הגשת טיוטה של חוות דעת שאינה חתומה

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

תא”מ 19261-08 ביבר שושנה נ’ רנד נחשון ד”ר

בפני

כב’ השופט רונן אילן

תובעת

ביבר שושנה

נגד

נתבע

ד”ר רנד נחשון

פסק דין

בפני תביעה לתשלום פיצויים בסך 50,000 ₪, בטענה להפרת חובת הזהירות אשר חב מומחה לאדם הפונה אליו לקבלת חוות דעת לתמיכה בתביעה נזיקית אשר בדעתו להגיש.

הנתבע, הוא המומחה אליו פנתה התובעת, סירב לחתום על חוות הדעת עד לתשלום שכרו. התובעת מצידה, התעלמה מדרישת הנתבע, הגישה תביעה נזיקית בהתבסס על טיוטא לא חתומה ורק לאחר חודשים רבים הביאה לתשלום שכר הנתבע וקבלה את חוות הדעת. בסמוך לאחר מכן התפשרה התובעת בתביעתה וכעת היא מבקשת לבוא חשבון עם הנתבעת ולייחס לו את הוצאותיה ונזקיה, בטענה שנמנע שלא כדין מחתימת חוות הדעת.

העובדות

1. התובעת הינה תושבת העיר אילת, כבת 55 במועד הגשת תביעה זו (5.3.08). הנתבע הינו רופא, מומחה בכירורגיה אורטופדית, אשר במסגרת עיסוקיו נוהג גם להגיש חוות דעת מקצועיות לבית המשפט.

2. במהלך 2001, שקלה התובעת את האפשרות להגיש תביעה נזיקית לפיצויים בטענה לרשלנות רפואית. בתמצית, התובעת סברה כי סדרת טיפולים רפואיים אשר קבלה במהלך שנת 2000 בגין כאבי גב תחתון מהם סבלה, ניתנו לה על יסוד צילומי CT של חולה אחרת, צילומי CT אשר בשוגג יוחסו לתובעת. על מחדל זה בקשה התובעת להגיש תביעה לפיצויים.

3. לצורך היערכות להגשת התביעה הנזיקית, פנתה התובעת לעו”ד דוד מזור (להלן: “עו”ד מזור”) וזה פנה בשמה לחברה בשם “אקספרט – חוות דעת רפואיות בע”מ” (להלן: “חברת אקספרט”). חברת אקספרט הפנתה את התובעת לקבלת חוות דעת רפואית מהנתבע ועל יסוד פנייה זו נוצר קשר בין התובעת לנתבע.

4. ביום 20.4.02 בדק הנתבע את התובעת במרפאתו בבית החולים “אסף הרופא” וכחדש לאחר מכן, בדק הנתבע את התובעת בשנית, באילת. בסמוך לאחר בדיקת התובעת, בחודשים מאי – אוגוסט 2008, העביר הנתבע לעו”ד מזור טיוטות של חוות דעת. עו”ד מזור העביר לנתבע את הערותיו וביום 2.8.02, העביר הנתבע לעו”ד מזור “טיוטא אחרונה” של חוות דעת (להלן: “הטיוטא”).

5. — סוף עמוד 1 —

6. יודגש, כי הטיוטא אשר העביר הנתבע לעו”ד מזור לא הייתה חתומה ובהערה אשר הוסיף בכתב ידו על גבי הטיוטא, ציין הנתבע שיש לסכם את תשלום שכר טרחתו עבור חוות הדעת.

7. ביום 2.3.04 הגישה התובעת תביעה נזיקית נגד קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ואח’ (ת.א. 25801/04 בבית משפט השלום בתל אביב; להלן: “התביעה הנזיקית”) ובמסגרתה טענה לרשלנות הנתבעים ועתרה לפיצויים בגינה. בסעיף 23 לכתב התביעה הנזיקית, ציינה התובעת כי היא מצרפת לתביעה את חוות דעתו של הנתבע כנספח. בפועל, כל אשר צורף לתביעה הנזיקית הייתה הטיוטא הלא חתומה, שהרי לתובעת לא הייתה כלל חוות דעת חתומה של הנתבע.

8. בדיון אשר התקיים בתביעה הנזיקית ביום 22.11.04, הופנתה תשומת לב בית המשפט לכך שלכתב התביעה הנזיקית צורפה הטיוטא, אשר איננה חתומה. נוכח זאת, ניתנה לתובעת ארכה בת 21 יום להגשת חוות דעת חתומה. בדיון נוסף אשר התקיים ביום 17.3.05 הודיעה התובעת כי הנתבע איננו משתף עימה פעולה לחתימת חוות הדעת ולפיכך נקבע דיון נוסף אליו יזומן הנתבע. בעקבות החלטה זו, במכתב מיום 23.5.05, הודיע הנתבע במישרין לבית המשפט כי כלל לא היה מודע להגשת התביעה הנזיקית בצירוף הטיוטא וכי איננו מתנגד לערוך ולהגיש חוות דעת ובלבד שישולם שכר טרחתו בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע”מ והפרשי הצמדה. על יסוד מכתב זה שוחרר הנתבע מהתייצבות לדיון.

9. בדיון אשר התקיים ביום 27.6.05, ניתנה לתובעת הוראה לפנות לנתבע ולהסדיר את שכרו, כאשר הנתבעים בתביעה הנזיקית מביעים נכונות לשלם את שכר הנתבע, כך שחוות הדעת תוגש בתוך 45 יום. ביום 19.10.05 שלח עו”ד מזור לנתבע המחאה בסך של 10,000 ₪ בצירוף מע”מ, המחאה אשר נמשכה לפקודת הנתבע על ידי ד”ר רמי דוד, אחד הנתבעים בתביעה הנזיקית. בתגובה, הודיע הנתבע כי יש להחליף את ההמחאה שקבל בהמחאה חדשה אשר תירשם לפקודת “המרכז הישראלי לניתוחי עמוד שדרה” וחוות דעת חתומה – לא נשלחה.

10. ביום 15.11.05 התקיים דיון מוקדם נוסף בתביעה הנזיקית כאשר עדיין אין בפני בית המשפט חוות דעת חתומה של הנתבע. בתום הדיון, נקבע כי חוות הדעת החתומה תוגש בתוך 14 יום, ניתנו הוראות להמשך ההתדיינות והתיק נקבע לשמיעת הראיות. המועד אשר קצב בית המשפט חלף, חוות דעת חתומה לא הוגשה וביום 6.12.05 ניתן פסק דין למחיקת התביעה הנזיקית (להלן: “פסק הדין”). הנתבע מצידו, הפקיד בינתיים את ההמחאה שקבל כמות שהיא ובלא מודעות לפסק הדין, העביר לבית המשפט ביום 15.12.05 את חוות הדעת החתומה על ידו.

11. ביום 26.12.05 הגישה התובעת ערעור על פסק הדין (ע”א 3662/05 בבית המשפט המחוזי בתל אביב) וביום 6.9.06 קבלו הצדדים את המלצת בית המשפט לביטול פסק הדין תוך חיוב התובעת בהוצאות הנתבעים בתביעה הנזיקית, אשר הועמדו על סך של 5,000 ₪.

12. לאחר ביטול פסק הדין, במהלך 2007, נוהל מו”מ בין התובעת לנתבעים בתביעה הנזיקית, וביום 25.11.07 הגישו הצדדים לבית המשפט הסכם פשרה חתום (להלן: “הסכם הפשרה”). במסגרת הסכם הפשרה, התחייבו הנתבעים בתביעה הנזיקית לשלם לתובעת סך של 55,000 ₪ וביום 26.11.07 ניתן להסכם הפשרה תוקף של פסק דין. כשלושה חודשים לאחר אישור הסכם הפשרה, הוגשה תביעה זו.

— סוף עמוד 2 —

טענות הצדדים והראיות

13. לטענת התובעת, הפר הנתבע את התחייבותו למסור לה חוות דעת רפואית ונהג בה בחוסר תום לב. לשיטת התובעת, בינה לבין הנתבע נכרת חוזה במסגרתו התחייב הנתבע למסור לה חוות דעת רפואית. שכרו של הנתבע שולם פעמיים, הן ב- 2002 באמצעות חברת אקספרט והן ב- 2005, אולם הנתבע לא קיים התחייבותו ולא מסר את חוות הדעת, אלא מאוחר מדי ובאופן שהביא לכך שאבדה את האמון בו.

בנוסף, טוענת התובעת כי הנתבע נהג כלפיה ברשלנות, כאשר מסר טיוטא לא חתומה של חוות הדעת והסתיר מפניה את כוונתו שלא למסור חוות דעת בשל אי תשלום שכר טרחתו.

כתוצאה ממעשיו ומחדליו של הנתבע, טוענת התובעת, נגרמו לה נזקים המורכבים מהוצאות ישירות שהוציאה מכיסה במסגרת התביעה הנזיקית והערעור שנאלצה להגיש על פסק הדין בסך של כ- 30,000 ₪ (שכר טרחת עו”ד, הוצאות לנתבעים, תשלום כפול עבור חוות הדעת, אגרות והוצאות התדיינות כגון נסיעות ולינה) וכן גם עוגמת נפש אותה היא אומדת בסך של 20,000 ₪ נוספים.

14. לטענת הנתבע, הוא מעולם לא הועסק על ידי חברת אקספרט ולא קבל ממנה כל שכר עבור הכנת חוות הדעת לתובעת. הנתבע הבהיר עוד באוגוסט 2002 שיש להעביר לו את שכר טרחתו ונדהם כאשר נודע לו במרץ 2005 אודות השימוש בטיוטא והטענה כי הוא מסרב לחתום עליה. בעקבות הפנייה החוזרת אליו הבהיר שיש להסדיר את שכרו אך המחאה הועברה אליו רק ב- 19.10.5 ולאחר שנואש מלחכות להחלפת הנפרע הרשום עליה, בלא שהוא מודע ללוח הזמנים שקצב בית המשפט, שלח את חוות הדעת החתומה ביום 12.12.05.

בנסיבות אלו, טוען הנתבע, לא הוא שהפר התחייבות כלפי התובעת אלא דווקא התובעת הפרה התחייבותה לשאת בשכר טרחתו ולאחר מכן פעלה בחוסר תום לב בצירוף הטיוטא לתביעה הנזיקית אשר הגישה. הנתבע כופר בטענות התובעת המייחסות לו רשלנות ואף בתחשיבי הנזק של התובעת.

15. התובעת תמכה טיעוניה בתצהירה ובתצהירו של עו”ד מזור. הנתבע תמך גרסתו בתצהירו הוא. הליך שמיעת הראיות התארך והתפרש על שתי ישיבות, ובסיומן ניתנה לצדדים ארכה להגשת סיכומים בכתב.

דיון

16. כאשר מבקש אדם להיעזר במומחה מטעמו לצורך הליכים משפטיים אותם הוא מנהל או עומד לנהל, הרי שיחסי אותו אדם ואותו מומחה אליו פנה הינם יחסים חוזיים במהותם. בין אותו אדם לבין המומחה נכרת הסכם לפיו מתחייב המומחה למסור חוות דעת בתחום מומחיותו ולערוך אותה במיומנות, בזהירות ובמועד אשר הוסכם. אותו אדם הפונה למומחה מתחייב מצידו לשאת בשכרו המוסכם של המומחה ולשתף עם המומחה פעולה ככל שידרש, כולל לעניין מועדי תשלום שכר המומחה.

כך גם יחסי התובעת והנתבע בתיק זה. הנתבע הינו אמנם רופא מומחה בהשכלתו ובעיסוקו, אולם התובעת לא פנתה אליו לצורך קבלת טיפול רפואי אלא לשם קבלת חוות דעת מומחה

— סוף עמוד 3 —

לתביעה הנזיקית אשר שקלה להגיש. במוקד תביעה זו איפה, עומדת השאלה אם הפר הנתבע את התחייבותו החוזית כלפי התובעת וככל שכן – אילו נזקים נגרמו עקב הפרה זו.

לטענת התובעת, יש להשית על הנתבע חובת זהירות ולקבוע כי הפר אותה מכוח דיני הנזיקין ועוולת הרשלנות. אינני מוצא מקום להתמקדות דווקא בדיני הנזיקין שכן התוצאה תהא זהה. גם מכח ההתקשרות החוזית כאמור, אין ספק בדבר חובתו של הנתבע לפעול בזהירות ובאופן שלא יסב נזק לתובעת.

17. אין מחלוקת על כך שהקשר הראשוני בין התובעת לנתבע נוצר בתחילת 2002, בחדש אפריל או בסמוך לכך, כאשר הנתבע בדק את התובעת וערך את הטיוטא אותה העביר לעו”ד מזור. אין גם מחלוקת על כך שקשר זה הסתיים במסירת הטיוטא לעו”ד מזור ולא חודש אלא כשלוש שנים לאחר מכן, בסמוך לתחילת 2005 ולאחר שבינתיים הגישה התובעת את התביעה הנזיקית בצירוף הטיוטא ולאחר שבדיון ביום 22.11.04 התברר המחדל לעו”ד מזור.

האם בחלון זמן זה, בין יצירת הקשר בין הצדדים בתחילת 2002 לבין חידוש הקשר בתחילת 2005, הפר הנתבע את התחייבותו כלפי התובעת כאשר נמנע ממסירת חוות דעת חתומה?

לטענת התובעת יש להשיב לשאלה זו בחיוב. התובעת מדגישה כי הקשר עם הנתבע נוצר באמצעות חברת אקספרט ואף שכרו הועבר באמצעות חברת אקספרט. הנה אשר התברר ביחס לטענה זו:

א. על גבי הטיוטא אשר הועברה לעו”ד מזור ביום 2.8.02 (נספח ב’ לתצהיר עו”ד מזור) כתב הנתבע בכתב ידו כך (ההדגשות במקור):

“לעו”ד מזור

1. מצ”ב טיוטא אחרונה עם מספר תיקונים בהמשך לשיחתנו האחרונה.

2. נא עיונך והערותיך/הארותיך.

3. נותר עדין נושא שכ”ט עבור החוו”ד שלא נפתר עדין.

על פניו, שחור על גבי לבן, ידעו התובעת ופרקליטה, עו”ד מזור, כי לדידו של הנתבע טרם שולם שכר טרחתו נכון לנקודת זמן זו של העברת הטיוטא. בעדותו, הודה עו”ד מזור כי כלל לא השיב לפנייה זו (עמ’ 2, ש’ 15 בפרוט’).

ב. לטענת התובעת, הקשר בינה לבין הנתבע נוצר באמצעות חברת אקספרט, ואכן הנתבע הודה בכך (סע’ 2 בתצהיר הנתבע). התובעת המשיכה וטענה כי סיכמה את תשלום שכר טרחתו של הנתבע עם חברת אקספרט, באמצעות גב’ סמדר כהן (נציגת חברת אקספרט אשר חתומה על מכתב הפנייה לנתבע), ואף שילמה שכר טרחה זה בסך 5,000 ₪ בצירוף מע”מ (סע’ 6 לתצ’ התובעת). לדבר מאלו לא הציגה התובעת ראיה. התובעת לא זימנה לעדות מי מחברת אקספרט ולא הציגה ראיה לתשלום כלשהו שבצעה לחברת אקספרט.

ג. במכתבה של גב’ כהן מחברת אקספרט לעו”ד מזור מיום 29.7.01 (נספח א’ לתצ’ התובעת) נאמר שעלות חוות דעת “ראשונית” הינה 1,600 ₪. אין התייחסות במכתב זה לעלות חוות הדעת “הסופית” ועו”ד מזור אישר בעדותו שאין אסמכתא אפילו לתשלום הסכום הראשוני שנדרש בסך 1,600 ₪ (עמ’ 1 לפרוט’ 3.3.11).

ד. הנתבע הסביר בעדותו את הקשר בינו לחברת אקספרט והבהיר כיצד פנתה אליו גב’ סמדר כהן מחברת אקספרט, כיצד מסר לה את השכר אותו הוא מבקש עבור חוות הדעת וכיצד

ה. — סוף עמוד 4 —

ו. אמורה הייתה גב’ כהן לגבות ולהעביר אליו את שכרו, שכן כך מקובל, אך לאחר מכן לא שמע ממנה דבר (עמ’ 16 לפרוט’ 17.7.11).

18. עדותו של הנתבע מזה, הרישום בכתב יד על גבי הטיוטא והעדר ראיות כלשהן לתובעת מזה, מבהירים את אשר ארע ולפיכך גם מקובלת עלי גרסתו של הנתבע. גב’ כהן מחברת אקספרט אומנם יצרה את הקשר הראשוני עם הנתבע אולם לא העבירה לו תשלום כלשהו.

התובעת לא הציגה ראיות כלשהן לפיהן הסמיך הנתבע את חברת אקספרט לקבל את שכרו ובהעדר ראיות לא ניתן לקבל את הטענה לפיה תשלום לחברת אקספרט כמוהו כתשלום לנתבע. עם זאת, אפילו הייתי מקבל את טענת התובעת לפיה האחריות לתשלום שכר הנתבע הייתה של חברת אקספרט, עדיין לא ניתן היה לקבל את טענתה שכן התובעת עצמה לא הוכיחה ששילמה דבר עבור חוות הדעת לחברת אקספרט. ובעניין זה יצוין כי בכך גם נדחית טענת התובעת בדבר תשלום כפול עבור חוות הדעת. לו שילמה התובעת את התשלום אשר דרשה חברת אקספרט כטענתה, הייתה מציגה אסמכתאות לכך וודאי שעו”ד מזור היה מגיב מיידית לדרישת השכר של הנתבע שעל גבי הטיוטא.

כאמור, ביסוד הקשר החוזי שבין התובעת לנתבע עומדת התחייבות התובעת לשלם לנתבע את שכר טרחתו. משלא שולם שכרו של הנתבע, לא הייתה לו כל חובה לחתום על חוות הדעת בעת הגשת התביעה הנזיקית ביום 2.3.04 וודאי שאף לא עד לפנייה החוזרת שהועברה אליו במרץ 2005. ככל שמצב זה עלול היה להסב נזק לתובעת, אין לה להלין אלא על עצמה.

