פסק דין פיצויים על מוות בתאונת דרכים

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 7859-07 עיזבון המנוח א. י. ז”ל ואח’ נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ

בפני כב’ השופטת יעל ייטב

תובעים

עיזבון המנוח א. י. ז”ל ואח’

נגד

נתבעת

כלל חברה לביטוח בע”מ

פסק דין

מבוא

1. התובע מס’ 1, הינו עזבונו של המנוח, יליד 26.8.1974, אשר מצא את מותו בתאונת דרכים שאירעה ביום 15.5.07, בעת שהיה בן 33 שנים. תובע 2 הינו בנו הקטין של המנוח, יליד 6.2.03 (להלן- “הקטין”), אשר היה בן 4 במועד התאונה. הקטין הגיש את תביעתו באמצעות אמו, גרושתו של המנוח.

2. הנתבעת היא מבטחת הרכב שעקב השימוש בו נגרמה תאונת הדרכים, והיא אינה חולקת על חבותה לשאת בנזקי התובעים בהתאם להוראות חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ג- 1973.

3. התאונה אירעה במהלך עבודתו של המנוח, בעת שנהג ברכבו של המעביד, והוכרה כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי. בשל כך משולמת לקטין קצבת תלויים. על פי חוות דעת אקטוארית מיום 18.10.11, סך כל התשלומים ששולמו וישולמו לקטין כקצבת תלויים מסתכם לסכום של 371,507 ₪.

4. עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלת אופן חישוב הפיצוי.

טענות הצדדים באשר לאופן חישוב הפיצוי

5. הצדדים תמימי דעים על כך שיש לערוך את חישוב הפיצוי על פי שיטת הידות הנהוגה בפסיקה, ואולם הם נחלקו ביניהם באשר למספר הידות שיש להביאן בחשבון, נוכח העובדה שהמנוח היה גרוש בעת פטירתו, שילם מזונות, והתגורר בבית הוריו.

6. לטענת התובעים, כיון שתובע 2 הינו היורש היחיד והתלוי, ניתן לערוך את החישוב על פי תביעת העיזבון, שהיא גבוהה יותר מתביעת התלויים.

7. מנגד טענה הנתבעת, כי נוכח הזהות בין היורש לתלוי, ניתן לערוך חישוב משולב, לתלויים ולעיזבון כאחד, כפי שנערך על ידי כב’ השופט ב’ ארבל בת”א 741/05 עיזבון המנוח משה מלכי ואח’ נ’ ליאני דוד ואח’ [פורסם בנבו] (מיום 10.6.09).

8. אשר למספר הידות שיש להביא בחשבון, נטען על ידי התובעים כי יש לערוך את החישוב בהנחה של 4 ידות: ידת המנוח, ידה לקטין, ידת חיסכון, וידת משק הבית. התובעים הודו שכיון שהמנוח היה גרוש, אין מקום לעריכת חישוב על פי 5 ידות, חישוב שהיה נערך אילו היה נשוי, שכן אין מקום לחישוב ידת האלמנה.

9. על פי חישובם של התובעים, גבוה סכומה של ידת התלות לקטין (רבע מ- 9,410 ₪= 2,352 ₪), מסכום המזונות החודשי, העומד לשיטתם נכון להיום על 1,796 ₪. ואולם לטענתם דמי המזונות אינם משקפים את סכום התמיכה המלא של המנוח בקטין, שכן יש להביא בחשבון את העובדה שהמנוח היה מבקר את בנו פעמיים בשבוע, ורוכש לו במהלך ביקוריו ממתקים וצעצועים בסכום של 100 עד 150 ₪ בכל ביקור, ועל כן מדובר בהוצאה חודשית מינימאלית נוספת של כ- 600 ₪.

10. לטענת הנתבעת, התגורר הקטין עם אמו, והמנוח עצמו התגורר עם הוריו, ועל כן לא ניהל משק בית עצמאי, עוד נטען כי על פי הסכם הגירושין, היה המנוח רשאי להתראות עם בנו פעמיים בשבוע, ל- 5 שעות שבועיות סך הכול, ולפיכך ידת משק הבית הינה חלק מהוצאות הקיום שצרך המנוח. עוד טענה הנתבעת, שהמנוח השתכר שכר נמוך, ועל כן לא היה באפשרותו לחסוך סכום כלשהו ממשכורתו.

11. נוכח טענות אלו הציעה הנתבעת להביא בחשבון בתביעת התלויים 3 ידות בלבד: ידת הקטין, ידת הבית, וידת הקיום של המנוח. על פי חישובה של הנתבעת, שוויה של כל ידה הינו בסכום של 1,750 ₪.

חישוב הנזקים

עקרונות כללים

12. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, מצאתי שאופן חישוב הנזק בתביעת העיזבון, בשים לב לנסיבות המיוחדות בתיק זה, צריך להיעשות תוך שילוב בין העקרונות שנקבעו בפסיקה לעניין חישוב נזקיו של מנוח חסר תלויים, למשל בע”א 10990/05 דוד פינץ ואח’ נ’ הראל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד סא (1) 325 (להלן- “פרשת פינץ”), לבין העקרונות שנקבעו בפסק הדין בע”א 8181/06 הכשרת הישוב נ’ אטיאס ואח’ [פורסם בנבו] (מיום 21.1.10; להלן- “פרשת אטיאס”).

13. בפרשת אטיאס נדון עניינו של מנוח אשר שילם מזונות עבור ילדיו הקטינים מנישואיו הראשונים, וניהל משק בית משותף עם אלמנתו ובנם המשותף. נקבע שלשם חילוץ ידת הקיום של המנוח, יש להפחית תחילה מהקופה המשותפת את המזונות המשולמים לילדים מנשואיו הראשונים, שכן הם לא היוו חלק מהמשאבים הכלכליים שעמדו לרשות משק הבית שבו חי המנוח.

אשר לתביעת העיזבון, נקבע-

“הפיצוי בגין אובדן ההשתכרות של המנוח ב’שנים האבודות’ יעמוד על סך הפסד ההכנסה של המנוח לאחר הפחתת הוצאות הקיום שלו (יד הקיום), באשר אלה – ההוצאות – ‘נחסכו’ עקב מותו (ראו עניין כרכבי)…כאמור לצורך חילוץ ידת הקיום יש להסתייע בשיטת הידות. בשלב ראשון, יש לחשב את גובה ‘הקופה המשותפת’…הקופה המשותפת אינה כוללת את הסכומים ששילם המנוח כמזונות, שכן סכומים אלה נגדעו…מן הסכום ששימש את משק ביתו וששימש (בידתו שלו) לקיומו של המנוח. דרך זו משותפת הן לחישוב תביעת התלויים והן לחישוב ניכוי הוצאות הקיום של המנוח בתביעה העיזבון.

בשלב השני, יש לחשב את מספר הידות שבהן תחולק הקופה המשותפת, ומספרן – כמספר בני המשפחה התלויים, בתוספת יד הקיום של המנוח, יד הוצאות משק הבית הכלליות ויד החיסכון. חישוב זה נועד לחלץ את הוצאות הקיום של המנוח מהכנסותיו הוא. סכום הפיצוי לעיזבון הוא בגובה ההכנסה הפוטנציאלית של המנוח עצמו בהפחתת יד הקיום שלו…יש לציין כי בחישוב הפיצוי לעיזבון הסכום הוא הפסד ההשתכרות בניכוי הוצאות הקיום של המנוח לבדן ואין מנכים את דמי המזונות ששולמו לילדיו מן הנישואין הקודמים. טעם הדבר הוא שדמי המזונות הללו, כמו סכום התמיכה באלמנתו ובבנם המשותף, הם כולם שימושים שונים שהמנוח היה עושה בכספי הכנסותיו, שבגינם קמה הזכות לפיצוי”

14. שיטת החישוב שנקבעה בפרשת אטיאס לעניין מזונות, מדויקת יותר, שכן היא מביאה בחשבון שהמזונות אינם חלק ממשאביו של המנוח לצורך ידת קיומו, ידת משק ביתו, או ידת החיסכון. כמו כן היא מאפשרת להביא בחשבון את היקף התמיכה המדויק, ולא המשוער. לעומת זאת, שיטת הידות שבה בחרו הצדדים, קובעת את התמיכה בתלוי באופן שרירותי. כך ידת הקטין, בהתאם לחישובם של התובעים, אינה תואמת את סכום המזונות ששולם בפועל, ועולה עליו לעין שיעור.

15. ענייננו נבדל מעניינו של המנוח בפרשת אטיאס, שכן בענייננו לא הקים המנוח משפחה חדשה, ועל כן יש לחשב את אבדן הכנסתו בהתאם לחישוב נזקיו של מנוח שאין לו תלויים, כאמור בפרשת פינץ. כפי שנפסק באותו עניין-

“הבחירה לנכות הוצאות מוגברות מניחה כי אדם שאין מי שסמוך על שולחנו מוציא למחייתו-שלו סכום גדול יותר מאשר אדם שיש לו תלויים; זאת ועוד, כאשר יש לו לאדם משפחה, הוצאות-מחייה שונות משרתות את בני הבית כולם. השאלה שנותרה היא לפיכך מהו שיעור הניכוי. בתי משפט שונים, בישראל ובמדינות אחרות, בחרו לא אחת באומדן גלובאלי (על התוצאות אליהן הגיעו בתי המשפט בשיטות משפט שונות ראו עניין אטינגר הנ”ל, החל מעמ’ 536, והאסמכתאות שם). בישראל מסתמנת מגמה בערכאות המבררות להעמיד את הפיצוי על שעור של 30% מבסיס השכר, שהוא בדרך-כלל השכר הממוצע במשק (ראו למשל עניין חטאב הנ”ל). לאומדן דומה ניתן להגיע גם על-פי שיטת הידות וזאת בנתון להנחתנו כי אין להקים לניזוק משפחה רעיונית. חישוב הפסדיו של ניזוק בנתונים אלה מבוסס על חלוקת הכנסתו לשלוש ידות – ידת קיום, ידת חסכון וידת משק הבית. זו האחרונה מצטרפת בהעדר תלויים לידת הקיום ואלה השתיים נגרעות מן הפיצוי, כך שנותרת הידה האחת ששליש שיעורה. הערכאות המבררות בחרו כאמור בדרך האומדן והגיעו לנתון שאמנם אינו זהה אך דומה מאד (30%), ובפרקטיקה זו המשקפת ניסיון שיפוטי רחב אין להתערב. כמובן, שיעור זה עשוי להשתנות בהתקיים, במקרה מסויים, נסיבות ספציפיות המצדיקות זאת. “.

16. לאחר הגירושין, לא היה הקטין סמוך על שולחנו של המנוח. בהסכם הגירושין נקבע כי הקטין יהיה במשמורת האשה ובחזקתה.

17. על פי הסכם המזונות והראייה בין המנוח לבין גרושתו, נקבעו הסדרי ראייה מצומצמים המסתכמים לשני מפגשים בשבוע, בימי שלישי, בין השעות 17:30 ל- 19:30, ובימי שישי בין השעות 16:00 ועד 19:00. נקבע שהמפגשים יתקיימו בנוכחות האם עד שהקטין יתרגל לנוכחות הבלעדית של האב.

18. בשים לב להסדרים האמורים, מצאתי שמתקיימים בענייננו הטעמים המצדיקים חישוב הפסד ההכנסות על יסוד ידת החיסכון, שכן ידת משק הבית מצטרפת לידת הקיום בהעדר תלויים החיים באותו משק בית.

בסיס השכר

19. לשם עריכת התחשיב, יש לבחון תחילה מהי הכנסתו הפוטנציאלית של המנוח.

20. הצדדים נחלקו ביניהם בשאלת בסיס שכרו של המנוח. בעוד שהתובעים טענו כי יש לקבוע שבסיס שכרו של המנוח לצורך חישוב הפיצוי עומד על 9,410 ₪ לחודש, טענה הנתבעת כי בסיס השכר עומד על 5,250 ₪ בלבד.

21. עובר לתאונת הדרכים, עבד התובע בחברת א.מ. מיזוג אוויר, בהתקנת מערכות מיזוג אוויר. (לפי דו”ח רציפות עבודה של המוסד לביטוח לאומי, ועל פי המצוין בתלושי המשכורת, החל המנוח לעבוד במקום במהלך חודש דצמבר 2005, בעוד שעל פי האמור בסעיף 3 לתצהירו של מר אלוש, מעבידו של המנוח, נאמר כי החל לעבוד אצלו ב – 1.5.05)). קודם לכן עבד המנוח בתיקון ואחזקה של ציוד חקלאי בחברת תעשיות לכיש, המייצרת ציוד חקלאי, המשווק למושבים וקיבוצים, משנת 2001.

22. אין בין הצדדים מחלוקת על כך שממוצע שכרו של התובע במקום עבודתו האחרון, היה 4,562 ₪, ובערכי יום מתן פסק הדין- 5,250 ₪.

23. לטענת התובעים, יש כאמור לקבוע שבסיס שכרו לצורך חישוב הפיצוי עומד על 9,410 ₪ לחודש. נטען כי תפקידו של המנוח עובר לתאונה היה של ראש צוות. נטען שבארבע השנים שלאחר פטירתו של המנוח, עלה השכר המשולם לממלאי תפקיד של ראש צוות באותה חברה ב- 50%, ועל כן אלמלא התאונה היה שכרו של התובע עומד על 6,843 ₪, בדומה לשכר הממוצע של ראשי הצוותים העובדים כיום בחברה.

24. כראייה לטענה זו, הוגשו במהלך שמיעת הראיות תלושי השכר משנת 2011, של שני ראשי צוות בחברה, וכן של עובד זוטר. מעיון בתלושי השכר ניתן ללמוד שחישוב השכר נעשה על בסיס תשלום יומי. בעוד שלמנהל צוות אחד שולם השכר על בסיס של 300 ₪ ליום, למנהל הצוות השני שולם השכר על בסיס של 315 ₪ ליום. בהשוואה לכך – לפי תלושי השכר של המנוח הבסיס היומי שלו בשנת 2007 עמד על 215 ₪.

25. בסעיף 10 לתצהירו של מר משה אלוש, הבעלים של א.מ. מיזוג אוויר – המעסיק של המנוח, נאמר כי “שכרו של ראש צוות אצלי כולל הבונוסים והאקסטרות מגיע לכ 9,000 ₪ ברוטו בחודש ולי אין כל ספק כי אלמלא התאונה יוסי ז”ל היה מגיע לשכר זה.” מעבידו של המנוח נחקר באריכות על פענוח תלושי השכר של המנוח ותלושי השכר האחרים שהוצגו. בחקירתו הסביר כי תשלומי הבונוס מצוינים בתלוש כבונוס או כפרמיה (עמ’ 4 שורות 17-30 ועמ’ 5 שורות 1-5); עוד הסביר מה כוונתו בתצהיר לכך שהוא משלם אקסטרות (עמ’ 5 שורות 7-21).

26. עוד טענו התובעים, כי גם אילו היה המנוח יורד למדרגת פועל פשוט, היה שכרו עולה בתקופה שלאחר התאונה בסכום של 25%. כראיה לכך הובא תלוש משכורת משנת 2011, של עובד זוטר בחברה, לפיו בסיס התשלום היומי עומד על 250 ₪ (לעומת 215 ₪ ששולמו למנוח כראש צוות – כפי שהוזכר לעיל).

27. מעבר לכך טענו התובעים כי המנוח קיבל ממעבידו רכב מסחרי מסוג סיטרואן ברלינגו, אשר שירת אותו בעבודה ובשעות הפנאי כאחד, ובהתאם למחשבון שווי השימוש של משרד האוצר שווי ההטבה האמורה מסתכם ל- 2,450 ₪. כן נטען שיש להביא בחשבון גם שווי הטבה בגין מכשיר טלפון נייד, בסכום של 110 ₪ לחודש.

28. בסעיף 4 לתצהירו של מר משה אלוש, נאמר כי “… הוא קודם לתפקיד ראש צוות ואף קיבל רכב צמוד.” מר אלוש אישר זאת בחקירה נגדית מיום 9.10.11 “הוא מקבל רכב צמוד, מכשיר סלולארי, מקבל משכורת גבוהה יותר.” (פרוטוקול הדיון עמ’ 3 שורה 29). ובחקירה החוזרת אישר שהרכב היה צמוד לאורך 24 שעות (עמ’ 10 שורות 3-5). אף אביו של המנוח, מר ראובן אוזון אישר זאת בסעיף 13 לתצהירו ” ליוסי נתנו רכב צמוד…” וכן בחקירה הנגדית (פרוטוקול הדיון עמ’ 11 שורות 18-20).

29. הנתבעת טענה מנגד ששכרו הממוצע נטו של המנוח כולל בונוסים ותוספות שכר. כן הפנתה לכך שהמנוח חסר השכלה אקדמאית או מקצועית כלשהי, וכי במהלך 12 שנות עבודתו לאחר שחרורו מצה”ל החליף התובע לא פחות מ- 11 מקומות עבודה. נטען כי שכרו הגבוה ביותר במהלך שנות עבודתו היה בשנת 2000, אז הרוויח סכום של 4,728 ₪ ברוטו.

30. נטען על יסוד ההיסטוריה התעסוקתית של המנוח, כי אין כל ביטחון שהוא היה מתמיד באותו מקום עבודה. בשל כך, אין לטענתה של הנתבעת כל חשיבות לעדותו של מר אלוש, מעבידו של המנוח, לפיה, היה המנוח עובד חרוץ. כן טענה שבמהלך החקירה הנגדית הוברר שתלושי השכר שעליהם הסתמך המעביד היו שגויים.

31. הנתבעת הפנתה לכך שמעיון בתלושי השכר של המנוח לא ניתן לאתר כל אינדיקציה לכך שהתובע היה זכאי לרכב צמוד ממעבידו, או למכשיר טלפון נייד, שכן לא הופיע בתלוש השכר שווי שימוש ברכב, או אינדיקציה לגילומו, אף לא אינדיקציה לקבלת מכשיר טלפון נייד. עוד הפנתה לכך שבעבר, בעקבות תאונה שאירעה למנוח ברכב מעבידו, אולץ המנוח לשלם מכיסו את עלות התיקון, חרף משכורתו הנמוכה, וחרף העובדה שהיה עליו לשלם שליש ממשכורתו כמזונות. (על כך ענה מר אלוש בחקירה הנגדית כי התשלום נעשה בהחלטת המנוח והורד משכרו (פרוטוקול הדיון עמ’ 5 שורות 23-28)).

32. אשר לתלושי השכר של עובדים אחרים בחברה, הפנתה הנתבעת לכך ששכר הבסיס ברוטו של כל אחד מראשי הצוות עומד, על פי התלושים שהוצגו, על סכום של 5,267 ₪ או 5,684 ₪ ברוטו, ולא על 8,000 ₪, כפי שטען מעבידו של המנוח. עוד הפנתה לכך שמדובר בעובדים בעלי וותק של כ- 11 שנים, שהחלו עבודתם בשנת 2000, בעוד שהתובע החל את עבודתו, על פי המפורט בתלוש השכר, בדצמבר 2005, כשנתיים בלבד לפני התאונה. (מר משה אלוש העיד כי לעובדים אלו אין ותק של 11 שנים וכי מדובר בטעות ברישום – פרוטוקול הדיון עמ’ 6-7) .

33. לאחר שעיינת בטיעוני הצדדים, מצאתי שיש לקבוע שבסיס שכרו של המנוח הינו 6,000 ₪.

34. למנוח לא הייתה השכלה מקצועית או אקדמאית. בעת פטירתו, לא היה המנוח בתחילת דרכו המקצועית, אלא לאחר 12 שנות עבודה. אף שעולה מהראיות שהמנוח היה בחור חרוץ, מלמדת ההיסטוריה התעסוקתית שהוא נהג להחליף מקומות עבודה בקביעות, ועל כן אין כל ביטחון שהוא היה מתמיד בעבודתו, או שהיה נהנה מאותן העלאות שכר שמהן נהנו עמיתיו בחברה, בעלי הוותק הרב יותר (כפי שניתן ללמוד מתלושי שכרם, גם בין שכרם קיים פער, אף ששניהם ראשי צוות).

35. יחד עם זאת, ניתן להניח שלאור התפתחות השכר, היה המנוח מתמיד במקום עבודתו, ונהנה מעלייה מסויימת בשכרו.

36. לא הוגשו נתוני שכר מלאים של ראשי צוות, אלא תלושים אקראיים. מנתונים מצטברים המופיעים בתלושים שהוגשו, ניתן ללמוד שממוצע השכר החודשי במהלך 8 חודשים בשנת 2011, אשר שולם לאחד מראשי הצוות, היה 6,457 ₪, בעוד שממוצע השכר החודשי ששולם למנהל הצוות השני בתקופה המקבילה היה 5,502 ₪. אף שמדובר בשני ראשי צוותים בחברה, לא ניתן הסבר לפער השכר ביניהם. פער זה מעיד על כך שאין זהות מוחלטת בשכרם של ראשי הצוותים בחברה, ועל כן אין מקום לקבוע כי אלמלא התאונה היה המנוח משתכר סכום של 6,843 ₪ כנטען.

37. כמו כן, לא הוצגו תלושי שכר של אותם ראשי צוותים עדכניים ליום התאונה, ועל כן קשה לאמוד את שיעור העלייה שהייתה בשכרם במהלך השנים.

38. אשר לטענה בדבר תשלום חלק מהשכר ב”שווה כסף”, מעיון בראיות עולה כי הטענה לפיה קיבל המנוח חלק משכרו ב”שווה כסף”, היינו באמצעות העמדת רכב לשימושו הפרטי, לא הוכחה. במהלך דיון ההוכחות נשמעו עדויותיהם של המעביד ושל האב בנושא, ואולם ראיות אלו הן ראיות מגמתיות, העומדות בסתירה לראיות האובייקטיביות שהובאו בפני. עיון בתלושי השכר של המנוח מלמד על כך שלא נזקף “שכר רעיוני” בגין העמדת רכב לשימושו האישי של המנוח, והוא לא חויב במס בגין תוספת השכר. לא צורפו ראיות אובייקטיביות אחרות, כגון הסכמי עבודה המעידים על כך שכל ראש צוות בכלל, או שהמנוח בפרט, נהנה מרכב צמוד בכל ימות השנה, וכי הוא רשאי להשתמש בו לצרכיו הפרטיים. אין להוציא מכלל אפשרות שעלויות הרכב, כגון דלק בגין שימוש פרטי, חלות על העובד, המנוח חויב בעבר בתשלום עבור נזק שנגרם לרכב במהלך תאונת הדרכים, ועל כן לא הוכח שמדובר בתוספת שכר בשווה כסף, בוודאי שלא בסכומים הנטענים על ידי התובעים.

39. לאחר שעיינתי בכל הטענות מצאתי שיש מקום להניח עלייה מסוימת בשכרו של המנוח, ולקבוע שבסיס השכר הינו כאמור 6,000 ₪.

קופה משותפת

40. המנוח, היה במועד פטירתו גרוש, ולא קיים משק בית עם אמו של הקטין. עולה מהראיות שלאחר גירושיו עבר המנוח להתגורר בבית הוריו. יחד עם זאת, לא הובאו בפני ראיות לכך שהמנוח ניהל עמם משק בית משותף, אלא שהוא היה סמוך על שולחנם.

41. בסעיף 17 לתצהירו של מר ראובן אוזון, אביו של המנוח, נאמר “יוסי התגורר יחד אתנו במשק במושב, הוצאות המחייה שלו היו מינימאליות לעיתים היה קונה לעצמו ביגוד, יוסי היה אוכל אתנו, אנחנו שילמנו את הוצאות חשמל ומים.” בחקירה הנגדית ביום 9.10.11 אישר ראובן כי המנוח גר איתו ועם אשתו מאז שהתגרש (פרוטוקול הדיון עמ’ 10 שורות 11-12). לשאלה אם הוא ואשתו עזרו למנוח כלכלית השיב “הוא היה חי אצלנו, אם זה נקרא עזרה כלכלית. הוא לפעמים גם נתן לנו פה ושם כספים, עזר לנו. כשהייתי לחוץ קצת הוא עזר לי.” (עמ’ 10 שורות 31-32).

42. אין למעשה מחלוקת על כך שאין לצרף את הכנסות משק הבית של ההורים לקופה משותפת של הכנסותיהם והכנסות המנוח. לפיכך מצאתי שאין יסוד לקביעת “קופה המשותפת”, ואין מקום להביא בחשבון את הכנסות משק הבית של ההורים, הכנסות שלגביהן לא הובאו בפני נתונים כלשהם.

43. בהעדר קופה משותפת, נקודת המוצא לחישוב הפיצוי לעיזבון תהיה שכר הבסיס של המנוח, כפי שנקבע לעיל.

דמי המזונות והתמיכה בקטין

44. בהסכם המזונות, נקבע כי המנוח ישלם לקטין סכום של 1,500 ₪ לחודש.

45. בסעיפים 6-7 להסכם הסכם המזונות והסדרי ראייה שהוגש לי, נקבע “סכום המזונות המפורט לעיל יהיה צמוד למדד יוקר המחייה שבסיסו המדד ביום החתימה על הסכם זה. עדכון סכום המזונות יעשה בכל שלושה חודשים ללא תשלומם הפרשי הצמדה למפרע.”.

46. על פי חישובם של התובעים, הסכום, כשהוא משוערך עומד על 1,796 ₪. חישוב זה סביר, ועל כן יש לקבוע באופן מעוגל שסכום המזונות נכון ליום מתן פסק הדין עומד במעוגל על 1,800 ₪.

47. התובעים טענו כי מעבר לסכום האמור, היה המנוח נוהג לרכוש לבנו מתנות של בגדים וצעצועים בסכום של כ- 600 ₪ לחודש.

48. בסעיף 11 לתצהירה של גב’ מ. ו., גרושתו של המנוח ואמו של הקטין2, נאמר “לאחר הגט י’ היה מבקר את א’ לוקח אותו לקניון באשקלון, קונה לו צעצועים, טרקטורון צעצוע, ממתקים, להערכתי י’ היה קונה לא’ דברים ב 100 – 150 ₪ בכל פעם.”. ראובן, אביו של המנוח, אישר זאת בחקירה הנגדית “… בדרך כלל נפגשו בקניון והוא קנה לו צעצועים, אולי פעם בשבוע, או פעם בשבועיים. אחרי שהנושא של הגירושין נרגע, הוא התחיל לפגוש את הילד יותר.” (פרוטוקול הדיון עמ’ 10 שורות 24-25)

49. מצאתי שיש לקבל את הטענה לפיה נהג המנוח לתמוך בקטין באופן קבוע ברכישת מתנות, בגדים, צעצועים, וכיוצ”ב. בשים לה להיקף הכנסתו של המנוח וסכום המזונות הנמוך שנפסק, לא מצאתי שיש לקבל את הערכת התובעים לפיה מסתכם גובה התמיכה לסכום של 600 ₪ לחודש, ומצאתי שיש לפסוק שהתמיכה החודשית הנוספת הייתה בסכום של כ- 200 ₪ לחודש.

50. לפיכך מצאתי שיש לקבוע כי סכום התמיכה החודשית של המנוח בקטין היה 2,000 ₪ עד גיל 18.

51. כיון שעל פי הסדרי הראייה עומד סכום המזונות מגיל 18 עד 21 על שליש מהסכום, מצאתי שיש לקבוע בהתאם לאותו מפתח, שסכום התמיכה בתקופה המתחילה בהגיעו של הקטין לגיל 18 ומסתיימת בהגיעו לגיל 21, מסתכמת לסכום של 800 ₪.

מספר הידות

52. כפי שפרטתי לעיל, לא ניהל המנוח משק בית משותף עם גרושתו, אף לא עם הוריו. מבחינת חישוב הידות, אין לקבוע ידה לשם תמיכה בהורים. יצוין לעניין זה כי ההורים אינם תובעים בתביעה שבפני. אף שהגישו תביעת תלויים למוסד לביטוח לאומי, תביעתם נדחתה ביום 30.12.07, והם לא ערערו על כך.

53. הקטין אף הוא לא היה סמוך על שולחנו של המנוח. כיון שהתמיכה בקטין מופחתת מהכנסות ה”תא המשפחתי”, אין מקום לקביעת ידה לקטין, כך אף נעשה בפרשת אטיאס.

הפסד הכנסות

54. לצורך חישוב הפסד ההכנסות יש להבחין בין מספר תקופות.

55. בתקופה הראשונה, מיום התאונה עד יום מתן פסק הדין, תקופה של 59 חודשים, לצורך חישוב הפסד ההכנסה וקביעת ידת החיסכון, יש להפחית תחילה מסכום הכנסתו של המנוח (6,000 ₪), את סכום התמיכה בקטין ( 2,000 ₪). סכום ההכנסה המתקבל (4,000 ₪) יחולק לשלוש ידות. בהתאם להלכות שנקבעו לחישוב הפסד ההכנסות של מנוח ללא תלויים, כאמור בפרשת פינץ, הפסד ההכנסות הינו בגובה ידת החיסכון, היינו 1,333 ₪ לחודש.

56. הפסד ההכנסות לתקופה הראשונה אפוא הינו 1,333 ₪ לחודש, או 78,500 ₪ במעוגל ל- 59 חודשים.

57. בתקופה השנייה, מיום מתן פסק הדין עד הגיעו של הקטין לגיל 18 (10 שנים במעוגל)- 1,333 ₪ לחודש, מקדם היוון של 103.5618, סה”כ- 138,000 ₪ במעוגל.

58. בתקופה השלישית, מיום הגיעו של הקטין לגיל 18, עד הגיעו לגיל 21, תקופה של שלוש שנים, גובה התמיכה בקטין הינו 800 ₪ בלבד לחודש. לפיכך יש לנכות סכום של 800 ₪ מ- 6,000 ₪. ההכנסתו הפוטנציאלית של המנוח בתקופה האמורה הינה 5,200 ₪. גובה ידת החיסכון הינו בסכום של 1,733 ₪. בהכפלת הסכום האמור, במקדם ההיוון ובמקדם ההיוון הכפול, מתקבלת תוצאה של כ- 54,500 ₪ במעוגל.

59. בתקופה הרביעית, מיום הגיעו של הקטין לגיל 21 שנים (בעוד 13 שנים), עד הגיעו של המנוח לגיל 67 (17 שנות עבודה). בתקופה זו לא חייב עוד המנוח במזונותיו של הקטין, ולפיכך עומדת הכנסתו על 6,000 ₪. ידת החיסכון מסתכמת בתקופה האמורה ל- 2,000 ₪. הפסד ההשתכרות הינו מכפלת הסכום האמור במקדמי ההיוון (164.98, ו- 0.68), ולפיכך הפסד ההשתכרות בתקופה האמורה הינו 224,000 ₪ במעוגל.

הפסד פנסיה

60. התובעים עתרו לפיצוי בגין הפסד פנסיה, בטענה שהתובע היה זכאי לקצבה בגובה של 70% מהכנסתו.

61. לא מצאתי שיש לפסוק פיצוי בראש נזק זה. לא הוכח שגובה הקצבה שהייתה משתלמת למנוח הייתה בגובה של 70% משכרו, במיוחד לאור העובדה של העדר הפקדות בתלוש המשכורת, וגילו המאוחר של המנוח בעת החלת הסדר פנסיית חובה. זאת ועוד, עצם החלת הסדר פנסיית חובה, אינו מעיד על כך שעובד יהיה זכאי בפרישה לקצבה בגובה של 70% משכרו. גובה הקצבה נגזר מהיקף ההפקדות, ולא הובאו ראיות או תחשיבים לכך.

62. עוד ראוי לציין, שהתחשיב הפסד ההכנסות מבוסס על הפסד בגובה ידת החיסכון. קצבת הזקנה מצומצמת על פי טיבה, ואין כל וודאות לכך שישנה אפשרות לחיסכון בתקופת הפנסיה, במיוחד לאור היקפה של הפנסיה העתידה להשתלם על פי גובה שכרו של המנוח.

63. לפיכך כאמור לא מצאתי מקום לקבוע פיצוי בראש נזק זה.

אבדן שירותי אב

64. על פי הסכם הגרושין וכן הסכם המזונות והראייה בין המנוח לבין גרושתו, נקבע שהקטין יהיה בחזקתה ובמשמורתה של האם. כן נקבעו הסדרי ראייה מצומצמים המסתכמים לשני מפגשים בשבוע, בימי שלישי, בין השעות 17:30 ל- 19:30, ובימי שישי בין השעות 16:00 ועד 19:00. נקבע שהמפגשים יתקיימו בנוכחות האם עד שהקטין יתרגל לנוכחות הבלעדית של האב.

65. עולה מהראיות כי בתקופת הגירושין ובתקופה הסמוכה לה, לא ראה המנוח את הקטין. כפי שהעידה אמו של הקטין, לאחר תקופת הגירושין החל המנוח להתראות עם בנו, בהתאם להסדרי הראייה.

66. בעת פטירתו של המנוח היה הקטין בן 4 בלבד, ואין להוציא מכלל אפשרות שעם התבגרותו, היה רואה את המנוח ביתר תכיפות. יחד עם זאת, ברור מההסדרים שנקבעו שמדובר במפגשים קצרים, לא מדובר במשמורת הדדית או בשהות ממושכת במחיצת המנוח, המעידה על מתן שירותי אב ממשיים.

67. בנסיבות האמורות מצאתי שיש לפסוק פיצוי בראש נזק זה בסכום של 30,000 ₪.

כאב וסבל

68. ביום 1.9.10 ניתן פסק דין חלקי, על פי הסכמת הצדדים לפיו שילמה הנתבעת לתובעים סכום של 49,415 ₪ .

הוצאות קבורה

69. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי שיש לפסוק לתובעים סכום של 10,000 ₪ בראש נזק זה.

סיכום

70. אשר על כן תשלם הנתבעת לתובעים סכום של 535,000 ₪.

71. מהסכום האמור ינוכו תשלומי המוסד לביטוח לאומי, בהתאם לתחשיב אקטוארי עדכני.

72. כן תשלם הנתבעת לתובעים הוצאות משפט, ושכר טרחת עו”ד בשיעור של 13%.

73. הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין עד יום התשלום.

ניתן היום, כ”ז בניסן תשע”ב, 19 באפריל 2012, בהעדר הצדדים.

יעל ייטב

פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר לאסיק אלקטיבי

בית משפט פסק פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה למטופל אשר עבר ניתוח לייזר  לאסיק אלקטיבי בעיניו. להלן פסק הדין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1997/10

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט נ’ הנדל

המערער: עמית צורף

נ ג ד

המשיבים: 1. ד”ר דניאל רוזנבאום

2. מיישר-מרכז לייזר לשיפור הראייה בע”מ

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מחוז חיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל

 

פסק-דין

השופט נ’ הנדל:

1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 25.1.2010 בת”א 572/06 [פורסם בנבו] (כב’ השופטת תמר שרון נתנאל). בית המשפט המחוזי דחה את תביעת הרשלנות הרפואית של התובע (להלן: המערער) מלבד חיוב הנתבעים (להלן: המשיבים) בסכום של 150,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה. המערער מסתייג מדחיית עיקר התביעה, והמשיבים משיגים על פסיקת הסכום הנ”ל.

המסכת העובדתית הרלוונטית

2. המערער הוא יליד 1972, ובעת המדוברת עבד כבלש במחלק הסמים במשטרת ישראל. המשקפיים אותם חבש הפריעו לו, לא רק מבחינה אסתטית, אלא גם בעבודתו, שכן הם היו נשברים לעתים קרובות במסגרת פעילותו המורכבת בשטח. על כן, ביום 26.7.1999 פנה המערער למכון משיבה מס’ 2 (להלן: המכון) על מנת לבחון אפשרות לביצוע תיקון ראייה באמצעות ניתוח שיפטור אותו מהצורך בחבישת המשקפיים.

המערער נבדק על ידי רופא מטעם המכון, הוא משיב מס’ 1 (להלן: המשיב), ולאחר הבדיקה וקבלת הסבר אודות הניתוח, החליט לעבור את הניתוח בו ביום וחתם על טופסי הסכמה. המשיב ביצע ניתוח בשני עיניו, בפרוצדורה המכונה “ניתוח לאסיק”. הניתוח בעינו הימנית עבר בהצלחה, אך הניתוח בעינו השמאלית הופסק בשל בעיה במכשיר (שלא עמדה לדיון במסגרת התביעה או במסגרת הערעור), והמערער הוזמן לביקורות נוספות. ביום 11.10.1999, שלושה וחצי חודשים לאחר הניתוח הראשון, בוצע הניתוח השני – הפעם בעינו השמאלית של המערער.

לאחר חלוף זמן, החל המערער לסבול מירידה בחדות הראייה. הוא פנה למכון ביום 19.11.2001, ועבר בדיקת ראייה, בדיקת טופוגרפיה ובדיקת קמירות הקרנית (קרטומטריה). הבדיקות גילו ירידה בחדות הראייה והיווצרות צילינדר בשתי עיניו, אך קמירות הקרנית נמצאה תקינה. המערער שב למכון לביקורת ביום 22.7.2002, ובבדיקתו נמצאה ירידה נוספת בחדות הראייה וכן נמצא שהוא סובל מקרטוקונוס – מחלה הגורמת לעיוות בצורת קרנית העין ובאחידות קמירותה. בעקבות כן פנה המערער למרפאת “עיניים”, שם עבר ניתוח להשתלת טבעות בעיניו וטיפול Crosslinking. עקב זיהום שהתפתח בהמשך נזקק המערער לניתוח להוצאת הטבעת מעינו הימנית. בשל הפגיעה שספג המערער, הוא הגיש תביעה בבית המשפט המחוזי כנגד המשיב לפיצוי על נזקיו.

עיקרי פסק דינו של בית משפט קמא

3. לשאלה – האם התרשל המשיב בטיפולו במערער? – בית המשפט המחוזי השיב בשלילה.

צוין, כי על פי הוראות ה-U.S. Food and Drug Association (להלן: FDA), במכשיר Nidek, מהסוג שבו נותח המערער, שינוי של מעל 0.5 דיופטר בראייתו של המועמד לניתוח במהלך מחצית השנה שקדמה לניתוח הוא אי-יציבות תשבורתית המהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. ה-FDA מורה גם לקבל את ההיסטוריה הרפואית של המועמד לניתוח מאת האופטומטריסט שלו בטרם ההחלטה לנתחו.

בית המשפט המחוזי קבע שאף שהוראות ה-FDA אינן מחייבות כשלעצמן ובאופן ישיר את הרופאים בישראל, הן חלק מהידע המקצועי שחייב להימצא לנגד רופא המבצע פרוצדורה רפואית, ובפרט כאשר מדובר בניתוח אלקטיבי וחדשני, שמשרד הבריאות טרם הוציא כללים והנחיות לגביו. עם זאת, סייג בית המשפט, אין לראות בכל סטייה מהוראות ה-FDA הפרה של חובת הזהירות, ויש לבחון כל מקרה לגופו.

בבדיקת הראייה הסובייקטיבית שנערכה למערער בטרם הניתוח הראשון, נמצא פער של 0.5 דיופטר בין מספר המשקפיים שהרכיב לקוצר הראייה שנמדד בפועל, דהיינו פער שאינו מהווה התווית-נגד לביצוע הניתוח. אולם, בבדיקה האובייקטיבית שנתבצעה על ידי מכשיר אוטומטי, נמצא פער של 0.75 דיופטר. בית המשפט הכריע על סמך חוות דעתו של העד המומחה מטעם המשיב, שלא נדחתה על ידי העד המומחה מטעם המערער, שהבדיקה הסובייקטיבית היא הבדיקה הקובעת, ועל כן לא הייתה כאן התווית-נגד לביצוע הניתוח.

באשר לקבלת ההיסטוריה הרפואית של המערער מאת האופטומטריסט שלו, בית המשפט קבע שאף שהמשיב לא עשה כן, לא הייתה בכך משום התרשלות, שכן המשיב שאל את המערער אם היה שינוי במספר משקפיו, והמערער השיב על שאלה זו בשלילה. יצוין, שבשאלה זו נפלה מחלוקת עובדתית בין המערער למשיב, ובית המשפט ביכר את גרסת המשיב. כמו כן, בית המשפט ציין כי שוכנע מחומר הראיות שאכן לא היה שינוי במספר משקפיו של המערער במחצית השנה שקדמה לניתוח.

שאלה נוספת אותה בחן פסק הדין היא האם הייתה התרשלות בביצוע הניתוח בשל ממצאים אודות הימצאותו של קרטוקונוס קפוא בעיניו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע שבעת הניתוח היה ידוע על קיומו של קשר סיבתי בין ניתוחי “לאסיק” לבין התפתחות קרטוקונוס, אך מצא שבדיקותיו של המערער בטרם הניתוחים לא הצביעו על חשד לקיומו של קרטוקונוס קפוא. בית המשפט המחוזי העדיף בנושא זה את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, פרופ’ מרין, על פני זו של המומחה מטעם המערער, פרופ’ בן סירה, וזאת בשל מספר גורמים: היותה מפורטת יותר, התשובות שנכללו בה לכל הטענות שהועלו בחוות-הדעת הנגדית, ממצאיה לא נסתרו על ידי הצד השני, שאף נמנע מלחקור את פרופ’ מרין בשאלת האחריות, תמיכתו של המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ גרזוזי, במסקנותיה והעובדה שבניגוד לפרופ’ מרין ופרופ’ גרזוזי, פרופ’ בן סירה איננו עוסק בניתוחי תשבורת. פרופ’ מרין הצביע על כך שהמשיב ערך לתובע בדיקות מקיפות מעבר למקובל באותה עת, שבדקו את קמירות הקרנית בעשרה מקומות שונים ולא הצביעו על ממצאים המגיעים למינימום המחמיר ביותר. כמו כן, הבדיקות לא מצאו כל זכר ל”עניבת פרפר” המהווה סימן מחשיד לקרטוקונוס או לאסטיגמטיזם בלתי-סביר. גם באשר לתוצאות הבדיקות שקדמו שנערכו ביום 29.8.1999 (כחודש ומחצה לפני הניתוח השני), שלטענת פרופ’ בן סירה הצביעו בבירור על קרטוקונוס שמתפתח בעקבות הניתוח, העדיף בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של פרופ’ מרין, לפיה לא נמצאה בתוצאות אלו אקטזיה אלא אך ורק תופעה השכיחה בניתוחי תשבורת של שרידי אסטיגמטיזם.

המשיב לא החזיק בידיו נתונים באשר לתוצאות הבדיקות שהתקיימו עובר לניתוח השני, אך מאחר שלא נטען שאילו היו בידי בית המשפט תוצאות בדיקות אלו הן היו מראות נתונים שונים באופן מהותי מאלו של הבדיקה הנ”ל מיום 29.8.1999, בית המשפט המחוזי בחר שלא לראות כאן נזק ראייתי.

לאור הכרעתו שלא מדובר במקרה של התרשלות, לא נדרש בית המשפט המחוזי להכרעה בשאלות של קשר סיבתי בין הבחירה לערוך את הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס ושל גובה הנזק; אך למעלה מן הדרוש צוין שעמדתו בשאלות אלו קרובה לזו של המשיבים, כדלהלן.

באשר לסוגיית הקשר הסיבתי אימץ בית המשפט המחוזי את חוות הדעת של פרופ’ גרזוזי ושל פרופ’ מרין, מהן הסיק כי הסבירות שהקרטוקונוס התפתח אצל המערער כתוצאה מהניתוח היא של 2%, ושתכונותיו של הקרטוקונוס מאפיינות דווקא קרטוקונוס המתפתח כתוצאה ממחלה. על כן, נקבע, לא הוכח קשר סיבתי במאזן ההסתברויות הנדרש.

בנוגע לגובה הנזק הפיזי, נפלה מחלוקת בין העדים המומחים מטעם הצדדים, ובית המשפט אימץ את דעתו של המומחה מטעמו, פרופ’ גרזוזי, שהייתה קרובה יותר לעמדת המשיבים, וקבע את שיעור הנכות הרפואית בגין הפגיעה בראייה בשיעור של 10%. עוד הוסיף בית המשפט וקבע שנכותו של המערער בתחום הנפשי מגיעה לכדי 10%.

4. נושא נוסף שאליו התייחס בית המשפט בהרחבה הוא סוגיית ה”הסכמה מדעת” של המערער לניתוח. לטענת המערער, הוא חתם על טופסי ההסכמה לניתוח בהיותו כבר בחדר הניתוח, מבלי לקבל הזדמנות לקרוא אותם כיאות. בית המשפט המחוזי קיבל טענה זו, ואף הוסיף שגם לו היה המערער קורא את הטפסים, הוא לא היה מגלה בהם פירוט ראוי כנדרש, בעיקר בניתוח אלקטיבי, של הסיכונים הגלומים בו. על כן, נקבע שנעדר יסוד של הסכמה מדעת לניתוח.

באשר לתוצאותיו של חסר זה, בית המשפט בחן אם ניתן לראות כאן עילת חיוב נזיקית בעוולת התקיפה או עוולת הרשלנות, שבגינה יחויב המשיב בכיסוי נזקיו של המערער. לשם כך נדרש בית המשפט לשאלת הסיבתיות. לאמור – האם היה המערער נמנע ממתן הסכמתו לניתוח אילו הוצגו בפניו הנתונים כיאות? בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה. לאור ההתרשמות מחומר הראיות, נקבע שהמערער היה להוט ביותר להסיר את משקפיו ונחרץ דיו לעבור את הניתוח, באופן שמחייב את המסקנה לפיה “גם לו היה נאמר לו שהוא עלול להיקלע למצב ראייה בו הוא נמצא היום, או אף להתעוור, הוא היה בוחר לבצע את הניתוח” (עמ’ 12 לפסק הדין).

עם זאת, קבע בית המשפט, העדר ההסכמה מדעת פגע באוטונומיה של המערער ובזכותו להיות אדון לגופו. בשל ראש נזק זה פסק בית המשפט למערער סכום של 150,000 ₪ והוצאות משפט.

טענות הצדדים בערעור

5. המערער העלה מספר טענות שונות כנגד הכרעתו של בית משפט קמא. לדבריו, ישנו קשר סיבתי בין העדרה של ההסכמה מדעת לבין הסכמתו לניתוח. על פי ההלכה שנקבעה בע”א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה פ”ד נג(4) 553 (1999) (להלן: עניין דעקה), נכון לבחון קשר זה תוך שילוב בין מבחן אובייקטיבי, לאמור – האם המטופל הסביר היה מסכים לניתוח גם אילו חשפו לפניו את מכלול הנתונים כראוי, עם מבחן סובייקטיבי המעורה בנסיבותיו של המנותח הספציפי. בית המשפט קבע כי המטופל הסביר לצורך העניין הוא האדם הפונה לניתוחי לייזר לתיקון ראייתו. המערער טען שאין לראות בעצם הפנייה לייעוץ בנוגע לניתוח אירוע המחריג את המערער מכלל אוכלוסיית חובשי המשקפיים ומשייך אותו לקבוצת הפונים לניתוח לייזר.

גם באשר למבחן הסובייקטיבי הסתייג המערער ממסקנותיו של בית המשפט. לדבריו, אין כל בסיס להגדרתו כמי שהיה “להוט” לעבור את הניתוח. הוא הביע עניין בבדיקת האפשרות, ולא היה מסכים לעריכתו במקום אלמלא “שוכנע נמרצות” על ידי המשיב לעשות כן.

עוד התייחס המערער לאי-היציבות התשבורתית שהתגלתה לשיטתו עובר לניתוח, ושהייתה אמורה לשמש התווית-נגד לביצועו. לדבריו, הפער שעליו עמד בית המשפט, שעלה על שיעור של חצי דיופטר, היה אמור לגרום למשיב להימנע מן הניתוח. כמו כן טוען המערער להעדר בדיקה מספקת של ההיסטוריה האופטומטרית שלו מצד המשיב. באשר לניתוח השני, המערער טוען שהרשלנות בביצועו הייתה חריפה במיוחד, ושבהעדר תוצאות מהבדיקות שקדמו לו יש להסיק שבדיקות שכאלו כלל לא נערכו, ושהנתונים שהוזנו למכשיר הניתוח היו נתונים מהבדיקות הקודמות. לדברי המערער, מצב הטופוגרפיה של העין עשוי להשתנות גם בפרקי זמן קצרים, ועל כן יש לראות באי-ביצוען של הבדיקות נזק ראייתי.

בנוגע לשאלת הקשר הסיבתי בין ביצוע הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס, המערער סבור שטעה בית המשפט בקובעו שלא הורם נטל הראיה, שכן הסבירות שהקרטוקונוס נגרם כתוצאה מן הניתוח גדולה פי כמה וכמה מהסבירות שהוא נגרם באופן טבעי. זאת משום שהסבירות לכך שהוא נגרם כתוצאה מן הניתוח היא 2% ואילו הסבירות שהוא נגרם ללא קשר לניתוח היא 1/4000. לאי-הבהירות המתמטית בנושא זה אתייחס בהמשך.

עוד טען המערער שאף באשר לשאלת גובה הנזק הפיזי טעה בית משפט קמא והעריך אותו בחסר, שכן אין באפשרותו לתקן את ראייתו בעזרת עדשות מגע ואף לא בעזרת משקפיים. גם באשר לנכות הנפשית טען המערער שהיא הוערכה בחסר, נוכח השפעת האירועים שעבר על אופי עבודתו, הפגיעה בחיי המשפחה שלו ובחיי האישות והשינוי בהרגלי שתיית אלכוהול. בנוסף לכל האמור השיג המערער על גובה שכר הטרחה שנקבע, וטען שאין הצדקה לשיעורו המופחת (10%).

מנגד, המשיבים סומכים את ידיהם על עיקר פסק דינו של בית משפט קמא. לדבריהם, צדק בית המשפט בקובעו שהמשיב לא התרשל בהחלטתו לנתח וכן בקובעו שלא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח להתפתחות הקרטוקונוס. כמו כן, טענו המשיבים, צדק בית המשפט בהכרעתו לפיה לא התקיים קשר סיבתי בין העדר ההסכמה מדעת (שעליו גופא הם משיגים, כדלהלן) לבין הסכמתו לעריכת הניתוח.

במסגרת הערעור שכנגד, המשיבים טענו שטעה בית המשפט בקובעו שלא התקיימה במקרה דנא הסכמה מדעת. לדבריהם, טופס ההסכמה כלל הסבר מספק בראשי פרקים של הסיכונים והסיבוכים האפשריים, כאשר המטופל יכול לקבל הסבר מפורט יותר בהתאם לרצונו. המשיבים מדגישים כי המשיב נתן למערער הסבר מלא ומקיף אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו, לרבות עיוורון. במסגרת ההסבר ניתנה למערער הזדמנות לשאול כל אשר חפץ. המערער, כמובן, דוחה דברים אלו, וגורס כי נעדרה מהטפסים האינפורמציה הנדרשת, וכי לא ניתנה לו הזדמנות של ממש לשאול שאלות ולברר את המצב לאשורו.

דיון

6. בחינת טענות המערער מלמדת שהן חלופיות ביחס להתנהגות הרשלנית של המשיב. זו יכולה להתבסס על אי-עמידה בסטנדרטים המקצועיים של הרופא הסביר או על העדר מסירת המידע הנדרש, אם יוכח שהתקיים קשר סיבתי בין אי-מסירת המידע לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח. המסלול הראשון מתמקד במטפל, והמסלול השני מתמקד גם במטופל.

התרשלות בטיפול הרפואי?

7. חרף מאמציו, המערער לא הוכיח כי המשיב התרשל ככל הנוגע לסטנדרטים הרפואיים. הכשל הינו ברובד העובדתי. לעניין אי-היציבות התשבורתית, נקבע שהבדיקה הסובייקטיבית של ראיית המטופל היא הקובעת. במקרה זה לא נמצא פער המהווה התוויית-נגד לניתוח. בהתייחס להעדר הבדיקה המספקת של ההיסטוריה האופטומטרית, אף אם נפל בכך פגם, מקובלים עליי דבריו של בית משפט קמא, לפיהן דיווח מפורש של אדם בוגר על כך שמספר משקפיו לא השתנה בעת האחרונה יכול להניח את דעתו של הרופא הסביר, אף אם רצוי לבקש תיעוד אובייקטיבי. כך או כך, אין צורך לקבוע במסגרת ערעור זה את אמות המידה המחייבות רופא עיניים לבדוק את עליית המספר בחצי השנה שקדמה לניתוח, וזאת משום שהמערער לא הוכיח שחלה עלייה במספר משקפיו. אף לא נקבע ממצא שכזה. ביחס להעדר התוצאות מן הבדיקה עובר לניתוח השני, אף אם אשתכנע שיש כאן נזק ראייתי, כדברי המערער, אין בכך אלא להפך את נטל הראיה, ולדעתי עומד המשיב בנטל זה. זאת, משום שגם אם קיימת אפשרות שמצב הטופוגרפיה של העין ישתנה בפרק זמן כה קצר, מדובר באפשרות זניחה למדיי, ששלילתה עומדת במבחן מאזן ההסתברויות.

העדר הסכמה מדעת

8. השאלה הראשונה אותה עלינו לבחון בהקשר זה היא קיומה של התנהגות עוולתית. כאמור לעיל, בית המשפט המחוזי הכריע שזו אכן התקיימה, וכנגד קביעה זו יוצא הערעור שכנגד, מטעם המשיבים. הם טענו שבמקרה דנא התקיימה הסכמה מדעת, שכן הטפסים כללו את המידע הנדרש, והמשיב הוסיף ויידע את המערער אודות אופן ביצוע הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. אין בידי לקבל טענות אלו.

אכן, הטפסים הכילו התייחסויות לסיבוכים מסוימים, ובהם אפשרות שיתעורר צורך ב”ניתוח תיקון על ידי השתלת קרנית”. אולם, חסרה בהם התייחסות קונקרטית לסכנות הנובעות מניתוח לאסיק, שעלולות להגיע אף לעיוורון. יתר על כן, שיטת הפעולה, שבמסגרתה מטופל קורא את הטפסים בהיותו בחדר הניתוח, והרופא משליך את יהבו על יכולתו של המטופל להעלות שאלות בדבר הסיכונים האפשריים, איננה סבירה ואינה הולמת את חובתו של הרופא על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה).

“סדרי הדין”, או ההתנהלות הראויה, בהשגת הסכמה מדעת דורשים שיח בין הרופא למטופל. כפי שנפסק בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי [פורסם בנבו] (22.2.11) (להלן: עניין ענטבי):

“חובת התקשורת שבין רופא לבין מטופלו – בכל הקשור למצבו הרפואי של האחרון – שני צדדים לה. מצד אחד, ניצבת זכות המטופל לקבל תמונה מלאה על מצבו הרפואי, לרבות הסיכונים והסיכויים הטמונים בו וכן החלופות הרפואיות העומדות בפניו. זכות זו שזורה אף בזכותו של מטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות ומושכלות באשר לטיפול לו הוא זקוק. מהצד האחר, מוטלת חובת גילוי על הגורם המטפל כלפי מטופלו. עליו לשתף את המטופל ב”כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205; וראו גם ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופסור שדה, פ”ד נו(4) 746). אוסיף כי השיח הדינאמי האמור להתנהל בין השניים מסייע לא רק למטופל, להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלוונטיים (ראו סעיף 18 לחוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996)”.

יש לזכור, כי:

“השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון”.

בדומה לנקבע בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ מחמד דיראוי [פורסם בנבו] (28.6.2005), חומרתו של העדר ההקפדה על הסכמה מדעת במקרה המדובר משולשת היא:

ראשית, חובתו של הרופא שלא לנצל את מעמדו, כוח השכנוע שלו ופערי המידע שקיימים בינו לבין המטופל על מנת לשלול ממנו את הבחירה החופשית המלאה בדבר צעדיו בהקשרים שחיוניים בעיקר עבורו ועבור יקיריו. המטופל איננו אובייקט בידיו של הרופא. ההפך הוא הנכון – הרופא נועד להעניק שירות למטופל, שהוא הריבון ביחס לגופו. כפי שהטעים חברי, המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בעניין ענטבי:

“אף מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול הרצויה… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל”.

שנית, עסקינן כאמור בניתוח בעיניו של אדם, דהיינו באחד האברים הרגישים והחיוניים ביותר לאיכות חייו. לא לחינם נקט הנביא (בביטוי שהשתרש בשפתנו) במונח “בבת עין” כסמל לדבר שאין ערוך למרכזיותו וחשיבותו: “…כִּי הַנֹּגֵעַ בָּכֶם נֹגֵעַ בְּבָבַת עֵינוֹ” (זכריה ב, 12). חז”ל אף קבעו שעיוור נחשב כמת (תלמוד בבלי, נדרים סד, ב). אין הכוונה לערכו של אדם, אלא לעוצמת השינוי שמתחולל באדם המאבד את יכולת הראייה. האין זה מובן מאליו שישנה חובה מוגברת להשגת הסכמה מדעת מלאה בטרם נוגעים בבבת עינו של אדם?

שלישית, ואולי חשוב מכל – מדובר בדוגמה מובהקת לניתוח אלקטיבי, שלא בא לפתור בעיה רפואית של ממש, אלא לשפר את איכות חייו של המנותח. כפי שנפסק בעניין שטנדל (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו(4) 746):

“ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי – שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל – נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים. דרישה נרחבת זאת מתחייבת בייחוד בתקופתנו, שבה מתפתחת רפואה פרטית המציעה לציבור הרחב – אם בדרך ישירה באמצעות פרסומים, ואם בעקיפין, בהסתמך על מוניטין של רופא המקיים מרפאה פרטית – ניתוחים אלקטיביים למיניהם, כגון ניתוחים לשיפור הראייה באמצעות לייזר. ניתוחים אלו מיועדים לשפר את איכות החיים של המטופלים, אך מטבע הדברים יש בהם אף סיכונים, שאותם יש לגלות לחולים”.

במקרה דנא נקבע שהמערער קיבל את המסמכים בהיותו בחדר הניתוח, וחתם עליהם מבלי לקרוא אותם. המשיב יצר את הרושם שמדובר בהליך פשוט ונטול סיכון של ממש. רושם זה מתחזק לאור האופן בו מנוסחים הסיכונים והסיבוכים (עמ’ 6-7 לפסק הדין). והשוו התיאור האמור לסעיף 13(ג) לחוק זכויות החולה: “המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. אחריותו של הרופא המטפל ליצור תנאים מתאימים לקיומו של השיח בולטת כאשר אין מחלוקת על כך שהמטופל, דוגמת המערער, הגיע למכון ונותח בו ביום.

מכאן, שאין כל קושי להורות על דחיית הערעור שכנגד מטעם המשיבים. ברי, כי צדק בית משפט קמא בהשתת פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה בשל העדר ההסכמה מדעת. פסיקה זו משתלבת במסורת הולכת ומתפתחת בהלכה הפסוקה, החל מעניין דעקה, וראו, לאחרונה, פסק דין ענטבי.

ברם, מוקד ענייננו אינו בפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, אלא בשאלה אם היה מקום לקבוע חבות בגין נזקיו הרפואיים של המערער. על מנת להגיע למסקנה כזו, יש לבחון את התקיימותו של קשר סיבתי בשני מעגלים. האחד, בין העדר ההסכמה מדעת לבין ביצוע הניתוח; והשני, בין ביצוע הניתוח לבין התפתחות הקרטוקונוס.

הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לביצוע הניתוח

9. האם הוכח קשר סיבתי במקרה זה בין העדר הגילוי המתחייב לבין החלטתו של המערער לעבור את הניתוח? בית המשפט המחוזי השיב לשאלה זו בשלילה. זאת על סמך התרשמותו מהעדויות ומחומר הראיות שהמערער היה “להוט” דיו לעבור את הניתוח גם אילו טרח המשיב לציין את מלא הפרטים הנדרשים.

בדיקת סוגיה זו אינה קלה, אך היא אפשרית, ומחויבת בשדה המשפט. זאת בדומה לסוגיות עובדתיות אחרות, אשר אינן דורשות מבית המשפט לקבוע מה היה, אלא מה היה קורה אילו. המערער אינו מסתפק בפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, אלא מעוניין בפיצוי מלא בגין כלל נזקיו. כדי לעבור משוכה זו, עליו להראות שלו הרופא היה הרופא המטפל מעביר לו את כל המידע, הוא היה נמנע מלעבור את הניתוח. זהו כאמור המעגל הראשון של הקשר הסיבתי. היה וייקבע שהוא קיים, יש להידרש למעגל השני, והוא הקשר בין ביצוע הניתוח לבין הנזק שנגרם.

מצטרף אני לעמדת כבוד השופט ת’ אור בעניין דעקה, שמבחן הקשר הסיבתי במעגל הראשון, דהיינו בין העדר הסכמה מדעת לבין החלטה לעבור פרוצדורה רפואית, הינו בעיקרו מבחן סובייקטיבי של המטופל בתיק הנידון. ממדים אובייקטיביים עשויים לסייע לבית המשפט לבחון את עמדתו הסובייקטיבית של המטופל. ברם, אין לשים את הדגש על המבחן האובייקטיבי, שאחרת יוכרע הדין לפי סטטיסטיקה או לפי אמת המידה של החולה הסביר, כאשר הקשר הסיבתי דורש בחינה קונקרטית של המקרה הנדון. נגזר מכך, כי נכון להעניק משקל להתרשמותה הסובייקטיבית של הערכאה המבררת מעמדת המטופל במהלך המשפט. לצד זאת, אין לשכוח כי הצהרת מטופל לאחר מעשה בגדרו נגרם לו נזק אינה משקפת בהכרח את עמדתו עובר לניתוח.

