי ביום 17/04/2005 וקיבל תגמול נכות זמני מחודש מאי 2005 ועד חודש ספטמבר 2005. תביעה נוספת למוסד לביטוח לאומי מיום 25/05/2008 זיכתה אותו בנכות צמיתה בשיעור 100% החל מיום 18/03/2008. המערער מסתמך על תיקון 24 לחוק הנכים לפיו, אם נכה מגיש תביעה לקצין התגמולים בתוך 3 שנים מיום הגשת התביעה לפי חוק הביטוח הלאומי תהא לו זכות לבחור אלו תגמולים יבקש לקבל. לטענתו, בשל העובדה שהגיש תביעה למשיב כשנה מיום הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי, תביעתו למשיב הוגשה במועד והוא רשאי עדיין לבחור אם לקבל תגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי או לפי חוק הנכים תגמולים ושיקום.

המשיב טוען כי מועד הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי הוא 17/04/2005, ונקבעה לו דרגת נכות זמנית. המערער החל לקבל קצבה ותשלומה הופסק בתאריך 01/09/05 בשל הכנסות שהיו לו. תשלום הקצבה חודש בשנת 2008 בעקבות החמרה במצבו הרפואי והפסקת עבודתו. לאחר חידוש הדיון בעניינו נקבעו לו 50% נכות לצמיתות.

הואיל ומועד הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי היה בשנת 2005 לאור סעיף 36 א לחוק המערער למעשה בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי. לחלופין, נטען בכתב התשובה כי יש למחוק את הערעור על הסף מחמת התיישנות. בהתאם לסעיף 32 לחוק הנכים מתיישנת הזכות להגשת תביעה

— סוף עמוד 1 —

לקצין התגמולים בתום שלוש שנים מיום שחרורו של הנכה משירות צבאי שבזמנו אירע המקרה שגרם לנכות הנטענת. המערער שוחרר מצה”ל ביום 22/04/2004.

לא נשמעו ראיות והצדדים הגישו סיכומים בכתב והסכימו לדיון בדן יחיד, בשל העובדה שהשאלה שבמחלוקת היא משפטית. הוגש לעיוני תיקו הרפואי של המערער.

פסק הדין:

בכל הנוגע לבחירת זכויות חל סעיף 36 א (1) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום) האומר: ” בחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי, לא יחולו עליו הוראות חוק זה; בלי לגרוע מהוראות סעיפים 32 ו-32א, יראו נכה כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי לעניין פסקה זו, אם לא הגיש תביעה לפי חוק זה בתוך שלוש שנים מיום שהגיש תביעה לפי חוק הביטוח הלאומי; הגיש אדם תביעה לפי חוק זה בתוך התקופה האמורה והוכר כנכה, ישולמו לו, בהתאם להוראות סעיף 18, תגמולים לפי סעיפים 4, 4א או 5 וכן תוספת לתגמול לפי סעיפים 7א, 7ב או 7ג, הכל לפי העניין, בניכוי תשלומים ששולמו לו לפי חוק הביטוח הלאומי מיום שהגיש תביעה לפי חוק זה ועד ליום שהוכר כנכה…”

תיקון 24 לחוק שינה את הדין החל מחודש ינואר 2008 כך שאם נכה הגיש תביעה לקצין התגמולים תוך 3 שנים מיום הגשת התביעה לפי חוק הביטוח הלאומי יוכל לבחור אלו תגמולים יבקש לקבל.

ההלכה המנחה לעניין פרשנות סעיף 36 א הנ”ל היא הלכת אביגאנה כמאל מוחמד בע”א 3449/90 שניתן בבית המשפט העליון ביום 04/04/93. שם היה מדובר במי שהגיש תביעה להכרה כנכה לפי חוק הנכים תגמולים ושיקום, הגיש תביעה לקצין התגמולים, ותביעתו נדחתה. תוך כדי ערעור התלוי ועומד פנה גם למוסד לביטוח לאומי וביקש קצבת נכות כללית. המוסד לביטוח לאומי קיבל את תביעתו, קבע לו נכות יציבה של 100% ואף שולמה לו רטרואקטיבית קצבת נכות למשך שלוש השנים שקדמו להחלטה. עובדת קבלת הקצבה מהמוסד לביטוח לאומי שללה עפ”י פסק הדין את זכותו לתגמול עפ”י חוק הנכים תגמולים ושיקום. גם כב’ השופט בך, בדעת מיעוט, סבר כי עצם קבלת כספים מהמוסד לביטוח לאומי מעידה על כך כי המערער, הנכה שם, בחר בזכויות עפ”י חוק הביטוח הלאומי. בדעת מיעוט, הציע השופט ג’ בך באותה פרשה לשים סייג לכלל זה. לשיטתו, ברוב המקרים אכן תשמש גביית הכספים אינדיקציה מספקת לקיומה של בחירה. אך בית המשפט יהא נדרש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו, ואם יוכח כי הנכה נהג באופן עקבי בדרך המצביעה על רצונו שלא לנטוש את תביעתו על פי חוק הנכים, לא תחסם תביעה זו בפניו. השופט ג’ בך הדגיש עם זאת כי: “על הנכה הרוצה לנצל את זכות בחירתו להוכיח בהתנהגותו מלכתחילה את כוונתו לעשות כן…” (שם, בעמ’ 90).

גם אם נלך לפי דעת המיעוט, במקרה דנן יש לראות במערער כמי שבחר בזכויות על פי הביטוח הלאומי. יש לראות את מועד הגשת התביעה לביטוח הלאומי, כמועד הגשת תביעתו לנכות כללית ביום 17.4.2005. הפסקת התקופה בה קיבל קצבת נכות מהטעם שהיו לו הכנסות, אינה שוללת הכרת מועד התביעה כפי שצוין לעיל. חידוש הדיון בשל החמרה במצבו הרפואי במרץ 2008, איננה

— סוף עמוד 2 —

בגדר בתביעה חדשה. מסיכומי ב”כ המערער עצמו עולה כי מצבו של המערער השתפר החל מחודש ספטמבר 2005 הוא החל לעבוד וחלה החמרה במצבו עת הפסיק לעבוד בחודש מרץ 2008.

מקובלת עלי טענת ב”כ המשיב כי בסיכומים הרחיב המערער חזית בנוגע לחלק מהעובדות ובחלקן העובדות הנטענות בסיכומים לא הוכחו.

ברע”א 2480/06 אורי (יורי) מידר (מארדר) נ’ קצין התגמולים, פורסם בנבו, ניתן ע”י כב’ השופט רובינשטיין ביום 31/12/06: “אציין, כי יש מקום להקפדה על הסדר הדיוני הראוי. קצין התגמולים, מטבע הדברים, מצווה לגלות אנושיות כלפי הפונים; אך הוא מופקד על כספי הציבור, והכרה בנכות על משמעויותיה מצדיקה יסודיות ובדיקה ראויה. לכן אין דופי בכך שהוא מבקש את יומו – דבר דבור על אופניו – באשר לטענה משמעותית, גם אם זו הוזכרה בעבר.”.

בע”נ (ראשל”צ) פרידמן אלון נ’ קצין התגמולים, פורסם בנבו: “… בסיכומיו, ביקש לנסות ולבסס תביעתו של המערער להכרת זכות על “רשלנות” בקביעת הפרופיל הרפואי, בשיבוץ ביחידת “עוקץ” ובקבלת החלטה על יציאתו של המערער לאותו תרגיל ללא ליווי רפואי, אך משטענות אלה לא בא זכרן בתביעה, בנימוקי העורר ובחוות הדעת הרפואית מטעם המערער, לא מצאנו להידרש להם, באשר אינן אלה הרחבת חזית אסורה.”