19. ביום 22.11.04 הסתבר לתובעת שאין ברשותה חוות דעת חתומה ובעקבות זאת פנתה התובעת לנתבע בתחילת 2005 ובקשה ממנו לחתום על חוות הדעת. בפועל, חתם הנתבע על חוות הדעת ושלח אותה לבית המשפט רק ביום 12.12.05. לטענת התובעת, אפילו לא הפר הנתבע התחייבותו לחתום על חוות הדעת מלכתחילה, הרי שהפר התחייבותו כאשר חתם עליה האיחור.

דא עקא, שתכליתה של חוות הדעת הייתה תמיכה בעמדת התובעת בתביעה הנזיקית אותה הגישה. ועובדה היא, שחוות הדעת אכן תמכה בתביעה הנזיקית. פסק הדין אשר ניתן למחיקת התביעה הנזיקית בוטל ביום 6.9.06, במסגרת ההחלטה בערעור אשר הגישה התובעת. עם ביטול פסק הדין, נפתחה הדרך בפני התובעת לברר טיעוניה בתביעה הנזיקית עד תום, כאשר חוות דעת חתומה של הנתבע תומכת בטענותיה ומובן שלשאלת מידת התמיכה ובאם הייתה התביעה הנזיקית מתקבלת אם לאו אין כל נפקות. לנתבע הרי אין מחויבות לכך שהתביעה תתקבל אלא רק להגשת חוות דעת שנערכה במיומנות. כך עשה ולא נטען אחרת.

זאת ועוד, בעקבות ביטול פסק הדין בערעור הרי ניהלה התובעת מו”מ עם הנתבעים בתביעה הנזיקית והגיעה לכדי הסכם פשרה במסגרתו שולמו לה כספים. במשך כשנתיים, בין הגשת התביעה הנזיקית לבין פסק הדין למחיקתה, לא נכרת כל הסדר פשרה ולא שולם לתובעת מאום. והנה זה פלא ולאחר שבוטל פסק הדין ובפני הנתבעים בתביעה הנזיקית חוות דעת חתומה של הנתבע, הנה הנה נכרת הסכם פשרה. אך מובן הדבר כי בחתימת הסכם הפשרה היו לנתבעים בתביעה הנזיקית שלל שיקולים אך חזקה היא שהיות חוות הדעת בפניהם הייתה אחד מהם. ואם כך, לא זו בלבד שהנתבע חתם ומסר את חוות הדעת לתובעת, אלא שהתובעת עשתה בה שימוש. קשה להבין כיצד יכולה התובעת להלין נגד הנתבע במצב דברים זה.

20. לטענת התובעת, בשלב שלאחר ביטול פסק הדין כבר איבדה אמון בנתבע וזו הסיבה בגינה הסכימה לפשרה בתביעה הנזיקית.

— סוף עמוד 5 —

כבר בנובמבר 2004 הייתה התובעת מודעת לכך שהנתבע לא חתם על חוות הדעת וכך לכל אורך המשך ההתדיינות, עד שניתן פסק הדין למחיקת התביעה בדצמבר 2005. ובכל זאת מסתבר שהתובעת המשיכה בהליך המשפטי, הגישה ערעור וקיימה דיון בערעור ובכל תקופה זו לא ויתרה התובעת על תביעתה. התובעת לא אבדה אמון בנתבע בטרם חתם על חוות הדעת וקשה להבין כיצד לפתע איבדה את האמון דווקא לאחר שחתם ובפרט לאחר שבוטל פסק הדין. ובכלל, הרי הנתבע הגיש חוות דעת חתומה המחייבת אותו, כך שקשה להבין כיצד אבד בו האמון בצב זה. לפיכך, ספק בעיני אם אמון התובעת בנתבע השליך כהוא זה על החלטתה להתפשר אך אפילו כך סברה – אינני מוצא לכך צידוק אובייקטיבי.

זאת ועוד, התובעת מלינה על הנזק שנגרם לה עקב החלטתה להתפשר אך מתעלמת מהאפשרות שהמשך ההתדיינות בתביעה הנזיקית היה מביא לתוצאה עוד פחות טובה לתובעת. שהרי כך החליט בית המשפט בסוברו שחוות הדעת תיחתם (החלטה מיום 15.11.05 – נספח כ’ לתצהירי התובעת):

“לאחר שעיינתי בטיוטת חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת, אני סבורה כי חוות הדעת אינה מלמדת על נזק שנגרם לתובעת בכל הנוגע למצבה האורטופדי ואם קיים דבר כזה, הוא לא עולה מתוך חוות הדעת. כל שעולה מתוך חוות הדעת, הוא שמחדלי הרופאים גרמו לתובעת לכאב וסבל ומנעו ממנה את מלוא המידע…”

אך ברור שלא ניתן לדעת מה היו תוצאות ההתדיינות לולא הפשרה אליה הגיעה התובעת, אך באותה מידה ברור שלא ניתן לקבל את הטענה לקשר כלשהו בין אמון התובעת בנתבע לבין החלטתה להתפשר ואף לקשר כלשהו בין התנהגות הנתבע לאמון שרכשה לו התובעת

21. לטענת התובעת, בחוות הדעת החתומה השמיט הנתבע פסקה שלמה מנוסח הטיוטא ובכך נגרם לה נזק רב.

על טענה זו לא ניתן אלא להשתומם. מלכתחילה, הטיוטא כשמה היא – טיוטא. מסמך היולי שאיננו חוות דעת, שלא ניתן להסתמך עליו ושלא ניתן להגישו. התובעת כלל לא אמורה הייתה להגיש את הטיוטא (ועו”ד מזור הודה בטעות שנפלה בעצם הגשתה) ולא כל שכן להסתמך עליה. חוות הדעת נחתמה לפי מיטב מקצועיותו של הנתבע, אין כל טענה לדופי שנפל במה מהאמור בחוות הדעת, בין אם הופיע בטיוטות קודמות ובין אם לאו, ולטענה זו אין בסיס.

22. לטענת התובעת, יש להשית על הנתבע את ההוצאות אשר נגרמו לה עקב הצורך להגיש ערעור על פסק הדין, כאשר בעניין זה מפנה התובעת לשכר טרחה בו נשאה והוצאות בהן חויבה.

בטענה זו, מלינה התובעת על הזמן אשר חלף בין מועד מסירת התשלום לנתבע (19.10.05) למועד הגשת חוות הדעת לבית המשפט (15.12.05), תשעה ימים לאחר שכבר ניתן פסק הדין. למעשה, מייחסת התובעת לנתבע את האחריות למחדל בגינו ניתן פסק הדין. הנה אשר התברר בעניין זה:

א. לאחר חידוש הקשר עם הנתבע בתחילת 2005, הבהיר הנתבע כי יאות לחתום על חוות הדעת לאחר שישולם שכרו וביום 27.6.05 הורה בית המשפט להסדיר את שכר הנתבע כך שחוות הדעת תוגש בתוך 45 יום (החלטה מיום 27.6.05 – נספח יא’ לתצהיר התובעת). עו”ד מזור פנה לנתבע בכתב רק שבוע לאחר הדיון, ביום 4.7.05, ובפנייתו לא ציין את מגבלת הזמן שנקבעה ולא צירף שיק לתשלום שכר הטרחה. מכתב זה לא נענה אך פנייה נוספת לנתבע נעשתה רק ביום 10.8.05 (נספח יג’ לתצהיר עו”ד מזור), כאשר המועד שקצב בית המשפט כמעט וחלף. גם בפנייה זו אין איזכור לסד הזמנים שנקבע.

ב.

ג. — סוף עמוד 6 —

ד. ביום 15.11.05 התקיים דיון נוסף, בלא שהוגשה חוות דעת חתומה ושוב ניתנה לתובעת ארכה בת 14 יום להגשת חוות הדעת (נספח כ’ לתצהיר עו”ד מזור). לאותה עת כבר קבל הנתבע את ההמחאה אך בקש שיוחלף שם הנפרע. לטענת עו”ד מזור, בו ביום בו התקיים הדיון הוא הגיע למשרדו של הנתבע בניסיון לקדם את קבלת חוות הדעת ואף הותיר את העתק פרוטוקול הדיון במשרדו של הנתבע (טענה שנטענה בעדותו, בעמ’ 7 בפרוט’, אך לא בתצהירו, סעיף 28). בהעדר אסמכתא לכך ובהעדר טענה מפורשת בתצהיר, לא שוכנעתי שאכן עו”ד מזור הותיר במשרד הנתבע את פרוטוקול הדיון מיום 15.11.05. אך אפילו עשה כן, הנה אשר כתב עו”ד מזור בפתק בכתב ידו (נספח יא’ לתצהיר הנתבע):

“לכב’ ד”ר רנד

אבקש לציין בחוו”ד הסופית איזה אופציה ניתוחית הייתה קיימת לגב’ ביבר לו הוצעה לה אופציה זו. ז”א איזה אפשרות ניתוחית קיימת לו היו הרופאים מסתמכים על הצילום הנכון. זה חסר בחוו”ד + החלק המודגש המושאר למזכירתך.

בתודה

עו”ד מזור”

כך כותב עו”ד מזור ובלא רמז לסד הזמנים הקצר שנותר לפי החלטת בית המשפט. במצב זה, אפילו הותיר עו”ד מזור את פרוטוקול הדיון, הרי לא מתפקידו של הנתבע לבחון אותו. עו”ד מזור הוא שצריך היה להבהיר לנתבע את הדחיפות וזאת – לא עשה.

ה. המועד הנוסף שקצב בית המשפט בהחלטתו זו חלף ביום 29.11.05. חוות דעת חתומה לא הוגשה ועו”ד מזור ידע זאת, או שצריך היה לדעת זאת. ובכל זאת, לא הוגשה מטעם התובעת כל בקשה למתן ארכה נוספת.

ו. בעדותו, הבהיר הנתבע כי ההמתנה שבין מועד בו קבל את ההמחאה למשלוח חוות הדעת נבעה מבקשת הנהלת החשבונות לשינוי שם הנפרע ובפרט – העיד הנתבע כי כלל לא היה מודע לדחיפות מיוחדת שיש בהגשת חוות הדעת (עמ’ 24 בפרוט’).

ז. לטענת התובעת נתגלתה סתירה בעדות הנתבע שכן במכתב שנכתב מטעמו נאמר שהשיק מוחזר בעוד בפועל הופקד השיק לבסוף. אינני מוצא חשיבות לבירור טענה זו שכן במוקד המחלוקת עומדת מודעות הנתבע לדחיפות וטענה זו איננה רלוונטית לכך.

23. נוכח הנסיבות והראיות כאמור, שוכנעתי כי הנתבע כלל לא היה מודע לדחיפות אשר נוצרה בהגשת חוות הדעת. במכתביו של עו”ד מזור אין רמז למועדים שהוקצבו ועובדה היא שחוות הדעת נחתמה ונשלחה מייד לאחר הפקדת השיק. גרסת הנתבע אף הגיונית על פניה. מרגע בו קבל את התשלום לא הייתה לו כל סיבה להשהייה נוספת, לו אך ידע אודות דחיפות המועדים.

לפיכך, ברי כי פסק הדין למחיקת התביעה הסב לתובעת הוצאות מיותרות והיא נאלצה להגיש ערעור לביטולו, אך לא ניתן לבוא בטענות לנתבע על כך. הנתבע לא היה מודע לדחיפות וממילא שהתובעת לא פעלה כדי ליידעו על כך ולא פעלה לקבלת ארכה נוספת.

סיכום

24. מסתבר שלא ניתן כלל למצוא דופי בהתנהגות הנתבע וודאי שלא ניתן לייחס לנתבע אחריות לנזק כלשהו אשר נגרם לתובעת. לתובעת לא הייתה כל זכות לקבל מהנתבע חוות דעת אלא לאחר ששילמה את שכרו וזאת עשתה פעם אחת בלבד – בסוף 2005.

— סוף עמוד 7 —

מששולם שכרו של הנתבע, חייב היה הנתבע למסור את חוות הדעת וכך עשה בדצמבר 2005. לתובעת נגרמו הוצאות עקב העיכוב בהמצאת חוות הדעת, בין מועד תשלום שכר הנתבע להגשתה, אך לא בנתבע האשמה בכך, שכן כלל לא הובהרה לנתבע הדחיפות במסירת חוות הדעת ואף לא הוגשה בקשה למתן ארכה להגשתה.

בסופו של יום קבלה התובעת חוות דעת של הנתבע וזו עמדה בפני הצדדים כאשר ניהלה התובעת מו”מ לקבלת פיצויים בתביעה הנזיקית, בדיוק אותה תכלית לשמה נתבקשה. אינני מוצא בנסיבות אלו כל הצדקה לחיוב הנתבע בתשלום פיצויים לתובעת.

25. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים.

26. אשר על כן אני דוחה את התביעה. התובעת תישא בהוצאות הנתבע בסך של 12,000 ₪.

ניתנה היום, ט”ו אדר תשע”ב , 09 מרץ 2012 , בהעדר הצדדים.

רונן אילן

תביעת תסמונת דאון- נקבע כי לא הייתה הולדה בעוולה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 7852/10

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט י’ עמית

המערער:

נהוראי טידונה

נ ג ד

המשיבות:

1. קופת חולים לאומית של ההסתדרות העובדים

הלאומיים בא”י

2. שירותי בריאות כללית

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה שניתן בת”א 740-06 [פורסם בנבו] ביום 30.8.2010 על-ידי כב’ השופטת ת’ ש’ נתנאל

תאריך הישיבה:

כ’ בשבט התשע”ב

(13.2.12)

 

פסק-דין

השופטת א’ חיות:

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב’ השופטת ת’ שרון נתנאל), אשר דחה תביעה לפיצויים שהגיש המערער בטענה כי נולד בעוולה כתוצאה מרשלנותן של המשיבות באבחון מצבו הקליני טרם לידתו.

תמצית העובדות הצריכות לעניין

— סוף עמוד 2 —

1. אמו של המערער הייתה בת 34 שנים וחמישה חודשים בעת שהתעברה והרתה ללדת אותו. הריון זה היה הריונה הרביעי וקדמו לו שני הריונות מוצלחים והריון אחד שהסתיים בהפלה טבעית. ביום 1.5.2001, במהלך השבוע השמיני להריונה, פנתה אמו של המערער לרופא המשפחה (להלן: רופא המשפחה) על-מנת לברר האם היא בהריון, וביום 15.5.2001 קיבלה את תוצאות הבדיקות שאישרו את הדבר. ביום 5.6.2001, במהלך השבוע השישה עשר להריונה, פנתה אמו של המערער לראשונה לרופא נשים, ד”ר יעקב ברק (להלן: ד”ר ברק), אשר שלח אותה לבצע בדיקת חלבון עוברי. בדיקה זו בוצעה ביום 25.6.2001 (להלן: בדיקת החלבון העוברי), ותוצאותיה היו כדקלמן: “הסיכון המשוקלל ל תסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות הוא 1:535 ולפי הגיל בלבד: 1:375 […] תוצאות שלושת הבדיקות בתחום הנורמה המקובלת והסיכון לתסמונת דאון לפי הגיל והבדיקות נמוך מהסיכון לאשה בגיל 35. יחד עם זאת, אנו מפנים אותך לרופא המטפל להסבר התוצאות והיעוץ, לא יאוחר מהשבוע ה-20 להריון”. ביום 17.7.2001, במהלך השבוע העשרים ושניים להריונה, שבה אמו של המערער לבדיקה אצל ד”ר ברק והופנתה על-ידו לסקירת מערכות (בדיקת על-קול). ביום 31.7.2001 ביצעה אמו של המערער את הבדיקה האמורה במכון מור (להלן: בדיקת מכון מור), ובממצאיה נכתב כי “בשתי הכליות: אגן כליה A-P 5 מ”מ. רצוי מעקב וסריקה מכוונת”. ביום 5.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור נוסף אצל ד”ר ברק, אשר הפנה אותה לסקירת מערכות מכוונת. בדיקה זו בוצעה על-ידי ד”ר גוהר ביום 12.8.2001 ובמסגרתה נמצא כי אורך עצם הירך של העובר אינו תואם את השלב ההתפתחותי שלו ונצפתה קיבה קטנה מאוד. בסיכום הבדיקה כתב ד”ר גוהר כי הוא ממליץ “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ” וכן המליץ להפנות את המטופלת להשלמת סקירת המערכות ולביצוע “אקו לב לסימני איס”ק לב” (להלן: בדיקת ד”ר גוהר). ביום 21.8.2001 שבה אמו של המערער לביקור אצל ד”ר ברק ונשלחה על-ידו להשלמת סקירת המערכות ולביצוע בדיקת אקו-לב עוברי (להלן: הבדיקות הנוספות). אולם, האם נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות ושבה לד”ר ברק רק ביום 16.10.2001, קרי, במהלך השבוע השלושים וחמישה להריונה. בשל אנמיה חריפה ממנה סבלה, הפנה ד”ר ברק את האם לטיפול בבית החולים סורוקה (להלן: בית החולים), שם עברה שלושה טיפולים הקשורים לאנמיה. ביום 8.11.2001 נולד המערער ואובחן כסובל מ תסמונת דאון וכן מבעיות נוספות האופייניות למצבו.