בית המשפט המחוזי יישם מבחנים אלה בתיק דנא. צוין, כי בהיות המערער בן כ-27 שנה, הוא חפץ בניתוח הרלוונטי – לא רק בשל סיבות אסתטיות, אלא אף בשל סיבות מקצועיות הנוגעות לעבודתו כבלש שטח. המערער הסביר, כי הרכבת משקפיים הפריעה לו מידי פעם לבצע משימות המוטלות עליו. עוד הדגיש בית המשפט את התנהגות המערער ביום שפגש את המשיב כאינדיקציה לרצונו של המערער לעבור את הניתוח. כמובן, שאלה נפרדת היא האם המערער היה משנה את דעתו לו הרופא המטפל, הוא המשיב, היה מסביר לו את הסיכונים. אולם, בית המשפט המחוזי שקל את אופי הניתוח והסיכונים, וקבע שקבלת המידע לא הייתה משנה את נכונותו של המערער לעבור את הניתוח. לאמור, ישנה פגיעה באוטונומיה, אך לא מעבר לכך.

אכן נכון, שקביעה כזו של בית משפט הינה בגדר אומדנה, אך היא מבוססת על התרשמותה של הערכאה המבררת. כלל מושרש הוא, שערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בקביעות מהסוג הנידון כאשר לערכאה קמא יתרון בשל יכולתה להתרשם ישירות מן העדים. רוצה לומר, מתקשה אני לקבוע שנפלה טעות במסקנה העובדתית של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר הקשר הסיבתי בין העדר ההסכמה מדעת לבין הבחירה לעבור את הניתוח.

שאלה נוספת, שאינה דורשת הכרעה, היא האם יש מקום לקבוע כלל, לפיו אין לאפשר לאדם לעבור ניתוח מהסוג הנידון באותו יום שהוא מבקר רופא לראשונה תוך קבלת מידע, לרבות הסיכונים הכרוכים בניתוח. העניין מודגש, הואיל ועסקינן בשילוב הבא: ניתוח אלקטיבי, ביחס לאיבר חיוני ומרכזי ביותר – העין. ברם, הסוגיה לא הוצגה בתור שכזו בבית המשפט המחוזי, לרבות בחינת הפרקטיקה המקובלת, שכידוע – אינה בהכרח תוחמת את אמת המידה של התנהגות סבירה (דנ”א 7794/98 רביד משה נ’ דניס קליפורד פ”ד נז(4) 721). כך או כך, הנטל להוכחת הקשר הסיבתי מוטל על כתפי התובע, הוא המערער, משום שעסקינן ברכיב מיסודות התביעה. הטלת הנטל על התובע להוכיח את העניין עלולה לעורר קשיים ראיתיים. ברם, אין לשכוח כי המפתח בקביעת קשר סיבתי מעין זה הינו סובייקטיבי, ומצוי בנבכי נפשו של המטופל. נתון זה מתיישב אף הוא עם הטלת הנטל על התובע.

10. התוצאה היא שדין הערעור, כמו גם הערעור שכנגד, בשל הנימוקים שפורטו לעיל, להידחות. לנוכח מסקנה זו, אין צורך להידרש למעגל השני, והוא קיומו של קשר סיבתי בין הניתוח לבין הפגיעה – התפתחות הקרטוקונוס. גם בנושא זה קבע בית המשפט המחוזי כי המערער לא עמד בנטל המוטל עליו. אעיר רק, מבלי לקבוע מסמרות, שעל פני הדברים לא השתכנעתי ממסקנת בית המשפט המחוזי. בעניין זה הביע בית המשפט המחוזי את דעתו ש”כפות המאזניים מעוינות”, ובשל כך המערער לא עבר את משוכת הראיה. אסתפק בהערה כי ייתכן שמבחינה סטטיסטית היה מקום להעניק משמעות שונה למספרים שהובאו בשם פרופ’ גרזוזי, המומחה מטעם בית המשפט. יוזכר, כי השאלה הטעונה הכרעה – לאור העובדה שהקרטוקונוס הוא תופעה נתונה – היא מה הסיכוי לכך שהניתוח שעבר המערער הוא שגרם להתפתחות הקרטוקונוס; ולא – מהו הסיכוי לכך שניתוח שכזה יגרום להיווצרות קרטוקונוס. כך או כך, אין צורך להכריע בנידון, לנוכח הממצא – המקובל עליי – שאין קשר סיבתי במעגל הראשון בין העדר ההסכמה מדעת לבין ההחלטה לעבור את הניתוח.

11. הייתי מציע לחבריי להורות על דחיית הערעור והערעור שכנגד. בנסיבות העניין ולאור נימוקיי, אציע להימנע מעשיית צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיאה א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ’ הנדל.

ניתן היום, כ’ בשבט תשע”ב (13.2.2012).

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט

ערעור – התערבות בית משפט בהחלטות בית משפט קמא

להלן ערעור על פסק דין מחוזי בו נדחתה טענה של רשלנות רפואית . הדיון נסוב סביב שאלות כגון התערבות בממצאים עובדתיים, התערבות בחוות דעת מומחה בית משפט ועוד.

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 7079/09

בפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט נ’ הנדל

המערער: ראיף שיבלי

נ ג ד

המשיב: בית החולים האנגלי

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 12.07.2009 בתיק א 687/06 [פורסם בנבו] שניתן על ידי השופט ה’ ח’טיב

פסק-דין

השופט נ’ הנדל:

מונחים לפנינו שני ערעורים באיחוד דיון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב’ השופט ה’ ח’טיב) בת”א 687/06, אשר דחה את תביעת המערער לפיצויים נגד המשיב בגין רשלנות רפואית. זאת, ללא פסיקת הוצאות לטובת המשיב, הוא המערער שכנגד.

העובדות הצריכות לעניין

1. המערער, יליד 1960, החל לסבול מכאבי גב תחתון שמקרינים לרגל ימין משנת 2000. ביום 5.2.2001, אושפז המערער במחלקה האורטופדית של המשיב, לצורך טיפול והשגחה. ביום 17.2.2001, נערך צילום CT אשר שיקף את תמונת המצב הבאה: מפרקים סקרואליאקיים אנקלוטיים ודיסקופטיות בחוליות L5-S1 ו- L4-L5. עקב הימשכות הכאבים, אושפז המערער פעם נוספת במחלקה האורטופדית של המשיב ביום 21.2.2001 להמשך בירור. במהלך אשפוזו, הועלה חשד כי המערער סובל ממחלת ה”בכטרב”, אולם לא נקבע כל ממצא בעניין. כשבועיים וחצי לאחר שחרורו מבית החולים, בביקורת שביצע המשיב במערער, הומלץ לו לעבור טיפולי פיזיותרפיה וטיפול אנלגיטי. חרף טיפולי הפיזיותרפיה שעבר, המשיך המערער לחוש כאבים חזקים בגבו עם הקרנה לרגל ימין. המערער נבדק שוב במרפאת המשיב והומלץ לו להמשיך עם טיפולי הפיזיותרפיה וטיפול סימפטומטי. משכאבים עזים אלו לא פסקו, הוחלט על ניתוח גבו לשם כריתת הדיסק שבין החוליות L5-S1 . ביום 9.11.2001, נותח המערער בגבו ושוחרר לביתו מספר ימים לאחר מכן.

מצבו של המערער לאחר הניתוח החמיר עד כי נעזר הוא במקל הליכה תומך ולא יכול היה מסוגל לתפקד “באורח נורמלי”, כפי שנטען על ידו. הוא ביקר במרפאתו של המשיב והתלונן על כאבים באזור עמוד שדרה מותני עם הקרנה לרגל ימין. הומלץ לו על המשך טיפול בפיזיותרפיה. הוא הופנה לביצוע CT נוסף אשר העיד על “רקמה פיברוטית פוסט ניתוחית ושינויים ניווניים היפרטרופיים בולטים בשני מפרקים פצטאליים עם זיזים גרמיים”. בהמשך התברר כמתאים לטיפול אנקולוזינג ספונדליטיס. ביום 28.3.2004, עבר המערער בדיקת MRI אשר הדגימה – “מצב לאחר ניתוח למינקטומיה מימין L5-S1 ודיסקטומיה, הדיסק הוסר ונראים שינויים בצקתיים קרוב לוודאי רקמה צלקתית או תגובה סביב שורש העצב”. ביום 24.4.2004, בבדיקה נוספת שביצע המשיב במערער, צוין כי הוא סובל “מתסמונת ניתוח גב כושל”, כי נמצאה החמרה במצבו והנזק שנגרם לו הוא בלתי הפיך.

2. מארג הראיות בתיק כולל בחובו מסמכים רפואיים, חוות דעת מומחים, כמו גם עדויותיהם ועדויות נוספות שנשמעו בפני בית המשפט המחוזי. עיקר הערעור נסוב על הממצאים שנקבעו בחוות הדעת, תוך השוואה בין מסקנות המומחה מטעם המערער לבין מסקנות המומחה מטעם המשיב ומסקנותיו של המומחה שמונה מטעם בית המשפט. אלה גם אלה נשענים על אותה מערכת עובדתית שנפרשה בפניהם, אם במלואה או בחלקה, ומהווים בזאת נדבך מרכזי בפרשה. נכון הוא להביא אפוא בתמצית עיקר קביעותיהן.

האחת, חוות דעתו של המומחה מטעם המערער, פרופ’ ח’ שטיין, לפיה לא היה מקום בנסיבות אלו לבצע ניתוח גם לפני תום הבירור בעניין אבחון המערער כסובל ממחלת הבכטרב. בירור שכזה לא בוצע. הניתוח לא תאם את מצבו הרפואי, לפיו היה זקוק לייצוב עמוד השדרה המותני ע”י חגורת גב תומכת וקיבוע של החוליות המותניות התחתונות. הניתוח שעבר רק הוסיף רקמה צלקתית למרווח הבין חולייתי המותני ה-5 מבלי לייצב אותו. קיבוע, כך קבע המומחה, היה מפחית את רמת מחושיו מבלי לשפר את תנועתיות של עמוד השדרה המותני. המערער לא סבל ממצב חריף של אובדן יכולת תנועה, שיתוק מתפתח או חוסר שליטה בסוגרים. משכך, לא הייתה כל הצדקה לבצע את הניתוח שעבר. לגישתו, אם קיימת מחלת אנקילוזיס במפרקים הסקרו-אליקים (בכטרב) הרי שהמילמינקטומיה וכריתת דיסק בין חולייתי לא תועיל מאומה שכן לא שם מקור התפתחות הכאב. מגבלות המערער בהווה נובעות מאובדן יכולת התנועה בעמוד השדרה המותני עם סימני מחלה ניוונית מתקדמת של המפרקים הבין חולייתיים בצורת רטרוליסטזיס בין החוליה המותנית ה-3 ל-4, ובין החוליה המותנית 5 והסקראלי ה-1. נקבע בחוות הדעת כי המשיב התרשל בהחלטתו לבצע ניתוח כריתה של הדיסק במרווח הבין חולייתי L5-S1 על אף הממצאים הניווניים שהצביעו על קיומה של מחלה שהיא חשוכת מרפא,. שיעור נכותו של המערער נקבע בחוות הדעת על 40%.

בחוות דעתו המשלימה, שניתנה לאחר עיון בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב, הבהיר פרופ’ שטיין כי המסקנות אליהן הגיע המומחה מטעם המשיב הן סובייקטיביות ולא “עומדות במבחן התוצאה” אם מצליבים את ממצאי הבדיקות שהמערער עבר עם ההמלצות הקיימות בספרות הרפואית. חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב מתעלמת מממצאים אלה. בלט דיסק בין חולייתי הוא בדרך כלל סימן לקיום מחלה ניוונית ולא מצריך ניתוח. ‘תסמונת הגב הכושל’ היא תוצאה של אבחון רפואי קדם ניתוחי לא מעמיק, לא רחב וכושל. על כן קבע פרופ’ שטיין כי הניתוח שבוצע בגבו של המערער היה “מיותר” ואף החמיר את מצבו של המערער.

חוות הדעת השנייה, הוגשה על ידי ד”ר י’ מירובסקי, המומחה מטעם המשיב. אליבא דמומחה, מקור הכאבים נעוץ בדיסק פרוץ ב-L5-S1. ממצאי הצילומים הרנטגניים מעלים אנקילוזיס של מפרקי הסט ב-L5-S1 ואוסטאופיט קדמי במפרקי הסקרואיליאק, אך אין סגירה שלהם. על כן, הבהיר, לא ניתן לקבוע כי המערער סובל ממחלת הבכטרב. כך או כך, קבע, אין חשיבות רפואית לאבחון המחלה כיוון שמדובר במחלה חשוכת מרפא אשר אין אפשרות למנוע אותה, אפילו אם אובחנה מוקדם. אי לזאת, גורס המומחה, לא נגרם נזק מאי אבחונה. מה גם, שאין בירור אמין לגביה. מסקנתו כי המערער סבל מפריצת דיסק בחוליות L5-S1 היא חד משמעית. משלקה בפריצת דיסק ב- L5-S1 אשר הודגם בצילומי ה-CT, היה צורך לנתח. העובדה שהכאבים בגב וברגל חזרו איננה נובעת מאבחון לקוי או טיפול לקוי. הכאבים נובעים מהצטלקויות סביב השורש (כפי שנמצא ב- MRI), ואי יציבות של סגמנט L5-S1. בדיקת ה-MRI שבוצעה 3 שנים לאחר הניתוח, מעידה שהטיפול הניתוחי היה טוב. לא הודגמה בה שארית דיסק פרוץ. אי ההצלחה או חזרת הסימפטומים לאחר ניתוח כריתת דיסק, מוכרת בספרות הרפואית ואיננה נדירה. הטיפול עמד בכל הסטנדרטים הרפואיים המקובלים כולל הניתוח שנעשה בצורה מקצועית ומיומנת.

בחוות דעת משלימה, לאחר שעיין בחוות דעתו המשלימה של המומחה מטעם המערער, הסכים ד”ר מירובסקי כי נמצאו אצל המערער שינויים ניווניים בעמוד שדרה מותני, אולם אין כל קשר בינם לבין מחלת בכטרב. בחוות דעתו הראשונה ציין כי לא ניתן לקבוע בוודאות אם המערער סובל ממחלת בכטרב אולם כאן הדגיש כי איננו מחזיק בדעה שהמערער סובל ממחלה זו. זאת, הואיל ובחולה כזה סגירת מרווחי הדיסק אמורה להקדים את השינויים הניווניים, ואילו אצל המערער לא נמצאה סגירה כזו.

לנוכח הפער בין שתי חוות הדעת, מינה בית המשפט מומחה רפואי מטעמו, פרופ’ סודרי. האחרון הדגיש בחוות דעתו כי הניתוח בוצע לאחר תקופה ממושכת של סימפטומים חריפים האופייניים לפריצה דיסקלית בגובה L5-S1 ומיצוי טיפול שמרני מקובל כולל טיפול במסגרת אשפוזים וזריקות אפידורליות, ללא הטבה. על רקע הצטלקויות או עקב חוסר יציבות של המקטע L5-S1 והתקדמות התהליך הניווני, הייתה חזרה של הכאבים בגב התחתון. לגישתו, מדובר בסיכונים ידועים שיכולים להתרחש בניתוח מסוג זה. הפריצה הדיסקלית והסימפטומים הממושכים היו בהחלט אינדיקציה מקובלת לניתוח, גם אם ייתכן והמערער סבל ממחלת בכטרב. לשיטת פרופ’ סודרי, לניתוח הייתה הצדקה קלינית מלאה והטיפולים הרפואיים ניתנו כמקובל בספרות הרפואית. עוד גורס המומחה, כי אין קשר בין הנזקים הנטענים לבין הטיפולים הרפואיים שניתנו למערער אצל המשיב. גם אם הצילומים הצביעו על חשד למחלת בכטרב, בפועל לא סבל המערער ממחלה זו ואפשרות זו נשללה. ברגע שאובחן דיסק פרוץ הגורם לכאבים עם הקרנה לרגל (כפי שהודגם בצילום ה-CT), יש בכך משום “אינדיקציה לניתוח” ללא קשר לעצם קיומה של המחלה.

משנקבע שהכרחי היה לבצע את הניתוח, פנה המומחה לבחינת אופן הניתוח שבוצע במערער. בנקודה זו קבע פרופ’ סודרי כי הגם שהניתוח לא הביא לתוצאה המיוחלת ונמצא כשל טיפולי, אין בכך להעיד על רשלנות באופן ביצוע הניתוח. חוסר ההצלחה בניתוח לא נבע מכירורגיה לא נכונה. ככלל, בכל ניתוח “יש סיכונים להיכשל”.

פסק דינו של בית-המשפט המחוזי

3. בית המשפט המחוזי קבע בפסק דינו כי אין תחולה לכלל ‘הדבר מעיד על עצמו’ הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין המטיל את חובת הבאת הראיות על שכם הנתבע. לאחר שבחן את התמהיל הראייתי שהונח בפניו, לרבות שלוש חוות דעת המומחים הרפואיים, עדותו של המערער ועדותו של ד”ר חכים, מנהל המחלקה האורתופדית במשיב, קבע בית המשפט את הממצאים העובדתיים הבאים: במשך מספר שנים סבל המערער מכאבי גב אשר הקרינו לרגל ימין; במהלך שנת 2001 החמירו הכאבים והוא אושפז מספר פעמים במשך 10 חודשים, במהלכם קיבל טיפול שמרני ונערך בירור אודות מקור הכאבים; צילום ה-CT הדגים בקע ימני פרוץ בגובה החוליות L5-S1; הטיפולים שקיבל המערער לא היטיבו את מצבו והוא המשיך בסבלו. משכך, הוחלט לנתח אותו ולהסיר את הדיסק שבמרווח בין החוליות L5-S1; לאחר שהוסבר למערער אודות הניתוח, נתן הוא את הסכמתו; זמן מה לאחר הניתוח, חזר המערער להתלונן על כאבים ואף טען להחמרתם; הניתוח לא הוציא את הדיסק בשלמות אלא נותרה שארית דיסק אחורי מרכזי קל, בגובה L5-S1. עם זאת, שארית זו איננה אחד הגורמים לכאבים, הואיל והיא לא לוחצת על שורש העצב; נותרה צלקת באזור הניתוח שנוצרה אחרי הניתוח, הלוחצת על שורש העצב S1 וגורמת לכאבים; בטרם נותח המערער, עלתה אפשרות שהוא סובל ממחלת בכטרב. הומלץ להמשיך בבירור אולם הדבר לא בוצע. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב וקבע כי מאחר והממצאים שעמדו לפני הרופאים הדגימו דיסק פרוץ, הייתה הצדקה לבצע את הניתוח.

באשר לשאלה האם התרשל המשיב בביצוע הניתוח עצמו – שאלה שהמערער לא טען לה והמומחה מטעמו לא דן בה – יש להשיב בשלילה. אצל המערער נתגלתה אומנם ‘תסמונת ניתוח הגב הכושל’ אולם זו אינה תוצאה של כישלון בעצם הניתוח אלא מקורה בצלקת שנוצרת בעמוד השידרה שאין לה כל קשר לאיכות הניתוח ולמידת המיומנות בביצוע הניתוח. לא ניתן לצפות תוצאה זו והמשמעות של המונח “כושל” היא שהניתוח לא הביא לכך שהכאבים יחלפו. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של פרופ’ סודרי, המומחה מטעם בית המשפט, אשר חרף הסכמתו לעובדה שהניתוח לא צלח, הבהיר כי המשמעות אינה רשלנות בביצוע הניתוח. לא הוכח כי ההגבלות בתנועת הגב או הקשיון בעמוד השדרה הם כתוצאה מהניתוח, יען כי לא הוכח קשר סיבתי בין הנזק לבין הניתוח שבוצע במערער. גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הכאבים וההגבלה נובעים ממחלת הניוון ממנה סובל המערער ולא רק בשל החוליות שנותחו. בית המשפט מדגיש כי אפילו תמצי לומר שהניתוח היה מיותר, כי אז בהעדרו של קשר סיבתי לנזק היה המערער זכאי אך לפיצוי בגין כאב וסבל. מצבו הרפואי וההגבלות בעמוד השדרה המותני מהם סובל המערער היום זהים לאלה מהם סבל לפני ביצוע הניתוח. כאמור, גם על פי המומחה מטעמו הם תולדה של מחלה ניוונית. לאחר הניתוח המערער חש הטבה ועובדה זו מצביעה על כך שהניתוח “היה מתאים ונכון ועבר בהצלחה”. בית המשפט המחוזי מסכם ואומר:

“הנתבע לא התרשל בכל הקשור לניתוח, הן באשר להחלטה לבצעו והן בביצוע הניתוח, והעובדה שהניתוח לא הביא לתוצאות המקוות, אין משמעותה רשלנות בביצוע הניתוח. בנוסף, וכאמור, אין כל קשר סיבתי בין מצבו הרפואי היום של התובע לניתוח…אצל התובע היו כל האינדקציות לטפל באמצעות ניתוח, וכי לא היה הכרחי לבצע בדיקה כדי לאשש או לשלול קיומה של מחלת ה-AS בכטרב, משום שגם אם סבל התובע ממחלת הבכטרב (AS) , אין בכך לייתר את הניתוח שביצועו נדרש עקב פריצת הדיסק בין החוליות L5-S1 באשר למחלת הבכטרב ניתן היה להמשיך ולבצע את הבירור לגביה” ” (עמ’ 33-34 לפסק הדין).

טענות הצדדים

4. בערעור שלפנינו משיג המערער, בין היתר, על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, כמו גם על אימוץ חוות הדעת של המומחה הרפואי מטעם בית המשפט הנתמכת בחוות דעתו הרפואית של המומחה מטעם המשיב, אשר מתבססת בעיקרה אף היא על קביעות עובדתיות. על פי קו זה, שגה בית המשפט עת קבע כי היה צורך בניתוח. קיים פער ממשי בין מצבו של המערער לפני הניתוח לבין מצבו הרפואי כיום המלווה במגבלות ממשיות בתנועות וחוסר יציבות. בגין הכאב המצטבר וגובר הוא נאלץ להשתמש במשככי כאבים בעלי תופעות לוואי מזיקות. לטענתו, הובטח לו כי לאחר הניתוח הוא יחזור “בריא כמו סוס” וישוב לעבודתו. עוד הוא טוען, כי לאחר הניתוח נוצר מרווח בין החוליות במקום ייצובן, דבר שלמטרתו נועד הניתוח. לא הוסברו לו הסיכונים טרם הניתוח אלא הובהר לו כי אם הניתוח לא יצליח, כי אז מצבו יישאר “אותו דבר”. נוסף על כך הוא טוען כי המומחה מטעם בית המשפט חסר ניסיון בניתוחי גב ואף לא משמש כרופא גב אלא רופא המתמחה בברכיים. בעניין זה הדגיש גם כי בדיקתו הייתה שטחית. מנגד, סומך המשיב את ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקש לדחות את הערעור.

דיון

5. על מנת לבסס חבות בעוולת רשלנות, יש להוכיח הפרת חובת הזהירות שגרמה לנזק. בליבת ההפרה עומד מבחן הצפיות שהינו עניין נורמטיבי (ראו ע”א 915/91 מדינת ישראל נ’ יצחק לוי, פ”ד מח(3) 45) קרי, הצורך לצפות ולא רק היכולת לצפות (ראו ע”א 58/82 קנטור נ’ מוסייב, פ”ד לט (3) 253). המבחן הוא אובייקטיבי.

תפקידה הראשוני של הערכאה המבררת בתביעת נזיקין שעילתה רשלנות רפואית הוא, בין היתר, לקבוע ממצאים עובדתיים. קביעותיה המשפטיות נגזרות מקביעותיה העובדתיות. הגם ש”רשלנות” כאמור היא מושג נורמטיבי, בחינתה נערכת בשדה העובדות של המקרה הקונקרטי. ככלל, מלאכה זו טומנת בחובה גם הכרעה בין שתי חוות דעת של מומחים. העדפת חוות דעת אחת על פני האחרת מצויה אף היא במסגרת שיקול דעתו של בית המשפט המברר. במקרים כגון דא, אין בית המשפט שלערעור נוטה להתערב (ראו ע”א 5787/08 קפאח נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות (10.8.2010); ע”א 3758/03 מזרחי נ’ קופת חולים מאוחדת (4.3.2004)). רק כאשר מסקנותיו של בית המשפט השומע את הראיות אינן מבוססות על פניהן, וכשהתשתית העובדתית מופרכת או בלתי סבירה בעליל – אז, ורק אז, יתערב בית המשפט שלערעור (ראו ע”א 5787/08 דלעיל; ע”א 916/05 כדר נ’ פרופ’ הרישנו (28.11.2007); ע”א 4744/05 פלוני נ’ שירותי בריאות כללית (9.8.2006). ע”א 3601/96 בראשי נ’ עזבון המנוח בראשי ז”ל, פ”ד נב (2) 582; ע”א 58/82 דלעיל). כך גם הוא המצב כאשר בשאלות מקצועיות קיימות מחלוקות בין מומחים לדבר ובית המשפט המברר מחליט לאמץ דעה של אסכולה או שיטה אחת ומעדיף אותה על פני רעותה, אפילו שגם לזו שלא התקבלה יש מעמד בעולם המקצועי.

ודוק; תפקידה של ערכאת הערעור איננו לבחון מחדש אם התביעה הוכחה על פי מאזן ההסתברות. תפקידה הוא להעביר תחת שבט ביקורתה את פסק הדין של הערכאה הדיונית ולבחון אם נפל פגם היורד לשורשו של עניין. בפני בית המשפט שלערעור מונחת “מלאכה מוגמרת של פסק דין”, לרבות פרוטוקול ומוצגים ביחס להליך שהתנהל בפני בית משפט אחר וכבר הסתיים. התערבותו מצומצמת למצבים בהם גילה בעובדה, בפרשנות חוק או ביישומו, טעות משפטית העומדת בליבת ההכרעה (ראו ע”א 5787/08 דלעיל; ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ”ד מה (2) 142). וכך פסק בית משפט זה לאמור:

“אם נגיע לכלל מסקנה, כי המימצאים העובדתיים מעוגנים בחומר הראיות, שניתוח המשמעויות סביר והגיוני ואין בקביעת העובדות או בהבנת השלכותיהן שגיאה עקרונית ובסיסית; ואם נשתכנע שהדין יושם על התשתית העובדתית כהלכה, כי אז אין לנו כדרגת ערעור להתערב באלה [בקביעות הערכאה הראשונה]..אל לנו להיכנס לפני ולפנים של כל המחלוקת העובדתית והמשפטית ולבחון אותה מבראשית. אין אנו נדרשים להתיג פסק-דין משלנו העונה, לפי הבנתנו, על מכלול השאלות שהתעוררו, לצד פסק הדין של הדרגה הראשונה. עלינו, כאמור, רק להיווכח, כי מה שהחליטה הדרגה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן והדין” (שם. בעמ’ 168).

במרכז הדיון עומדת שאלת התרשלותו של המשיב בביצוע הניתוח למערער. בל נשכח, כי ביצוע ניתוח, מועיל או מוצדק ככל שיהא, לעולם מגלם בתוכו את הסיכון שמא לא יצלח. בעניין קפאח צוין הסיכון המחושב שהנזקק לשירותי הרפואה נושא עימו עת הוא מגיע לקבל טיפול רפואי:

“לא כל תגובה של חולה לטיפול ספציפי ניתנת לצפייה מראש. דרכה של הרפואה – גם בעבר וגם דהיום – היא לנקוט טיפול שלעיתים מגולם בו גם סיכון מסוים…כמובן, מצב זה מורכב ודורש קביעת כללים משפטיים נאותים להגדרת טיפול רפואי סביר. ברם, רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד ואף איננה מבחן של “חכמים לאחר מעשה”, אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה. לשון אחרת, רופא בשר ודם עשוי לטעות. לא כל טעות מהווה רשלנות. לא לכל מדווה יש אשם. כלל זה מודגש ביתר שאת שעה שלא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירה באחת מהאופציות האפשריות שהרפואה מכירה בה. פעולת רופא לא תיחשב רשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפישתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות. רופא שפעולותיו סבירות ומבוססות על הנורמות המקובלות בעולם הרפואה אינו יכול לחוב בגין פעולות אלו על יסוד דיני הרשלנות (וראו: ע”א 3139/99 מוקה-פלקוביץ נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ”ד נו (2) 241 (2001)). החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים, ברמה המקובלת והכול “בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה” (ראו עניין קוהרי, עמוד 172)” (ראו 5787/08 דלעיל, פסקה 5 לפסק הדין).

6. כאן, בחן בית המשפט המחוזי כדבעי את חוות הדעת שהונחו לפניו לעומקן ולרוחבן. הוא ניתח את ממצאיהן, תוך השוואה ביניהן. עולה, כי טרם הניתוח סבל המערער במשך כשנתיים מכאבי גב תחתון שהקרינו לרגל ימין, אשר החמירו והגבילו אותו בתפקודו היומיומי. המומחה מטעם המשיב, ציין כי צילומי ה-CT הראו שמקור הכאבים אצל המערער בדיסק פרוץ ב-L5-S1 . לשם כך נבחנה האופציה הניתוחית, בתקווה כי זו תמגר את הכאבים. המערער טופל בטיפול “שמרני”, במסגרתו קיבל טיפול לשיכוך כאבים על ידי זריקה אפידורלית, טיפולי פיזיותרפיה, טיפול אנגליטי וסימפטומטי. ברם, לא היה בכל אלה להושיע אותו מכאביו. ודוק; אין חולק כי המערער סבל מתקופה ממושכת של סימפטומים חריפים ומיצוי הטיפול השמרני. ד”ר חכים, העיד כי המערער החל להתלונן על כאבים “חזקים” בגבו אשר הקרינו לרגל ימין, עוד בשנת 1996. האפשרות הניתוחית באה לעולם רק לאחר שכלו כל הקיצין והתייסרותו לא תמה. לאחר הניתוח, בחודש נובמבר 2001, דיווח המערער על הטבה מסוימת. רק בחודש פברואר 2003, הלין המערער על החמרה במצבו. תלונותיו פסקו למשך כשנה נוספת. בשנת 2004, שב המערער והתלונן על כאבים בגב תחתון עם הקרנה לרגליים.

שלושת המומחים, לרבות המומחה מטעם המערער, מסכימים כי נתגלו אצל המערער שינויים ניווניים בעמוד שדרה מותני. בית המשפט המחוזי קבע כי כאבים אלו וחומרתם אינם תולדה של הניתוח אלא תוצאה של שינויים ניווניים אשר התפתחו טרם הניתוח והמשיכו לאחריו. שינויים אלו היו חלים בין אם המערער היה מבצע את הניתוח ובין אם לאו. מטרת הניתוח הושגה לתקופה זמנית אולם אחר כך התפתחה צלקת ב-S1 מצד ימין. התפתחות הצלקת היא שהחזירה את הלחץ על העצב וגרמה לכאבים מחדש (ראו עדותו של ד”ר חכים, כפי שהובאה בפסק הדין בעמ’ 19). בית המשפט המחוזי קיבל את גרסתו המלאה של ד”ר חכים בעניין אי הצפיות שהתעוררה בעניין הצלקת באופן שניתן היה למנוע או להפחית מקיומה או מהתפתחותה. המערער מיקם את כאביו בגב התחתון עם הקרנה לרגל ימין, באופן דומה לכאבים שנשא טרם הניתוח. המומחה מטעם המשיב הדגיש כי העובדה שהכאבים בגב וברגל חזרו למערער איננה נובעת מאבחון לקוי או טיפול לקוי. אי ההצלחה בדמות חזרת הסימפטומים לאחר ניתוח כריתת דיסק מוכרת כאמור בספרות הרפואית. יוזכר, כי לאחר הניתוח היו תקופות רגיעה ארוכות. המומחה מטעם בית המשפט הבהיר כי על רקע הצטלקויות או עקב חוסר יציבות של המקטע L5-S1 והתקדמות התהליך הניווני, קרוב לוודאי כי במהלך הזמן הייתה חזרה של הכאבים בגב תחתון. על כך העיד כי אלה הם סיכונים ידועים שיכולים להתרחש בניתוח מסוג זה. עוד ציין, כי נכותו קודם לניתוח לא הייתה פחותה ממה שהיא כיום. ממצא זה עוגן בחומר הראייתי ובית המשפט המחוזי קבע זאת כממצא עובדתי.

המומחה מטעם בית המשפט חזר והדגיש כי לניתוח הייתה הצדקה קלינית מלאה, הטיפולים הרפואיים ניתנו כמקובל בספרות הרפואית ואין קשר בין הנזקים הנטענים לבין הטיפולים הרפואיים שניתנו למערער אצל המשיב. לא הוכח כי ההגבלות בתנועת הגב או הקשיון בעמוד השדרה מהם סובל המערער הם כתוצאה מהניתוח. בית המשפט המחוזי הטעים כי גם מחוות דעתו של המומחה מטעם המערער עולה כי הכאבים וההגבלה נובעים ממחלת הניוון ממנה סובל המערער ולא רק בחוליות שנותחו. בית המשפט המחוזי ציין כי “מצבו הרפואי וההגבלות בעמוד שדרה מותני מהם סובל התובע היום הם אותם ממצאים והגבלות מהם סבל לפני ביצוע הניתוח, ועפ”י המומחה מטעם התובע ההגבלה בעמוד שדרה נובעים ממחלה ניוונית” (ראו עמ’ 32). העולה מהמקובץ, כי הכאבים עליהם מצביע המערער אינם תוצאה של טיפול לקוי או ניתוח “מיותר” אלא תולדה של שינויים ניווניים מהם סבל, ללא קשר לביצוע. ויודגש: לקיומה או אי קיומה של מחלת הבכטרב אין השפעה ישירה על הצורך בקיומו של הניתוח כאופציה “אחרונה במספר” במטרה להקל ולו במעט על כאביו, לאחר שהטיפול השמרני לא צלח בכך (ראו חוות דעתו של המומחה מטעם המשיב; חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט; עדותו של ד”ר חכים, מנהל המחלקה האורטופדית אצל המשיב).

8. זאת ועוד. המערער הלין על כך שבדיקתו של המומחה מטעם בית המשפט הייתה שטחית למדי. אגב, בנקודה זו הוא לא השיג על בדיקתו של המומחה מטעם המשיב. המומחה מטעם בית המשפט הדגיש בחוות דעתו כי הוא התרשם משיתוף פעולה לקוי של המערער. בית המשפט המחוזי קיבל התרשמותו זו. דומה כי המערער מנוע מלהלין כלפי הכשרתו של המומחה מטעם בית המשפט כ”רופא ברכיים” ולהצביע עליו כמי שחסר ניסיון כרופא שעיסוקו בגב. המערער הסכים למינויו, והשגותיו – אם בכלל – צריכות היו להיערך בסמיכות לזמן המינוי ולא לאחר קבלת התוצאה שבוודאי איננה מקובלת עליו. אי שביעות רצונו אינה משמשת עילה לפסילתו. על חשיבות תפקידו של מומחה מטעם בית משפט עמד השופט ס’ ג’ובראן בקובעו את הדברים הבאים:

“בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה נטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת “אל נא תעזב אותנו…והיית לנו לעיניים” (במדבר, י, לא). המשנה אומרת “אין מודדין אלא מן המומחה” (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום. בנסיבות בהן מדובר בשאלה שבמומחיות, אין מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט משנסמך על מומחה שמינה, גם אם זה אימץ את חוות דעתו של מומחי המשיבים (ראו: ע”א 9418/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע”מ נ’ ויקטור דמארי (טרם פורסם, 9.4.2006))” (ראו ע”א 916/05 דלעיל).

מסקנותיו של פרופ’ סודרי שמונה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים מגובות בחוות דעתו של המומחה מטעם המשיב ומנהל המחלקה האורטופדית אצל המשיב. שלוש חוות דעת אלו קיבלו עדיפות על פני חוות דעתו של המומחה מטעם המערער. כאמור, כלל הוא, כי לא על נקלה יתערב בית המשפט שלערעור בממצאים עובדתיים של בית משפט בערכאה הראשונה. על אחת כמה וכמה הוא המצב כאשר ממצאים אלה מתבססים על חוות דעת מומחה, כל שכן פסק דין שניתן על יסוד חוות דעת מומחה שנתמנה על ידי בית המשפט בהסכמת הצדדים. אין זה אומר שבית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבל את חוות דעת המומחה מטעם המערער, אך הוא לא היה חייב מבחינה משפטית להעדיף את עמדתו. הדברים נכונים במיוחד כאשר הנטל להוכחת התביעה רובץ על שכמו של המערער במסגרת מאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי. בית המשפט המחוזי פרם את מארג הראיות שהיה מונח בפניו, שרטט וניתח באופן מקיף ומפורט את הראיות ואת חוות דעת המומחים שהוגשו מטעם הצדדים. בית המשפט התרשם כאמור באופן ישיר ובלתי אמצעי מהעדויות שהוצגו בפניו. פסק דינו נשען על אדנים יציבים ולקביעותיו יש יסוד ושורש בחומר הראיות ואין בהן פירכא.

חובת הגילוי והסכמה מדעת

9. המערער טען כי לפני הניתוח לא הוסבר לו מאומה אודות הסיבוכים או הסיכונים הכרוכים בביצוע הניתוח והעובדה כי ייתכן והניתוח לא ישיג את מטרתו. הקושי בקבלת עמדה זו נובע מכך שהיא מצויה בקצה. רוצה לומר, שלגרסת המערער, המשיב לא מסר לו כל הסבר. כפי שציין בית המשפט המחוזי, גרסה זו של המערער נסתרה על ידי מעשיו הוא. המערער חתם על טופס הסכמה לניתוח. לא מצאתי להתערב בנכונותו של בית המשפט המחוזי לקבל כממצא את עדותו של ד”ר חכים לפיה: “לא קיים דבר כזה שלוקחים מישהו לניתוח עמוד שדרה בלי הסבר” (עמ’ 18 לפסק הדין). כאן, הרופא הסכים למעשה עם המערער כי – “ניתוחי עמוד שדרה אינם ניתוחים פשוטים” (שם). בא כוח המשיב אף הדגיש כי הטענה של אי מתן הסבר כלל לא מופיעה בכתב התביעה, אם כי נידונה במהלך המשפט. העניין אף אינו מוזכר בתצהיר העדות הראשית של המערער. הנושא מופיע לראשונה בעדותו: “הוא לא הסביר לי. זה לא רשום באף מסמך” (עמ’ 24 לפרוטוקול). הקושי בהוכחת הטענה אינו רק במועד העלאתה או במישור הדיוני, אלא אף לגופו של עניין. היא אינה מבוססת ואיננה מתמודדת עם החומר המתועד. יודגש, שמתחת לחתימת המערער על הטופס, חתום רופא – ד”ר שחאדה חביב, לפיו אישר כי הסביר בעל פה לחולה את העניין בפירוט הדרוש. גרסת המערער איננה מתייחסת לכך.

ככלל, יש להקפיד בנושא ההסבר ותיעודו. ברם, התשתית הראייתית של המערער לוקה בחסר, ובצירוף הכלל בדבר אי התערבות בממצאים עובדתיים, לא מצאתי לנכון בנסיבות מקרה זה להתערב בפסק הדין.

עם כל ההבנה למצבו של המערער, כמובן שאין בתוצאה הרפואית הלא מוצלחת להכתיב תוצאה משפטית בהכרח בדבר חיוב ברשלנות. בית המשפט המחוזי בחן את טענות המערער ועל סמך חוות הדעת שהוגשו לפניו, לרבות המומחה שמונה בהסכמה מטעמו, החליט להורות על דחיית התביעה. בכך לא מצאתי עילה משפטית המצדיקה התערבות.

הערעור שכנגד

פסיקת הוצאות משפט ותשלום שכר טרחת עורך דין

8. ככלל, לא יתערב בית המשפט שלערעור בתקיפת החלטת בית המשפט בעניין הוצאות אלא במקרים חריגים, כמו למשל, במקרים בהן מתגלה טעות משפטית או כאשר נתגלה פגם בשיקול הדעת בערכאה הראשונה (ראו ע”א 19656/05 שוורץ נ’ רמנוף חברה לסחר וציוד בנייה בע”מ (27.7.08); ע”א 1937/92 קוטלר נ’ קוטלר, פ”ד מט (2) 235). עניין ההוצאות מסור לשיקול דעתו של בית המשפט (ראו תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי). אכן, בדרך כלל זכאי בעל דין שזכה לקבל הוצאותיו, מתוך המגמה שלא יצא שכרו בהפסדו. משכך, רק בנסיבות מיוחדות רשאי בית המשפט להימנע מלפסוק לו הוצאות. בית משפט זה יטה להתערב במצבים בהם נמנעה הערכאה המבררת מפסיקת הוצאות בלי לנמק הדבר. ברם, מורכבות העניין עולה הן מנסיבות המקרה והנסיבות האישיות של המערער. אלה בצוותא סוללים את הדרך לתוצאה לפיה בית משפט זה לא יתערב באי פסיקת הוצאות לטובת המערער שכנגד.

9. סוף דבר. הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין להימנע מעשיית צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה לנשיאה

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נ’ הנדל.

ניתן היום, כ’ בשבט תשע”ב (13.2.2012).

ח’ מלצר -7079/09

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט

פסק דין בסוגיית הגדלת תשלומים עיתיים לניזוק

בבית המשפט העליון

רע”א 6680/08

ע”א 8350/08 – ב’

לפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופטת ע’ ארבל

כבוד השופט ע’ פוגלמן

המבקשת ברע”א 6680/08 המערערת והמשיבה שכנגד בע”א 8350/08:

מדינת ישראל – משרד הבריאות

נ ג ד

המשיבים ברע”א 6680/08 המערערים שכנגד והמשיבים

בע”א 8350/08:

1. סלים סעיד

2. נזיה סעיד

3. רפיקה סעיד

פסק-דין

השופטת ע’ ארבל:

מתי תתאפשר הגדלת תשלומים עיתיים שנפסקו לניזוק בשל שינוי במצבו? זו השאלה המרכזית שניצבת בפנינו.

רקע

1. המשיב 1 (להלן: המשיב), יליד שנת 1989, נפל בהיותו כבן שנתיים במדרגות בית הוריו ונחבל קשה בראשו. המשיב הועבר לבית חולים בנהריה, ומשם, לאחר שעמדו על חומרת מצבו, לבית החולים רמב”ם בחיפה, שם אושפז למשך כ-100 ימים. בסוף ימי האשפוז נותר המשיב כשהוא משותק בגפיו השמאליות, קטוע רגל ימין בחלק העליון של השוק, סובל מעיוורון ומפיגור שכלי קשה ואינו שולט על סוגריו. המשיב והוריו (יחד יכונו: המשיבים) הגישו תביעת נזיקין לבית המשפט המחוזי בחיפה בה טענו להתרשלות בתי החולים, אשר גרמה לנכותו הקשה של המשיב. ביום 5.11.97 הגיעו הצדדים להסכם אשר ניתן לו תוקף של פסק דין, לפיו תישא המדינה ב-50% מהנזק הכולל שנגרם למשיב. כן סוכם כי ישולם סכום אחד לעבר ולשנתיים בעתיד, ומתום השנתיים ישולם פיצוי עתי עד תום תוחלת חייו של המשיב בפועל.

2. ביום 15.10.98 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופט נ’ קליינברגר) אשר קבע את ראשי הנזק השונים וסכומיהם (להלן: פסק הדין המקורי). בית המשפט נעזר בחוות דעתם של פרופ’ שאקו, מומחה לתחום השיקום, אשר העריך כי תוחלת חייו של המשיב לא תעלה על שמונה שנים; ושל גב’ איבניצקי, מרפאה בעיסוק. עלויות הסיעוד נקבעו בהנחה שהמשיב יזדקק לעזרתו של עובד זר אחד לכל שעות היממה. על פסק דין זה ערערו המשיבים לבית המשפט העליון. בהסכמת הצדדים הועלו במידה מסוימת הסכומים שנקבעו. לבסוף הועמד מכלול צרכיו של המשיב על סכום של 14,377 ₪ לחודש ליום מתן פסק הדין.

3. בשנת 2007 הגיש המשיב, כבר בהיותו בגיר, לבית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופט ש’ ברלינר- סג”נ) בקשה להגדלת התשלומים העיתיים המשולמים לו על ידי המדינה, היא המערערת שבפנינו (והמשיבה שכנגד). על ההחלטה בבקשה זו נסוב ענייננו.

החלטתו של בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי קיבל את בקשתו של המשיב להגדלת התשלומים העיתיים המשולמים לו על ידי המדינה. צוין כי בהצמדה למועד מתן ההחלטה עומד הסכום החודשי שנקבע כעלות צרכיו של המשיב על 18,107 ₪ לחודש. המדינה נושאת במחצית סכום זה שממנו היא מנכה את תגמולי המוסד לביטוח לאומי להם זכאי המשיב, כך שבפועל הסכום המועבר לו על ידה הוא נמוך ביותר. בית המשפט סקר את ההלכות הנוגעות להגדלת פיצוי עתי ועמד על הדרישה לפיה יתרחש שינוי בעל השלכה משמעותית מאז פסיקת הפיצוי העתי. הוא הדגיש כי השינוי הנדרש אינו דווקא בנכותו של הנפגע ובמצבו הרפואי.

5. בית המשפט קבע כי הוכח שחל שינוי של ממש במצבו של המשיב עם חלוף הזמן, ובמיוחד לאחר אשפוזו של המשיב למשך 98 ימים בשנת 2006 עקב מצוקה נשימתית. לאחר אשפוז זה הוחזר המשיב לביתו כשהוא נושם דרך פיום הקנה ועושה שימוש במכשיר “סקשן” לניקוז הפרשות, וכן נזקק לתוספת חמצן ולמסיכת אוויר. עוד ציין בית המשפט כי לא היה צפוי בעת פסיקת הפיצוי העתי כי המשיב יאריך ימים עד לבגרות. בשל משקלו כיום נזקק המשיב לטיפול על ידי מספר אנשים למשל לשם נשיאתו למקלחת. בית המשפט קיבל את עדותו של אבי המשיב כעדות מהימנה ללא הפרזות, וסמך על מה שתואר על ידו כטיפול הנדרש למשיב כיום, בהשוואה לעבר.

6. בית המשפט המחוזי הוסיף ונעזר בחוות דעתם של ד”ר עופר קרן, מנהל מחלקת שיקום ילדים בביה”ח אלין בירושלים, ושל גב’ איבניצקי, אשר בדקה את המשיב גם במסגרת הדיון בתביעה המקורית. בית המשפט קיבל את חוות דעתו של ד”ר קרן, לפיה מאז אשפוזו של המשיב חל שינוי לרעה במצבו בשלושה אלמנטים: שינוי במצב נשימתי, צורת ההזנה של המשיב, והנטיה ליותר פרכוסים. עוד צויין כי המשיב נזקק מאז אשפוזו האחרון לטיפול רפואי- סיעודי צמוד ומקיף יותר מזה שקיבל עד כה. המומחה הבהיר כי המשיב נדרש כעת, בניגוד לעבר, להשגחה תמידית שבלעדיה תישקף סכנה לחייו. גם חוות דעתה של גב’ איבניצקי תמכה בדעה כי הטיפול במשיב כיום הינו מורכב יותר מבעבר.

7. בית המשפט קבע כי בניגוד לעבר נדרש כעת המשיב לטיפול סיעודי על ידי שני מטפלים ואף יותר, והוא אף נזקק לאביזרים נוספים. ניודו דורש כיום אמבולנס, דבר שלא נדרש בעבר. גם עובדת היותו בגיר כיום שינתה את תמונת המצב, שכן כעת הוריו אינם חייבים לטפל בו, ולכן הפעולות שהם עושים למענו צריכות להילקח בחשבון ההוצאות. לפיכך העמיד בית המשפט קמא את הערכת צרכיו הכוללת של המבקש על סך של 26,000 ₪ לחודש. בנוסף פסק בית המשפט למשיב סכום חד פעמי נוסף שיאפשר את רכישת הציוד הנדרש לו כיום.

על פסק דין זה הוגש ערעור מטעם המדינה וכן ערעור שכנגד מטעם המשיב.

ערעור המדינה

8. המדינה טוענת כי יש לתחום ולהגביל את המקרים בהם ניתן יהיה לבקש את הגדלת התשלומים העיתיים לנסיבות יוצאות דופן בלבד, וזאת על מנת לא לפגוע בעיקרון סופיות הדיון ולא להגביר את העומס המוטל על בתי המשפט. לטענתה, הגדלת התשלומים העיתיים תיעשה רק בשינוי נסיבות קיצוני, כגון החמרה מהותית במצבו הרפואי של הנפגע, שיש בה כדי להשפיע באופן מהותי על צרכיו הסיעודיים. המדינה סבורה כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי משמעו כי ניתן יהיה לשוב ולדון מחדש בכל מקרה בו נפסקו תשלומים עיתיים בטענה כי נתקיימו נסיבות חדשות.

9. המדינה טוענת כי במקרה זה סבל המשיב מנכויות קשות ביותר מלכתחילה, וכבר בעת מתן פסק הדין המקורי הוא נדרש לסיעוד מלא, ולפיכך האפשרות להחמרה רפואית במצבו היא קטנה ביותר. השינוי הנגרם בעקבות אשפוזו האחרון של המשיב הינו תוספת עזרה סיעודית קטנה ביותר בתחום הנשימתי, ולא נדרשה תוספת עזרה בתחום התזונתי. לטענת המדינה בית המשפט המחוזי התעלם מחוות דעתו של המומחה הרפואי שיקומי שמונה על ידו, ואשר בהתאם לחוות דעתו תוספת העזרה הנדרשת הינה מזערית. לטענתה, תפקידה של המרפאה בעיסוק הינו רק לתרגם את הצרכים שנקבעו על ידי המומחה הרפואי לעלויות. לפיכך, לשיטתה, הקביעה לפיה המשיב נזקק לעזרה בהיקף של שני מטפלים ויותר, אינה נתמכת בראיות. המדינה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט קמא הרחיב את החריג המצומצם ביותר שנקבע בפסיקה ודן בבקשתו של המשיב כאילו היתה ערעור על פסק הדין המקורי. לא נעשתה הבחנה, כך נטען, בין הצרכים שהיו למשיב לפני ההחמרה במצבו לבין הצרכים שנבעו מההחמרה עצמה. עוד סבורה המדינה כי טעה בית המשפט קמא משקבע כי הגיעו לגיל 18 של המשיב היא נסיבה חדשה שיש לדון בה, שכן מדובר בנתון צפוי מראש. ואמנם, לטענתה, היתה התייחסות בפסק הדין המקורי לאפשרות שהמשיב יחיה מעבר לתוחלת החיים המשוערת. כך גם השינויים בפסיקה באשר לפיצויים הנפסקים לתובעים נזיקיים אינם מצדיקים הגדלת תשלומים עיתיים. כן נטען כי נראה שבית המשפט הושפע מכך שלטעמו הסכום העתי המשולם למשיב אינו מספיק לצרכיו.

10. לטענת המדינה לא ניתן לה יומה בבית המשפט שכן בית המשפט סירב לאפשר לה להביא עדויות בסוגיה אילו מהעלויות הנוספות הנטענות נושאות קופת חולים ומשרד הבריאות. לטענתה, בית המשפט התעלם מכך שהתברר שמשפחתו של המשיב לא העסיקה עובד זר לצורך הטיפול בו אלא טיפלה בו בעצמה. כן התעלם בית המשפט מטענת המדינה באשר לתשלומי יתר ששולמו למשיב במהלך השנים.

11. המשיבים טוענים מנגד כי כל מהותם של התשלומים העיתיים הינה להתאים את צרכיו של הנפגע לזמן נתון כאשר מתחולל שינוי בנסיבות. שינוי כזה יכול לגרום להגדלת התשלום העיתי או להקטנתו. שינוי בנסיבות יכול להיות, על פי הפסיקה, גם בשל החמרה במצבו הרפואי של הנפגע, בשל גדילתו ועלייה במשקלו, בשל התייקרות הצרכים או עלויות הסיעוד וכדומה. לטענתם, יש לבחון כל מקרה לגופו ולא ניתן לקבוע קריטריונים ברורים שיקיפו את כל קשת האפשרויות להגדלת תשלומים עיתיים.

12. המשיבים טוענים עוד כי ד”ר קרן, המומחה מטעם בית המשפט, העיד על החמרה משמעותית במצבו של המשיב, שיש בה השלכה משמעותית על צרכיו. לטענתם, קביעת בית המשפט בעניין זה הינה קביעה עובדתית שאין מקום להתערב בה במסגרת ערעור. קביעה זו אף נתמכה בחוות דעתה של גב’ איבניצקי ובעדותו של אביו של המשיב. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בית המשפט לקח בחשבון שהמשיבים אינם נעזרים בפועל בעובד זר אלא מטפלים במשיב במסגרת המשפחה. כן הם טוענים בעניין זה כי הלכה פסוקה היא כי עזרה המוענקת על ידי בני משפחה אינה פוטרת את המזיק מתשלום. לטענתם, הפיצוי שנפסק למשיב עבור עזרת הזולת כולל גם תשלום להורים עבור אפוטרופסות, ולפיכך אינו חורג מהפיצוי הקבוע בהלכת אקסלרד (ע”א 3375/99 אקסלרד נ’ צור-שמיר, חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נד(4) 450 (2000) (להלן: עניין אקסלרד)). המשיבים מוסיפים וטוענים כי העלייה במשקלו של המשיב, המצריכה עזרה סיעודית רבה יותר, היא רק אחד מהשינויים המשמעותיים שחלו במצבו והצביעו על שינוי בתמונת המצב הכוללת, שינוי המצדיק את הגדלת התשלומים העיתיים.

ערעור המשיבים

13. בערעור שכנגד טוענים המשיבים כי בשל ההחמרה במצבו הגדיל בית המשפט את התשלום העיתי ב-8,000 ₪ לחודש (סה”כ 26,000 ₪ לחודש), וזאת למרות שנקבע על ידו כי יש להעריך שכיום זקוק המשיב לעזרת הזולת פי שניים וחצי מהעבר. המשיבים מעריכים תוספת זו בכ-30,000 ₪ לחודש. כן מלינים המשיבים על כך שהסכום הנוסף שנפסק למשיב כולל אף תוספת עבור ציוד מתכלה שמוערך בכ-11 אלף ₪ לחודש. יוצא, לטענתם, כי כלל לא נפסקו למשיב תשלומים עבור עזרת הזולת הנדרשת בשל ההחמרה במצבו. עוד לטענתם, כ-90% מהצרכים שנקבעו על ידי גב’ איבניציקי כנובעים מההחמרה במצבו לא נפסקו על ידי בית המשפט עבור המשיב.

14. המדינה טוענת כי הצרכים אליהם התייחסה גב’ איבניצקי אינם נובעים מההחמרה הרפואית במצבו של המשיב ולכן אינם רלוונטיים לדיון. המדינה מוסיפה ודוחה את טענת המשיבים לפיה היה צריך לפסוק עבור עזרת הזולת סכום גבוה יותר.

בקשת רשות ערעור בעניין הבאת ראיות

15. עובר למתן החלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשה להגדלת תשלומים עיתיים הגישה המדינה בקשת רשות ערעור בגין החלטת ביניים שניתנה על ידי בית המשפט המחוזי ביום 16.7.08. במסגרת החלטה זו נדחתה בקשתה של המדינה להביא אסמכתאות מקופת חולים או ממשרד הבריאות על שיעור ההשתתפות שמקבלים המשיבים בפועל או זכאים לקבל, ושיש להפחיתם מהתשלום העיתי. המדינה ביקשה לפנות להתייעצות עם עו”ס גדעון האס, מומחה שיקומי, על מנת לקבל מידע על שיעור השתתפותם של קופת החולים ומשרד הבריאות בהוצאות המשיבים. בית המשפט דחה את הבקשה וקבע כי אינו יכול לכפות על היעזרות במר האס, לאחר שבא-כוח המשיבים התנגד לכך, ולפיכך הורה בית המשפט על הגשת סיכומים בתיק.

16. המדינה טוענת כי בכך לא התאפשר לה להביא ראיות בדבר השתתפות מלאה או חלקית של קופת חולים או משרד הבריאות בהוצאות המשיבים. המדינה מציינת כי נדרשת לשם כך התייחסות פרטנית לעניינו של המשיב ולא ניתן לקבל התייחסות כללית בעניין זה. בכך נמנעה מהמדינה האפשרות להקטין את החיוב המוטל עליה באופן משמעותי. לטענת המדינה היה על הגב’ איביניצקי לבדוק בירור מסוג זה, ומשלא ערכה אותו היה על בית המשפט לאפשר למדינה להשלים את הנתונים החסרים.

17. המשיבים טוענים כי בהחלטתו לקח בית המשפט בחשבון את העובדה שניתן לקבל חלק מצרכי המשיב באמצעות קופת חולים מעבר למה שהצליח להשיג אביו של המשיב. עוד טוענים המשיבים כי למדינה לא היתה כל ראיה לפיה צורך כזה או אחר מסופק על ידי קופת חולים, ולמעשה היא הגיעה לדיון של חקירת המומחים לא מוכנה וללא האסמכתאות הדרושות. לטענתם, המדינה יכולה היתה להתייעץ עם מר האס, כפי שביקשה מבית המשפט, עוד בטרם חקירת המומחים והגשת הסיכומים. המדינה אף לא הגישה חוות דעת מטעמה ולא ביקשה מינוי מומחה במקום גב’ איבניצקי.

דיון

תשלומים עיתיים

18. הסוגיה המרכזית המתעוררת בערעורים שבפנינו עניינה בתשלומים עיתיים. אחד הקשיים המרכזיים בפסיקת פיצויים בגין נזקי גוף בתביעות נזיקין עניינו בצורך לבסס את השומה על התרחשויות עתידיות אשר ממהותן לוטות הן במעטה של חוסר וודאות (ע”א 357/80 נעים נ’ ברדה, פ”ד לו(3) 762, 773, 779 (1982) (להלן: עניין ברדה); ע”א 2495/95 בן לולו נ’ אליאס, פ”ד נא(1) 577, 595 (1997) (להלן: עניין בן לולו)). כך למשל, השאלה כמה שנים יחיה הניזוק הינה בגדר נעלם שיש קושי רב להעריכו, ופעמים רבות חלוקים המומחים בשאלה זו תוך מתן הערכות רחוקות אחת מהשניה. נעלמים נוספים במקרים מסוימים הם כושר השתכרותו של הניזוק; האם יעשה הטיפול בביתו של הניזוק או שמא יועבר לטיפול במוסד בשלב כלשהו; מצבו הרפואי המדויק; ועוד. כאשר פוסקים פיצוי בתשלום חד פעמי על השופט להשתמש בהערכות וסטטיסטיקות למילוי נעלמים אלו, והן יהוו את הבסיס לחישוביו. הסכום שנפסק אינו ניתן לשינוי גם אם מתברר שההערכות עליהן הוא התבסס היו שגויות. דרך חלופית להתמודד עם חוסר הוודאות הינה באמצעות פסיקת תשלומים עיתיים אשר סכומם משתנה עם שינוי הנסיבות (רע”א 4932/97 אסרף נ’ המגן חברה לביטוח בע”מ, פ”ד נג(5) 129, 137 (1999) (להלן: עניין אסרף)).

19. רבות דובר על החסרונות והיתרונות הגלומים בשיטת פסיקת התשלומים העיתיים. יתרונה המרכזי הינו קירוב הפיצויים לעיקרון השבת המצב לקדמותו, שכן סכום הפיצוי ישתנה בהתאם למציאות בשטח, ולא יהיה תלוי בהערכות בדבר עתיד לא נודע. כך למשל, אין צורך בשיטה זו להעריך את תוחלת החיים הצפויה לניזוק. התשלומים העיתיים יימשכו כל עוד הניזוק חי, וכך לא ימצא עצמו הניזוק במצב של פיצוי חסר המבוסס על תוחלת חיים סטטיסטית כלשהי. וגם בכיוון ההפוך, ישלם המזיק את התשלומים העיתיים כל עוד הניזוק חי, ולא מעבר לכך (עניין ברדה, בעמ’ 780; ע”א 2300/92 רחמים נ’ גנדלר, פסקה 12 ([פורסם בנבו], 23.5.95) (להלן: עניין רחמים)). יוער בעניין זה כי לאור הלכת אטינגר בעניין השנים האבודות (ע”א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז”ל נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע”מ, פ”ד נח(4) 486 (2004)), הרי שגם לאחר מותו של הניזוק יאלץ המזיק לשלם פיצויים לעזבונו בגין שנות ההשתכרות האבודות, אך נראה כי יהיה מדובר בתשלום חד פעמי, וכי החישוב של הפיצוי יעשה בצורה שונה מזו שנעשה בעוד הניזוק בחיים (ע”א 8022/00 רז נ’ צור ([פורסם בנבו], 19.3.06) (להלן: עניין רז)).

20. יתרון נוסף בבסיס שיטת התשלומים העיתיים נובע מדמיונה של שיטה זו למשכורת שהיה הניזוק מקבל לולא הפגיעה. בכך נמנע מצב בו הניזוק אינו יודע להתמודד עם השקעת הסכום הגדול שנפסק לו, וכך יורד הכסף לטמיון תוך זמן קצר (עניין ברדה, בעמ’ 780; עניין רחמים, פסקה 12; ע”א 1819/03 אברהם נ’ ש.ר.ב, פסקה 9 ([פורסם בנבו], 12.3.06) (להלן: עניין אברהם)). כן נמנע כך החשש במידה מסוימת משימוש בסכום כסף זה שלא למטרותיו הישירות של הניזוק, אשר במקרים רבים אין הוא שולט בסכום שנתקבל (עניין ברדה, בעמ’ 811; עניין אסרף, בעמ’ 138). יתרונות אלו שהוזכרו מונעים מהניזוק מליפול כנטל על החברה שתצטרך לדאוג לצרכיו במקרה של פיצוי חסר.