חלק מהטענות שנטענו בסיכומים לא נטענו בכתב התביעה המקורי, ולכן אין כל אפשרות להעלותן בפני ועדה זו משלא נבחנו ע”י המשיב, שכן עפ”י החוק ניתן לערער רק על החלטה של קצין התגמולים.העובדה הרלבנטית והחשובה ביותר היא האם מצבו של המערער בעת הגשת התביעה הראשונית לביטוח לאומי היה כזה המונע גמירות דעת והמדובר בעובדה הטעונה קביעה עובדתית.מכל מקום ספק אם קביעה כזו היתה מסייעת למערער כאן מאחר והמשיך לקבל תגמולים מהביטוח הלאומי גם לאחר שאימו הייתה לאפוטרופסית שלו.גם הקביעה העובדתית המופיעה בסיכומי ב”כ המערער כי אימו של המערער היא שקבלה את קצבת הנכות הכללית החל מחודש 5.2005 לא הונחה בפני קצין התגמולים עובר למתן ההחלטה והמסמך על כך צורף לראשונה בסיכומים.

העובדות החדשות המופיעות בסיכומים לא רק שלא הוכחו, לא ניתנה הזדמנות לב”כ המשיב לחקור על עובדות אלה בחקירה נגדית. המדובר בעובדות מהותיות שיש להן השלכה על הטענות המשפטיות המתבררות כאן. כך לגבי הטענה כי המערער סובל ממחלת נפש קשה מאז שנת 2005, מועד הגשת התביעה למוסד לביטוח הלאומי, בגינה הוא אושפז והוכרז כפסול דין.

כך למשל ברע”א 3323/98 בנימין זקן ואח’ נ’ קצין התגמולים ואח’ תק-על 2003 (2), 3025, נדונה בין היתר הטענה ככל שהיא נוגעת לחולה במחלת הסיזרופרניה, נערך ברור עובדתי וועדת הערעורים קבעה ממצא כי אין בחוו”ד הפסיכיאטרית שהוגשה לה כדי להוכיח כי בעת שגבה המבקש שם לראשונה כספים מהמוסד לביטוח לאומי הוא היה נטול מסוגלות להחליט החלטות. מבקש נוסף,

— סוף עמוד 3 —

שגם לגביו נטענה טענה של בחירה בזכויות, הוכרז כפסול דין רק שנים לאחר הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי והובאו שם כראיות חוות דעת מומחים רפואיים. יש להעיר בהקשר זה כי ברע”א 3323/98 הנ”ל לא שונתה הילכת איבגאנה, ובית המשפט העליון דחה אפשרות לפרשנות אחרת. נקבע שם כי הילכת איבגאנה חלה גם בעניינם של נכים הלוקים בנפשם. בכל הנוגע להכרזה על פסול דין, לפי סיכומי המערער עצמו מינוי האפוטרופוס נעשה ביום 1.9.09 ומכאן שאין היא מסייעת למערער.הכרזתו כפסול דין חשובה היא לעניינו, אולם אין היא קובעת חד משמעית את כשירותו של המערער עת פנה לקבל תגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי. ברע”א 3323/98 הנ”ל חזר בית המשפט העליון על ההלכה כי הכרזה על אדם כפסול דין היא קונסטיטוטיבית לאמור – תוקפה היא מכאן ולעתיד, אין להכרזה תחולה רטרואקטיבית ואין היא גורעת מכשרותו המשפטית של אדם בעבר (ראה סעיף 13 לפסק הדין). ומעבר לכך, שם נדון עניין המערער בתיק רע”א 2266/00, שלא היה כשיר עת פנה לקבל תגמולים לפי חוק הביטוח הלאומי, ולמרות זאת בית המשפט העליון קבע כי המשך גביית התשלומים מהביטוח הלאומי, במשך שנתיים ימים, אחרי שאמו הייתה לאפוטרופסית שלו, מצביע על בחירה שביצעה כאפוטרופוס כאמור בהילכת איבגאנה.

עיינתי בתיק הרפואי וקיימים מסמכים רפואיים למכביר על מצבו של המערער גם בשנת 2005 אולם אין די בהם כדי לעמוד בנטל ההוכחה המוטל על המערער להוכיח כי בעת הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי היה במצב נפשי המונע גמירות דעת.

משתביעתו של המערער לקצין התגמולים הוגשה בחלוף יותר משלוש שנים ממועד הגשת התביעה למוסד לביטוח לאומי יש לראותו כמי שבחר בזכויות לפי חוק הביטוח הלאומי.

תיקון 24 לחוק הנכים התשס”ח 2007, חל גם על המערער, ומאחר שהגיש את תביעתו בחלוף יותר משלוש שנים ממועד התביעה לביטוח הלאומי, אין להחיל עליו את הוראות חוק הנכים.שאלת סבירות התיקון כנטען ע”י ב”כ המערער בסיכומיו איננה מאפשרת פרשנות אחרת אם דברי החוק ברורים.

טענה נוספת שיש לקבל היא טענת ההתיישנות לפי סעיף 32(א) לחוק הנכים (תגמולים ושיקום). אין מחלוקת כי המערער השתחרר מהשירות הצבאי באפריל 2004. לפיכך חלפו למעלה מחמש שנים מיום שחרורו ועד הגשת תביעתו לקצין התגמולים. אין מניעה כי ב”כ קצין התגמולים יעלה בדיון בפני וועדת הערעורים את טענת ההתיישנות גם אם לא עלתה במכתב הדחייה. ניתנו על כך פסקי דין רבים וביניהם פסקי הדין שמעלה ב”כ המשיב בסעיף 69 לסיכומיו.יש להבדיל בעניין זה בין טענות משפטיות וטענות עובדתיות.ב”כ המערער מלין על כך שב”כ המשיב טוען מחד להרחבת חזית ומנגד טוען טענות שלא נרשמו בהחלטת קצין התגמולים. יש בהקשר זה להבדיל בין העלאת טענות משפטיות שהן בגדר ” המותר” לבין העלאת עובדות חדשות שהן בגדר “האסור”.ב”כ המשיב טוען כי ניתן להאריך את מועד ההתיישנות הקבוע בסעיף 32.גם בעניין זה לא התקיים בירור עובדתי והנטל להוכיח כי יש להאריך את המועד והתמלאו התנאים שבסעיף 32א לחוק הנכים מוטל על המערער והוא לא הרים נטל זה.

— סוף עמוד 4 —

לאור האמור לעיל הערעור נדחה.

נוכח מצבו הרפואי של המערער אין צו להוצאות.

רות בהט

ניתן היום, כ”ז ניסן תשע”ב, 19 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.

קשר סיבתי בין תסמונת התעלה הקרפלית לעבודה

בית דין אזורי לעבודה בבאר שבע

ב”ל 1007-11-10 שורץ מימון נ’ המוסד לביטוח לאומי סניף באר שבע

בפני כבוד השופט יוסף יוספי

נציג מעבידים- מר משה אניג’ר

נציגת עובדים- גב’ גילה קליין

התובעת

שרה שורץ מימון

נגד

הנתבע המוסד לביטוח לאומי סניף באר שבע

 

פסק דין

1. עסקינן בתובענה, במסגרתה מבקשת התובעת להכיר בליקויים בידיה כפגיעה בעבודה.

2. בית הדין נתן תוקף להסכמת הצדדים לעניין התשתית העובדתית עליה התבסס המומחה כמפורט להלן:

“העובדות שיובאו בפני המומחה

1. התובעת ילידת 4.5.50.

2. התובעת עובדת כמזכירה בבי”ס תיכון בב”ש משנת 1976 ועד היום, עם הפסקה משנת 1988 ועד 1990.

3. התובעת עובדת בהקלדת נתונים אישיים של תלמידים בביה”ס (כ- 1570 תלמידים) ומורים (136 מורים), בניית קבוצות לימוד, עזרה בהקלדת ציונים, הפקת תעודות ודיווח נוכחות. כל אלה נעשים באמצעות הקלדה שביצעה התובעת.

4. התובעת עובדת כ -8.5 שעות ביום , מתוכן כ – 6 שעות בהקלדה אינטנסיבית.