2. בשנת 2006 הגיש המערער בבית המשפט המחוזי בחיפה תביעה לפיצוים בסך כולל של 6,829,000 ש”ח, בטענה כי נולד בעוולה בשל רשלנות המשיבות שלא אבחנו

— סוף עמוד 3 —

את מצבו טרם לידתו. בתמצית ייאמר כי המערער טען לשורה של כשלים בהתנהלות הרופאים המועסקים על-ידי קופת-חולים – המשיבה 1 (להלן: קופת החולים) אשר טיפלו באמו במהלך הריונה, וכן בהתנהלות הרופאים שטיפלו בה בבית החולים סורוקה שבבעלות המשיבה 2. עוד טען המערער כי בנסיבות המקרה דנן יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין או הפקודה). לתמיכה בטענותיו צירף המערער חוות-דעת מטעם פרופ’ אלכס שנפלד, מומחה למחלות נשים ולידה (להלן: פרופ’ שנפלד), אשר קבע כי התרשלותו של הצוות הרפואי שטיפל באמו של המערער נעוצה בכך שלא הוצע לה לעבור בדיקת שקיפות עורפית; בכך שלא ניתנו לה הסברים מספקים באשר לבדיקות שעליה לעבור; בכך שד”ר ברק לא שקל את המלצותיו של ד”ר גוהר ומשכך נמנע מלהפנות את אמו של המערער לייעוץ גנטי, אשר בעקבותיו, כך קבע פרופ’ שנפלד בחוות-דעתו “אין לי צל של ספק .. [כי] היא הייתה מקבלת הפניה על חשבון הקופה לביצוע בדיקת מי השפיר, עקב הצירוף של סימנים מחשידים לתסמונת דאון …”. בחוות-דעת משלימה שערך פרופ’ שנפלד, המתייחסת בעיקרה לאחריותו של בית החולים, הוא הוסיף וקבע כי בית החולים היה “התחנה האחרונה” אשר בה ניתן היה לברר האם המערער לוקה בתסמונת דאון ואילו כך נעשה אפשר היה לסיים את ההריון גם באותו שלב “ולמנוע לידתו של תינוק פגוע ונכה”. המשיבות מצידן הגישו אף הן חוות-דעת של מומחים שונים, מהן עולה בין היתר כי בבדיקות שנערכו לאמו של המערער לא הייתה אינדיקציה שהצדיקה ביצוע בדיקת מי שפיר; כי על-פי הנחיות משרד הבריאות לא היה מקום לבצע בדיקה כזו במקרה הנדון; וכן כי לא הייתה כל התרשלות בפעולות הצוות הרפואי של בית החולים. להשלמת התמונה יצוין כי לאחר הגשת התביעה שלחה קופת החולים הודעת צד ג’ נגד אמו של המערער בטענה כי יש לייחס לה אשם תורם במידה מכרעת.

פסק דינו של בית משפט קמא

3. בפסק דינו מיום 30.8.2010 דחה בית המשפט המחוזי בחיפה את התביעה בקובעו כי בשל שיקולים שונים ובעיקר בשל הסיכונים הבריאותיים הכרוכים בכך, לא כל אישה בהריון נשלחת לביצוע בדיקת מי שפיר אף כי אין חולק שבדיקה זו מגלה תסמונת דאון בעוברים במאה אחוז מן המקרים. על כן, דחה בית המשפט את טענת המערער כי עצם לידתו כשהוא לוקה בתסמונת דאון, בצירוף האפשרות לגלותה במאה אחוז מן המקרים באמצעות בדיקת מי שפיר, יש בה כדי ללמד על רשלנותן של המשיבות ועליהן הנטל לסתור את הדבר. בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה (בהפנותו

— סוף עמוד 4 —

לע”א 2989/95 קורנץ נ’ מרכז רפואי ספיר – בית חולים “מאיר”, פ”ד נא(4) 687 (1997)) כי לא ניתן ואין זה ראוי להעביר את הנטל ולהניח קיומה של רשלנות רק משום שסיכון ידוע בתחום מסוים התממש. עוד קבע בית המשפט כי התנאים הקבועים בסעיף 41 לפקודה (הדבר מדבר בעדו) ובסעיף 38 לפקודה (דבר מסוכן) לא התקיימו במקרה דנן ועל כן אין להורות מכוחם על העברת נטל הראיה. בית המשפט הוסיף וקבע כי:

“השאלה העיקרית במקרה דנן הינה, לא אם ניתן היה לגלות את התסמונת לו היתה מבוצעת בדיקת מי שפיר (הרי התשובה לכך ברורה וחד משמעית). השאלה העיקרית הינה, האם אם התובע טופלה כראוי ובכלל זה – האם נשלחה לביצוע כל הבדיקות, שהיתה אינדיקציה לביצוען”.

4. ככל שהדבר נוגע לדיקור מי שפיר ציין בית המשפט כי על-פי עדויות כל המומחים שנשמעו בפניו, לרבות זו של פרופ’ שנפלד מטעם המערער, מדובר בבדיקה פולשנית הכרוכה בסיכונים בריאותיים עד כדי הפלה. על כן, היו כל המומחים מאוחדים בדעה כי גם לאחר סקירת המערכות המכוונת שביצע ד”ר גוהר ובהעדר אינדיקציות המצדיקות זאת, לא היה מקום לשלוח את אמו של המערער באותו שלב לביצוע דיקור מי שפיר או לייעוץ גנטי, אלא לבדיקות נוספות, נטולות סיכון שעליהן המליץ ד”ר גוהר (השלמה של סקירת המערכות וביצוע אקו-לב לעובר לסימני איס”ק לב). בית משפט קמא הדגיש בהקשר זה את העובדה כי בניגוד לדברים שכתב בחוות-דעתו, אישר פרופ’ שנפלד מפורשות בחקירתו הנגדית כי לאור הממצאים שעלו בבדיקתו של ד”ר גוהר הוא לא היה מפנה את האם ליועץ גנטי על-מנת שישקול דיקור מי שפיר (עמ’ 109 לפרוטוקול הדיון מיום 23.11.2008), והסכים כי המשך נכון של המעקב באותו שלב היה הפניית האם לביצוע הבדיקות הנוספות (עמ’ 100 לפרוטוקול הדיון הנ”ל). כמו כן דחה בית משפט קמא את טענת המערער כי עדותו של פרופ’ בליקשטיין, אחד המומחים מטעם המשיבות, אשר אמר שתוצאות בדיקת ד”ר גוהר הינן “כשירות אבל מסריחות”, מחייבות מסקנה אחרת. בית המשפט הפנה בהקשר זה לדברים נוספים ומבהירים שאמר פרופ’ בליקשטיין בעדותו, בהדגישו כי נוכח התוצאות שהיו בידי ד”ר גוהר באותו שלב היה אף הוא מחפש מרקר נוסף, וכי “המרקר החשוב ביותר מכל הסימנים האלה שהם באמת לא משמעותיים … המרקר העיקרי זה לב … כמעט שליש מהילדים עם תסמונת דאון הם עם מומי לב. והייתי מפנה את האישה הזאת גם, לחזק את ההחלטה שלה, לאקו לב עוברי”. אין חולק, כך צוין, כי

— סוף עמוד 5 —

אמו של המערער לא ביצעה את הבדיקות הנוספות ובית המשפט דחה את טענתה כי ד”ר ברק לא נתן בידה הפניה לביצוען. בהקשר זה העדיף בית המשפט את גרסתו העובדתית של ד”ר ברק, אשר טען כי מסר בידיה הפניה כאמור ותימוכין לכך מצא בית המשפט בעובדה שהבדיקות האמורות נרשמו על-ידי ד”ר ברק בכרטיס הרפואי של אם המערער. לעובדה שעותק מטופס ההפניה לא נשמר בידי ד”ר ברק לא ייחס בית משפט קמא כל משמעות, בציינו כי ההפניה ניתנת בידי המטופל לשם ביצוע הבדיקות ואין צורך שהרופא ישמור עותק ממנה.

5. בית משפט קמא קבע, אפוא, כי משהמליץ ד”ר גוהר על השלמת סקירת המערכות ועל ביצוע אקו לב לעובר, ומשהפנה ד”ר ברק את האם לביצוע בדיקות נוספות אלה, פעלו שניהם “כפי שרופאים סבירים היו פועלים בנסיבות העניין” ועל כן לא מצא התרשלות בהתנהלותם. לעומת זאת, ציין בית המשפט כי אמו של המערער בחרה שלא לבצע את הבדיקות הנוספות אף שנשלחה לבצען, וזאת מסיבות השמורות עמה. עוד ציין בית המשפט כי התנהלותה של האם בעניין זה “עולה בקנה אחד עם חלק מהתנהלותה במהלך ההריון” והוא פירט ביחס לכך את העובדה כי היא פנתה לראשונה לרופא רק בשבוע הששה עשר להריונה; כי לא פנתה כלל למעקב בטיפת חלב; כי למרות שבתוצאות בדיקת החלבון העוברי נכתב כי עליה לפנות לייעוץ אצל הרופא המטפל להסבר התוצאות לא יאוחר מהשבוע העשרים להריון, היא פנתה שוב אל ד”ר ברק רק בשבוע העשרים ושניים להריונה; כי למרות המלצותיו של ד”ר גוהר ולמרות שנכתב בהן כי עליה לחזור אליו לאחר שבועיים, היא לא עשתה כן; כי במשך קרוב לחודשיים לאחר שנשלחה לבצע את הבדיקות הנוספות היא לא חזרה לביקור אצל ד”ר ברק ופנתה אליו רק בחודש התשיעי (בשבוע השלושים ושבעה), כשבועיים לפני הלידה, לאחר שהרגישה לא טוב והתברר שהיא סובלת מאנמיה חריפה.

6. בית המשפט דן בטענה נוספת שהעלה המערער ולפיה לא קיים ד”ר ברק את חובתו על-פי סעיפים 13 ו-14 לחוק זכוית החולה, תשנ”ו-1996, בכך שנמנע מלהציג בפני אמו את האפשרות לעבור – אם רצונה בכך – בדיקת מי שפיר, חרף הסיכונים הכרוכים בדבר. בעניין זה מצא בית המשפט כי הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד ברשומה רפואית מתאימה את פרטי ההסברים שעל-פי טענתו ניתנו לה בהקשר זה, יש בה כדי להעביר את “… החובה להוכיח את תוכ[נם] אל כתפי המשיב[ות]”. יחד עם זאת, ולגופם של דברים קבע בית המשפט כי קופת-חולים עמדה בנטל זה וכי עלה בידה להוכיח שאמו של המערער “קיבלה הסברים מספיקים וזאת – משני הרופאים, גם מד”ר

— סוף עמוד 6 —

גוהר וגם מד”ר ברק וכי שניהם העמידו אותה על האפשרות לבצע בדיקת דיקור מי שפיר ועל משמעות הבדיקה”. את מסקנתו זו סמך בית המשפט, בין היתר, על עדותו של ד”ר ברק וכן על עדותה של אם המערער, אשר סיפרה כי קראה יחד עם ד”ר ברק את תוצאות בדיקת החלבון העוברי (שם נכתב במפורש כי בדיקות אלה “הינן בדיקות סינון בלבד ואינן מהוות תחליף לבדיקת מי שפיר”). כמו כן נסמך בית המשפט במסקנתו האמורה על תצהירו של ד”ר גוהר, אשר טען כי הוא נוהג להסביר ללקוחותיו שניתן לשלול בוודאות את אפשרות קיומה של תסמונת דאון רק באמצעות בדיקת מי שפיר; על הדברים שנכתבו בטופס תוצאות הבדיקה שערך ד”ר גוהר (ובהן ההמלצה “לשקול מחדש את הצורך בביצוע קריוטיפ”); וכן על התרשמותו של בית המשפט לפיה גרסתה של אם המערער בעניין זה אינה סבירה, בהינתן תוצאות הבדיקות השונות ומכלול נסיבות העניין.

7. אשר לטענה כי היה על ד”ר ברק להפנות את אמו של המערער לביצוע בדיקת מי שפיר, למצער בעת ביקורה אצלו ביום 31.10.2001 (בהיותה בחודש התשיעי להריונה), קבע בית המשפט כי טענה זו דינה להידחות בציינו כי משהציע ד”ר ברק לאם בביקורה מיום 12.8.2010 את האפשרות לבצע דיקור מי שפיר והסביר לה את משמעות הבדיקה והיא לא חפצה בכך ואף לא ביצעה את הבדיקות הנוספות שאליהן נשלחה, למרות שמדובר בבדיקות לא פולשניות שאין בצידן סיכון, לא היה לד”ר ברק כל יסוד להניח שהיא תהיה מוכנה לבצע את הבדיקה האמורה בשלב כה מתקדם של ההריון. תימוכין למסקנה זו מצא בית המשפט גם בעדויות האם ובעלה (ראו עמ’ 25 לפסק הדין, פסקה 36).

לבסוף קבע בית המשפט כי אין לקבל את טענת המערער לפיה היה על ד”ר ברק ליידע את הצוות הרפואי של בית החולים על הבדיקות שנערכו לה לעניין מומים של העובר, וזאת בהינתן העובדה כי הופנתה על-ידו לבית החולים לשם טיפול באנמיה שנתגלתה אצלה ולא לשם מעקב אחר ההריון.

8. לעניין החבות שביקש המערער להטיל על בית החולים קבע בית המשפט כי אמו הגיעה לבית החולים על-מנת לקבל טיפול נגד אנמיה, ואף קיבלה את הטיפול הנדרש בהקשר זה. בנסיבות אלה, סבר בית המשפט כי לא עלה בידי המערער להציג טיעון כלשהו מדוע היה על צוות בית החולים לגלות עניין בבדיקות שעברה האם במהלך ההריון ולצורך מעקב אחר ההריון. מכל מקום, הדגיש בית המשפט כי אפילו

— סוף עמוד 7 —

היה סבור שחלה על הצוות הרפואי של בית החולים החובה להתעניין בבדיקות אלה, לא היה במסמכים הרפואיים ממצא חריג כלשהו למעט הממצא הנוגע לאגני הכליה המורחבים, שאף הוא היה “בגדר הנורמה ולא חייב בדיקה ודרישה בשאלה אם האם ביצעה את כל הבדיקות לגילוי תסמונת דאון”. בית המשפט הוסיף והדגיש בהקשר זה כי בנסיבות המקרה דנן אין בית החולים אמור לשמש כגוף הבודק או המבקר את פעולותיו ואת שיקול דעתו של הרופא המטפל וכי בהעדר ממצא חריג כלשהו במסמכים הרפואיים שהועברו אליו, שהיה בו כדי לעורר חשד לקיומה של בעיה הדורשת טיפול “לא היה זה מתפקידו של ביה”ח לבצע פעולה נוספת מעבר לטיפול באנמיה ובוודאי שלא הייתה מוטלת עליו חובה לבחון אם רופאיה של אם [המערער] טפלו בה כראוי…”.

9. בפסק דינו נדרש בית המשפט עוד לכך שהמערער כלל בסיכומיו טענות אשר לא הופיעו בכתב התביעה או בחוות-הדעת של פרופ’ שנפלד, וקבע כי דינן להידחות על הסף בשל הרחבת חזית אסורה. למרות זאת, דן בית המשפט בטענות לגופן ודחה אותן אחת לאחת. כך, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה היה על קופת-חולים לצרף לתוצאות בדיקת ההריון דף מידע המפרט את לוח הזמנים של הבדיקות שעל אמו של המערער לבצע במהלך תקופת הריונה. משנדחתה טענה זו, ובהינתן העובדה שאמו של המערער פנתה לרופא מומחה לראשונה רק בחלוף המועד שבו ניתן היה לבצע בדיקת שקיפות עורפית, קבע בית המשפט כי אין לקבל את הטענה לפיה ד”ר ברק התרשל בכך שלא הפנה אותה לבצע בדיקה זו. עוד קבע בית המשפט כי לא נפל פגם בכך שהמשיבות נמנעו מביצוע סקירת מערכות מוקדמת לאמו של המערער, בציינו כי יכולתה של סקירה מעין זו לאבחן תסמונת דאון הוא נמוך ובקובעו כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההימנעות מביצועהּ ובין אי גילוי מצבו של המערער טרם לידתו. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לקבל גם את הטענה לפיה גילה של אם המערער בעת התעברותה הוא כשלעצמו די היה בו כדי להצדיק את שליחתה לביצוע בדיקת מי שפיר. בהקשר זה ציין בית המשפט כי על-פי הנחיות משרד הבריאות יש להפנות אישה בהריון לבדיקת מי שפיר רק מקום שבו האישה היא בת 35 שנים לפחות במועד ההתעברות, ואילו בעת שהרתה אמו של המערער היא הייתה בת 34 שנים ו-5 חודשים. בהינתן העובדה שהמערער לא הניח תשתית כלשהי לקביעה לפיה יש לחרוג מהנחיות משרד הבריאות בנסיבות המקרה דנן, קבע אפוא בית המשפט כי לא נפל כל פגם בהתנהלות המשיבות בעניין זה.

— סוף עמוד 8 —

10. נוכח כל האמור דחה בית המשפט את התביעה אך לא ראה לחייב את המערער בהוצאותיה של קופת-חולים. לעומת זאת, ובשים לב לעובדה שהמערער לא העלה לכתחילה כל טענה בעלת משקל ממשי כלפי הצוות הרפואי של בית החולים, חייב בית המשפט את המערער בתשלום הוצאותיה ושכר טרחתה של המשיבה 2, בסך כולל של 15,000 ש”ח, בתוספת מע”מ.

טענות הצדדים

11. המערער לא השלים עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור שבפנינו. לטענת המערער, שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות מכוח סעיף 41 לפקודה, הואיל ובנסיבות המקרה דנן בואו לעולם כשהוא לוקה בתסמנות דאון מתיישבת יותר עם המסקנה לפיה המשיבות התרשלו באבחון מחלתו בשלב ההריון, מאשר עם המסקנה כי לא התרשלו בכך. עוד טוען המערער כי היה מקום להעביר את נטל הראיה אל כתפי המשיבות בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי, וזאת נוכח הימנעותו של ד”ר ברק מלתעד כנדרש על-פי חוק זכויות החולה את ההסברים שניתנו לטענתו לאמו בכל הנוגע לאפשרות לערוך בדיקת מי שפיר. על רקע זה מוסיף המערער וטוען כי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא נתקבלו כולן תוך סטייה מן הכללים שהתגבשו בפסיקה ובחקיקה והוא מציין בהקשר זה כי בתצהירו בפני בית משפט קמא טען ד”ר ברק שהוא המליץ לאמו של המערער על ביצוע בדיקת מי שפיר אך היא סירבה לעשות כן. לטענת המערער, גרסה עובדתית זו אינה נתמכת בכל ראיה פוזיטיבית ומכל מקום, היא סותרת את הטענה לפיה ממצאי הבדיקות שנערכו לאמו היו בגדר הנורמה. המערער מוסיף וטוען כי לא עלה בידי המשיבות להוכיח את הטענה העובדתית לפיה ד”ר ברק אכן המליץ לאמו לערוך בדיקת מי שפיר, ולמצער כי העלה בפניה אפשרות מעין זו. עוד טוען המערער כי לא היה מקום לקביעה לפיה אמו הופנתה על-ידי ד”ר ברק לביצוע הבדיקות הנוספות, והוא מדגיש בהקשר זה כי ההפניה לבדיקות אלה כלל לא הוצגה בפני בית משפט קמא; כי בהינתן הסיכונים הנמוכים הכרוכים בבדיקות אלה אין זה מתקבל על הדעת שאמו נמנעה על-פי בחירתה מלבצען; וכן כי עם שובה של אמו למרפאה ביום 31.10.2001, לא טרח ד”ר ברק להתעניין בתוצאותיהן של הבדיקות האמורות ולגישת המערער מעיד הדבר על כך שהיא כלל לא נשלחה לבצען.