21. מנגד, יתרונותיה של שיטת הסכום החד-פעמי הן בסופיותה, פשטותה ובביטחונה. לאחר מתן פסק הדין מסתיימת ההתדיינות בין הצדדים ולא ניתן לפתוח אותה. כל צד יכול לכלכל את צעדיו בהמשך, והניזוק יכול להשקיע את כספיו לצורך שיקומו. מדובר בשיטה פשוטה שאינה מצריכה מערך ארגוני לצורך ביצוע תשלומים עיתיים, ואף אין צורך בהתערבות של בית המשפט בעתיד. שיטה זו אף מעניקה ביטחון לניזוק שאינו תלוי במצבו הכלכלי של המזיק (עניין ברדה, בעמ’ 780; עניין אסרף, בעמ’ 137). יש שמזכירים שיקול נוסף שעניינו בתופעה המוכרת בדיני הנזיקין כ-“compensation neurosis”, שעל פיה כל עוד לא מסתיים ההליך ומשולמים הפיצויים מתקשה התובע להצליח להשתקם ולחזור למעגל חיים יצרני (עמוס הרמן מבוא לדיני נזיקין 426 (2006) (להלן: הרמן)).

22. מיתרונות אלו נובעים גם חסרונותיה של שיטת התשלומים העיתיים. בשיטה זו ישנו חשש כי מצבו הכלכלי של המזיק ישתנה והוא לא יוכל לעמוד בתשלומים לניזוק, דבר שעלול כמובן לפגוע קשות בניזוק הזקוק לפיצויים אלו. כמו כן נדרשים משאבים נוספים לצורך בניית מערך התשלומים העיתיים. חיסרון נוסף שרלוונטי במיוחד לענייננו הינו ההתדיינויות החוזרות ונשנות בבתי המשפט במסגרת פניות להגדלת או הקטנת התשלומים העיתיים. התדיינויות אלו גובות משאבים הן מהצדדים המעורבים והן ממערכת בתי המשפט הנדרשת לאותו עניין (עניין אברהם, פסקה 8; ע”א 283/89 עירית חיפה נ’ מוסקוביץ, פ”ד מז(2) 718, 728 (1993) (להלן: עניין מוסקוביץ); אליעזר ריבלין תאונת הדרכים – תחולת החוק, סדרי דין וחישוב הפיצויים 849 (מהדורה רביעית, 2012) (להלן: ריבלין); ראו הערותיו של המלומד דניאל מור לחסרונות אלו במאמרו “תשלומים עיתיים לנפגעי תאונות דרכים”, עיוני משפט ו 645, 649 (תשלח-ט)).

23. בית משפט זה פסק כי לשופט הדן בתביעת נזיקין סמכות להורות על פיצוי באמצעות תשלומים עיתיים, בין במקום סכום חד פעמי, ובין בנוסף לסכום חד פעמי, וזאת גם ללא הסכמת הצדדים (עניין ברדה, בעמ’ 781; עניין רחמים, פסקה 14). נקבע כי שיטה זו אמנם עומדת בניגוד לעיקרון הסופיות, אך “עיקרון זה עצמו אינו אלא פרי ההלכה הפסוקה, אשר תמיד שמרה לעצמה את הכוח להגביל את תחולתו באותם מקרים – כמו תשלומי מזונות, למשל – בהם עשויה היא לגרום עיוות דין” (עניין ברדה, בעמ’ 781; כן ראו עניין מוסקוביץ, בעמ’ 727). באשר לשיקול הדעת שעל בית המשפט להפעיל נקבעו מספר קריטריונים הנובעים מחסרונותיה ויתרונותיה של שיטה זו. כך נקבע כי כל עוד אין הסדר חקיקתי הולם בעניין, ראוי לפסוק תשלומים עיתיים רק מקום בו ניתן להבטיח את הניזוק מפני שינוי במצבו הכלכלי של המזיק. כך יהיה למשל כאשר המזיק הוא המדינה או רשות מקומית, או כאשר המזיק מציג תשתית ראייתית המעידה על חוסנו הכלכלי ועל יכולתו להפקיד ביטחונות לגיבוי תשלומיו של הניזוק. עוד נקבע כי ראוי לנקוט בשיטת התשלום העיתי רק מקום בו “נגרם נזק גופני חמור, אשר הערכתו מבוססת על סיכוי עתידי שהערכתו קשה, באופן שטעות בהערכת הסיכוי בעתיד עשויה להיות קשה לשני הצדדים” (עניין ברדה, בעמ’ 782; עניין אברהם, פסקה 9). קריטריונים נוספים שהוצעו הינם מקרים בהם הניזוק אינו בר שיקום, ולפיכך אין הוא זקוק לתשלום חד פעמי גדול, וכאשר צפויות לניזוק עוד שנות חיים רבות שבמהלכן יהיה קשה להבטיח את ערכו של סכום חד פעמי (עניין מוסקוביץ, בעמ’ 729). צוין כי ככלל יש להגביל את התשלום העיתי רק לראשי הנזק של הפסד השתכרות והוצאות בעתיד (עניין ברדה, בעמ’ 782).

24. לצד סמכות פסיקתית זו קבועה סמכות חוקית למתן תשלומים עיתיים במסגרת סעיף 6 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (להלן: חוק הפלת”ד), שעל בסיסו הותקנו תקנות פיצויים לנפגעי תאונות דרכים (תשלומים עיתיים), תשל”ח-1978 (להלן: תקנות הפלת”ד). בתקנה 1 נקבעו תנאים לפסיקתם של תשלומים עיתיים לנפגעי תאונות דרכים:

1. תשלומים עיתיים

בית המשפט מוסמך לפסוק כי פיצויים בשל הפסד כושר השתכרות והוצאות מתמשכות, כולם או מקצתם, ישולמו בתשלומים עיתיים שיהיו צמודים למדד המחירים לצרכן בכל אחד מאלה:

(1) הנפגע יפסיד כתוצאה מתאונת הדרכים 40% או יותר מכושר השתכרותו בעתיד;

(2) הפיצויים ישמשו לנפגע מקור עיקרי למחייתו;

(3) הפיצויים ניתנו לתלויים בנפגע שנפטר

עם זאת נפסק כי מעבר לאמור בתקנה זו לבית המשפט אף סמכות כללית לפסיקת פיצויים לפי חוק הפלת”ד בדרך של תשלומים עיתיים בהסתמך על דיני הנזיקין הכלליים (ע”א 960/02 עזבון המנוח סביחי טלאל ז”ל נ’ הפניקס הישראלי, חברה לביטוח בע”מ, פסקה 7 ([פורסם בנבו], 23.1.03)).

25. יוער כי השימוש שנעשה בשיטת התשלומים העיתיים במסגרת תביעות נזיקין אינו רב. השימוש בשיטה זו נעשה בעיקר באותם מקרים בהם היה קיים חוסר וודאות רב באשר לשנות חייו הצפויות של הניזוק (ראו עניין רחמים, פסקה 12); כאשר התעוררה השאלה האם ישהה הניזוק בביתו במהלך חייו, או יועבר למוסד בשלב כלשהו (ראו עניין ברדה, בעמ’ 784; עניין רחמים, פסקה 13; ע”א 4641/94 כהן נ’ עירית תל אביב יפו, פ”ד נ(1) 422 (1996) (להלן: עניין כהן)); או כאשר היתה קיימת אי וודאות גדולה ביחס ליציבות מצבו הרפואי של הניזוק ולצרכיו העתידיים (עניין ברדה, בעמ’ 789; עניין אסרף, בעמ’ 138).

שינוי התשלום העיתי

26. בתביעות נזיקין אשר במסגרתם נפסקו תשלומים עיתיים רשאים שני הצדדים, הן המזיק והן הניזוק, לפנות לבית המשפט בבקשה לשנות את גובה התשלום העיתי. כאמור, בבקשות מעין אלה נעוצה פגיעה בעיקרון הסופיות, לצד החשש לריבוי התדיינויות ולהטרדת הצדדים ובתי המשפט על כל שינוי במצבו של הניזוק, לכאן או לכאן. עמד כל כך הנשיא שמגר:

“מתן הרשאה בלתי מוגבלת מראש לשוב ולפנות לבית המשפט יביא לריבוי של התדיינויות, שהרי עצם התרתם של התשלומים העתיים פותחת גם פתח להעלאתן החוזרת של תביעות כספיות מסוגים, אשר כבר הוכרע בהם בעבר. ספק בלבי, אם בתי המשפט יוכלו לעמוד במעמסה, הנובעת מן הדיון החוזר והנשנה בתשלומים העתיים, שיהפוך לדיון כולל וחוזר במצבו של הנפגע, אם לא יותוו מראש תחומים ברורים בדבר הצורה וההיקף של התערבות בית המשפט במה שנקבע בפסק הדין העיקרי” (עניין ברדה, בעמ’ 811).

בנוסף עומד החשש לפגיעה בפרטיותו של הניזוק, אשר המזיק ינסה לברר באשר לשינויים במצבו אשר יצדיקו את הקטנת התשלומים העיתיים. החשש מהקטנת התשלומים העיתיים אף עשויה לגרום לירידה במוטיבציה לשיקום של הניזוק. על מנת להתמודד עם קשיים אלו נקבע כי כאשר נפסק תשלום עיתי יש לקבוע במדויק את העילות שבגינן ניתן לפנות מחדש לבית המשפט ואף את תדירות הפניות (עניין מוסקוביץ, בעמ’ 727). כן נפסק שיש לשמור כי רק שינוי מהותי או שינוי בעל השלכה משמעותית על שיעור הפיצויים או על המשך תשלומם יאפשר פנייה חוזרת לבית המשפט (עניין ברדה, בעמ’ 782; עניין מוסקוביץ, בעמ’ 728). צוין כי השימוש בתשלומים העיתיים יכול לאפשר את התאמת שיעור הפיצוי לדרכים ולשיטות החדשות להיטיב את מצבו של הניזוק, שנוצרות מכוח הקִדמה (עניין אברהם, פסקה 8).

27. יוער כי על פי תקנות הפלת”ד רק הנפגע רשאי לפנות בבקשה להגדלת התשלומים העיתיים, בעוד זכות זו אינה שמורה למזיק. עוד קובעות התקנות קריטריונים שיאפשרו את הפנייה החוזרת לבית המשפט לצורך הגדלת התשלומים העיתיים:

2. בקשה להגדלת התשלומים

(א) נפגע רשאי לבקש מבית המשפט שיגדיל את התשלומים שנפסקו אם נתקיימו שנים אלה:

(1) חלה החמרה במצבו, לרבות בכושר השתכרותו, כתוצאה מתאונת הדרכים והוא המציא ראיה לכאורה על כך;

(2) חלפו ששה חדשים ממועד הקביעה האחרונה בענינו.

(ב) נענה בית המשפט לבקשה ישולם התשלום המוגדל לנפגע החל ממועד ההחמרה במצבו.

עוד מעניין לציין כי בהתאם לסעיף 552 לתזכיר הקודקס האזרחי המוצע תתאפשר הגדלת תשלומים עיתיים שנפסקו בגין נזקי גוף אם חל שינוי של ממש בנסיבות ששימשו לקבלת ההחלטה בדבר התשלומים העיתיים. מנגד, תתאפשר הקטנת או הפסקת התשלומים העיתיים רק אם חל שינוי קיצוני בנסיבות. בקשות מעין אלו לא יוגשו בטרם חלפה שנה ממועד מתן החלטה קודמת בדבר הפיצויים, אלא אם כן התיר זאת בית המשפט מטעמים מיוחדים (ראו מיגל דויטש פרשנות הקודכס האזרחי כרך א 342 (2005)).

28. בפסיקה ניתן למצוא התייחסות מעטה בלבד לשינויים בסכום התשלומים העיתיים. עם השינויים שבהם היה מוכן בית המשפט להכיר לצורך שינוי התשלום העיתי נמנים העברתו של הניזוק למוסד (עניין ברדה; עניין מוסקוביץ); לקות במחלה נוספת הנובעת מהפגיעה, כגון מחלת האפליפסיה; שינויים בקצבת ניידות (עניין ברדה); מותו של הניזוק ישנה אף הוא את התשלומים העיתיים (עניין מוסקוביץ; עניין רז; ע”א 597/89 טויטו נ’ כמאל, פ”ד מז(2) 784 (1993) (להלן: עניין טויטו)). מנגד, מעבר מגורים לארץ אחרת לא הוכר כשינוי נסיבות המצדיק הגדלת התשלומים העיתיים, למצער ככל האמור בפיצויים לפי חוק הפלת”ד (עניין אסרף).

בפסיקת בתי המשפט ניתן למצוא הוראות שונות ביחס לאפשרות לפנות לבית המשפט לצורך שינוי התשלום העיתי. כך למשל בעניין כהן הורה בית המשפט כי במקרה של שינוי מהותי יהיו רשאים בעלי הדין לפנות לבית המשפט אחת לשנתיים בבקשה לשינוי הסכומים. כן נקבע כי במקרה של שינוי בו יעבור התובע מדיור בשכירות לדיור בבעלות, או יעבור מהחזקה בבית אביו להחזקה במוסד, תהיה הזכות לבעלי הדין לפנות לבית המשפט גם אם טרם חלפו שנתיים כאמור (עניין כהן, בעמ’ 431). בעניין מוסקוביץ ניתנה הוראה לפיה ניתן יהיה לפנות, לא יותר מאשר אחת לשנתיים, לדיון מחדש בשיעור של חיובים שנפסקו בגין הוצאות רכב וניידות, מיזוג אוויר והוצאות שונות בעתיד, רק אם יחול שינוי בעלות ההוצאה שבגינם הם חלים, כדי יותר מ-15% מעליית המדד מאז התשלום השנתי האחרון הקודם (עניין מוסקוביץ, בעמ’ 734). באופן כללי הוער כי ראש הנזק של כאב וסבל אינו יוכל להיות נושא לדיון מחדש (עניין מוסקוביץ, בעמ’ 732).

29. מובן כי גם אנו לא נוכל לקבוע מבחנים ברורים אשר יתנו מענה לכל מקרה בו מתבקשת הגדלתם או הקטנתם של השינויים העיתיים. המבחן שנפסק שעניינו בשינוי מהותי שנדרש, מצוי הוא בתווך בין כל שינוי במצבו של הנפגע, שוודאי אינו מצדיק פנייה לבית המשפט לצורך שינוי התשלום העיתי, לבין המבחן שנקבע לצורך הבאת ראיות נוספות בערעור, שעניינו במצבים קיצוניים בהם נשמט הבסיס מתחת להכרעה המקורית (עניין בן לולו, בעמ’ 603; ע”א 2005/03 ברנר נ’ ברנר ([פורסם בנבו], 13.9.05); ע”א 5220/90 אטאס נ’ שלום ([פורסם בנבו], 19.6.94)). יש לזכור ולהדגיש כי כל מבחן שייקח בחשבון את טובתו של הניזוק ניתן יהיה לעשות בו שימוש גם נגד הניזוק (ראו עניין טויטו, בעמ’ 877), וזאת בניגוד לתשלומים עיתיים לפי חוק הפלת”ד שלא ניתן להקטינם כי אם רק להגדילם (ראו הערתו של השופט אנגלרד כי יש לפרש את מושג ההחמרה המופיע בתקנה 2 לתקנות הפלת”ד באופן מרחיב וליברלי מבחינת הנפגע – עניין אסרף, בעמ’ 144).

30. עם זאת אבקש להעיר מספר הערות. ראשית, לטעמי אין להגביל את השינוי לשינוי במצב רפואי בלבד (ראו והשוו יצחק אנגלרד פיצויים לנפגעי תאונות דרכים 356 (מהדורה שלישית, 2005); עניין אסרף). כך למשל, שינויים משמעותיים בעלות העסקת עובד זר בשל, לדוגמא, הטלת הגבלות משמעותיות על כניסת עובדים זרים לארץ, עשויה להצדיק הגדלת תשלומים עיתיים. כמו כן, לטעמי שינוי בטכנולוגיות לטיפול במצבו של הניזוק, שמשמעותו הגדלה ניכרת בשיעור הוצאות הניזוק עשוי אף הוא להצדיק את הגדלת התשלומים העיתיים (ולהיפך כאשר קטנות הוצאות אלו). שנית, טוב יעשו בתי המשפט הפוסקים פיצויים בתשלומים עיתיים אם יגדירו באופן ברור את העילות לפנייה מחדש, כך שהצדדים יהיו מוגבלים לכללים אלו וכך תיחסכנה התדיינויות מיותרות, אך זאת תוך שמירה על גמישות שתאפשר פניה במקרה של שינוי בלתי צפוי בעתיד. במסגרת כללים אלו יבואו וודאי שינויים משמעותיים ומהותיים במצבו של הניזוק, כגון מותו, העברה למוסד, מחלה כלשהי נוספת שנובעת מהאירוע הנזיקי, וכדומה. עם זאת, לטעמי יש להכיר גם בשינויים הנובעים משינוי משמעותי בתמונת המצב הכוללת. כך למשל אם חלו החמרות קלות במצבו של הניזוק במספר תחומים רפואיים, אשר כל אחת מהן אינה משמעותית, אך באופן כללי גדל שיעור ההוצאות באופן משמעותי, יש לטעמי לאפשר פנייה להגדלת תשלומים עיתיים. על מנת להימנע מהתדיינויות רבות ומהחסרונות שהוזכרו לעיל, סבורני כי יש לעשות שימוש בשיטה שיושמה בעניין מוסקוביץ באמצעות הגבלת המועד לפנייה חוזרת לבית המשפט, לצד הגבלת האפשרות לפנות רק באשר לשינוי בשיעור מסויים בהוצאות שנפסקו במקור לאחר התאמתם לעליית המדד. נראה כי הכללים שנקבעו בעניין מוסקוביץ יכולים לשמש את בתי המשפט ככללי אצבע בנושא זה. נראה סביר בעיני לאפשר פנייה לשינוי התשלום העיתי אחת לשנתיים כאשר חל שינוי של יותר מ-15% מעבר לעליית המדד מאז התשלום השנתי האחרון הקודם, וזאת לצד שינויים משמעותיים שיוגדרו במפורש (כגון מותו של הניזוק, העברתו למוסד וכדומה) שיצדיקו פנייה חוזרת לבית המשפט גם ללא ההגבלות האמורות (ראו עניין כהן, בעמ’ 431).

דומני כי כללים אלו עומדים במטרותיהם של התשלומים העיתיים ומתחשבים בחסרונותיהם וביתרונותיהם (ראו ריבלין, בעמ’ 852).

31. יש להוסיף ולהדגיש כי מטרתן של בקשות להגדלת או להקטנת תשלומים עיתיים אין מטרתן ערעור על קביעותיו של פסק הדין המקורי. לפיכך יש להקפיד כי לא תתקבלנה בקשות לשינוי תשלומים עיתיים שמשמען התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט שנתן את פסק הדין המקורי. עם זאת, אם עומדת הבקשה לשינוי התשלומים העיתיים בקריטריונים שהוזכרו לעיל, יש לאפשר לבית המשפט שדן בה שיקול דעת רחב יחסית, וודאי שיוכל הוא לפסוק את הסכומים החדשים בהתאם להלכות החדשות שנוצרו לאחר מתן פסק הדין המקורי.

מן הכלל אל הפרט

32. ראשית נזכיר את הידוע כי אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא במקרים חריגים. בענייננו קבע בית המשפט המחוזי, על סמך הראיות שנשמעו בפניו, שחלה החמרה מסוימת במצבו של המשיב לאחר אשפוזו האחרון בשנת 2006. החמרה זו חלה במספר תחומים שונים- בתחום הנשימתי, במצב הנוירולוגי ובתחום ההזנה. בנוסף נקבע כי הגיעו של המשיב לבגרות יצר מצב הדורש עזרה נוספת בטיפול בו (קביעה המעוגנת בחוות דעתו של ד”ר קרן, בעמ’ 4). יוער כי הערכת המומחה השיקומי בהליך המקורי היתה כי המשיב לא יגיע לבגרות, ובשל כך לא נלקח נתון זה בחשבון בפסק הדין המקורי בכל ראשי הנזק. בחוות דעתו של ד”ר קרן נקבע כי “בשל ההחמרה במצבו הרפואי בשנה וחצי האחרונות הוא (המשיב- ע.א) זקוק לטיפול רפואי-סיעודי צמוד מקיף יותר מזה שקיבל עד כה”. עוד נקבע כי הצורך בהתגייסותם של בני המשפחה לטיפול במשיב גברה מאז אשפוזו האחרון, ונדרשת תמיכה בהם כדי לשמור על חוסנם הנפשי. דברים אלו מציירים תמונת מצב כוללת של החמרה משמעותית המצריכה את הגדלת התשלומים העיתיים באופן ניכר. יש להוסיף ולציין כי פסק הדין המקורי ניתן בשנת 1998. הבקשה הראשונה והיחידה להגדלת התשלום העיתי הוגשה על ידי המשיב בשנת 2007, דהיינו כתשע שנים לאחר מכן. כן יש לציין כי שיעור ההוצאות הוגדל על ידי בית המשפט המחוזי בהרבה מעל 15%, דבר המעיד אף הוא על השינוי הניכר בהוצאות המשיב. משכך, לא מצאתי כי יש ממש בערעור המדינה לעניין עצם הגדלת התשלום העיתי.

גובה התשלום העיתי

33. לצד הקביעה כי היה מקום להיענות לבקשה להגדלת התשלום העיתי יש לבחון האם הוגדל הסכום באופן סביר. כידוע, “אין בית-משפט לערעורים נוטה להתערב על נקלה באומדנת הערכאה הראשונה את נזקי הניזוק, ולא ימיר את הערכת השופט קמא בהערכתו שלו, אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר ורחוק מהמציאות” (ע”א 487/82 נדלר נ’ שדה, פ”ד לח(4) 21, 25 (1984); עניין רז, פסקה 6). בהעדר פירוט נראה כי ההוצאות שנפסקו, על סך 26,000 ש”ח, כוללות הוצאות חודשיות של 8,000 ש”ח לחודש עבור אביזרים וציוד מתכלה (פסקה 13 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי); הוצאות עבור עזרת הזולת, וכן הוצאות עבור שכר אפוטרופוס. איני רואה להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי באשר להוצאות עבור אביזרים וציוד מתכלה. באשר לשכר אפוטרופוס מסכימה אני עם בית המשפט המחוזי כי המשיב זכאי לתשלום זה. ד”ר קרן בחוות דעתו ציין מפורשות כי המשיב זקוק לאפוטרופוס. גם אם הוריו של המשיב ימלאו אחר תפקיד זה זכאים הם לתשלום עבור שירותיהם אלו לבנם הבגיר (ראו ע”א 3769/97 דהן נ’ דני, פ”ד נג(5) 581 (1999); דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף כרך א 751-752 (מהדורה חמישית, 2003) (להלן: קציר)). אמנם, יש למנוע כפל פיצוי, ולפיכך כאשר בני המשפחה מטפלים בניזוק פעמים רבות יכולים הם לטפל גם בענייניו הרכושיים ואין לפצותם בנפרד גם עבור העסקת אפוטרופוס (ריבלין, בעמ’ 946). יחד עם זאת, נדמה כי המקרה דנן ייחודי הוא, שכן בן המשפחה שמטפל במשיב צריך להשגיח עליו באופן צמוד בשל סכנת החיים הנשקפת לו, ואין הוא יכול לטפל גם בענייניו הרכושיים, אשר לשם כך נדרש אדם נוסף. משכך מקרה זה מצדיק פיצוי נפרד עבור שכר אפוטרופוס. שכר זה יש להתאים לאמור בתקנות הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (כללים בדבר קביעת שכר לאפוטרופסים), תשמ”ט-1988. כמו כן, באשר לעזרה הסיעודית איני רואה מדוע תיגרע זכותם של המשיבים לפיצוי רק מאחר שבני המשפחה מעניקים לו את השירות הסיעודי חלף עובדים זרים, כאשר ברור שהעזרה הניתנת על ידי בני המשפחה חורגת בהרבה מן העזרה הרגילה שמעניקים בני משפחה זה לזה (ראו ע”א 9499/07 פלאס נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ, פסקה י”א ([פורסם בנבו], 8.12.09); ע”א 5774/95 שכטר נ’ כץ ([פורסם בנבו], 19.11.97); קציר, בעמ’ 816 ואילך). מובן כי על הסכום שנפסק לעמוד בעלויות שנקבעו בהלכת אקסלרד, שם נקבע סכום המביא בחשבון השגחה במשך כל שעות היממה, כפי שזקוק המשיב. מעבר להשגחה הצמודה לה זקוק המשיב על ידי מטפל אחד, זקוק הוא בנוסף לשני מטפלים אשר ישאו אותו למקלחת ויסייעו בפעולות דומות, אך זאת רק לצורך פעולות מוגדרות ולזמן מסוים במהלך היום. בהתחשב בכל אלה סברתי כי הסכום שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי הוא אמנם על הצד הגבוה במידה מסוימת, אך לא במידה המצדיקה את התערבותה של ערכאת הערעור.

34. עניין נוסף שיש להתייחס אליו הוא בנושא ניכוי שיעור ההשתתפות של קופת חולים בהוצאות המשיב. על התובע בנזיקין מוטלת חובה להקטין את נזקו. לפיכך, כשמובטח לניזוק טיפול רפואי הולם, אף ללא פיצוי מצד המזיק, עליו לנצל ולקבל טיפול רפואי זה במסגרת חובתו להקטין את הנזק, והוא לא יהיה זכאי לפיצוי בגין טיפול רפואי אשר הוא יכול לקבל ללא תשלום (עניין רחמים, פסקה 18). בית משפט זה פסק לאחר כניסתו לתוקף של חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד-1994 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי) כי במסגרת תביעת נזיקין של הניזוק כנגד המזיק יש לנכות את הוצאות הטיפולים הרפואיים אשר הניזוק זכאי לקבל מקופת החולים בה הוא חבר מהפיצויים שיפסקו לו (ע”א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע”מ נ’ אלחדד, פ”ד נא(2) 724, 752 (1997) (להלן: עניין אלחדד)). עם זאת יש להדגיש כי נטל ההוכחה של הטענה כי הניזוק יכול לקבל את הטיפולים או האביזרים הרפואיים הדרושים לו מקופת החולים מוטל על המזיק (עניין אלחדד, בעמ’ 752; הרמן, בעמ’ 450).

35. בענייננו לא עמדה המדינה בנטל המוטל עליה להוכיח שהמשיב יכול לקבל טיפול כזה או אחר חינם מקופת החולים שלו. המדינה אמנם הזכירה בסיכומיה בפני בית המשפט המחוזי את התוספת השלישית לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, אך אזכור זה נעשה בעלמא ללא כל פירוט אילו צרכים רפואיים יש לו למשיב, ואילו מהם אכן אמורים להיות מסופקים על בסיס חוק זה (וראו ע”א 6431/96 בר זאב נ’ ג’ומעה, פ”ד נב(3) 557, 570 (1998)). גם אם נאמר, כפי שמנסה המדינה לטעון, שמדובר בעניין אישי שיש להוכיחו ספציפית לגבי כל מטופל, הרי שמקל וחומר לא עמדה המדינה בנטל המוטל עליה. אביו של המשיב ציין בעדותו כי פנה לד”ר אלון ארז מהיחידה להמשך טיפול בקופת החולים אליה משתייך המשיב, והלה אמר לו כי הם אינם זכאים להשתתפות נוספת. המדינה יכולה היתה להביא את ד”ר ארז לעדות אך בחרה לא לעשות זאת וגם מטעם זה לא עמדה היא בנטל המוטל עליה. יש להוסיף ולציין כי בקשתה של המדינה למינוי מר האס לבחינת העניין נעשתה בשלב מאוחר לאחר סיום שלב ההוכחות. סירוב המשיבים לשתף פעולה בעניין זה היה לגיטימי. משכך נדחית הטענה בעניין זה.

36. בשולי הדברים ולפני סיום אעיר כי בכתבי טענותיה של המדינה נעשה לעיתים שימוש בלשון שלא ראוי למדינה לעשות בה שימוש, וכדאי להפנות את תשומת הלב לכך.

הייתי מציעה, אם כן, לדחות את ערעורי שני הצדדים. המדינה תישא בשכר טרחת עורך דינם של המשיבים בסך של 20,000 ₪ ובהוצאות משפט.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיאה א’ ריבלין:

מצטרף אני לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת ע’ ארבל על כל קביעותיו.

המשנה לנשיאה

השופט ע’ פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ע’ ארבל.

ניתן, י”ג בשבט תשע”ב (6.2.12).

ע’ ארבל

המשנה לנשיאה ש ו פ ט ת ש ו פ ט

החלה בבקשה לפטור מצירוף חוות דעת רפואית

בית המשפט המחוזי בירושלים

ת”א 6743-09-11 אייזנבך ואח’ נ’ מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון ואח’

בפני כב’ השופט יוסף שפירא

התובעים

1. עז’ המנוח שלמה אייזנבך ז”ל

2. מרים אייזנבך

3. יהודה אייזנבך

4. חיה אסתר בלט

5. דוד צבי אייזנבך

6. פנינה רייזנר

נגד

הנתבעים

1. מרכז רפואי רבין בית החולים בילינסון

2. שירותי בריאות כללית

 

החלטה

לפני בקשה לפטור את התובעים מצירוף חוות דעת רפואית לכתב התביעה שהוגש על ידם, וכן למנות מומחה רפואי מטעם בית המשפט בתחום השתלות כבד, שיחווה דעתו בדבר הטפול הרפואי שקיבל המנוח שלמה אייזנבך ז”ל אצל הנתבעים, זאת מן הטעם העיקרי כי מדובר בתחום רפואי ספציפי שעוסקים בו בארץ רופאים מעטים בלבד, וכי הרופאים אליהם פנו המבקשים, לא קיבלו על עצמם ליתן חוות דעת מטעם התובעים, זאת לאור “קשר השתיקה” שעדיין קיים.

טיעוני המבקשים

1. בבקשתם, שהוגשה בד בבד עם הגשת התביעה (5.9.11), טוענים המבקשים כי הפניה לעוה”ד המייצגים אותם בהליך זה הייתה שלושה חודשים בלבד טרם הגשתה.

באי כוחם פנו מיד למספר מומחים בהשתלות איברים ובעלי ניסיון בתחום זה של השתלת כבד, וביקשו כי יבדקו את תיקו הרפואי של המנוח.

חלק מהרופאים אליהם פנתה עו”ד רוקח המליצו על רופאים שאולי יסכימו לכתוב חוות דעת, אולם חלקם של הרופאים עליהם הומלץ עובדים בבתי חולים שהנם בבעלות קופת חולים כללית וחלקם סירבו אף הם לכתוב חוות דעת.

כן פנתה היא לשני רופאים ישראליים שעובדים בחו”ל, פרופ’ אברהם שקד וד”ר יגאל קם. שני הרופאים סירבו לכתוב חוות דעת. הראשון, משום היותו בקשרים עם המנתחים בבית החולים הנתבע. השני, משום שאינו מוכן לכתוב חוות דעת רפואית נגד עמיתיו למקצוע.

כך, נעשתה בסופו של דבר יום פניה לשבעה רופאים (ד”ר רישרד נקש, פרופ’ אחמד עיד, פרופ’ הדר מרחב, פרופ’ יעקב ברוך, ד”ר מנחם בן חיים, ד”ר יגאל קם, פרופ’ אבי שקד). ארבעה רופאים נוספים הנם מבית החולים הנתבע ולכן אינם יכולים כמובן לכתוב חוות דעת ועוד ארבעה רופאים עובדים בבתי חולים בבעלות קופת חולים כללית (בית חולים סורוקה, בית חולים קפלן ובית חולים מאיר).

עמדת המשיבים

2. המשיבים טוענים כי השימוש במושג “קשר של שתיקה” אינו ביטוי קסם ואינו מהווה “עילת קסם” המכשיר כל הליך. קשר של שתיקה זה מושג שהיה מתאים לשנים עברו. היום אין שום חזקה משפטית או ידיעה שיפוטית שיש קשר של שתיקה, לא בכלל ולא בתחום מסוים.

התובעים הגישו תביעתם על סף ההתיישנות, והתמהמהו תקופה ארוכה ללא הסבר.

ב”כ התובעים לא ביררה עם התובעים מה עשו בכל התקופה הארוכה הזו כדי לבדוק אם יש או אין אפשרות להסתייע במומחה.

מחקירת המצהירה עולה שלא פנו לכל המומחים האפשריים בארץ, ואף לא מומחה בחו”ל דבר שכיום אינו משימה בלתי אפשרית בייחוד באמצעי התקשורת והמידע שקיימים היום.

אין במקרה זה טענה שלא ניתן לפנות למומחה בגלל מצוקה כספית או חוסר באמצעים.

פרטי התביעה

3. כעולה מכתב התביעה, המנוח נפטר ביום 28.9.2004, יומיים בלבד לאחר שעבר ניתוח להשתלת כבד, אצל הנתבעים, בהיותו בן 53 שנים.

התובעים מייחסים לנתבעים ביצוע ניתוח באופן כושל ורשלני, תוך הפרה יסודית של כל כללי הזהירות הבסיסיים ביותר ברפואה ובניגוד לסטנדרטים הרפואיים המקובלים ברפואה המודרנית בכלל ובניתוחי השתלות כבד בפרט.

המנוח סבל ממחלת שחמת הכבד בגינה נזקק להשתלת כבד. לצורך ניתוח ההשתלה נמצאה תורמת אידיאלית (אשר מגופה הונצלו גם איברים נוספים) ומגופה הונצל כבד אידיאלי ותקין לחלוטין אשר לא הייתה כל סיבה שייכשל בתיפקודו. אולם בשל תנאים גרועים בהם נשמר הכבד לאחר שהונצל, בשל הזמן הממושך שחלף מזמן ההנצלה ועד שהכבד הושתל בגופו של המנוח, וכן בשל הוצאתו של המנוח מאיזון המודינמי והכנסת הכבד לגופו לאחר שגופו כבר היה במצב קשה ביותר, נכשל הניתוח והמנוח נפטר ולמרבה הצער יומיים לאחר הניתוח, בתמונה של הלם בלתי נשלט.

כן נאמר בכתב התביעה כי לא מצורפת לה חוות דעת רפואית היות וכל הרופאים אליהם פנו התובעים, בארץ ואף בחו”ל, סירבו ליתן חוות דעת רפואית בכתב בטענה כי מדובר בעמיתים לעבודה ובשל קיום קשרי עבודה עם הנתבעים. בנוסף, מומחים רפואיים רבים אינם יכולים לתת את חוות דעתם עקב העובדה שהם עובדים או קשורים לבתי חולים אשר הנתבע מס’ 2 הוא מעסיקם (בית חולים מאיר, בית חולים קפלן, בית חולים סורוקה ועוד).

כן נטען כי כל הטענות הרפואיות הנטענות בכתב התביעה מבוססות על ייעוץ רפואי שניתן על ידי רופא בכיר, מומחה להשתלות כבד (אשר חשש גם הוא לכתוב חוות דעת רפואית כנגד עמיתיו) אשר קרא את רשומתו הרפואית של המנוח, ניתח אותה בקפידה וקבע באופן חד משמעי כי שורה של מחדלים ורשלנויות גרמו למותו של המנוח.

מכאן טוענים הם כי בתחומים רבים ברפואה בישראל, קיים קשר של חיפוי ושתיקה בין רופאים עמיתים למקצוע בכל הנוגע לתביעות רשלנות רפואית. הימנעות זו הנה מסיבות שונות, לרבות קשרים קוליגיאליים וחוסר נעימות להתייצב נגד חבר למקצוע ולפגוע בו, בשמו ובמקצועותיו, חשש מהאיגוד הרפואי , חשש מהרופאים שיתנכלו לנותן חוות הדעת ברמה האישית והמקצועית וכיוצא באלה.

מגמה זו, אשר מתגברת עם השנים, מקשה על התנהלותם של נפגעי רשלנות רפואית, ושל עורכי הדין המייצגים אותם לצורך הגשת תביעות רשלנות רפואית, בהשגת ראיה כנגד הרופאים המטפלים או המוסד הרפואי שבו אירע המעשה או המחדל הרשלני. כפועל יוצא, תיקי רשלנות רפואית רבים לא מגיעים לדיון משפטי, הצדק אינו נעשה ונפגעים אינם מקבלים את הפיצוי לו הם זכאים. במקרי מוות כתוצאה מרשלנות רפואית, לא מקבלים השאירים את הפיצוי לו הם זכאים.

עוד מציינים התובעים, כי כבר בשלב זה כי הרשומה הרפואית בכלל, ובאופן ספציפי דוח הניתוח, הנו לאקוני ביותר ואינו מפרט את מהלך הניתוח ברמת הפירוט המקובלת והמתחייבת. לפיכך לא ניתן לדעת או להבין את הטכניקה שבה בוצע הניתוח, לא ניתן לדעת באילו שעות ובאיזה שלב ניתנו מנות דם למנוח, לא ניתן לדעת מדוע החל הניתוח באיחור או מה היה משך האיסכמיה, ועוד.

עד כאן האמור בכתב התביעה לעניין אי צירוף חוות דעת רפואית.

בבקשה עצמה מפרטים המבקשים את הנסיבות והניסיונות לאיתור מומחה מטעמם, וכן צורף לבקשה תצהירה של עו”ד ליאת שולמן- רוקח שטיפלה מטעם התובעים באיתור מומחה רפואי.

דיון

4. עו”ד שולמן-רוקח נחקרה על תצהירה, ולהלן אתייחס לדבריה. ראשית נסקור את התקנות העוסקות במצב בו תובע אינו מגיש חוות דעת רפואית, המשמעות הנובעת מכך ומה תרופתו, והפסיקה המתייחסת לכך.

הכלל הינו כאמור, שעניין שברפואה יש להוכיח על ידי מומחה. כאן אנו עוסקים בתביעת נזיקין שאינה תובענה על פי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, השתמ”ד – 1984 (להלן: “התקנות”) קובעת:

“רצה בעל דין להוכיח ענין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, יצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי הענין, שנערכה לפי סעיף 24 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל”א-1971 (להלן-חוות דעת); אולם רשאי בית המשפט או הרשם לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו”.

לצד זאת מאפשרת תקנה 130(א) לתקנות כדלקמן:

“בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת ולאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות נאותה להשמיע את טענותיהם, למנות מומחה או מומחים לענין במחלוקת בין בעלי הדין (להלן-מומחה מטעם בית המשפט).”

שילוב תקנות 127 ו-130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ולמנות מומחה מטעמו, אף מיוזמתו, ללא חוות דעת מטעם הצדדים, בכפוף לקיומם של טעמים מיוחדים (ראו: רע”א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע”מ נ’ בוריסי (אתר נבו, 23.3.1997).

במקרה שלפנינו, כאמור, הקושי בהגשת חוות דעת מטעם התובעים נבע, לטענת התובעים, מסירוב המומחים בתחום השתלת כבד ליתן חוות דעת ומן הטעם שאין מספר רב של מומחים בתחום זה.

כב’ השופט י’ כהן, בת”א (נצרת) 1122/04 מזרחי גאיה נ’ בית חולים העמק, (נבו, 31.5.05) (להלן – ‘פרשת מזרחי’), נעתר לבקשה דומה במהותה ומציין, בין היתר, כדלקמן:

“כאן, כמבואר לעיל וכמפורט להלן מצאתי טעמים כדי חריג נדרש, מדובר בקטינה, קושי לאתר מומחה אשר יסכים בכלל ליתן חוות דעת מטעם התובעים כנגד הנתבעים כאן ובשים לב לזהותם (בית חולים, שרותי בריאות כללית, משרד הבריאות” (שם, פסקה 9ה’).

בפרשת מזרחי הנ”ל, נלקח בחשבון שעלות חוות הדעת של מומחה באותו תחום, קשה למימון שכן מדובר בקטינה והמצב הכלכלי הקשה של המשפחה, ובית המשפט מצא בטעמים אלה נסיבות מיוחדות.

כך גם בת.א. (שלום י-ם) 2483-09-10 לאה איזק נ’ קופת חולים מאוחדת (נבו, 4.1.12) (כב’ השופטת ע’ כהן), התעורר הקושי למצוא מומחה שיתן חוות דעת מטעם התובעת ולאור נכונות התובעת לשאת בעלות חוות דעת המומחה, ראה בית המשפט בכך טעם מיוחד המצדיק מתן פטור מהגשת חוות דעת רפואית ומינוי מומחה מטעם בית המשפט. (כן ראו: ת.א. (שלום, ת”א), יונה שניידמן נ’ מרכז רפואי איכילוב, (נבו, 14.12.08) (כב’ השופט י’ הראל)).

לאי קיום התקנות בדבר הגשת חוות דעת מומחה, תוצאות כמפורט בתקנה 137 לתקנות.

5. שיקול נוסף אותו ישקול בית המשפט הוא נושא ההתיישנות אם וכאשר לא ייעתר לבקשה או לתיקון כתב התביעה ויהא צורך בהגשת תביעה חדשה.

ברע”א 1118/06 סימי הראש נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו] תק-על 2006(3), 33, נאמר בסוגיה זו, מפי כב’ השופט א’ רובינשטיין, כדלקמן:

“… אולם לא תמיד יאפשר בית המשפט תיקון כתב התביעה, שכן יביא בחשבון גורמים נוספים על זיקתו של התיקון המבוקש למחלוקת הצדדים (רע”א 2345/98 דנגור ואח’ נ’ ליבנה ואח’, פ”ד נב(3) 427, 431 (השופט – כתארו אז – אור); י’ זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה 7 בעריכת ש’ לוין, 1995) 349- 355; גורן שם, 141- 145). בין אלה נמנים התנהגות המבקש, כגון אם נהג בשיהוי רב (או בחוסר תום לב); השלב בו מוגשת הבקשה; וכן – כבענייננו – האפשרות פן ישלול התיקון מן הצד שכנגד הגנה, שהייתה קמה לו אילו הוגשה התביעה עתה ולא במסגרת תיקון, כגון התיישנות. ואכן, ככל שהיתה עומדת לצד שכנגד טענת התיישנות במקרה שבו היתה מוגשת תביעה חדשה תחת תיקון, לא יאפשר בית המשפט את התיקון (ע”א 728/79 קירור – אגודה שיתופית חקלאית בע”מ נ’ זייד, פ”ד לד(4) 126, 131 (השופט – כתארו אז – ש’ לוין).” ( שם, פסקה ד (3) ).

כן נקבע בבש”א (מחוזי, י-ם) 1599/03 יוסף חיון נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, [פורסם בנבו] תק-מח 2003(2), 32264, מפי כב’ השופט צ’ זילברטל, כדלקמן:

“במקרה דנן הקושי המרכזי הוא, שהתיקון מתבקש לאחר שהתביעה לכאורה התיישנה. ואולם, גם אם היתה עומדת לנתבעים טענת התיישנות אילו התביעה המקורית היתה מוגשת היום, אין בכך כדי להכשיל את הבקשה דנן.

אכן, הכלל הוא, שכאשר מתן רשות לתיקון כתב תביעה ישלול מהנתבע הגנה, בה היה יכול להתגונן מפני התביעה המתוקנת אילו התביעה הוגשה לראשונה בעת שהוגשה הבקשה לתיקון כתב התביעה, לא יתיר בית המשפט את תיקון כתב התביעה (י’ זוסמן, סדרי הדין האזרחי, מהדורה שביעית, תשנ”ה, סעיף 284, בעמ’ 351)”.( שם, 32265).

6. מתי יעשה בית המשפט שימוש בתקנות ויפטור את המבקש מהגשת חוות דעת רפואית?

ברע”א 10251/02 אפריים כץ – חמים וטעים נ’ דואני חנה, פ”ד נז(1), 797 , נקבע (כב’ השופט (כתוארו אז) ת’ אור כדלקמן:

“טענתה של המבקשת היא שעל מנת למנות מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130 נדרש שיהיה “עניין שבמחלוקת”, והמחלוקת נוצרת רק לאחר שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים בהתאם לתקנה 127. אין לקבל הטענה. שילובן של תקנות 127 ו -130 מאפשר לבית המשפט לפטור בעל דין מהגשת חוות דעת רפואית ולמנות בנסיבות מיוחדות מומחה ביוזמתו, וזאת אף ללא הגשת חוות דעת על ידי הצד המעוניין במינוי המומחה (השוו: רע”א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע”מ נ’ בוריסי, [פורסם בנבו] תק-על 76 (1)97). הדבר מתאפשר על ידי מתן פטור מהגשת חוות דעת מטעם הצדדים לפי תקנה 127, המשולב במינוי מומחה מטעם בית המשפט לפי תקנה 130″.(שם, פסקה 2).

במקרה דנן יש מעין “ראשית ראיה”, בהשלכה, במובן זה שכתב התביעה מבוסס על חוות דעת שקיבלו התובעים ללא ייחוס שם נותן חוות הדעת, לבקשתו. ב”כ התובעים ביקש אף לא לחשוף שמו במהלך הדיון בבקשה.

מהם טעמים מיוחדים על פי לתקנה 127?

7. רע”א 7474/00 עיריית תל-אביב נ’ המוסד לביטוח לאומי, פ”ד נו(2), 193 התייחס בית המשפט לסוגיה:

“הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ”ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות-הדעת נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית-המשפט.” (שם, ע’ 195).

על השיקולים למינוי מומחה מטעם בית משפט ראו: רע”א 8015/96 צור שמיר חברה לביטוח בע”מ נ’ בוריסי יצחק, [פורסם בנבו] תק-על 97(1), 76, הכוללים:

1. התמשכות הדיון טרם מינוי המומחה הרפואי.

2. פגיעה בזכויות הדיוניות של התובע – לא יכל להגיש בהתחלה חוו”ד כי נטען שמדובר בתאונת דרכים.

3. טענת חסרון הכיס

4. סתירה בין קביעת הוועדה הרפואית של המל”ל לבין קביעת המומחה מטעם המבקשת, בשאלת הקשר הסיבתי.

ישנם מקרים שאף ניתן להסתפק בתחליף לחוות דעת, כגון דוח ועדת בדיקה.

ברע”א 7731/04 מדינת ישראל – משרד הבריאות נ’ עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז”ל, [פורסם בנבו] תק-על 2007(2), 4746, נקבע:

“כידוע, בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה חייב לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית: תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984. עם זאת, בתקנה 127 סיפא נקבע, כי בית המשפט או הרשם רשאי לפטור בעל דין מן החובה האמורה, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו. ייתכן, שכאשר בעל דין מוכיח שמסיבות שונות לא הצליח למצוא רופא או מומחה אחר שיחווה דעתו, כי אז יתקבל דו”ח של ועדת בדיקה כתחליף לחוות דעת (אולם ראו רע”א 7474/00 הנ”ל)”.

(שם, 4753).

מקרים בהם ניתן או סורב ליתן פטור

8. במקרים רבים הפטור לא ניתן, מקום בו דובר רק בטענה של חסרון כיס, ללא נימוקים תומכים נוספים. נקבע שחסרון כיס לבדו אינו עולה כדי “טעם מיוחד” (ת”א (שלום י-ם) 1358/03 תאבת עאסי נ. בן משה לוי נחום ואח’ (פורסם בנבו, 30.7.06, כב’ השופטת ע. כהן).

כמו כן, הפטור לא ניתן עת ביקשו להסתמך על חוות דעת רפואיות של המוסד לביטוח לאומי, או אז נקבע כי:

“הטעמים המיוחדים שאליהם מכוונת תקנה 127 הנ”ל עניינם בשאלת עצם הצורך בחוות הדעת, נוכח נסיבות המקרה המיוחד הנדון בפני בית המשפט…” (ראו: רע”א 7474/00 עיריית תל -אביב נ. המוסד לביטוח לאומי פ”ד נו (2) 193).

9. לעניין ההשלכה של מינוי מומחה מטעם בית המשפט כאשר פוטר הוא צד מלהגיש חוות דעת, עמד כב’ השופט י’ עמית בבר”ע (חי’) 1775/07 חיים ענבל נ’ דאנס ואח’, (פורסם בנבו) (6.7.07) בציינו:

“על מעמדו של מומחה מטעם בית המשפט אין צורך להרחיב את הדיבור. כאשר המינוי נעשה בהסכמה, הצדדים מנועים מלהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמם כאמור בתקנה 130(ג). כאשר המינוי נעשה שלא בהסכמת הצדדים, תחול תקנה 130(ב) שאינה שוללת את זכותם של הצדדים להביא לעדות את המומחה מטעמם, אך מצמצמת ומגבילה את היקף חקירת המומחה – גורן ודרורי לעיל בעמ’ 20-24.

מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמו, בשילוב עם הפעלת הסמכות למינוי מומחה מטעם בית המשפט, אינה שוללת את זכותו של בעל הדין שכנגד, ככל שהוא מעוניין בכך, מלהגיש חוות דעת מומחה מטעמו. לכן, אין במינוי מומחה מטעם בית משפט, תוך מתן פטור לבעל דין מלהגיש חוות דעת מטעמו, כדי לפגוע בזכותו של בעל הדין שכנגד להגיש את ראיותיו.

דווקא בעל הדין, שביקש פטור מהגשת חוות דעת, מוותר בכך על ראיה שיכול היה להגיש ומותיר את “הזירה” למומחה בית המשפט ומומחה הצד שכנגד. נזכיר כי במצב הדברים הרגיל, אין מניעה מלהציג למומחה בית המשפט את חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים. [ההדגשה – אינה במקור – י.ש.] [במאמר מוסגר: ההסדר שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי שונה מההסדר שנקבע בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל”ה-1975 (להלן: “חוק הפיצויים”) ובתקנות שהותקנו על-פיו. אין להציג בפני מומחה שהתמנה על פי חוק הפיצויים חוות דעת על מנת שלא להשפיע על שיקול דעתו – ר”ע 2339/96 אררט חברה לביטוח בע”מ נ’ אוולין דלל, פ”ד נ(4) 429, ואף אין להציג בפניו קביעות של ועדות רפואיות של המוסד לביטוח לאומי – רע”א 2985/90 שרעבי נ’ קובוס ומגדל חברה לביטוח בע”מ, [פורסם בנבו] דינים טז 137; רע”א 4638/00 שני נ’ חלוקה, [פורסם בנבו] דינים נח 205. גם במקרים הנדירים בהם מתמנה מומחה נוסף, אין להציג בפניו את חוות הדעת של המומחה שנתמנה לפניו – רע”א 5176/97 ג’רבי נ’ בידרמן חברה לביטוח בע”מ, [פורסם בנבו] תק-על 97(3) 871 ].

מכאן, שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר על יתרון דיוני וראייתי. צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד. באספקלריה זו, דומני שראוי לנקוט מדיניות מקלה ביישומה של תקנה 127 סיפא. (שם, פסקה 11).

עם זאת בפסיקה מאוחרת יותר – ברע”א 5793/10 הרשות הפלסטינית נ’ עזבון המנוחה רחל שבו ז”ל (נבו, 27.12.10), מתייחס כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, לקורלציה בין תקנה 127 לתקנה 130, בציינו:

“תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 קובעת כי מקום בו רוצה בעל דין להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, שומה עליו לצרף לכתב טענותיו תעודת רופא או חוות דעת של מומחה, לפי העניין. עם זאת, פותחת סיפת התקנה פתח לסטות מן הכלל, ומאפשרת לבית המשפט לפטור בעל דין מצירוף חוות דעת מטעמים מיוחדים שיירשמו. בית המשפט המחוזי הדגיש לעניין זה, ובצדק, כי תובע המבקש פטור נושא בנטל כבד, להראות שאין באפשרותו להגיש חוות דעת רפואית מטעמו, שכן פטור כזה עשוי לבוא על חשבון הצד שכנגד.

עם זאת, הוסיף בית המשפט וקבע כי תובע המבקש לפטור אותו מהגשת חוות דעת, מותיר למעשה את הזירה למומחה הממונה מטעם בית המשפט ולמומחה מטעם הצד שכנגד. “מכאן” – כך נקבע – “שכאשר בעל דין מבקש לפטור אותו מלהגיש חוות דעת של מומחה מטעמו, הוא מוותר בכך על יתרון דיוני וראייתי שיש לו. כאשר אלה הם פני הדברים, צריך טעם חזק לסרב לבקשה מעין זו של התובע, בקשה שעשויה להצמיח יתרון ראייתי דווקא לצד שכנגד”. גישה זו אין בידי לקבל. תקנה 130 לתקנות סדר הדין האזרחי אכן מאפשרת לבית המשפט למנות מומחה מטעמו, אולם הפעלה גורפת של תקנה זו, תהפוך את הכלל הקבוע בתקנה 127 לפלסתר, ותחתור תחת עקרון היסוד לפיו “המוציא מחברו עליו הראיה”.

על אף האמור, לא שוכנעתי כי יש להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי למנות מומחה מטעמו. בית המשפט היה ער, כאמור, לנטל הכבד המוטל על תובע, המבקש פטור מהגשת חוות דעת מטעמו. בית המשפט שוכנע מן הראיות שהובאו בפניו, לרבות תצהירו של אבי המשפחה (המשיב 5), כי יכולת השתכרותו של זה האחרון מוגבלת ביותר ואף נימק את החלטתו. קביעה מסוג זה מסורה ככלל לשיקול דעתה של הערכאה המבררת, ולא מצאתי בנסיבותיו של המקרה דנן להתערב בשיקול דעת זה”. (שם, פסקה 3).

ליבת המחלוקת

10. הבקשה מציפה את חשיבותה של עדות המומחה הרפואי בשיטה הנוהגת בישראל בתביעות בנזיקין בכלל ובתביעות רשלנות רפואית בפרט.

מכאן התייחסות בתי המשפט למגוון המקרים בהם מתעורר הצורך למנות מומחה מטעם בית המשפט.

על השיקולים במינוי מומחה רפואי ראו: יוסף שפירא, דוד נהיר, שיקולים במינוי מומחה מטעם בית המשפט, רפואה ומשפט, גליון 38, 43, וקצרה היריעה לדון בכל ההיבטים שהסוגיה מציבה. אכן הרשות נתונה, וכאמור לבית המשפט האפשרות למנות מומחה מטעמו, כמצוין בתקנות סדר הדין.

המבקשים דכאן מפנים לבר”ע (מחוזי י-ם) 547/08 תמר בן ארי נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה (נבו, 1012.08), (להלן: “פרשת בן ארי”), בה קיבלה הנשיאה מ’ ארד ערעור על החלטת בית משפט השלום שדחה הבקשה לפטור התובעת מהגשת חוות דעת ולמנות מומחה מטעם בית המשפט מן הטעם שיש קושי בהשגת חוות דעת בשאלת הרשלנות. הנתבעת שם התנגדה לבקשה מן הטעם שמדובר בניסיון לעקוף את מגבלת ההתיישנות (רע”א 1118/06 הראש נ’ מדינת ישראל (נבו, 2.7.06), הנזכר לעיל.)

מוסיפה כב’ הנשיאה מ’ ארד בפרשת בן ארי, כדלקמן:

“עם זאת, במקרה הנוכחי, טענת המבקשת לפיה מומחים רבים בתחום שאליהם פנתה סירבו ליתן חוות דעת בעניינה, עוד לפני שעיינו בחומר שהוגש להם, בציינם כי אינם נותנים חוות דעת בשאלות רשלנות רפואית נגד קולגות, נטענה תוך ציון כל שמות המומחים שאליהם פנתה המבקשת, וביניהם גם ד”ר קרת, שהסכים ליתן חוות דעת רק בשאלת מידת ההחמרה שחלה במצבה של המבקשת בעקבות הטיפול הרפואי שניתן לה על ידי המשיבה”. (שם, פסקה 5).

בית המשפט איבחן את פרשת הראש, וקבע:

“הרי שבמקרה הנוכחי, חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט אמורה להתייחס לשאלת קיומה של רשלנות רפואית, בהתאם לעובדות שנטענו ופורטו בכתב התביעה המקורי, ולא לעילה חדשה של רשלנות רפואית שלא נטענה בכתב התביעה, ולכן, ממילא אין מדובר בהוספת עילה חדשה לאחר חלוף תקופת ההתיישנות (ר’ החלטת כב’ השופט זילברטל בבש”א 1559/03 הנ”ל והאסמכתאות המובאות שם)”.

(שם, פסקה 7).

11. המחלוקת בפסיקה ובין מלומדים בשאלה אם יש לשאוף ולאמץ את הגישה הנקוטה בתביעות תאונות דרכים במינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט ולהעדיפה מקום שהדבר מתבקש, לבין הגישה האומרת כי בתביעות רשלנות רפואית יש ליתן אפשרות לצדדים להגיש חוות דעת מטעמם בצורה המגשימה והטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי (אדברסרי) הנהוגה בארץ ובכך למנוע עיוות דין.

כב’ השופט א’ רובינשטיין מקדיש לסוגיה זו פרק נרחב שכותרתו: “על מומחים בתיקי רשלנות רפואית” (הגם שפסק הדין עוסק במצב שהוגשו חוות דעת מטעם הצדדים), בע”א 4330/07 מוזס אוריאל נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית חולים רמב”ם חיפה (נבו, 5.3.09) (להלן: ‘פרשת מוזס’), אותו הוא פותח כדלקמן:

“אפתח בהערה, כי תיק זה מדגים באופן שכמעט אין למעלה הימנו את מה שבעיני הוא כשל קשה בשיטה הנוהגת בתביעות מעין אלה, של חוות דעת רפואיות משני הצדדים. מבלי לפגוע באיש, אין בר דעת יכול שלא להתרשם בתיקים רבים, כי תוכן חוות הדעת קשור במזמין. בולט הפער בין חוות הדעת ש”במקרה” באו מטעם צד אחד, והתומכות בגישתו, אל מול אלה ש”במקרה” באו מטעם צד אחר והתומכות בגישתו. ועוד, האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש להתייחסותם הקוטבית של מומחים רפואיים לפרקטיקות במחלקות ליולדות? האם וכיצד ניתן מניה וביה להידרש לכך שאף האבחנה באשר למחלה ממנה סובל המשיב אינה מוסכמת בין המומחים, מומחה המשיב מגדירה כדיפלגיה ספסטית ואילו מומחה המערערת מגדירה כפרפלגיה ספסטית? האם ניתן מניה וביה – בשכל הישר הפשוט והבהיר – לקבל שרופא אחד ישקיף על המשיב, רחמנא ליצלן, כמעט כשבר כלי, ואילו האחר יציג אותו כאדם מן היישוב הכשיר לעבודה במידה רבה מאד?” (שם, פסקה ט”ו).

ובהמשך:

“ואכן, בית המשפט מצוי בכגון דא במבוכה, דווקא מכיון שעסקינן בנושאים החופשים חדרי בטן, תרתי משמע, ונוגעים בנימים עמוקים של התנהגות מקצועית. אין תחום כמו הרפואה שבו מפקיד אדם את כל כולו בידי הרופא, תוך מתן אמון והישענות על ידע מקצועי שאינו נחלת המטופל. ובגלל אופיין של הסוגיות הנדונות מתחדד הקושי יותר מאשר בסוגיות בעלות אופי טכני, בהן מתנצחים ומתווכחים המומחים זה עם זה. חוות הדעת הרפואיות הנוגדות יוצרות את המבוכה”.

(שם, פסקה ט”ז).

אשר לצד האתי של הסוגיה, מציין כב’ השופט רובינשטיין כך:

“תחושה הכבדה היתה אולי ביסוד כללי האתיקה שפירסמה ההסתדרות הרפואית בישראל ב-2002 (ראו פרופ’ אבינעם רכס “הרופא כעד מומחה” רפואה ומשפט 28 (מאי 2003)), שם נאמר בין השאר כי “רופא יסכים לשמש עד מומחה רק במקרה בו הוא מאמין כי יש יסוד מוצק בתלונת התובע או בעמדת הנתבעים” (סעיף ב), ונדרשת “חות דעת מקצועית, אמינה וחסרת פניות” (סעיף ד); ראו גם אבינעם רכס “יד ראשונה מרופא” עורך הדין 2, 107 (2009); אמנון סטרשנוב “ראיות מדעיות ועדויות מומחים בבית המשפט” רפואה ומשפט 25, 177 (ספר היובל, 2001); אברהם סהר “חוות דעת רפואיות מנקודת מבט הרופא המומחה” רפואה ומשפט 27 (2002) 245; אברהם סהר דיני עדות מומחים 284 (2003), להלן סהר, דיני עדות מומחים”. (שם, פסקה י”ט).

12. על מדוכה זו ישבה אף הועדה לבדיקת מבנה בתי המשפט הרגילים בישראל (1997) בראשות השופט (בדימוס) ת’ אור (להלן: “ועדת אור”) אשר המליצה לילך בדרך של מינוי מומחה מטעם בית המשפט בתביעות בגין רשלנות רפואית, תוך האחדת ההסדרים בתחום על פי המתווה של חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים.

מאוחר יותר ישבה על מדוכה זו הועדה לבדיקת האחריות לפגיעה בטיפול רפואי (1999), בראשות השופט ד”ר גבריאל קלינג שסברה כי מינויו של מומחה מטעם בית המשפט אינו רצוי וביקשה שלא לאמץ את מסקנות ועדת אור.

כב’ השופט רובינשטיין מפנה בפרשת מוזס הנ”ל אף לדברי מלומדים נוספים: דניאל מור “מינוי מומחים רפואיים מטעם בית המשפט בתביעות בגין תאונות רפואיות”, 28; עו”ד יונתן דייויס ופרופ’ אברהם סהר, (2002), וכן מתייחס לדוח ועדת קלינג.