5. עד לשנת 1988 עבדה התובעת בהקלדה על מכונת כתיבה. בסוג זה של המכונה,

בסוף כל שורה שהוקלדה היתה התובעת מחזירה את החלק העליון של המכונה למקומו באמצעות יד שמאל. בנוסף, התובעת הקישה על מקש הרווח באמצעות אגודל יד שמאל.

משנת 1990 עברה להקליד באמצעות מחשב .

6. ידה הדומיננטית של התובעת הינה יד ימין. התובעת מקלידה בשיטה עיוורת.

7. מצבה הרפואי של התובעת כעולה ממסמכים הרפואיים” .

3. לצורך הכרעה בסוגיה מונה ד”ר דבי דן כמומחה מטעם בית הדין (להלן “המומחה”), והוא נתבקש לחוות דעתו בשאלות הבאות:

“1. ממה סובלת התובעת בכל הנוגע לידיה?

2. האם הליקוי הקיים, ככל שקיים, נובע מתנאי עבודתה של התובעת כמפורט לעיל?”

4. המומחה השיב בחוות דעתו מיום 22.8.11, במסגרתה סקר את החומר שהיה בפניו וציין:

“…לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי קשר בין תנאי עבודתה של התובעת לבין הליקוי הקיים בכתפה הימנית”.

5. בהחלטה מיום 23.8.11 ניתנה לצדדים אפשרות לפנות לבית הדין בבקשה להציג למומחה שאלות הבהרה, ונקבע כי במידה ולא יוצגו שאלות כאמור יסכמו הצדדים בכתב.

6. בהחלטה מיום 10.11.11 אישר בית הדין לתובעת להציג למומחה את שתי שאלות ההבהרה אותן ביקשה להציג (שנוסחן יובא בהמשך פסק הדין).

7. ביום 28.11.11 השיב המומחה את הדברים הבאים:

“ב. בהמשך לתשובתי לשאלתה הקודמת, אם נטען כי התפתחות תסמונת התעלה הקרפאלית הייתה מהלך תחלואי טבעי אשר היה מופיע בלא קשר לעבודתה אזי סבורני כי יש באופי עבודתה של התובעת על מנת להחמיר את מצבה של התובעת ולהחיש את הניתוח שעברה בכל ידה לשחרור התעלה הקרפאלית.

לגבי יתר הפגיעות כמתואר בתשובתה הקודמת אין באופי עבודתה על מנת להשפיע עליהן, להחמירן או לזרזן”.

8. בהחלטה מיום 29.11.11 הורה בית הדין לצדדים להגיש את סיכומיהם.

ביום 7.12.11 הגיש הנתבע בקשה להצגת שאלות הבהרה, התובעת הגישה את תגובתה לבקשה, וביום 12.1.12 דחה בית הדין את בקשת הנתבע והורה שוב על הגשת סיכומים, וכך עשו הצדדים.

טענות התובעת

9. לטענת התובעת, המומחה ביסס חוות דעתו על התשתית העובדתית שקבע בית הדין, ועל התיעוד הרפואי המתייחס לתובעת. כמו כן, המומחה השיב לשאלות ההבהרה בצורה עניינית, ברורה ומפורטת, ובסופה קבע כי קיים קשר סיבתי ברור בין אופי עבודתה כקלדנית (6 שעות הקלדה אינטנסיביות בכל יום) לבין הפגיעה ממנה היא סובלת; לפיכך יש לקבל את חוות הדעת, ולקבוע כי קיים קשר סיבתי בין אופי עבודתה של התובעת לבין תסמונת התעלה הקרפאלית בכפות ידיה.

טענות הנתבע

10. לטענת הנתבע, תשובתו של המומחה לוקה בחוסר בהירות, היות ומחד גיסא טוען המומחה כי מדובר במהלך תחלואתי טבעי, ומאידך הוא סובר כי יש בכך לקשור קשר סיבתי בין אופי עבודתה של התובעת ובין תסמונת התעלה הקרפאלית. בנוסף, מעיון בחוות דעתו של המומחה עולה, כי אינה מנוסחת בלשון חד משמעית, אלא נעשה שימוש במילים אשר במהותן מביעות ספק, כמו “סבורני”. יתר על כן, המומחה הרפואי טען כי מחלת הC.T.S יכולה הייתה להגרם עקב מצב תחלואתי טבעי ולאו דווקא כתוצאה מעבודה, לפיכך אין בכך בכדי לקבוע קיומו של קשר סיבתי בין הפגימה לבין העבודה.

לסיכום, טען הנתבע כי מידת הקשר הסיבתי לא הובהרה עד תום בחוות דעתו של המומחה הרפואי ואף לא בתשובותיו לשאלות ההבהרה. בהתאם לפסיקה המוזכרת לעיל, התובעת לא השכילה להרים את נטל ההוכחה הנדרש לעניין קיומו של קשר סיבתי.

יש מקום לפנות למומחה רפואי נוסף, ולחילופין לדחות את התביעה.

דיון והכרעה

11. לאחר לימוד טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי דין התובענה להתקבל בחלקה בהתאם לאמור בחוות דעת המומחה ובתשובותיו לשאלות ההבהרה, והכל מהנימוקים המפורטים להלן.

12. בפסיקה ובספרות המשפטית נקבע לא אחת המשקל שיש ליתן לחוות דעתו של מומחה מטעם בית הדין, וזאת בהאי לישנא:

“בתי הדין לעבודה מייחסים בד”כ משקל רב לחוות דעת המומחה מטעם בית הדין, זאת מטעם שהאובייקטיביות של המומחה מטעם ביה”ד גדולה יותר ומובטחת במידה מירבית”.

ראה:

עב”ל 411/97 דחבור בוטרוס נגד המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 2.11.99, סעיף 4 לפסק הדין).

סטיב אדלר, ‘מומחים יועצים רפואיים בביה”ד לעבודה’, המשפט ב’ (התשנ”ה) 199, 212.

יצחק לובוצקי, ‘סדר הדין במשפט העבודה’, מהדורת 2004, פרק 12 עמ’ 45.

כמו כן, הלכה פסוקה היא כי בשאלות רפואיות “יסמוך ביה”ד את ידיו על חוות דעת מומחה ומסקנותיו ולא יסטה מהן, אלא אם קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן”.

ראה:

דב”ע נה/ 79-0 קלמן סעדה נגד המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 29.3.95, סעיף 13 לפסק הדין).

ועוד פסק בית הדין הארצי בהאי לישנא :

“לדידו של בית הדין , המומחה הוא האורים והתומים המאיר את עיניו בשטח הרפואי. ככל שעל פניה אין בחוות דעת המומחה פגמים גלויים לעין, ואין היא בלתי סבירה על פניה, אין בסיס לפסילתה”.

ראה :

עב”ל 1035/04 דינה ביקל נגד המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם, ניתן ביום 6.6.2005, סעיף 5 (ו) לפסק הדין).

לפיכך, במרבית המקרים ראוי להעדיף את חוות דעתו של המומחה שמינה בית הדין מאשר את חוות דעתו של המומחה מטעם אחד הצדדים.

ראה:

דב”ע 37 – 0 המוסד לביטוח לאומי נגד מדלן נתנאל, פד”ע יח 78, 82.

ע”ע 1274/02 דינה אואקינן נגד מדינת ישראל (לא פורסם).

יצחק לובוצקי, שם, עמ’ 46.

13. במקרה שלפנינו קבע המומחה, כי יש באופי עבודתה של התובעת על מנת להחמיר את מצבה, ולהחיש את הניתוח שעברה בכל יד לשחרור התעלה הקרפאלית; ובאשר ליתר הפגיעות, קבע המומחה כי אין באופי עבודתה של התובעת כדי להשפיע עליהן, להחמירן או לזרזן.