— סוף עמוד 9 —

אשר להתנהלותו הרשלנית של ד”ר ברק טוען המערער כי הגיל “הגבולי” של אמו בעת שהרתה, שהיה קרוב כדי חודשים ספורים בלבד לגיל שבו מחייבות הנחיות משרד הבריאות לערוך בדיקת מי שפיר, בצירוף הסימנים הבלתי מבוטלים שנתגלו בבדיקות השונות לתחלואה אפשרית של העובר, די היה בהם כדי “להציב סימן שאלה בולט מעל להיריון הנדון”. את טענתו בהקשר זה סומך המערער בין היתר על חוות הדעת השונות שהובאו מטעם הצדדים ואשר לשיטתו נותחו באופן שגוי בפסק דינו של בית משפט קמא. במצב דברים זה, כך טוען המערער, הימנעותו של ד”ר ברק מלהפנות את אמו לביצוע בדיקת מי שפיר אינה מתיישבת עם רמת ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר ומהווה “רשלנות גסה”. יתרה מכך, לטענת המערער שגה בית משפט קמא בקובעו כי לא היה בנסיבות המקרה דנן צורך להפנות את אמו לייעוץ גנטי, וזאת בניגוד לאמור בחוות-דעתו של פרופ’ שנפלד מטעמו. לתמיכה בטענה זו מפנה המערער להמלצתו של ד”ר גוהר כפי שבאה לידי ביטוי בתוצאות הבדיקות שערך לאמו ולדברים שנאמרו על-ידי ד”ר גוהר ופרופ’ בליקשטיין בעדויותיהם בפני בית משפט קמא. כמו כן שב המערער על טענתו לפיה ד”ר ברק לא עמד בחובת הגילוי המוטלת עליו מכוח חוק זכויות החולה, משהוכח כי נמנע מלהציג לאמו את כל המידע הדרוש על-מנת שתוכל לקבל החלטה מושכלת באשר לשאלה האם לבצע דיקור מי שפיר. בהתנהלותו זו, כך טוען המערער, מנע ד”ר ברק מאמו את האפשרות לערוך את הבדיקה האמורה, אשר אין לחלוק על כך שבעקבותיה הייתה מבצעת הפלה. לחלופין נטען כי התנהלותו האמורה של ד”ר ברק מקימה לאמו של המערער זכות עצמאית לפיצויים בגין פגיעה באוטונומיה. לבסוף טוען המערער כי הואיל ורופא המשפחה לא נתן לאמו הסבר מקדים על מועדי הבדיקות שעליה לבצע במהלך תקופת ההריון, היא החמיצה את “חלון הזמנים” לביצוע בדיקת השקיפות העורפית – בדיקה אשר יכולה הייתה לסייע באבחון מוקדם של מצבו ולהוביל למניעת את לידתו.

אשר לאחריות המשיבה 2 טוען המערער כי אין לקבל את הגישה לפיה צוות בית החולים, אשר שימש “כחוליה האחרונה במהלך הטיפול ב[אמו]”, צריך היה להתמקד אך ורק בנושא שנמסר לטיפולו, וזאת תוך התעלמות מתוצאות הבדיקות השונות אשר עמדו לנגד עיניו. לטענת המערער, עיון בממצאי הבדיקות האמורות צריך היה להוביל את הרופאים המטפלים בבית החולים לערוך לאימו בדיקות נוספות אשר היו מובילות לאבחון מצבו ולמניעת לידתו.

— סוף עמוד 10 —

12. המשיבות מצדן טוענות כי דין הערעור להידחות באשר לא עלה בידי המערער להצביע על טעם המצדיק התערבות בפסק הדין. לטענתן, מסקנתו של בית משפט קמא כי לא נפל כל פגם בהתנהלותן ובטיפול שניתן לאמו של המערער, מעוגנת היטב בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו. יתר על כן, המשיבות טוענות כי לא מתקיים קשר סיבתי בין מחדליהן הנטענים ובין לידתו של המערער, וזאת משני טעמים. ראשית, לא עלה בידי המערער להוכיח כי אילו אמו הייתה מופנית לייעוץ גנטי היה הדבר מוביל להמלצה לבצע דיקור מי שפיר. שנית, אפילו היה מבוצע דיקור מי שפיר ומצבו של המערער היה מאובחן טרם לידתו, ספק אם הדבר היה מוביל להמתת המערער ברחם אמו בשלב כה מתקדם של ההריון.

דיון והכרעה

13. לאחר שבחנתי את הטענות שהעלה בפנינו המערער בכתב ועל-פה אני סבורה כי יש לאמץ את ממצאיו ואת מסקנותיו של בית משפט קמא, מטעמיו. חלק ניכר מטענות המערער מופנות כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אך לא מצאתי בטיעוני המערער טעם מבורר המצדיק התערבות בקביעות עובדתיות אלה. כוונתי בין היתר לקביעה כי אמו של המערער נמנעה מלבצע את הבדיקות הנוספות אף שהופנתה על-ידי ד”ר ברק לבצען, וכן לקביעה כי ניתנו לאמו של המערער על-ידי ד”ר ברק וד”ר גוהר הסברים מספקים בכל הנוגע לביצוע בדיקת מי שפיר והמשמעויות הכרוכות בכך. קביעות אלה – וכמוהן ממצאיו הנוספים של בית משפט קמא אותם פירטנו בהרחבה לעיל – מבוססים כולם על המסמכים שהוצגו בפניו ועל העדויות ששמע מפי המומחים ומפי העדים האחרים ושאותן בחר לאמץ. קביעות וממצאים אלה הניחו מסד ראוי למסקנה המשפטית שאליה הגיע בית משפט קמא, ולפיה אין למצוא במקרה דנן התרשלות בהתנהלותם של רופאי קופת-חולים בכל הנוגע למעקב אחר הריון של אם המערער, משום שזו לא חרגה מסטנדרט ההתנהגות שיש לצפות לו מרופא סביר בנסיבות העניין. אשר למשיבה 2 צדק בית משפט קמא בציינו כי הטענות שהעלה המערער כנגדה לא היה בהן על-פני הדברים כדי לבסס עילה בנזיקין ומוטב היה על כן שלא להגיש את התביעה לכתחילה נגד משיבה זו.

14. סוף דבר – פסק דינו של בית משפט קמא הינו בהיר ומנומק. הממצאים שקבע מעוגנים כדבעי בראיות ובחוות הדעת הרפואיות שהונחו בפניו והם תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע, אשר אין לגלות בה כל טעות שבחוק. לפיכך אציע לחבריי לדחות את הערעור מטעמיו של בית משפט קמא על-פי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי

— סוף עמוד 11 —

, תשמ”ד-1984. לפנים משורת הדין ולמרות דחיית הערעור אוסיף ואציע לחבריי שלא לעשות צו להוצאות בנסיבות העניין.

ש ו פ ט ת

המשנה לנשיא:

אני מסכים.

המשנה לנשיא

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

א חיות

המשנה לנשיא

ש ו פ ט ת

ש ו פ ט

טיפולי פוריות- לא הייתה רשלנות רפואית אך הייתה פגיעה באוטונומי

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 980/09

וערעור שכנגד

לפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

כבוד השופט ח’ מלצר

המערערים (המשיבים שכנגד):

1. פלונית

2. פלונית

3. פלוני

נ ג ד

המשיבים (המערער שכנגד):

1. פרופ’ שלמה משיח

2. אסותא מרכזים רפואיים בע”מ

ערעור וערעור שכנגד על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 17.12.08 בת.א. 1499/02 [פורסם בנבו] שניתן על-ידי כבוד השופטת ר’ רונן

תאריך הישיבה:

א’ בכסלו התשע”א

(8.11.10)

 

פסק-דין

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

הרקע העובדתי

1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ר’ רונן).

המערערים 2 ו-3, שהינם גם המשיבים שכנגד (להלן: האם והאב בהתאמה, או שניהם ביחד – ההורים) הם הוריה של המערערת 1 (להלן: המערערת). ביום 16.5.95 פנו ההורים למשיב 1, פרופ’ משיח, שהינו גם המערער שכנגד (להלן: המשיב), בהיותו רופא המתמחה בפוריות, בשל רצונם להרות. בעת הפנייה היתה האם בת 25 והאב היה בן 28 שנים. המשיב ביצע להורים מספר בדיקות, ובסופו של דבר קבע כי האם סובלת מבעיית חוסר ביוץ ואילו האב סובל מתופעה של וריקוצלה (דליות האשך) בדרגה “קלה עד בינונית” וקיימת אצלו כמות זרע גבולית.

2. על רקע האמור, החל פרופ’ משיח בטיפול לגרימת ביוץ אצל האם. בנוסף בוצעו לאב בדיקות נוספות: באחת – נמצאו בצוואר הרחם של האם זרעונים בודדים ללא תנועה, ובשנייה – נמצא כי האב סובל ממיעוט זרע קיצוני. המשיב קבע תוכנית טיפולית שראשיתה בשני מחזורי גרימת ביוץ. כשבועיים לאחר שהאם קיבלה את הטיפול הראשון נערכה לאב בדיקת זרע נוספת, ואף בה נמצא ריכוז זרע נמוך. לאור

— סוף עמוד 3 —

תוצאה זו, הציע המשיב להורים טיפול של הפריה חוץ-גופית. לטענתו, הוא הסביר לשני ההורים בפגישה זו הסבר מלא על כל התהליך, שלביו, סיכוניו וסיכוייו.

3. ביום 9.7.95 החל המחזור הראשון של טיפולי ההפריה החוץ-גופית. מחזור זה לא עלה יפה. בחודש נובמבר 1995 נשאבו מהאם 13 ביציות. לתוך 10 מהן, שהיו בשלות להפריה, הוזרק זרע ושבע ביציות הופרו. במועד זה הוחזרו לרחם האם שבעה עוברים, כשארבעה מתוכם היו באיכות נמוכה. במועד ההחזרה (להלן: ההחזרה השנייה) נכחו האם ואימה של האם בלבד. טיפול זה הצליח, והאם הרתה עם שלישיה. בהמשך ביצעה האם “דילול” של אחד העוברים. במהלך כל ההיריון היתה האם בביקורת אצל המשיב ונבדקה בבדיקות שתוצאותיהן נרשמו על-ידי המשיב.

4. ביום 6.5.95, כשהיא בשבוע ה-25 להריונה, ילדה האם תאומות – המערערת ואחותה. המערערת נולדה כפגה, במשקל 795 גר’, וסובלת עד היום ממומים קשים בשל הלידה המוקדמת.

פחות משנה לאחר לידת התאומות נכנסה האם להיריון ספונטאני, שהסתיים בגרידה, שכן העובר הפסיק להתפתח. בשנת 2002, לאחר שהאב עבר ניתוח לטיפול בבעיית הוריקוצלה ממנה סבל, נכנסה האם שוב להיריון ספונטאני, שלאחריו נולד להורים בן נוסף.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית המשפט ציין תחילה, כי טענת הרשלנות כנגד המשיב מתייחסת בעיקרה לאופן בו הפעיל המשיב את שיקול דעתו, שכן אין מחלוקת כי הלה ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; ערך רישום של כל פעולה או בדיקה; היה מודע לתוצאות הבדיקות; ואף הכיר את הפרקטיקה הרפואית הרלבנטית. צוין כי ככלל, מחויב בית המשפט לנקוט משנה זהירות בבואו לפסול שימוש של רופא בשיקול הדעת המקצועי המופקד בידו. מכאן נפנה בית המשפט לדיון – מעמיק ומפורט – בטענותיהם של המערערים.

6. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה לפיה היה על המשיב להמתין עם תחילת טיפולי ההפריה החוץ-גופית, שכן יתכן שההורים היו מצליחים להרות ללא צורך בטיפול והנזק היה נמנע. נקבע כי פרק הזמן הסביר עד לתחילת הטיפול להפריה חוץ-

— סוף עמוד 4 —

גופית צריך להיבחן באופן פרטני, בכל מקרה לגופו, וזאת לאור שורה של קריטריונים ובהם: פרק הזמן שחלף מאז החלו בני-הזוג לנסות להרות; השאלה אם אובחנה אצל בני-הזוג בעיה, ואם כן – מה הבעיה ומהם הסיכויים להריון טבעי לאור בעיה זו; מהו הטיפול המוצע ומה הסיכוי שיוביל להריון אל מול הסיכונים הכרוכים בו; מה היתה כוונת בני הזוג: האם החליטו לבצע את הטיפול על הסיכונים הכרוכים בו מול האלטרנטיבה של ניסיון להמשיך להרות באופן ספונטאני. במקרה הנדון, כך קבע בית המשפט המחוזי, רצונה של האם להיכנס להריון היה “רצון חזק ונחוש מאד”. ההורים היו מודעים לכך שקיים סיכוי קטן להיכנס להריון טבעי גם נוכח קשייהם, אך למרות זאת, ביקשו הם להתחיל מייד בתהליך ההפריה, לאור המלצתו של המשיב. החלטתו של המשיב ביחס לאופן הטיפול הביאה בחשבון, באופן לגיטימי, גם את רצונה העז של האם להיכנס להריון. בנסיבות העניין, כך קבע בית המשפט, לא ניתן לקבוע כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי הפוריות במועד בו בוצע הטיפול הראשון, וודאי שלא במועד הטיפול השני, היתה החלטה רשלנית.

7. בית המשפט הוסיף וקבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי המשיב התרשל כאשר לא הפנה את האב לבדיקה של אורולוג, לאור הממצא בדבר הוריקוצלה, באופן שגרם את הנזק נושא התביעה. נקבע כי המערערים לא הוכיחו מה היה ממליץ אורולוג סביר לעשות, לו היה האב נשלח אליו במועד הרלבנטי, לאור מכלול הנסיבות והידע הרפואי שהיה קיים אז. כך, לא הוכח שאורולוג סביר היה ממליץ דווקא על ביצוע הניתוח לאור ספירת הזרע הנמוכה של האב ולאור קיומה של מחלוקת בספרות הרפואית ביחס ליעילותו של ניתוח כזה ביחס לשיפור הסיכוי להרות. אמנם, כך נקבע, האב עבר בשנת 2002 ניתוח לתיקון הוריקוצלה, ושלושה חודשים לאחר מכן הרתה האם באופן טבעי. ואולם, הצדדים נותרו חלוקים ביניהם בשאלה אם די היה בפרק הזמן של שלושה חודשים, כדי להשפיע על יכולת הפריון של הגבר, ומכל מקום לא הוכח כי החלטתו של המשיב שלא להפנות את האב לאורולוג ולא להמליץ לו על ניתוח לתיקון הוריקוצלה, היתה החלטה רשלנית במועד בו היא התקבלה. בנוסף, קבע בית המשפט כי המשיב לא הפר את חובתו כלפי המערערים להודיע להם על דרכי טיפול אפשריות אחרות. המשיב העיד כי לא היו בתקופה זו טיפולים חלופיים, ובית המשפט קיבל את עדותו כמי שהיה מעודכן היטב בנעשה בעולם בשטח טיפולי הפוריות. עוד נתקבלה עדותו של המשיב לפיה שיטת טיפול מסוימת – ZIFT – אליה התייחסו המערערים, לא היתה ידועה לו ואף מדובר בשיטה מסובכת יותר של הפריה חוץ-גופית, שסכנותיה רבות ואשר נכשלה לחלוטין במקומות בהם נוסתה. על כן נקבע כי

— סוף עמוד 5 —

לא מדובר היה במועד הרלבנטי בשיטת טיפול חלופית מוכחת, שהיה מקום להציעה להורים.

8. יחד עם זאת, קבע בית המשפט כי המשיב הפר את חובתו ליידע את ההורים ביחס לתוצאות הבדיקה שערך לאב, נמנע מלספר להם על ממצא הוריקוצלה שגילה בבדיקה שערך לאב, ובכך פגע באוטונומיה שלהם. על אף האמור, הגיע בית המשפט למסקנה כי גם אם היה המשיב מגלה להורים את הממצא של הוריקוצלה, הם לא היו נוהגים בצורה שונה, אלא היו דבקים בהמלצתו לעבור את הליך ההפריה החוץ-גופית.