ובהמשך מוסיף כב’ השופט רובינשטיין, כדלקמן:

“שוב ואומר דעתי בשאלת המומחים: מסופקני אם יש שופט הדן בתיקי רשלנות רפואית שלא חלפה בו מחשבת כפירה באשר למומחים רפואיים הנשכרים על-ידי הצדדים, ובלא לפגוע בפלוני או אלמוני אישית בתיק זה או אחר, הריהם לא אחת שכירי חוות דעת; ומכל מקום על בית המשפט להציב “מקדם חשדנות” – מבלי לפגוע – באשר לחוות הדעת, אך יכולתו לבור את הבר מן התבן מוגבלת. האופציה במצב הקיים היא מינוי מומחה או מומחים מטעם בית המשפט, ולטעמי צריך שיתמנו לעניין זה אך מומחים שאינם נותנים חוות דעת פרטיות. ובמבט כולל יותר, אכן שאלה מורכבת היא איזה הסדר למינוי מומחים רפואיים ראוי שיוחל בתביעות בגין רשלנות רפואית מלכתחילה, לא רק בדיעבד – בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי. המתוה היעיל שנחקק בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הותאם למשטר האחריות המוחלטת שנקבע בחוק. לדידי ראוי לשוב ולעיין בו גם לענין רשלנות רפואית, אולי מתוך מחשבה בדבר יותר ממומחה אחד, כדי להפיג את “חשש האסכולות”, או מינוי מומחים בהסכמה (רע”א 7843/00 בר ישי נ’ איתן, פסקה 7 (לא פורסם, [פורסם בנבו], 6.3.01)).”

(שם, פסקה כ”ז).

כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בפרשת מוזס, המסכים לתוצאה, מוסיף כדלקמן:

“כאמור, התקנות עצמן מציעות לבית המשפט כלי עזר נוסף למקרה שבו הראיות האדברסריות נכשלות והכלי הוא מינוי מומחה מטעם בית המשפט. אלא שגם לכלי זה יש מגבלות. דווקא העובדה שמדובר במומחה, שאינו מטעם, עשויה ליצור נטיה מוגזמת להסתמכות על אותו מומחה ולהביא את הצדדים ובית-המשפט לכלל התנערות ממקדמי הזהירות שיש לנקוט בהם כלפי כל עדות, ועדות המומחה בכלל זה. לעומת זאת, בלשון דו”ח ועדת קלינג, אליו מפנה חברי “כאשר מדובר במומחה אחד מני כמה [המעיד מטעמו של כל אחד מבעלי הדין], הנתון לחקירה שכנגד יחשף הרקע להכרעתו ויהיה נתון לביקורת שיפוטית. הפקדת ההכרעה בידי המומחה עלולה להביא לעוות דין” (דו”ח ועדת קלינג, בע’ 55)”. (שם, 26).

ואף כב’ השופטת ע’ ארבל המצטרפת לדעת חבריה, מוסיפה כדלקמן:

“אומר רק בקצרה כי רואה אני חשיבות רבה בכלי שניתן לבתי המשפט למנות מומחה מטעמם ואני סבורה שיש לעודד את השימוש בכלי עזר זה.

מינוי מומחה מטעם בית המשפט של אדם אובייקטיבי שלא מקבל את שכרו מאחד הצדדים יש לו יתרונות רבים, ובראשם בהיות המומחה גורם אובייקטיבי ושאינו מטעם אחד הצדדים. המומחה מטעם בית המשפט מציג עמדה מטעמו וכן עשוי לעזור בהכרעה בין שתי חוות דעת מומחים שהוגשו על-ידי הצדדים; לסייע בהבנת רזי המטריה בה עוסק הדיון שאינה מונחת מידי יום על שולחנו של השופט ולסייע בהכרעה בתחום המקצועי נשוא המחלוקת; לבחון את שיטות המחקר בהם עשו שימוש המומחים מטעם הצדדים וכך לעמוד על מקצועיותם ולקבל הכרעה משפטית צודקת ונכונה; ועוד.

עם זאת, אין כלי עזר זה מייתר לטעמי כלי נוסף להכרעה שהינו חוות דעת מומחים מטעם הצדדים. אכן, כפי שגורס חברי, המשנה לנשיאה, מתן אפשרות לצדדים להביא מומחים מטעמם מבוססת על שיטתנו המשפטית ועל הריבונות של כל צד לנהל את התביעה או ההגנה למיטב הבנתו. כמו כן, ההנחה היא כי מתן אפשרות לשני הצדדים להביא ראיות מטעמם תורמת לגילוי האמת בצורה הטובה ביותר. אוסיף כי יש בכך לאפשר לצדדים להביא אסכולות שלא באו לידי ביטוי בחוות דעת מומחה אובייקטיבי או להביא כיווני חשיבה חדשים וזוויות הסתכלות שונות על הסוגיה”. (שם, שם).

13. בהתייחס לגישה זו בפרשת מוזס יצא לאור המאמר: כיצד נגיע אל האכסדרה – על חשיבותם של מומחים רפואיים מטעם הצדדים בתביעות רשלנות רפואית, מאת המחברים עו”ד ד”ר אבי רובינשטיין, עו”ד שמואל יקירביץ ועו”ד אביחי דר, רפואה ומשפט גיליון מס’ 42 – יולי 2010, בו תוקפים הם את דעתו של כב’ השופט רובינשטיין, ומציינים בתקציר למאמרם כדלקמן:

“המאמר דן בהצדקת המודל הדיוני הנוהג בישראל בתביעות רשלנות רפואית, לפיו כל צד לתביעה מגיש חוות דעת של רופא מומחה, הבאה לתמוך בטענותיו. המאמר יוצא נגד “הרהורי הכפירה” בשיטה זאת שהועלו לאחרונה באחד מפסקי הדין של בית המשפט העליון. במאמר מוסברת העמדה לפיה המודל בו בית המשפט ממנה מומחה יחיד מטעמו, בלא להיזקק למומחים מטעם הצדדים, בדומה למצב הקיים בתביעות שמקורן תאונות דרכי, אינו מתאים לתחום דיני הרשלנות הרפואית.

לדעת המחברים, העתקת המודל המומחה היחיד בתביעות רשלנות רפואית עלולה להיות הרת אסון מבחינת התובע. זאת כיוון שמחד גיסא, מרב הסיכויים שמומחה זה, באופן טבעי, יטה להגן על הרופא הנתבע, ומאידך, בית המשפט יטה לרוב לאמץ בצורה עיוורת את חוות דעת המומחה מטעמו.

המחברים מצרים על כי פסק הדין של בית המשפט העליון מצטרף לגל “ההתקפות” המתרגש לאחרונה נגד רופאים הכותבים חוות דעת לטובת תובעים בתיקי רשלנות רפואית, מצד רופאים בכירים במערכת הרפואית ובאיגודים המקצועיים. המבחרים סבורים כי מתן אפשרות לצדדים להגיש חוות דעת מטעמם בתביעות רשלנות רפואית מגשים בצורה הטובה ביותר את הרציונל העומד בבסיס שיטת המשפט היריבותי הנהוג בישראל ובכך מונע עיוות דין”. (שם, 130).

במאמר מוסגר יצוין, למען השקיפות, כי עו”ד ד”ר אבי רובינשטיין הינו אחיו של כב’ השופט אליקים רובינשטיין (ובבדיחותא אוסיף: “התוקף אחי אנוכי”?). בהמשך מציינים המחברים:

“יתירה מזו, ניסיון החיים והמקצוע מלמדנו, שבמקרים של מינוי מומחים רפואיים על ידי בית המשפט, יהיו אלה, כפי שקורה לרוב, מומחים בעלי שם כגון מנהל מחלקה פעיל או רופאים בכירים כמנהלי יחידות או סגנים. מומחיותם זהה ככלל לזו של המומחים מטעם בעלי הדין, כמו גם לזו של אנשי הצוות הרפואי הנתבע. לא נגלה סוד אם נציין כי עצם היותו של רופא נתבע ברשלנות (גם בלא שתובעים אותו בשמו אלא את המוסד הרפואי בו הוא פועל) איננו אות כבוד לרופא. עמיתיו של הרופא הנתבע נוטים, כדבר טבעי ומובן, שלא לסייע לתובע. עובדה היא שרוב רובם של המומחים בעלי השם אינם מוכנים להעיד לטובת נפגעים ברשלנות רפואית כעניין שבעקרון, שכן הם אינם מוכנים להעיד כנגד עמיתים. המומחה שימונה מטעם בית המשפט – סטטיסטית – נמנה על הציבור שמנינו לעיל. יתירה מכך, בארצנו הקטנטונת קיים סיכוי רב שתהיה למומחה הממונה היכרות אישית מנסיבות כאלו ואחרות עם הצוות הרפואי או המחלקה של הנתבעים או עם המומחים מטעם בעלי הדין. וכפי שכתבנו במקום אחר [הערת שוליים 8: ד”ר אבי רובינשטיין “שופטים, אל תסתנוורו מהמומחים שמיניתם” הפרקליטים 3(מאי 2001) – י.ש.].

“מדינת ישראל, במובן של מספר תושביה ומספר הרופאים הבכירים בה, דומה לעיר גדולה בצפון אמריקה. הרופאים המעורבים בתובענה (רופאים נתבעים, מומחי התובע, מומחי הנתבע, מומחה בית המשפט) אולי למדו יחד בבית הספר לרפואה, או התמחו ועבדו באותו בית חולים או בית חולים שכן, או שירתו ביחד במילואים. הם נפגשים באורח שגרתי בכינוסים מדעיים, בארץ ובחו”ל, יושבים בועדות משותפות של החברה המקצועית, או ההסתדרות הרפואית, או הביטוח הלאומי, או משרד הביטחון, או שהם עובדים באותה קופת חולים, או באמת בית חולים פרטי… מגוון אפשרויות ההיכרות הוא עצום”. (שם, 131).

דילמה זו קיימת אף במחוזות רחוקים. אמנון סטרשנוב במאמרו הנזכר לעיל ברפואה ומשפט, ספר היובל, נובמבר 2001, מפנה לדיון בשאלות: האם המומחה מצביע על הקטבים המדעיים, האם הוא איננו שכיר חרב מטעמו של עורך הדין? אם המומחה שהוא רופא, הסתמך על אותן עובדות או נתונים שעמדו לרשות המומחה של הצד שכנגד? כן מפנה המחבר למאמר שפורסם ב-,Medicine and Law בו מותח הלורד מקדרמוט, נשיא בתי המשפט המלכותיים באירלנד, בקורת חריפה על ״העד מטעם״, הבא לייצג צד למשפט ולא דעה מקצועית. המחבר תוקף את התופעה של עדים מומחים שאינם אובייקטיביים ונוטים בברור לעמדתו של הצד שהביא אותם לעדות גם כאשר העובדות והמחקרים טופחים על פניהם. לדעתו, יש להתייחס בזהירות ובחשד מרובים לעדים מומחים המביעים בטחון מופרז – ולעתים מופרז מדי. סטרשנוב מצטט אף מדבריו של הלורד מקמילן ,(Lord Macmillan) המתריע מפני התופעה של עדויות חד צדדיות של מומחים מטעם, המביאה ל״הזניית המדע״ וגורמת ל״מירמה בהליך המשפטי”.

כן מובאים שם דברי הלורד וולף אשר התמנה לעמוד בראש וועדה לבחינת מערכת המשפט האזרחית באנגליה ובווילס, ועמד על התופעה המדאיגה שמומחים בתחום הרפואה הופכים, לא אחת, ל”חרב להשכיר”.

14. כאמור, הנתבעים כאן טענו כי על התובעים היה לפנות למומחה מחו”ל, באשר ישנם מרכזים רפואיים לא מעטים העוסקים בתחום השתלת כבד.

הגם שמינוי כזה מעורר קשיים, בעיקר לוגיסטיים וכספיים בהבאת המומחה לארץ ומימון שהייתו, הן לצורך בדיקת התובע שעה שמדובר במקרה של פגיעה קשה (מה שאין כן במקרה דכאן) ומאוחר יותר שנית לצורך חקירתו על חוות דעתו, הרי שאין מניעה חוקית לעשות כן.

כב’ השופט ד”ר ע’ זרנקין מציין בת”א (חיפה) 9.2.00, מיכאל עצמון נ’ חיפה כימיקלים בע”מ (נבו) (4.4.11), כדלקמן:

“על פי הדין, אין שום הכרח בכך כי המומחה הרפואי שנתן חוות דעתו, בפני בית משפט ישראלי, יהיה בעל רישיון לעיסוק ברפואה בישראל, ואפשר ולא יהיה לו אף כל קשר לישראל. דין זה עולה בבירור מהוראת סעיפים 20,22,25 לפקודת הראיות, וסעיף 25ב לפקודה אף מורה לנו כי לעניין מעמדה של חוות דעת מומחה כעדות בשבועה,דין חוות ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

השאלה היחידה הרלוונטית לעניין זה היא האם המומחה הוא אכן בעל מומחיות בתחום שבו הוא מחווה את דעתו”. (שם, 4).

הוראת סעיף 25 לפקודת הראיות, הנזכרת לעיל, קובעת כדלקמן:

“(א) חוות דעת, תעודת רופא ותעודת עובד הציבור שהוגשו כראיה לבית המשפט – דינן כדין עדות בשבועה לענין סעיף 117 לפקודת החוק הפלילי, 1936.

(ב) לצורך סעיף זה, דין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו מחוץ לישראל כדין חוות דעת ותעודת רופא שנעשו בישראל.

(ג) כל חוות דעת וכל תעודת רופא יכילו הצהרת המומחה או הרופא כי הוראות סעיף זה ידועות לו”.

לפיכך, מן הפן של הזמנת מומחה רפואי מחו”ל, אין מניעה לקבלת חוו”ד ולהעדת נותן חוו”ד הנמצא בחו”ל.

“קשר השתיקה” האמנם?

15. ההתייחסות לתופעה זו עלתה בהקשרים שונים בהם מדובר במקצוע ייחודי, ובהקשר למושג “גילדה” (בלועזית – guild :אגודה, או איגוד, המורכבים מבעלי מקצוע עצמאיים השייכים לאותו מעמד, מסחר או מלאכה, שהוקמו לשם עזרה הדדית והגנה על האינטרסים הנובעים מעיסוקם).

ככל שהדבר קשור לרפואה, הרי שככל שישנם מרכזים רפואיים רבים יותר, ואף רופאים רבים יותר, ניתן להניח כי חשיבות הנושא פוחתת, אולם יש הסוברים ההפך. הנתבעים דכאן ציינו, בצדק, כי אין ידיעה שיפוטית שקיים קשר של שתיקה. מכל מקום לא הוצג לפני מחקר בסוגיה, וכל שנותר הוא לציין או לאבחן מקרים שנזכרו עלי כתב.

אמנון כרמי, בריאות ומשפט (2003) 634, מתייחס לתופעה בפרק “הקושי בהשגת עדות רפואית” כדלקמן:

“הזדקקותו של השופט לחוות דעתו המקצועית של הרופא מציבה את האחרון בעמדה רבת השפעה על הדיון המשפטי. סירובם של רופאים להעיד עלול לשים לאל תביעות של חולים. בין הרופאים קיים, במידה זו או אחרת, “קשר שתיקה”, ובפסיקה נמתחת ביקורת קשה על כך. ביקורת זו מצטרפת לטרוניית השופטים על הקושי לתת אמון, לעתים, במומחים ובדבריהם נוכח גישתם החד-צדדית, או כאשר הם חורגים בעדותם משדה מומחיותם, או כאשר חוות דעתם מבוטאת בהגזמה. יש וביקורת זו אף חורגת מן המקובל והרצוי”. (שם, 634).

ובהמשך מצביע המחבר על דרכים לצמצם התופעה, כדלקמן:

“מקום שרופאים נוקטים קשר שתיקה, נראה שהם אינם ערים לחובתם כאזרחים. החוק מזכה את קורבנות הרשלנות בפיצוי, והרופא חייב, מוסרית, לסייע בכך אם קשר השתיקה לא יוזנח ויבוטל, יוכלו בתי המשפט והציבור הרחב להתגבר על המכשלה בדרכים שונות. ניתן לכפות על איש המקצוע להעיד בהוראה סטטוטורית מיוחדת; ניתן לשנות את כללי הראיות, או על ידי הרשאת השימוש בחומר מקצועי כתוב או מודפס כראיה, ואם על ידי הרחבת השימוש בכלל “הדבר מעיד על עצמו”; ניתן להתיר לחולה להסתייע בחוות דעת של רופא אף שאינו עוסק בענף הרפואי המיוחד שבו ניתן הטיפול הנדון, או בחוות דעת של מי שאינו רופא במקצועו; ניתן להחמיר בסטנדרט הזהירות הנדרש מן הרופא ולהטיל על הרופאים אחריות כבדה יותר. אם המקצוע הרפואי מעוניין בהגנת החוק על-ידי דרישת הוכחה על קיום רשלנות בדרך של המצאת חוות דעת של איש מקצוע, עליו לאפשר לחולים שנפגעו להשיג חוות דעת רפואית. תהא האמת הרפואית כפי שתהיה, גם החולים זכאים לה”. (שם, 673).

צעד אחד קדימה נעשה בבג”ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל ואח’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (2.10.08). בעתירה זו ביטל בית המשפט הגבוה לצדק את הוראת התקשי”ר, ככל שהיא אוסרת באופן גורף על רופאים עובדי המדינה לתת חוות דעת שעשויה לשמש ראיה נגד המדינה בהליך בה היא צד לו, וקבע כי האיסור יתייחס למוסד הספציפי בו עובד הרופא.

מן הכלל אל הפרט

16. אכן סוגיה לא פשוטה. הדעות בעד וכנגד החלת עקרון האחריות המוחלטת הנהוגה בפלת”ד, על תביעות נזיקין מכח פקודת הנזיקין או בעילות על פי חיקוקים אחרים, הינה מורכבת ואינה פשוטה. בהקשר זה אפנה ל – הצעת חוק פיצוי לפגועים מלידתם, התש”ע–2010, אשר מטרתה להחיל את עקרון האחריות המוחלטת בתחום המילדות.

בדברי ההסבר להצעת החוק נאמר, בין היתר, כדלקמן:

“החוק קובע פיצוי אוטומטי לכל משפחה שנולד לה ילד עם מום מולד או גנטי שגורם לנכות קשה מבלי שיהיה צורך להוכיח פגם או מחדל של רופא.

לא ניתן יהיה לתבוע פיצוי מעבר לכך גם אם הייתה רשלנות רפואית, אבל זה לא ימנע הגשת תביעות פליליות נגד רופאים רשלניים במקרה של רשלנות רפואית. כמו כן משרד הבריאות ומערכת הרישוי של ההסתדרות הרפואית תשלול רישיונם של רופאים שהתרשלו.

מערכת השיפוט כלפי רופאים תהיה שקופה יותר ומינוי ועדות בדיקה יהיו גלויות יותר ואפקטיביות אם לא יקשרו את החבות הכספית, דבר שגרם לכך שכיום אין כמעט ועדות בדיקה כנגד רופאים.”

אומנם יש טעם רב בדברי ב”כ הנתבעים שיש למצות את הניסיון לאתר מומחה בתחום ולמצער להגיש חוות דעת מטעם מומחה רפואי “בעל זיקה קרובה ביותר לתחום”, ובמקרה דנן כירורגיית כבד, השתלת איברים פנימיים וכיוצא באלה (ראו ד”ר ע’ אזר, רשלנות רפואית, מהדורה שניה מורחבת ומעודכנת, הוצאת פרלשטיין גינוסר, שם בע’ 162).

עם זאת, במטרה להגיע לתוצאה הקרובה ביותר, אליבא דב”כ הנתבעים, יצריך הדבר למעשה מינוי שני מומחים מטעם התובעים, כגון מומחה למחלות כבד ומומחה בתחום ההשתלות. במצב זה הנתבעים יוכלו,עיונית, להגיש חוות דעת של משתיל כבד ולהסתפק בה, או להגיש אף הם שתי חוות דעת, אחת בכל תחום ספציפי, כאמור לעיל, ומכאן הדרך למינוי שני מומחים מטעם בית המשפט, במקרה ויתעורר צורך בכך – אינה ארוכה, אולם אינה רצויה.

על ריבוי מומחים ועצם השיטה התייחס בזמנו כב’ השופט מ’ עציוני בע”א 521/77, אשר ברוור נ’ רשות הנמלים, פ”מ לב(1) 416, בציינו:

“…בעל-דין (תקנות 170 ו-172 לתקנות סדר הדין האזרחי), אך אין לו סמכות למנוע הבאת עדות רפואית אחרת או נוספת.

בצו של הנשיא הנכבד זוסמן בבר”ע 212/76 (לא פורסם) [פורסם בנבו] בקשר למינוי חוקר לפי תקנה 138 לתקנות הנ”ל נאמרו הדברים הבאים:נ

“האמת ניתנת להיאמר כי שיטת המומחים המובאים על-ידי בעלי דין כנהוג בארץ, אינה יעילה, מרבה הוצאות ומאריכה את הדיונים. מומחה שהוא בידי בעל-דין נוטה בדרך הטבע לטובת שולחו, והשמאי הממשלתי אינו יוצא מכלל זה. מוטב היה להמיר שיטה זו על-ידי מינוי מומחה (או מומחים) שבית-המשפט ימנה אותם, ושמלכתחילה אין להם כל זיקה לבעלי-הדין. סדר דין זה המקובל בארצות הקונטיננט הוכיח את עצמו, והוא יעיל וחסכוני יותר משיטתנו. אך כל עוד בא שינוי על-ידי דבר חקיקה, השימוש שעושה בית-המשפט בתקנה 138, בכפוף לסייג האמור, הוא בחזקת הרע במיעוט, וכל שהשופט ירבה לעשות כן, הרי זה משובח.

למרות שאותם דברים נאמרו כאמור לענין מינוי חוקר לפי תקנה 138, ולא לענין מומחה רפואי לפי תקנה 172, הם יפים גם לעניננו. אמנם אינני סבור כי כשממנים רופא מומחה, הוא צריך להפוך לפוסק רפואי – כשם שהוצע באחת ההצעות בעבר – וזאת, בין היתר בגלל הוראות סעיף 26(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל”א-1971, המאפשרות לכל צד לבקש ולחקור את המומחה, ומחייבות את בית-המשפט להיעתר לבקשה זו, אך מסכים אני לדברי הנשיא הנכבד כי כל שירבה השופט להשתמש בסמכותו למינוי מומחים, כן ייטב, ואמנם דעה זו הובעה כבר במספר הזדמנויות (ראה:ב ע”א 16/68, [1]; ע”א 266/71, [2])”.

בת.א. (י-ם) 7357/05 אתי שמעון נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה (נבו) (29.1.07), התייחסתי לנושא, ודעתי שם הינה כי בסופו של יום, בית המשפט בוחן את העדויות שלפניו ופוסק כשהוא נותן אמון בעדות צד זה או אחר, כדלקמן:

“נראה בעיני כי החזקה לפיה מומחה יעשה מלאכתו נאמנה, וינהג באופן מקצועי (רע”א 1548/06 אטיאס נ’ ד”ר בלכר, [פורסם בנבו] תק-על 2006(2), 568), חלה על כל מומחה הנותן חוות דעת לבית המשפט בין מטעם התובע ובין מטעם הנתבע. כל מומחה אמור להיות מודע לכך שחוות דעתו תבחן בשבע עיניים, והוא ייחקר עליה שתי וערב. מכאן שמומחה מטעם צד המייצג סוג מסוים של בעלי דין חזקה עליו שישאף לבססה על מנת לא להכשיל או להכשל. מטבע הדברים, יכול שתהא סוגיה שיש לה פנים לכאן ולכאן, ובסופו של יום, על בית המשפט לקבוע, לאור מכלול הראיות וחוות הדעת שהוגשו, איזו חוות דעת עדיפה עליו, שאם לא כן, מה טעם בשיטה שלפיה כל צד מביא את מומחיו? (להבדיל מתביעות פלת”ד). קורה אף קורה שבתיק מסוים המומחים מטעם שני הצדדים הינם מומחים בעלי שם בינלאומי ובעלי ניסיון מוכח בתחומם, ואף על פי כן מעדיף בית המשפט את דעתו של האחד על פני רעהו, אלא אם כן אינו יכול לקבוע זאת, או אז ימונה מומחה מטעם בית המשפט. (ראו פרשת ואתורי הנ”ל)”. (שם, פסקה 42).

ב”כ הנתבעים מפנה למבחנים שקבע כב’ השופט נ’ הנדל בבר”ע (ב”ש) 511/06 מאיר אמויאל נ’ פלונית, (נבו, 15.8.06), וכן לשיקולים הרלוונטיים לעניין מינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט, חלף הגשת חוות דעת רפואית מטעם התובע, בציינו:

“נדמה שעל מנת שצד העותר לבית משפט יזכה לפטור מהגשת חוות דעת בעניין שברפואה, עליו לעמוד במבחן משולש. המבחן הראשון, הוא נסיבות מיוחדות המסבירות מדוע לא יהיה זה צודק לדרוש מהצד להגיש חוות דעת בכוחות עצמו. המבחן השני הוא שהתביעה או ההגנה, בעלת סיכוי סביר להתקבל ולו לכאורה. המבחן השלישי הוא, ראשית ראייה או ראייה לכאורה שהעניין שברפואה מבוסס אף שלא הוגשה חוות דעת רפואית. מתפקידו של בית המשפט לבדוק מבחנים אלה ולהגיע להכרעה על בסיס שיקלול תוצאות הבדיקה על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה תוך מתן משקל ראוי לכלל שעומד ביסוד תקנה 127 לתקנות סד”א”. (שם, פסקה 2).

לאור כל האמור אני סבור, כי אכן במקרה שלפניי, אכן התמלאו התנאים למינוי מומחה רפואי מטעם בית המשפט וכך אני מורה.

אין בכך כדי למנוע מהנתבעים להגיש חוות דעת מטעמם (ראו: רע”א 3112/93 עזבון המנוחים וולף נ’ מושב גן השומרון, פ”ד מח(5), 397, 402).

לעניין השאלה של עיתוי הגשת חוות דעת מטעם הנתבעים, האם לפני קבלת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט או לאחריה, וכן בשאלת מיהותו של המומחה מטעם בית המשפט, אאפשר לצדדים לטעון בישיבת קדם משפט.

הואיל והתובעים הודיעו כי לא קיימת שאלת מימון חוות דעת אם המומחה ימונה על ידי בית המשפט, אני מורה כי התשלום יחול בשלב זה על התובעים.

נקבע לקדם משפט ליום 5.2.12 בשעה 12:00.

ניתנה היום, כ”ח בטבת תשע”ב, 23 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

יוסף שפירא

פסק דין בנושא תביעה על נפילה בבית חולים ופגיעה קשה

בית משפט השלום בירושלים

בפני כב’ השופט ארנון דראל 8.01.2012

ת”א 9837-07 עזבון המנוחה קולסקי פנינה ז”ל ואח’ נ’ המרכז הרפואי תל אביב ואח’

התובעים 1.עזבון המנוחה קולסקי פנינה פסה פאולה ז”ל

2.אליהו דורון

3.איתמר פנחס דורון

4.אלדד דורון

נגד

הנתבעים 1.המרכז הרפואי תל אביב (ע”ש סוראסקי)

2.עיריית תל אביב

3.מדינת ישראל – משרד הבריאות

פסק דין

מבוא

1. המנוחה, שעזבונה הוא התובע מס’ 1, (להלן: “המנוחה”), ילידת 1911 הגיעה ביום 16.4.2000 למרכז הרפואי תל אביב, הנתבע מס’ 1, (להלן: “בית החולים”) והייתה מאושפזת למשך שלושה ימים. במהלך האשפוז שונה הרכב התרופות שנטלה כך שהוספה להן תרופה מסוג ‘בטא בלוקר’ או חסם בטא בשם DERALIN, (להלן: “דרלין”). היא שוחררה לביתה.

2. כעבור חודש וחצי, ביום 2.6.00, הגיעה שוב לבית החולים עם תלונות על כאבים בחזה השמאלי. הרופאים בבית החולים החליטו להורות על החלפת השימוש בדרלין בתרופה אחרת, חסם בטא, בשם NORMITTEN, (להלן: “נורמיטן”), וזאת למרות קיומו של מדד דופק נמוך ביותר. לאחר שהמנוחה התלוננה על חולשה ניתנה הוראה על הפסקת השימוש בנורמיטן אך זו עדיין הייתה פעילה בדם.

3. כמתואר בכתב התביעה – במהלך האשפוז אירע למנוחה מקרה אחד של אבדן הכרה, סינקופה, ביום 4.6.00 בערב. בהמשך ביום 5.6.00 עמדה המנוחה מול עמדת האחיות ושוחחה איתן. לפתע היא התעלפה, נפלה ונחבלה בעוצמה בראש. חבלה זו גרמה לה לנזק קשה בחוט השדרה הצווארי, שיתוק בארבע הגפיים ואי שליטה על סוגרים. לאחר שנתיים וחצי של סבל ויסורים היא נפטרה.

4. התביעה שבפני היא תביעת העזבון והיורשים, התובעים מס’ 2-4, כנגד בית החולים, עיריית תל אביב ומדינת ישראל המפעילות אותו בשל התרשלותם שהביאה לנפילתה של המנוחה.

5. טענותיהם המרכזיות של התובעים, כפי שעלו מסיכומיהם, נוגעות לשני נדבכים:

א. כשלים שנפלו בטיפול הרפואי נוכח הקושי שנובע משילוב השימוש שנעשה ביוזמת בית החולים בחסמי בטא, הדרלין, ולאחר מכן החלפתו בנורמיטן ביחד עם תרופות ה- PROCOR, (להלן: “פרוקור”), שהמנוחה נטלה עוד קודם לכן. התובעים טוענים כי שני אירועי הסינקופה היו בשל שילוב זה ולכן היה על בית החולים להפסיק את השימוש בחסם הבטא מייד לאחר אירוע ההתעלפות הראשון ולא להמתין משך 17 שעות עד למתן ההוראה להפסיקו באופן שבו לא היה ניתן למנוחה כדור נורמיטן רק ביום 6.6.00.

ב. הכשל שנפל בהשגחה על המנוחה לאחר שעברה אירוע של סינקופה יום לפני נפילתה וזאת לאחר אותו אירוע סינקופה, שהיה ביום 4.6.00, ובמהלך יום 5.6.00.

6. הנתבעים חולקים על טענות התובעים לגבי אחריותם ועמדתם היא כי הטיפול הרפואי, במכלול היבטיו, היה ללא דופי ומכל מקום שוללים את האפשרות כי היא נפלה בשל מצב שנגרם מהטיפול התרופתי אלא בשל מחלות הרקע שלה והמעבר שלה משכיבה לקימה בהינתן גילה ומחלות הרקע. עוד טוענים הנתבעים כי בשל השיהוי שנפל בהגשת התובענה נגרם להם נזק ראייתי שבא לידי ביטוי בכך שלא ניתן היה לאתר מי מאנשי הצוות הרפואי שטיפל במנוחה לצורך מתן עדות.

7. פרט לשני המומחים הרפואיים: פרופ’ מיכה לוי מטעם התובעים ופרופ’ דוד עזרא מטעם הנתבעים העידו גם אחד מבניה של המנוחה. בית החולים הביא לעדות את מנהל המחלקה הנוכחי ואולם עדות זו לא הייתה בעלת ערך ראייתי בהתחשב בכך שהמנהל לא עבד בבית החולים במועד האירוע ועדותו הייתה למעשה תיאור הרשומה הרפואית.

העובדות

8. בהיעדרם של עדים נלמדות העובדות מתוך הרשומה הרפואית. כפי שאפרט להלן על מרבית הפרטים אין מחלוקת בין הצדדים:

א. ביום 16.4.2000 התקבלה המנוחה בבית החולים והתלוננה על כאבים בחזה. בתיאור המחלה הנוכחית נכתב כי היא בת 88, גרה לבדה ועצמאית בתפקוד. בלילה שטרם קבלתה הופיעו כאבים בהיקף החזה לראשונה בחייה, נמשכו שלוש שעות וחלפו מעצמם. בין התרופות שצוין כי המנוחה נוטלת אותן הייתה גם פרוקור. לחץ הדם שנבדק עמד על 185/73 והדופק על 59. בעת ששוחררה הומלץ למנוחה להשתמש בתרופה בשם דרלין. המלצה נוספת שנכללה בגליון הייתה ‘ביצוע מיפוי לב’. שחרור המנוחה מבית החולים נעשה ביום 18.4.00.

ב. מגליון קבלת החולה עולה כי ביום 3.6.00 התקבלה המנוחה בבית החולים פעם נוספת בשל אותן תלונות על כאבים דוקרניים בחזה וביד השמאלית הנמשכים מספר שעות באותה עוצמה ללא הפסקה. מצוין כי היא נוטלת בין היתר את תרופות הפרוקור והדרלין. הדופק שנמדד עמד על 61.

ג. ביום 3.6.00 בשעה 08:20, מתואר בגליון מהלך המחלה, כי המנוחה חשה בטוב, נבדקה על ידי ד”ר אנה קויל וניתנה הוראה להמשך אותו טיפול.

ד. ביום 4.6.00 מתוארת בדיקה נוספת שנערכה על ידי ד”ר גיא רוזנר.

ה. ביום 4.6.00 בשעה 19:00 נכתבו על ידי ד”ר רוזנר בגליון סיכום המחלה הדברים הבאים:

“אירוע של חולשה כללית, פרה סינקופה, לאחר אכילה התאוששה מיד. לא איבדה הכרתה.

בבדיקה יציבה המודינמית לח”ד. דופק 60. סטורציה 95%…”

ו. ביום 4.6.00 בשעה 21:00 נרשם בגליון ‘הוראות רפואיות ודו”ח סיעודי’ על ידי רויטל ליטמן, אחות מוסמכת, הרישום הבא:

“המטופלת בהכרה מלאה. נשימה ספונטנית בעזרת 28% חמצן לסירוגין. ל”ד 170/76, דופק 56. SERT 97% (ללא חמצן). בשעה 18:30 החולה נמצאה במצב SYNCOPE למשך כדקה, נמסר לד”ר רוזנר לאחמ”כ החולה נבדקה על ידו. נעשה א. ק.ג. … הועברה לחדר מוניטור. חוברה למוניטור. דופק 50-60. הוזמן צילום חזה.

נמסרה הודעה טלפונית לבניה שיגיעו למחלקה.

ז. ברישום בעמוד הבא נרשם כי ב- 4.6.00 בשעה 19:00 כי ניתנה הוראה להעביר לחדר מוניטור. חמצן במסיכה 28%. הוזמן צילום חזה.

ח. ברישום דו”ח הוראות רפואיות ודיווח סיעודי מיום 5.6.00 בשעה 05:00 נכתב על ידי אחות כי יש המשך הנשמה. החולה בהכרה מלאה. מוניטור מחובר אליה. הדופק שנמדד 51.

ט. ביום 5.6.00 בשעה 11:20 נרשם בגליון כי מתלוננת על חולשה כללית משוחררת מכאב חזה. ללא שינויים. הדופק שנמדד היה 52. ניתנה הוראה להפסיק את השימוש בנורמיטן בשל PROCARDIA. הרישום נערך על ידי ד”ר קויל.

י. רישום מקביל מאותה שעה נמצא בגליון ‘הוראות רפואיות ודווח סעודי’ בו הורה ד”ר רוזנר את ההוראה ‘להכניס לחדר’ וכתב ‘STOP NORMITTEN!.

יא. בהמשך אותו גליון נכתב כי באותו יום בשעה 13:00 החולה בהכרה מלאה. הדופק 52 וכן כי ‘החולה כועסת מכיון שהיא שוכבת בפרוזדור עקב חוסר מקום בחדרים. קיבלה הסבר נראה שהבינה אך לא מרוצה’. עוד נכתב כי הוסבר לה שתישאר עוד יום להשגחה.

יב. ברישום מאוחר יותר של יום 5.6.00 מתועדת הנפילה על העורף לאחר אירוע של סינקופה. דיווח על כך מצוי גם בגליון הוראות רפואיות ודיווח סיעודי המתאר אירוע של סינקופה ונפילה לאחור של המנוחה בשעה 15:30-16:00.

9. בנה של המנוחה, איתמר, מתאר בתצהיר העדות הראשית שלו כי במהלך אשפוזה של האם הגיעו אחיו והוא לבית החולים לאחר שנמסר להם על אירוע ‘בלקאאוט’. הוא לא זוכר פרטים ממה שנאמר באותו ביקור אך ברור לו שלא יצאו מבית החולים עם רושם שלפיו המנוחה נמצאת בסיכון וכי אשפוזה היה לצורך השגחה בלבד והם חשבו שתשתחרר יום למחרת.

10. באשר למה שנמסר להם לאחר אירוע הנפילה הוא כותב כי סגן מנהל המחלקה, שאינו זוכר אל שמו, סיפר שהאם חשבה שהיא משתחררת, התלבשה והלכה לעבר עמדת האחיות. שם פגשה שתי אחיות, את סגן מנהל המחלקה ורופא נוסף. הם הסבירו לה שאינה יכולה סתם כך ללכת הביתה ועליה לעבור שחרור מוסדר ורשמי ותחילה עליה לחזור למיטתה וללבוש חזרה את בגדי בית החולים. במהלך השיחה המנוחה איבדה את הכרתה לפתע, נפלה והשתטחה על גבה תוך פגיעה מדממת בראשה.

11. כמתואר לעיל וכפי שעלה במהלך שמיעת הראיות היו קיימות שלוש מחלוקות עובדתיות. המחלוקת האחת נוגעת לאירוע שאירע ביום 4.6.00 בערב נוכח קיומן של שתי רשומות שונות המתייחסות אליו. להכרעה מהו הרישום המשקף את מצב הדברים אתייחס בהמשך לאחר ניתוח עדויות המומחים בענין זה.

12. מחלוקת שניה שהתעוררה במהלך ישיבת ההוכחות הייתה בשאלה האם קיבלה המנוחה נורמיטן גם ביום 5.6.00. במהלך הישיבה שבה סיכמו הצדדים את טענותיהם מסר בא כוח התובעים מסמך נוסף שהוא חלק מהתיק הרפואי והוא דפי מתן התרופות בבית החולים אשר ממנו עולה כי המנוחה אכן קיבלה נורמיטן פעמיים – פעם אחת ביום 4.6.00 והפעם השנייה ביום 5.6.00 וההוראה להפסיק את מתן הנורמיטן הייתה רק לאחר מכן.

13. העניין השלישי נוגע לנסיבות של נפילתה של המנוחה והאם היה אירעה כפי שמתאר הבן איתמר לאחר הדיווח שקיבל מסגן מנהל המחלקה. בעניין זה מצאתי כי ניתן לקבל את עדותו של הבן איתמר, אף שהיא מתארת, אירוע ששמע עליו נוכח היות הדברים בגדר הודאת חוץ של בעל דין, בהיעדר עדויות סותרות לכך ובהתחשב בכך שמעדות ד”ר חסין עולה כי האחות שהייתה עדה לאירוע עדיין עובדת בבית החולים ולא הובאה לעדות (עמ’ 22). מכל מקום דומה שאין מחלוקת ממשית על נסיבות נפילתה, לאחר שקמה מהמיטה והגיעה לכיוון עמדת האחיות.

האחריות

14. כאמור, הובאו מטעם הצדדים שני מומחים רפואיים: פרופ’ מיכה לוי ופרופ’ דוד עזרא והדיון בשאלת האחריות, בסוגיות השונות, נשען על עמדתם של שני המומחים בכל אחד מהנושאים.

השיהוי בהפסקת הנורמיטן

15. אף שמלכתחילה הועלו טענות שונות לגבי עצם השימוש בחסמי בטא ובעניין החלפתו של חסם בטא אחד (דרלין) בחסם בטא אחר (נורמיטן) – הטענה הראשונה שבה התמקדו התובעים הייתה כי היה על צוות בית החולים להורות על הפסקת הנורמיטן במועד מוקדם מזה שבו הופסק ובטרם ניתן כדור הנורמיטן השני בבוקר יום ה- 5.6.00 או למצער הייתה מוטלת חובה לקיים דיון והתייעצות בשאלה זו לאחר אירוע הסינקופה הראשון, ביום 4.6.00.

16. פרופ’ מיכה לוי מתאר בחוות דעתו כי המנוחה קיבלה פרוקור בכדי למנוע פרפור פרוזדורים לפני אשפוזה הראשון בבית החולים. הוא מדגיש כי בין האזהרות לטיפול בפרוקור קיימת אזהרה מפני השילוב עם תרופות אחרות הגורמות לברדיקרדיה (מספר פעימות לב של פחות מששים לדקה) כגון חוסמי בטא וכי אין לתת תרופה זו לחולים הסובלים מברדיקרדיה. באשר לאשפוז הראשון הוא מציין כי אין הסבר לשינוי שנעשה בהרכב התרופות ולהוספת חוסם הבטא דרלין בהמלצות שניתנו למנוחה. הוא חוזר כי השילוב של חוסם הבטא עם פרוקור למי שסובל מברדיקרדיה של 59 פעימות לדקה גורם לסיכון.

17. בהתייחסו לאשפוז השני בחודש יוני 2000 הוא מזכיר את ההחלטה להפסיק את השימוש בדרלין ואת התחלת השימוש בנורמיטן. הוא שב ומציין כי השימוש בחוסמי בטא היה בעייתי וזאת במיוחד כאשר ביום 3.6.00 כבר נמצאה ברדיקרדיה של 55 פעימות לדקה והרופאים לא התייחסו לכך. בנוסף אין כל הסבר לשינוי שנעשה מדרלין לנורמיטן ב- 4.6.00.

18. בהמשך חוות הדעת מציין פרופ’ לוי כי באותו ערב הופיע אירוע של סינקופה שנגרמה עקב ברדיקרדיה ונמדד דופק של 51 לדקה. רק 17 שעות לאחר מכן הופסק הטיפול בנורמיטן.

19. השאלה שמציב פרופ’ לוי לדיון היא האם היה נכון להשתמש בחוסמי בטא והוא משיב כי ההחלטה להשתמש בהם לא ברורה מלכתחילה וכבר בתחילת האשפוז השני נוכח קיום ברדיקרדיה היה מקום לשקול מחדש אם לטפל טיפול בחוסמי בטא. הוא מניח כי יתכן קשר בין המעבר לנורמיטן במנה של 50 מ”ג שהיא השוואתית גדולה יותר מדרלין במינון שניתן והופעת הסינקופה כמה שעות לאחר מכן. לדבריו בעת נפילת המנוחה מרבית הנורמיטן לא התפנה מהגוף ולכן אם לאחר הופעת אירוע הסינקופה הראשון הייתה הוראה מוחלטת להפסיק טיפול בחוסמי בטא – יתכן והייתה נמנעת הנפילה.

20. בחקירה הנגדית סרב פרופ’ לוי להסכים להנחה כי המנוחה לא הייתה בריאה אך היה נכון להניח כי ‘לא הייתה חפה ממחלות’ (עמ’ 10). הוא הבהיר כי היא הייתה עצמאית, פעילה ותפקדה (עמ’ 15) אף שהיו לה בעיות פעילות כמו יתר לחץ דם (עמ’ 17). באשר למתן הדרלין לאחר האשפוז הראשון הבהיר פרופ’ לוי כי אינו סבור שמדובר בצעד ‘לא סביר’ וכי אינו רואה במתן הדרלין את ‘עיקר הבעיה’ (עמ’ 22-23). עיקר הבעיה לדעתו היה שכאשר שילוב הבטא בלוקר עם הפרוקור הביא לדופק על גבול הברדיקרדיה נדרשת הייתה ‘זהירות’ (עמ’ 23 וכן עמ’ 25) ובלשונו בעת מתן הדרלין ‘היו צריכים להוציא את האנטנות ולהיות קשובים למה שמתרחש, זה מתחיל להבהב איזה אור צהוב, שבמקרה זה הוא הגיע עד אור אדום’ (עמ’ 26). באשר לסמן המצביע לדעתו על קיום בעיה סבר פרופ’ לוי שברדיקרדיה מתרחשת מקום בו הדופק נופל מקצב של 60 פעימות לדקה (עמ’ 31).

21. בהתייחסו לאשפוז השני השיב המומחה כי ההנחיות שניתנו בעת קבלת המנוחה לבית החולים היו תקינות (עמ’ 37) תוך הבהרה כי מתחייבת זהירות בשל שילוב חסם הבטא דרלין עם הפרוקור. הוא שב והבהיר כי לא היה צריך בעת הקבלה לעשות משהו נוסף למעט לנקוט זהירות בשל שילוב התרופות (עמ’ 40). באשר להחלפת הדרלין בנורמיטן, הסכים פרופ’ לוי לכך שיש יתרון בכך שתרופה זו ניתנת פעם ביממה, יותר סלקטיבית ופועלת על רצפטורים מסוג בטא אחד דבר הגורם לפחות תופעות לוואי (עמ’ 44). עמדתו הייתה כי ההחלפה חייבה השגחה (עמ’ 44) ואף ניטור (עמ’ 42). לדעת פרופ’ לוי החל מאותו שלב היה צורך בשיקול דעת האם להמשיך בטיפול המשולב של פרוקור ובטא בלוקר ולערוך דיון בשאלה אם יש להמשיך את הנורמיטן לרבות התייעצות עם הכונן בנקודה זו (עמ’ 55).

22. באשר לעצם קיומו של האירוע הראשון והגדרתו כסינקופה או כפרה סינקופה סבר פרופ’ לוי כי הרישום שערכה האחות עדיף כי היא הייתה שם בזמן האירוע ורק לאחר מכן הגיע הרופא (עמ’ 49-50). הוא סבר כך אף שהרישום של האחות מאוחר יותר וזאת מניסיונו (עמ’ 50). חיזוק לעמדתו הוא מוצא גם בכך שקראו לבני המשפחה דבר המצביע על כך שאין מדובר ב’חולשה חולפת’ (עמ’ 54).

23. גם בהנחה שהרישום שערך הרופא לגבי מה שאירע ביום 4.6.00 בערב הוא הנכון, סבר פרופ’ לוי כי באותו שלב ה’אור הצהוב’ שהחל להבהב בחודש אפריל – הבהב חזק יותר והופך להיות אור אדום (עמ’ 56). הוא מזכיר כי למחרת הופסק הטיפול בנורמיטן באופן מיידי לאחר שנערך ביקור על ידי הרופאה הבכירה יותר.

24. ההחלטה להפסיק בשלב זה, ביום 5.6.00 בשעה 11:20 את השימוש בנורמיטן הייתה לדעת פרופ לוי החלטה נכונה אך להערכתו הפסקה זו הייתה לאחר שכבר ניתן הכדור השני של נורמיטן בשעות הבוקר (מה שלאחר חקירתו הוברר כנכון) ולכן משמעות ההפסקה היא רק מהיום למחרת (עמ’ 59). עם זאת הוא אישר כי משך כל אותו זמן לא נמדד דופק שנפל מ- 50 פעימות לדקה (עמ’ 61). הפעולות שנדרשו לדעתו של פרופ’ לוי באותו שלב היו לנטר (עמ’ 62).

25. פרופ’ עזרא חולק על עמדתו של פרופ’ לוי לעניין שילוב הפרוקור והדרלין ולדעתו לא גרם השילוב להורדת דופק משך השבועות שבין שני האשפוזים. בהתחשב בלחץ הדם שהיה בתחילת האשפוז השני היה לדעתו מקום להחלפת הדרלין בנורמיטן והחלפה זו נעשתה בצורה הדרגתית ומקובלת. הוא חולק על כך שהייתה באותו זמן ברדיקרדיה ומציין כי הדופק לא נפל מ- 52.

26. באשר לאירוע הסינקופה הוא אינו סבור שיש קשר בין השימוש בנורמיטן ופרוקור ולדעתו סיבה לבבית לסינקופה מתרחשת רק כאשר מדובר בברדיקרדיה קיצונית שבה הדופק הוא בערכים של 35-40 ולא בערכים שנמדדו למנוחה במקרה זה. אירוע הנפילה לדעתו הוא תוצאה של מעבר פתאומי של החולה משכיבה לעמידה ואירועים כאלה הם שכיחים בקרב האוכלוסיה הבוגרת. מסקנתו היא כי המשלב התרופתי פרוקור – נורמיטן אינו הגורם לאירוע הסינקופה.

27. בחקירה הנגדית אישר פרופ’ עזרא כי לא ניתן לדעת האם ניתן למנוחה הנורמיטן ביום השני (עמ’ 100) אך בכל מקרה זמן הפסקת החיים שלו הוא ממושך (עמ’ 109) ולכן אין משמעות קלינית מיידית להפסקת השימוש בנורמיטן (עמ’ 135). הוא הבהיר כי לדעתו לא הייתה המנוחה בשום שלב במצב של ברדיקרדיה קיצונית נוכח מדידות הדופק שנערכו לה (עמ’ 106) אך הסכים שדופק של פחות מ- 60 משקף תופעה של ברדיקרדיה (עמ’ 107).

28. פרופ’ עזרא שלל את האפשרות כי ההוראה להפסיק את הנורמיטן הייתה בשל התרשמות של הרופאים כי החולה מצויה בסיכון לסינקופה (עמ’ 136) אך בכל מקרה הייתה פעולה נכונה לדעתו (עמ’ 137). באשר לאפשרות שהיה מקום לדון בהפסקת הנורמיטן בשלב מוקדם יותר, לאחר מה שאירע ביום 4.6.00 בערב, סבר פרופ’ עזרא שלא היה צורך בכך משום שהדופק היה 60 באותו זמן ונכון היה להמתין ולראות את מצבה בעת הניטור שנעשה בלילה. בכל מקרה ככל שהוא היה הרופא הבכיר שהיו מתייעצים איתו לא היה מורה על הפסקת הנורמיטן במהלך הלילה (עמ’ 142). בחקירה הנגדית נדרש גם פרופ’ עזרא לרישום שנערך ואמר כי ‘הרשומה הרפואית של האחיות, היא הרבה יותר טובה משל הרופאים’ (עמ’ 137).

29. פרופ’ עזרא אינו רואה את אירוע הסינקופה הראשון כאירוע ונסמך על הרישום של ד”ר רוזנר שמתאר אותו כ’פרה סינקופה’. הוא מבהיר כי דעתו היא שהיו חולשה כללית ללא איבוד הכרה (עמ’ 144). הוא הסתייג מהאינטרפרטציה של האחות שקראה לכך סינקופה (עמ’ 154). הוא הסכים עם ההנחה של פרופ’ לוי כי בדרך כלל האחות היא שמגיעה ראשונה וכי האחות רשמה שהיה חוסר הכרה למשך דקה (עמ’ 156).

30. התובעים מבקשים לקבוע יש להעדיף את קביעותיו של פרופ’ לוי על פני אלה של פרופ’ עזרא. הם מצביעים על כך כי התזה שמציג פרופ’ עזרא נשענת על תשתית עובדתית שאינה קיימת ועל התייחסותו לאירוע ההתעלפות הראשון כאירוע של חולשה- ‘חלושעס’ כהגדרתו.

31. הם מבקשים לקבוע כי האירוע הראשון בערבו של יום 4.6.00 היה אירוע של סינקופה וזאת בהתאם לרישום שערכה האחות, שהגיעה ראשונה אל החולה ולא בהתאם לרישום שערך הרופא שהגיע חצי שעה לאחר האירוע. הם למדים על משמעות האירוע גם ממה שנעשה לאחריו: בדיקת א.ק.ג., העברה לחדר מוניטור וחיבור המנוחה למוניטור, הזמנת צילום חזה ומסירת הודעה טלפונית לילדיה של המנוחה. בהקשר זה נסמכים התובעים גם על הדברים שאמר פרופ’ עזרא בדבר עדיפות רישום האחיות.

32. בהתחשב באירוע זה סבורים התובעים כי היה על צוות בית החולים המטפל במנוחה באותו שלב להתייעץ עם רופא כונן בכיר, לשקול את הפסקת הנורמיטן ולהפסיקו ולפעול לקיומה של השגחה. התובעים סבורים כי בהימנעות מלהתייעץ גרמו הנתבעים לנזק ראייתי ובהקשר זה הם מפנים לע”א 2694/90 אסי מימון נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, פ”ד מו (5) 628 (1992).

33. המנוחה, כך טענתם, נפלה בגלל השפעת התרופות שקיבלה ובשל המחדל שהיה בהמשך מתן הנורמיטן באותו בוקר וזאת בשל כך שיש לראות מצב של בדריקרדיה כאשר הדופק הוא נמוך מ- 60 ונוכח היות ברדיקרדיה תופעת לואי של השילוב בין פרוקור לבין חסמי בטא. הפסקת מתן חסם הבטא באותו שלב הייתה לדעתם הכרחית. בהתייחס לטענה כי הנורמיטן הופסק כאשר צריך היה לעשות כן בבוקר שלמחרת עונים התובעים כי לא היה למעשה כל הבדל בין מצב התובעת בעת שהופסק הנורמיטן ולבין מצבה קודם לכן בעת שלשיטתה היה צריך להפסיקו וערכי לחץ הדם היו תקינים בשני המצבים. ככל שלא היה ניתן הנורמיטן ביום 5.6.00 בבוקר הרי שעד לשעת הנפילה הייתה פגה ההשפעה של הכדור שניתן בבוקר יום 4.6.00 והנפילה הייתה נמנעת.

34. עמדת הנתבעים הפוכה. הם סבורים כי המנוחה לא נפלה בשל שילוב הפרוקור וחסמי הבטא או בשל אי הפסקת מתן הנורמיטן אלא כתוצאה של מחלותיה האחרות והקימה ממיטתה לבד ומבלי להעזר. לטענתם סבלה המנוחה ממספר לא מבוטל של מחלות ובהן קרדיומיאפטיה, שהיא לטענתם מחלת לב קשה, בעיות בלחץ הדם וכאבים בחזה.

35. הנתבעים, שנסמכים על חוות דעתו של פרופ’ עזרא, חולקים על כך שניתן לראות במנוחה כמי שסבלה בכל שלבי האשפוז בברדיקרדיה וזאת בשל כך שהדופק שלה בכל המדידות לא נפל מ- 50 בשעה שברדיקרדיה קיצונית מוגדרת בערכים של 35-40 פעימות לדקה.

36. באשר לאירוע הראשון מבקשים הנתבעים להסתמך על הרישום שערך הרופא שהוא זה שהגיע לטענתם הראשון בשעה 19:00 והוא מתאר שלא הייתה התעלפות אלא ‘פרה סינקופה’ והתאוששות מיידית. לדעתם רישום זה עדיף על הרישום שערכה האחות בדיעבד שעתיים לאחר מכן.

37. בנוסף הם מפנים לערכי לחץ הדם והדופק שנמדדו למנוחה ולמדים מהם כי לא היו אינדיקציות לקיום בעיה שתביא להתעלפות של המנוחה בשלב שבו נפלה. עוד טוענים הנתבעים באשר לטענה כי הייתה צריכה להתקיים התייעצות כי לא ניתן ללמוד מהרשומה על כך שזו לא הייתה ומפנים לעדויות הרופאים שאין הכרח בתיעוד על כל התייעצות.

38. דומה כי המחלוקת בין המומחים נובעת בעיקרה מהתייחסותם השונה למה שאירע ביום 4.6.00 בשעות הערב וזאת על רקע הרישום השונה שנערך על ידי הרופא לעומת הרישום שנערך על ידי האחות. במחלוקת זו מצאתי להעדיף את עמדת התובעים מטעמיה ואתייחס בקצרה לנימוקים המרכזיים.

39. מתוך הרישומים עולה כי לגרסת האחות האירוע היה בשעה 18:30 וכי ד”ר רוזנר הגיע למיטת החולה לאחר שהוזעק ואחרי האחות, ככל הנראה בשעה 19:00 לערך. מכאן שהראשונה שפגשה במנוחה לאחר האירוע הייתה האחות ולא הרופא. אף שהרישום של הרופא הוא מוקדם מזה של האחות – הרי שפער הזמנים בין הרישומים אינו משמעותי ויש לתת משקל לכך שהאחות הייתה עדה ישירה מזמן קרוב הרבה יותר למה שאירע למנוחה. חיזוק לעמדה זו כי אכן היה מדובר באירוע של אבדן הכרה ובוודאי לא של חולשה קלה וחסרת משמעות נובע מהצעדים שנקט בית החולים, ובצדק, לאחר מכן – הזמנת צילום, העברה לחדר השגחה מיוחד והזעקת הילדים שאכן הגיעו לבית החולים כמתואר בתצהירו של הבן איתמר דורון. שילוב צעדים כאלה אינו עולה בקנה אחד עם הגדרתו של פרופ’ עזרא את האירוע כאירוע של חולשה קלה ותואם יותר את מה שעולה מרישום האחות.

40. שני הצדדים טענו כי יש לזקוף לחובת האחר את היעדרן של ראיות נוספות בעניין זה ואולם בסופו של דבר מצאתי כי יש ממש בעמדתו של בא כוח התובעים בסיכומיו כי בכל מקרה עם חלוף הזמן לא ניתן היה להסתמך על עדויות הרופא או האחות גם אם היו מגיעים לבית המשפט והמקור היחידי למידע הוא הרשומה הרפואית. את חוסר הבהירות בה יש לזקוף במידה מסויימת לחובת הנתבעים (ר’ ע”א 6948/02 פטנה אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח (2) 535, 543 (2004); ע”א 6643/95 יהונתן כהן נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד נג (2) 680, 688 (1999)).

41. משנקודת המוצא לדיון היא כי מה שאירע ביום 4.6.00 היה אירוע של סינקופה או אירוע חמור דיו שהצדיק את הצעדים שננקטו נובעת המסקנה כי באותו שלב הייתה מוטלת על צוות בית החולים החובה לשקול האם נכון לתת למנוחה את הנורמיטן גם בבוקר המחרת – 5.6.00 – או להורות שלא לתת כדור נוסף. עצם ההכרח בהפסקת מתן הנורמיטן אינו שנוי במחלוקת שכן גם לשיטת הנתבעים ופרופ’ עזרא היה נכון להפסיקו ביום המחרת. השאלה היא האם לא היה נכון להפסיקו מוקדם יותר ולהימנע ממתן הנורמיטן בבוקר 5.6.00. משקיבלתי את עמדת התובעים לגבי מהותו של האירוע ביום 4.6.00 המסקנה המתבקשת מכך היא העדפת עמדתו של פרופ’ לוי בנקודה זו.

42. כך גם אין בתיעוד הרפואי כל עדות להתלבטות או לדיון בסוגיה זו ואף שהנתונים לגבי המנוחה לא היו שונים מהותית בעת שהופסק מתן הנורמיטן ביום המחרת בשעה 11:00 לערך לא ניתנה הוראה כזו עוד במהלך הלילה או לפני שניתן בבוקר יום 5.6.00.

43. לסיכום, בהתחשב בכל אלה מצאתי להעדיף את עמדתו של פרופ’ לוי, כפי שפרטתי אותה לעיל, לפיה במתן הנורמיטן ביום 5.6.00 בבוקר היה משום התרשלות מצד צוות בית החולים נוכח מצב המנוחה והאירוע שעברה ביום 4.6.00 ולקבוע כי קיים הקשר הסיבתי בין מצבה של המנוחה שהביא לנפילתה ביום המחרת לבין אי הפסקת מתן הנורמיטן. ככל שלא היה ניתן הנורמיטן הרי שהיה חולף פרק זמן של כ- 24-36 שעות בין מתן הנורמיטן ביום 4.6.00 לבין הנפילה והיה בכך כדי לצמצם או לבטל את הסיכון בנפילת המנוחה באותו שלב.

ההשגחה לאחר האירוע הראשון

44. הנדבך השני בטיעון לקיומה של רשלנות הוא כי בית החולים לא דאג להשגחה על המנוחה לאחר האירוע הראשון ביום 4.6.00 ועד לנפילתה.

45. פרופ’ לוי מתייחס בחוות דעתו לכך שלמרות אירוע העילפון בשעות הקודמות והמשך הברדיקרדיה לא דאג בית החולים לכך שתהיה השגחה צמודה, ניטור ומניעת ירידתה של החולה מהמיטה. לדעתו לאחר אירוע הסינקופה הראשון היה על החולה להיות תחת השגחה צמודה ומעקב רצוף במוניטור. עוד הוא כותב כי היה עליה להישאר במיטתה והייתה חובה למנוע ממנה קימה מהמיטה ובודאי בלא נוכחות איש צוות. היעדר הניטור וההשגחה כי לא תקום מהמיטה בוודאי ללא תמיכה הינם גורם ישיר לכך שנפגעה בצורה חמורה ומיותרת.

46. בחקירה הנגדית ציין פרופ’ לוי כי החלפת הדרלין בנורמיטן חייבה השגחה ודימה את מצבה של המנוחה ל’זקנה מנהרייה’ (עמ’ 44). פרופ’ לוי שלל את ההנחה כי לאחר האירוע הראשון הייתה המנוחה בהשגחה צמודה ליד עמדת האחיות וציין כי מהגליון עולה שבמהלך הלילה נעשה ניטור ובבוקר הניטור הופסק (עמ’ 64). באותו שלב היא הועברה לפרוזדור והייתה מאוד לא מרוצה (עמ’ 65) עד שהרופאים הורו להחזירה לחדר אך הדבר לא קרה לפחות עד שעה 13:00 (עמ’ 66).

47. בעניין זה הייתה עמדתו של פרופ’ לוי ברורה ולפיה המנוחה הייתה צריכה להיות בהשגחה בשל כך שהדופק ירד עד לערכים של 52, היו תלונות על חולשה (עמ’ 72). לא היו צריכים לתת לה לרדת מהמיטה, להציב שמירה ויתכן שגם להמשיך ולנטר (עמ’ 74). ההשגחה הנכונה לדעתו חייבה שאחות תימצא לידה או להזעיק את בני המשפחה ולדאוג לשמירה פרטית מטעם המשפחה אך בכל מקרה לא לאפשר לחולה לקום. הוא הוסיף כי הוראה על השגחה אמורה להיות מתועדת ברשומה (עמ’ 75).