14. במקרה דנן, ניתנה על ידי המומחה חוות דעת מפורטת ביותר ומנומקת, במסגרתה צויינו באופן כרונולוגי כל הבדיקות הקליניות וההדמייתיות אותן ביצעה התובעת לאורך השנים, תוך ניתוח מצבה הרפואי של התובעת; והכל בהסתמך על התשתית העובדתית אשר הונחה בפניו.

במסגרת חוות דעתו, ציין המומחה שהתובעת סובלת ממספר בעיות בידיה, כגון: תסמונת הנעיצה בכתף ימין, תסמונת התעלה הקרפאלית, שחיקה ניוונית של בסיס האגודל משמאל ומרפק טניס.

בהקשר זה הוסיף המומחה וציין, שמכל הליקויים שצוינו לעיל נותרה רק בעיית הכתף, שכן יתר הליקויים היו אפיזודה חולפת, או שטופלו ניתוחית- כמו תסמונת התעלה הקרפאלית בשני שורשי כף היד, או הבעיה בבסיס האגודל השמאלי. הליקוי היחיד שנותר, לדעת המומחה, הוא תסמונת הנעיצה בכתף ימין, ממנה ממשיכה התובעת לסבול.

לפיכך, במסגרת חוות דעתו דן המומחה רק בשאלת הקשר הסיבתי שבין תנאי עבודתה של התובעת לתסמונת שבכתפה, לגביה קבע כי אין קשר סיבתי.

15. לאור שפורט בסעיף 14 לעיל, ובשים לב לטענות התובעת בבקשה להצגת שאלות הבהרה אותה קיבל בית הדין, הורה בית הדין למומחה בהחלטתו מיום 10.11.11 לענות על שתי שאלות ההבהרה הבאות:

“א. האם קיים קשר סיבתי בין אופי עבודתה של התובעת לבין הפגימות שנגרמו לתובעת בבסיס האגודל ובכפות ידיה, תסמונת התעלה הקרפאלית?

ב. האם אופי עבודתה של התובעת זירז או גרם להחמרה במצבה של התובעת?”

16. במסגרת תשובותיו לשאלות ההבהרה, ענה המומחה באופן מפורט וענייני, תוך שהוא שולל באופן חד משמעי קשר סיבתי בין תנאי עבודתה של התובעת לשלושת הליקויים הבאים: תסמונת הנעיצה בכתף ימין, השחיקה הניוונית של בסיס האגודל משמאל והאפיקונדיליטיס של מרפק ימין.

מנגד, לגבי תסמונת התעלה הקרפאלית, קבע הוא את הדברים הבאים (ההדגשות הוספו):

“… פגיעה זאת יכולה להתפתח כתוצאה מעבודתה של התובעת כמתואר ע”י בית הדין, אומנם פגיעה זאת שכיחה יותר בנשים (פי 8) מופיעה בדרך כלל בסביבות גיל 40-50 תוקפת את שני שורשי כף היד או את שורש כף היד הדומיננטית. מכאן שניתן לטעון כי מדובר במהלך תחלואי טבעי אולם לפי תאור עבודתה של התובעת של 6 שעות הקלדה אינטנסיביות מדי יום, סבורני כי יש בכך על מנת לקשור קשר סיבתי בין אופי עבודתה של התובעת ובין תסמונת התעלה הקרפאלית”.

עוד הוסיף המומחה וציין בתשובתו לשאלת ההבהרה השניה את הדברים הבאים:

“ב. בהמשך לתשובתי לשאלה הקודמת, אם נטען כי התפתחות תסמונת התעלה הקארפלית הייתה מהלך תחלואי טבעי אשר היה מופיע בלא קשר לעבודתה אזי סבורני כי יש באופי עבודתה של התובעת על מנת להחמיר את מצבה של התובעת ולהחיש את הניתוח שעברה בכל יד לשחרור התעלה הקארפלית. לגבי יתר הפגיעות כמתואר בתשובתי הקודמת אין באופי עבודתה על מנת להשפיע עליהן, להחמירן או לזרזן”.

17. הנה כי כן, המומחה ציין אמנם כי מחלת C.T.S אופיינית לנשים בגילה של התובעת, אך לאור תנאי עבודתה קשר המומחה בין מחלה זאת לבין תנאי עבודתה, וזאת על דרך ההחמרה.

18. חוות דעתו של המומחה ותשובותיו לשאלות ההבהרה היו מנומקות, ברורות וחד משמעיות. אמנם, במסגרת חוות דעתו לא התייחס המומחה לעניין הקשר הסיבתי שבין מחלת ה C.T.S לבין תנאי עבודתה של התובעת; אך במסגרת תשובותיו לשאלות ההבהרה ענה הוא באופן חד משמעי, ענייני, מקצועי וברור; ומסקנתו הסופית הינה, כי לאור תנאי עבודתה של התובעת כפי שפורטו, הרי שיש קשר סיבתי בין מחלת ה C.T.S לבין תנאי עבודתה.

אמנם, המומחה ציין בחוות דעתו, כי מדובר בליקוי אשר חלף באמצעות הניתוחים של התובעת בידיה; אולם, המומחה מוסיף בתשובותיו לשאלות ההבהרה, כי תנאי עבודתה של התובעת זירזו את מצבה והחישו את הצורך בניתוחים שעברה בכל יד,לשחרור התעלה הקרפאלית. לפיכך, עולה כי ליקוי זה נגרם כתוצאה מתנאי עבודתה.

19. מכל האמור לעיל, עולה כי המומחה פירט היטב ממה סובלת התובעת בכל הקשור לידיה, וקבע מסקנותיו בהסתמך על התשתית העובדתית ועל נתוניה הרפואיים של התובעת. עסקינן בקביעות רפואיות גרידא, מטעם מומחה אשר מונה על ידי בית הדין, בהן בית הדין אינו נוהג להתערב; על אחת כמה וכמה, עת מדובר בחוות דעת מקיפה ומפורטת ביותר, שנסמכה על הרישומים הרפואיים בעניינה של התובעת, אשר פורטו באופן כרונולוגי וברור.

20. לסיכום, יצויין כי הנתבע לא העלתה טענות אשר יש בהן טעם שלא לקבל את חוות דעתו של המומחה. קביעתו של המומחה הייתה חד משמעית ונחרצת, והיא הובאה במסגרת חוות דעת ותשובות לשאלות הבהרה, אשר נומקו באופן ענייני, מקצועי ומפורט.

לפיכך, לא ראינו סיבה שלא לאמץ את האמור בהן.

אחרית דבר

21. לאור כל האמור לעיל, דין התובענה להתקבל בחלקה, בהתאם לאמור בחוות דעתו של המומחה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות, היות והתובעת מיוצגת באמצעות הסיוע המשפטי.

22. פסק הדין ישוגר לצדדים בדואר רשום.

23. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום מיום המצאת פסק דין.

יוסף יוספי

ניתן היום, י”ז אייר תשע”ב, 09 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

נציגת עובדים-

גב’ קליין גילה יוסף יוספי, שופט נציג מעבידים-

מר משה אניג’ר

תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובע בתאונת דרכים שאירע

בית משפט השלום בירושלים

תא”מ 12116-08-11 חירבאוי נ’ קרעין

בפני כב’ השופטת דורית פיינשטיין

התובע:

עבד אלסלאם חירבאוי

נגד

הנתבע:

חסן קרעין

 

פסק דין

בפני תביעה לפיצוי בגין נזקים שנגרמו לתובע בתאונת דרכים שאירעה ביום 16.3.07 ברח’ ואדי ג’וז בירושלים.

התובע הוא הבעלים של רכב מסוג BMW מ.ר 53-889-16.

הנתבע בעת התאונה היה הבעלים של רכב מסוג DAEWOO מ.ר 15-432-15 .

התובע צירף לכתב התביעה חוות דעת שמאית לפיה הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהתאונה הינם בגובה של 41,998 ₪ נכון למועד התאונה. בנוסף דורש התובע את שכר טרחת השמאי והוצאותיו.