9. בית המשפט דחה גם את הטענה לפיה רשלנותו של המשיב התבטאה בהחזרת מספר גדול מדי של עוברים, וכי היה בהחזרה זו משום סיכון גבוה להיריון מרובה עוברים, המגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, הכרוכה בסיכון של מומים ליילוד. נקבע כי ההחלטה להחזיר שבעה עוברים מופרים במועד ההחזרה השנייה לא היתה רשלנית בנסיבות המקרה ובהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד ההחזרה. “פרופ’ משיח” – כך נקבע – “נקט בדרך טיפול שהיתה מקובלת במועד הטיפול. בחינת החלטתו… לאור הידע הרפואי שעמד בפניו, לאור מטרת הטיפול, ולאור שקילתם של הסיכויים והסיכונים בהחזרה כזו, מובילה אף היא למסקנה כי הוא לא התרשל”. בית המשפט ציין כי הגם שכיום ידוע כי עוברים אינם מסייעים זה לזה להיקלט, הרי שבמועד קבלת ההחלטה על-ידי המשיב, מקובל היה להניח כי הכנסה של עוברים נוספים עשויה לתת תמיכה מסוימת לכך שיהיה היריון. מטרתו של המשיב היתה להשיג הריון של עובר אחד, ולפי הידע שהיה לו אז, הוא הניח כי יוכל להגדיל את הסיכוי להריון בן עובר אחד על-ידי החזרת כל שבעת העוברים, לרבות ארבעה עוברים בעלי הדירוג נמוך שסיכויים להיקלט זניח. המדובר, כך נקבע, בהחלטה שאיזנה בצורה סבירה בין הסיכוי להשגת היריון לבין הסיכון להיריון מרובה עוברים, הנובע ממספר העוברים הגדול המוחזר לרחם.

10. בית המשפט בחן את הספרות הרפואית הענפה אליה הפנו הצדדים, והגיע למסקנה כי גם על רקע הידע המקצועי שהיה קיים בתקופה הרלבנטית, היתה החלטתו של המשיב סבירה ולא רשלנית. בפרט התייחס בית המשפט לנייר עמדה של משרד הבריאות שפורסם בשנת 1998, ממנו עולה כי עמדת הוועדה שהכינה אותו היא כי מספר העוברים המומלץ להחזרה בטיפול הראשון הוא שלושה. נייר העמדה התווה מספר מקרים בהם ניתן לשקול החזרה של מספר עוברים גדול יותר (לאחר שלושה

— סוף עמוד 6 —

טיפולי הפרה בהם לא הושג הריון; כאשר מדובר באשה בת למעלה מ-35 שנה; כאשר איכות העוברים ירודה; או במקרים חריגים שיסוכמו באופן פרטני עם בני-הזוג). בית המשפט קבע כי ניתן ללמוד מקיומו של נייר העמדה ומן המועד בו הוא פורסם כי שאלת מספר העוברים שיש להחזיר לרחם במקרה של הפריה חוץ גופית היתה שאלה שנויה במחלוקת – על כן נוצר הצורך בהקמת ועדה שתבחן את הנושא ותיתן הנחיות ביחס אליו. העובדה כי במועד ביצוע ההפריה על-ידי המשיב לא היה עדיין נייר עמדה של משרד הבריאות, כך נקבע, מחזקת את הטענה כי לא היה קונצנזוס בהקשר זה באותו מועד.

11. עוד קבע בית המשפט כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההחלטה להחזיר שבעה עוברים לבין ההיריון של שלושה עוברים. הוכח במידה הדרושה במשפט האזרחי כי העוברים שנקלטו בסופו של דבר, לא היו העוברים בעלי האיכות הנמוכה, אלא שלושת העוברים בעלי האיכות הגבוהה והבינונית. על כן, קבע בית המשפט כממצא, שלו היה המשיב מחזיר רק את שלושת העוברים בעלי הדירוג הגבוה, התוצאה היתה נותרת בעינה – היריון עם אותם שלושה עוברים.

12. בית המשפט דחה את טענתם של המערערים לפיה לא היו מודעים לכך שהיריון מרובה עוברים מגדיל את הסיכון ללידה מוקדמת, לפגות ולנזקים לתינוק כתוצאה מכך. המערערים טענו כי לוּ היו מודעים לסיכון זה, לא היו מסכימים להחזרה של מספר כה גדול של עוברים. ואולם, בית המשפט קבע כי הוכח שההורים ידעו על הסיכון בריבוי עוברים, שכתוצאה ממנו תתכן לידה מוקדמת ומומים לעובר. בית המשפט נסמך בעניין זה בראש ובראשונה על עדותו של המשיב עצמו, לפיה הסביר להורים על כל ההשלכות של טיפולי ההפריה החוץ-גופית, לרבות הסיכונים הכרוכים בהריון מרובה עוברים. עוד קבע בית המשפט כי ישנן עדויות רבות כי ההורים קיבלו את ההסבר בדבר הסיכונים שבלידה מוקדמת, לכל המאוחר בשלב הדילול (בוועדה להפסקת היריון ועל-ידי הרופא שביצע את הדילול), וכי העובדה כי לא באו אל המשיב בטענות מלכתחילה אלא רק בדיעבד, מחזקת את גרסת המשיב לפיה כי הוא מסר להורים את מלוא המידע הנדרש עוד לפני תחילת הטיפולים.

13. מכל מקום, גם בעניין זה קבע בית המשפט כי גם אם היה מקבל את הטענה לפיה המשיב לא הסביר להורים את קיומו של הסיכון הנובע מהריון מרובה עוברים, הרי שלא הוכח קשר סיבתי בין העדר ההסבר לבין התוצאה שארעה: “לאור ההשוואה

— סוף עמוד 7 —

של הסיכויים והסיכונים, לאור רצונם העז של בני הזוג להיכנס להיריון, ולאור העובדה שהם סמכו באופן מלא על שיקול הדעת של פרופ’ משיח” – כך נקבע – היו ההורים נוהגים באותו אופן עצמו גם לו היה ניתן להם הסבר מלא (בהנחה שהסבר כזה לא ניתן)”. בסיכומו של דבר נקבע כי ההורים היו מודעים לפני הטיפול ובמהלכו לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות. הם הסכימו לקחת את הסיכון, ככל הנראה משום שהיה מדובר בסיכון קטן מאד יחסית, ומשום שהיו מעוניינים להשיג הריון.

14. בית המשפט בחן את טופס ההסכמה עליו חתמה האם על רקע הנורמה שחלה במועד הרלבנטי. באותו מועד, טרם כניסת חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) לתוקפו, חל חוזר מנכ”ל משרד הבריאות מיום 9 בספטמבר 1985. בית המשפט קבע כי הטופס עליו חתמה האם עמד בדרישות החוזר וכי העובדה שרק חלק מן הסיכונים צוין באופן מפורש בטופס לא היה בה כדי להטעות. נקבע כי די בטופס שנחתם, כאשר הוכח שנלוו לו הסברים ראויים בעל-פה אודות הסיכונים שבטיפול. גם העובדה שהאם חתמה על הטופס בנוכחות מזכירת המכון, ולא בנוכחות המשיב עצמו, לא היוותה הפרה של החובה בה חב המשיב.

15. ואולם, כך נקבע, שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאב. בית המשפט קבע כממצא עובדתי כי האב לא חתם בשום שלב על טופס ההסכמה מדעת לטיפול של ההפריה החוץ-גופית ואף לא היה נוכח בעת החזרה השנייה של העוברים. נקבע כי מקום בו מטופל לא חתם על טופס כתוב של הסכמה מדעת, הרי שלא התמלאה החובה החוקית בהקשר זה. מחדל זה אינו ניתן לרפא בדרך של הוכחת הסכמה מכללא. במקרה דנן, כך נקבע, משקפת דרישת הכתב שבחוק זכויות החולה את הדין שחל עוד לפני שהחוק נכנס לתוקפו, כפי שבא לידי ביטוי בתקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), התשמ”ז-1987 (להלן: תקנות בריאות העם), בהן נקבע כי הסכמתם של שני בני-הזוג ביחס להפריה חוץ-גופית תינתן בכתב ובנוכחות רופא (תקנה 14). מחדלו של המשיב להחתים את האב על טופס ההסכמה, כך נקבע, עולה כדי הפרת חובה חקוקה. ואולם, כדי לקבל פיצוי בגין עוולה זו, שומה היה על המערערים להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק. בית המשפט הבחין לעניין זה בין שני נזקים. הנזק הראשון – הוא הנזק שנגרם עקב כישלון הטיפול. בית המשפט קבע כי חרף העובדה שהאב לא חתם על טופס ההסכמה ולא היה נוכח בעת החזרת העוברים השנייה, הרי שהוא היה שותף מלא בתהליך ההפריה החוץ-גופית, היה מודע לכל הפעולות

— סוף עמוד 8 —

והטיפולים שבוצעו במסגרתו והיה שותף לכל ההתלבטויות (למעט מספר העוברים שהוחזרו בהחזרה השנייה) ולקבלת ההחלטות. לאור האמור, לא מצא בית המשפט לנכון לקבוע, כי לו היה האב נוכח במועד ההחזרה השנייה ונדרש לחתום על טופס ההסכמה, הוא לא היה עושה כן. על כן, לא הוכח קשר סיבתי בין העדרה של הסכמה מדעת לבין הנזק שבלידת המערערת כפגה.

לעומת זאת, נקבע כי הנזק השני – הנזק הלא-מוחשי שנגרם בשל הפגיעה באוטונומיה של האב – עצם ביצוע הטיפול ללא קבלת הסכמתו בכתב – התממש במקרה דנן. עוד קבע בית המשפט כי המשיב הודיע לאם כי החזיר ששה עוברים בלבד, כשבפועל החזיר שבעה עוברים. נקבע כי מספר העוברים שהוחזרו לרחמה של האם הוא, ללא ספק, מידע שהאם היתה זכאית לקבלו. במובן זה – פגע המשיב באוטונומיה של האם.

16. לבסוף קבע בית המשפט כי יש לפסוק להורים – בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם – פיצוי בסכום נמוך יחסית, וזאת בהסתמך על דברים שנאמרו בע”א 6153/97 שטנדל נ’ שדה, פ”ד נו (4) 746 (2002). לאור האמור חייב בית המשפט את המשיב לפצות את האב בסכום של 100,000 ש”ח ואת האם – בסכום של 50,000 ש”ח.

כאמור, שני הצדדים אינם משלימים עם התוצאה ומכאן הערעור והערעור שכנגד המונחים לפנינו.

הערעור והערעור שכנגד

17. המערערים חוזרים היום על הטענות שהעלו בפני בית משפט קמא. כך, טוענים הם כי החלטתו של המשיב להתחיל בטיפולי ההפריה החוץ-גופית היתה רשלנית, שכן הלה צריך היה להמליץ להורים להוסיף ולנסות להשיג הריון ספונטאני. עוד טוענים המערערים כי טיפול ההפריה החוץ-גופית עלה כדי תקיפה, שכן הוא בוצע בלא שנתקבלה הסכמתם מדעת עובר לטיפול. המערערים חוזרים וטוענים בהקשר זה כי המשיב הסתיר מן האב את בעיית הוריקוצלה שמצא אצלו, וכי הוא נמנע מלהסביר להם על קיומם של טיפולים חלופיים, לרבות האפשרות לפתור את בעיית הוריקוצלה של האב על-ידי ניתוח. המערערים מדגישים כי האב נותח בסופו של דבר, וכעבור שלושה חודשים הושג הריון ספונטאני. בכך, לשיטתם, הוכחה יעילות הניתוח ונחיצותו, ומכל מקום – מדובר היה במידע בדבר “סיכויים וסיכונים של טיפולים

— סוף עמוד 9 —

רפואיים חלופיים”, שצריך היה לגלותו כמצוות סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה. לאור האמור, טוענים המערערים כי הטיפול שבוצע היה בבחינת תקיפה, וכי הם זכאים לפיצוי מלא בגין נזקיהם אף ללא הוכחת קשר סיבתי. המערערים מוסיפים וטוענים כי בכך שהאב לא חתם על טופס ההסכמה להפריה החוץ-גופית, הפר משיב את החובה החקוקה הקבועה בתקנות בריאות העם, ולפיה יבוצע טיפול ההפריה החוץ-גופית רק לאחר שנתקבלה הסכמה מדעת בכתב של שני בני הזוג על אותו מסמך הסכמה. עוד חוזרים המערערים על טענתם לפיה המשיב לא הסביר להם את הסיכונים שבהיריון מרובה עוברים, וגם מטעם זה, אין חתימתה של האם על מסמך ההסכמה יכולה להיחשב להסכמה מדעת. המערערים טוענים כי המשיב – שהחזיר לרחם האם, על דעת עצמו ומבלי לקבל את הסכמתה, שבעה עוברים ולא ששה – לא רק פגע באוטונומיה של האם (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), אלא גם הפר את החובה לקבל את הסכמתה מדעת של האם, ואף ביצע כלפיה עוולה של תקיפה. המערערים טוענים כי המאמרים והספרות המשפטית שהיו קיימים בשנת 1985 מוכיחים באופן ברור כי באותה עת, היה קונצנזוס בעולם הרפואה שאין מחזירים יותר משניים עד שלושה עוברים, ללא כל תוספת של עוברים מאיכות נמוכה. לפיכך, החזרת המספר הגדול של העוברים גרם להיריון מרובה העוברים ולתוצאות העגומות שנגרמו. על-כן, כך טוענים הם, מתקיים קשר סיבתי לנזק. לבסוף, טוענים המערערים כי גם בית החולים אשר בין כתליו בוצעו טיפולי ההפריה (להלן: אסותא) אחראי מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], כ”שותף לעוולה”.

18. המשיב מציין בפתח תשובתו כי כל טענות המערערים – העובדתיות והמשפטיות – הועלו כבר בפני בית המשפט המחוזי, ונדחו על-ידו בפסק-דין מנומק. עוד מדגיש הוא כי המומחים שהובאו על-ידי המערערים לא היו בעלי המומחיות הנדרשת לתמוך בטענות התביעה, על כן לא ניתן היה להתבסס על חוות דעתם או לקבלה. לאור האמור, ובהתחשב בכך שבית המשפט המחוזי העדיף את מומחי המשיב על מומחי התביעה, סבור המשיב כי אין להתערב בממצאים שקבעה הערכאה המבררת. לגופו של עניין סומך המשיב את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על הממצאים העובדתיים שנקבעו על-ידו ועל שאר קביעותיו. המשיב טוען כי הטיפול בדרך של הפריה חוץ-גופית לא החל בטרם עת; כי לא היה מקום לנתח את האב עובר לביצוע טיפולי ההפריה החוץ-גופית וכי ממילא לא הובא כל מומחה לתמוך בקיומה של פרקטיקה כזו; כי הוכח שהמערערים היו מודעים לסיכונים שבהריון מרובה עוברים ובלידה מוקדמת; כי לא הוכח קשר סיבתי בין החזרתם של שבעת העוברים לבין הנזק

— סוף עמוד 10 —

שנגרם למערערים; כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם עמד בכל הדרישות ביחס לטופסי הסכמה בתקופה הרלבנטית לתביעה; וכי החלטתו להחזיר לאם גם את ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך היתה בסופו של דבר – בהתחשב בחוות דעת המומחים, בספרות הרפואית הענפה, בסיכויים ובסיכונים וברצונם של בני הזוג – החלטה מאוזנת, שלא היה בקבלתה משום התרשלות.

19. בערעור שכנגד יוצא המשיב כנגד גובה הפיצוי שנפסק להורים בגין הפגיעה באוטונומיה שלהם. המשיב טוען כי המערערים לא טענו לפגיעה באוטונומיה בהקשר של אי-גילוי ממצא הוריקוצלה לאב, על כן לא היה מקום להעניק להם סעד בהקשר זה. עוד טוען הוא כי עלה בידו להוכיח העדר קיומה של פרקטיקה רפואית נדרשת או ראויה, לפיה צריך היה, כפועל יוצא מממצא, לבצע מהלך כלשהו בהקשר ההפריה. לאור האמור, טוען המשיב כי אין קשר סיבתי בין הממצא זה לבין האירועים נשוא התביעה. המשיב יוצא גם כנגד הקביעה לפיה בעצם אי החתמתו של האב על טופס ההסכמה היתה משום פגיעה באוטונומיה שלו. המשיב סבור כי לא היה מקום לפסוק פיצוי בגין פגיעה זו נוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו לפיהם היה האב מעורב בכל ההחלטות, שיתף פעולה בטיפולים השונים, נכח בוועדה להפסקת הריון, נתן הסכמתו לביצוע פרוצדורת הדילול ונכח בפרוצדורה עצמה, ונעדר אך ממעמד ההחזרה השנייה של העוברים. המשיב סבור כי לא היה מקום לקבוע כי דרישת הכתב (הקבועה בסעיף 14(א) לחוק זכויות החולה) היא דרישה מהותית, וצריך היה לקבוע כי מדובר בדרישה ראייתית בלבד. משמעות הדבר, אליבא דידו, היא כי העדרו של טופס חתום מעביר את הנטל לרופא לשכנע כי ניתן למטופל הסבר. אשר לפגיעה באוטונומיה של האם – יוצא המשיב כנגד הממצאים שקבע בית משפט קמא וסבור כי הוכח שהמערערת היתה מודעת לעובדה כי הוחזרו לרחמה שבעה עוברים ולא ששה. לבסוף, טוען המשיב כי הפיצוי שנפסק להורים בראש נזק זה גבוה ואינו מוצדק.

20. אסותא מציינת כי המשיב הוא אחד מרופאי גוף הנקרא “ה.ח.ג. הפריה חוץ גופית, שותפות רשומה” (להלן: השותפות), כי המערערים פנו אליו באופן פרטי והוא הזמינם לבצע את טיפולי ההפריה בין כתלי בית-החולים. אסותא מציינת כי היא מספקת את התנאים הפיזיים והטכניים בלבד לצורך פעילות ההפריה החוץ-גופית בתוך שטח בית-החולים שברשותה, ואילו השותפות אחראית לכל המישור המקצועי-רפואי המתבצע על-ידי מי מרופאיה. לאסותא, כך נטען, לא היה כל חלק בשיקוליו הרפואיים של המשיב, היא לא נטלה חלק בניסוח טופסי ההסכמה וההחתמה עליהם, ומכל מקום,

— סוף עמוד 11 —

על-פי ההסכם בינה לבין השותפות – התחייבה השותפות לשפותה בכל מקרה של תביעה בנוגע לפעולותיה. המערערים מצידם סבורים כי מאחר שאסותא היא שהדפיסה את טופס ההסכמה על נייר הנושא את הלוגו שלה, אף היא נושאת באחריות כשותפה לעוולה.