48. פרופ’ עזרא סבר כי לא היה מקום להשגחה נוספת מעבר למה שנעשה. הוא ציין כי במהלך הלילה הייתה החולה מנוטרת, בחדר טיפול מוגבר עד שהוצאה מהחדר. הוא סבר כי באותו שלב לאחר 12 שעות של ניטור לא היה קושי עם הוצאתה (עמ’ 143). פרופ’ עזרא נשאל באופן מפורש האם באותו בוקר לא היה מורה על השגחה כזו או אחרת או לפחות שוקל להורות על כך. הוא השיב כי לא זאת המציאות במחלקה פנימית. לפי התיאור שנתן במחלה הפנימית נמצאות במשך הלילה שתי אחיות, המשמרת מסתיימת בשבע בבוקר ואם החולה הוצאה בשעה שש למסדרון אז אם לא אומרים לבן משפחה לשבת לידה אין מי שישגיח עליה כי שתי האחיות צריכות ל’פתוח מחלקה’, לעשות מדידות, לראות ארבעים חולים. אחות, כך לדבריו אינה יכולה לשבת ליד החולה (עמ’ 145).

49. התובעים טוענים כי היה על צוות בית החולים לתת הנחייה ברורה למנוחה שלא לרדת מהמיטה, לדאוג להשגחה עליה ולהפנות את תשומת לב בני המשפחה לצורך זה. עיון ברשומה, כך טענת התובעים, מעלה כי אין תיעוד אפילו לאמירה למנוחה שאינה אמורה לרדת ממיטתה לבד וכי התרופות שניתנו לה מערפלות ויכולות לגרום לנפילה. אין כל תיעוד גם להסבר שניתן לבניה של המנוחה שהוזעקו לבית החולים והגיעו.

50. הנתבעים טוענים כי לא נפל פגם בטיפולם במנוחה גם בהיבט זה. הם מצביעים על כך שבמהלך הלילה הייתה המנוחה תחת השגחה בחדר מוניטור. מצבה בבוקר היה תקין והיא הייתה פעילה כפי שנלמד מרישומי האחיות על כעסה של המנוחה מכך שהושארה במיטה במסדרון. הם לא סבורים כי ניתן לקשור בין הקימה שלה והנפילה למעשה או מחדל של הצוות ועמדתם היא שלא ניתן היה לקשור אותה למיטה או צריך לחשוש מנפילה שעה שאין אירוע חריג בלילה ובבוקר. הם לא סבורים כי היה צריך להורת על השגחה מיוחדת, לקרוא לבני המשפחה או כל צעד אחר.

51. גם במחלוקת זו עדיפה עלי עמדתו של פרופ’ לוי ובהינתן כי יש להניח כי האירוע הראשון היה אירוע של אבדן הכרה נדרש המשך השגחה גם בבוקר ולמצער מתן הוראה ברורה כי המנוחה אינה אמורה לרדת ממיטתה לבד וללא סיוע. כפי שעולה מהרישום שערכה האחות ביום 4.6.00 הוכנסה המנוחה לאחר האירוע לחדר השגחה מיוחד והייתה נתונה למעקב. בני המשפחה הוזעקו במיוחד על ידי צוות בית החולים אך עולה כי לא ניתנו להם הנחיות מיוחדות כפי שעלה מתצהירו של הבן. למרות כל מה שאירע ביום הקודם בערב; למרות שהדופק של המנוחה היה נמוך מ- 60 ולמרות ששילוב התרופות כמתאור לעיל חייב זהירות מיוחדת ומעקב הוצאה המנוחה מחדר ההשגחה ומיטתה הושמה במסדרון מבלי שנאמר לאיש כי יש מגבלה כל שהיא על כך שתרד מהמיטה ותסתובב לבדה. בהיעדר כל רישום על הוראה כזו ההנחה היא כי הוראה כזו לא ניתנה והמנוחה הושארה למעשה במסדרון ללא פיקוח או בקרה או הדרכה כיצד לנהוג וממה להימנע. המסקנה הנובעת מכך היא כי הירידה מהמיטה הייתה בשל כשל שנפל במתן הוראות מתאימות למנוחה או לילדיה; היעדר נקיטה בצעדים מתחייבים למניעת ירידתה לבד מהמיטה. כפועל יוצא מכך היא ירדה מהמיטה, פנתה לעמדת האחיות ולאחר זמן קצר התעלפה ונפלה.

52. גם בהיבט זה נקשר הקשר בין מצבה של המנוחה, הדופק הנמוך והשפעת שילוב התרופות – שהביאו לכך שבעת שירדה מהמיטה, צעדה לעמדת האחיות ועמדה שם, היא נפלה ונחבלה.

הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק – מה תוצאת ההתרשלות

53. פרופ’ לוי מציין בחוות דעתו כי המנוחה שהתה במוסד הסיעודי משך שנתיים וארבעה חודשים שבהם הייתה בהכרה מלאה וסבלה מדלקות ריאות חוזרות, פצעי לחץ, בצקות קשות בגפיים ובכל הגוף, צבירת נוזלים והיפתרמיה, קשיי נשימה ועד תחלואים האופייניים לחולים הסובלים משיתוק בארבע הגפיים ואינם שולטים על הסוגרים ומרותקים למיטה. בכל אותו זמן, כך הערכת פרופ’ לוי, הייתה המנוחה מודעת היטב למצבה אך משותקת וסיעודית בכל פעולותיה. הנפילה החישה לדעתו את מותה.

54. בחקירה הנגדית הסכים פרופ’ לוי כי הפטירה הייתה בשל בצקת ריאות אך ציין כי המנוחה סבלה משך שנתיים מאיכות חיים ‘של אפס, של סבל’ (עמ’ 81). הוא סבר בנוסף כי חייה של המנוחה קוצרה בצורה משמעותית (עמ’ 84).

55. פרופ’ עזרא סבור כי אין לקשור את מות המנוחה לאירוע הנפילה וכי הפטירה הייתה בשל אי ספיקת לב שהתבטא בבצקת ריאות חוזרת. בצקות אלה קשורות לדעתו ליתר לחץ דם ממושך ובלתי נשלט ולגיל ולא לאירוע הנפילה והחבלה הספינלית שאירע בבית החולים. הוא הסכים כי המנוחה הפכה ממצב של חולה קשישה ועצמאית במגבלות שהיו לה לחולה סיעודית מורכבת (עמ’ 194). היא נדרשה לסיוע בכל פעולות היום יום. הוא ציין כי בשל היותה מרותקת למיטה יכולים להתפתח פצעי לחץ, המנוחה נזקקה לקטטר, נוצאים זיהומים וברור שזה לא המצב שהיא נכנסה איתו לבית החולים (עמ’ 196).

56. התובעים סבורים שיש לקשור בין הפטירה לבין אירוע הנפילה. הם נסמכים בנוסף לעמדתו של פרופ’ לוי גם על הרישום בתעודת הפטירה (ת/3) המציין בין גורמי המוות את הפגיעה בעמוד השדרה כתוצאה מהנפילה.

57. הנתבעים מפנים לכך שהמנוחה נפטרה מבצקת הריאות שהיא תופעה שיכולה להיגרם ללא קשר לנפילה וכן כי אי אפשר היה לקבוע שהייתה מאריכה ימים נוכח גילה והמחלות מהן היא סבלה.

58. איני סבור כי למחלוקת שנפלה בין הרופאים יש משמעות רבה בכל הנוגע להערכת הנזק. עם זאת, כפי שעולה מעמדתם של שני המומחים הרי שגם אם המנוחה נפטרה בסופו של דבר מבצקת ריאות מצבה הכללי משך שנתיים וארבעה חודשים שבהם שכבה משותקת הביא להופעתן של כל אותן פגימות שבסופו של דבר גרמו למותה של המנוחה וניתן לראות את הנפילה שהביאה לשיתוק ובעקבותיו לכל אותם חוליים כמי שגרמה בסופו של דבר לפטירת המנוחה גם אם הסיבה הנקודתית הייתה בצקת הריאות. מסקנה זו אף נתמכת ברישום בתעודת הפטירה המציין בין הגורמים לה את החבלה נשוא התובענה.

הנזק

59. בנה של המנוחה, איתמר, מתאר בתצהירו כי המנוחה הייתה נמרצת ורבת פעלים עד לאירוע נשוא התביעה. מצבה הבריאותי היה תקין והיא החזיקה את משק ביתה לבדה, הקפידה על פעילות ספורטיבית, הלכה ברגל ושחתה בבריכה. בהתייחסו לתקופה שלאחר הנפילה הוא מתאר כי המנוחה הפכה משותקת בארבע גפיים ולא היה שינוי במצבה משך שנתיים וארבעה חודשים. היא הייתה ללא שליטה על מתן שתן, מוזנת בזונדה דרך האף, מחוברת לקטטר ונזקקת לחיתולים. היא עלתה במשקל בצורה קיצונית, סבלה מפצעי לחץ ובצקות. הנורא מכול לדבריו היה כי הייתה בהכרה מלאה, צלולה ומודעת היטב למצבה. שוחחה עם בני המשפחה, סיפרה על חייה ודיברה למרות מצוקתה הנפשית. לתצהיר הוא מצרף את פירוט התשלומים עבור האשפוז במוסד רעות ואת התשלום שניתן למטפלת שהייתה עם האם 5-6 שעות ביום. הוא לא מצרף קבלות על התשלום למעט פירוט התשלומים ששולם לקופת חולים לאומית עבור אשפוז המנוחה במוסד רעות.

הנזק הלא ממוני

60. התובעים מבקשים לפסוק לתובעת פיצוי בסכום של כ- 2,000,000 ₪ עבור רכיב הכאב והסבל. הם מצביעים על כך שהמנוחה הייתה במצבה הנורא, כשהיא בהכרה מלאה, משך 863 ימים, וכי הסכום המתקבל רק עבור רכיב ימי האשפוז, אם היה נעשה החישוב לנפגע תאונות דרכים מגיע לסכום הקרוב ל- 300,000 ₪ וזאת אף מבלי להידרש לאחוזי הנכות. כאשר מוסיפים לסכום זה ריבית מיום הפטירה מגיע החישוב לסכום הקרוב ל- 400,000 ₪. מאחר וזה הסכום לנפגעים בתאונת דרכים הרי שיש לפסוק בשיעור המגיע לפי חמישה ממנו.

61. בקשה נוספת של התובעים היא לפסוק לפסוק פיצוי עבור קיצור תוחלת החיים. הם נסמכים על עמדתו של כב’ השופט מ’ דרורי בת.א. (י”ם) 2169/01 עזבון המנוח שמואל בורנשטיין ז”ל נ” המרכז הרפואי ע”ש רבין, (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 15.6.05) שם נבע כי יש לפסוק סכום בסיס של 180,000 ₪ עבור קיצור תוחלת החיים בכל מקרה אף שהם מציינים כי פסק הדין בוטל במסגרת ערעור אך הגיונו נשאר בתוקף. התובעים מציעים להניח כי המנוחה הייתה חיה עד לגיל 95 ומבקשים לפסוק לה סכום של 400,000 ₪.

62. עמדת הנתבעים היא כי הפיצוי צריך להיות מתון וכן כי הוא צריך להתחשב בשיהוי הרב שהיה בהגשת התביעה. הם מפנים לפסקי דין רבים שבהם הסכומים שנפסקו נמוכים בהרבה מהמבוקש על ידי התובעים.

63. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים, מצאתי כי יש לפסוק לתובעים פיצוי עבור הנזק הלא ממוני כולו בסכום של 250,000 ₪ נכון להיום.

64. בקביעת הסכום התחשבתי בכך שהמנוחה אכן סבלה מתקופה ממושכת של שנתיים וארבעה חודשים מאיכות חיים ירודה כשהיא בהכרה מלאה ומודעת למצבה; הייתה מאושפזת במצבה כל אותה תקופה והיא נפטרה בסופו של דבר מסיבוכים הנובעים מנפילתה. איני סבור כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה יש מקום לערוך תחשיב נפרד לכל אחד מראשי הנזק – הכאב והסבל וקיצור תוחלת החיים ומכל מקרה דומה כי הפיצוי בראש הנזק השני צריך להיות מתון בנסיבותיו של תיק זה. הסכום הנפסק מביא בחשבון גם את הזמן שחלף מאז המקרה וכי התובענה הוגשה כשבע שנים לאחר הנפילה.

פגיעה באוטונומיה

65. התובעים טענו כי נגרמה למנוחה גם פגיעה באוטונומיה שלה וזאת לאחר שלא נועצו בה לגבי החלפת התרופות מסוג חוסמי בטא ולא נמסר לה מידע לגבי הסיכון שבו היא עומדת לאחר האירוע הראשון באופן שהיה מתאפשר לה לדאוג להשגחה טובה יותר. איני סבור כי הונחה תשתית מספקת לקביעה כי אכן נגרם נזק בראש נזק זה או כי קמה זכאות לפיצוי בראש נזק זה בהתחשב בנסיבותיו של תיק זה ובקביעות שניתנו לעניין האחריות ולא מצאתי לנכון להידרש לכך.

הוצאות האשפוז ועזרת הזולת

66. לטענת התובעים יש לפצותם עבור הוצאות האשפוז שנשאו בהן כמפורט במסמך של קופת החולים בסכום נומינאלי של 60,869 ₪. הם סבורים שיש לקבל את המסמך המתעד את התשלומים גם בהיעדר עדות ישירה של המוסד בו אושפזה המנוחה או קופת החולים ויש להשיב את הסכום כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית ממועד התשלום. עוד מבקשים התובעים שיפסק להם פיצוי עבור העסקת מטפלות בשכר כמפורט בתצהיר הבן תוך שהם מפנים לנלמד ממסמך המוסד על כך שיש למנוחה מטפלת. החישוב שערכו התובעים מגיע לסכום של 109,845 ₪ עבור הוצאות האשפוז לאחר שהוספו להם ריבית והצמדה ומאמצע התקופה וכן הם מבקשים לפסוק סכום של 10,000 ₪ לחודש למשך 14 חודשים בתוספת הצמדה וריבית עבור המטפלות. הם מבקשים בנוסף פיצוי עבור הוצאותיהם שלהם לביקור המנוחה, הוצאות הנסיעה, החנייה ואבדן ימי עבודה.

67. הנתבעים סבורים כי ההוצאות להם טוענים התובעים כלל לא הוכחו ואין לפסוק להם דבר. הם מפנים לכך שהתנגדו לעדויות השמיעה שהובאו בהיעדר ראיה ישירה על ההוצאות וטיבן.

68. כפי שמסר בנה של המנוחה, איתמר, בתצהירו, שילם אחיו אלי עבור האשפוז לקופת החולים השתתפות בהתאם לפירוט הסכומים שהוגש וצורף לתצהירו. אף שניתן היה להוכיח את התשלום בצורה טובה יותר מצאתי כי די באמור בתצהיר ובמסמך של קופת החולים לאומית כדי לעמוד בנטל המוטל על ניזוק במשפט האזרחי כדי להוכיח את נזקו. המדובר בפירוט של התשלום לפי חודשים ושנים כפי שהוא מופיע ברשומה של קופת חולים לאומית ומובהר בו מהם הסכומים ששולמו על ידי המנוחה לקופת החולים עבור השירות. לפיכך אני פוסק לתובעים את הסכום ששולם בתוספת הפרשי הצמדה וריבית בהתאם לתחשיב שהגישו – 109,845 ₪ (נכון להיום).

69. באשר להוצאות האחרות שעניינן התשלום למטפלת וכן ההוצאות שנגרמו לבניה של המנוחה לנסיעות, חניה ואבדן זמן בהיעדר תיעוד מספיק לכל אותן הוצאות מצאתי לנכון להעריכן על דרך של אמדן ואני פוסק סכום נוסף של 25,000 ₪ בגין הוצאות אלה. בקביעת הסכום הבאתי בחשבון גם כי המנוחה הייתה אישה מבוגרת וחלק מהביקורים והסיוע שניתנו באותה תקופה היו ניתנים ממילא גם אלמלא אירוע הנפילה.

הוצאות קבורה ומצבה

70. התובעים מבקשים לפסוק סכום עבור הוצאות אלה גם בהיעדר קבלות. הם מעריכים את הנזק שנגרם בראש נזק זה בסכום של 15,000 ₪. הנתבעים העריכו בתחשיב הנזק מטעמם את הפיצוי הראוי בסכום של 7,500 ₪. בהיעדר קבלות אני פוסק לתובעים על דרך של אומדן סכום של 10,000 ₪.

סיכום

71. לאור האמור לעיל אני פוסק לתובעים פיצוי בהתאם לפירוט שלהלן:

נזק לא ממוני – 250,000 ₪

הוצאות אשפוז ועזרה לזולת – 134,845 ₪

הוצאות קבורה ומצבה – 10,000 ₪

סה”כ 394,845

72. הנתבעים ישלמו לתובעים שכר טרחת עורך דין בסכום של 100,000 ₪ (סכום זה כולל מס ערך מוסף). הסכום נקבע תוך התחשבות חלקית בהסכם שכר הטרחה של התובעים עם באי כוחם שהוגש לבית המשפט ובכך שנוהלה בהליך זה שלוש ישיבות בלבד (ישיבת קדם משפט, ישיבת הוכחות וישיבה נוספת לסיכומים בעל פה). עוד יוחזרו לתובעים הוצאות המשפט (התשלום למומחה מטעמם, האגרה ועלות ההקלטה) בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתן. במקרה של מחלוקת תוגש בקשה לשומת הוצאות ותידון על ידי כב’ הרשם.

ניתן היום, י”ג טבת תשע”ב, 08 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

ארנון דראל

נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה

ערעור בנושא טענה לפגיעה בפוריות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 10330/09

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט י’ דנציגר

המערער:

פלוני

נ ג ד

המשיבים:

1. ד”ר ישראל קוגן

2. מרכז רפואי קפלן

3. שרותי בריאות כללית

4. הראל חברה לביטוח בע”מ

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 5.11.09 בת”א 1648/03 [פורסם בנבו] שניתן על ידי כב’ השופט נ’ ישעיה

תאריך הישיבה:

י”ח באדר ב’ התשע”א

(24.03.11)

 

פסק-דין

השופט ח’ מלצר:

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב’ השופט נ’ ישעיה), שבגדרו נדחתה תביעתו של המערער לפיצויים בגין נזקים, שלטענתו נגרמו לו בעקבות ניתוח לתיקון בקע מפשעתי שבוצע בו בשנת 1996.

אפתח בהצגת הנתונים העיקריים הצריכים לעניין.

העובדות הרלבנטיות וחוות דעת המומחים

2. המערער, יליד 1960, נולד עם אשכים טמירים (אשכים שלא ירדו למקומם הטבעי בשק האשכים). בשנת 1977, בהיותו בן כ-16.5, עבר המערער ניתוח לתיקון המום המולד (להלן: הניתוח לקיבוע האשכים). בניתוח – האשך השמאלי הורד לשק האשכים, אך הורדת האשך הימני לא צלחה במלואה, והוא קובע לעצם האגן התחתונה. במהלך שירותו הצבאי עבר המערער ניתוח לכריתת האשך הימני, שהיה מנוון.

3. בגיל 36 אובחן המערער כסובל מבקע מפשעתי ובתאריך 13.6.1996 עבר ניתוח לתיקון הבקע – הוא הניתוח מושא הערעור שבפנינו (להלן: הניתוח). הניתוח בוצע על ידי הכירורג ד”ר קוגן (המשיב 1), במרכז הרפואי “קפלן” (המשיב 2), אשר בבעלות שירותי בריאות כללית (המשיבה 3) (המשיבים 3-1 יכונו להלן ביחד: המשיבים).

4.

5. — סוף עמוד 3 —

6. בשנת 2003, כמעט שבע שנים לאחר ביצוע הניתוח, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תביעה בנזיקין נגד המשיבים, כמו גם נגד המשיבה 4, היא המבטחת של המשיבים. המערער טען כי הניתוח גרם לו לפגיעה ניוונית באשך השמאלי הנותר, וכתוצאה מכך הוא נותר עקר וסובל עקב כך מנזקים שונים, שאותם מנה בכתב התביעה. בתביעתו טען המערער כי הפגיעה בו היא תוצאה של התרשלות המשיבים בניתוח, אשר הביאה לסיבוך מסוים, שבתורו גרם לנזק באשך הנ”ל. המערער טען עוד כי המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפניו חלופות, אשר הלמו את מצבו הרפואי המיוחד – כבעל אשך אחד. עוד גרס המערער כי הפעולה הכירורגית שבוצעה בו היתה הפעולה הפחות מתאימה בנסיבות העניין. המערער טען עוד כי אין הוא יכול לדעת מהן הנסיבות שגרמו לנזקו ולכן חובת ההוכחה לכך שלא היתה רשלנות – מונחת על כתפי המשיבים.

7. לשם תמיכה בתביעתו הגיש המערער, בין היתר, חוות דעת שערך ד”ר אמנון זיסמן, מומחה בתחום האורולוגיה (קודם לכן הגיש המערער חוות דעת מטעם ד”ר מאיר פרט, אולם הלה נפטר לאחר הגשת חוות הדעת ועל כן זו הוחלפה בחוות דעתו של ד”ר זיסמן). ד”ר זיסמן גרס כי ניתן לייחס סימנים שונים שהופיעו אצל המערער לאחר הניתוח, ובהם, לטענתו, נפיחות ואודם של אשך שמאל בליווי כאבים – לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis (להלן גם: הסיבוך), העלול להיגרם בניתוחי תיקון בקע. בסיבוך מסוג זה נפגע האשך עקב סגירה הדוקה מדי של התעלה המפשעתית – הפוגעת ביכולת אספקת הדם לאזור, דבר הגורם לכאב ועלול להביא לניוון האשך. ד”ר זיסמן ציין כי בניתוח בקע מפשעתי לאדם במצבו של המערער נדרשת תשומת לב מיוחדת בשל היותו בעל אשך בודד, שאף נותח בעבר. מכאן שסגירת האזור בסיום הניתוח היתה צריכה להיעשות במשנה זהירות – דבר שלא נעשה במקרה דנן, לטענת ד”ר זיסמן. זאת ועוד – בשל מצבו הרגיש של המערער, מצא ד”ר זיסמן כי היה על רופאיו להציג בפניו חלופות נוספות, אשר הסיכון בהן לפגיעה באשך נמוך יותר מהטיפול בו בחרו.

8. לחיזוק טענתו של המערער כי המשיבים התרשלו בעת הטיפול בו, הוא הוסיף כי המשיבים לא הנחו אותו לערוך בדיקת פוריות טרם הניתוח. לביסוס טיעון זה הציג המערער את חוות דעתו של ד”ר אריה רזיאל, מומחה למחלות נשים, פוריות ויילוד, שציין כי בשל מצבו הרפואי של המערער ובהינתן פוטנציאל הפגיעה באשך, היו רופאיו צריכים לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול הקפאת זרע לפני ביצוע הניתוח כגיבוי.

— סוף עמוד 4 —

הצדדים הגישו גם חוות דעת פסיכיאטריות, אולם לא מצאתי שיש בהן כדי לתרום להבנת המקרה, או להכרעה בו. גם בית המשפט המחוזי לא הזכיר חוות דעת אלה בפסק דינו.

9. המשיבים דחו את טענות המערער, וטענו מנגד כי עקרותו של המערער נובעת ממצבו הרפואי הקודם, ולא מהניתוח שבוצע בו. עוד הוסיפו המשיבים שממילא לא ארע בעקבות הניתוח אותו סיבוך נטען של Ischemic Orchitis. כמו כן דחו המשיבים את הטענות בדבר רישום רפואי לקוי, נושא שאף הוא הועלה על ידי המערער.

לתמיכה בטענותיהם הסתמכו המשיבים על חוות דעתו הרפואית של פרופ’ עמי סידי, מומחה לכירורגיה אורולוגית ומנהל המחלקה האורולוגית במרכז הרפואי וולפסון, שדחה את טענות ד”ר זיסמן. הוא גרס כי מצבו הרפואי של המערער טרם הניתוח – כמי שנולד עם אשכים טמירים, שנעשה נסיון להורידם בגיל מאוחר – הוא שהוביל לעקרותו ולנזקיו הנטענים, ולא הניתוח. פרופ’ סידי נסמך, בין היתר, על הביופסיה שנלקחה משני האשכים בשנת 1977, אשר הצביעה, לדעתו, על ניוון מוחלט של מערכת ייצור תאי הזרע. פרופ’ סידי נשען גם על בדיקת המערער בוועדה הרפואית של צה”ל לקביעת פרופיל צבאי, שבה נקבע כי קיימת פתולוגיה באשכים עם הפרעות אנדוקריניות. פרופ’ סידי הוסיף וקבע שבלא קשר לקיום הנזקים הנטענים בגופו של המערער קודם לניתוח, ממילא ניתן לקבוע שלא היתה התרשלות בניתוח ואין בסיס לטענה כי התרחש במקרה זה הסיבוך בו דיבר ד”ר זוסמן. פרופ’ סידי גרס שהסיבוך שד”ר זיסמן טען לו הוא חריג ביותר וגורם לתסמינים חריפים ומובהקים, כך שלא סביר שאם אכן היה מתרחש – היה הדבר נעלם מעיניהם של הרופאים השונים שבדקו את המערער לאחר הניתוח, או כי המערער היה יכול להתנהל באופן רגיל, מבלי לחזור ולפנות לקבלת עזרה רפואית. מכאן הוא הסיק שסביר כי סיבוך זה כלל לא אירע, וממילא לא גרם נזק למערער.

תימוכין נוספים לעמדתם, כי המערער היה כבר עקר עובר לניתוח, מצאו המשיבים בחוות דעת רפואית שערך ד”ר עפר גונן, מומחה לרפואת נשים, יילוד ולקויי פריון. הלה סקר את סיכויי הפריון של המערער נוכח ההיסטוריה הרפואית שלו. ד”ר גונן קבע כי אין לראות בניתוח סיבה למצב חוסר הפריון של המערער, וגרס עוד כי בחינת הניתוח על יסוד הרישומים הרפואיים – לא תומכת בטענה כי התרחש סיבוך

— סוף עמוד 5 —

כלשהו הקשור לאשך, שהיה בו כדי לפגוע בפריון המערער. יצוין כי אף חוות דעת זו לא קיבלה התייחסות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד.

10. משהוצגו לפניו חוות הדעת הרפואיות הנוגדות הנ”ל – בחר בית המשפט המחוזי הנכבד למנות מומחה מטעמו, את ד”ר יעקב בן חיים, מומחה לאורולוגיה ומנהל היחידה לאורולוגית ילדים בבית החולים דנה במרכז הרפואי תל-אביב.

ד”ר בן חיים הגיע למסקנות דומות לאלה של פרופ’ סידי, המומחה מטעם המשיבים. ד”ר בן חיים סיכם כי “באופן חד משמעי, הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאד – 16 שנים.” (עמ’ 4 לחוות דעתו; ההדגשה במקור, התוספת בסוגריים שלי – ח”מ). ד”ר בן חיים הסכים אמנם עם מסקנותיו של ד”ר רזיאל, שלפיהן כאשר גבר עם אשך בודד עובר ניתוח עם פוטנציאל ולו קטן לפגיעה באשך – יש לבצע בדיקת זרע מקדימה ולשקול להקפיא זרע כגיבוי. הוא חלק עם זאת על כך שבמקרה הנוכחי יש להחיל תובנה זו – נוכח ההיסטוריה הרפואית של המערער ותוצאות הביופסיה של האשך, שהראו פגיעה בו. לשיטתו: “בספירת זרע לפני הניתוח בודאות לא היה נמצא זרע (אזוספרמיה) ולכן ממילא לא ניתן היה להקפיא זרע” (עמ’ 5 לחוות דעתו; ההדגשה במקור – ח”מ).

ד”ר בן חיים הוסיף וקבע כי אין כל תימוכין לטענת המערער, שלפיה הניתוח גרם לסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שהיה בו כדי לגרום לפגיעה באשך (שממילא, כך נאמר, היה מנוון עובר לניתוח). ד”ר בן חיים ציין כי אין ברישומים הרפואיים אינדיקציה לתלונה, או לסימן אופייני לפגיעה באשך מיד לאחר ניתוח הבקע, וכי התלונות הראשונות של המערער על כאבים הופיעו רק לאחר מספר שבועות ממועד הניתוח – נתונים שאינם מתיישבים עם הטענה לסיבוך האמור. עוד הוסיף ד”ר בן חיים כי הסיבוך הנטען היה בו כדי להביא לניוון האשך בדרך של פגיעה באספקת הדם, אך בדיקת אולטראסאונד-דופלר הראתה שאספקת הדם לאשך תקינה. מכאן מסקנתו של ד”ר בן חיים כי אי-פוריות המערער היא תוצאה של המום המולד שלו ושל ביצוע ניתוח הקיבוע רק בגיל 16, ולא עקב התרשלות כלשהי של המשיבים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

11.

12. — סוף עמוד 6 —

13. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את חוות דעתו הרפואית ומסקנתו של המומחה מטעמו, ד”ר בן חיים, אשר נתמכו הן בחוות דעתו של פרופ’ סידי, והן ברישומים הרפואיים ולפיהם – לא הוכח קשר סיבתי בין הניתוח, מושא התביעה, לבין הנזקים הנטענים. בפרט, ציין בית המשפט, כי כלל הממצאים מעידים על כך שהנזקים שנגרמו בגופו של המערער, ובעיקר עקרותו, נוצרו לפני ביצוע הניתוח. בנוסף קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא הוכחה התרחשות סיבוך מסוג Ischemic Orchitis כתוצאה מן הניתוח. בית המשפט דחה את טענות המערער הקוראות להעברת נטל הראייה מכח הכלל “הדבר מעיד על עצמו”, או בהתבסס על דוקטרינת הנזק הראייתי, זאת נוכח היותם של הרישומים הרפואיים – ראויים. בית המשפט הדגיש כי הראיות ממילא מובילות באופן ברור למסקנה שמצבו של המערער אכן איננו נובע מהניתוח ועל כן אין בהעברת הנטל המבוקש – משמעות ותועלת מבחינת המערער.

נוכח כל האמור – דחה בית המשפט המחוזי הנכבד את התביעה.

מכאן הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

14. לתפיסת המערער, החוזר על עיקר הטענות שהושמעו בשמו בערכאה הנכבדה קמא – שגה בית המשפט המחוזי בקבעו כי אין קשר סיבתי בין הניתוח לבין מצבו הרפואי של המערער. המערער גורס כי עובר לכניסתו לניתוח היה אשכו השמאלי בגודל תקין, בעוד שבבדיקה לאחר הניתוח נמצא האשך מוקטן ומנוון. מכאן, סבור המערער, יש להסיק את עובדת התרשלותם של המשיבים, או למצער – יש להעביר אליהם את הנטל להוכיח כי לא התרשלו. להוכחת תקינות האשך טרם כניסתו לניתוח נסמך המערער על דו”ח סיכום המחלה שנערך בעקבות ניתוח קיבוע האשכים בשנת 1977 (להלן: דו”ח סיכום המחלה) שבו צוין: “בצד ימין נראה האשך קטן מהרגיל ומצד שמאל הוא נראה מתאים לגיל החולה”. ממצא זה, לטענת המערער לא נסתר על ידי המשיבים, משלא הביאו ראיות המצביעות על גודל אשכו השמאלי עובר לניתוח. המערער מצטט מדברי ד”ר רזיאל בעדותו בבית המשפט הנכבד, כי: “בגיל 16 היה אשך גדול, כרגע יש אשך אטרופי קטן והשאלה מה קרה בדרך, כי אשכים לא מתכווצים מאליהם” (עמ’ 47 לפרוטוקול). לטענת המערער אף חקירת ד”ר בן חיים מראה כי לא נמצא מסמך רפואי בין השנים 1977 עד 1996, היכול להעיד על כך

15. — סוף עמוד 7 —

16. שהאשך השמאלי היה קטן מהרגיל (בעמ’ 76 לפרוטוקול). עוד מוסיף המערער כי יש לראות בכלל: “הדבר מעיד על עצמו”, שמכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כחל במקרה זה, ובנוסף לכך הוא טוען כי המשיבים גרמו לו נזק ראייתי נוכח פגמים שהוא מוצא בהליך הסכמתו לניתוח. בהקשרים אלה מדגיש המערער את העובדה שהמשיבים לא ניהלו כל רישום רפואי הנוגע למצב אשכיו; את הימנעותם מבדיקת גודל האשך טרם ביצוע הניתוח וכן את הנתון שהמשיבים לא נקטו צעדים למניעת הסיכון הכרוך בניתוח לאדם במצבו, בין היתר – בהצעת חלופות לניתוח שבוצע.

17. המשיבים מצדם סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד וחוזרים על עיקרי טענותיהם בפניו. לטענתם הוכח באופן חד משמעי כי במקרה זה לא התקיים קשר סיבתי בין הניתוח שעבר המערער לבין נזקיו, זאת כבר משום שמצבו הרפואי של המערער ונזקיו הנטענים נובעים ממצב מוכח קודם של אשך בודד, אשר משך שנים היה ממוקם מחוץ לשק האשכים. לטענת המשיבים, מהחומר הרפואי עולה בבירור כי כל הפעולות הרפואיות נעשו כאן באופן תקין וראוי, ללא סיבוכים וללא התרשלות כלשהי. המשיבים דוחים גם את יתר טענותיו של המערער לעניין העברת נטל הראיה, בהפנותם לקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד אף בעניין זה.

דיון והכרעה

18. לאחר עיון בטענות הצדדים ובחומר הרפואי שצירפו – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות. להלן אפרט את הנימוקים שהביאוני לתוצאה זו.

19. מרבית טענות המערער מתמקדות בהשגות על ממצאיו העובדתיים וקביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד – שבהם אין בית משפט זה נוטה להתערב, אלא במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם נפלה שגגה בהערכת הראיות ובקביעת העובדות על ידו, אשר יש בה כדי להשליך על מהותו של ההליך או על תוצאותיו, או כאשר המסקנות שהוסקו מהממצאים – אינן עומדות במבחן ההיגיון והשכל הישר (ראו: ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז(5) 35 (2003) (להלן: עניין נבון); ע”א 828/07 מהדי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 7.10.2008) (להלן: עניין מהדי); ע”א 282/09 עמרני נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין עמרני)).

— סוף עמוד 8 —

לא השתכנעתי כי יש בטענות המערער פה טעם מבורר לסטיה מכלל אי-התערבות זה ולביסוס חריג כלשהו.

20. המערער קורא עוד להתערבות של בית משפט זה בבחירתה של הערכאה הדיונית בין חוות הדעת השונות של המומחים. ברם גם בנושא זה – הביקורת השיפוטית של ערכאת הערעור היא מצומצמת, בין היתר בשים לב לכך שהערכאה הדיונית היא שמתרשמת באופן בלתי אמצעי וישיר מן המומחים בעת חקירותיהם (ראו: ע”א 8591/06 פלונית נ’ ד”ר כהן ([פורסם בנבו], 9.2.2010); עניין עמרני, בפסקה 10; להרחבה נוספת בעניין חוות דעת מומחים והערכתם ראו: ע”א 4330/07 אוריאל נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 5.3.2009)).

במקרה דנן בית המשפט המחוזי הנכבד הכריע כי חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ד”ר בן חיים, היא המשקפת בצורה המהימנה והמקיפה ביותר את מצבו הרפואי של המערער וביכר אותה על פני חוות הדעת של ד”ר זיסמן מטעם המערער, שהיוותה בסיס עיקרי לתובענתו, ואשר נמצאה פחות מהימנה. בית המשפט אף העיר כי ד”ר זיסמן: “עשה הכל כדי לרצות את לקוחו ‘וליצור יש מאין’ קשר סיבתי, שאינו קיים כלל, בין ניתוח הבקע המפשעתי והנזקים הגופניים הנ”ל מהם הוא סובל” (פיסקה 6 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי). אף אם ניתן היה למתן הערות חריפות אלה, הרי שאין בידי המערער להתגבר על המהות הכלולה בהן. סבורני איפוא כי די בטעמים אלה, בצד האמור בפיסקה 13 שלעיל, כדי לדחות את הערעור. עם זאת, ולשם הנחת דעתו של המערער אציין נימוקים נוספים התומכים במסקנתי שדין הערעור להידחות.

21. על מנת להצליח בתביעתו היה על המערער להוכיח, שלוש פרופוזיציות:

(א) כי עובר לניתוח היה אשכו תקין ופורה;

(ב) כי כתוצאה מן הניתוח אכן נגרם הסיבוך מסוג Ischemic Orchitis, כטענת המומחה מטעמו, סיבוך אשר הביא בתורו לנזק בלתי הפיך לאשך.

(ג)

(ד) — סוף עמוד 9 —

(ה) כי המשיבים התרשלו בביצוע הניתוח, באופן שגרם לסיבוך הנ”ל, או שלא טיפלו בסיבוך כיאות, או שהיו קיימות חלופות עדיפות לניתוח שבוצע, ואלו לא הוצגו בפני המערער.

כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי הנכבד, וכמבואר להלן, המערער כשל כבר במשוכה הראשונה: הראיות מלמדות כי המערער היה כבר עקר עובר לכניסתו לניתוח, מושא התביעה. למעלה מן הצורך, אדגיש כי ממילא אף אין בידי המערער לעבור את המשוכה השנייה: הראיות מלמדות על כך שהניתוח לא גרם לסיבוך הנטען, כך שממילא לא ייתכן שהסיבוך האמור הוא שגרם למצבו של המערער. משלא עבר המערער את שתי המשוכות הראשונות, הדיון במשוכה השלישית – מתייתר בעיקרו בנסיבות. נבאר בתמצית את הדברים כסדרם מיד בסמוך.

22. בחינת הנתונים הרפואיים המתייחסים למצב אשכו של המערער טרם הניתוח, מושא התביעה, מלמדת כי אין יסוד לטענתו, שלפיה אשכו היה תקין ופורה אותה עת. עיקר הסתמכותו של המערער היא על דו”ח סיכום המחלה (מהניתוח הקודם) בו צוין בין היתר, כי: “[אשך] מצד שמאל נראה מתאים לגיל החולה”. בהתייחס למצב האשכים צוין בדו”ח כך: “אשכים נמושים בתוך המפשעות, קטנים 1×1.5 ס”מ, לא ניתנים להחזרה אל תוך שק האשכים, שק אשכים אטרופי”; תוצאות ביופסיות שנלקחו במהלך אותו הניתוח משני האשכים הראו “אטרופיה של תאי הטובולי וללא שום סימנים של פעילות”. ד”ר בן חיים מבהיר ממצא זה באומרו כדלקמן:

“כבר בהיות [המערער] כבן 16 שנה עת עבר את הניתוח לקיבוע האשכים הטמירים. האשכים היו קטנים מאד ובביופסיה נמצאה אטרופית הטובולי וללא כל סימן לתאי זרע.” (עמ’ 3 לחוות דעתו).

ד”ר בן חיים אף מסביר את הרקע לממצא זה, לפיו כבר בגיל 16 היה המערער נעדר פוריות, כדלקמן:

“במצב זה [אשכים טמירים דו צדדית – ח”מ] גם אם האשכים מורדים מוקדם – רצוי לפני גיל 1 שנה, בבגרות, לפחות 50% יסבלו מבעיית פוריות. אולם במקרה זה, האשך השמאלי הורד לשק האשכים בגיל 16 שנה, שהינו גיל מבוגר ואשך טמיר בגיל זה נפגע קשות בצורה בלתי הפיכה כתוצאה מהחשיפה הממושכת לטמפרטורה הגבוהה יותר במפשעה… לאור זאת, ללא

— סוף עמוד 10 —

כל קשר לניתוח הבקע, אשך זה צפוי להיות אשך קטן יותר ובמרקם רך ו[המערער] צפוי להיות אזוספרמי (ללא כל תאי זרע בספירת זרע).”

….

לכן באופן חד משמעי [ההדגשה במקור – ח”מ] הסיבות למצב האשך והפוריות של [המערער] נובעות מהעובדה שנולד עם מום מולד של אשכים טמירים דו צדדית ומכך שעבר ניתוח לקיבוע האשכים רק בגיל מאוחר מאוד – 16 שנים.” (בעמ’ 4-3 לחוות דעתו; ההדגשות שלי אלא אם צוין אחרת – ח”מ).

נציין כי פרופ’ סידי, שד”ר בן חיים אימץ את מסקנותיו, מתייחס גם הוא לממצא זה ומציין כך:

“משמעות תוצאות הביופסיה – נצפה מצב של ניוון מוחלט ובלתי הפיך של מערכת ייצור תאי הזרע. במילים אחרות, האשכים היו פגומים ללא תקנה כבר בגיל שש-עשרה.” (עמ’ 4 לחוות דעתו).

ד”ר גונן, המומחה לליקוי פריון מטעם המשיבים, אשר בית המשפט לא נדרש לחוות דעתו, כאמור, אך ד”ר בן חיים (שחוות דעתו אומצה) תמך במסקנותיו, הוסיף וקבע כך:

“כבר בעת הניתוח הראשון להורדת אשכים טמירים הציג [המערער] את התמונה הקלינית הקשה ביותר, המסבירה באופן מלא את הפרעת הפריון שממנה סובל ואת חסר הזרע המוחלט בזרמה. הורדת אחד האשכים מספר שנים לאחר מכן רק החמירה את מצב הפריון…. מצב הפריון של [המערער] בעקבות אשכים טמירים, כריתת אשך וביופסיה ללא תאי זרע מסביר באופן מלא את חסר הזרע ואין כל סיבה לחפש לכך הסבר נוסף.” (עמ’ 7 לחוות הדעת מטעמו, ההדגשה שלי – ח”מ).

לכל אלה מתווסף אף סיכום הוועדה רפואית השניה להתאמת פרופיל צבאי למערער, משנת 1979, בה צוין, בין היתר, סעיף ליקוי ונאמר כך:

“אי ירידת האשכים חד או דו צדדיתUndescended Testis עם הפרעות אנדוקריניות” (תעודת עובד ציבור – צה”ל: קצין רפואה ראשי, ענף מיון רפואי. ההדגשה שלי – ח”מ).

23.

24. — סוף עמוד 11 —

25. העולה מהאמור עד כאן מלמד כי יש בסיס איתן, ודאי במאזן ההסתברויות האזרחי, לקביעה שלפיה המערער היה בלתי פורה כבר עובר לניתוח לקיבוע האשכים בשנת 1977, ולא כל שכן אחריו, כפי שנראה גם מסיכום הוועדה הרפואית להתאמת הפרופיל הצבאי למערער. משמעות הדבר היא שכאשר המערער הגיע לניתוח הבקע בשנת 1996, הרי שאפילו היו המשיבים מתרשלים בעת הניתוח כלפי המערער (דבר שנשלל פה), ממילא לא היה בהתרשלותם כדי לגרום למערער נזק נוסף של פגיעה בפוריות, על כל הנזקים הנלווים לכך. כך קבע גם בית המשפט המחוזי הנכבד, ואין כל יסוד להתערבות בקביעתו זו.

26. אם לא די באמור לעיל, אפילו היינו מניחים כי עובר לניתוח – אשכו האחד של המערער היה תקין, הרי שעל מנת לזכות בתביעתו היה על המערער להוסיף ולהוכיח כי המשיבים התרשלו והניתוח הסב לו נזק, כנטען. גם זאת לא עלה בידי המערער לעשות.

בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ את מסקנת ד”ר בן חיים (וכמוהו – פרופ’ סידי, מטעם המשיבים) כי סיבוך מסוג Ischemic Orchitis, שד”ר זיסמן טען לו בחוות הדעת מטעם המערער – כלל לא התרחש כאן בעקבות הניתוח. קביעה זו נחזית כמעוגנת היטב בראיות, ונסמכת על מספר אדנים, שנציין את שני העיקריים שבהם:

(א) כמבואר בחוות דעתו של ד”ר בן חיים, הסימפטומים המזוהים עם הסיבוך החריג האמור כוללים: נפיחות באזור הניתוח, כאבים ואודם, ואלו מופיעים מיידית לאחר הניתוח. מהרישומים הרפואיים הקיימים כאן עולה כי סימפטומים אלה לא הופיעו אצל המערער מיידית (אף שד”ר זיסמן מציין אחרת בחוות דעתו). רישומים אלה מלמדים שהמערער שוחרר עוד באותו היום ונבדק מספר פעמים בחודש שלאחר הניתוח ללא הסימפטומים האמורים. תלונות על כאבים הופיעו, על פי הרישומים הרפואיים, רק בחודש אוקטובר 1996, דהיינו כחצי שנה לאחר הניתוח. בסיכום רפואי שנערך כשנתיים לאחר הניתוח, צויין במסגרת בדיקה אורולוגית (בעת רישום ההיסטוריה הרפואית של המערער), כי כחודש לאחר הניתוח הופיעו כאבים. יוער: אף אם היו מופיעים כאבים ימים ספורים לאחר הניתוח – לא היה בהם כדי לשנות מהתמונה להיעדר סימפטומים אופיינים לסיבוך החריג הנ”ל.

(ב) כמבואר בחוות דעתו של ד”ר בן חיים, הסיבוך היה אמור להוביל לניוון באשך בדרך של פגיעה באספקת הדם אליו. ברם בדיקת דופלר שנעשתה למערער

(ג) — סוף עמוד 12 —

(ד) הראתה כי אספקת הדם לאשך – תקינה. נסיונו של ד”ר זיסמן לתת הסבר שונה לנתון רב-חשיבות זה (עמ’ 37-36 לפרוטוקול) נמצא על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד כבלתי משכנע.

27. מן המקובץ עולה שאף שהמערער מנסה בכל מאודו לשייך את ההסבר לעקרותו ולנזקים הנלווים – לניתוח, מושא תביעתו, הנימוקים שהובאו לעיל מעידים כי במקרה זה לא הוכח שקיים קשר סיבתי המקים אחריות בנזיקין בין מעשי המשיבים –לנזקי המערער. זאת הן משום שכבר עובר לניתוח היה המערער מצוי, לדאבון הלב, באותו מצב קשה של חוסר פריון והן משום שלא נמצא שהניתוח גרם לסיבוך, שהיה בו כדי להביא לפגיעה בפריון המערער.

מבלי לגרוע מהאמור לעיל, זה המקום להעיר כי ככלל כאשר גבר בעל אשך יחיד עומד לעבור ניתוח היכול להשפיע על האשך ופריונו, ראוי לערוך לו בדיקת זרע מקדימה, עובר לניתוח, להציג לו את ממצאי הבדיקה, ולפעול בהתאם לממצאיה, קרי: אם נמצא שהוא פורה – ניתן יהיה להקפיא את זרעו. הדברים נאמרו אף על-ידי המומחה שמונה מטעם בית המשפט, ד”ר בן חיים (עמ’ 5 לחוות דעתו), ואם כך היו נוהגים המשיבים, היו נחסכים אף הספקות שהולידו את התביעה. עם זאת מן הטעמים שפורטו לעיל – אין הערתי זו יכולה לסייע למערער בערעורו בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו (והדברים עולים אף מהערות ד”ר בן חיים, שם).

28. משהגעתי למסקנה כי לא מתקיים קשר סיבתי כאמור בין ההתרשלות (הנטענת) לבין הנזק העיקרי (שמסתבר כי אירע זמן רב קודם לניתוח) – מתייתר הצורך לעסוק בטענת המערער לקיום חלופות עדיפות לניתוח, אשר לא הוצעו לו ולא ננקטו כאן. בנוסף, אין צורך לדון בשאלת העברת נטל ההוכחה מכח דוקטרינת הנזק הראיתי, או מחמת הכלל: “הדבר מעיד על עצמו”, עניינים שלהם נתן המערער משקל רב בערעורו. בהקשר זה אעיר בקיצור שלסברתי די היה בתיעוד הקיים כדי להבין את השתלשלות הענינים ובית המשפט המחוזי הנכבד אף ציין כי התרשם מחקירת העדים ומעיון בראיות כי הרישומים הרפואיים פה נמצאו ראויים. אזכיר עוד כי אף שהמערער מנסה להראות כי החומר הרפואי איננו כולל התייחסות לגודלו של האשך טרם הניתוח – אין הדבר מעביר באופן אוטומטי את הנטל לכתפי הנתבע, אלא הדבר תלוי בכלל הנסיבות, בראיות ובמהות הסכסוך הפרטני (ראו: עניין מהדי; עניין נבון ולאחרונה פסק דיני ב-ע”א 761/06 יהוד נ’ בית החולים קפלן, בפיסקה 35 ([פורסם בנבו], 14.4.2011) (להלן:

29. — סוף עמוד 13 —

30. עניין יהוד)). אין גם רלבנטיות לשאלת נטלי ההוכחה, שעה שמן הראיות שהוצגו בפני הערכאה הדיונית מתברר כי אלו ממילא מבססות את עמדת המשיבים כבענייננו. לבסוף אציין, שלעיתים יתכן ויש קושי בהעלאת טענה לנזק ראייתי, המובאת בגדרי תביעה המוגשת לקראת תום תקופת ההתיישנות, באופן שאין בידי הנתבע עוד יכולת להתגבר על אותו נזק ראייתי בדרך של איתור ראיות, איתור עדים שזכרונם טרי, או בדרך אחרת (ראו: עניין יהוד, בפיסקה 51; עיינו עוד: ד”ר גיא שני, חזקות רשלנות – העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, 887-886 (2011)). עם זאת, בשים לב לכל הקביעות הקודמות במכלול, אין צורך להרחיב בסוגיה זו במקרה דנן.

סוף דבר

31. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחבריי לדחות את הערעור. בנסיבות המכלול ובשים לב למצבו הקשה של המערער, כפי שהתחוור לנו במהלך בירור התיק (אף שמצבו זה לא נגרם בעטיים של המשיבים) – אציע לחבריי שלא נעשה צו להוצאות.

ש ו פ ט

המשנה-לנשיא א’ ריבלין:

אני מסכים.

המשנה-לנשיא

השופט י’ דנציגר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח’ מלצר.

ח’ מלצר -10330/09

ניתן היום, ‏כ”ה ניסן, תשע”ב (‏17.04.2012).

המשנה-לנשיא

ש ו פ ט

ש ו פ ט

חשיפה לחומרים מסוכנים בעבודה- אסבסט- סרקומה

בית משפט השלום בחיפה

ת”א 18005-07 עזבון המנוח שטרנשוס משה ז”ל ואח’ נ’ איתנית מוצרי בניה בע”מ ואח’

בפני כב’ השופטת א’ דגן

התובעים

1. עזבון המנוח שטרנשוס משה ז”ל

2. רעיה שטרנשוס

– נ ג ד –

הנתבעים

1. איתנית מוצרי בניה בע”מ

2. מגדל חברה לבטוח בע”מ

– נ ג ד –

הצד השלישי

מדינת ישראל

פסק דין

רקע כללי

לפני תביעת עזבון והאלמנה/התלויה של מר משה שטרנשוס ז”ל (להלן: “המנוח”) נגד המעבידה (להלן: “הנתבעת” או “איתנית”) ונגד המבטחת, בגין רשלנות שגרמה למותו של המנוח, לפי הטענה, כתוצאה מחשיפה לאסבסט במהלך עבודתו באיתנית.

המנוח, יליד 05/07/51, עבד מנעוריו במפעל הנתבעת בשנת 1966 כנער חניך במסגרייה בבית הספר המקצועי שליד הנתבעת, ובשנת 1968 כעובד. בשנת 1972, לאחר שירותו הצבאי, חזר לעבוד אצל הנתבעת עד 31/10/84. סה”כ עבד אצל הנתבעת במצטבר כ-15 שנים. לאחר 1984 עבד התובע במפעל פלסטיק “ריאון” כמנהל אחזקה, עד לתאונת עבודה שארעה לו ביום 21/01/01 בעקבותיה הוכר כנכה בשיעור 36% (54% כולל תקנה 15) והפסיק לעבוד שם. לאחר אותה תאונה ובעקבותיה, עבד בעבודה פקידותית בקיבוץ כברי, שם התגורר, כסדרן רכב בהיקף של כ- 4 שעות ביום.

בספטמבר 2004 החל המנוח להתלונן על שיעול יבש, קוצר נשימה וכאבים בבית החזה. המנוח נבדק. בשלב הראשון אובחן תהליך פיברוטי של הפלואורה עם מוקדי דלקת כרונית בריאה הימנית. החשד שמדובר במזותליומה נשלל ובמאי 2005 נקבע שמדובר בגידול ממאיר עם מאפיינים של סרקומה. לאחר טיפולים קצרים נפטר ביום 03/06/05, בגיל 54.

— סוף עמוד 1 —

טענות התובעים וראיותיהם

מחלת המנוח נגרמה כתוצאה מחשיפתו לאסבסט במהלך עבודתו כפועל ייצור אצל הנתבעת, שעסקה בייבוא סיבי אסבסט וייצור מוצרי אסבסט. אבחנת בית החולים בנהריה ביחס למחלתו היתה סרקומה.

להוכחת הקשר הסיבתי בין המחלה לבין חשיפתו לאסבסט צורפה חוו”ד פרופ’ מרדכי רביד (ת/4).

בחוות דעתו כותב המומחה כי המנוח נחשף לאסבסט כשהיה גבר צעיר. המחלה פרצה בשנת 2004 כ-30 שנה לאחר החשיפה. עקב הרקע של חשיפה לאסבסט ומיקום הגידול בקרום הריאה, הועלה חשד ל מזותליאומה, אולם בדיקות חוזרות לא אוששו אבחנה זו. תוך חודשים ספורים התפתחו כאבי בטן ובנובמבר 2004 נמצאה עדות להתפשטות הגידול לחלל הבטן. בוצעו 2 ביופסיות שהראו סימנים של סרקומה שהוא גידול של תאי רקמת חיבור והאבחנה אושרה ע”י פתולוג יועץ בארה”ב אם כי אופיו המדויק של תא האב של הגידול לא נקבע. המומחה קובע בחוות דעתו כי סרקומה של קרום הריאה הוא גידול נדיר ולכן קשה לאסוף מספיק מקרים על מנת לאפשר ניתוח סטטיסטי של הקשרים אפדימיולוגים, עם זאת יש לטענתו בספרות הרפואית איזכור חוזר ונשנה של חולים בסרקומה מסוגים שונים, אשר בעברם חשיפה לאסבסט והוא מפנה למחקרי מקרים התומכים לדעתו בטענה. עוד הוא מוסיף בחוות דעתו כי כלל ידוע בביולוגיה הוא שתהליכים דלקתיים כרונים מהווים גירוי מתמיד לרקמות הנגועות ועל רקע זה תתכן תתכן התפתחות גידולים ממאירים. בסיכום חוות דעתו הוא קובע כי כשלושים שנה מאוחר לחשיפה, פרק זמן אופייני, התפתחה אסבסטוזיס קלאסית ברמת קרום הריאה מימין ומתוך רקמה זו התמיינות של תאי רקמת חיבור לממאירות, אשר התפשטה במהירות גם לחלל הבטן וגרמה למותו תוך שנה מהתפתחות הסימנים הקליניים ומסקנתו היא כי מתקבל על הדעת שהחשיפה לאסבסט היא הגורם להתפתחות הגידול הממאיר שהביא לפטירתו בגיל 54.

לטענת התובעים, עובדת היות האסבסט מסוכן לבריאות וגורם למחלת ריאות מסוג אסבסטוזיס, ידועה כבר משנות העשרים של המאה ה-20. בפקודת הבטיחות בעבודה משנת 1946 נקבע בסעיף 156 כי תהליך בו נפלט אבק אסבסט הינו מסוכן לבריאות. בסעיף 154 הותקנה החובה להתקין אמצעי יניקה שימנעו חדירת האבק לחדרי העבודה. בפקודת פיצויים לעובדים משנת 1947 נקבע כי האסבסטוזיס הינה מחלה תעשייתית המזכה בפיצוי.

לטענת התובעים, הואיל ואבק אסבסט הוא חומר מסוכן בהיפלטו, הוא מהווה “דבר מסוכן” כמשמעו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין, באופן שיש להעביר את נטל הראייה לנתבעת להוכיח העדר רשלנות מצידה. במקרה דנן, הנתבעת ידעה על הסיכון הכרוך בעבודה עם

— סוף עמוד 2 —

אסבסט, אך לא העבירה את המידע לעובדיה והתייחסה בקלות דעת לאזהרות שנמסרו לה עוד לפני שהתגלתה תחלואה רבה בקרב עובדיה בשנת 78-79. הנתבעת לא סיפקה למנוח מיגון מתאים למניעת חשיפתו לאבק האסבסט, נמנעה מביצוע בדיקות סביבתיות לאיתור כמות האסבסט במפעל, והפרה הוראות חקוקות, תקנים והנחיות ביחס לכמות האסבסט המותרת באוויר המפעל וביחס לדרכים לצמצום סיכוני החשיפה.

באופן קונקרטי, שימש ד”ר נעים משנת 1961 כרופא תעסוקה מטעם המדינה לאכיפת הוראות הבטיחות בעבודה ופעל במפעל הנתבעת.

במזכר מיום 15/05/61, מציין ד”ר נעים שמות עובדים החשודים כי חלו בגין החשיפה לאסבסט וכי המל”ל מכיר בכל מקרה של מחלת ריאות מסוג אסבסטוזיס או סרטן ריאות כמחלת מקצוע. ד”ר נעים דורש באותו מזכר סידרה של אמצעי זהירות ביחס לאלו הנחשפים לאסבסט: אמצעי מגן, תחלופת עובדים ובדיקות אבק.

במכתב לטכניון מיום 31/04/61 מודה איתנית (תעשיות אסבסט צמנט כשמה אז) בקיום ריכוזי אבק ניכרים.

במכתב מיום 24/05/61 מתריע ד”ר נעים כי יש במפעל ריכוז אבק גבוה ודורש עריכת בדיקות תקופתיות לעובדים.

ב-1970 נערך כנס איגוד רופאי התעשייה בזכרון יעקב שם עלתה טענה כי יתכן ומקור נזקי האסבסט אינם דווקא בכמות האבק אלא יתכן והם קשורים לדרך תגובת הרקמות לסיבים. הדו”ח מטיל ספק בבדיקות התקופתיות ואלו אכן הופסקו.

בשנת 1979 החלה תסיסה בקרב עובדי המפעל לאחר שהתגלתה תחלואה הקשורה לחשיפה לאסבסט. ההסתדרות התערבה ומכתב מהאגף לאיגוד מקצועי מבשר כי הבהלה בקרב העובדים נרגעה וכי ננקטו פעולות רבות להגברת הבטיחות, אך מציין את ההזנחה החמורה ששררה במפעל ושגרמה לתחלואת 24 עובדים.

לטענת התובעים, עד שנת 79 עלתה רמת האבק במפעל מעבר לתקן שהיה מקובל באותן שנים (ת/3 – תיעוד ממשרד העבודה על בדיקות אסבסט שנעשו בין 1961-1979). באותה תקופה נעשו בדיקות מעטות והייתה תקופה של מספר שנים בהן לא נעשו בדיקות כלל (נ/31). גם הבדיקות שנעשו היו ספורדיות, ללא שיטה, בפרקי זמן ארוכים וללא התייחסות לתנאי הסביבה (ת/8 – סיכום כנס זכרון יעקב). הוכחה נוספת לכך שניתן היה לעשות יותר לצמצום האבק ניתן למצוא ב-ת/10 – מכתב ישאסבסט לפיקוח על העבודה – המפרט אמצעים שהיה לנקוט בהם עוד לפני 1979.

ביחס לנזק עותרים התובעים לחייב את הנתבעות בפיצוי בסך של כ-2,000,000 ₪.

טענות הנתבעות וראיותיהן

הטענה בדבר גידול אחר שאינו סרקומה ו/או התפתחות הגידול מתהליך דלקתי בריאה מסוג אסבסטוזיס מהווה הרחבת חזית. חוות דעתו של פרופ’ רביד כמו גם כתב התביעה המתוקן, עיניינם בגידול סרטני מסוג סרקומה. אין טענה בכתב התביעה לפיה נמצאה אצל

— סוף עמוד 3 —

המנוח מחלת ריאות כרונית מסוג אסבסטוזיס, אין דיון בסוגיית הקשר הסיבתי בין מחלה זו להתפחות הגידול, והתובעים לא הגישו רשומה רפואית כלשהי הקובעת אבחנה של אסבסטוזיס.

הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים למעשה לשנות את דיני הראיות ודיני הנזיקין ולקבוע כלל ראייתי חדש, לפיו די בכך שפלוני נחשף לחומר מזהם, וחלה במחלה כלשהי, כדי להעביר את נטל הראייה לנתבע להוכחת העדר קשר סיבתי רפואי, דבר המנוגד לדין.

לטענת הנתבעות מחלתו של המנוח נבעה ממצבו הרפואי הטבעי/קונסטיטוציונלי, ללא קשר לעבודתו באיתנית. יתר על כן, עברו למעלה מ-20 שנה מאז סיים המנוח את עבודתו אצלה ועד פרוץ המחלה ויש לדחות את התביעה מחמת העדר קשר סיבתי בין המחלה לעבודתו/ניתוק הקשר הסיבתי בשל עבודתו בסביבות עבודה שונות במשך השנים.

הנתבעת טוענת שנקטה בכל אמצעי הזהירות ו/או סיפקה לעובדים בכללם המנוח את כל ציוד המגן על פי דרישות החוק ו/או התקנים ו/או הידע שהיה ידוע ומקובל בזמנים הרלבנטים לתביעה.

לטענת הנתבעות, השימוש/ייצור/ייבוא של אסבסט היה מותר בשנים הרלבנטיות לתביעה (66-84), כאשר רק בשנת 84 התייחס המחוקק בעיקר לנושא הבדיקות הרפואיות שעל העובדים לעבור מדי תקופה ועל אמצעי יניקה שעל המעביד להתקין.

הנתבעת טוענת כי מילאה אחר הוראות התקנות משנת 46 ופקודת הבטיחות משנת 1970 – בשנים הראשונות נערכו צילומי ריאה לעובדים מחוץ למפעל. איכות הצילום לא הייתה גבוהה, והמפעל הקים מרפאה במפעל והעסיק אח וטכנאי רנטגן שכדי שיערכו את הצילומים במכונה חדשה. עקב היוזמה התגלו 15 מקרים של מחלות בשלבים התחלתיים והמפעל החל בנקיטת פעולות משמעותיות לצמצום החשיפה. משנות ה-60 הותקנו אמצעי יניקה, מסנני אויר, מתקני שאיבה, מערכות אוורור, מקלחות, מכבסה לבגדי העבודה וכו’. איתנית ציידה את העובדים במסכות אישיות, בגדי עבודה וארונות נפרדים לבגדי העבודה ולבגדים נקיים, נערכו בדיקות קבלה ובדיקות תקופתיות לכל העובדים, לרבות המנוח, ולכל עובד הועמדה חצי שעה שנחשבה כזמן עבודה על מנת לחייב את העובדים להתקלח טרם יציאתם מהמפעל.