תיאור התאונה:

אין מחלוקת כי התובע החנה את הב.מ.ו. סמוך למאפיה שבבעלותו, ואחד מעובדיו נכנס אל החנות והודיע לו כי רכב פגע במכוניתו, והנהג הפוגע השאיר את הדייהו במקום ונמלט ממנה.

התובע יצא אל רכבו ומצאו מחובר אל רכב אחר בפגוש וגילה כי הוא ניזוק בשני מוקדים, כמפורט בחוות הדעת שצורפה לכתב התביעה.

אין חולק כי התובע התקשר אל הנתבע והודיע לו כי רכבו היה מעורב בתאונה, אך קיימת מחלוקת כיצד איתר התובע את הבעלים של הרכב.

בסמוך לאחר מכן התקשר אל הנתבע שוטר ממקום התאונה והודיע לו כי מכוניתו נמצאת במרכז הכביש כשהיא חוסמת את התנועה ועליו להזמין גרר.

— סוף עמוד 1 —

הנתבע הגיע אל מקום התאונה בחלוף כשעתיים ממועד התאונה.

טענות הצדדים:

התובע טוען כי אין באפשרותו לדעת מהן הנסיבות שהובילו לתאונה, אולם בשל תוצאותיה המעידות כמסקנה אפשרית יחידה שנהג הרכב נהג ברשלנות או בפזיזות חל הכלל של הדבר מדבר בעד עצמו ונטל ההוכחה רובץ על שכמו של הנתבע כי לא הייתה כל התרשלות מצדו ו/או מצד הנהג מטעמו. עוד טוען התובע כי הנתבע אחראי כלפיו בגין כל הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהתאונה וזאת לאור העובדה כי הוא היה הבעלים של הרכב הפוגע בזמנים הרלוונטיים.

הנתבע טוען כי בזמנים הרלוונטיים הוא לא נהג ברכב, שכן הרכב נגנב ממנו זמן קצר טרם התאונה לה טוען התובע. הנתבע טוען כי החנה את הרכב ליד ביתו ולא ידע שהרכב נגנב ממנו, עד שהתובע התקשר אליו והודיע שהדייהו היתה מעורבת בתאונה.

הנתבע טוען גם לנזק ראייתי ולשיהוי – התביעה הוגשה בשיהוי גדול כחמש שנים לאחר התאונה דבר ששלל את יכולתו של הנתבע להביא חוות דעת נגדית לחוות הדעת אותה הביא התובע. השיהוי בהגשת התביעה מהווה חוסר ניקיון כפיים מצד התובע שמונע מהנתבע את האפשרות להתגונן כראוי מול הטענות שהועלו כנגדו. עוד טוען הנתבע כי פעמים אחדות דיבר עם התובע לאחר התאונה וזה חזר והדגיש כי אין לו כל כוונה לתבוע את הנתבע וכי ניתן יהיה לבחון את צילומי המצלמות הפרטיות שהתובע התקין סביב המאפייה שכן הן תיעדו את התאונה.

דיון והכרעה:

השאלה הראשונה העומדת להכרעתי הינה מי היה הנהג הפוגע והאם יש בשאלה זו כדי להפוך את נטל הראיה.

בסיכומיו מעלה התובע את טענת “חזקת הבעלות”: משזהותו של הנהג ברכב הפגוע אינה ידועה לניזוק, בעל הרכב הוא שחב באחריות מכוח חזקת הבעלות הקבועה בסעיף 27ב(א) לפקודת התעבורה (נוסח חדש). לפי סעיף זה, הבעלים הרשום של הרכב הוא זה אשר ביצע את העבירה אלא אם כן הוכיח בעליו היפוכו של דבר.

“נעשתה עבירת תעבורה ברכב, רואים את בעל הרכב כאילו הוא נהג ברכב אותה שעה או כאילו העמידו או החנה אותו במקום שהעמדתו או חנייתו אסורה על פי חיקוק, לפי הענין, זולת אם הוכיח מי נהג ברכב, העמידו או החנהו כאמור או אם הוכיח למי מסר את החזקה ברכב (להלן – המחזיק), או הוכח שהרכב נלקח ממנו בלי ידיעתו ובלי הסכמתו”.

— סוף עמוד 2 —

גם תקנה 162(ב) לתקנות התעבורה התשכ”א -1961 מדגישה את אחריותו של בעל הרכב:

כל מקום שהוראות חלק זה מטילות אחריות על נוהג ברכב תחול האחריות גם על בעל הרכב; זולת אם הוכיח בעל הרכב שהעבירה נעשתה בלי ידיעתו והסכמתו או שנקט בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את ביצועה.

כאמור לעיל, מטיל ס’ 27ב(א) לפקודת התעבורה [נוסח חדש] את החובה על בעל הרכב להוכיח כי הוא לא זה שנהג ברכב בעת ביצוע עבירת התנועה, והפסיקה אימצה חזקה זו גם בדין האזרחי:

“בית המשפט החיל בדין האזרחי לא פעם את החזקה העובדתית לפיה, בהעדר הוכחה סותרת, הנוהג ברכב הוא בעליו או מורשה (ע”א 31/85 בדיר נ. טסה, פ”ד מג (2) 81, 87; ע”א 20/64 הפניקס חברה לביטוח נ’ מדינת ישראל, פד”י יח (3) 426, 435; ע”א 259/63 אפרים חיים נ’ יעקב קלקשטיין ואח’, פד”י יח (3) 662, 666; ת.א. (ת”א) 1401/73 זהרי נ’ משרד הבטחון, פ”מ תשל”ה (2) 150). אם לא נסתרה החזקה, תוטל אחריות אזרחית על בעלי הרכב גם אם יתכן שהבעלים לא נהג ברכב במועד הרלוונטי.” (תא (ת”א) 18497/04 סיגנלור בע”מ נ’ מ.כ.ת אוטו רנט בע”מ (פורסם בנבו)

15. את ההיגיון הנעוץ בקיומה של חזקה זו הסביר השופט זילברג בעא 259/63 אפרים חיים נ’ יעקב קלקשטין והחברה הלאומית לביטוח ולאחריות בע״מ , יח (3) 662:

“יסוד החזקה הנ”ל הוא, כי בנוהג שבעולם אדם נוסע או ברכבו או ברכבו של מישהו אחר שהירשה אותו לכך. אם טענתו של הנתבע היא, כי הנהג השתמש בכלי הרכב שלא ברשות בעליו, הרי הוא טוען למשהו בלתי רגיל, יוצא מן הכלל, ועליו להוכיח את הדבר”.

מכאן, שעל בעל הרכב הפוגע להוכיח מי נהג ברכב או כי הרכב נלקח ממנו ללא הסכמתו או ידיעתו. ואף עליו לעמוד בדרישת היסוד העובדתי של ס’ 383 (מהי גניבה) לחוק העונשין התשל”ז – 1977 ולהוכיח את טענת הגניבה בראיות מוצקות ע”מ לסתור את החזקה לעניין אחריותו כבעל רכב.

במקרה שבפנינו, הנתבע לא עמד בנטל, ולא הצליח להוכיח כדבעי את טענתו זו. פרט לעדותו בדיון והגשת תלונה במשטרה לאחר תאונת הדרכים, לא הביא עימו ולו בדל של ראיה ממשית לכך שרכבו נגנב.

— סוף עמוד 3 —

מדו”ח הפעולה של המשטרה עולה כי אנשים שראו את התאונה טענו שארבעה גברים יצאו מן הרכב ונמלטו וברכב עצמו נמצא מכשיר נייד מסוג נוקיה. הנתבע טען כי המכשיר היה שייך לגנב, אך לא הביא כל ראיה לכך מתיק החקירה במשטרה. התובע טען שמצא את מספר הטלפון של הנתבע במכשיר זה, וכך ידע שהוא בעל הרכב, אך בנו של התובע טען שידע שהנתבע הוא בעל הרכב על פי מדבקה שהיתה מצויה בתיק. מכאן שלא ברור אם המכשיר היה שייך לתובע, למישהו מבאי ביתו או לגנב הנטען.