21. לאחר שבחנו היטב את טענות הצדדים הגענו למסקנה כי אין מקום להתערב בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי וכי יש לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד; זאת, למעט עניין אחד – הוא גובה הפיצוי שנפסק בגין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה להורים.

22. בית המשפט המחוזי דן בפירוט ובאופן מעמיק בטענות המערערים כולן. בית המשפט קבע ממצאים עובדתיים ברורים לפיהם אין מחלוקת כי המשיב ביצע להורים את כל הבדיקות שהיה מקום לבצען; כי היו בפני המשיב כל הנתונים הרלבנטיים; כי המשיב ערך רישום של כל פעולה ובדיקה שביצע; כי תוצאות הבדיקות היו נכונות וכי המשיב היה מודע להן; כי המשיב היה מודע למצב הרפואי ולהגדרות הרפואיות; וכי המשיב פעל פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת ולא סטה מסטנדרט רפואי סביר כשהחליט, בהתאם לידע הרפואי שהיה קיים במועד הרלבנטי, להחזיר לרחם האם את שבעת העוברים, לרבות ארבעת העוברים בעלי הדירוג הנמוך. בית המשפט המחוזי שוכנע גם כי ההורים היו מודעים, לפני הטיפול ובמהלכו, לסיכון של הריון מרובה עוברים, ולסיכון של לידה מוקדמת כתוצאה מכך, על תוצאותיה האפשריות של לידה כזו. לא שוכנעו כי במקרה דנן קמה עילה לסטות מן הממצאים העובדתיים שקבעה הערכאה המבררת. אף הנמקתו של בית המשפט קמא מקובלת עלינו במלואה, לרבות קביעותיו בדבר הפגיעה באוטונומיה של ההורים – קביעות עליהן נסב הערעור שכנגד.

23. במקרה דנן נקבע כי המשיב פגע באוטונומיה של האב ושל האם בשלושה עניינים שונים: ראשית – המשיב לא הודיע לאב על ממצא הוריקוצלה ועל אפשרות הטיפול בו; שנית – המשיב לא קיבל את הסכמתו בכתב של האב להליך של ההפריה החוץ-גופית ולהחזרה השנייה של העוברים; ושלישית – המשיב החזיר לרחמה של האם שבעה עוברים, ולא ששה כפי שמסר לה.

אכן, אי הגילוי לאב בדבר ממצא הוריקוצלה ואפשרות הטיפול בו פגע באוטונומיה של האב. בצדק קבע בית המשפט קמא בעניין זה כי: “מטופל זכאי לדעת את התוצאות של כל הבדיקות שרופא עורך בו, אף אם הרופא איננו סבור כי מדובר בממצא שיש בו כדי להשפיע על אופן הטיפול. הרופא צריך להבהיר למטופל את

— סוף עמוד 12 —

המשמעות של הממצא ואת האפשרויות הטיפוליות הכרוכות בכך… פרופ’ משיח היה צריך למסור להורים על הממצא, וכן ליידע אותם ביחס לאפשרויות הכרוכות בכך – קרי על האפשרות לבצע ניתוח, ועל הסיכויים והסיכונים שקיימים בביצוע ניתוח כזה. זאת אף אם פרופ’ משיח היה סבור כי הניתוח לא ישפר את הסיכויים להיריון” (סעיף 38 לפסק-הדין. לדיון בהיקפה של החובה לגלות את דבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ראו: ע”א 6936/09 יהודה נ’ כללית שירותי בריאות ([פורסם בנבו], 5.3.2012). המשיב אף נמנע מלגלות לאם את מספרם המדויק של העוברים שהוחזרו לרחמה. בכל אחד מאלה, פגע המשיב ב”ליבּה של זכות הבחירה, ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (ע”א 1303/09 קדוש נ’ בית חולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: הלכת קדוש)), סעיף 38 לפסק-דיני). אשר להימנעותו של המשיב מלהחתים את האב על הסכמה כתובה לטיפול להפרייה באם ועל נפקות מחדל זה בחרתי להותירו בצריך עיון, בשל השאלות המורכבות הכרוכות בכך. ממילא אין בכך כדי לשנות את התוצאה אליה הגיע בית-המשפט המחוזי.

24. בית המשפט המחוזי קבע כי הגם שהמשיב הפר את חובת הגילוי, הרי שלא נתקיים קשר סיבתי בין הפרה זו לבין הנזק האחר שנגרם להורים שאינו נובע מהולדת הילדה המערערת. בית המשפט שוכנע בהקשר זה, בהתבססו בעיקר על עדויות ההורים, כי הם לא היו נוהגים בצורה שונה גם לו היו נחשפים למידע האמור במלואו, שכן הם סמכו על כל המלצותיו של המשיב והלכו אחריו “כמו שעדת מאמינים הולכת אחרי רב” (כדברי האב, עמ’ 37 לפרוטוקול). לא מצאתי לנכון להתערב בקביעה זו, הנשענת בעיקרה על התרשמותה הבלתי-אמצעית של הערכאה המבררת מן העדים שנשמעו בפניה. לאור האמור – בהתחשב בכך שחובת הגילוי הופרה אך לא הוכח קשר סיבתי בין ההפרה לבין הנזק – צדק בית המשפט המחוזי משקבע כי אין לפצות את ההורים בגין הנזק האחר והסתפק בפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה. ודוק: ראש נזק זה, שראשיתו בהלכה שנפסקה בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג (4) 526 (1999) (להלן: הלכת דעקה), התפתח על רקע מקרים דומים, בהם התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק שנגרם (לדיון מפורט ראו הלכת קדוש, סעיף 21 ואילך לפסק-דיני).

25. אשר לגובה הפיצוי – בהלכת דעקה נקבע כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה

— סוף עמוד 13 —

לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). ואמנם, עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, החלו בתי המשפט בהדרגה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה זו, פיצוי המשקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס הנפגע (ראו למשל: ע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005); ע”א 8126/07 עיזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010); וע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11)). לאור האמור, ובהתחשב בחומרת הפגיעה במקרה דנן, הייתי מציע לחברי לקבל את הערעור ככל שהוא נוגע לגובה הפיצוי בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, ולהעמידו על 200,000 ש”ח לאב ו- 100,000 ש”ח לאם.

המשנה-לנשיא

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיא א’ ריבלין.

ניתן היום, כ”א באדר התשע”ב (15.3.2012).

ס’ ג’ובראן

המשנה-לנשיא

נפילה בבית אבות – תביעה- פסד דין

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

 

ת” א 37479-05 עיז’ ס ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים ואח ‘

 

תביעת עיזבון לפיצוי בגין רשלנות בית אבות שגרמה לפי הנטען לנזקי גוף, לרבות לפטירת האם – 8

הדיירת . 9

10

המחלוקת על החבות ועל הנזק . 11

12

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

 

. 1 ‘התגוררה בשנות חייה האחרונות בגפה 2

וסבלה ממחלות ומתופעות רקע משמעותיות: בשנת 1991 חוותה שבץ מוחי כתוצאה ממנו 3

סבלה מחולשת פלג גופה השמאלי, –ב 1995 עברה אוטם לבבי, צונתרה, בהמשך סבלה 4

מהפרעות קצב ומאי ספיקת לב עד כי המומחה מטעם התביעה הגדיר את מצבה הלבבי “קשה אך 5

יציב”. בנוסף, סבלה המנוחה מבריחת סידן, מניוון רשתית העין ומדמנציה. היא נטלה תרופות 6

שונות, בין היתר לטיפול במצב הלבבי והדמנטי . 7

8

-ב . 23.10.00 2 מצא ד”ר ברוך מקופ”ח מכבי כי המנוחה סובלת מדמנציה עם מסוכנות כשהיא 9

מתגוררת בגפה וזקוקה להשגחה 8/ת[ ]. –ב 27.12.00 נקבע בהערכת תלות מטעם המל”ל כי 10

המנוחה מסכנת את עצמה כשנשארת לבד ודרושה נוכחות מתמדת של אדם נוסף בבית /ת[ 11 .[ 20

12

. 3 על רקע זה בחרו ילדיה להעבירה להתגורר ב”בית הורים רחל ליצ , “ק’ בית אבות המנוהל על ידי 13

הנתבע 2 , שאינו בעל הכשרה רפואית – סיעודית כלשהי . 14

לבית האבות לא היה בעת הרלוונטית רישיון להפעלת מחלקה סיעודית מטעם משרד הבריאות 15

[ “תע צ ת/16 .[ 23

17

4. ביום , , , בהיותה כבת 82, נכנסה המנוחה לבית האבות ושוכנה תחילה במחלקה 18

“לתשושים רגילים “. 19

20

. 5 כבר ביום 28.8.01, רשמה ד”ר חפצ , יק’ רופאת בית האבות, כי המנוחה נבדקה על ידי ד ר ” 21

ברנר ונמצאה ” . . . . . . , , , . . . 22

23 . . . . . .

24

. 6 בספטמבר 2001 מצא הפסיכיאטר ד”ר מוסקוביץ’ , , , 25

, , , , , , , , , . גם לאחר טיפול 26

בקלופיקסול 2 , ג” מ לא הוטב מצבה המנטאלי ובנוסף סובלת מחוסר יציבות בהליכה. הוא המליץ 27

על הפסקת הטיפול בקלופיקסול והכנת המשפחה ל”ריספרידל /ת” [ 28 .[ 12

29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 3

. 7 כחודש לאחר הגעתה לבית האבות, הועברה המנוחה ל”מחלקה לתשושים מוגברת “. 1

2

8. עבור חודש השהייה הראשון בבית האבות שילמו ילדיה של המנוחה סכום של 3 ₪ 7,000

4 בית שהוציא ובחשבונית ₪ 9,398 שילמו 30.11.01 – 26.10.01 בין השהייה עבור .[21 ]ת/

האבות נרשם “עבור אשפוז סיעודי /ת” [ 5 .[ 22

6

. 9 ואז החלו הנפילות של המנוחה בין כתלי בית האבות : 7

8

––– – ,,, כעבור כחודשיים וחצי מכניסתה לבית האב . ות 9

בדו”ח מד”א ממועד פינויה לבית החולים נרשם “לאחר התעלפות”. ככל הנראה אירעה 10

הנפילה בשעת האוכל. היא הובאה על ידי מד”א למיון בי”ח שיבא, טופלה והוחזרה לבית 11

האבות . 12

13

14 , , , ,

[[[סעיף 14 לתצהיר ליצ ].ק’ ].].]. היא הובאה לחדר מיון בי”ח וולפסון, שם צוין כי “נפלה הבוקר , ” 15

ללא ציון סיבת הנפילה, בדיקה נוירולוגית נמצאה תקינה. לא צוינו הפרעות לבביות. היא 16

טופלה והוחזרה לבית האבות . 17

18

, , , ––– – … היא פונתה על 19

ידי מד , א” לפנות בוקר, לחדר מיון של בי”ח וולפסון. בדו”ח מד”א נרשם : ” נפילה לא ידוע 20

מאיזו סיבה”. בדו”ח הסיעודי מביה”ח נאמר, בין היתר, כי אינה מתמצאת בזמן ובמקום, כי 21

אינה שולטת בהפרשות, כי היא זקוקה להשגחה שכן יוצאת מהמיטה ניידת עצמאית וכי צרכיה 22

הנפשיים מצריכים השגחה וליווי. ועוד נרשם : “חולה במצב כללי יציב .. נבדקה במיון ע י ” 23

נוירולוג ובוצע CT מוח”. לא צוינו הפרעות לבביות. שוב טופלה והוחזרה לבית האבות. 24

25 … , , ,

26

, , , , , , ––– – . איש 27

“מד א שפינה אותה לבי”ח וולפסון, כתב ודיווח כי האירוע נגרם מ”נפילה מהמיטה”. בבי”ח 28

אובחן שבר בצוואר הירך והמנוחה אושפזה למשך 12 יום ועד כולל 29 . 14.3.02

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 4

1

במהלך האשפוז נותחה בהרדמה מלאה לשחזור השבר ולקיבועו. מכתב השחרור מציין מהלך 2

תקין לאחר הניתוח, ללא חום, פצע נקי, עמדה טובה של השבר, ירדה מהמיטה, לא הושג 3

שיתוף פעולה בניסיון לדריכה חלקית, בדיקות מעבדה תקינות, משוחררת במצב כללי טוב .” 4

5

במכתב השחרור נשללו סימנים נוירולוגיים מרכזיים, נמצאו נשימה תקינה וקצב לב סדיר ללא 6

אוושות ולחץ דם תקין . 7

8

. 10 המנוחה לא חזרה עוד לבית האבות “רחל ליצ ק’ “. ילדיה העבירו אותה ילדיה לבית אבות 9

אחר “, רום גני זהב “. 10

11

. 11 ביום 23.4.02 וכעבור כחודש וחצי מהנפילה האחרו , נה אושפזה המנוחה בבי”ח איכילוב עקב 12

זיהום קשה בדרכי השתן שהסתבך באלח דם . 13

14

–ב . 11.5.02 12 אושפזה המנוחה בבי”ח שיבא, שוב עקב אלח דם משנית לזיהום בחלל הבטן ב . 15

– 17.5.02 נפטרה המנוחה בביה . ח” 16

17

13. לסיכום פרק זה: המנוחה, דמנטית, סובלת מהפרעות קצב ואי ספיקה לבבית, מטופלת 18

בתרופות שונות, עברה להתגורר בבית האבות ליצ’ק ביום 26.8.01. כעבור חודש הועברה 19

למחלקת “תשושים מוגברת”. בתקופה בת 6.5 חודשים בה התגוררה בבית האבות, נפלה בהפרשי 20

זמן קצרים לא פחות ארבע פעמים. כעבור כחודש מהנפילה האחרונה, במהלכו אושפזה עקב 21

זיהומים, הלכה לעולמה . 22

23

24 “””

. 14 לא אוכל להימנע מלהעיר כי סיכומי הצדדים מרובי מלל, נכתבו ונערכו באופן סיפורי, לא 25

התמודדו עם הפרדיגמות המשפטיות המקובלות והנוהגות בתביעות נזיקין והכבידו על בית 26

המשפט. אנסה לחלץ מהם את המחלוקו :ת 27

28

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 5

. 15 מחלוקת עובדתית: מה היה מצבה של המנוחה בעת כניסתה לבית האבות? האם נוכח מצבה 1

היה מקום בכלל לקבלה לבית האבות? האם עברה המנוחה הערכה ראשונית עם הגיעה לבית 2

האבות על מנת לבדוק את התאמתה למסגרות הקיימות בו ? 3

4

. 16 מחלוקת עובדתית: האם בנוסף לארבע הנפילות המתוארות לעיל, נפלה המנוחה פעם נוספת 5

6 ?23.2.02 ב–

7

17. מחלוקת עובדתית – משפטית מעורבת באשר לרמת הזהירות הנדרשת במסגרת חובות 8

הזהירות: אין חולק כי בית האבות חב לדיירת חובת זהירות מושגית. המחלוקת נעוצה למעשה 9

בתוכנה של חובת הזהירות הקונקרטית ובשאלה אם הופרה ה: אם נוכח גורמי הסיכון אצל 10

המנוחה, ובפרט לאחר הנפילה השלישית ומכתב השחרור מבית החולים, נקט בית האבות בכל 11

האמצעים הסבירים והנדרשים על מנת למנוע את הנפילה האחרונה? בהמשך יפורטו האמצעים 12

שבמחלוקת . 13

14

. 18 מחלוקת עובדתית – משפטית מעורבת באשר לקשר סיבתי: בהינתן קביעות על הפרת חובות 15

של בית האבות – האם הוכיחו התובעים קשר סיבתי בין ההפרות לבין נפילות המנוחה ובפרט 16

הנפילה האחרונה ? 17

18

. 19 מחלוקת עובדתית – משפטית מעורבת: הפעלת דוקטרינת ההיזק הראייתי: האם חדל בית 19

האבות באי ניהול רישום שוטף ועדכני והאם בכך נגרם לתובעים היזק ראיתי ? 20

21

. 20 מחלוקת עובדתית – משפטית מעורבת: בהינתן קביעה חיובית, האם הוכיחו התובעים קשר 22

סיבתי בין הנפילה האחרונה לבין מותה של המנוהח “ל, אובדן סיכויי החלמה ברורים” ולקיצור 23

תוחלת חייה ? 24

25

. 21 מחלוקת עובדתית: מהו היקף הפיצוי על כאב וסבל שחוותה המנוחה מהנפילה האחרונה ועד 26

למותה ? 27

28

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 6

22. מחלוקת עובדתית: האם הונו הנתבעים את המנוחה ואת ילדיה כאשר גבו מהם סכומים 1

נוספים עבור השגחה מוגברת, שלא ניתנה כלל ? 2

3

4

. 23 מטעם העיזבון העידו כל חמשת ילדיה של המנוחה: מייזי, מאיר, אריה, ‘לוצ יאנה וסילוונה. 5

כן העיד המומחה מטעמם, גריאטר ד”ר גד מנדלסון. כמו כן הוגשו מוצגים רבים . 6

7

24. מטעם בית האבות העידו ליצ’ק ומוסרי חוות הדעת מטעמם, הפנימאי פרופ’ יורם לבוא 8

והאורטופד ומומחה לרפואה שיקומית ד”ר ראובן לנגר. בית האבות נמנע מהעדת אנשי צוות, 9

רופאים ואחיות אשר טיפלו במנוחה. עדותו של ליצ’ק היא עדות יחידה של בעל דין וכפופה 10

להחמרות של סעיף ] 54] 2 [[[ ] התשל” –א 11 . 1971

טרם אבחן את חובות הזהירות אקבע ממצאים עובדתיים . 17

18

19

. 25 המנוחה התקבלה לבית האבות כשהיא במצב דמנטי, אינה מתמצאת במקום ובזמן ומסוכנת 20

לעצמה כשהיא נותרת ללא השגחה. בנוסף סבלה כבר אז מבריחת סידן וממחלת לב איסכמית 21

כולל הפרעות בקצב הלב. כך קבעו גופים ניטרליים שאינם בעלי אינטרס בסכסוך וזמן רב טרם 22

כניסתה למקום . 23

24

. 26 אמנם המנוחה לא הוגדרה ככזו על ידי גריאטר מוסמך או על ידי משרדי הבריאות הורווחה, 25

אך הלכה למעשה – , , , . מצב זה 26

אכן מעלה צפי לסיכון עצמי תוך כדי ניידות וכד . ‘ ילדיה ניסו להאדיר את יכולותיה ולהמעיט 27

בחשיבות מצבה, כך למשל הבן אריה שהעיד על מצבה ה”מצוין” כשתפקדה בבית ללא עזרה 28

ונטלה תרופות מייצבות [עמ’ – 26 25]. אינני מקבלת עמדה זו של הילדים שאין בינה לבין 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 7

המציאות דבר. קטונתי מבירור המניע לעמדה זו, בין מניע רגשי ובין אינטרס לרווח משני. לטעמי, 1

אין לכך השלכה על תוצאות פסק הדין. 2

3

. 27 מצבה זה היה ידוע לבית האבות כבר בעת כניסתה כעולה מרישומי רופאיו. ‘ליצ ק לא נתן לכל 4

אלו להפריע לו כאשר הזמין את בית המשפט, להמעיט בחומרת מצבה של המנוחה באותה עת : 5

6

ללא כל ביסוס רפואי או אחר, ובניגוד לרישומים בתיק שלו עצמו, ניסה לצמצם את 7

מסוכנותה לעצמה להדלקת הגז בביתה ושכחה על כך ואף העיד כי ” 8

9 .[ 32 עמ ‘ ] ” . . .