לטענת הנתבעת, טענות התביעה על סמך מידע שקיים היום הינן בבחינת חוכמה לאחר מעשה. החקיקה שמסדירה את נושא האסבסט מעוגנת בתקנות הבטיחות בעבודה משנת 84, השנה בה הפסיק לעבוד בנתבעת. יתר על כן, המחלה מושא התביעה אינה נמנית ברשימה המפרטת את המחלות הקשורות לחשיפה לאסבסט. נכון לשנות 70 המחלה היחידה שנקשרה בחשיפה לאסבסט הינה מחלת האסבסטוזיס, בין אם מופיעה לבדה או בליווי מאוחר של מחלה ממאירה. תקן החשיפה המותרת לאסבסט השתנה משמעותית עם השנים; כך בשנת 1970 התקן היה 2 סיב לסמ”ק וב-2003 עמד על 0.2 סיב לסמ”ק ללמדך כי

— סוף עמוד 4 —

המודעות לסכנה מהאבק הגיעה בשלבים מאוחרים, ולא היתה ידועה בזמנים הרלבנטים לתביעה.

הנתבעות טוענות כי התובעים מבקשים לייחס לאיתנית תפקידים וסמכויות בתחום הבטיחות בעבודה, בריאות הציבור והגנת הסביבה משל הייתה הנתבעת גורם ציבורי האמון על בריאות הציבור, בעוד שמדובר במעסיק פרטי שפעל בהתאם להנחיות. התובעים לא הראו מסמך כלשהו המצביע על הפרת הוראה/צו/הנחיה מצד איתנית. מחוות דעתו של ד”ר מיימן (שהוגשה מטעם המדינה) – (נ/30), עולה כי לאורך כל הדרך פעלה איתנית בהתאם לתקנות, הוראות וצווים שהיו בתוקף באותה תקופה.

אשר לסוג המחלה ממנה נפטר המנוח, הנתבעות הגישו חוות דעת פתולוגית של פרופ’ דוד כהן (נ/26). מחוות הדעת עולה כי לא מדובר במזותליומה. לא ידוע למומחה על שילובים הכוללים מזותליומה מאושרת מבחינה היסטולוגית יחד עם סרקומה. כמו כן, לא ידוע לו על קשר אטיולוגי כלשהו בין סרקומות טהורות לבין חשיפה לאסבסט.

ב”כ התובעים ויתר על חקירתו.

הנתבעת תמכה טענותיה גם בחוות דעת מומחית ברפואה תעסוקתית – ד”ר שחם (נ/18), הקובעת כי אין בספרות עדויות לכך שחשיפה לאסבסט גורמת להתפתחות גידול מסוג רבדיומסרקומה של הפלאורה – הגידול ממנו סבל המנוח. בחוות דעתה היא קובעת כי לרוב גידולי הסרקומה של הרקמות הרכות לא נמצא בידע הרפואי המקובל גורם אטיולוגי אם כי תוארו מספר מצבים גנטים הקשורים לסוגים מסוימים של סרקומות. היא כותבת בחוות דעתה שלא מצאה בספרות עדויות לכך שחשיפה לאסבסט גורמת להתמרה ממאירה של טטרטומה, להתפתחות סרקומה או רבדיוסרקומה בפלאורה (בניגוד לחומרי הדברה מסוימים שאינם רלבנטים לעניננו שנמצא קשר בינם לבין סרקומה). היא מוסיפה כי המאמרים עליהם הסתמך פרופ’ רביד אינם רלבנטיים לתביעה דנן,המחלות המוזכרות במאמרים אינן רלבנטיות, ומדובר בגידולים שונים. המומחית קובעת כי אין בחוות הדעת של פרופ’ רביד כל הוכחה למנגנון ביולוגי שיכול להסביר התפתחות סרקומה לסוגיה עקב חשיפה לאסבסט, וכי המאמרים שבחוות דעתו לא רק שלא מוכיחים קשר סיבתי אלא תומכים בכך שאין קשר סיבתי.

הנתבעות הגישו תצהיר של מר שלמה סיסמה (נ/20) שעבד אצל הנתבעת משנת 1955 במגוון תפקידים, כולל יו”ר ועד העובדים.

טענות הצדדים בהודעת צד שלישי

הנתבעות הגישו הודעת צד ג’ נגד מדינת ישראל. לטענתן, פעלה הנתבעת בהתאם לתקנות והוראות משרד העבודה ולתיק בית המשפט לא הוגש מסמך כלשהו המצביע על נקיטה

— סוף עמוד 5 —

בהליך כלשהו ואף לא איום בנקיטה בהליך משפטי או מנהלי נגד איתנית בתחום הבטיחות בעבודה. ד”ר מיימן, שהעיד מטעם המדינה, אישר בעדותו כי בכל אותם כנסים שנערכו היו נוכחים עובדי משרד העבודה, היה למדינה את כל המידע ולאיתנית לא היה יתרון כלשהו על המדינה בתחום הבטיחות בעבודה.

הנתבעות/מודיעות עתרו כי במידה ויקָבע שהוראות המדינה בעניין לא היו סבירות או מספיקות, יש להטיל אחריות על המדינה שהינה בעלת הידע והמומחיות בנושא, שעה שהנתבעת מילאה אחר כל הוראותיה.

המדינה מצטרפת לכל הטענות ביחס להדיפת התביעה. לטענתה אין קשר סיבתי בין המחלה ממנה סבל המנוח לחשיפה הנטענת לאסבסט ומשכך דין התביעה להדחות ואין מקום לדון בסוגיות האחרות.

בהתאם, גם אם יוכח כי המנוח נחשף לאסבסט באופן שעלה על החשיפה המותרת באותן שנים, טענה שמוכחשת, דין התביעה להדחות בהעדר קשר סיבתי רפואי ומשפטי בין המחלה שפקדה את המנוח לחשיפה.

למדינה טענות רבות ביחס לאופן בו ערך פרופ’ רביד את חוות דעתו – ללא מנגנון ביולוגי תומך, ללא עדויות אפידמיולוגיות לקשר בין סרקומה לאסבסט, וללא מאמרים תומכים ומבקשת להעדיף את חוו”ד ד”ר שחם.

לאחר שמיעת הראיות ועם הגשת הסיכומים, ביקשו המודיעות והמדינה לא להכריע בהודעה לצד שלישי, נוכח הסכמה שהושגה בינהם.

דיון והכרעה

מהו הגידול ממנו סבל המנוח

מן המפורסמות שמחלת הסרטן פנים רבות לה. היא אינה מחלה אחת אלא קשת רחבה של מחלות שלכל אחת מהן מאפיינים שונים, אברי מטרה שונים, ואטיולוגיה שאינה משותפת, ולכן שאלת יסוד בעלת השלכה על התיק שיש להכריע בה תחילה היא מה המחלה ממנה סבל המנוח. לא הרי מזתליומה כהרי סרקומה ולא הרי אסבסטוזיס כהרי סרקומה ולא הרי לימפומה כהרי סרקומה. ואם התובעים בכלל לא יודעים מה טיב הגידול העלום, כיצד יוכלו לבסס את הקשר הסיבתי הרפואי הנדרש?

— סוף עמוד 6 —

אין חולק כי בקיץ 2004 החל המנוח להתלונן על שיעול יבש, קוצר נשימה וכאבים בבית החזה ואושפז בבית חולים נהריה. הממצא הבולט היה התעבות של הפלאורה (קרום הריאה) מימין ללא נוזל בחלל הפלאורה. בביופסיה שנלקחה נמצא פיברוזיס קשה (תהליך דמוי הצטלקות- חדירת רקמת חיבור לקרום הריאה) וכן נראו תאים בעלי התמיינות ממאירה אשר לגבי טיבם הועלו השערות שונות. הועלה חשד ל מזותליאומה בשל רקע של חשיפה לאסבסט, ברם בדיקות חוזרות לא הוכיחו אבחנה זו. לבסוף סוכם כי הגידול הוא סרקומה שהוא גידול של תאי רקמת חיבור. תוך חודשים ספורים התפתחו כאבי בטן ובנובמבר 2004 נמצאה עדות להתפשטות הגידול לחלל הבטן, גושים גדולים נראו בעיקר בבטן העליונה ונצפתה התרחבות הגידול בפלאורה מימין. בוצעו שתי ביופסיות נוספות שהראו מאפיינים של סרקומה. אבחנה של סרקומה אף אושרה ע”י פתולוג יועץ בארה”ב אם כי התא המקורי ממנו התפתח הגידול נותר עלום. המצב הרפואי הדרדר והמנוח נפטר ב-3/6/05. צביעות היסטוכימיות שונות לא מצאו אלמנטים של אפיתל בגידול ולכן נשללה אפשרות שזו מזותליאומה ונקבע שזה גידול של רקמת החיבור.

מחווה”ד ד”ר שחם (נ/18), דוח הבדיקה הפתולוגית (נ/11) וחוות דעת פרופ’ כהן (נ/26), עולה כי ככל הנראה מדובר בגידול מסוג סרקומה. למעשה גם פרופ’ רביד לא חולק על האבחנה הפתולוגית שבחוות הדעת אלא שלדעתו לא ברור בדיוק מאיזה תא התפתח הגידול והוא מציע כי היה לתובע אסבסטוזיס שבדלקתיות שבה הניעה והובילה לגידול. (במובן זה כל התיימרות לטעון שמדובר בגידול אחר עלום, מהווה הרחבת חזית אסורה וממילא לא מוכחת).

לאחר עיון במסמכים הרפואיים, לרבות חוות הדעת הפתולוגית (נ/26) ודוח הבדיקה הפתולוגית מיום 20/06/05, לא מצאתי כל אזכור לאסבסטוזיס. אמנם בדוח הפתולוגי מצוין: “תהליך פיברוטי של הפלאורה עם מוקדי דלקת כרונית ללא עדויות לחדירה לתוך הרקמה השומנית שרירי. הממצא תומך באבחנה של IBROUS PLEURESY/PLEURITIS”, שזה אופיני להרבה מחלות וגם בין השאר לאסבסטוזיס, אבל בתוספת לדוח לאחר תשובתו של פרופ’ שוסטר סוכם שמדובר ב- RHABDOMYOSARCOMA.

ד”ר שחם מסבירה בחוות דעתה ביחס לסוג הגידול כי מדובר בשאת ממאירה של הפלואורה (מעטפת הריאה) שלאחר התייעצות עם מומחה בארה”ב וביצוע בדיקות ספציפיות לסמנים גידוליים נמצא שהשאת הממאירה הינה מסוג רבדיוסרקומה כתהליך ראשוני או כחלק מטרטומה ממאירה. על פי סמנים ספציפים אפשרות של מזותליומה נשללה באופן חד משמעי. (עמ’ 3 לחווה”ד נ/18 וראה הבדיקה הפתולוגית של ד”ר כהן מנהל המכון הפתולוגי של בית חולים נהריה מיום 20/6/05 (נ/11). הנתבעות הגישו חוו”ד של פרופ’ כהן מנהל המעבדה לפתולוגיה בביח”ל מדיקל סנטר אשר חזר על כך שמזותליומה נשללה וכי האבחנה המבדלת כוללת טווח של נגעים ממאירים כגון רבדיוסרקומה המרומזת באיזורים אחדים

— סוף עמוד 7 —

ע”י תאים אאוזינופילים פוליהדרליים ותאי כישור דמויי רצועה. הוא הבהיר בחוות הדעת כי לא ידועים לו שילובים כלשהם הכוללים מזוטלימה יחד עם סרקומה וכן לא ידוע לו על קשר אטיולוגי בין סרקומה טהורה לבין חשיפה לאסבסט. פרופ’ כהן לא נחקר על חוות דעתו, לא עמדה כנגד חוות דעתו הפתולוגית כל חוות דעת מטעם התובעים ולמעשה פרופ’ רביד אינו חולק עליה.

יובהר כי גם פרופ’ רביד בחוות דעתו (פרק המסמכים שעמדו בפניו, בפרק פרשת המקרה ובפרק הדיון, מתייחס למחלת הסרקומה כמחלה ממנה סבל המנוח ולא טוען כי סבל ממחלה אחרת.

פרופ’ רביד אינו מסביר את המנגנון הביולוגי התומך בחוות דעתו לפיו היה אסבסטוזיס שהתפתח לסרקומה (או רבדיומה או גידול אחר ממשפחה זו). מדובר בהיפותזה לא מנומקת ושלא אושרה ע”י ד”ר שחם.

ד”ר שחם שבה ומסבירה בחקירתה כי הגידול שעומד לדיון הוא רבדויסרקומה כגידול ראשוני או כחלק מטרטומה ממאירה משנשאלת בחקירתה מה ביחס לגידול עצבי שהרי זה לא נשלל בחווה”ד הפתולוגית מסבירה כי גידול עצבי שייך לסרקומה ומבהירה כי כל הגידולים האפשריים בחווה”ד הם בטווח הסרקומה וטרטומה (עמ’ 31 לפרו’). ובהמשך נשאלת ביחס לאפשרות שתהליך דלקתי יגרום לסרקומה ומשיבה כי לא ראתה בתיעוד שהתובע אובחן בתהליך דלקתי.

ועוד השיבה: “בכל ריאה שתסתכל אצל אדם יכולים להיות תהליכים כרוניים מכל מיני דברים, כמו זיהום אוויר. בתיאור פתולוגי פתולוג כותב תהליכים פיברוטים אין לזה משמעות אתיולוגית” (עמוד 35 שורות 25-26).

בכל החומר הרפואי מבית החולים בנהריה (נ/3), לא מצאתי כי המנוח אובחן במהלך הטיפול בו כסובל מאסבסטוזיס או כי קיבל כל טיפול בגינה. כך למשל בסיכום אשפוז מיום 23/09/04 מצויין שבוצעו צילומי חזה שהדגימו פתולוגיה פלורלית בבסיס הריאה, שנלקחו בדיקות מעבדה רוטיניות ואף נעשה ניסיון לבצע ניקור, אך לא הוזכרה המילה אסבסטוזיס.

בשים לב לכל הנ”ל, הטענה בדבר האסבסטוזיס שגרמה לגידול, אינה נתמכת בראייה אובייקטיבית והיא נדחית. סוף דבר, בהתאם לראיות שהונחו בפני יש לקבוע כי המנוח סבל מסרקומה או רבדיוסרקומה או סוג של סרקומה, בכל מקרה לא סבל ממזותליומה או אסבסטוזיס שהפך ברבות הזמן לסרקומה. סרקומה הינו גידול שמקורו ברקמת חיבור השריר (וראה גם עדותו של פרופ’ רביד ביחס להגדרה והשוני בינה לבין מזותליאומה (שורות 26-29 עמוד 17).

שאלת הקשר הסיבתי בין החשיפה למחלה

— סוף עמוד 8 —

הואיל ואין חולק כי המנוח היה חשוף במשך שנים לאבק אסבסט, ולאחר שקבעתי כי המנוח חלה בסרקומה, יש לבחון האם הוכח קיומו של קשר סיבתי עובדתי/רפואי/ פוטנציאלי בין חשיפה לאסבסט לבין סרקומה היינו האם החשיפה מסוגלת לגרום למחלה.

שאלה זו של קשר סיבתי היא מקדמית, התשובה לגביה אינה ברורה מאליה אך בשל עצם החשיפה לאסבסט, וההכרעה בה לשבט או לחסד היא “תנאי בלעדיו אין”, להטלת אחריות לפי עוולת הרשלנות או הפרת חובה חקוקה.

בשאלת הקשר הסיבתי חלוקים המומחים בדעתם. פרופ’ רביד מבהיר בחוות דעתו, (ת/4), כי ביסוס טענה בדבר קשר של גרימה בין גורמים סביבתיים למחלה כלשהי חייב לשלב עדויות ביולוגיות, קליניות ואפידמיולוגיות היוצרות יחד מסד נתונים בעל רצף הגיוני, המראה כללי התנהגות ומגמות קונסיסטנטיות. משהוכחה יכולתו של אבק האסבסט לגרום לסרטן קרום הריאה (מזותליאומה), נותרת השאלה האם חשיפה זו בעלת פוטנציאל לגרום לגידולים נוספים. סרקומה של קרום הריאה היא גידול נדיר ולכן קשה למצוא מספיק מקרים על מנת לאפשר ניתוח סטטיסטי של הקשרים אפידמיולוגיים. עם זאת, יש לפי קביעתו בספרות הרפואית אזכור חוזר ונשנה של חולים בסרקומה מסוגים שונים אשר בעברם חשיפה לאסבסט:

פרופ’ רביד מציין בחוות דעתו כי בשנת 92 תיארה Brandt-Rauf רמה חריגה של אונקוגן P21 באנשים שנחשפו לאסבסט. נמצא כי במחצית מהנבדקים התפתחו גידולים ממאירים. ברובם סרטני ריאה וקרום ריאה אך גם סרקומה (מאמר מס’ 2 באזכורים שבחוות דעתו).

Liu וחבריו תיארו בשנת 98 מוטציה של הגן P53 ע”י חשיפה לאסבסט, מוטציה זו חשפה את החולה לסיכון מוגבר לחלות במחלה ממארת. גם כאן ניתן היה למצוא את הסרקומה (מאמר מספר 3).

Huang וחבריו תיארו כי בין החולים בהם נמצא הגן P53 רובם חלו בסרטן ריאה וקרום הריאה אך גם בסרקומה. (מאמר מספר 4).

Langer וחבריו תיארו איש צבא בן 41 שחלה בסרקומה של קרום הלב והיה חשוף לאסבסט בעבודתו (מאמר מספר 5).

Kara וחבריו תיארו מקרה של סרקומה של שריר הלב באדם שנפטר כשבנתיחתו נמצאו חלקיקי אסבסט (מאמר מספר 6).

Goetz תיארו חולה בן 66 עם סרקומה של הפלאורה שהיה חשוף לאסבסט במסגרת עבודתו (מאמר מספר 7).

בנוסף תוארו בספרות (מאמרים 8-13) חולים שהתפתחה בהם מזותליאומה בעקבות חשיפה לאסבסט שהתפחתה לסרקומה מסוגים שונים, כשמחקר אחד שבוצע בשוודיה חקר חשיפה תעסקותית מסוגים שונים בחולים עם סרקומה בהשוואה לחולי סרטן אחרים ולאנשים

— סוף עמוד 9 —

בריאים, והתברר כי חולים עם סרקומה נחשפו פי 1.8 לאסבסט, כך שקיימת עדות ביולוגית ברורה בדבר ההשפעה הספציפית של אסבסט המסירה את ההגנה מפני התפתחות גידולים.

לעומתו, ד”ר שחם בחוות דעתה (נ/18), לא מצאה עדות בספרות הרפואית לקשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין התפחות הגידול מסוג סרקומה ממנו סבל המנוח. היא מסבירה כי לרוב גידולי הסרקומות של הרקמות הרכות לא ידועה האטיולוגיה, הגם שנמצא כי מספר מצבים גנטיים קשורים בהתפתחות סרקומות. בספרו של Ladou העוסק ברפואה תעסקותית, בפרק על סרטן תעסוקתי מובאות רשימות מסרטנים ואתרי המטרה הספציפיים לכל גורם מסרטן. בהקשר האסבסט לא מופיעה סרקומה כאתר מטרה. סרקומה כן מוזכרת בהקשר לחומרי הדברה מסויימים.

המומחית מתייחסת לכל אחד מהמאמרים אליהם הפנה פרופ’ רביד לעיל וטוענת שהמאמרים המצוטטים לא רק שלא מוכיחים קיום של קשר סיבתי בין חשיפה לאסבסט לבין התפתחות הסרקומה אלא תומכים בכך שאין קשר סיבתי:

Brandt-Rauf (מאמר מספר 2) – החוקרים קושרים עליה בP21- רק לסרטן ריאות ומזותליומה שהם האופיינים לחשיפת האסבסט כך שהמאמר אינו רלבנטי לדיון.

Liu (מאמר מספר 3) – גם כאן לא היה מקרה של סרקומה אלא בסוגים אחרים של סרטן. המאמר אינו רלבנטי ואין בו כל הסבר ביולוגי למכניזם התפתחות סרקומה בעקבות חשיפה לאסבסט. החוקרים מציינים שבניסוי מעבדה לא נמצא שאסבסט גורם לשינויים מסרטניים.

Huang (מאמר מספר 4) – עוסק במנגנונים לעמידות בפני כימותרפיה. המאמר כלל אינו רלבנטי לדיון ולחשיפה לאסבסט כש-P53 מוזכר כקשור לעמידות בפני צמח מרפא בשם ornitin.

Langer (מאמר מספר 5) – מזותליומה הינו גידול נדיר מאד, אולם למרות זאת נמצאה עדות במספר רב של מחקרים לעליה מובהקת סטטיסטית בסיכון לפתח גידול זה בעקבות חשיפה לאסבסט.

אם סרקומה הייתה גידול אופייני לאסבסט לא הייתה כל בעיה לאתר עליה בסיכון להתפתחותו לכן טענתו של פרופ’ רביד כי מאחר ומדובר בגידול נדיר ולכן אין עדויות בספרות אינה נכונה. המאמר הנ”ל הוא בגרמנית. המומחית מתייחסת לתקציר שהוא באנגלית. מדובר במקרה בו נמצא אצל אדם שבעברו חשיפה לאסבסט, סרקומה של קרום הלב. החוקרים מסכמים את המקרה ואומרים כי לא סביר שהיה קשר סיבתי בין הגידול שאובחן בקרום הלב לחשיפה לאסבסט (בדיוק הפוך מתאור פרופ’ רביד).

Kara (מאמר מספר 6) – מתואר חולה עם שאת ממאירה של מעטפת הלב מסוג synovial sarcoma, שעסק בקידוח בארות מים ללא חשיפה לאסבסט. לא נכתב במאמר כי טרנסלוקציה שנמצאה בבדיקה הפתולוגית קשורה לאסבסט. וגם מאמר זה סותר את קביעתו של פרופ’ רביד בחוות הדעת.

— סוף עמוד 10 —

Goetz (מאמר מספר 7)-גם כאן החוקרים מסכמים שהמצאות גידול מסוג כנדרוסרוקמה באדם שנחשף לאסבסט יכולה להיות אקראית ולא מהווה הוכחה לקשר סיבתי.

גם בקבוצת המאמרים 8-13 אין כל הוכחה לטרנספורמציה של מזותליומה לסרקומה. מדובר בשני גידולים שונים, כשהאחד קשור בחשיפה לאסבסט והשני לא.

עוד מציינת המומחית כי מאמר מספר 8 אליו הפנה פרופ’ רביד הוא ביפנית, ומן הראוי היה לצטט מאמרים שניתן לקרוא אותם אחרת קשה/לא ניתן להתייחס אליהם.

בחקירתו, הודה פרופ’ רביד ביחס למאמרים עליהם הסתמך בחוות דעתו כי בעצם “אף אחד מהמאמרים לא מתייחס לקשר סיבתי” (שורה 21 עמוד 19 לפרו’). פרופ’ רביד נחקר לגבי כל אחד מהמאמרים באופן ספציפי, בהתאם לפירוט לעיל שבהתייחסות ד”ר שחם בחוות דעתה, והודה כי “אף אחד מהמאמרים לא עוסק בסרקומה נשוא הדיון” (ש’ 17 עמ’ 20 לפרו’), ומסביר כי: “המאמרים הובאו כדי להראות שיש בכל זאת אזכורים של סרקומה בהקשר של גרימה חיצוני, ויש אזכורים של קשר בין אסבסט לסרקומה. בשום מקום בחוות דעתי לא אמרתי את המילה “קשר סיבתי” ביחס למאמרים אלה” (שורות 27-30 עמוד 24). (ההדגשה שלי-א.ד).

יתר על כן, הנתבעת הציגה לבית המשפט מונוגרף (נ/6) מטעם הסוכנותIARC INTERNATIONAL AGENCY FOR RESEARCH ON CANCER)). המשימה של IARC היא לתאם ולערוך מחקרים אודות הגורמים לסרטן בבני אדם, מנגנוני היווצרות סרטן, ולפתח אסטרטגיות מדעיות למניעת סרטן ושליטה בו. הסוכנות עוסקת במחקר אפידמיולוגי והיא גם מעבדת ומפיצה מידע מדעי באמצעות פרסומים, מפגשים, קורסים, ומלגות.

וראה עדות פרופ’ רביד שאישר כי:

“ת. הארגון הוא משנות ה-70 עוסק באיסוף מידע בעיקר על גרימת גידולים ממאירים על ידי גורמי סביבה. הוא עוסק גם בתחומים אחרים, אך זה התחום העיקרי שלו. הוא מפרסם רשימה שמעדכן אותה מידי פעם על חומרים גורמי סרטן. מזה הרבה מאוד שנים אזבסט לצורותיו מופיע במקום מאוד מכובד ברשימה הזו, בין חומרים אחרים.

ש. אפשר לבוא ולהגיד שבתחום הזה של המחקר בנוגע לחומרים וגרימת מחלות, הוא בעצם הגוף המוביל בעולם?

ת. איני יודע. זה גוף רציני שאיננו עוסק במחקר. זה מוסד לאיסוף מידע. הוא אוסף מחקרים מרחבי העולם ומנתח את התוצאות שלהם. היתרון שלו שיש לו מערכת מידע גדולה מאוד והוא מפרסם מסקנות. הוא איננו עורך מחקרים. אך הוא גוף בהחלט מכובד בתחום הזה”. (עמוד 9 שורות 16-24).

במונוגרף (העדכון) שהוצג (נ/6) ביחס לאסבסט, פורסמו אתרי מטרה. ברשימה מופיעים: LUNG, MESOTHELIOMA, LARYNX, OVARY כשהסרקומה לא נמצאת ברשימה. המונוגרף מתייחס לישיבה שנערכה ביום 27/03/09 ולכן מדובר במידע מעודכן.

כך גם במסמך שכותרתו TOXICOLGICAL PROFILE FOR ASBESTOS (נ/7), אותו פרסם ה-ATSDR Agency for Toxic Substances and Disease Registry) )- הסוכנות לחומרים רעילים ורישום מחלות שבסיסה באטלנטה, ג’ורג’יה, היא סוכנות פדרלית של

— סוף עמוד 11 —

משרד החוץ האמריקני לבריאות ולשירותי אנוש. מטרתה למנוע חשיפה למזיקים ומחלות הקשורות לחומרים רעילים.

במסמך זה מוצגת טבלת המחלות הקשורות לאסבסט כשגם בו לא מופיעה הסרקומה.

וכך גם במסמכים נוספים שהוגשו לבית המשפט – נ/8, נ/9 ו-נ/10.

ההסבר אותו נתן פרופ’ רביד לאי הכרה של המוסדות המוכרים לעיל בקשר הסיבתי הוא כי: “לא תהיה סרקומה בשום דו”ח רשמי. אלה גידולים מאד נדירים והם לא ייכנסו לשום סטטיסטיקה” ברם הסבר זה נסתר, כשהנתבעת הציגה בפני בית המשפט כי סרקומה כן מופיעה בדוחות, ברם בהקשרים של חשיפה לויניל כלוריד.

פרופ’ רביד מעיד שלא מצא עדויות אפידמיולוגיות לקשר בין סרקומה לחשיפה לאסבסט (עמ’ 18 ש’ 27-29). הוא אף אישר שאין מובהקות סטטיסטית (עמ’ 24 ש’ 9-10).

ועוד העיד כי ביחס למזותליומה הקשר לאסבסט הינו בשיעור 85%, ביחס לסרטן הריאה-20% וביחס לסרקומה השיב: “אני לא יודע. יש 5 סרקומות על כל 1,000 מזותליומה” עמ’ 17 לפרו’.

ד”ר שחם לא נסתרה בחקירתה בכל פרט שבחוות הדעת. עדותה היתה מבוססת ומקצועית. המומחית הינה רופאה תעסוקתית, חברה בוועדות מקצועיות של משרד הבריאות, משרד העבודה והרווחה והאגודה למלחמה בסרטן, הקשורים בחשיפה למסרטנים. בשנת 94 הקימה את המחלקה לסרטן תעסוקתי במכון הארצי לבריאות תעסקותית וסביבתית. המחלקה אותה ניהלה נסגרה ב-12/04 אך כללה מעבדה לביולוגיה מולקולרית שהתמחתה בפיתוח סימנים ביולוגיים ברמת התאית כביטוי לחשיפה לחומרים מסרטנים.

עמדתה של ד”ר שחם אף נתמכת בחוות דעתו של פרופ’ כהן (שהתובעים ויתרו כאמור על חקירתו) שקובע כי לא ידוע לו על קשר אטיולוגי בין סרקומות טהורות לבין חשיפה לאסבסט. פרופ’ רביד מסכים עם המשפט זה (שורות 14-18 עמוד 8 לפרו’), אך מעיר שהעובדה שהוא לא ראה את זה איננה שוללת את הקשר, כי כפתולוג הוא לא היה חשוף מעולם לאפידמולוגיה של אסבסטוזיס, זאת שעה שפרופ’ רביד בחקירתו אישר בעצמו שאין עדויות אפידמולוגיות לקשר בין סרקומה לחשיפה לאסבסט (שורות 27-29 עמוד 18).

סיכום ביניים של הראיות המדעיות מעלה כי אין כל ראיה בבסיס הידע הרפואי הקיים היום התומכת בקשר סיבתי בין אסבסט לסרקומה. פרופ’ רביד אף הודה בסיכום חקירתו שאין בחוות דעתו כל ראיה לקשר סיבתי אלא שלדעתו יש קשר. הקשר עליו מדבר נראה יותר כקשר “אינטואיטבי”.

כפי שכתבתי לעיל, הסרטן הוא לא מחלה אחת אלא מחלות רבות שהאטיולוגיה של כל אחת מהן שונה. יש הסכמה מדעית ומשפטית כי אבק האסבסט הוא חומר הידוע כגורם

— סוף עמוד 12 —

לסוגי סרטן מסוימים (סרטן הריאה ומזותליומה) אך אין ראיה בפני כי האסבסט גורם לסרטן מסוג סרקומה בה לקה המנוח. הספרות הרפואית שהוצגה לא מלמדת על קשר סיבתי, לא הובא תקדים משפטי בארץ ואף לא מחו”ל בו הכיר בית משפט או חקיקה בקשר סיבתי בין האסבסט לסרקומה. לא הובאו ראיות ישירות, לא מחקרים אפידמיולוגים שיצביעו על סטטיסטיקות והסתברויות ואפילו לא תיאורי מקרים (case report). (זולת המאמר העשירי שאינו רלבנטי גם הוא באשר מזתליומה נשללה וכאשר הפתולוג ד”ר כהן שלל שילוב של שתי מחלות אלו בעניננו) שיתמכו בקשר הפוטנציאלי הסטטיסטי.

אפשר להקשות ולשאול כיצד פרופ’ רביד מנסה לבסס קשר רפואי/מדעי בין סרקומה לחשיפה לאסבסט כשמדובר בגידול נדיר שלא נכנס לשום סטטיסטיקה, שעה שבפועל קיים מספר מצומצם של גידולים ואיברי מטרה ממוקדים לגביהם הוכר הקשר לאסבסט.

בכל מקרה, ובשים לב לאמור ולאחר שגם מומחה התובעים הנמנה על הדיסציפלינה המדעית מודה כי לא מצא בבסיס הידע הקיים הכרה בקשר סיבתי, אין למעשה בחוות דעתו המקצועית לסייע לתובעים.

התובעים מבקשים אפוא לטעון כי נוכח נדירות המחלה המקשה על הוכחת קשר סיבתי במישור הרפואי יש לאמץ סטנדרטים משפטים מחמירים פחות. הם מבקשים להתבסס על דעת הרוב בע”א 1639/01 קיבוץ מעין צבי נ’ יצחק קרישוב (ניתן ב6/2/04) (להלן: “פרשת קרישוב”) שם נקבע כי היעדר מחקר רפואי שמבסס קשר בין חשיפה לחומר מסוכן לבין גידול סרטני מסוים, לא שולל בהכרח את קיומו של הקשר. באותו מקרה נחשף קרישוב לאסבסט שעה שעבד במפעל ליצור רפידות בלמים העשויות מאסבסט. כב’ השופטת דורנר ביססה קביעתה זו על היות האסבסט חומר מסוכן, על מקרים שונים בהם מצאו קשר מסוים בין חשיפה לאסבסט ללימפומה (סוג הסרטן בו חלה קרישוב) ועל התחלואה הגבוהה מאד במקום עבודתו של התובע.

הנתבעת טוענת כי הלכת קרישוב היא חריגה ולא נקלטה בפסיקה המאוחרת וכי ההלכה המקובלת היא כמו בע”א 8587/07 אלמליח נגד האוניברסיטה העברית (לא פורסם, ניתן ביום 03/12/09), בו נדחתה תביעת המערער ונקבע כי לא נמצא קשר סיבתי בין מחלת הפרקינסון בה לקה ובין חשיפתו לחומרים מסוכנים במהלך עבודתו אצל המשיבה, מאחר ולא הוצגו על ידי המערער ראיות רפואיות מדעיות המבססות את דבר קיומו של קשר סיבתי בין חשיפה לחומרים המסוכנים הרלבנטיים ובין מחלת הפרקינסון ממנה הוא סובל.

אכן, דעת הרוב בפרשת קרישוב מהווה פסיקה שאינה מאפיינת את הזרם המרכזי.

בפרשת קרישוב צוינו 5 סיבות שהביאו בהצטברותן לקבלת התביעה: ראשית, היות מחלתו של העובד מחלת סרטן, בצירוף העובדה המדעית, שהפכה כבר לחלק מידיעתו השיפוטית של ביהמ”ש, בדבר היות האסבסט חומר מסרטן. שנית, הקשר שנמצא בספרות הרפואית, הנסמכת על מחקרי מקרים (case reports), בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה שבה חלה העובד. שלישית, חשיפת העובד בדרך קבע, במשך שנים ובמהלך שעות רבות ביממה,

— סוף עמוד 13 —

לאבק אסבסט. רביעית, הגיל הצעיר מאד (37) שבו חלה העובד במחלה הנדירה, המופיעה בדרך כלל בשנות ה-60 לחיי האדם וחמישית, האחוז הגבוה במיוחד של העובדים במקום העבודה שבו עבד המשיב שחלו במחלת הסרטן (6 מתוך 14 עובדים).

עם זאת, בדיון הנוסף בפרשת קרישוב (דנ”א 5707/04 מדינת ישראל נ’ יצחק קרישוב), הובהר כי העובדה לפיה דעת הרוב ביססה עצמה על נסיבותיו הייחודיות של עניינו של קרישוב, מצמצמת את תחומיה כהלכה פסוקה, והודגש כי: “ההכרעה הסופית בשאלת הקשר הסיבתי העובדתי נתונה תמיד בידיו של בית-המשפט, אף שברור כי בית-המשפט יפעיל את שיקול-דעתו בהתחשב בחוות-דעתם של המומחים שהעידו בפניו (ראו: רע”א 1521/95 שטיין נ’ קצין התגמולים (לא פורסם). בהתאם להלכה הפסוקה, אין בהעדרה של “אסכולה רפואית-מדעית מבוססת” כדי להכריע בהכרח את גורל התביעה, והתובע רשאי לנסות להוכיח קיומו של קשר סיבתי עובדתי אף בהעדרה של אסכולה כאמור; זאת, נוכח הפער הקיים בין רמת ההוכחה המדעית הנדרשת בעולם הרפואה והמדע לבין רמת ההוכחה הנדרשת במשפט האזרחי” (שם פיסקה 8).

ובעניננו, לאחר שלא הוכחה אסכולה שתתמוך בקשר סיבתי, נשאלת השאלה אם קיימות ראיות נסיבתיות/נתונים עובדתיים קונקרטים היכולים לבסס את הקשר הסיבתי בין מחלת המנוח לאסבסט ושיכולים להכנס בגדר החריגים שעבורם נפתח הפתח בפרשת קרישוב.

להבדיל מפרשת קרישוב שם הובאו מחקרי מקרים ביחס ללימפומה, בעניננו אין מחקרים אפדימיולוגים בנמצא ואף לא מחקרי מקרים כלומר אין כל נתון סטטיסטי כללי ביחס לאנשים שנחשפו לאסבסט וחלו בסרקומה. ב”כ התובעים מציין בסיכומיו כי חרף אי יכולת לקבל מספרים מדוייקים, ידוע כי במפעל הנתבעת התגלתה תחלואה רחבה בקרב העובדים ומשפחותיהם. בהתאם לנתונים שהוצגו בנפת עכו (ת/1) התגלו עד שנת 1996, 31 מקרי מזותליומה במקום צפי של כ-8 מקרים, ועודף תחלואה לעובדי הנתבעת. נתון זה לא יכול לבסס את טענת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין סרקומה. יודגש שוב, שאין מחלוקת כי האסבסט הינו חומר מסרטן שעלול לגרם למזותליומה ואסבסטוזיס, אך לא הוכח הקשר הסיבתי לסרקומה, ואף לא קשר של ריבוי מקרי סרקומה. למעשה לא הובא בפני בית המשפט אף לא מקרה אחד של סרקומה שיכול לתמוך בטענות התביעה בדבר קשר סטטיסטי. ויודגש כי לא מדובר במוסך עם 14 עובדים שם חלו 7 (50%) כמו בפרשת קרישוב עליה מסתמכים התובעים, אלא במפעל גדול שבשיאו העסיק 1,200 עובדים ובמרוצת השנים במצטבר מעל 5,000 עובדים (וראו עדותו של מר סיסמה שורות 30-31 עמוד 51).

בפני בית המשפט אף לא הובאה כל טענה ביחס לשאלה אם הגיל בו חלה התובע, (54) הינו חריג בצעירותו ביחס לגיל האופייני לפרוץ המחלה (אם יש בכלל גיל אופיני) ואין בפני כל מידע נוסף על האטילוגיה ואם היו גורמי סיכון אחרים שהתממשו.

— סוף עמוד 14 —

בנתוני התיק שהוכחו בפני, אין אפוא הוכחה לקיומו של קשר סיבתי בין חשיפתו של המנוח לאסבסט ובין מחלתו, אף לא על פי המודל הגמיש שאומץ בפרשת קרישוב.

לטענת התובעים, אין חולק כי אסבסט הוא חומר מסוכן ולכן הוא בגדר “דבר מסוכן” כהגדרתו בסעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] והנטל על הנתבעת להוכיח העדר רשלנות מצידה וכן היא סבורה כי את היפוך הנטל יש להחיל גם לענין שאלת הקשר הסיבתי.

סעיף 38 קובע בהאי לישנא: “חובת הראיה ברשלנות לגבי דברים מסוכנים בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה”.

לשם העברת הנטל ברשלנות יש להראות כי נגרם נזק. לאור המסקנה כי לא הוכח קשר סיבתי עובדתי/רפואי/פוטנציאלי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת המנוח, היינו לא הוכח שנגרם נזק כתוצאה מהחשיפה לאסבסט, הרי שאין לדעתי מקום להעברת נטל השכנוע לפי סעיפים 38 או 41 לפקודת הנזיקין (וראו לעניין זה ע”א 6991/09 פלוני נ’ מדינת ישראל (לא פורסם, ניתן ביום 24/10/11), וזאת בשונה מהפסיקה אליה הפנו התובעים (7837/97 פייבל נ’ איתנית וע”א 2420/01 איתנית נ’ יורשי המנוח פייבל).

וראו גם דברי כב’ השופט ריבלין בדנ”א 4693/05 בית החולים כרמל נגד עדן מלול (ניתן ביום 29/08/10). פיסקה 82: “לדעתי יש לדחות את חלופת העברת נטל השכנוע (שתוצאתה הטלת חובת פיצוי מלא על הנתבע-המתרשל) כפתרון לבעית הסיבתיות העמומה, מן הטעם שהיא חותרת תחת מטרות דיני הנזיקין שנסקרו לעיל. להבדיל מפתרון של פיצוי חלקי, היא אינה ניתנת ליישוב עם עקרון הצדק המתקן. היא מנוגדת לעקרון ההרתעה שכן בהעניקה פיצוי מלא יש בה משום פיצוי-יתר מובהק והרתעת-יתר חריפה (ראו שטיין סיבתיות עמומה, 764-765; עניין יהונתן כהן, 700 (השופטת שטרסברג-כהן)).

יוער כי מפסיקה קודמת של בית משפט זה עשוי היה להשתמע כי הוכרה לכאורה חלופה של העברת נטל אל הנתבע במצבים מסוימים של סיבתיות עמומה (ראו ע”א 3108/91 רייבי נ’ וויגל, פ”ד מז(2) 497, 516 (1993)). ואולם, בעניין זה מקובלים עלי דברי השופטת שטרסברג-כהן כי פסיקה זו אינה חלה בקטיגוריה של סיבתיות עמומה ביחס לעצם גרימת הנזק: “לא נשמטו מעיני פסק דינו של הנשיא שמגר בע”א 3108/91 רייבי נ’ וויגל, פ”ד מז(2) 497 (להלן: עניין רייבי) ופסק הדין בע”א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מו(5) 628 (להלן: עניין מימון), מהם עולה לכאורה, כי די בהגדלת הסיכון לחלות במחלה מסויימת כדי להטיל על הנתבע את האחריות למלוא הנזק. עיון מדוקדק באלה מלמד כי אין הם משליכים באופן ישיר לענייננו, מכיוון שבאף אחד מהם לא עמדו על הפרק – כפי שעומדים בענייננו – מספר סיבות אפשריות שהיה בהן כדי לגרום לנזק, שהסבירה שביניהן איננה עוולתית והגורם העוולתי, ייתכן ולא השתתף כלל בגרימת הנזק” (עניין יהונתן כהן, 702).

הניסיון לפסוק במצבי “עמימות עובדתית” של הקשר הסיבתי נדחה בדיון נוסף עדן מלול, ולפי דעת הרוב בפרשה זו ניתן יהיה לעשות כך רק כחריג מצומצם: “עד כה התמודדה

— סוף עמוד 15 —

הפסיקה עם העמימות הסיבתית תוך קביעת מבחנים המתמקדים במקרה הבודד, ותוך חתירה להשגת צדק פרטני. אין לכחד כי במקרים של עמימות סיבתית יש לעיתים בהחלת כלל מאזן ההסתברויות כדי לאתגר את תחושת הצדק. אולם תחושה זו אינה חזות הכול והיא עלולה, לטעמי, להטעות. לא כל המקרים של עמימות סיבתית מצדיקים חריגה מכלל מאזן ההסתברויות. על פני רוב המקרים הנדונים, כלל וָתִיק זה הוא כאמור המוצדק והראוי ביותר. חריגה ממנו מצריכה טעמים חזקים. טעמים אלה ניתן למצוא על-ידי הרחבת נקודת המבט ואיתור הטיה נשנית” (ראה פיסקה 44 לפסק דינו של כב’ השופט ריבלין).

בדנ”א עדן מלול נקבע כי משעה שמוכחים ארבעה יסודות מצטברים, מתגבש מבחן ההטייה הנשנית: מזיק, קבוצת ניזוקים, סיכון חוזר ומשותף והטיה עקבית בהחלת כלל מאזן ההסתברויות (ראו פיסקה 22 לפסק הדין) במקרים אלה, ניתן יהיה לחרוג מן הכלל הרגיל של מאזן ההסתברויות ולחייב בפיצוי גם את מי שהסיכוי לכך שגרם לנזק בהתרשלותו נמוך למדי.

העמימות בעניננו היא ביחס לעצם הִתָכנות גרימת הנזק. העמימות היא לא ביחס לשיעור גרימת הנזק אלא לעצם השאלה אם הנזק נגרם בשל החשיפה לאסבסט.

בבחינת ההטיה הנשנית יש להוכיח כי יש קבוצת ניזוקים אמיתית ממשית ולא קבוצה תאורטית היפוטתית. (ריבלין סעיף 30 לדנ”א 4693/05 עדן מלול). ככל שההסתברות לקיומו של קשר סיבתי נמוכה יותר כך יש לדרוש קבוצת ניזוקים גדולה יותר כדי לקיים את המבחן ולהפך ככל שההסתברות המדעית גבוהה יותר והרפואה מכירה בקשר סיבתי אפשרי, הרי שדרישת הצבעה על קבוצת ניזוקים תהא חלשה יותר. בעניננו לא הוצג ולו ספר אחד, מחקר או מאמר מרחבי העולם שקובע קש”ס בין האסבסט לסרקומה ולכן יש לדרוש הוכחה לפיה קימת קבוצה גדולה יותר של ניזוקים. בעניננו, בפועל, לא הובאה ראיה למקרה אחד נוסף של סרקומה אצל מי מעובדי הנתבעת.

הואיל ואלו פני הדברים, נראה כי אף בהתאם למבחנים המקילים לא צלחו התובעים את משוכת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין המחלה ולכן דין התביעה לכאורה להדחות ואין מקום לדון בסוגיית האחריות שכן מה לי אם הנתבעת התרשלה שעה שאין קשר סיבתי בין התרשלותה לבין הנזק? לעניין זה ראה ע”א 6992/09 לזר נגד ההסתדרות מדיצנית הדסה, לפיו שעה שלא מוכח קשר סיבתי, אין מקום לדון בשאלת ההתרשלות ובמילותיו של כב’ השופט עמית: “משהגענו למסקנה כי אין קשר סיבתי בין מהלך הלידה לבין מצבו הקשה של המערער, אינני רואה להדרש לשאלה אם היתה התרשלות בטיפול”.

לכאורה, כתבתי לעיל, הואיל וגם אם לא הוכח קשר סיבתי, אני סבורה שיש מקום לפיצוי בגין ראש הנזק הנפרד של פגיעה באוטונומיה, כפי שיפורט בהמשך.

שאלת הרשלנות

— סוף עמוד 16 —

לאור האמור בסעיף 51 לעיל בפסק הדין, הדיון בשאלת הרשלנות מובא בבחינת למעלה מן הצורך, או למקרה שטעיתי והייתי צריכה לקבוע שהורם הנטל להוכחת הקשר הסיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין מחלת המנוח.

לטענת התובעים, הנתבעת לא הזהירה את עובדיה מפני הסכנות המיוחדות באבק אסבסט. עד שנת 1979 רמת האבק במפעל עלתה על פי הבדיקות הספורדיות שנערכו, מעבר לתקן שהיה מקובל באותן שנים. רק משנת 1979 החלה הנתבעת להנהיג אמצעי יניקת אבק, מלתחות, ואמצעים נוספים שחובה היה להתקינם שנים רבות קודם לכן. במזכר של ד”ר נעים, רופא תעשייה ועובד המדינה, מיום 15/05/1961, שהופנה לנתבעת, הזכיר ד”ר נעים את האסבסטוזיס ואת סרטן הריאות כמחלות מקצוע ידועות ומוכרות (נ/25). בכנס בזכרון יעקב שארגנה הנתבעת בשנת 1970 (ת/8) נכתב: “ההודעות על כך בספרות הן כה רבות, עד אשר בתודעת ציבור הרופאים כיום כל גידול סרטני במערכת הנשימה המלווה בתהליך פיבורטי – פנוימוקוטיניומי הופך כמעט אוטומטית לגידול עקב חשיפה לאסבסט. לא נוכל להתעלם מפרסומים אשר אינם מאשרים את סיכון הממאירות אך אלו הם בודדים ואינם משמשים חומר עובדתי מספיק לשינוי העמדה המגובשת”, כך שאי נקיטת האמצעים שננקטו בשנת 79 כבר בשנות ה -60, מהווה לדעת התובעים התרשלות פושעת, הפרת הוראות פקודת הבטיחות והתעלמות מסכנות תוך הסתרת מידע מעובדיה.

לתמיכה בטענותיהם מפנים התובעים לת/3 תיעוד ממשרד העבודה על בדיקות אסבסט שבוצעו בין השנים 1961-1979, שלפיו במספר בדיקות התגלו ערכים חריגים. ממצא זה לטענתם אף מופיע בחוות הדעת של ד”ר מיימן בעמוד 28 “ניתן לראות שבמהלך השנים בחלק מתחנות העבודה שנוטרו היה ריכוז אבק גבוה מהמותר”.

בנוסף הציגו התובעים את סיכום כנס רופאי תעשייה שנערך בזכרון יעקב בשנת 1970 (ת/8), כנס זה אורגן ומומן ע”י איתנית (נ/20 סעיף 13). שם נאמר בהקשר זה כי: “הבדיקות נעשו עד כה ע”י משרד העבודה ונערכו בצורה ספורדית, ללא כל שיטה, בפרקי זמן ארוכים, וללא התייחסות לתנאי הסביבה…” כשהתקן שנמדד בהן, כבר אינו תואם את הידע הנצבר בעולם והדרישות בעולם ויש לחפש ולמצוא פתרונות טכנולוגיים להקטנת כמות האבק באוויר”.

הוכחה נוספת מוצאים התובעים בת/10- מכתב הנתבעת לפיקוח על העבודה בו מתוארים האמצעים הננקטים – אמצעים אותם היה ניתן לנקוט לפני 1979, והסיבה שננקטו רק בשנה זו היא תחילת הופעת מקרי התחלואה במפעל, עפ”י מה שהצהיר אחד מעובדי הנתבעת שהיה גם חבר ועד-מר סיסמה.

לטענת הנתבעת, הידע והמידע אודות הסכנות הכרוכות בעבודה באסבסט כלל לא היה בנמצא בשנות עבודתו של המנוח באיתנית. תקופת עבודתו של המנוח הסתיימה קודם לתקנות הבטיחות בעבודה משנת 84 שהסדירו לראשונה את העבודה באסבט. התובעים לא הציגו מסמך כלשהו המעיד על הפרת הוראה או צו מצד הנתבעת. מחוות דעת ד”ר מיימן (נ/30) עלה כי לכל אורך הדרך פעלה איתנית בהתאם לתקנות ההנחיות וההוראות שהיו בתוקף באותה עת. איתנית שלחה את עובדיה לבדיקות רפואיות כמתחייב מהתקנות משנת

— סוף עמוד 17 —

64 ואף הוקמה מרפאה בתוך המפעל כדי לייעל את ההליך. עד שנת 84 המחוקק התייחס בעיקר לבדיקות רפואיות שעל העובדים לעבור מדי תקופה ולאמצעי יניקה שעל המעביד להתקין במידה ובתהליך העבודה יש אבק. המפעל פעל במשך השנים לפי הוראות משרד העבודה ואם יתברר כי האחרון לא פעל לשינוי ההוראות, האחריות היא על המדינה ולא על הנתבעת.

הוכח כי סיכוני החשיפה לאבק האסבסט נודעו בעולם משנות הששים של המאה העשרים ואף לפני כן. ההסטוריה התחיקתית סוכמה ע”י כב’ השופטת דורנר בפרשת קרישוב: “חומר האסבסט, ששימש את התעשייה והבניין מאז סוף המאה ה-19, התגלה, עוד בשנות ה-40, כחומר מסוכן הפוגע בבריאות הנחשפים לו והגורם, בין היתר, לסרטן מסוגים שונים (ריאה, גרון וקרומי הלב והבטן). בישראל, עוד בשנת 1964, על-יסוד פקודת הבטיחות בעבודה 1947, הותקנו תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן), תשכ”ד-1964 (להלן: תקנות 1964).

התקנות אסרו על העבודה באסבסט אלא אם נמסרה על-כך הודעה למפקח שלושה חודשים לפני תחילת העבודה. העבודה באסבסט אף הותנתה בבדיקות תקופתיות של העובד ונאסר על המעביד להעסיק עובד שנמצא בלתי-כשיר. בשנת 1984, הוחלפו תקנות אלה בתקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות הציבור והעובדים באסבסט, טלק וצורן דו-חמצני גבישי), תשמ”ד-1984 (להלן: תקנות 1984), שעיגנו את שהיה ידוע באותה התקופה, באשר לנזקי האסבסט והדרכים להישמר מפניהם.

בהתאם, תקנה 29 לתקנות אלה אסרה את השימוש במוצרי אסבסט, למעט למספר עבודות חריגות, שהיה צורך מיוחד בהם, ובכללם, חומרי חיכוך לבלמים ולמצמדים ברכב. ואף לגבי חריגים אלה נקבעו בתקנות שורה של אמצעי זהירות, הנוספים על אלה שנקבעו בתקנות 1964, שהושארו אף הם בעינם. כך, בגדר הודעתו למפקח על תחילת העבודה באסבסט הוטל על המעביד לתאר את תהליך העבודה. כן חויב הוא להפנות את העובדים לבדיקות הרפואיות ולהחזיק בפנקסים הרפואיים שבהם יירשמו תוצאות הבדיקות. בתקנות 1984 נדרש המעביד גם להדריך את העובדים בכתב ובעל-פה לגבי הנזק שבעבודה באסבסט, להציב שלטי אזהרה ולשווק את האסבסט בארונות אטומים הנושאים תווית המזהירה כי “שאיפת אבק מזיק עלולה לגרום לנזק בריאותי חמור”. בנוסף, נאסר על ניקוי באמצעות לחץ אוויר, הוטל על המעביד להתקין במפעל אמצעי יניקה וניקוז, וכן לוודא בבדיקות התקופתיות שריכוז אבק האסבסט לא יעלה על השיעור שנקבע בתקנות, ולהעביר את תוצאות הבדיקות למפקח אחת לשלושה חודשים. המעביד נדרש לספק לעובדים מסכות עם מסננים, בגדי מגן ושואבי אבק, ואף לדאוג לכביסת בגדים אלה. בשנת 1990 נאסר השימוש באסבסט גם בבלמים ובמצמדים. בחוזר משרד התחבורה למוסכים הודע להם על חיוב מכוניות משנת ייצור 1991 ואילך להתקין רפידות בלם ומצמד ללא אסבסט. בחוזר הוסבר עוד כי תקנות 1984 אסרו על שימוש באסבסט “בגלל הסיכון הבריאותי שבאבק סיבי האסבסט המוכר כגורם מסרטן” וכי הפטור שניתן בשעתו לרפידות בלם ומצמד, ניתן בלית-ברירה, בשל קשיי האספקה בשוק העולמי של חומרי חיכוך נטולי אסבסט…

הבטיחות בעבודה באסבסט, ככל שהיא הורשתה, הייתה נתונה איפוא לפיקוח ממשלתי. שירות הפיקוח על העבודה (להלן: השירות), שהוקם מכוח חוק הפיקוח על העבודה, תשי”ד-1954 (להלן: החוק) והמורכב ממפקחי עבודה, מחויב מכוח סעיף 1 לחוק לפקח על בטיחות העובדים במקום העבודה ועל בריאותם. המפקחים נדרשו איפוא להדריך את העובדים והמעבידים (סעיף 1.1) בדבר

— סוף עמוד 18 —

הדרכים הראויות לביצוע העבודה, ולוודא את קיום תחיקת הבטיחות והגהות, שבענייננו הייתה היא תקנות 1964, ולאחריהן תקנות 1984. תקנות אלה הטילו על המפקחים שורה של חובות, ובכללן למשל, מעקב אחר בריאות העובדים לאחר הבדיקות הסביבתיות. כעולה מעדות ד”ר קורט למש, המפקחים קיבלו הדרכה מיוחדת בימי-עיון באשר לסכנה שבאסבסט לבריאות העובדים, והם הונחו להדריך את המעבידים והעובדים, באשר לסכנות שבחומר זה ובאשר לאמצעים למניעתן. כן הוטל על המפקחים לוודא כי תהליכי העבודה ראויים וכי התקנות מיושמות בקפדנות. ואכן, המפקחים באופן קבוע ובדרך של שגרה ביקרו במקומות העבודה וניהלו רישומים לגבי כל מפעל, לרבות המוסך”.

תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק אסבסט, טלק וצורן), תשכ”ד-1964 (להלן: “תקנות 64″) שהיו בתוקף בזמן עבודתו של המנוח באיתנית קבעו מערך של בדיקות תקופתיות וחובת דיווח ל”שירות הרפואי”.

בהתאם לתקנה 2(א) לתקנות 64: “לא יועבד עובד בעבודה באבק, אלא אם נבדק בדיקה רפואית במועד שנקבע בתקנת משנה (ב) (ג) או (ד) ואושר על ידי שירות רפואי מוסמך כמתאים מבחינה רפואית להתחיל בעבודה באבק או להמשיך בה”.

התקנות הגדירו כי: “הבדיקה היסודית תכלול לפחות אלה: אנמנזה מלאה, בדיקה קלינית כללית, בדיקת צילום רנטגן של הריאות, בדיקת תפקוד ריאה בספירומטר, מבחן שקיעות דם וכן בדיקות אחרות לפי ראות עיניו של הרופא המורשה”.

התקנות גם פירטו את תכיפות הבדיקות הרפואיות (תקנות 4-5) וחובת ניהול רישום הבדיקות ב”פנקס בריאות” שיועבר לשירות הרפואי, יעודכן ויוחזר למעביד.

מכל האמור עולה כי ב-1966, הוא המועד בו החל המנוח לעבוד במפעל, כבר היה ידוע שהאסבסט הינו חומר מסוכן שעלול לגרום לצורנת (סיליקוסיס), אסבסטוזיס, או טלקוסיס (וראו תקנה 11(ב)(2) לתקנות 64) – והייתה חובת זהירות לנתבעת כלפי עובדיה.

על ידע זה ניתן ללמוד גם מהפעולות בהם נקטה הנתבעת כפי שיפורטו בהמשך.

אין חולק כי במסגרת חובת הזהירות ביחסים שבין עובד למעביד, קיימת החובה המושגית באופן מוגבר וראה ע”א 663/88 שריזיאן נ’ לבידי אשקלון בע”מ, פ”ד מז (3) 225.

תקנות 64, אמנם לא פרטו אמצעים שימנעו חשיפה או יצמצמו את הסיכון שבחשיפה לאסבסט, אך פקודת הבטיחות בעבודה מ 1946 (סעיף אשר קיים גם היום) קבעה כי:

“(א) אם בקשר לתהליך פלוני נפלטים אבק, אדים או זיהום אחר שמחמת מהותם וכמותם עלולים הם לפגוע בעובדים או להטרידם, או נפלט אבק כלשהו בכמות ניכרת, יינקטו כל האמצעים הדרושים כדי להגן על העובדים מפני נשימת האבק, האדים או הזיהום האחר ולמנוע הצטברותם בחדר עבודה.

— סוף עמוד 19 —

(ב) נוסף לאמור בסעיף קטן (א), אם מהות התהליך מאפשר זאת יותקנו ויקויימו התקני פליטה בסמוך ככל האפשר לנקודת ההתהוות של האבק, האדים או הזיהום האחר, למניעת חדירתו לאויר של חדר עבודה”.

אני סבורה כי התובעים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הנתבעת התרשלה (בהסתייגות שתובא להלן), כפי שאפרט כדלקמן;

חוות הדעת המפורטת של ד”ר מיימן (נ/30), עוסקת בהתפתחות המידע בעולם לגבי השלכות חשיפה לאסבסט על הבריאות ורגולציה של ההיבטים התעסוקתיים של עבודה באסבסט כפי שהתבטאה במדינת ישראל בין 1950-1980. חוות הדעת ניתנה תוך התייחסות לפעילות מפעל ישאסבסט שלימים ייקרא איתנית – הנתבעת, (חוות הדעת לא הוכנה ספציפית לתיק זה -וראו שורות 17-20 עמוד 66).

לפי חוות הדעת, במהלך שנות ה-60 ו ה-70 של המאה הקודמת נעשה מעקב רפואי אחרי עובדי אסבסט, ומחקרים אפידמיולוגים בארץ, שהצביעו על העדרותה של עלייה בשיעור המחלות הממאירות בקרב חשופים לאסבסט. לאחר מחקרים חוזרים, סימנים לעלייה כזו אובחנו ע”י חוקרים ישראלים רק בסוף שנות ה-70. האסבסט הוכרז ע”י ה-IARC כמסרטן וודאי רק בשנת 1976, כשרק במהלך שנות ה-70 החלה להתפתח חקיקה ספציפית בנושא במספר מדינות מפותחות בעולם. בתחילת שנות ה-80 נעשתה עבודה רבה בישראל להתקנת תקנות מקיפות ומפורטות בנושא החשיפה לאסבסט.

בהתייחס לחשיפה הספציפית של עובדים במפעל ישאסבסט, נכתב (עמ’ 28 לחוות הדעת) כי בשנים 1961-1978 בחלק מתחנות העבודה היה ריכוז גבוה מהמותר. בשנים 1964-1967 התגלו אצל 4 מעובדי המפעל מקרים של מחלות ממאירות, לא דובר על קשר לאסבסט בשלב זה, אך כתוצאה מהגילוי בשנת 67 נעשו במפעל שיפורים משמעותיים בתנאי העבודה – תהליך פירור האסבסט מגושים שנעשה עד אז במפעל הופסק ואסבסט התחיל להגיע למפעל מפורר בשקים ארוזים שמנעו פיזור האבק באוויר. שיפור משמעותי נוסף נעשה בשנת 79, ולאחריו תוצאת הניטור ברוב תחנות העבודה היו נמוכות מהערך המותר.

מהתעוד ההסטורי שהוגש עולה כי ד”ר ג’רסי, שהיה מנהל המחלקה לרפואה תעסוקתית בחיפה, ציין כי לפני 1960, הבדיקות כללו רק רנטגן, אך משנת 1960 כשהתברר כי עובדי המפעל חשופים לאסבסט במידה העלולה לגרום לפתולוגיה בדרכי הנשימה, הורחב היקף הבדיקות למרות שהתקנות לא דרשו זאת. ממכתב ד”ר נעים משנת 61 עולה כי איתנית נדרשה לשלוח עובדים לבדיקות רפואיות עקב המצאות אסבסט במפעל בריכוזים גבוהים, ואין חולק כי הם נשלחו בפועל.