הנתבע לא הציג בפני כל מידע שנוגע לבדיקות שערכה המשטרה ברכב ולא ברור אם נלקחו ממנו תביעות אצבעות או כיצד הוא נפרץ. אף כי הנתבע טען שהמפתח של הרכב היה ברשותו, ויש לרכב מפתח אחד בלבד, הרי שלא הוכח על ידי הנתבע כי היו סימני פריצה לרכב.

הנתבע טען כי התובע הסתיר ממנו צילומים של מצלמות האבטחה של המאפיה, על אף שטען שהמצלמות קלטו את התאונה. התובע מצידו הסביר כי יש מצלמות אבטחה אך אלו פונות כלפי המאפיה והאזור הסמוך לה, ולא צילמו את הכביש. גם בעניין זה הנתבע לא הביא ולו ראשית ראיה, אפילו לא למיקומן של המצלמות ביחס למיקום התאונה.

יש לציין כי הנתבע העיד שהגיע למקום התאונה עם אחיו, ואחיו היה עד לחילופי הדברים עם התובע ובני משפחתו. חרף עובדה זו לא הזמין הנתבע את אחיו לעדות, וגם עובדה זו נזקפת לחובתו.

הנתבע טוען כי נגרם לו נזק ראייתי כבד בשל השיהוי בהגשת התביעה. התביעה הוגשה בחלוף למעלה מחמש שנים ממועד התאונה וכל אותה עת סבר שהתובעים לא יגישו נגדו תביעה, שכן הם קיבלו את גרסתו שהרכב נגנב.

23. חזקת הנזק הראייתי (להלן: “החזקה”) קובעת כי במקום שבו גרם הנתבע ברשלנותו נזק ראייתי לתובע (כלומר פגע ביכולתו להשתמש בראייה שהייתה עשויה לתרום לביסוס טענה מסוימת הצריכה לתביעתו עשוי ביהמ”ש להניח שהטענה נכונה ולהטיל על הנתבע את הנטל לסתור הנחה זו (עא 361/00 עאזם ד’אהר נ’ סרן יואב , נט (4) 310). לחילופין, ישנו פן נזיקי לחזקה זו, שמשמעותו היא הטלת אחריות ישירה על הנתבע וחיובו בתשלום פיצויים בגין הנזק הראייתי שגרם [הנזק הראייתי ו”עונשו”: בשבחי מעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות, גיא שני, משפטים מא-2 8/12].

24. בעבר החזקה הופעלה בעיקר בתביעות רשלנות רפואית אולם לאחרונה החזקה הפכה להיות דוקטרינת על, שעשויה לחול בכל מקרה בו הסב הנתבע נזק ראייתי לתובע. החזקה חלה כאשר התובע מצליח להוכיח שלושה תנאים: עמימות עובדתית, שליטה של הנתבע בראיות ואשם של הנתבע בגרימת הנזק הראייתי.

25.

26. — סוף עמוד 4 —

27. עולה השאלה האם החזקה יכולה להתהפך כלומר, האם הנתבע יכול לפנות אל התובע ולדרוש כי נטל ההוכחה יחול עליו בשל נזק ראייתי שהוא גרם לנתבע או לחילופין האם אותו נזק ראייתי שנגרם לנתבע היה ויוכח יכול להיות מקוזז מהנזק הכללי שנגרם לתובע?

28. על פי ספרו של ד”ר גיא שני חזקת הרשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין (2011) בעמ’ 387-388 נראה כי באופן עקרוני התשובה היא כן. כך גם ב- עא 761/06 רון יהוד נ’ בית החולים קפלן [פורסם בנבו] מפי כב’ השופט ח’ מלצר:

“היפוך הנטל בהחלת הכלל של נזק ראייתי נועד לסייע לתובע להיחלץ ממצוקה ראייתית שאליה נקלע, שלא באשמתו שלו, כי אם באשמת הנתבע. ברם השתהות ממושכת מאוד בהגשת תביעה (גם אם טרם פגה תקופת ההתיישנות), מציבה לעתים את הנתבע במצב שבו יקשה עליו להתמודד עם טענות התובע, בין אם משום שאיננו מסוגל לאתר עוד ראיות, בין אם משום שנתעמעם זכרונו ביחס לפרטי האירוע, ובין אם מטעמים אחרים. נוכח האמור, ייתכנו נסיבות, שבהן השתהות רבה בהגשת תביעה, הגורעת מיכולתו של בית המשפט לרדת לחקר האמת – תהווה שיקול לבית המשפט שלא להפעיל את חזקת הרשלנות האמורה.”

29. מכאן שניתן באופן עקרוני לקבל טענה של נתבע, שחלים עליו נטלים מסויימים כי התובע גרם לו לנזק ראייתי.

30. לעניינינו, האם העובדה שהתובע הגיש את התביעה כאשר חלפו 5 שנים מקרות התאונה יוצרת שיהוי העולה עד כדי נזק ראייתי לנתבע שיכול להוביל לכך כי חלק מהנטל הראייתי יוחל על התובע?

31. נקבע בפסיקה כי שיהוי יכול לעלות כדי נזק ראייתי (ע”א 5110/05 מדינת ישראל- מינהל מקרקעי ישראל נ’ שטיינברג [פורסם בנבו], פסקה ו’; ת”א (ירושלים) 1145/99 ג’אעוני נ’ מדינת ישראל (לא פורסם) [פורסם בנבו], פסקה 32).

32. התנאים לקבלת טענת שיהוי הם מחמירים ונסיבות החלתה נדירות “השיהוי האזרחי הנטען במסגרת תקופת התיישנות הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד” (ע”א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה נ’ הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ”ד נז(5) 433, 448) ובהמשך דבריה מוסיפה כב’ השופטת פרוקצ’יה:

“איחור בהגשת תביעה, הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתור או מחילת התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין והיא עשויה לעיתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות. לפיכך,

— סוף עמוד 5 —

קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע אודות ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו. דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות”.

33. לטעמי, לא זה המקרה שבו יש לקבל טענת שיהוי או ויתור, שכן גם בעניין זה לא הוכיח הנתבע כי התובע הפיס את דעתו והבטיח שלא יתבע אותו. מכאן שלא התרשמתי כי היה בסיס לטענת התובע בדבר מחילה או שיהוי.

34. לכך אוסיף ואציין כי מרבית הראיות הנטענות במקרה זה לא היו מצויות בידי התובע, ועל כן לא היה יכול למנוע מן הנתבע גישה אליהן. מרבית הראיות היו אמורות להיות בידי המשטרה, והנתבע רק טען שמצלמות האבטחה של התובע הן שצילמו את התאונה. היות וגם בעניין זה הנתבע לא הביא ולו ראשית ראיה, הרי שטענותיו נדחות.

35. יש לציין כי התובע גם לא פנה לנתבע ולא ביקש לבדוק את הנזקים לרכבו עובר לתאונה, ואף לא ביקש לחקור את השמאי מטעמו, ועל כן אני מקבלת את דו”ח השמאי מטעם התובע במלואו.

סיכומו של דבר:

36. התובע ישלם לנתבע את נזקיו הישירים בסך של 41,998 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 16.3.07, שכר טרחת שמאי בסך 1,987 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום 25.3.07 ושכר טרחת עו”ד בסך של 3,000 ₪.

ניתן היום, י”ח אייר תשע”ב, 10 מאי 2012, בהעדר הצדדים.

דורית פינשטיין

מינוי מומחה בתחום הפסיכיאטרי – בקשה לביטול

בבית המשפט העליון

 

רע”א 6808/11

לפני: כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

המבקש: פלוני

נ ג ד

המשיבים: 1. פלוני

2. אישי ישיר חברה לביטוח בע”מ

בקשת רשות ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 12.7.11 בת.א. 2020/08 שניתנה על-ידי כבוד שופטת ד’ גנות

החלטה

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ד’ גנות), בה נדחתה עתירת המבקש לביטול מינויו של המומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה.