10

מאותן סיבות אני דוחה בשתי ידיים את הצהרתו בסעיף 11 לתצהירו ולפיה ” …. 11

עצמאית וניידת ונטלה חלק פעיל בחיי החברה של בית האבות… אולם 12

, , , כך שהמנוחה התקשתה בהליכה ולעיתים סבלה מאירועים של אי שקט” 13

[סעיף 11 לתצהירו ]. 14

15

עדותו של ליצ’ק לא הותירה בי רושם טוב. בנוסף, הימנעותו מהעדת הצוות שטיפל במנוחה 16

פועלת נגד בית האבות . 17

18

. 28 האם היה על בית האבות לסרב לקבל את המנוחה כדיירת נוכח מצבה? התובעים לא ביססו 19

טענה זו בחוות דעת או בכל ראיה אחרת. אציין כי חוזרים של משרדי הממשלה מצויים ונגישים 20

באתרים הרשמיים ולא נעשה בהם שימוש . 21

29. המציאות המרה מלמדת כי ביום 9.9.01, כשבועיים לאחר כניסתה לבית האבות נבדקה 25

המנוחה על ידי הפסיכיאטר של בית האבות “ד, ר מוסקוביץ’, שכתב בתיק הרפואי כך: ” , , , 26

/ת[ ].12 כחודש לאחר כניסתה 27

לבית האבות, ביום 23.9.01, כבר רשם ד”ר מוסקוביץ’ כי המנוחה ” , , , , , , 28

. . . … …… “. לאור התיאורים העקביים 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 8

העולים מתיקה של המנוחה בבית האבות, מצב זה לא השתנה בכל עת . אשוב ואדגיש: השילוב 1

של שימור התנועתיות ביחד עם המצב הנפשי – מייצר אפשרות לסיכון עצמי. 2

3

4 “”” “””

. 30 ואז הוחלט להעביר את המנוחה למחלקה אחרת. איני רואה חשיבות לקיום הערכה רפואית – 5

סיעודית לפני כן, שכן לא התובעים לא הניחו תשתית עובדתית לרלוונטיות של הדבר. הם כן 6

הצהירו כי ליצ’ק כינה את המחלקה הזו “מחלקה סיעודית” [כך למשל בסעיף ] ז [2 לתצהירו של 7

מאיר ת 3/ ]. ‘ליצ ק הצהיר כי מדובר במחלקה “עם תמיכה מוגברת” [סעיף 12 לתצהירו]. נזכיר כי 8

אותה עת לא היה בית האבות מורשה להפעיל מחלקה סיעודית. על אף זאת, בחשבונית שהוציא 9

‘ליצ ק לחודש אוקטובר – נובמבר 2001, נרשם לראשונה ” “. ‘ליצ ק הסביר כי 10

עשה זאת לבקשת ילדי המנוחה ולצורכי החזר מביטוח סיעודי [עדות מיום 14.3.10, ‘ עמ ש, 11 ‘ 35

5]. ילדי המנוחה לא עומתו עם גרסה זו. אני מעדיפה את גרסת ילדי המנוחה על גרסת ל . ק’יצ 12

13

”’ק אכן הבטיח לילדי המנוחה כי היא מועברת למחלקה סיעודית ותחת השגחה 14

15 . . .

16

. 31 במחלקה זו הובטחה על פי ליצ’ק השגחה מוגברת [עדותו מיום 14.3.10 עמ’ – 35 34]. ר “ד 17

לנגר, הסביר כי התגבור התבטא ב 2 – מטפלים עבור 12 קשישים, למעלה מהנדרש בתקן של 18

משרד הרווחה [עמ 1′ למטה 2/נ, ]. ‘ליצ ק העיד כי כי בשעת לילה, מתבטאת ה”השגחה 19

המוגברת” בנוכחות מטפלת אחת בקומת המחלקה “מרבית הזמן” [עמ’ ש, 7 – 8 39′ ]. מדובר 20

במחלקה בת 6 חדרים –כ , 12 תשושים. המשמעות היא כי כמות המטפלים פוחתת בשעות הלילה 21

ואין וודאות לנוכחות משגיחה – אנושית בכל עת. 22

23

. 32 בריחת הסידן של המנוחה לא טופלה ולא הוכח כי ניתן היה לטפל בה, אף לא באמצעות 24

הדרכה מפיזיוטראפיסט, לאור מצבה הדמנטי של המנוחה. 25

26

33. מצבה הלבבי של המנוחה לא טופל שכן לא ניתן היה להשתיל אצלה קוצב משולב עם 27

דפיברילטור ובכך מקבלת אני את חוות דעתו של פרופ’ לבוא מטעם בית האבות. אך איני מקבלת 28

את עדותו לפיה עברה המנוחה, לאחר 1995, אירוע לבבי נוסף. זו אמנם מסקנתו אך הוא הודה 29

בתשובה לשאלת בית המשפט, כי אינה מבוססת על ממצאים [ ‘ עמ 38 למטה ]. 30

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 9

1

. 34 אשר להפחתת תרופות המשפיעות על מערכת העצבים המרכזית, כך לפי חוות דעתו של ד ר ” 2

לוינסון מטעם התובעים, הרי לא הוכח כי המנוחה קיבלה כמות מופרזת של תרופות כאלו, היא 3

נטלה אותן בהתאם להתוויות הרופאים המטפלים בזמן אמת, כפי שכתב ד”ר לנגר מטעם בית 4

האבות, אך החשוב מכל, לא הוכח קשר סיבתי בין נטילת תרופות בכמות זו אחרת, לבין 5

נפילותיה . 6

7

8

. 35 למעט ה”השגחה המוגברת” כאמור לעיל, לא נקט בית האבות באמצעי הגנה מפני נפילות 9

ליליות או בכלל, כגון ריסון המנוחה, התקנת רצפה סופגת אנרגיה והלבשת מגני ירך. בית האבות 10

הפעיל אמנם טלוויזיה במעגל סגור אך זו סרקה אך ורק את השטחים הציבוריים ולא את חדרי 11

הקשישים . 12

13

.36 המחלוקת המרכזית סבה על התקנתו או אי התקנתו של מעקה צד למיטת המנוחה. מייזי 14

ואריה העידו כי המנוחה ישנה במיטת נוער ללא דפנות והצעתם לאחר הנפילה “הלפני אחרונה” 15

לבנות מעקה באמצעות הגיס נדחתה על ידי ליצ [ק ‘ סעיף 7 לתצהיר אריה ועמ’ ש, 1 – 3 , 25′ ‘ עמ 16

ש, 23 ‘ 29 ואילך]. ‘ליצ ק הכחיש תחילה היעדר מעקה והצהיר כי ” כל כל כל 17

“”” . ס [” 21 לתצהירו ]. 18

19

. 37 אך בהמשך כשל ליצ’ק בלשונו והעיד ” ,,, 20

…” …”…” [עמ’ ש, 28 ‘ 38 ואילך]. איזה מעקה התקין בית האבות אם מלכתחילה היה 21

מותקן מעקה קבוע? לליצ’ק הפתרונות. אך מעדותו ניתן להבין, ובניגוד לתצהירו, כי מלכתחילה 22

לא הייתה מיטתה של המנוחה מצוידת במעקה. אם כך, מי לידינו יתקע כי לאחר מכן השתנה 23

המצב? ‘ליצ ק לא הגיש צילום של המיטה ולא העיד את אנשי הצוות. אנו חיים מעדותו היחידה, 24

שכאמור לא הותירה בי רושם טוב “ד. ר לנגר, המומחה מטעם בית האבות, ביקר ביום 25 2.3.09

בבית האבות, כתב כי ראה כי על המיטות מורכבים מחסומים ברי – הסטה על ידי הדייר עצמו 26

[ 5′ עמ ]. בכך אין הוא אלא מעיד על המצב בעת ביקורו 7 –כ , שנים לאחר אירועי התביעה . 27

28

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 10

. 38 דווקא לאחר מעבר המנוחה למחלקה עם “השגחה מוגברת , ” החלו הנפילות. היא נפלה בין 5

11.11.01 לבין 2.3.02 – ארבע פעמים. ילדיה לא הוכיחו נפילה נוספת ב – 23.2.02 או בכלל. 6

רישומי רופא מדברי המנוחה בחדר מיון ביום 25.2.02, אין בהם כדי להוות הוכחה, באשר מהווים 7

הם עדות שמועה ויתר על כן, מבוססים על דברי המנוחה שנוכח מצבה, קשה לייחס להם בנסיבות 8

העניין משקל של ממש. 9

10

. 39 שלושת הנפילות האחרונות של המנוחה אירעו בשעות הלילה, עת אמורה הייתה להימצא 11

במיטתה. הנפילה האחרונה אירעה לפי דו”ח מד , א” עת נפלה מהמיטה. כותב הדו”ח לא המציא 12

דברים אלו. מן הסתם נמסרו לו מפיו של מי מעובדי בית האבות. נזכיר כי בית האבות נמנע 13

מהעדת הצוות. הוא אף נמנע מהגשת רישומים מסודרים על נסיבות הנפילות. לא ניתן לקבוע כי 14

במועדים אלו נצפתה או הושגחה על ידי אחות בית האבות . 15

16

. 40 “ק ‘ליצ התייצב בחזית” ורמז בסעיפים – 15 14 לתצהירו [אם כי נמנע מהצהרה ברורה] כי 17

“ביום 28.11.01 [נשלחה המנוחה] לבירור קרדיולוגי, כולל בדיקת אקו לב, אשר הוכיחה את 18

מצבו הסופני של הלב”. אף פרופ’ לבוא מטעמו, סבר כי בדיקה קרדיולוגית שבוצעה במנוחה 19

ביום 24.12.01, והעלתה מקטע פליטה של %20, משמעה מחלה “סופנית” [ ‘ עמ 40 למעלה]. אך 20

כל אלו אינם מוכיחים כי המנוחה נפלה עקב כשל לבבי . 21

22

. 41 אין בפניי כל ממצא אובייקטיבי או עדות מזמן אמת הקושרים את נפילות המנוחה לאובדן 23

הכרה עקב מצב לבבי. למעשה איני נדרשת לקבוע מהו הגורם הרפואי, אם בכלל, לנפילות. איני 24

מתקשה לקבוע כי הן אירעו תוך כדי ניסיון, נפילה או ירידה בפועל של המנוחה ממיטתה. ועוד 25

איני מתקשה לקבוע, כי אף אם היה אובדן הכרה, ואף אם בא על רקע לבבי, הסיבה המיידית 26

לתוצאותיהן, היא עצם היכולת הבלתי מוגבלת או מעוכבת של הירידה מהמיטה. מהו הגורם 27

שהניא את המנוחה לשוב ולרדת מהמיטה, לא נדע לעולם, שכן היא עצמה אינה עוד עימנו, גם 28

כשהייתה בחיים, אין לדעת האם ניתן היה לסמוך דבריה ולמרבה הצער, לא הוגשו עדויות מטעם 29

הצוות המטפל . 30

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 11

1

נמצא כי המנוחה נפלה פעם אחר פעם בשעות לילה מאוחרות כאשר ירדה או נפלה ממיטתה, , , כי כי כי 2

ה להשגחה של אחות ספציפית ולא ננקטו אמצעים כלשהם למניעה או 3

4 . . .

5

. 42 מאחר שהמנוחה סבלה לכל הדעות מבריחת סידן משמעותית ולאור חוות דעת כל המומחים 6

שהעידו, הייתה התוצאה המסתברת וברת הצפייה של הנפילה הרביעית והאחרונה – שבר בעצם, 7

במקרה זה, בצוואר הירך . 8

9

. 43 לאור ממצאים ומסקנות אלו, לדון בחסר ברישומי בית האבות וביישום 10

דוקטרינת ההיזק הראייתי שתוצאתה – היפוך נטל השכנוע . 11

. 44 על אף היעדר מחלקות בנקודה עקרונית זו, מצאתי להאיר על בסיסיה וטעמיה, שכן אני 16

סבורה כי יש בהם כדי לצקת תוכן ומשמעות בחובות עצמן . 17

18

45. בית אבות חב לדייריו חובות זהירות מושגיות המיוסדות על מספר בסיסים: , 19

הטריוויאלי, הוא מכוח היותו מחזיק במקרקעין וזאת כלפי המבקרים והשוהים בהם. 20

21

. 46 , הוא יחסי תלות מובנים הקמים בין הדייר לבין בית האבות. הפסיקה נתנה 22

דעתה על טיבם המיוחד של היחסים אף מחוץ להקשר הנזיקי. נפסק כי מדובר ביחסים יוצרי 23

תלות של הדייר בבית האבות, תלות הגוברת ככל שגדל הסיכון של הצורך במעבר לבית אבות 24

סיעודי [ “רע א 1185/97, “””ל נ ל נל נ’ ‘ ‘ ”’, 25

“פד י נב ] 162 – 161 ,145 ]4]. הבנה זו מחלחלת גם למישור של חיובים נזיקיים, בלתי רצוניים, 26

נזיקיים. 27

28

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 12

. 47 נעוץ בתפקיד שהוטל עליו ואשר קיבל על עצמו תמורת שכר הולם, לדאוג 1

לשלומם ולביטחונם של הקשישים. וכבר נפסק: 2

3

” , , , הרי בפנינו מוסד שהוא בית אבות מאוכלס בקשישים אשר נועד לספק 4

, , , ומזון ולדאוג לצרכים יומיומיים של סוג אנשים אשר אינם מסוגלים לעשות 5

. 48 עד כאן באשר לדייר הקשיש ה”רגיל”. אשר לדייר הסובל מחולשה מנטאלית, קם לטעמי 13

,,, בסיס הבולט ומתעצם נוכח מימד השליטה של בית האבות מול חולשתו הקשה 14

של הדייר: הדייר הדמנטי, לא כל שכן הסובל בנוסף מכשלים פיסיים, נתון לשליטתו ולחסדיו של 15

צוות הניהול והצוות המטפל בבית האבות 24 שעות ביממה. מאחר שאינו מסוגל לקיים בחירות 16

רציונאליות ולעומת זאת מסוגל הוא להסתבך במצבים מסוכנים ואף לייצר סכנות לעצמו, מסכימה 17

החברה ואף מתירה תחת הסדרים פורמאליים אלו ואחרים [כגון הכרזתו כ”חסוי”] לשלול ממנו 18

מלכתחילה חירויות שונות . 19

49. החברה שלנו, אינה מקבלת את הפתרון האסקימוסי – אינואיטי לפיו עוזבים ההורים 21

הקשישים את הקהילה על מנת למות על הקרח. אלא חלקים נכבדים בחברה שלנו, שולחים אותם 22

“ל בית אבות”. בית זה, מצביע על עצמו מעצם הגדרתו הלשונית, כי מנותק הוא מבית המשפחה, 23

משפחה אותה הקימו ה”אבות”. בית האבות אינו רק תחליף לבית במובן הפיסי – ארכיטקטוני, 24

אלא הוא מקום בו נתון הדייר הקשיש לשליטה של אחרים, של זרים. לטעמי, ההצדקה המוסרית 25

והחברתית האפשרית למסירת הדייר הזה לשליטה של אחרים, בפרט של זרים, היא מתן מענה 26

, , , , שברגיל אמורה משפחתו של הדייר לספק לו, כאשר הוא עצמו 27

אינו מסוגל עוד לכך . כאשר המשפחה אינה מסוגלת או אינה חפצה מטעמיה לספק צרכים אלו, 28

היא קונה את אספקתם בכסף מבית האבות. איני רואה מקום, אף לא הוסמכתי, להביע דעה על 29

הסדר חברתי זה. 30

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 13

1

. 50 בית האבות אינו יכול להוות תחליף לתמיכה רגשית של המשפחה ואין לדרוש זאת ממנו. 2

ואולם הוא מחזיק ביתרונות פראקטיים מסוימים על פני משפחת הדייר הסיעודי הזה: הוא מצויד 3

, , , , , , , , , י … השליטה 4

בצירוף היתרונות, מקנים לטעמי משקל כבד, כבד מאוד, לחובת הזהירות המושגית. כפי שאראה 5

בהמשך, הם אלו הטוענים את חובות הזהירות הקונקרטיות בתוכן . 6

. 51 כפי שפסק הנשיא וייס , השאלה אינה מתמצית ביכולת לצפות, אלא בנוסף, 9

האם השכיל בית האבות בנסיבות המקרה לנהוג על פי קנה מידה הנדרש בדין. ידיעת בית האבות 10