משנת 1965 לאחר פרסום תקנות 1964 נערכו הבדיקות בהתאם לתקנות וכללו בנוסף לבדיקת הרנטגן, גם בדיקה קלינית ומבחני תפקוד ריאות ובדיקת כיח. בשנת 1984 כאמור

— סוף עמוד 20 —

כבר פורסמו תקנות הבטיחות בעבודה (בדיקות רפואיות של עובדים באבק) (אסבסט, טלק וצורן דו חמצני גבישי), אך תקנות אלו אינן רלבנטיות לענייננו (מחמת העובדה שהמנוח הפסיק לעבוד בנתבעת ב-1984).

על איתנית היה לוודא את קיום הבדיקות לרבות התנהלות פנקסי הבריאות. בפועל בשל ריבוי העובדים והבדיקות הופעלה על ידי קופת חולים מרפאה מיוחדת ומשוכללת יחסית, בתוך המפעל עצמו.

ד”ר מיימן העיד כי הסימנים הראשונים לעלייה בשיעור המחלות בקרב עובדי אסבסט בארץ הופיעו רק בסוף שנות ה-70 ובתחילת שנות ה-80.

לסיכום קבע ד”ר מיימן בחוות דעתו כי התפתחות נורמות ההגנה על בריאות העובדים בארץ הייתה ראויה ומכל מקום סבירה. מערך ההגנה התפתח בהתאם להתפתחות הידע הרפואי שנצבר והאמצעים והשיטות במדינות מפותחות בעולם. לפי התעוד הממוסמך, הנורמות שהוחלו במפעל עובר להתקנת התקנות בשנת 84 תאמו את הנורמות שהיו מקובלות ברבות מארצות העולם. החל מאותה תקופה נעשה מעקב רפואי לעובדים, המפעל סיפק שירותי כביסה ואמצעי רחצה וקיבל הנחיות ברורות לפיהן עליו לפעול להורדת ריכוזי אבק באוויר בתחנות עבודה ונעשו שינויים ושיפורים בעניין זה במהלך השנים.

ד”ר מיימן נחקר על חוות דעתו והבהיר כי בחוות דעתו אינו מתייחס לתנאי בטיחות וגהות במפעל אלא מתייחס לחוסר תחלואה “אני לא אומר שתנאי ההעסקה שהיו בישאסבסט היו בסדר גמור, אני גם לא אומר את ההפך” (עמוד 59 שורות 20-21). וכן “החל משנת 79 התנאים במפעל ענו על דרישות הפיקוח על העבודה שהן כתובות בתקנות בטיחות בעבודה” (עמוד 61 שורות 27-22).

ביחס לשנים שלפני 1979, מחקירתו עלה כי בשנת 1965 פורסמה בעיתון של המוסד לבטיחות וגהות כתבה על אבק מזיק וכי הדבר הובא לידיעת הציבור (עמוד 62 שורות 28-31).

לשאלת ב”כ התובעים אם דובר בעולם על הסיכונים מאסבסט מדוע לקח של 15 שנה עד לשיפור המיגונים ואמצעי הבטיחות בנתבעת ומדוע צריך היה לחכות עד לגילוי התחלואה במפעל ב-1979 ענה: “אני לא מסכים. אני חושב שזאת גישה פשטנית מדי. זה קל מהיום להסתכל אחורה ולהגיד שד”ר דוד בשנת 55 כבר הוכיח קש”ס בין חשיפה לאסבסט לסרטן ריאות. כשאנחנו מתקרבים לתקופה ההיא רואים שאחרי מחקרו יצאו שני מחקרים שהצביעו על כך שלא קיים קש”ס וזה לא היה בהכרח. רק בשנת 76 אחרי כל המחקרים שנעשו בעולם, הכיר הארגון הבינלאומי לחקר בסרטן לכך שאסבסט מסרטן”. (עמוד 68 שורות 1-5).

— סוף עמוד 21 —

מר סיסמה, שעבד במפעל הנתבעת משנת 1955 במגוון תפקידים, כולל יו”ר ועד העובדים, הצהיר בתצהירו (נ/20) כי הן המפעל והן הגורמים הציבוריים התאימו את פעילותם הבטיחותית בתהליכי הייצור בהתאם למידע שהצטבר על סיכוני החשיפה לאסבסט. בתחילה הותקנו מאווררים וסופקו מסכות מגן, בהמשך ובהדרגה שונו שיטות העבודה כמו הרטבת האסבסט למניעת פיזור אבק וקבלתו בשקים במקום פירורו ע”י העובדים, כ”כ הוספו אמצעים נוספים: הופעלו מערכות יניקה, מערכת כביסת בגדי העובדים, הוצבו ארונות לבגדי עבודה ולבגדים נקיים, מקלחות, הועסקו עובדים מחלקתיים במשרה מלאה שכל עיסוקם היה בנושא האקולוגי ובטיחות העובדים והוקמה ועדת בטיחות שהייתה מורכבת מנציגי עובדים ומההנהלה. המפעל עמד תחת פיקוח של משרד העבודה ונבדק לעיתים מזומנות בביקורות פיקוח. המפעל אף זכה במשך השנים לפרס יוספטל – פרס ארצי לבטיחות בעבודה. באותן שנים לא חלה אף אחד מעובדי המפעל במחלת הקשורה לכאורה לאסבסט, למעט אחד או שניים שגם לגביהם לא היה ידוע סוג המחלה והקשר לעבודה. קופת החולים במסגרתה נבדקו כל עובדי המפעל מדי שנה לא התריעה על בעיה מוסדית שמחייבת הערכות מיוחדת מעבר למה שהיה קיים. ועוד, בסוף שנת 78 המפעל החליט לשדרג את מידת הבדיקות הרפואיות ורכש מערכת רנטגן חדישה. הבדיקות נעשו ורק אז התגלו אצל 15 עובדים ממצאי חשיפה לאסבסט בגופם. הממצאים לא העידו על מחלה כלשהי אלא על תשתית להתפתחות המחלה. בעקבות הגילוי שהעובדים היו מודעים לו ושותפו בגילוי, כל מערכת הייצור ושיטות הייצור שונו והמערכת הפכה למערכת סגורה. במובן זה נקט המפעל בגישה שהקדימה את דרישות החוק והתקנות. נוצר מצב של העדר חשיפה.

אחד הדברים המאפיינים את המחלה הוא תקופת חביון ארוכה ממועד החשיפה עד ההתפרצות (בין 15-20 שנה) ולכן למפעל לא הייתה אינדיקציה להבחין ולהבין לפני כן כי אצל העובדים מתפתחת בעיה רפואית הקשורה בחשיפה. הניסיון לשפוט את המפעל על הרקע הידוע היום הוא בגדר חכמה לאחר מעשה.

בנוסף, מר סיסמה השיב לשאלת ב”כ הצד השלישי ביחס להערות המפקח על העבודה כי: “כשהיו הערות כלשהן לגבי מכונה מסוימת, שיש דליפת אבק או בעיה, הייתה הוראה מהמנכל להפסיק את הייצור ולתקן. יכול להיות שהיו הערות נקודתיות, ואם כן, הן תוקנו”. (עמוד 56 שורות 25-26).

תצהירו של מר סיסמה ביחס לאמצעים שננקטו תואם את חוות דעת ד”ר מיימן שציין בחקירתו כי: “כאשר מדברים על התפתחות המדע והצטרפות הידע, הרושם שלי שמקור הידע על נושא אסבסט והשלכות בריאותיות בישראל היה איתנית קודם כל. הרושם שלי מבוסס על כך שהכנסים שאורגנו בארץ הייתה תמיד בהשתתפות איתנית, גם כספית וגם מדעית. אנשים נשלחו לכנסים לחו”ל מטעם איתנית. נשלחו ג’רסי, ברנץ. הוזמנו לארץ המומחים המובילים בעולם בנושא של חשיפה לאסבסט וזה היה פרופ’ שיליר מלונדון שביקר במפעל איתנית בשנת 69 ונתן הוראות ופרופ’ ניוהאוס בשנת 70 השתתף בכנס שהיה בזכרון יעקב. בשנת 78 היה ד”ר זליקוף שהוא אחד מ-3 האנשים המובילים בעולם לנושא של אסבסט”. (עמוד 64 שורות 22-29).

— סוף עמוד 22 —

התובעים טוענים כי טענות הנתבעת המתבססות על תצהירו של מר סיסמה הן כלליות, בלתי ממוקדות וללא ביסוס. הנתבעת לא המציאה כל פירוט בדבר נתוני כמות אבק האסבסט באוויר בשנים הרלבנטיות, לא המציאה תוצאות בדיקות ולא הראתה כי אלו תאמו את התקן, לא המציאה את תדריך הבטיחות שניתן לעובדים, לא פרטה את ההנחיות שניתנו לעובדים, האזהרות שניתנו וכו’.

לכך יש להשיב כי יש לזכור שעסקינן במסמכים משנות ה-60 וה-70. המפעל עצמו נסגר בשנת 1997, התביעה הוגשה בשנת 2007, עשר שנים לאחר סגירתו והנתבעת סיפקה מה שהיה בשליטתה.

מעבר לאמצעים שפורטו לעיל, הוכח כי איתנית פעלה על מנת ללמוד ולצמצם את סיכוני האסבסט. כך ארגנה בשנת 1970 כנס בזכרון יעקב, כשמעיון בת/8 עולה כי בהמשך לפיסקה אותה בחר לצטט ב”כ התובעים, נכתב כי בשנה החולפת רכש המפעל מכשיר מדידה, וקצין הבטיחות החל בהגברת מספר הבדיקות הסביבתיות, כי המפעל חיפש פתרונות טכנולוגיים, והשקיע בנושא זה כספים רבים, גם בהשוואה למפעלים אחרים באירופה ואין ספק כי יש להמשיך ולפעול בנושא זה.

בהמשך דוח כנס זכרון נכתב כי הפיקוח הרפואי בצורתו הנוכחית קיים משנת 1965, כשבתקופה שבין 1961-1964 בוצעו בדיקות ספורדיות כשהתברר שאוכלוסיית המפעל חשופה לאסבסט במידה היכולה לגרום לפתולוגיה של דרכי הנשימה. לפני 1960 הצטמצם הפיקוח לבדיקות רנטגן של קבוצות עובדים שונות במועדים לא קבועים וכיום משלימים את הבדיקה הרנטגנטית בבדיקה קלינית מכוונת, מבחני ונטילציה ובדיקת כיח. מרבית העובדים נבדקים אחת לשנה וחלקם אחת לשנתיים.

לסיכום, נכתב בת/8 כי אין ספק שבין מרכיבי האסבסט קיימים גורמים העלולים להיות אלימים בתנאים מסויימים. יחד עם זאת, מחקר בנושא חייב להמשיך כדי לקבוע ביתר ודאות מה הם הגורמים, מה הן דרכי התקינה וכתוצאה אפשריות מניעה, כשיש לשקול את התועלת הכללית שבשימוש באסבסט כנגד הסיכון שבטיפול או ייצור חומרים אלה וכך נעשה.

יש לזכור כי בתביעת רשלנות עסקינן ולא במשטר אחריות מוחלטת. מהראיות שהוצגו בפני עולה תמונה של יותר חוכמה בדיעבד ופחות התרשלות בזמן אמת. הנתבעת פעלה בהתאם לידע שהיה בידה בזמן אמת ולתקנות המחייבות. יתכן שיכלה לעשות יותר במישור יידוע העובדים והעלאת המודעות (לגביהם הוכח שידעו כי האבק מסוכן אבל חשבו שהוא מסוכן כמו כל אבק אחר מבלי שהיתה ידיעה על הסיכונים המיוחדים אסבסטוזיס או סרטן- ועל

— סוף עמוד 23 —

כך אפרט בפרק הפגיעה באוטונומיה) אבל מלבד הפרת חובת יידוע זו לא מצאתי התרשלות מוכחת בהתנהלות הנתבעת.

פגיעה באוטונומיה

התובעים טוענים כי הנתבעת לא הזהירה את המנוח מפני הסיכון הבריאותי הכרוך בעצם החשיפה לאסבסט (ללא קשר לסוגי המחלות). אי מתן האזהרות שעה שהיה ידוע כי אבק האסבסט הוא חומר מסוכן, מהווה פגיעה באוטונומיה של העובד. אי יידועו של המנוח שללה ממנו את היכולת להחליט כבר בגיל צעיר בתחילת דרכו התעסוקתית כי אינו מעוניין לכלות שנותיו בעבודה העלולה לסכן את בריאותו, ולבחור מסלול חילופי כפי שעשה בשנת 1984.

בעניין זה אני סבורה כי הצדק עם התובעים. מעבר לעמידה בתקני הבטיחות שהיו בתוקף, לא הוצגה בפני בית המשפט ראייה ביחס לתדריך בטיחות שניתן לעובדים או אזהרות קונקרטיות שניתנו להם בגין הסיכונים הבריאותיים המיוחדים הכרוכים בחשיפה לאסבסט, להבדיל מחשיפה לאבק רגיל, לפחות לא בשנות השישים.

מעדותו של מר סיסמה עולה כי רק בשנים 78-79 שבהן התגלתה לראשונה התחלואה במפעל הבינו העובדים את הסכנות שבחשיפה לאסבסט:

“ש. הגילוי גרם להרבה בעיות, נכון?

ת. הגילוי הביא לכך שהעובדים, הועד, ההנהלה קיבלו את הגילוי בצורה קשה.

ש. עד אז לא דיברו עם העובדים שאסבסט זה דבר מסוכן ויכול לגרום למחלות קשות?

ת. אנחנו כעובדים ידענו שהאבק של האסבסט מזיק כמו כל אבק אחר. לא ידענו על סכנות ספציפיות של אסבסט. כל המוסדות המוסמכים, כולל המדינה ומשרד העבודה והרופאים ומכוני בטיחות לא הצביעו על בעיה נקודתית שטעונה בדיקה או שיפור. נהגנו בהתאם להנחיות”. (עמוד 47 שורות 18-23).

עדות זו מוכיחה כי איתנית לא שיתפה את עובדיה במלוא המידע הנחוץ להם כדי לקבל החלטה מושכלת אם להמשיך לעבוד בשרותה תוך סיכון בריאותם, התנהלות שיש בה פגיעה באוטונומיה.

במצב הדברים שהוסבר לעיל, ובהעדר קשר סיבתי מוכח בין החשיפה לאסבסט לבין הסרקומה, ראוי היה לכאורה לדחות את התביעה בעילת רשלנות, ברם בע”א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה ואח’ פ”ד נג(4) 526, הוכר לראשונה פיצוי בגין ראש נזק עצמאי של ‘פגיעה באוטונומיה’, הנותן מענה למקרים בהם קיימת התנהגות עוולתית מוכחת למשל על ידי הפרת חובת הגילוי, אך לא מתקיים הקשר הסיבתי הדרוש בין התנהגות זו לבין הנזק.

— סוף עמוד 24 —

הפגיעה באוטונומיה סווגה בעניין דעקה כראש נזק לא ממוני במסגרת עוולת הרשלנות ולא כעוולה עצמאית העומדת על רגליה היא. אמנם לאחר פרשת דעקה הובעו דעות לפיהן מן הראוי לסווג פגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית המקימה עילת תביעה עצמאית, (וראה למשל ע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים (טרם פורסם, 03.01.2010) והדעות השונות שם, וראה גם 7952/08 ע”א יעל חכם נ’ קופת חולים כללית, ברם הקביעה בדעקה בעניין זה לא בוטלה וזו ההלכה נכון להיום.

הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הוא פיצוי לא ממוני הניתן בגין שלילת חופש הבחירה של הנפגע והפגיעה בכבוד האדם שבו, ולא בגין נזק הגוף שנגרם כתוצאה מאי הגילוי.

בהשלכה ליחסי רופא חולה ראו קביעת כב’ השופט שפירא בת.א 7078/05 ח.ל נ’ ההסתדרות המדיצינית הדסה (לא פורסם, ניתן ביום 13/08/09) בע’ 51 – “בהשלכה ליחסי רופא-חולה, ישנה חובה מוגברת לדעתי, על מעביד ליידע את העובד לחשיפתו לסיכונים בעבודתו עם חומרים מסוכנים ובמיוחד כאלה שאינם נראים לעין, על מנת שהעובד יוכל להחליט אם מעוניין הוא להמשיך לעסוק בעבודה זו (זכותו לאוטונומיה). (ראו ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, פ”ד נג(4), 526, 551). גישה זו באה אף לידי ביטוי בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו])”.

בע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ואח’ (ניתן ביום 22/02/11) קבע בית המשפט העליון כי הרופא התרשל במישור ההסכמה מדעת (דהיינו כי התקיים המרכיב העוולתי), ברם נקבע כי לא הוכח הקשר הסיבתי כנדרש. בית המשפט פסק פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה ועוד נקבע שם כי פיצוי זה לא צריך להיות סמלי, אלא ראוי שיהיה הולם את נסיבות המקרה תוך הנחיה להעלאת הרף בערכאות המבררות. הפיצוי בנסיבות שם הועמד על 250,000 ₪. וראה באותה רוח העלאת הרף מפי כב’ הש’ ריבלין ע”א 4576/08 בן-צבי ואח’ נ’ פרופ’ יהודה היס ואח’ (ניתן ביום 07/07/11) וראה גם הדיון הנוסף שהוגש בענין זה דנ”א 6536/11 פרופ’ היס נ’ בן צבי (ניתן ב26/2/12) ולאחרונה ע”א 980/09 פלונית נ’ פרופ’ שלמה משיח (ניתן ביום 15/3/12 ) שם נפסק פיצוי בסך 300,00 ₪ (200,00 ₪ לאב ו-100,000 ₪ לאם).

לאחר ששקלתי את הדברים בענייננו, מצאתי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של המנוח , ע”ס 150,000 ₪.

שאלת הנזק

גם פרק זה (כמו פרק הרשלנות), מובא בבחינת למעלה מן הצורך, לשם הזהירות ולמקרה שהוכחה רשלנות הנתבעת.

— סוף עמוד 25 —

שאלת כושר עבודתו, שכרו של המנוח ופוטנציאל ההשתכרות עובר למחלתו, מטבע הדברים שנוי במחלוקת. התובעים לא הגישו כל עדות בענין זה זולת תצהיר האלמנה.

מנתוני התיק עולה כי המנוח יליד 7/1950. המחלה התגלתה ב-9/04 והמנוח נפטר ב-5/06.

הוכח כי האלמנה ילידת 1955, עובדת כאחות בבית חולים נהריה ושכרה הממוצע בשנת 2009 עומד בהתאם לתלושי המשכורת (נ/29) על 10,500 ₪ לחודש. (בשנת 2010 : כ-11,000 ₪ לחודש).

אין חולק כי לאחר שעזב את איתנית, עבד המנוח כמחסנאי במפעל “ריאון” ונפגע בתאונת עבודה ב-2001, בגינה נקבעו לו 36% נכות + תקנה 15 במלואה (סה”כ 54%). לאחר התאונה שהה המנוח, לפי עדות האלמנה, כ-11 חודשים באי כושר מלא ולאחר מכן לא חזר לעבודה ב”ריאון” והחל לעבוד בקיבוץ במשרה של 4 שעות ביום בעבודה משרדית.

כן הוכח כי המנוח נפגע בתאונת עבודה נוספת ב-7/03 ביד ובכתף (מוצג 6 לנ/27).

במצב דברים זה שלא הוכח גובה ההשתכרות ובהנתן שתי התאונות המגבילות אין בידי בית המשפט ראיה טובה אודות גובה ההשתכרות עובר למחלה מושא התביעה ולכן אין לבית המשפט גם כלים לפסוק בסיס שכר לצורך חישובי עתיד.

בכל מקרה, לפי עדות האלמנה בעקבות המחלה לא השתנה תקציב המשפחה שניתן ע”י הקיבוץ באותה עת. לפי עדותה שיטת ההתחשבנות בקיבוץ השתנתה בינתיים באופן שכיום הקיבוץ מפחית מהמשכורת המוכנסת אליו את הסכום בגין השירותים שנותן לחבר (מזון, בריאות, חשמל, מים, ארנונה וכד’) והיתרה מועברת לחבר.

ספק, לאור הנכות התפקודית של המנוח והשעות הספורות בהן יכול היה לעבוד נוכח נכותו מתאונות העבודה, אם היתה נותרת יתרה למנוח לאחר הפחתת הסכום בגין השרותים. מכל מקום לא הובאו נתונים מספיקים וברור שאין לקבל טענת התובעים על פוטנציאל השתכרות של 10,000 ₪ או אף שכר ממוצע במשק נוכח מצבו התפקודי של המנוח לאחר התאונה מ-2001 וההגבלה התפקודית של למעלה מ-50%.

בשים לב לאמור ספק גדול בעיני אם המנוח היה מצליח לחסוך סכום כלשהו אותו ניתן לפסוק כידת חסכון לעזבון מכוח השנים האבודות. בכל זאת מצאתי להעמיד את סך הפסד ההשתכרות לשנים האבודות לעבר ולעתיד על סך גלובלי של 150,000 ₪.

כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים –מצאתי להעמיד את הסכום ע”ס 400,000 ₪.

אובדן שרותי בעל- בתצהיר האלמנה אין כל התייחסות לעבודות שנהג המנוח לבצע בבית. יוזכר לאלמנה והמנוח היו 2 ילדים בגירים שאינם חיים בבית כך שאין אבדן שרותי אב. מכל מקום ולאחר הפציעה מ-2001 שהותירה נכות בשיעור 54% והתאונה מ-2003, קשה להלום מצב בו המנוח באמת יכול היה לסייע בעבודות הבית. לאחר ששקלתי את הדברים נראה לי להעמיד את הסכום הראוי לפיצוי באופן גלובלי ע”ס 20,000 ₪.

— סוף עמוד 26 —

עזרת צד ג’ והוצאות נסיעה, הוצאות קבורה- האלמנה העידה כי הקיבוץ נשא בהוצאות הקבורה למעט סך של כ-2,500 ₪ אותו הוציאה בעצמה. אשר לנסיעות/הוצאות רפואיות העידה האלמנה כי לא הוצאו הוצאות ברכיבים אלו (עמ’ 44 לפרו’) ואף העידה כי לא נזקקו לעזרת הזולת. בנסיבות לעיל מצאתי להעמיד את הסכום הכולל לפיצוי ע”ס 10,000 ₪.

ניכויי המל”ל: לפי חוו”ד אקטוארית – 417,019 ₪. הואיל ובעניננו יש זהות בין התלויה לעזבון הרי שיש לנכות את כל הסכום.

אני חוזרת ומדגישה כי כל הסכומים הללו של פרק גובה הנזק (להבדיל מפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה) מהווים לגבי דידי, אך חישוב אלטרנטיבי ותאורטי.

הואיל ואני סבורה כי רק הפגיעה באוטונומיה בת פיצוי, ולאור תגמולי המל”ל לקיזוז, התביעה, לצערי, נבלעת.

אשר על כן, אני דוחה את התביעה. בנסיבות הענין המיוחדות, אין צו להוצאות.

לאור תוצאה זו, ההודעה לצד ג’ נדחית בהתאם, וכל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י”ט ניסן תשע”ב, 11 אפריל 2012, בהעדר הצדדים.

א דגן

ערעור על פסק דין בנושא רשלנות רפואית בלידה

להלן ערעור על פסק דין בנושא רשלנות רפואית בלידה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 6992/09

לפני: כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים: 1. אלון לזר

2. רותי לזר

3. שמעון לזר

נ ג ד

המשיבה: הסתדרות מדיצינית הדסה

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב’ השופט י’ שפירא) בת”א 8068/06 [פורסם בנבו] מיום 10.6.2009

תאריך הישיבה: כ”ו בכסלו התשע”ב (22.12.11

פסק-דין

השופט י’ עמית:

עניינו של הערעור שלפנינו בתביעת רשלנות רפואית בלידה.

1. ביום 31.5.1986 הגיעה המערערת 2 (להלן: המערערת) לבית החולים הדסה עין כרם (להלן: בית החולים) לאחר ירידת מים על מנת ללדת את ילדה השני. המערערת הגיעה בשבוע ה-38 להריונה, לאחר שבעבר ילדה ילד בריא במשקל 3.6 ק”ג, ועם קבלתה נבדקה על ידי מיילדת וחוברה למוניטור. הלידה החלה כלידה רגילה, אך במהלך השלב השני של הלידה, לאחר יציאת ראש הוולד, נתקעו כתפיו (להלן: פרע כתפיים) ולבסוף חולץ מבטן אמו על ידי המיילדות, אשר קודם לכן, ומשנוכחו לדעת כי מדובר באירוע של פרע כתפיים, ניסו להזעיק רופא. אין חולק כי מיד לאחר הלידה אובחן המערער 1 (להלן: המערער) כסובל מתסמונת ERB, היא תסמונת פרע כתפיים.

אבהיר כבר כעת כי התביעה לא נסבה בעיקרה על הנזק מושא תסמונת ERB, באשר מרבית המומחים, הן מטעם המערער והן מטעם בית החולים, סברו כי המערער כבר אינו סובל כיום משיתוק ע”ש ERB, וכי השיתוק נרפא במלואו במהלך השנים. התביעה נסבה על הנזק הנוירולוגי הקשה ממנו סובל המערער, המתבטא בהתקפי אפילפסיה, בפיגור שכלי ומוטורי קשה ופגיעה קשה בראייה. בהיותו בגיל 10 עבר המערער ניתוח במונטריאול בקנדה לכריתת המוקד האפילפטי במוח, ובהגיעו לגיל 20 הוגשה התביעה דכאן בעילה של רשלנות בלידה.

2. בית משפט קמא מצא כי התיעוד הרפואי לוקה בחסר והפך את נטל ההוכחה, אך למרות זאת, דחה את התביעה. בפסק הדין נקבע כי לא היתה התרשלות במהלך הלידה; כי לא הייתה חובה באותה תקופה שכל יולדת המגיעה לבית החולים תיבדק על ידי רופא עם הגיעה; וכי לא היתה אינדיקציה מוקדמת לסיכון שיתרחש אירוע של פרע כתפיים. במישור העובדתי נקבע כי המיילדות פעלו כשורה; כי במהלך הלידה אחת משתי המיילדות הזעיקה רופא מייד כשנתברר כי מדובר במצב של פרע כתפיים אך שני הרופאים שהו באותה עת בחדר לידה בניתוח קיסרי של יולדת אחרת; כי לא בוצע במהלך הלידה חיתוך בין הנקבים (אפיזיוטומיה) – פעולה שנועדה לסייע ליציאת העובר – אך פעולה זו לא הייתה אפקטיבית ממילא בנסיבות המקרה; כי המיילדות לא לחצו על בטן המערערת וראשו של היילוד לא נמשך בחוזקה על ידי המיילדות כפי שנטען.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין מהלך הלידה לבין הנזקים מהם סובל המערער, ולמעשה, גם המומחה מטעם המערערים הסכים שהמערער סובל מפגם מבני במוח שנוצר במהלך ההריון ללא קשר ללידה.

3. על כך נסב הערעור שלפנינו, בו תוקפים המערערים את קביעותיו של בית משפט קמא לאורך ולרוחב. המערערים טענו לחוסר ברישומי בית החולים ולנזק ראייתי שנגרם להם עקב כך. נטען כי לא בוצעו הבדיקות הדרושות ביולדת טרם הלידה כך שיש לזקוף לחובתו של בית החולים את פרע הכתפיים וכי ניתן וצריך היה להחליט מראש על ביצוע ניתוח קיסרי; כי רופא היה צריך להיות נוכח בעת הלידה ולחלץ את המערער מבטן אמו; כי ציון האפגר 8 שניתן למערער בלידתו אינו אמין באשר נחזה מהרישום בתעודת שחרור הילוד כי המספר תוקן בדיעבד; וכי מרישומי המוניטור עולה כי הייתה הפסקה של שעה בניטור העובר. לעניין הקשר הסיבתי נטען כי מצבו של המערער מיד לאחר הלידה העיד על כך שסבל מתשניק סב-לידתי אשר גרם בתורו לנזקיו של המערער.

4. למרות היקפו הנכבד של תיק זה, במהלכו נשמעו עדויות של הורי המערער, הרופאים והמיילדות, ומומחים מטעם כל צד נחקרו על חוות דעתם, איני סבור כי יש מקום להידרש בהרחבה לכל תג ותג בטיעוני המערערים ואקדים ואומר כי דין הערעור להידחות.

ככלל, כאשר בתביעת רשלנות בלידה עסקינן, והתובע טוען לרשלנות שגרמה לתשניק סב-לידתי בעטיו נגרם נזק מוחי ליילוד עקב חוסר חמצן, על התובע להוכיח שלושה נדבכים והם: כי הנתבע התרשל במהלך הלידה; כי ההתרשלות גרמה ליילוד לתשניק סב-לידתי; כי הנזק שנגרם ליילוד הוא כתוצאה מהתשניק. לטעמי, לא הוכח במקרה דנן כי המערער סבל מתשניק במהלך הלידה ולא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות הנטענת לבין מצבו של המערער. המערערים לא הצביעו כמעט על אף אינדיקציה למצוקה עוברית סמוך לפני ובמהלך הלידה, ומנגד, בית החולים הצביע על מספר נתונים השוללים קיומו של קשר סיבתי לתשניק הנטען.

5. חלק נכבד מטיעוני המערערים הוקדש לנושא הרישומים הרפואיים, אך איני רואה להתערב בממצאי העובדה של בית משפט קמא בנושא זה ואומר בקצרה כי על פניו גם אין ממש בטענות אלה. כך, לעניין רישום האפגר, הרי שבשני רישומים נפרדים בשני גליונות הילוד, עולה בבירור כי המערער נולד באפגר 8 וכעבור חמש דקות עלה לאפגר 9. גם בנושא המוניטור נתברר כי לא מדובר בחוסר של שעה אלא בפער בין שעון קיץ לשעון חורף, כפי שעולה משעת רישום מתן האפידורל על גבי רישום המוניטור. מכאן, שהמערערת הייתה מחוברת למוניטור עד לשלב בו הועברה מחדר הצירים לחדר הלידה.

6. התזה המרכזית של המערערים היא, כי חילוצו של המערער במשיכה בכוח גרם לשיתוק על שם ERB וכי תוך כדי החילוץ, שארך זמן, נוצר תשניק שגרם לנזקים הנוירולוגיים הקשים מהם הוא סובל.

לא למותר לציין כי המערערים הסתמכו על חוות דעתו של ד”ר וייס, מומחה בתחום המיילדות, אשר נתן את חוות דעתו בשנת 2006. במהלך חקירתו נתברר כי ד”ר וייס ערך חוות דעת בעניינו של המערער כבר בשנת 2003, לבקשתו של עו”ד אחר שייצג בשעתו את המערערים. בחוות דעתו המוקדמת, התייחס ד”ר וייס אך ורק לקשר בין אירועי הלידה לבין התסמונת על שם ERB, מבלי להתייחס כלל לנזקים הנוירולוגיים הקשים של המערער, שהם למעשה הנזקים נשוא התביעה. במסגרת התביעה הנוכחית, ועל מנת לבסס את הקשר הסיבתי בין אירועי הלידה לנזקים הנוירולוגיים מהם סובל המערער, הסתמכו המערערים על חוות דעתו של ד”ר היילברון, נוירוכירורג במקצועו, ולפיה, התופעות מהן סובל המערער – התקפי אפילפסיה, פיגור שכלי וההתפתחותי ונזק מוטורי לראייה ולדיבור – מעידות על נזק אנוקסי נרחב. וכלשונו “החשד הגבוה למצוקה עוברית בשלב II של תהליך הלידה, הקושי בחילוץ הכתפיים התקועות עם השיתוק על שם ERB משמאל… כל אלה משייכים חולה זה ל”periantal cerebral palsy due to brain anoxia”.

7. אולם, לא סגי בקיומו של חשד למצוקה עוברית כדי לקבוע קיומו של תשניק סב-לידתי וקיומו של קשר סיבתי לנזק.

במקרה דנן, לא הוכחה כלל מצוקה עוברית במהלך הלידה. ראשית, בתרשימי המוניטור אין כל עדות למצוקה/סבל עוברי. כך נקבע על ידי פרופ’ אוהל, המומחה מטעם בית החולים וכך עולה גם מחוות דעתו ומחקירתו של ד”ר וייס מטעם המערערים. שנית, איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר בחוות דעתו הראשונה של ד”ר וייס מיום 6.4.2003 (נ/4, צורף כנספח 6 לתיק המוצגים מטעם המערערים) נכתב במפורש “יש לציין כי עוברה של הגב’ לזר לא סבל ממצוקה עוברית במהלך הלידה…”(סעיף כה לחוות הדעת).

8. ואם לא די בכך, הרי שחסרו אצל המערער כל אותם סממנים מוכרים, שנזכרו פעמים רבות בפסיקה בהקשר של תשניק סב-לידתי והם:

(-) אפגר נמוך מאוד גם בדקה החמישית והעשירית לאחר הלידה (סולם האפגר מבוסס על חמישה נתונים: נשימה, דופק, צבע, תגובה לגירוי, וכוח שרירים (טונוס) כאשר כל פרמטר זוכה לציון בין אפס לשתיים כך שהניקוד המכסימלי לתינוק בעת היוולדו הוא עשר);

(-) חמצת בדם (רמת PH נמוכה מהתקין);

(-) פרכוסים או ממצאים חריגים בבדיקה הנוירולוגית שנערכת לתינוק עם יציאתו לעולם או בימים או בשבועות הראשונים לאחר הלידה, כמו רפיון שרירים, שינויים בטונוס גוף (היפוטוניה או היפרטוניה) או ממצאים לא תקינים בבדיקת הרפלקסים;

(-) פגיעה רב מערכתית כמו פגיעה בכליות או הפרעה בתפקודי קרישה.

מובן כי בחינת סממנים אלו, בבחינת נקודת מוצא, אינה כזה ראה וקדש, והיא צריכה להיעשות בזהירות. כך, לדוגמה, האפגר אינו “מדע מדויק” אלא סובייקטיבי ומהימנותו תלויה במיומנות הצוות הרפואי, ואילו חומציות בערכים תקינים יכולה להעיד על המצב בעת עריכת הבדיקה, מבלי לשלול בהכרח אפשרות של סבל עוברי ומצב של חוסר אספקת חמצן קודם לכן (ע”א 7375/02 בי”ח כרמל נ’ עדן מלול, פ”ד ס(1) 11 (2005)).

9. במקרה דנן, ציון האפגר שקיבל המערער בדקה הראשונה היה 8 ובדקה החמישית עלה ל-9 וניתן להיווכח במספרים אלה בנקל בשני גליונות היילוד. העובדה שלא נלקח אפגר בדקה ה-10 וה-20 מצביעה על כך שלא הייתה אינדיקציה לעשות כן, וד”ר היילבורן מטעם המערערים, שהוא נוירו-כירורג נשאל בחקירתו הנגדית אם ראה אי פעם רשומה רפואית של יילוד שנולד עם אפגר תקין שהמשיכו ובדקו את האפגר גם בדקה העשירית והעשרים, השיב כי אינו מכיר אך לדעתו אינדיקצית ה – PH חשובה יותר (עמ’ 231 – 232 לפרוטוקול).

המערער קיבל מייד עם לידתו ציון 2 בכל אחד ממדדי האפגר למעט מדד הצבע, באשר סבל מכיחלון עם חילוצו, ובדקה 5 קיבל נקודה אחת במדד זה. כפי שעולה מעדותו של פרופ’ גונן המומחה מטעם בית החולים, ומעדותו של פרופ’ שנקר, שהוזמן לעדות כמי שהיה מנהל המחלקה בתקופה הרלוונטית, התופעה של כיחלון לאחר חילוץ במקרה של פרע כתפיים היא תופעה שכיחה, והוא נובע מהלחץ בעת החילוץ אשר גורם ללחץ על כלי הדם הצוואריים. הכיחלון אמנם מעיד על חוסר בחמצן, אולם העובדה שלאחר הלידה המערער נזקק רק להנשמה קצרה באמבו מעידה על כך שלא סבל מאירוע איסכמי לאחר הלידה, בעוד שיילודים הסובלים מנזק מוחי עקב תשניק נזקקים להנשמה אקטיבית ואגרסיבית של ממש ולעיתים אף להחייאה.

לא בוצעה למערער בדיקת PH אך הצדדים נחלקו אם בשנת 1986 נלקחה בדיקה זו כדבר שבשגרה, ומומחי בית החולים גרסו כי הבדיקה נעשית רק במקרים בהם מצבו של היילוד לאחר הלידה קשה. לכך יש להוסיף כי ד”ר מטות, שהוא רופא הילדים שבדק את המערער מייד לאחר הלידה ואף העיד בבית המשפט, לא מצא ממצא חריג ולאחר הבדיקה עזב את המקום (עמ’ 217). בגליון הרישום מיום 9.8.1986 לא נרשם ממצא חריג למעט נפילה קלה של הראש (שמט ראש- “mild head lag”) – שהיא תופעה שכיחה בחודשי החיים הראשונים עד להתחזקות שרירי הצוואר – וכן נרשם “שיפור ביד עד 90 מעלות”, כאשר הכוונה לשיתוק מסוג ERB בצורה קלה.

סיכומו של דבר, שלא הוכח מלכתחילה מצב של מצוקה/סבל עוברי לא נמצאו הסימנים הנוירולוגים “הקלאסיים” המעידים על קיומה של תסמונת היפוקסית-איסכמית כתוצאה מתשניק.

10. ואם לא די בהיעדרם של הסימנים השכיחים המעידים על מצוקה עוברית סמוך לפני ובמהלך הלידה, הרי שמנגד, הצביע בית החולים על ראייה פוזיטיבית לפיה אין קשר בין התופעות הנוירולוגיות הקשות מהן סובל המערער לבין מהלך הלידה.

למערער נערכה בדיקת MRI, אשר על פי חוות דעתו של הנוירולוג פרופ’ להט, המומחה מטעם בית החולים, הדגימה הפרעה מבנית משמעותית בהמיספרה השמאלית של בדיקת המח, הפרעה שבאה לידי ביטוי בכפאכיגיריה (מיעוט קפלי מוח) ובאקטופיה מוחית (אזורים של תאי מוח שלא נמצאים במבנה ובמקום הרגיל שלהם). כאמור, בהגיעו לגיל 10 עבר המערער ניתוח מוח במונטריאול שבקנדה לשם הסרת חלק מהרקמה המוחית הלא תקינה באיזור קליפת המוח השמאלית, במטרה לנסות ולהוריד את תדירות ההתקפים האפילפטיים. מחוות דעתו של פרופ’ להט עולה כי ממצאי הבדיקה המיקרוסקופית אימתו את הדמיית ה-MRI, כך שקיים גם אימות פתולוגי לכך שמדובר בהפרעה מוחית מבנית-מולדת, שהיא הגורם הישיר לפיגור השכלי ולאפילפסיה הבלתי נשלטת מהם סובל המערער.

גם ד”ר היילברון, המומחה מטעם המערערים, אישר במהלך חקירתו הנגדית כי ההפרעות המבניות שהודגמו בבדיקת ה-MRI מוכרות כמומים מוחיים מולדים הנוצרים בשליש הראשון של ההריון אך לשיטתו, האיסכמיה-היפוקסיה במהלך הלידה “תרמה משמעותית לחומרת הפגיעה הנוירולוגית שמקורה בהפרעה הגנטית” (עמ’ 234-229 לפרוטוקול ועמ’ 4 לחוות דעתו המשלימה). כאמור, משלא הוכח כי המערער סבל במהלך הלידה מתסמונת היפוקסית-איסכמית כתוצאה מתשניק, נשמטת גם ההנחה לתרומה או להחמרה של הפגיעה המבנית המולדת.

סיכומו של דבר, שבית החולים הצביע על ראיות פוזיטיביות שיש בהן להסביר את מצבו של המערער.

11. משהגענו למסקנה כי אין קשר סיבתי בין מהלך הלידה לבין מצבו הקשה של המערער, איני רואה להידרש לשאלה אם הייתה התרשלות בטיפול. עם זאת, אציין כי על פניו נראה כי אין מקום להתערבות במסקנות ובממצאים אליהם הגיע בית משפט קמא גם לגבי רכיב זה.

אין חולק כי הלידה הייתה קשה נוכח הסיבוך של פרע כתפיים, תופעה הידועה כ”חלום הבלהות של כל מיילד”. אולם, לא הייתה כל אינדיקציה לסיכון שיתרחש פרע כתפיים, כך שאין ממש בטענה כי מלכתחילה צריך היה לבצע ניתוח קיסרי במערערת. בגיליון הקבלה של המערערת נרשם כי דיווחה על הריון ולידה תקינים; כי משקל התינוק בלידה הקודמת היה 3.6 ק”ג; כי מהלך ההריון היה תקין; כי עברה שלוש בדיקות אולטרה-סאונד תקינות; וכי עברה בדיקת אולטרה-סאונד גם בבית החולים, וגם בדיקה זו נמצאה תקינה. מכאן, שלא הייתה כל עדות לחשד אפשרי כי המדובר בעובר גדול במיוחד, וכאמור, המערער נולד במשקל 3.9 ק”ג (לגורמי הסיכון ללידה שעלולה להסתבך באירוע של פרע כתפיים ולמהותה של התופעה, ראו בהרחבה פסק דינו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 9313/03 חביבאללה נ’ בית חולים נצרת E.M.M.S, פ”ד נט(4) 18 (2005); וכן ע”א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ מימון, פ”ד מו(5) 628 (1992)).

המערערת אכן התקבלה ונבדקה קודם הלידה על ידי מיילדת, אך מטופס קבלת היולדת עולה כי נעשו כל הבדיקות הנדרשות, ולא הוכח כי בשנת 1986 היתה חובה כי כל יולדת המתקבלת בחדר לידה חייבת להיבדק על ידי רופא. לא רק שלא היו כל גורמי סיכון בגינם יכול או צריך היה הצוות הרפואי לחשוד או לצפות כי במהלך הלידה יתרחש פרע כתפיים, אף לא היתה אינדיקציה למצוקה/סבל עוברי בתחילת השלב השני בלידה. שתי המיילדות הצהירו והעידו כי עד לשלב בו נוצר המצב של כליאת כתפי היילוד, לא היה מקום לבצע חיתוך בין הנקבים (אפיזיוטומיה), וכשנוצר מצב זה כבר לא ניתן היה לבצע את החיתוך (המיילדת ברוורמן בעמ’ 612-611 לפרוטוקול), ולכן השתמשו בנקיטות ובמניפולציות המקובלות לצורך חילוץ העובר. בית משפט קמא הגיע למסקנה עובדתית כי המיילדות אחזו בראשו של הילוד וחילצו אותו בדרך המקובלת, ולא במשיכה חזקה בראשו כפי שנטען. בית משפט קמא גם העדיף את עדותו של פרופ’ שנקר ולפיה עולה מהתיעוד הרפואי כי הרופאים לא נדרשו לתפירות רבות, אלא עשו שימוש בסיכות מישל לאיחוי הקרע שנוצר, מה שמעיד על כך שלא היה שימוש בכח רב לחילוץ הילוד. כפי שנקבע, כאשר הלידה הסתבכה עקב פרע הכתפיים, המיילדות הזעיקו רופא, אולם שני הרופאים שנמצאו במחלקה באותה עת נמצאו בעיצומו של ניתוח קיסרי, וביני לביני חילצו המיילדות את היילוד.

על רקע כל אלה, ומשהעדיף בית משפט קמא את חוות דעתם של מומחי בית החולים, נקבע כי לא הוכחה התרשלות בביצוע הלידה. כידוע, כלל נקוט בידינו כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים ובקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, ולא ראיתי סיבה לסטות מכלל זה במקרה דנן.

12. לא אמרנו דברים אלה ביחס לטענת ההתרשלות של הצוות הרפואי, אלא למעלה מן הצורך, באשר הגענו למסקנה כי לא הוכח במקרה דנן כי המערער סבל מתשניק סב-לידתי ולא הוכח קשר סיבתי בין מהלכי הלידה לבין הנזקים והתופעות מהם סובל המערער.

אשר על כן, דין הערעור להידחות ולפנים משורת הדין אין צו להוצאות.

ש ו פ ט

השופט ע’ פוגלמן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

המשנה לנשיאה א’ ריבלין:

מצטרף אני לתוצאה אליה הגיע חברי, משלא הוכח, במידה הנדרשת, קיומו של קשר סיבתי משפטי בין התנהלות המשיבה לבין התוצאה שהתרחשה. כיוון שכך איני נדרש לשאלה אם התקיימה במקרה זה התרשלות מצד המשיבה.

המשנה לנשיאה

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י’ עמית.

ע’ פוגלמן -6992/09

ניתן היום, ג’ בטבת תשע”ב (29.12.2011).

המשנה-לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט

 

 

אתר רשלנות רפואית בישראל

פסק דין בנושא רשלנות רפואית באבחון תסביב אשך

בית משפט השלום בירושלים

בפני כב’ השופט ארנון דראל

27 מרץ 2012

ת”א 6218-05 ש’ א’ ואח’ נ’ מתר-מרפאות בע”מ ואח’

התובעים

1.ש’ א’

2.מ’ א’

3.ח’ א’

נגד

הנתבעות

1. מתר-מרפאות בע”מ

2. קופת חולים כללית

 

פסק דין

מבוא

1. התובע מס’ 1, (להלן: “התובע”), יליד 20.7.2000 הוא בנם של התובעים מס’ 2-3 (להלן: “ההורים”, “האב” ו- “האם”). לפי הנטען בכתב התביעה ביום 22.5.03 בסמוך לשעה 21:40 בעת שהיה בין שנתיים ועשרה חודשים הוא חש בכאבים עזים בבטנו. הוא הוחש למרפאה שמפעילה הנתבעת מס’ 1 (להלן: “מתר”) בירושלים ונבדק על ידי ד”ר יהונתן רם, (להלן: “ד”ר רם”). ההבחנה שעשה ד”ר רם היא כי התובע סובל מתפליט בגרון והוא רשם לו אנטיביוטיקה.

2. בהמשך כתב התביעה מתואר כי כאבי הבטן לא פסקו ולמחרת בבוקר – עוד לפני השעה 08:00 – חש התובע עם אמו למרפאת הנתבעת מס’ 2 (להלן: “קופת החולים”) בבית צפאפה ונבדק על ידי ד”ר ילנה רחמן, (להלן: “ד”ר רחמן”). הוא שוחרר לביתו עם המלצה כי במידה והכאבים יחזרו עליו לגשת למיון.

3. לטענת התובעים ד”ר רם וד”ר רחמן לא בדקו את האשכים של התובע בשתי ההזדמנויות שבהן הגיע לטיפול רפואי.

4. כעבור יומיים, ביום 25.5.03, הוחש התובע שוב למרפאת קופת החולים, נבדק על ידי רופאה אחרת אשר הבחינה בנפיחות וכאבים בשק האשכים משמאל והפנתה אותו בדחיפות למרכז הרפואי שערי צדק. שם אובחן תסביב האשך, התובע נותח אך לא היה מנוס מכריתת האשך השמאלי וקיבוע האשך הימני.

5. התביעה שבפני היא כנגד מתר וקופת החולים והיא נשענת על הטענה כי שני הרופאים התרשלו בכך שלא בדקו את אשכי התובע ביום 22.5.03 בלילה וביום 23.5.03 בבוקר. התרשלות זו הביאה לכריתת האשך ביום 25.5.03.

6. שתי הנתבעות טוענות כי הרופאים פעלו כהלכה בשני הביקורים שנערכו בהינתן התלונות שהושמעו באוזני הרופאים וכי לא היה צורך בבדיקות נוספות לאלה שנעשו (ד”ר רחמן טוענת שבדקה את האשך בדיקה חזותית); בנוסף נטען לכך שתסביב האשך לא אירע באותו ערב אלא בשלב מאוחר יותר בסמוך להגעתו של התובע לבית החולים ובכך ניתק הקשר הסיבתי בין התרשלות אפשרית לבין הצורך בכריתת האשך.

7. במהלך בירור התובענה העידו הורי התובע, ד”ר רם וד”ר רחמן בכל הנוגע לפן העובדתי. כמו כן הוגשו חוות דעת של שני מומחים בתחום האורולוגיה, שני מומחים בתחום

8. — סוף עמוד 2 —

9. רפואת הילדים ושני מומחים בתחום הפסיכיאטריה שמסרו חוות דעת רק לעניין הנזק. נוכח המחלוקת ביניהם מונה בתחום זה גם מומחה מטעם בית המשפט. ארבעת המומחים שהתייחסו לשאלת האחריות והמומחה מטעם בית המשפט בתחום הפסיכיאטריה אף נחקרו חקירה נגדית על חוות הדעת שנתנו.

העובדות

10. המסכת העובדתית נלמדת מעדותם של ההורים, עדותם של הרופאים והרשומה הרפואית שנרשמה בזמן שבו התרחשו הבדיקות ולאחר מכן. המחלוקת העובדתית היא מצומצמת ומתמקדת בעיקר בשאלות הבאות: האם בעת הבדיקה אצל הרופאים נבדקו האשכים של התובע; מה היה מצבו מבחינת תלונותיו והכאב שסבל ממנו בנקודות הזמן השונות.

המידע העולה מהרשומה

11. שני הרופאים ערכו רישום של הביקורים. ד”ר רם כותב כי התובע נבדק בשעה 21:40 לאחר שהגיע ‘בגלל כאבים בבטנו’. בתיאור הבדיקה הוא כותב:

“ללא סימני גירוי קרומי בטן פריסטליים, ריאות נקיות, אוזניים תקינות, לוע תפליט, FT x D.”

12. בהמשך הוא כותב כי נתן סירופ רפאפן וכי יש לקחת 4 CC שלוש פעמים ביום.

13. ברישום שערכה ד”ר רחמן ביום 23.5.03 נרשמו הדברים הבאים (כפי שבארה אותם בחקירתה (עמ’ 22):

“תאריך 23.5.03. כאבי בטן במשך הלילה ללא שלשול וללא חום, בבדיקה מצב כללי טוב, לא נראה חולה, עור נקי, גרון תקין, ריאות, לב תקין, בטן רכה, רגישות דיפוזית על פני כל הבטן, אין אורגן או מוגלה או ריבאונד, יציאות תקינות.

אבחנות : אקוט אבדומינל פיין, קרמפי

שתן לסטיק, כדוריות אדומות RBC + 1 פרוטאין שלילי SG 1010 WBC שלילי

אופציה שניה בתכנית מעקב בינתיים”

14. ברישום מאוחר יותר מיום 30.6.03 כתבה ד”ר רחמן את הדברים הבאים:

“בן 11/12 2 פנה אלי ב- 23/5/03 בשעה 8:00 בבוקר עם התלונה של כאבי בטן במהלך הליה, ללא שלשול…

נבדק בזמן הכאב ע”י מוקד הלילה.

אובן דלקת בגרון – מומלץ טיפול ב- Rafapen ללא מ. גרון

למחרת בדקתי ילד לא בזמן הכאבים. ללא סימנים של Rebound’, ללא סימנים של בטן חריפה.

— סוף עמוד 3 —

הפסקתי טיפול ב- AB, המלצתי להמשך מעקב של רופא במידה של כאבים חוזרים לגשת למיון.”

15. בעת הבדיקה ביום 25.5.03 נרשם בהפנייה לחדר מיון כי התובע סובל מכאבי בטן מלפני יומיים וחצי וכי היום יש לו חום. נמצאה נפיחות בשק האשכים, בצד שמאל אודם וכאבים.

16. התובע התקבל במחלקה האורולוגית של המרכז הרפואי שערי צדק ושם נכתב באנמנזה כי:

“מיום חמישי הופיעו כאבי בטן ללא בחילות או הקאות.

מיום שבת שמו לב לכאבים בשק האשכים ונפיחות ממוקמת.

נבדק על ידי רופא הילדים וטופל ב- Rafapen.”

עדות אמו של התובע

17. האם כותבת בתצהירה כי התובע חש כאבים עזים בבטן ביום 22.5.03. מייד לאחר תחילת הכאבים היא ואביו העבירו אותו לטיפול רפואי במרפאת מתר והוא נבדק על ידי ד”ר רם שאבחן דלקת גרון חריפה. ד”ר רם לא מדד חום ולא בדק את האשכים של התובע. לדבריה היא הגיע לביקור ביחד עם בעלה בסביבות השעה 21:40. היא ובעלה שאלו את הרופא על סיבת הכאבים מהם סובל התובע בבטן התחתונה והרופא השיב כי זה הטוקסינים של החיידק.

18. בהמשך וחרף הטיפול כאבי הבטן לא הפסיקו ואף גברו והתובע כמעט ולא ישן כל הלילה.

19. למחרת בבוקר יום 23.5.03 ובשל התמשכות כאביו של התובע היא הגיעה ביחד איתו למרפאת קופת חולים בבית צפפה עוד לפני השעה 08:00 התובע נבדק על ידי ד”ר רחמן. הרופאה לא מצאה סימני בטן חריפה, שללה לחלוטין דלקת בגרון והפסיקה את מתן הרפאפן. הרופאה לא בדקה את האשכים והתובע נשלח הביתה.

20. באשר לביקור השני היא מדגישה בהמשך התצהיר כי האשכים לא נבדקו והרופאה לא הפנתה את התובע לחדר מיון למרות שלא חל שיפור במצבו. לא ניתנו לה הנחיות או הוראות מיוחדות באשר להדרדרות אפשרית במצבו.

21. בהשלמת החקירה הראשית היא התבקשה להתייחס לטענת ד”ר רחמן כי ביקשה לקבל דגימת שתן ולכן בדיקתו ללא הטיטול נעשתה ליד הרופאה והיא שללה זאת באמרה שבדיקת שתן לא נעשת בחדר הרופא אלא בשירותים (עמ’ 5, ש’ 16-17).

22.

23. — סוף עמוד 4 —

24. מחקירתה הנגדית עלה כי היא עבדה באותה מרפאה של קופת חולים כאחות כשלוש שנים לפני האירוע (עמ’ 6, ש’ 12-15). באשר ליום המקרה היא אמרה כי הם המתינו במרפאת טרם כחצי שעה לפני שנכנסו לד”ר רם (עמ’ 7, ש’ 5-6) ולפי הערכתה הגיעו למרפאה ב’תשע פלוס’ אך לא בסביבות תשע (עמ’ 7, ש’ 9-11). התלונות של התובע על כאבי בטן החלו קרוב לשעה שמונה בערב או קצת לפני – זמן לא רב לפני הגעת אביו של התובע (עמ’ 7, ש’ 14-16). בתשובה לשאלה כמה זמן המתינה עד שהחליטה לקחת אותו למרפאה היא אמרה כי לא היה מדובר ב’כאבים רגילים’ אלא כי התובע התפתל מכאבים כמו אישה יולדת עם צירים אך הדבר היה בא והולך (עמ’ 7, ש’ 28-28). לאחר שהחל להתלונן על כאבי בטן הושיבה אותו בשירותים אך לא זכרה בכמה זמן היה מדובר (עמ’ 8, ש’ 13-14). בהמשך עדותה היא אמרה כי ההחלטה ללכת לטיפול באותו ערב של יום חמישי לקחה ‘סביב שעה וחצי שעתיים’ (עמ’ 8, ש’ 28-31) וכי היציאה למרפאה הייתה בסביבות השעה תשע ועשרה, תשע ורבע (עמ’ 9, ש’ 1-4) ולכל המאוחר הייתה היציאה בשעה תשע (עמ’ 9, ש’ 11-12).

25. באשר לבדיקה אצל ד”ר רחמן היא אמרה כי הבדיקה נמשכה כמה דקות וכללה בדיקת אוזניים, בדיקת גרון, ריאות, בטן ואז ביקשה הרופאה לקבל בדיקת שתן. האם הלכה לחדר האחות, לקחה את הציוד וחזרה מחדר האחות ונכנסה לרופאה עם פתק (עמ’ 10, ש’ 27-31). היא עמדה על כך שתחתוניו של התובע לא הורדו בעת הבדיקה בחדר הרופאה (עמ’ 11, ש’ 5-9). הבדיקה הייתה לדבריה לפני השעה שמונה ובשעה חמש וחצי התובע נרדם לאחר שהכאבים נמשכו כל הלילה (עמ’ 12, ש’ 23-25). בזמן הבדיקה אצל ד”ר רחמן התובע לא התלונן על כאבים (עמ’ 13, ש’ 1-2).

26. בהמשך לבדיקה אצל ד”ר רחמן תארה האם בחקירה הנגדית כי במהלך ששי ושבת לא התלונן על כאבים ולא היה חום ורק ביום ראשון בבוקר שמה לב שהוא הולך עם רגליים פסוקות אף שלא התלונן (עמ’ 13, ש’ 7-13). דברים דומים עלו גם בחקירה החוזרת והאם אמרה כי הכאבים פסקו ביום ששי וביום שבת, לא היה חום והילד נרדם. לדבריה ‘אמרתי זהו, העניין של הבטן נגמר’ (עמ’ 18, ש’ 29-30).

27. עניין נוסף שעלה בחקירה נוגע לרישום המאוחר יותר בעת שהתובע הגיע לבית החולים ונרשם שם כי מיום שבת הבחינה בכאבים בשק האשכים ונפיחות מקומית. היא שללה שאמרה את הדברים (עמ’ 11, ש’ 24-28). טענתה הייתה כי אמרה לרופא שהדברים החלו ביום חמישי בערב (עמ’ 12, ש’ 9).

28. כאמור, כעבור יומיים ביום 25.5.03 החישו ההורים את התובע שוב למרפאה ושם נבדק על ידי רופאה אחרת שהבחינה בנפיחות וכאבים בשק האשכים משמאל. היא הפנתה את התובע לחדר מיון של בית החולים שערי צדק.

עדות אביו של התובע

29.

30. — סוף עמוד 5 —

31. האב נלווה אל התובע בביקור הראשון אצל ד”ר רם ולדבריו לאחר תחילת כאבי הבטן העביר את התובע עם אשתו למרפאת מתר. הרופא בדק את הבטן, הריאות והאוזניים ואבחן דלקת גרון. הוא לא מדד חום ולא בדק את האשכים. את תיאור הבדיקה הוא מפרט באופן זהה לאופן שבו פירטה האם. הוא השיב בחקירה הנגדית כי הגיע הביתה באותו ערב קצת לפני תשע או ברבע לתשע (עמ’ 19, ש’ 14-15).

עדות ד”ר רם

32. ד”ר רם תאר בחקירתו הראשית כי בעת שהתובע הגיע למרפאה הוא סימן לו שכואב לו בבטן העליונה. הוא בדק וכתב שהפעילות של המעיים הייתה מוגברת ולכן הדבר שלל אפנדציט (עמ’ 33, ש’ 5-9). הוא לא זכר מה היו תלונות ההורים אך ציין כי השכיחות לתופעה של תסביב אשך היא פעם בעשר שנים וכי נתקל בקריירה שלו שנמשכה עד עתה 40 שנה בארבעה מקרים (עמ’ 33, ש’ 16-20). הוא הבהיר כי אבחן דלקת בגרון ועמד על כך שבאותו ערב לא היה לתובע תסביב אשך (עמ’ 35, ש’ 31). הוא אישר כי באותה בדיקה לא חשב בכיוון של תסביב האשך וכי לא היה דיווח שזה יכול להיות הכיוון (עמ’ 36, ש’ 30-31). לדבריו ‘אי אפשר על כל ילד שנכנס למרפאה לבדוק את האשכים ולבדוק אם יש לו עששת בשיניים ולהפשיט אותו ולראות אם יש לו בעיה בעור’ (עמ’ 37, ש’ 2-4) וכי במקרה של תסביב אשך הכאבים ממוקדים באשך ולא מתחילים ככאבים בבטן (עמ’ 37, ש’ 5-8).

עדות ד”ר רחמן

33. ד”ר רחמן כותבת בתצהירה כי היא רופאה משנת 1995 ובעלת מומחיות בילדים משנת 2000. באותו בוקר היא בדקה את התובע בעקבות תלונה של כאבי בטן מהם סבל במשך הלילה. לתובע התלוותה אמו שהיא אחות במרפאה ודיווחה כי בערב שקדם לביקר הוא נבדק במרפאה אחרת ואובחנה אצלו דלקת גרון וניתנה לו תרופה אנטיביוטית.

34. בבדיקה במרפאה היא התרשמה כי מצבו הכללי טוב, הוא לא נראה חולה וחום גופו היה תקין. בבדיקת הבטן היא מצאה את הבטן רכה עם רגישות דיפוזית של כל הבטן ללא ממצא של ריבאונד, ללא סימני בטן חריפה וללא הגדלה של איברי הבטן. היציאות היו תקינות וללא שלשולים. היא לא מצאה ממצא מיוחד בגרון ושאר ממצאי הבדיקה הקלינית היו תקינים. במהלך הבדיקה ביקשה דגימת שתן ולשם כך הופשלו תחתוניו של התובע. היא מעריכה כי אם היו באותה עת סימנים אובייקטיביים לתסביב אשך כגון נפיחות או שינוי צבע של האשך הייתה מבחינה בכך ומתעדת ממצא כזה.

35. היא למדה מהרשומה הרפואית שבמהלך הבדיקה התובע לא סבל מכאב בטן פעיל ולא הייתה תלונה של כאב או נפיחות באיזור האשכים. היא ציינה אבחנה של כאבי בטן חריפים ובהיעדר ממצא בגרון לא מצאה לנכון להמשיך את הטיפול ברפאפן והפנתה את האם לחדר מיון במקרה של הופעת כאבים חוזרים.