2. המבקש הגיש תביעה נגד המשיבים בגין נזקים שנגרמו לו בתאונת דרכים, בהיותו נוסע ברכב הנהוג בידי המשיב 1. המשיבה 2 הייתה מבטחת הרכב בעת התאונה (להלן: המשיבה). סמוך לאחר התאונה החל המבקש להתלונן על בעיות שונות בתחום הנפשי, ואובחן כסובל מדיכאון פוסט-טראומתי עם חשד לסימנים פסיכוטיים. במהלך המשפט התברר כי המבקש ריצה בעברו עונשי מאסר בגין ביצוע עבירות שונות. בית המשפט המחוזי מינה את פרופ’ אליצור כמומחה בתחום הפסיכיאטריה, בין היתר כדי שיחווה דעתו אם יש קשר סיבתי בין מצבו הנפשי של המבקש לבין התאונה. ביום 30.5.2010 פנה פרופ’ אליצור לבית המשפט וביקש לקבל לידיו חומרים נוספים הדרושים לו לצורך גיבוש חוות הדעת, ובהם – תעודות לימודים בבית הספר, “תיק מלא של השהות בכלא ונסיבות המשפט”, וכן דוח הוועדות הפסיכיאטריות בביטוח לאומי, בהן נבדק המבקש (להלן: דוח ועדת הביטוח הלאומי). בהתאם, ביום 9.6.2010 הורה בית המשפט לצדדים להמציא לפרופ’ צוריאל את המסמכים המבוקשים.

3. בסוף חודש אוקטובר 2010, ועוד בטרם הגיש פרופ’ צוריאל את חוות הדעת, נעצר המבקש והועמד לדין באשמת סחר בסמים. חודשים ספורים לאחר מכן העבירה המשיבה לידי פרופ’ צוריאל מסמכים שונים הנוגעים למבקש, ובהם – תיקו האישי של המבקש בשירות בתי הסוהר, כתב האישום שהוגש נגדו בחודש אוקטובר 2010, ופרוטוקול הדיונים בבית המשפט בהליך פלילי זה (להלן: מסמכי ההליך הפלילי). עוד העבירה המשיבה לידי פרופ’ צוריאל דוח מאת קצינת עצורים בשירות בתי הסוהר, אשר ראיינה את המבקש עם כניסתו למעצרו האחרון (להלן: דוח קצינת העצורים). את דוח ועדת הביטוח הלאומי שביקש פרופ’ צוריאל העבירה המשיבה לידי ד”ר אורלי קמפף, אליה הפנה פרופ’ צוריאל את המבקש לצורך בדיקה.

4. על רקע זה עתר המבקש ביום 6.7.2011 לבית המשפט המחוזי בבקשה להורות על ביטול מינויו של פרופ’ צוריאל כמומחה מטעם בית המשפט, וכן על ביטול ההפניה לד”ר קמפף, מן הטעם כי המסמכים שהעבירה לידיהם המשיבה עלולים לפגום בשיקול דעתם האובייקטיבי. דוח ועדת הביטוח הלאומי, כך טען המבקש, הינו חוות דעת רפואית, והלכה היא שאין מומחה מטעם בית המשפט רשאי לעיין בו. עוד נטען כי תקנות 8 ו- 9 לתקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (מומחים), תשמ”ז- 1986 (להלן: תקנות המומחים), תוחמות את גדר החומר לו רשאי המומחה להיחשף לרשומות רפואיות בלבד. בענייננו, כך נטען, תיקו האישי של המבקש בכלא מכיל מסמכים אישיים רבים, שאין להם כל נגיעה לרפואה, ושממילא לא נתבקשו על ידי המומחה. אף במסמכי ההליך הפלילי אין לאפשר למומחה לעיין, כך המשיך המבקש וטען, שכן הליך זה טרם הוכרע. לבסוף נטען כי דוח קצינת העצורים כולל הערות סובייקטיביות שונות, המצביעות על התרשמותה השלילית מהמבקש ומאמינותו. נוכח העובדה כי פרופ’ צוריאל וד”ר קמפף נחשפו למסמכים אסורים אלה, כך סיכם המבקש, אין מנוס מלבטל את מינויים כמומחים מטעם בית המשפט, ולמנות תחתיהם מומחה חדש.

5. בית המשפט המחוזי דחה את העתירה והתיר את המינוי על כנו. אמנם, כך צוין, ברגיל אין לאפשר למומחה מטעם בית המשפט לעיין בחומרים שאינם נוגעים ישירות למצבו הרפואי של הנבדק, אולם שונה המצב כאשר מדובר במומחה בתחום הפסיכיאטריה. מומחה זה, כך הסביר בית המשפט, נדרש להעריך את מצבו הנפשי של הנבדק ולחוות דעה אם יש קשר בין מצב זה לבין התאונה. לשם כך, מחובתו לקבל לידיו את מלוא המידע הנוגע להתנהגות המבקש, לרבות מידע שאינו רפואי. עוד הוסיף בית המשפט כי פסילת מומחה תיעשה בנסיבות נדירות בלבד, שאינן מתקיימות בענייננו. פרופ’ אליצור, סיכם בית המשפט, הינו מומחה ידוע ומוערך בתחומו, וחזקה כי יידע לייחס משקל בחוות דעתו רק למידע האובייקטיבי הרלבנטי למצבו הנפשי של המבקש.

6. נגד החלטה זו של בית המשפט המחוזי מופנית בקשת רשות הערעור שלפני, בה חוזר המבקש על מרבית הטענות שהעלה בעתירתו, ואף מוסיף להן מספר טענות חדשות. לטענת המבקש, בית המשפט המחוזי התעלם בהחלטתו מההלכה הפסוקה, לפיה אין המומחה מטעם בית המשפט רשאי לעיין במסמכים שאינם רפואיים, או במסמכים הכוללים חוות דעת סובייקטיבית באשר לשאלה הרפואית שמחלוקת. עוד נטען כי מסמכי ההליך הפלילי המתנהל נגד המבקש, לרבות כתב האישום ודוח קצינת העצורים, כלל לא נתבקשו על ידי פרופ’ צוריאל. מסמכים אלה, כך מסביר המבקש, באו לעולם רק עם מעצרו האחרון בחודש אוקטובר 2010, בעוד שבקשת פרופ’ צוריאל אושרה על ידי בית המשפט ארבע חודשים קודם לכן. משכך, ממשיך המבקש, חרגה המשיבה מהחלטת בית המשפט המחוזי בנוגע לבקשת המומחה, ואין כל מקום להתיר עיון במסמכים אלה. לבסוף טוען המבקש כי גם אם לא יבוטל מינוי המומחים בענייננו, הרי שלכל הפחות מחייבות הנסיבות כי בית המשפט יורה למומחים להימנע מלעיין ומלהסתמך על המסמכים שבמחלוקת לצורך גיבוש חוות דעתם.

המשיבה מצידה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט המחוזי. עוד טוענת המשיבה כי אילו רצה המבקש למנוע מהמומחים לעיין במסמכים שבמחלוקת, היה עליו לפעול לשם כך בסמוך להחלטת בית המשפט המחוזי מחודש יוני 2010, בה אושרה בקשת פרופ’ אליצור. זאת, בין אם בדרך של בקשה לביטול ההחלטה, ובין אם בדרך של בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. משלא פעל המבקש במועד, כך נטען, שוב אין מקום לדון בבקשתו לפסילת המומחה, אשר הוגשה באיחור של שנה.