— סוף עמוד 6 —

36. בחקירתה הנגדית היא הסבירה כי הפסיקה את מתן הרפאפן לאחר שמצאה שלא הייתה שום קליניקה לדלקת בגרון (עמ’ 22, ש’ 19-20). היא הסכימה שמצאה רגישות דיפוזית בכל הבטן אך לא ידעה מה מקור הרגישות הזו (עמ’ 23, ש’ 7-10) וכי בזמן שבדקה את התובע לא מצאה את ההסבר לכאב אך המצב היה מדאיג מספיק כדי שתכתוב שיש צורך בהמשך מעקב (עמ’ 23, ש’ 16-17). בלשונה של הרופאה ‘אני חשבתי שזה התחלה של תהליך שאין לו עדיין ביטויים קליניים או שזה לא יהיה בכלל שום דבר, או שנראה עם הזמן’ (עמ’ 24, ש’ 25-26). באשר לאפשרות שחשדה בכיוון של תסביב אשך היא השיבה ‘אני לא יודעת להגיד לך, זה היה לפני שמונה שנים’ (עמ’ 24, ש’ 28)) וכי כי אינה חושבת שלא חשבה על אבחנה כזו (עמ’ 24, ש’ 29-30). היא הסבירה כי במסגרת שגרת העבודה שלה כאשר מגיע ילד עם תלונה על כאבי בטן הייתה חושבת על כך ומבחינת שגרת העבודה שלה זה דבר שצריך לבדוק. בתשובה לשאלה האם בדקה את האשך או לא היא השיבה כי היא מניחה שבדקה בהסתכלות אך הדבר לא נכתב וכי היא נהגה לערוך בדיקות נוספות לאלה שתיעדה (עמ’ 25, ש’ 3-18). היא אמרה כי היא פתחה את התחתון של התובע (עמ’ 25, ש’ 21-22). לדבריה היא הורידה את התחתונים בשביל לקחת בדיקת שתן, הציצה ובדקה בהסתכלות (עמ’ 25, ש’ 27-28).

37. העדה עומתה מדוע בשלב המאוחר יותר כאשר ערכה תרשומת של הדברים ביום 30.6.03 ובאותו שלב היה ברור מה אירע לאחר הבדיקה לא ציינה שבדקה את האשך והיא השיבה כי לא רצתה לחרוג ממה שנרשם ברשומה (עמ’ 29, ש’ 22-23).

הערכת הראיות והממצאים העובדתיים

38. כאמור, אין למעשה מחלוקת על כך שהתובע הגיע למרפאת מתר ביום 22.5.03 בשעה 21:40 לערך וכי יצא מביתו בין השעות 21:00 ל- 21:15. עוד עולה כי עוד קודם לכן חש כאבים עזים.

39. בבדיקת התובע על ידי ד”ר רם לא נעשתה בדיקה של האשכים אף שהיו תלונות על כאבי בטן ואובחנה דלקת גרון מבלי שנעשה משטח תוך שנרשם טיפול ברפאפן.

40. בהמשך סבל התובע מכאבים במשך כל הלילה שפסקו בשעה 05:30.

41. התובע הובא על ידי אמו לבדיקה במרפאת קופת חולים בבית צפאפה, שבה עובדת האם כאחות. הוא נבדק בסביבות השעה 08:00 לערך. הרופאה לא מצאה תימוכין לקיום דלקת הגרון והפסיקה את מתן הרפאפן.

42. באשר לשאלה האם באותה בדיקה נעשתה בדיקה חזותית של האשכים כפי שטוענת הרופאה הרי שלא מצאתי כי ניתן לקבל את העדות בעל פה שניתנה בעניין זה בחלוף שנים ארוכות מקום בו הרופאה אישרה כי איננה זוכרת את הדברים; אין לכך זכר

43. — סוף עמוד 7 —

44. ברישום המפורט יחסית של הבדיקות שנערכו ואף הטענה כי בדיקת השתן נעשית בחדר הרופאה אינה מתיישבת עם עדות האם לכך שבדיקה זו נערכת בחדר האחות ורק התוצאה נמסרת לרופאה. בעניין זה מצאתי, בין היתר בשל היעדרו של כל רישום, להעדיף את עדות האם על פני עדות הרופאה ולפיכך נקודת המוצא לבדיקת שאלת האחריות היא כי גם ד”ר רחמן לא ערכה בדיקה של האשכים – חזותית או במישוש.

45. בעת הבדיקה אצל ד”ר רחמן התובע לא סבל מכאבים וכך גם במהלך יום ששי ויום שבת. ביום ראשון הבחינה האם בכך שהתובע הולך עם רגליים מפוסקות, בדקה ומצאה אודם ונפיחות פנתה למרפאת קופת החולים ומשם הועבר התובע לבית החולים, אובחן וטופל.

אי עריכת בדיקה של האשכים

46. כאמור לעיל, נקודת המוצא העובדתית היא כי שני הרופאים לא בדקו את האשכים בעת שהתובע הגיע לבדיקה עם תלונה על כאבי בטן. שאלת הצורך בקיום בדיקה כזו נדונה על ידי שני מומחים רפואיים מתחום רפואת הילדים שחוות דעת מטעמם הוגשו על ידי הנתבעות וכן על ידי שני המומחים בתחום האורולוגיה.

47. ד”ר גדעון גרניט, המומחה מטעם מתר, מציין בחוות דעתו כי תלונה על כאבי בטן היא תלונה שכיחה ויש לכאבים אלה גורמים רבים: חלקם קשורים לאיברי הבטן וחלק בלתי מבוטל מתמקדים בבטן אך מקורם מחוץ לבטן. בגיל שלוש יכול הכאב לנבוע מדלקת אוזניים, דלקת ריאות ודלקת גרון. דלקת גרון היא תופעה שכיחה בגיל זה ולעיתים האבחנה נעשית על ידי תפליט, הגדלת שקדים עם גודש של כלי דם, רגישות במישוש ואישור להבחנה נעשה במשטח גרון. הוא מניח כי כאשר הגיע התובע למרפאת מתר ביום ה’ בערב לא היה צורך לערוך משטח גרון ולכן התחלת הטיפול האנטיביוטי על ידי ד”ר רם הייתה סבירה. באשר לתופעת תסביב האשך הוא מציין כי מדובר בתופעה נדירה וכי למרות שבדק במשך השנים מעל 300,000 ילדים הוא נתקל בלא יותר מ- 15 ילדים עם תסביב אשך. תופעה זו נדירה מתחת לגיל 10 ובדרך כלל ילד הסובל מכאב באשך ימקם את תלונתו באיזור האשכים או במפשעה.

48. המומחה מציין כי רוב הילדים שיתלוננו על כאבי בטן וייבדקו על ידי רופא בקהילה לא ייבדקו באשכים אלא אם כן תהיה תלונה מכוונת. הוא מתפלא מדוע לא פנו ההורים לחדר המיון אלא לאחר שלושה ימים. מסקנתו היא כי הטיפול שניתן על ידי שני הרופאים בהפרש של 12 שעות היה סביר ומקובל ואין לקבוע כי מוטלת אחריות על הרופאים.

49. בחקירה הנגדית אמר ד”ר גרניט כי כאשר יש תלונה על כאבי בטן ראוי להפשיט את הילד ולבדוק את המפשעה ואת כל הדברים שקשורים לבטן למשל האשכים אך באופן פרקטי רופאים במוקדי חירום אינם מבצעים זאת אלא אם יש תלונה ממוקדת

50. — סוף עמוד 8 —

51. לאיזורים אלה (עמ’ 79, ש’ 14-18). משך הבדיקה הוא בין שניות לחצי דקה (עמ’ 79, ש ’19-20). הוא אישר כי מבחינת הזמן ניתן לבדוק את האשכים אך פרקטית הדבר לא מתבצע בכל מוקדי החירום (עמ’ 79, ש’ 27). תשובתו לשאלה האם הרופא לא צריך לבדוק אף פעם אשכים הייתה ‘בוודאי שלא’ אלא רק שבאופן פרקטי זה לא מתבצע על ידי מוקדי חירום. הוא מוסיף שכאשר הוא מלמד סטודנטים הוא מדריך אותם שחלק מהבדיקה כולל את בדיקת האשכים (עמ’ 80, ש’ 1-2). ד”ר גרניט אמר גם כי במרפאתו הוא בודק את האשכים במצבים כאלה (עמ’ 80, ש’ 9-15). הוא אמר שלא ניתן לדעת אם אכן הייתה לתובע דלקת גרון משום שלא נעשה משטח אך לדעתו לא היה לתובע שלשול ולכן לא סבל מגסטרואנטריטיס (עמ’ 81, ש’ 4-5).

52. מטעם קופת חולים הוגשה חוות דעתו של פרופ’ גדעון פרת, מומחה לרפואת ילדים. הוא מציב את השאלה לדיון והיא האם בעת בדיקתו במרפאת מתר ובמרפאת קופת החולים היו סימנים מוקדמים שלא זוהו בזמן והאם התרשלו הרופאים באבחון, זיהוי וטיפול בכאבי הבטן. גם הוא מציין כי כאבי בטן הינם תלונה שכיחה וקיים קושי לזהות בשלב מוקדם את מהלך המחלה במיוחד כאשר התלונות אינן חד משמעיות. הוא אינו סבור כי הייתה בבדיקות שנערכו על ידי שני הרופאים עדות לתסביב האשך ובכל מקרה בשל כך שהתלונה על כאבי הבטן פסקה בשעה 05:00 והתחדשה לאחר 48 שעות הוא מניח כי מדובר בתסביב אינטרמיטנטי שחלף. הערכתו היא כי מדובר במקרה בלתי שגרתי של תסביב אינטרמיטנטי של האשך אשר התבטא תחילה בתסמיני מערכת העיכול וכי ידוע כי במחצית החולים הגורם למצב רפואי דחוף זה של תסביב האשך אינו ניתן לאבחון קליני באמצעות תשאול החולה ובדיקתו הגופנית. בחקירה הנגדית אמר פרופ’ פרת שבמקרים שבהם יש תלונה על כאב בטן ‘אתה מוריד לו את החולצה ומסתכל על הבטן ואחרי זה ממשש את הבטן ולוחץ על הבטן בכל מיני מקומות ומקשיב לבטן, ומסתכל שוב על שאר הדברים וכן בודק גם את האשכים…’ (עמ’ 62, ש’ 22-24). בדיקת האשכים לדבריו כוללת הסתכלות אם האשך נפוח או אדם וכן מישוש (עמ’ 62, ש’ 25-31). הוא אמר בהחלטיות כי ‘צריך לבדוק את האשכים וכי הדבר הוא חלק מהבדיקה (עמ’ 63, ש’ 5-10). הוא הבהיר כי הרופאה הייתה צריכה לבדוק את האשך ולהערכתו עשתה כן ולא מצאה דבר (עמ’ 64, ש’ 1-7).

53. ד”ר יעקב בן חיים, מומחה מטעם התובעים בתחום האורולוגיה, ציין בחוות דעתו כי ילדים בגילו של התובע אינם יכולים למקד את הכאב באשך ומתלוננים על כאב בטן ולכן לדעתו בכל תלונה של כאבי בטן על הרופא לבדוק גם את המפשעות ואיברי המין וברור כי במקרה זה לא בוצעה אבחנה במועד. לדעתו האבחנה שערך ד”ר רם על דלקת גרון חריפה אינה מבוססת והתפליט שנצפה בלוע יכול להיות שאריות מזון שנדבקו לחריצים על פני שטח השקדים. הוא מתייחס גם לבדיקה השניה למחרת שבה לא נבדקו האשכים. בחקירתו הנגדית הוא שב ואמר כי לדעתו כאשר יש תלונה על כאבי בטן מקובל לערוך גם בדיקת אשכים ומדובר בדבר בסיסי (עמ’ 42, ש’ 5-6). המומחה אמר כי הביטויים הקליניים המובהקים ביותר של תסביב האשך הם כאבים בשק

54. — סוף עמוד 9 —

55. האשכים, נפיחות ואדמומיות במפשעה אך לגבי ילדים הוא הוסיף כי אלה אינם יכולים לכוון ולהגדיר איפה כואב להם (עמ’ 42, ש’ 12-13). הוא ציין כי תופעות האודם והנפיחות הן בולטות והן מופיעות שעה- שעתיים לאחר הסיבוב (עמ’ 42, ש’ 30-31). בעדותו הוא שב ואמר כי חלק מהבדיקה הגופנית של ילד עם כאבי בטן זה לבדוק תסביב אשכים ואי אפשר לוותר על זה (עמ’ 54, ש’ 1-3).

56. ד”ר שמואל ציטרון, המומחה מטעם קופת החולים בתחום זה, כותב בחוות הדעת כי אבחון של תסביב האשך הוא בעייתי שכן במרבית מהאירועים אין התרחשות במלוא העוצמה ולעיתים התמונה המופיעה היא לסרוגין ומקשה על האבחון. כאשר מדובר בתינוק בן שנתיים ועשרה חודשים והתלונות הן לכאבי בטן עמדתו היא כי לא ניתן לראות באי בדיקת האשכים התרשלות. בחקירה הנגדית הוא הוסיף כי בדיקת האשכים מתחייבת ‘כאשר חושבים שזה תסביב אשך’ (עמ’ 66, ש’ 26). ההערכה שלו שגם ילד בן שלוש יכול למקם את הכאב (עמ’ 67, ש’ 15-16).

57. התובעים מבקשים לקבוע כי שתי הנתבעות התרשלו: מתר בשל כך שד”ר רם לא בדק את האשכים וקופת חולים בשל כך שד”ר רחמן לא עשתה זאת. הם למדים מעדויותיהם של פרופ’ פרת וד”ר גרניט כפי שהובאו לעיל כי במקרה של תלונה על כאבי בטן יש צורך לבדוק את האשכים אף שד”ר גרניט הוסיף כי קיימת פרקטיקה אחרת במוקדי החירום. לדעת התובעים בהינתן פרק הזמן הקצר שנדרש לביצוע בדיקת האשכים, היעדר הצורך במכשור מיוחד או כלי עזר הרי שיש לקבוע כי הייתה מוטלת על הרופאים – כאשר מגיע ילד המתלונן על כאבי בטן – בשתי ההזדמנויות החובה לבדוק את האשכים ומקום בו הדבר לא נעשה יש לקבוע כי הפרו את חובתם. בהקשר לכך מפנים התובעים לעדותה של ד”ר רחמן ולפיה עשתה בדיקה של האשכים בהסתכלות על כך שגם לדעתה בדיקה כזו מתחייבת.

58. מתר טוענת ובתוקף כי לא מוטלת עליה החובה כמרפאה לרפואה דחופה לבדוק את האשכים מקום בו אין תלונה באשר לכאבים באיזור איברי המין או המפשעה. לשיטתה אין לדרוש מד”ר רם לערוך בדיקה בלתי רגילה של אשכים כאשר אין כל סימן פתולוגי לבעיה באיזור רגיש זה ובמיוחד כאשר לא אובחן כאב ממוקד ובלתי נסבל. היא סבורה בנוסף שמשיקולי מדיניות אין מקום לחייב כל רופא שנתקל בתלונה שכיחה שאין כדוגמתה של כאב בטן להפשיט ילדים כדי לבדוק את איברי מינם והאם יש מקום לחיוב עריכת בדיקה כזו במוקדי חירום. לחלופין טוענת מתר כי גם אם הייתה טעות באי ביצוע הבדיקה אין לראות בכך רשלנות במיוחד שהשכיחות לתופעה כזו בילדים היא נמוכה ולפי הסטטיסטיקה של ד”ר גרניט – 15 ילדים מתוך 300,000 שלהערכתו בדק – הרי שמדובר ב 0.005%.

59. עמדת קופת החולים היא כי ד” רחמן בדקה את איזור המפשעה והייתה יכולה לשלול נפיחות, אדמומיות או סימנים אחרים וכי הבדיקה הכוללת שערכה הייתה מספיקה כמו גם ההנחיה לפנות למיון במקרה של החמרה. בהתחשב בהסתברות הנדירה להופעת

60. — סוף עמוד 10 —

61. תסביב אשך על רקע ממצא של רגישות דיפוזית ללא כאבים בזמן הבדיקה היא אינה סבורה כי ניתן לייחס לד”ר רחמן התרשלות.

62. כפי שעלה מחוות הדעת של הרופאים כולם – רופאי הילדים והרופאים בתחום האורולוגיה – בדיקת האשך הן על ידי ד”ר רם והן על ידי ד”ר רחמן בהתחשב בתלונות שהושמעו בפניהם הייתה מתבקשת ומתחייבת. בכל הנוגע לד”ר רחמן הרי שגם מעדותה שלה, שעשתה בדיקה חזותית, עלה הצורך בבדיקה כזו וניתן ללמוד גם מכך על הסטנדרט הראוי (השווה בשינויים המחויבים לע”א 3056/99 רועי שטרן נ’ המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ”ד נו (2) 936 (2002)).

63. למעשה הגורם היחיד שטען כי אין לחייב בבדיקה זו היא מת”ר שסבורה כי קיים סטנדרט שונה למרכז רפואה דחופה על פני גורם רפואי אחר בקהילה או בבתי החולים.

64. איני יכול לקבל עמדה זו. מתוך הניתוח שלעיל עולה כי מתבקש לדעת כל הרופאים, לרבות ד”ר גרניט, כי מקום בו עולה תלונה על כאבי בטן לבדוק גם את האשכים; המדובר בבדיקה קצרה יחסית שאינה מצריכה מעבר להסתכלות ולמישוש שימוש בכל מכשיר עזר ואין כל מניעה לבצעה. העמדת סטנדרט שונה למוקד רפואה דחופה מרופא ילדים בקהילה אינה נראית בנסיבות העניין סבירה או ראויה.

65. אני ער לכך כי המשמעות של חיוב בבדיקה כזו היא רחבה יותר שכן באותה נשימה יתכן וניתן לבדוק דברים רבים אחרים, כפי שציינו המומחים והרופאים המטפלים, ואולם לא הונחה כל תשתית לקבוע כי הנטל שיוטל על רופאי המוקדים לרפואה דחופה במקרה כזה, גם אם המשמעות היא צבר בדיקות נוסף ולא רק בדיקת האשכים, הוא בלתי סביר.

66. לפיכך, המסקנה היא כי שני הרופאים התרשלו בכך שלא ערכו בדיקה לאשכים של התובע בעת שבדקו אותו – ד”ר רם ביום חמישי בערב וד”ר רחמן ביום ששי בבוקר.

הנזק הראייתי מאי עריכת הבדיקות ונטל השכנוע

67. השאלה השנייה שיש לדון בה היא אם אכן מתקיים קשר בין ההימנעות מבדיקת האשכים של התובע בכל אחת מההזדמנויות לבין תסביב האשך שאובחן יומיים לאחר מכן.

68. בטרם אדרש לניתוח חוות הדעת הרפואיות בשאלה זו נדרשת קביעה באשר לשאלה מי נושא בנטל השכנוע. התובעים טוענים כי בשל כך שלא נערכו הבדיקות על ידי הרופאים נגרם נזק ראייתי מהותי המעביר את נטל השכנוע לנתבעות. הם נסמכים בעניין זה על ע”א 9328/02 לאה מאיר נ’ ד”ר דן לאור, פ”ד נח (5) 54 (2004), (להלן: “מאיר”) וכן על

69. — סוף עמוד 11 —

70. ע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופ’ הרישנו יובל, (פורסם במאגרים, [פורסם בנבו], 28.11.07), (להלן: “כדר”); ע”א 5586/03 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית, פ”ד נז (5) 35 (2003).

71. הנתבעות טענו בהקשר זה כי לא נגרם נזק ראייתי ולא נוצרה עמימות עובדתית בשל מעשה או מחדל רשלני בטיפול שכן הראיות מאפשרות לקבל תמונה מלאה על תלונות התובע ומצב המפשעה במהלך הבדיקה ובסוף השבוע. מכל מקום הנתבעות מסבירות כי המשמעות היחידה של הדברים היא כי רק אם תמונת המצב תהיה של תיקו ראייתי יהיה מקום לקבל את התביעה אך לא אם הראיות, כפי שהנתבעות סבורות שהן, נוטות בבירור לטובת אחד התרחישים.

72. במחלוקת זו מקובלת עלי עמדת התובעים כי אי עריכת הבדיקות על ידי שני הרופאים מעבירה את נטל השכנוע לנתבעות ובהקשר שלנו על הנתבעות הנטל להראות כי גם אם היו הבדיקות נערכות לא היה הדבר מביא לתוצאה שונה.

73. בעניין זה נקבע בפרשת מאיר כי:

“הלכה היא כי נזק ראייתי אשר יגרם על-ידי הנתבע מצדיק בנסיבות מתאימות את העברת נטל השכנוע מן התובע אל הנתבע. אם קיימת מחלוקת לגבי עובדות אשר היה ניתן להוכיחן לולא התרשלות הנתבע – לולא הנזק הראייתי שגרם – תיקבענה העובדות כטענת התובע, אלא אם ישכנע הנתבע שהעובדות הן כטענתו. במלים אחרות, נטל השכנוע לגבי אותן עובדות, אשר לגביהן נגרם נזק ראייתי בשל רשלנות הנתבע, עובר מן התובע אל הנתבע… כך גם במקרה של רשלנות מצד הנתבע באי קיומן של בדיקות רפואיות, אשר לו בוצעו היו יכולות להצביע על הגורמים לנזק. רשלנות כזו גם היא עשויה להעביר את נטל השכנוע אל שכמו של הנתבע” (עמ’ 64-65)

74. העברת הנטל חלה אפוא על יסוד הקשר הסיבתי מקום בו לא נערכו בדיקות מתחייבות ואי עריכתן מונעת מהנפגע להוכיח את תביעתו (ר’ מאיר,שם, וכן כדר, עמ’ 32).

הקשר הסיבתי בין אי עריכת הבדיקה לבין ההכרח לכרות את האשך

75. מכאן יש לפנות לשאלה האם אכן אי עריכת בדיקת האשכים ביום חמישי בלילה וביום ששי בבוקר אכן גרמה לנזק שנגרם לתובע ושאלה זו מטבע הדברים מצריכה בחינה של התרחישים הרפואיים האפשריים.

חוות דעתו של ד”ר בן חיים

76. מטעם התובעים הוגשה חוות דעתו של ד”ר יעקב בן חיים, מומחה בתחום האורולוגיה. ד”ר בן חיים כותב בחוות דעתו כי בעת שהתובע הגיע לבית החולים נמצא כי האשך מסובב שלוש פעמים ולא היה מנוס מכריתתו. לדבריו תסביב האשך גורם לחסימה של אספקת דם סדירה לאשך וככל שאינו מאובחן ומטופל תוך 6-12 שעות מופיע נמק בלתי

77. — סוף עמוד 12 —

78. הפיך של האשך שמחייב לכרות אותו. לעיתים תחילה יש סיבוב חלקי של האשך עם פגיעה באספקת הדם אליו אך ללא חסימה מלאה. כמו כן יש אפשרות גם לאירועים חוזרים של תסביב האשך עם שחרור ספונטי שלו לסירוגין. במצבים כאלה ניתן להציל אותו גם אם הכאבים נמשכו מעל 12 שעות. לדעתו של המומחה מטעם התובעים אם היו האשכים נבדקים בשתי הבדיקות, הייתה מבוצעת האבחנה של אשך חריף, הילד היה מופנה בדחיפות לניתוח ניתן היה להציל את האשך ולמנוע את התפתחות הנמק שחייב את כריתתו.

79. בחקירתו הנגדית אישר ד”ר בן חיים כי הממצא שנמצא עלידי ד”ר רחמן, רגישות דיפוזית בבטן, הוא ממצא שהסבירות שיצביע על תסביב אשך נמוכה” (עמ’ 43, ש’ 1-23).

80. על אף הדברים האלה אמר המומחה בהמשך כי הממצא של רגישות דיפוזית בבטן אינו מעיד על דבר שכן מדובר במשהו מאוד בלתי ספציפי ועמדתו הייתה ונותרה כי סביר שהיה סיבוב (עמ’ 45, ש’ 13-14).

81. עניין אחר שעלה בחקירתו של ד”ר בן חיים נוגע לסוגים השונים של תסביבי אשך. הוא הסביר כי תסביב אינטרמיטנטי – תסביב לסירוגין הוא כאשר האשך מסתובב סיבוב חלקי ומשתחרר ואינו חייב להסתיים במצב שהוא נשאר מסובב ועובר נמק. פרק הזמן עד לחזרת האשך למצבו המקורי הוא לא יותר משעה, שעה וחצי ובדרך כלל זמן קצר (עמ’ 46, ש’ 6-11). הוא אישר את הנתון שנכתב במאמר שצורף לחוות דעתו של ד”ר פרת (מאמר מס’ 5 שהוגש כמוצג) שלפיו ב- 89% מהמקרים פרק הזמן של חזרת האשך למקומו בתסביב אינטרמיטנטי הוא דקות בודדות (עמ’ 46, ש’ 12-22). לדבריו במקרה כזה ברגע שהאשך חוזר למקומו הכאב מפסיק, נשארת רגישות והכאב משתפר מאוד (עמ’ 46, ש’ 28-29) ובלשונו ‘ברגע שהאשך חוזר למקומו וזה קרה בפרק זמן קצר לרוב אין נזק בלתי הפיך לאשך והכל מסתדר’ (עמ’ 47, ש’ 9-10). ד”ר בן חיים הבהיר כי תופעה של אשך מסובב שמשתחרר וחוזר ומסתובב היא תופעה אפשרית ולכן כאשר הדבר מתרחש נעשה קיבוע של האשך כדי שהאשך לא יסתובב פעם נוספת. באשר לאפשרות שבמשך 10 שעות יהיו מספר אירועים של תסביב, שחרור ועוד פעם תסביב הוא השיב כי ‘זה אפשרי, זה לא שכיח, אי אפשר לשלול את האפשרות הזו’ (עמ’ 47, ש’ 17-26).

82. באשר להסתברות שכך היה במקרה של התובע סבר המומחה כי האפשרות שהתסביב היה תסביב לסירוגין – אינטרמיטנטי – ולאחר 10 שעות משבע בערב ועד לחמש וחצי בבוקר הסתובב בחזרה הוא העריך כי מדובר בתסריט ‘פחות סביר, גם לפי המאמר זה יכול לקרות ב- 11% מהמקרים’. להערכתו השחרור הוא בחצי שעה – שעה ראשונות. מכל מקום להערכתו אחרי 6 שעות יש נזק בלתי הפיך לאשך (עמ’ 48, ש’ 8-15). בהמשך דבריו הוא ציין כי התמונה מורכבת יותר ומושפעת מהיקף הסיבוב. מקובל להעריך כי עד 12 שעות ניתן להציל את האשך ולאחר מכן הסיכויים יורדים (עמ’ 48, ש’ 27-28).

83. — סוף עמוד 13 —

84. בהתחשב בכך שהממצא ביום א’ בעת שהתובע הגיע לבית החולים היה של סיבוב של שלוש פעמים הניח ד”ר בן חיים כי בסבירות גבוהה כך היה מלכתחילה (עמ’ 49, ש’ 10-11). הוא הסכים עם ההנחה שככל שהרופאה, ד”ר רחמן, הייתה בודקת את התובע כשזה מצב הדברים, תסביב לסירוגין שחזר למקומו, לא הייתה מוצאת ממצא (עמ’ 51, ש’ 1).

85. אפשרות אחרת שעליה נשאל המומחה היא האפשרות שהתסביב היה תסביב חלקי – תסביב שבו האשך מסתובב סיבוב חלקי וגורם לחסימה חלקית של אספקת הדם. הוא אישר כי גם במקרה כזה הסימנים דומים והדבר ילווה בנפיחות ושינויי צבע לאחר כמה שעות (עמ’ 49, ש’ 21). הנזק שנגרם מושפע מאספקת הדם שנותרת לאחר התסביב החלקי (עמ’ 49, ש’ 24-25). הוא נשאל לגבי משמעות ההפסקה בכאבים בימים ששי ושבת והאם יתכן כי נגרם נזק עצבי שהיה חלק מהנמק כתוצאה מהתסביב והשיב כי הדבר לא סביר. לדבריו כאשר יש נמק לאשך הדבר כואב והכאב יורד לאט אך זה לוקח יותר מיום או יומיים. הוא הבהיר כי אין זה סביר שיהיה סיבוב של האשך ללא כאב או רגישות אך יתכן והתובע לא התלונן כי איכשהו למד לחיות עם הכאב אם כי ‘זה לא סביר’ (עמ’ 50, ש’ 1-3). האפשרות שתסביב חלקי ישתחרר לאחר 10 שעות נראתה בעיניו פחות שכיחה (עמ’ 50, ש’ 9-10).

86. שאלה אחרת הועלתה באשר לכך שהאם רחצה את התובע במהלך סוף השבוע ולא עולה כי הבחינה במשהו. המסקנה מכך היא שלא היה משהו בולט או זועק לשמיים אך האם אינה בודקת את האשכים וככל שאין משהו אדום בולט או נפיחות לא סביר שתבחין בכך. הוא העריך כי האם לא שמה לב עד ליום א’ אך אין הדבר אומר שלא היה כלום (עמ’ 50, ש’ 16-19).

87. בהקשר אחר עלתה שוב ושוב במהלך החקירה השאלה של משמעות הפסקת הכאב בשעה 05:30 בבוקר יום ששי ועד ליום א’. המומחה אמר לבסוף שכאב הוא דבר סובייקטיבי, ומה שגורם לילד אחד ל’טפס על הקירות’ אינו מביא לתלונות של ילד אחר, הכאב משתנה כל הזמן והגוף יוצר מנגנון שמחליש את הכאב ואדם יכול לחיות איתו או להכיל אותו (עמ’ 51, ש’ 20-22). הוא לא הסכים לאשר כי הפסקת הכאב מתיישבת יותר עם סיטואציה שהאשך חזר למקומו אלא לדבריו מדובר באפשרות, שבעיניו היא לא כל כך סבירה. הוא שב והסביר כי הרגישות בבטן מצביעה על כך שהייתה בעיה (עמ’ 51, ש’ 30-31). באותו שלב הציג לו בא כוח קופת החולים את האפשרות האחרת – שמה שהיה ביום חמישי בערב וביום ששי בבוקר הוא תופעה רגילה של כאבי בטן, גזים או כל סיבה אחרת וכי התסביב התרחש רק ביום שבת. עמדת ד”ר בן חיים הייתה כי האפשרות הזו פחות סבירה כי האשך נמצא בניתוח נמקי לחלוטין והדבר מלמד על כך שהתסביב היה כמה זמן קודם וימים לפני הניתוח (עמ’ 52, ש’ 5-6).

88.

89. — סוף עמוד 14 —

90. עם זאת המומחה אישר כי הממצא של רגישות דיפוזית בבטן אינו נובע מתלונה סובייקטיבית אלא מתאר בדיקה קלינית שנערכה וזה ‘סימן שמשהו היה שם… או בבטן או קשור לבטן’ (עמ’ 45, ש’ 20-25).

91. עוד נשאל המומחה על ההשוואה שבין הגעת התובע לבית החולים לבין התיאור שנתן כשהגיע לבדיקה אצל הרופאים במובן זה שכאשר הגיע לבית החולים ביום א’ ידעו ההורים לומר כי שמו לב לכאבים ממוקדים באיזור שק ההאשכים. עמדת ד”ר בן חיים הייתה כי ילד בגיל הזה אינו יודע לכוון היכן כואב לו אלא פשוט מראה שכואב, בוכה ולא שקט. הוא הניח כי ההורים החליפו בגדים ושמו לב לנפיחות (עמ’ 44, ש’ 8-11). אין זה שכיח לדעתו שילדים בגיל זה יצביעו על דבר שכואב להם (עמ’ 44, ש’ 15-16).

92. בחקירתו החוזרת הוא אמר ד”ר בן חיים כי תסביב חלקי מסתיים באחת משתי אפשרויות: או שהוא הופך לסיבוב מלא או שהוא משתחרר וחוזר למצב הנורמלי. לדבריו אין תסביב של 90 מעלות שנשאר כך לאורך זמן (עמ’ 57, ש’ 25-27). בהמשך הוא אמר כי ‘אין חצי סיבוב ואז חוזר חזרה’ (עמ’ 58, ש’ 5).

חוות דעתו של ד”ר ציטרון

93. המומחה מטעם קופת החולים, ד”ר שמואל ציטרון, מנתח בחוות דעתו כי במקרה זה היה תסביב של שלושה סיבובים מעל 100 מעלות המעיד כי הנזק חל בצורה בולטת כבר בשעות הראשונות לאחר פרוץ המאורע. גם רופא הילדים מטעם קופת חולים, פרופ’ פרת סבור כי הטיפול בתסביב חייב להעשות בתוך 6-12 שעות והנזקים נגרמו בשל השתהות האם בפנייה לחדר מיון. בחקירתו הנגדית הוא אמר כי פרק זמן של 18 שעות יכול להיות קצת מאוחר (עמ’ 68, ש’ 26) אך אין מדובר בפרקי זמן קבועים ונעשים ניתוחים להצלת האשכים גם בפרקי זמן העולים על 12 שעות.

94. באשר לכאבים הנובעים מתסביב אינטרמיטנטי אמר ד”ר ציטרון כי אלה נמשכים ויכול לעבור פרק זמן של יותר מיום או יומיים עד שיחלפו (עמ’ 69, ש’ 15-17). באשר לסבירות הוא אמר שהגיוני בעיניו שהאירוע הראשון כלל אינו קשור לתסביב אלא מיחושים בבטן שבדיעבד בגלל סמיכות של תסביב שלושה ימים לאחר מכן ‘הולכים אחורה ומשייכים את זה לכך’. הוא מסביר שהכאבים בהתחלה היו טריוויאליים ונעלמו למשך יומיים שלושה; איש לא ראה דבר במיוחד כאשר אמו של התובע היא אחות ויומיים שלושה לאחר מכן היא רואה ורצה לחדר מיון (עמ’ 69, ש’ 18-22).

95. באשר לאפשרות כי המדובר בתסביב אינטרמיטנטי שבו האשך השתחרר אחרי 10 שעות – הרי שעמדתו היא כי הסיכוי לכך קלוש שכן תסביב כזה הוא קצר טווח. בכל מקרה היו צריכים להיות סימנים על האשך ועל המפשעה (עמ’ 70, ש’ 8-10). הוא העריך כסבירה את האפשרות שהתסביב התרחש במוצאי שבת ובסמוך יחסית להגעתו לבית

96. — סוף עמוד 15 —

97. החולים שכן נמצא בניתוח שהתסביב היה שלוש פעמים. במקרה כזה ההנחה היא שאספקת הדם פסקה גם עורקית וגם ורידית באופן מיידי והנזק לאשך הוא מהיר.

98. ד”ר ציטרון שלל בעדותו את האפשרות לכך שהתובע סבל מתסביב חלקי או מתסביב אינטרמיטנטי ביום חמישי. לדבריו לא הייתה יכולה להיות הפוגה בכאב כאשר האשך נפגע יומיים קודם לכן. ובלשונו ‘אם היה נזק לאשך ולא ניתחנו אותו, זה לא שנגמר הכאב, יש נמק, הפוך לנמק דלקתי עד שהוא נספג, לוקח תקופה של כמה ימים עד שבוע שאתה צריך לתמוך בילד עד שהוא נרגע. ביומיים האלה אם היה נזק הוא היה חש בכך’ (עמ’ 71, ש’ 5-7). עמדתו היא כי האפשרות של תסביב לסירוגין שחזר אינה מתיישבת עם הקליניקה כי הכאבים נעלמו בשעה חמש בבוקר ולא באו וחלפו (עמ’ 71, ש’ 14-15). הוא העריך מתיאור הכאבים כי הכאבים שהיו ביום חמישי בערב היו כאבים שנראים כנובעים ממערכת העיכול (עמ’ 71, ש’ 22). האפשרות לכך שהייתה הפוגה בכאבים ביום ששי בבוקר ואלה התחדשו רק במוצאי שבת או ביום ראשון נראתה בעיניו ‘ביזארית ולא שגרתית’ (עמ’ 72, ש’ 4-5).

האפשרויות השונות כפי שעולות מתוך חוות הדעת והערכת ההסתברות להתרחשותן

99. מתוך הדברים שלעיל עולה כי עומדות על הפרק כארבע אפשרויות עיקריות להסביר את שהתרחש:

א. אפשרות ראשונה – התרחשות תסביב מלא ביום חמישי בערב – תסביב מלא של האשך מתרחש כאשר האשך מסתובב סיבוב מלא (360 מעלות) והסיבוב מוביל לחסימה מלאה של אספקת הדם לאשך. לפי האפשרות הזו אירע תסביב מלא ביום חמישי בערב ובשלב מסוים ביום ששי בבוקר הכאב פסק אף שהתסביב נותר בעינו – כאשר ההסבר להפסקת הכאב ביום ששי בבוקר הוא כי התובע למד להכיל את הכאב וכי זה פחת בהדרגה.

ב. אפשרות שנייה – התחרשות תסביב מלא במוצאי שבת והאירוע ביום חמישי עניינו כאב בטן ממקור אחר שאינו קשור לאשכים – זו האפשרות הקיצונית האחרת המשערת כי מה שאירע ביום חמישי וגרם לכאב בטן היה דבר אחר לחלוטין – למשל בעיות במערכת העיכול. ההנחה היא כי בשבת בערב ללא קשר התפתח תסביב אשך שאובחן על ידי האם ביום א’ והתובע הובהל לבית החולים.

ג. אפשרות שלישית – תסביב לסירוגין – תסביב אינטרמיטנטי – אפשרות זו היא כי ביום חמישי בערב הסתובב האשך והדבר גרם לתלונות התובע על כאב. האשך חזר למקומו בעת הפסקת הכאב ביום ששי לפנות בוקר וביום שבת אירע תסביב חוזר שגרם שוב לכאב והגעת התובע לבית החולים.

ד.

ה. — סוף עמוד 16 —

ו. אפשרות רביעית – תסביב חלקי – ההנחה האפשרית היא כי התסביב שהיה לא היה תסביב מלא ולכן לא גרם לכאב מתמשך אלא לכאב חולף עד לכך שההפחתה בזרימת הדם לאשך הביאה לנמק.

100. עמדת התובעים היא כי האפשרות המסתברת ביותר בהינתן סמיכות הזמן כי הנתבעות כשלו באיתור תסביב האשך שהיה קיים בעת שהתובע ביקר במרפאת מתר ביום חמישי בערב ובמרפאת קופת החולים ביום ששי בבבוקר וכי אפשרות זו מסתברת יותר מכל אפשרות אחרת.

101. התובעים מבקשים לקבוע כי האפשרות השנייה שעליה שמות הנתבעות את יהבן אינה אפשרית שכן לא נמצאה סיבה אחרת לכאב הבטן. התובע לא סבל שלשולים, הקאות, לא היו תסמינים של מחלת גסטרו ונרשם כי כל היציאות תקינות. הם מפנים גם לכך שד”ר גרניט אישר כי התובע לא סבל מגסטרוארטרטיס.

102. אפשרות אחרת – חלופית – שבה תומכים התובעים היא כי המדובר היה בתסביב אינטרמיטנטי שחזר לעצמו בחלוף 10 שעות. ככל שכך היה עמדת התובעים היא כי גם בבדיקה אצל ד”ר רחמן ניתן היה לראות סימנים לקיומו של תסביב האשך שחזר לעצמו ולאחר מכן הסתובב שוב במוצאי שבת. אפשרות שלישית שהתובעים מניחים שיתכן ואירעה היא כי המדובר בתסביב חלקי שנמשך כל הלילה ובבוקר התובע ‘למד איך שהוא לחיות עם הכאב’ וזאת על אף הנחתם של רופאי הילדים כי מדובר בכאב עז וגם אם קיים נמק הם מתמשכים.

103. באת כוח התובעים לא התעלמה מהקשיים שמעוררת ההפסקה בכאבים החל מיום ששי בבוקר ועד ליום ראשון ואכן היא החלה את הטיעון בעל פה במילים כי ‘רפואה זו אינה מתימטיקה’. מכאן היא למדה כי לא ניתן לדעת מה באמת אירע אך ברור שהאשך נפגע עוד בשלב מוקדם וניתן היה להצילו. כך היא גם מבקשת שלא לייחס כל משקל לכך שנמצאה בבדיקה הקלינית של ד”ר רחמן רגישות דיפוזית בבטן.

104. מכל מקום, אף אם מדובר בתסביב אינטרמיטנטי שחזר לעצמו הרי כי בשל אי אבחון התסביב נמנעה האפשרות לבצע קיבוע מניעתי לאשך ולכן נוצר הנזק הבלתי הפיך לאשך במוצאי שבת.

105. עמדת קופת חולים היא הפוכה. מתוך העדויות וחוות הדעת מסיקה קופת החולים כי ההסתמנות הקלינית של התובע אינה יכולה להתיישב עם מסקנה של תסביב לסירוגין או תסביב חלקי שהשתחרר ביחס לתקופה שהחלה ביום חמישי בערב והסתיימה ביום ששי בבוקר. הנתבעת נסמכת על כך שהתלונה שהושמעה הייתה של כאב מתמשך החל משעות הערב ועד לשעות הבוקר המוקדמות של יום ששי ולא מצב של אירועים קצרים של כאב והפוגה. הפסקת הכאב באופן מוחלט ביום ששי בבוקר והיעדרו של כאב ללא סימני אודם או נפיחות במפשעה בתקופה זו שוללים את האפשרות כי התובע סבל

106. — סוף עמוד 17 —

107. מתסביב שהחל ביום חמישי בערב – בין שהוא מלא, חלקי או לסירוגין ואין לקבל את ההשערה כי למד להכיל את הכאב. ההנחה כי מדובר בתסביב חלקי שנמשך 10 שעות, השתחרר ואירע שוב בשבת בערב אינה מתקבלת, לדעת קופת החולים, על הדעת. עצם האפשרות של תסביב לסירוגין שמשתחרר אחרי כל כך הרבה זמן מגיעה לפי המחקר שהובא ל- 11% מאותם מקרים שנבדקו. גם אם אפשרות זו קיימת תיאורטית היא אינה מאוד סבירה.

108. בהקשר זה מפנה קופת החולים לכך שעמדת ד”ר בן חיים הייתה שתסביב לסירוגין הוא תסביב מלא שהשתחרר ולא תסביב חלקי שהשתחרר (כפי שעלה מהדברים שאמר בחקירה החוזרת) וככל שכך אכן היה הרי שאז נגרם נזק בלתי הפיך בשלב מוקדם יותר ועוד לפני הבדיקה אצל ד”ר רם. מכל מקום גם בהנחה זו אין דרך להסביר את ההפוגה של יומיים בכאבים ביחס לאשך שנפגע יומיים קודם לכן. אפשרות כזו גם אינה מתיישבת עם קיום שלושה סיבובים של האשך בעת שהתובע נותח ביום א’ ולכן יש להניח מתוך ממצא זה שכך היה מלכתחילה וכי מדובר בתסביב מלא שהשאלה היא מתי התרחש.

109. אפשרות אחרת של קיום תסביב חלקי לאורך כל הזמן אינה מסתברת לדעתה של קופת חולים שכן גם אפשרות זו אינה מתיישבת עם היעדרו של כאב במהלך יום ששי ויום שבת. במצב של תסביב חלקי מתמשך ההאטה בזרימת הדם לאשך הייתה אמורה להביא לכך שבאופן הדרגתי רקמות האשך לא היו יכולות להמשיך לחיות והדבר היה מביא לכאב מתמשך ולסימנים מובהקים של תסביב במהלך הזמן ולא רק ביום ראשון.

110. קופת החולים דוגלת אפוא בעמדת ד”ר ציטרון שלפיה מה שהיה ביום חמישי הוא אירוע נפרד של כאבי בטן ממקור אחר – ככל הנראה מערכת העיכול, כדוגמת גזים בבטן או עצירות חלקית וכי בשל סמיכות הזמן שויכה לתסביב האשך שהתרחש בשבת בערב. אפשרות זו, כך הטענה, מסתברת יותר, נוכח הקושי שנוצר בהערכת כל האפשרויות האחרות. חיזוק לגישה זו מוצאת הנתבעת בכך שבבדיקתה של ד”ר רחמן נמצאה רגישות דיפוזית בבטן שאינה תלונה הממתאימה לכאב באשך שמתאפיינת בכאב בבטן התחתונה ולא ברגישות בכל חלקי הבטן. כך הדבר גם באשר לבדיקתו של ד”ר רם במסגרתה הצביע התובע על כאב בבטן העליונה ולא בחלק התחתון של הבטן; ההנחה שאם היו סימני אודם או נפיחות בשלב מוקדם יותר הייתה האם, אחות במקצועה, מבחינה בהם בשלב מוקדם יותר וגישת ד”ר ציטרון כי שלושה סיבובים שנמצאו בבדיקה ביום א’ מעלים כי מדובר במנגנון מהיר שגרם לנמק להבדיל ממנגנון איטי.

111. ככל שיקבע כי היה תסביב אינטרמיטנטי וכי האשך חזר למקומו ביום ששי בבוקר הרי שאז טוענת קופת חולים כי ד”ר רחמן לא הייתה יכולה לגלות דבר שכן באותו שלב אם האשך חזר למקומו אין כאבים, אין נפיחות ואין אדמומיות וכך גם לא תודגם תוצאה שלילית בבדיקות העזר ככל שהיו נערכות.

— סוף עמוד 18 —

112. באשר למערכת היחסים שבין הנתבעות סבורה קופת חולים כי יש להטיל על מתר אחריות רבה יותר שכן ד”ר רם נדרש גם הוא לאתר את תסביב האשך ובפניו המדובר היה באירוע דחוף שהצריך הבחנה והפנייה לחדר מיון. מבחן האשמה המוסרית מחייב הטלת אחריות רבה יותר על ד”ר רם מאחר והוא הסתפק במציאת התפליט בגרון ונמנע מביצוע בדיקות נוספות ומעמיקות יותר.

113. עמדת מתר דומה לעמדת קופת החולים נוכח הזמן שחלף בהיעדר כאבים המצביע על כך שהסיבה העיקרית לנזק שנגרם אינה קשורה לבדיקה במתר אלא למה שאירע לאחר מכן. ככל שניתן היה לגלות את הנזק בבדיקת קופת חולים סוברת מתר כי מדובר ב’סיבה גוברת’ וכי התרשלות קופת חולים בולעת כל התרשלות שהייתה של מתר.

114. הקביעה באשר לקשר הסיבתי מעוררת התלבטות וקושי. מחד קשה להתעלם מסמיכות הזמנים בין הופעת כאבי הבטן לראשונה ביום חמישי לבין אחריתו של התהליך כריתת אשך וקשה לקבל את הטענה כי מדובר במקריות. מן הצד האחר קשה להתעלם גם מהקשיים האחרים ובעיקר כי לא נצפה כאב החל מיום ששי לפנות בוקר באופן שאינו מוסבר בצורה משכנעת על ידי אף אחד מהתסריטים שהתובעים טוענים להם.

115. גם ממצב האשך ביום א’ יש קושי ללמוד על המועד שבו אירע הנזק לאשך. בעניין זה היו דעותיהם של ד”ר בן חיים וד”ר ציטרון חלוקות. ד”ר בן חיים סבר כי מצבו של האשך מצביע על נמק ישן יחסית – מסקנה שנתמכת בעמדתו לכך שהתסביב אירע ביום חמישי; ד”ר ציטרון לעומתו סבור כי שלושת הסיבובים שהסתובב האשך תומכים בעמדתו כי מדובר באירוע חריף שהיה זמן קצר לפני שאובחן ביום ראשון בבוקר. הקושי עם עמדתו של ד”ר בן חיים בעניין זה ברור והוא עובר כחוט השני לאורך כל הדיון בתיק זה – היעדרו של כאב. ככל שהיה תסביב כה חמור של שלושה סיבובים ביום חמישי אין כל הסבר כיצד פסק הכאב. מן הצד האחר – אין כל נתון אחר המסביר את הכאבים שהיו ביום חמישי בערב עד ליום ששי בבוקר ועל רקע הקושי להתעלם מהתוצאה הסופית.

116. בחנתי את האפשרויות האחרות שהעלו הצדדים – קיומו של תסביב לסירוגין שחזר לעצמו בחלוף כ- 10 שעות. כפי שציין עו”ד דור בסיכומיו מדובר באפשרות תיאורטית מאוד שהסתברותה נמוכה – 11%. אין מדובר בהסתברות מבוטלת מבחינה רפואית אך איני סבור כי די בכך כדי להטות את הכף לטובת בחירת אפשרות זו על רקע כל הקשיים האחרים שעולים עם בחירתה של אפשרות זו – ובעיקר הפסקת הכאב לחלוטין ולא לסירוגין.

117. כך הדבר גם באשר לאפשרות של תסביב חלקי ממושך או תסביב חלקי לסירוגין. באשר לאפשרות האחרונה הרי שבתשובתו של ד”ר בן חיים בחקירה החוזרת נשללה אפשרות

118. — סוף עמוד 19 —

119. זו. גם האפשרות האחרת בעייתית שכן בהינתן משך הזמן שבו נמשך אותו תסביב חלקי הרי שהיעדרו של כאב לאורך כל הזמן יוצרת קושי עם קבלת גישה זו.

120. מנגד קיים גם קושי עם האפשרות שבה תומכות הנתבעות והיא שמה שאירע ביום חמישי היה ‘משהו’ אחר נוכח העובדה כי לא נמצאו ממצאים התומכים במחלה של דרכי העיכול ואין בפני כל נתון המצביע על בעיה אחרת.

121. למעשה – מתוך האמור לעיל ניתן להגיע למסקנה אחת והיא שלא ניתן לקבוע בדרגת הסתברות העולה על 50% מה אירע ואיזה מהתרחישים התממש בפועל. כפועל יוצא מכך שנטל השכנוע הועבר לנתבעות – בשל הנזק הראייתי שגרמו לתובעים באי עריכת בדיקת האשכים – הרי שהתוצאה היא כי הן לא עמדו בנטל להוכיח ההתרשלות אינה קשורה סיבתית לנזק שנגרם ולכן יש לקבוע את אחריותן של שתי הנתבעות לנזקי התובע.

122. באשר לחלוקה ביניהן לא מצאתי לערוך הבחנה בין שתיהן ולטעמי מידת האשם המוסרי של כל אחת מהנתבעות זהה לאחרת. איני סבור כי ניתן לזקוף לחובת ד”ר רם אשם מוסרי גבוה יותר רק בשל כך שהפסיק את הבדיקה בשלב מוקדם יותר לאחר שאבחן דלקת גרון לעומת ד”ר רחמן שערכה בדיקה יסודית מקום בו שניהם לא ערכו בדיקה של האשכים.

הנזק

123. באשר להערכת הנזק שנגרם לתובע התייחסו שני המומחים בתחום האורולוגיה וכן הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים בתחום הפסיכיאטריה. בתחום האחרון מונה אף מומחה מטעם בית המשפט.

124. ד”ר בן חיים כותב בחוות דעתו כי לתובע נכות של 20% בשל כריתת האשך. הוא מציין כי מצב זה שבו יש אשך אחד יכוול לגרום לחרדה, מבוכה ביחסים אינטימיים עם בת זוג ולפגוע בסיכויים להינשא ולהקים משפחה. הוא מוסיף כי ניתן לערוך ניתוח שישפר את המצב באמצעות השתלת תותב מסיליקון והוא מבוצע החל מגיל 14-15 בעלות של 12,000-14,000 ₪. הניתוח אורך 30 דקות בהרדמה כללית ודורש שני ימי אשפוז. בחקירתו הנגדית הוא הבהיר כי מעל 50% מאלה שאיבדו אשך עוברים את הניתוח להשתלת תותב והוא ממליץ עליו במקרים שבהם ילד אומר שהוא מתבייש או שהדבר מפריע לו. אם הילד חי טוב עם אשך בודד אין בכך הכרח (עמ’ 52, ש’ 22-23).

125. ד”ר ציטרון סבור גם הוא כי הנכות היא בגובה של 20%. עמדתו היא כי התובע יכול לעבוד בכל המקצועות למעט דוגמנות עירום וכי אין כל הוכחה לפגיעה ביכולת הפריון או פגיעה בהנאה מיחסי מין. גם הוא מציע לשקול את האפשרות להשתלת תותב שנעשית בניתוח קטן שנעשה באישפוז קצר של יום אחד.

— סוף עמוד 20 —

126. ד”ר שפיק מסאלחה, פסיכולוג קליני מומחה מטעם התובע, נתן חוות דעת פסיכולוגית שבמסגרתה העריך את נכותו של התובע בתחום זה ב- 25%. ד”ר תמר מוזס, מומחית לפסיכיאטריה מטעם קופת החולים, קבעה לתובע נכות נפשית בגובה של 5% והמליצה על הדרכת ההורים למשך ששה חודשים בתדירות של פעם בשבועיים בעלות של 350 – 400 ₪ לשעה. היא המליצה גם על טיפול רגשי לתובע בתקופת גיל ההתבגרות למשך שנה.

127. נוכח הפער בין המומחים מונה ד”ר יואב כהן מומחה רפואי בתחום הפסיכיאטריה מטעם בית המשפט. בחוות דעתו מתאר ד”ר כהן את הישגיו הלימודיים של התובע, את התיאורים של הוריו לגבי מצבו החברתי ואת התרשמותו שלו. הוא מוצא כי התובע מתפקד בצורה מצויינת מבחינה לימודים וחברתית. עם זאת הוא מזכיר כי להורים יש חרדה וקושי להסתגל לנכות וכי זו מקרינה על התובע. בכל מקרה הוא סבור כי אין השפעה על התפקוד היומיומי מעבר לרמה קלה אם בכלל . הוא מעריך כי ההשפעה הנפשית כלולה במסגרת הנכות הגופנית ואין מקום לנכות נוספת. המומחה מציין כי אפשרית החמרה עם תחילת ההתבגרות המינית ומציע להפחית סיכון זה ולסייע לו בטיפול פסיכותרפויתי. סיכום חוות הדעת הוא כי התובע אינו סובל מנכות פסיכיאטרית מעבר לזו הכלולה בנכות האורולוגית ואין לו אי כושר מבחינת לימודיו או יכולתו לעבוד בעתיד. בהינתן האפשרות להחמרה הציע המומחה לממן הדרכה למשך חצי שנה ולהבטיח טיפול עתידי.

128. בחקירתו הנגדית הוא ציין כי לתובע אין פגיעה נפשית כלל וככל שיש היא קלה (עמ’ 83, ש’ 23-25). במקרה של התובע הציונים שלו טובים מאוד ואין ללמוד מהירידה בציונים מ- 100 בכיתה ג’ ל- 89 בכיתה ד’ או ה’ דבר אלא כי מדובר בתהליך טבעי. (עמ’ 85, ש’ 1-5). ד”ר כהן לא שלל אפשרות של החמרה בגיל ההתבגרות אך העריך כי המשקל העיקרי נוגע להתייחסות ההורים וככל שההורים יהיו מסוגלים לקבל את התובע כפי שהוא לא תהיה החמרה ובלשונו ‘ככל שההורים יתעסקו עם זה פחות ויקבלו את המצב וירגישו גאים בילד כך כך מוצלח ובריא מבחינה נפשית גם לילד יהיה יותר קל ובגיל ההתבגרות להתמודד עם היחס של החברה’ (עמ’ 86, ש’ 4-5). הוא ציין כי יכול מאוד להיות שתהיה תגובה נפשית חריגה בגיל ההתבגרות והדבר אפשרי (עמ’ 88, ש’ 11-12). הוא הבהיר כי אינו יכול לקבוע כעת אם תהיה לתובע נכות בגיל 18 אך להערכתו ככל שההורים יעשו את מה שהומלץ להם ויקבלו הדרכה יש סיכויים טובים שהתובע יגיע לגיל בגרות ללא נכות (עמ’ 90 ש’ 4-9).

129. אמו של התובע כתבה בתצהירה כי ככל שהתובע מתבגר הישגיו הלימודיים יורדים ו’כל הכסף שבעולם לא יחזיר לו את בריאותו הגופנית ואושרו הנפשי’. היא מציינת הידרדרות ניכרת בלימודים בהשוואה לכיתות א’ ו- ב’ וכי בתקופה האחרונה הוא מגלה סימני שאלה רבים מדוע יש לו אשך אחד ולאחיו שניים. היא מספרת כי הוא מסתכל לה בעיניים כדי לדלות תשובות מדוע אינה מרשה לו לרכב על אופניים, מדוע אביו לא

130. — סוף עמוד 21 —

131. נושא אותו על הכתפיים ומדוע אוסרים עליו לשחק באופן חופשי כדורגל. היא מציינת כי היא מבלה איתו זמן רב בבית ושמה לב שהוא שקוע במחשבות ונוטה להתבודד. אביו של התובע נתן בתצהירו תיאור זהה.

132. האם נשאלה בחקירה הנגדית על הירידה בלימודים ואישרה כי רמת הציונים של התובע היא 89 אך קודם לכן הייתה 100 (עמ’ 13, ש’ 26-28). רמה זו של ציונים נשמרה גם במועד מתן העדות אך העדה שבה ואמרה כי בשלוש השנים האחרונות היו הציונים של התובע 100 והוא היה הראשון בכיתה (עמ’ 14, ש’ 1-6). החל מסוף כיתה ג’ הוא החל להתבודד (עמ’ 14, ש’ 10-11). נקודת המבט של האם היא כי ‘מדובר באוטו בלי גלגל רזרבי’. לדבריה אם לבעלה היה אשך אחד הייתה מסתכלת עליו כ’סוג ב’ (עמ’ 15, ש’ 16-17). היא אישרה כי כאשר יגיע התובע לגיל המתאים יתעניינו בביצוע הניתוח.

133. התובעים חולקים על קביעותיו של ד”ר כהן והם סבורים כי אין מקום לכלול בתוך הנכות האורולוגית גם את ההשלכות הפסיכיאטריות. הם מבקשים לאמץ לפחות את קביעתה של ד”ר מוזס, המומחית מטעם קופת חולים, ולקבוע נכות של 5% בתחום הנפשי. על רקע זה הם מעריכים את נזקי התובע בראש הנזק הלא ממוני בסכום של 400,000 ₪ כאשר לסכום זה יש להוסיף ריבית ממועד האירוע וכן מבקשים כי יפסק לו פיצוי עבור הגריעה מכושר ההשתכרות על בסיס השכר הממוצע במשק ו- 10%; סכום של 28,000 ₪ עבור טיפולים נפשיים; 15,000 ₪ עבור השתלת תותב והפסד שכר להורים בסך של 10,000 ₪. עוד מבוקש פיצוי עבור עזרת צד ג’, הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד בסכום של 80,000 ₪ , פגיעה בחיי המין ובסיכויים להינשא שעבורם יש לפצות בנפרד מהנזק הלא ממוני בסכום של 100,000 ₪.

134. הנתבעות טוענות כי אין לפצות את התובע על נזק עתידי שלא ברור מה ההסתברות שייתגבש ואין לפסוק פיצוי על בסיס הסתברות מקום בו קיימת סיבתיות עמומה באשר לקשר הסיבתי שבין ההתרשלות לבין הנזק. באשר לנזק הן מעריכות אותו בסכום של 150,000 ₪ עברו הנזק הלא ממוני בהיעדר נכות נפשית.

135. במחלוקת שנפלה בין הצדדים באשר להערכת הנזק מקובלת עלי עמדתו של ד”ר יואב כהן המומחה מטעם בית המשפט כי אין לתובע כרגע נכות צמיתה בתחום הפסיכיאטרי וכי החשש שלאחר גיל ההתבגרות מצבו יחמיר אינו חשש ממשי ככל שיינתנו טיפול והדרכה להורים. זאת ועוד בהתחשב באפשרות לביצוע קיבוע של האשך הרי שחלק מאותו נזק נפשי, ככל שהיה, יימנע.

136. בהתחשב במכלול השיקולים מצאתי להעריך את נזקו של התובע בסכום של 200,000 ₪ עבור הנזק הלא ממוני כאשר סכום זה מביא בחשבון את הרבית שנצברה מאז המקרה וכן את אותה אפשרות קלה יחסית לפגיעה נפשית שתגרע מעט מכושר השתכרותו. אני פוסק להורי התובע סכום של 10,000 ₪ עבור העזרה שהושיטו לו בעבר.

— סוף עמוד 22 —

137. בנוסף לסכום הנפסק ישאו הנתבעות בעלות הניתוח להשתלת תותב ככל שזה יבוצע בתוך 6 שנים ממועד מתן פסק הדין וכן בעלות טיפולים נפשיים לתובע ולהוריו ככל שאלו יבוצעו בתוך מועד זה וזאת עד לסכום של 40,000 ₪ (עבור הניתוח על הכרוך בו והטיפולים על הכרוך בהם) הסכום יהיה צמוד למדד וישא ריבית כחוק. ככל שתומצא לנתבעות באמצעות באי כוחן קבלה על תשלום הוצאה כאמור ישולם הסכום הנקוב בקבלה בתוך 30 יום ממועד המצאתו וזאת עד לגובה הסכום האמור.

סיכום

138. אני מחייב את הנתבעות, יחד ולחוד לשלם לתובע מס’ 1 סכום של 200,000 ₪. סכום זה יועבר לחשבון שיפתח על שם הקטין תוך מתן הוראה כי הכספים שיופקדו בו לא יימשכו ממנו עד הגיע התובע לגיל 18. באת כוח התובעים תוודא הפקדת הכספים בחשבון בתנאים האמורים. השקעת הכספים תיעשה באפיק השקעה סולידי ארוך טווח או בהתאם להנחיות האפוטרופוס הכללי.

139. הנתבעות ישלמו כאמור לתובעים 2-3 סכום של 10,000 ₪. בנוסף ישאו הנתבעות בהוצאות עבור השתלת תותב וטיפולים נפשיים ככל שיבוצעו עד לסכום של 40,000 ₪ בהתאם לפירוט שלעיל ובתנאים שנקבעו.

140. הנתבעות ישלמו שכר טרחת עורך דין בסכום של 58,000 ₪ וכן יחזירו לתובעים את האגרה והתשלום ששולם לרופאים מטעם התובעים עבור חוות הדעת ולד”ר יואב כהן עבור חווד

ארנון דראל