7. דין הבקשה להידחות. תקנה 399 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת כי המועד להגשת בקשת רשות ערעור הוא שלושים ימים מיום מתן ההחלטה מושא הבקשה. בענייננו, בקשת המומחה לעיין במרבית המסמכים שבמחלוקת אושרה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 9.6.2010, ואילו הבקשה לביטול מינויו של המומחה הוגשה רק כשנה לאחר מכן. מכאן שהמבקש איחר את המועד הקבוע בתקנה 399 הנ”ל, ואין מקום להידרש לטענותיו שלא נטענו במועדן (וראו גם ע”א 3191/11 עזרא נ’ ביטוח חקלאי ([פורסם בנבו], 5.12.2011)). בנסיבות אלה מתייתר הצורך לדון בדוח ועדת הביטוח הלאומי ובמסמכי מאסר המבקש שנוצרו קודם לחודש מאי 2010, שכן מסמכים אלה נתבקשו במפורש על ידי פרופ’ צוריאל.

8. ענייננו, אם כן, הוא באותם מסמכים שלא נתבקשו במפורש על ידי פרופ’ צוריאל, ואף על פי כן הועברו לו על ידי המשיבה. מסמכים אלה כוללים את תיק משפטו של המבקש שנפתח בחודש אוקטובר 2010, את תיק שהותו בכלא בתקופת המשפט ואת דוח קצינת העצורים בעניינו.

טענתו האחת של המבקש היא כי פרופ’ צוריאל לא ביקש לקבל לידיו מסמכים שאינם רפואיים, וכי מכל מקום אין להתיר למומחה מטעם בית המשפט לעיין במסמכים מסוג זה. טענה זו אין בידי לקבל. בבקשתו לבית המשפט ציין במפורש פרופ’ צוריאל כי הוא טרם קיבל לידיו “תיק מלא של השהות בכלא ונסיבות המשפט” (ההדגשה שלי, א’ ר’). הן לשון הבקשה, הן העובדה כי פרופ’ צוריאל ביקש מסמכים אחרים שאינם רפואיים כגון תעודות בית ספר, מלמדות כי בקשתו זו לא הוגבלה לרשומות רפואיות בלבד. יתרה מכך, כפי שהסביר בית המשפט המחוזי, ממילא אין הפסיקה מגבילה את המומחה בתחום הפסיכיאטריה לעיון ברשומות רפואיות בלבד. הטעם לכך הוא כי דברים שבנפש אינם נלמדים אך מבדיקות קליניות, כי אם גם, ובעיקר, מעברו של אדם, מהתנהגותו היומיומית, מתגובותיו למצבי קיצון וכיוצא באלה. כפי שציינה השופטת שטרסברג-כהן באחת הפרשות:

“לא הרי אורטופד, ‘החי’ בעיקר מבדיקה קלינית ומצילומי רנטגן, כהרי פסיכיאטור הניזון ממכלול העובדות הרלוונטיות הקשורות באישיותו של הנבדק לפני התאונה ואחריה. מה שצילום רנטגן מהווה עבור האורטופד יכול מידע על התנהגות האדם, מצבו הנפשי, מאפיני אישיותו, הישגיו וכישוריו האינטלקטואלים לפני התאונה ואחריה, להוות עבור פסיכיאטור” (רע”א 5638/95 מגדל נ’ שמור, פד”י מט(4) 865, 875 (15.1.1996)).

9. המבקש נשפט בעברו וריצה עונשי מאסר שונים. תיק המסמכים שנאספו במהלך תקופות משפטו ומאסרו עשוי לכלול פרטי מידע משמעותיים, מהם יכול הפסיכיאטר ללמוד, כך ניתן להניח, על אופיו ועל מצבו הנפשי של המבקש. על כן מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה יש לאפשר למומחה לעיין בתיק. אף איני רואה טעם להבחנה שמציע המבקש בין מסמכים שבאו לעולם עובר לבקשת המומחה, לבין המסמכים שנוצרו לאחריה. אלה וגם אלה עשויים לסייע ביד המומחה לתהות על קנקנו של המבקש ולגבש את חוות דעתו, ואין לדעת מה תהיה השפעתם, אם בכלל, על חוות הדעת הסופית.

10. טענתו האחרת של המבקש היא כי אין לחשוף בפני המומחה את כתב האישום ואת פרוטוקול ההליך הפלילי המתנהל נגדו, שעה שהליך זה טרם הוכרע. לכך יש להשיב כי המומחה בתחום הפסיכיאטריה אינו חווה דעה בנוגע לאשמו של המבקש בעבירה כזו או אחרת, כי אם ביחס למצבו הנפשי. המבקש לא הביא טעם ממשי מדוע העובדה שההליך הפלילי נגדו טרם הוכרע עשויה להשפיע, כל שכן להטות, את חוות דעתו של המומחה. על כן דין הטענה להידחות.

11. לבסוף יש ליתן את הדעת לטענה לפיה דוח אבחון העצורים כולל הערות סובייקטיביות לחובת המבקש, העולות לכאורה כדי חוות דעת האסורה לעין המומחה. אכן, התכלית העומדת ביסוד תקנות 8 ו-9 לתקנות המומחים, שעניינן במסמכים בהם רשאי המומחה מטעם בית המשפט לעיין, היא בהבטחת שיקול דעתו העצמאי והאובייקטיבי של המומחה. תקנות אלה אוסרות במפורש על בעלי הדין להעביר לידי המומחה חוות דעת רפואית, וזאת מתוך הנחה שעיון בחוות דעת מקצועית בסוגיה שבמחלוקת עשוי לקבע בראשו של המומחה מסקנות ראשוניות, ולפגוע באי תלותו כלפי בעלי הדין. אלא שבענייננו אין מדובר בחוות דעת מטעם מומחה לבריאות הנפש, כי אם בדוח שנכתב בידי קצינת עצורים, קרימינולוגית בהכשרתה, מטעם שירות בתי הסוהר. בנסיבות אלה פוחת באופן ניכר החשש שמא תשפיע חוות הדעת על קביעותיו של הפסיכיאטר בדבר מצבו הנפשי של המבקש. וחשוב יותר: כפי שקבע בית המשפט המחוזי, חזקה שפרופ’ אליצור ידע להבחין בין עיקר לטפל ויסתמך בחוות דעתו רק על האינפורמציה האובייקטיבית הרלבנטית לשאלות עליהן התבקש לענות. על כן אין להתערב במסקנתו של בית המשפט המחוזי גם באשר למסמך זה.

12. למעלה מן הצורך יוער, כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט לעולם אינה סוף פסוק בסוגיה שלצורכה נתמנה המומחה. בבוא היום, עם הגשת חוות הדעת, תינתן למבקש ההזדמנות להציג למומחה שאלות בדבר השפעת המסמכים שבמחלוקת על מסקנותיו, ואף לטעון בפני בית המשפט כלפי מסקנות אלה. בנסיבות דומות כבר נקבע כי:

“הדרך הנכונה [היא], שחוות הדעת תתקבל וניתן יהיה להפנות אל המומחה שאלות הבהרה ביחס לאמור בחוות הדעת, וכן לחקרו על האמור בה בבית המשפט…לאחר כל אלה יוכל בית המשפט להחליט אם ניתן, ועד כמה, להסתמך על חוות דעתו (ועדותו) ומסקנותיו של המומחה” (רע”א 5118/93 אהרון נ’ רוברט, בפסקה 6 לפסק הדין ([פורסם בנבו], 25.11.93).

דברים אלה יפים גם לענייננו. ואולם, כאמור לעיל, נקודת המוצא החזקה היא שאין במסמכים האמורים כדי להשפיע על שיקול דעתו האובייקטיבי של המומחה מטעם בית המשפט, הפועל – כך יש להניח – בתום לב ובהגינות כלפי בעלי הדין.

13. התוצאה היא כי בקשת רשות הערעור נדחית. עם זאת, בנסיבות העניין לא מצאתי לנכון לעשות צו להוצאות.

ניתנה היום, כ”ב באייר התשע”ב (14.5.2012).

א ריבלין