בדבר מגבלות הדייר יכולה להגביר את ת ת ת המוטלת עליו . 11

12

. 52 אתיר לעצמי להדגיש כי יתרונות השליטה והידע צריכים להגביר במובן של 13

העלאת הרף הנדרש מהאמצעים שננקטו, על מנת שיזכו לחסות תחת כותרת , בפרט 14

כאשר מדובר בקשיש דמנטי, פעיל ונייד פיסית ובעל גורמי רקע רפואיים ברי סיכון כשלעצמם . 15

16

53. כך למשל, כאשר ידועה נטיית הדייר הסובל מאי יציבות מנטאלית ופיסית להיאחז במוט 17

אקראי בקומו ממיטתו, יש להתקין לצד מיטתו מוט בטיחותי וכן להסיר כל גורמי סכנה 18

פוטנציאליים מסביבתו, כגון שטיחים וחפצים אחרים. למותר לציין כי חפצים אלו, שאינם 19

מסוכנים לאדם אחר, דווקא מסוכנים לאותו קשיש על נטיותיו ותכונותיו הידועות. על כן מוטלות 20

הדרישות על בית האבות [כמו ]. 21

22

. 54 רמת דרישה דומה הוטלה על בתי חולים המטפלים בחולים סיעודיים, תשושים או “סתם” 23

נתונים להשפעת תרופות חזקות העלולות לשבש את שיקול דעתם. נפסק כי כאשר ידועה אי 24

יציבותה של חולה הנתונה להשפעה חזקה של משככי כאבים, הותרתה ללא השגחת אחיות, 25

מחייבת התקנת אמצעי מניעה – מעקה למיטה [השופט גל בת א. . [מח – ירושלים] 26 ,1549/96

––– ‘ ‘ ‘ ,,, להלן ” – “”” , ” 27

פורסם באתר נבו]. במקום אחר נפסק כי כאשר ידועה אי יציבותו הפיסית והמנטאלית של החולה 28

וכאשר ניסה לקפוץ מהמיטה בלילה קודם, אין להותירו בכסא גלגלים ללא אמצעי ריסון [השופט 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 14

רובס בת א. . [של – חיפה] 1 , ”’ ,3390/05

להלן – “עניעניעני , ” פורסם באתר נבו ]. 2

3

55. בענייננו, ידע צוות בית האבות וידע ליצ’ק על מצבה הדמנטי של המנוחה בכל עת. אי 4

יציבותה. הם גם ידעו על הנפילות הליליות החוזרות ומכאן, גם על חוסר יציבות פיסית של 5

המנוחה. מכאן שידעו כי המנוחה ייצרה סכנות לעצמה וסיבכה את עצמה במצבים מסוכנים לה 6

בנתוניה. הדעת נותנת כי היה על בית האבות לנסות להלום את המסוכנות הזו באמצעים מתאימים . 7

8

. 56 מהם אמצעים אלה “ב? כ התובעים הכביר מילים ונתונים לגבי “הגבלה פיסית , ” ביטוי מעודן 9

משהו לפעולה עצמה – קשירת הדייר למיטתו. הוא גרר את מומחי הנתבעים, ‘ ‘ ‘ “””ר “ר ר ר 10

לנגר לנגרלנגר לדיון שלם לגבי “נוהלי משרד הבריאות להגבלה פיסית של מטופלים לצורך מתן טיפול 11

רפואי” [ /ת – 16 / ת 17]. פרופ’ לבוא, אישר כי אמנם האפשרות קיימת אך בפועל לא נוהגים 12

להפעילה לאור סייגים שונים הנובעים מזכויות החולה [ ‘ עמ 47 “ד]. ר לנגר עמד על דעתו כי ניתן 13

לקיים אמצעי זה רק בבתי חולים ולא בבתי אבות ואף זאת רק לצורך מתן טיפול רפואי [ ‘ עמ 14 .[ 29

15

. 57 ואולם המומחה מטעם התובעים ד, דד”ד””” לא כלל אמצעי זה במסגרת ה”אסטרטגיות” 16

המוצעות על ידו. ובצדק לא עשה כן, כפי שהטעים חברו דדד”ד””” . זאת משום שעיון שטחי 17

בנהלי משרד הבריאות מגלה כי אמצעי זה מוגבל למצב של מתן טיפול רפואי. הקשירה אף אינה 18

עומדת בתנאים המחמירים של סעיפים – 15 13 תשנ –ו ” 1996. שנת לילה 19

של קשיש דמנטי בבית אבות אינה בגדר “טיפול רפואי”. איני סבורה, בכל הכבוד לב”כ 20

התובעים, כי היה בכלל מקום לבחון אמצעי קשה, קיצוני ופוגעני זה, רק על מנת לאפשר לתובעים 21

כאן לבסס אחריות . 22

23

24 . . .

25

58. המנוחה קיבלה תרופות המשפיעות על מערכת העצבים המרכזית, לאיזון מצבה הלבבי. 26

בנוסף קיבלה תרופות פסיכיאטריות. לא הוכח כי תרופות אלו הן שגרמו לנפילותיה או שגרמו לה 27

לפגיעה במערכת שיווי המשקל. ציון השלכות אפשריות של התרופות, כפי שעשה ב”כ התובעים, 28

אינו כשלעצמו מהווה ראיה לגורם הנפילות בפועל . 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 15

1

נמצא כי לא היה מקום להפחית במינון התרופות וממילא לא נמצא קשר סיבתי בין המינון לבין 2

3 . . .

4

. 59 בית האבות לא הלביש למנוחה מגן ירך חיצוני ולא התקין בבית האבות רצפה סופגת אנרגיות, 5

אסטרטגיות מומלצות על ידי מומחה התובעים דדד”ד””” לסון לסוןלסון. מאידך, אף ד”ר מנדלסון הודה 6

בהגינותו שמידת היעילות במניעת נפילות מגיעה כדי %50 [עמ 9′ ] וכי בבית אבות אותו הוא 7

מנהל אין משתמשים ברצפה סופגת, מטעמי תקציב [ ‘ עמ ש, 5 17’ ]. ועוד אישר כי קיימת בעיה 8

בשיעור ההיענות של הקשישים לשימוש במגן ירך [ ‘ עמ ש, 19.[ ‘ 18 מכל מקום, לא הוכח שיעור 9

היעילות של אמצעי זה, הגם שמשרד הבריאות החליט לימים, לאחר אירועי התביעה ובשנת 10

2004, לאמץ טכנולוגיה זו /ת[ , 18 ותשובתו בעמ’ 11 .[ 18

12

13 . . .

14

. 60 נותר לדיון האמצעי האחרון והנגיש לכל בר דעת. התקנת מעקה צד גבוה למיטת הקשיש, מה 15

שלא נעשה כאן. וכאן עולה שאלה לגבי מידת יעילותו של מעקה כזה או אחר. ראשית, די לי 16

בעצם טענת ליצ’ק כי מעקות כאלו מותקנים דרך קבע על כל המיטות, על מנת לקבוע, כי לכאורה, 17

מדובר באמצעי שעל יעילותו מוסכם. שנית, מניסיון החיים עולה, כי מעקה כזה, אף אם אינו מונע 18

טיפוס או התגברות של הקשיש עליו, הוא מהווה מכשול ומעכב את הירידה מהמיטה, למצער עד 19

אשר יגיע צוות סיעודי, למשל אחות אחראית בלילה. מכאן נובע כי אי התקנת מעקה על מיטת 20

המנוחה – מהווה כשלעצמו – התרשלות . 21

22

. 61 וכאן אין לי אלא להביא מדברי השופט גל בעניין : 23

24

“””בנסיבות אלו אין המדובר בטעות הנעוצה בבחירת חלופות סבירות, , , 25

26 , , , , , , , , ,

. . . הווי הוויהווי— , , , 27

, , , . . . עם עם עם 28

זאת זאתזאת, , , , , , . . . , , , 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 16

1 , , , , , ,

, , , . . . : : : גב גבגב’ ‘ ‘ 2

3 — , , ,

4 , , , , , , , , ,

((( 11 111111 ). ). ). הנה הנההנה— כי כי כי— כן כן כן, , , 5

6 , , , , , ,

7 .”. .”. .”.

8

. 62 דברים אלו יפים מכוח קל וחומר מקום בו לא טרח בית האבות להעיד את הצוות הסיעודי 9

לגבי מידת ההשגחה הלילית על הקשישים התשושים במחלקה . 10

11

נמצא כי באי התקנת מעקה התרשל בית האבות והפר חובת זהירות קונקרטית כלפי המנוחה. . . 12

13

14 , , ,

. 63 מה ההשלכה של אי התקנת מעקה? האם נגרמה נפילה האחרונה עקב אי התקנתו? האם יכולה 15

הייתה התקנתו למנוע טיפוס של המנוחה עליו, נפילותיה, להפחית את עוצמת הפגיעה? מדובר 16

במצב בו נגרם נזק אך לא ידוע אם בעוולה. 17

18

. 64 לאור אי העדת הצוות, אי המצאת פרטי המעקה שנטען כי הותקן, לאור הנפילות החוזרות, 19

לאור המלצת בית החולים לאחר הנפילה השלישית על צורך בהשגחה שכן המנוחה יוצאת 20

מהמיטה, ניידת ועצמאית אך חסרת התמצאות בזמן ובמקום, לאור הסכמת ליצ’ק לעצם הצורך 21

בהתקנת מעקה, לאור אי התקנת מעקה ולאור היעדר אפשרות לקבל מהמנוחה עדות על נסיבות 22

הנפילה אני סבורה שנכון ומוצדק לפנות כאן לדוקטרינת היזק ראייתי, להפוך את נטל השכנוע 23

ולהעבירו על בית האבות. זאת בהתאם להלכה הפסוקה: 24

25

“””נפסק כבר כי התרשלות הפוגעת ביכולתו של התובע להוכיח את הקשר הסיבתי, , , 26

27 , , , —

28 66 666666—61-616161 , ,,54,545454 ( ( (5 (55)5))) “””פ”פפ ,פ , , , ‘ ‘ ‘ /02/02 /02 א א א”””ע”עעע : : :ראוראו ראו)))

((( )). )). )). אפשרות זו יושמה בעבר בתיקים של רשלנות רפואית אך כפי שנקבע ביחס לפן 29

30 . . . , , ,

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 17

(((ראו ראוראו: : : עעע”ע”””א א א 361361 361/00/00 /00 ד ד ד’ ד”’ ‘ ‘ ‘ , , , פ, פפ”פ””” (((330330 330—327327 327 , , ,310310 310 ( ( (444)4 ( ( ( ))); ); ; ; עעע”ע”””א א א 1 /04/04 /04

2 , , , .(( .(( .(( , , ,[ ,[[[ ]]] ,] , , , ))) ‘ ‘ ‘

3 –––

111 . . . בנסיבות העניין נראה לי כי נטל השכנוע היה מוטל על כתפי 4

5 . . .

“ע.[ א 1457/07, ‘ ‘ ‘ ,,, פורסם בנבו]. ]. ]. ]. 6

7

. 65 לא נעלמה מעיני הביקורת על הדוקטרינה [ראו למשל ישראל גלעד, : : : 8

, משפטים, כרך ל’, עמ’ 317]. מעבר לכפיפות בית משפט זה לעקרון 9

התקדים המחייב, אני סבורה כי במקרה שלפני ובנסיבותיו, מוצדקת הפעלת הדוקטרינה, הן 10

מטעמי יעילות והן מטעמי צדק. אף גלעד אינו שולל הפעלתה במקרים מתאימים [ ‘ עמ 339]. עיון 11

בפסיקה שהבאתי לעיל, מעלה כי במקרים של תשישות והיעדר יכולת של המטופל או הדייר, בהם 12

ניתן היה לצפות כי אי נקיטה באמצעי זהירות זול תביא לנזק, הפעילו השופטים את הדוקטרינה גם 13

אם לא נקבו בשמה. וכך מצאתי לעשות גם כאן . 14

15

66. מן הכלל אל הפרט: לא נמצאה תשתית מינימאלית לגורם לבבי, גרמי או אחר לנפילות 16

המנוחה. מכאן כי המסקנה הדדוקטיבית היחידה היא כי נגרמו הן עקב חוסר התמצאות בזמן 17

ובמקום של המנוחה, כלומר, עקב מצבה הדמנטי. מצב זה אך לא אפשר לה, ככל הנדרש, לבקש 18

עזרה בעת קימה לילית מהמיטה, לצורך זה או אחר. כעת עובר הנטל אל בית האבות, לשלול גורם 19

. זה 20

21

. 67 בית האבות לא הרים את הנטל: הוא ידע, ודאי לאחר הנפילה השלישית, על נחיצות בהשגחה 22

מוגברת על המנוחה, אך לא סיפק לה כזו. מכאן שקמה לו אחריות. 23

24

. 68 איני מתעלמת מן השאלה החברתית – מוסרית, בעלת פן משפטי, העולה: מה התועלת בכל 25

אלו ומה ביכולתו של בית האבות לספק כאן, כאשר אין ביכולת המשפחה עצמה לספק כל אלו. 26

שאלה נכבדת, אין ספק. אלא שבית האבות יכול היה להימנע מדיון בה, אם היה מודיע לילדי 27

המנוחה כי נוכח מצבה, אין הוא יכול ליישם דרישות השגחה מוגברות ואין בידיו אמצעים למנוע 28

את נפילותיה. אזי הייתה בידיהם האפשרות לשקול העברתה למסגרת הולמת, ככל שקיימת. בית 29

האבות לא עשה כן. מכאן, קצרה הדרך להסיק כי סבר הוא, ויצר מצג, גם כלפי המנוחה הדמנטית, 30

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 18

כי מסוגל הוא להלום את צרכיה המיוחדים. מצג זה אפשר לבית האבות לגבות כספים מהמנוחה 1

ומילדיה. כף המאזניים המוסרית, נוטה לטעמי לחובת בית האבות. והפתרון המשפטי, תחת 2

צורניות זו או אחרת, מתלווה לכף המוסרית . 3

4

. 69 נמצא אם כך, כי הגורם לנפילותיה של המנוחה, בפרט האחרונה, היה אי התקנת מעקה צדי 5

למיטתה. בכך הפר כלפיה בית האבות חובת זהירות קונקרטית והפרה זו גרמה לנזקיה . 6

7

8

9

10

. 70 נפילתה האחרונה של המנוחה אירעה ביום 2.3.02. לאחריה אושפזה, נותחה בהרדמה מלאה 11

לשחזור ולקיבוע של עצם צוואר הירך, שוחררה לבית אבות אחר, שם הייתה נתונה לתנאי ריסון 12

וקשירה משך כחודשיים וחצי ועד לפטירתה, בהם אושפזה פעמיים נוספות. הצדדים חלוקים 13

באשר לעצם קיצור תוחלת החיים של המנוחה “ד. ר מנדלנסון מטעם התובעים, סבר כי התוחלת 14

קוצרה, עקב השבר ב 8 – שנים. ואילו פרופ’ לבוא מטעם הנתבעים, סבר כי תוחלת חייה לא 15

קוצרה כלל ועיקר . 16

17

. 71 ואלו ממצאיי: בתקופה זו לא הוטב מצבה הדמנטי ואף לא מצבה הכללי. אך המנוחה הייתה 18

בהכרה ולא הייתה מורדמת. איני מתקשה לקבוע כי המנוחה סבלה מכאבים פיסיים וממגבלות 19

תנועה, אף אם תודעתה לא אפשרה לה להגדירם בתצורות מחשבתיות – רציונאליות. מסקנה 20

נוספת הנגזרת מכך, כי ככל שקוצרה תוחלת חייה, היא עצמה לא חשה ולא הייתה מודעת לכך. 21

בכל הכבוד לילדיה, הסבל והתודעה המכריעים כאן, אינם אלו שלהם, אלא אלו של המנוחה . 22

23

לאור אלו, איני נדרשת להכריע בשאלה האם עצם הנפילה האחרונה ותוצאותיה, קיצרו בפועל את 24

תוחלת חייה של המנוחה . 25

26

. 72 “בע א 15/66, ‘ ‘ ‘ , “פד י כו ] 455 ]2, התגלו מחלוקות בין השופטים. השופט ברנזון 27

דגל באמת מידה לקביעת גובה הפיצוי, לפי אורך החיים שנגדעו. ואילו השופט זילברג דגל 28

בקביעת אמת מידה לפי עצם החיים שנגדעו [ראו הדיון בספרו של השופט קציר, 29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 19

גוף גוףגוף, ‘ עמ 1072 ואילך]. אך גם השופט זילברג קיבע את עוצמתו וממשותו של הנזק בתודעה של 1

הניזוק. מאחר שדבריו חשובים, עצמתיים ואנושיים מצאתי להביאם כלשונם : 2

. 73 בנסיבות העניין מצאתי לפסוק לילדיה של המנוחה, לעיזבון, סכום של 27 . ₪ 50,000

28

29

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

21 מתוך 20

. 74 עבור חודש ספטמבר 2001 שילמו ילדיה של המנוחה לבית האבות סכום של 7,000 ₪. עבור 1

חודש נובמבר 2001 שילמו כבר סכום של 9,398 ₪. ‘ליצ ק טען כי מדובר בהפרשים. ילדי המנוחה 2

טענו כי מדובר בסכום עבור השגחה מוגברת ב”מחלקה סיעודית”. עצם ההפרש בין הסכומים מול 3

נסיבות העברתה של המנוחה למחלקה בת השגחה מוגברת, כמו גם היעדר הסבר של ממש מפי 4

‘ליצ -ק מצביעים על קשר בין השגחה מוגברת לבין ההפרש בתשלום. השגחה מוגברת לא ניתנה 5

לטעמי. על כן – על בית האבות להשיב את ההפרש של 2,398 ₪, משוערך להיום בסכום של 6

7 . התובעים ,למשלמים ,₪ 2,500

8

9

10

הנתבעים ישלמו לתובעים סכום של 52,500 ₪ + “שכ ט עו”ד של 13,000 [₪ כולל מע מ” ] + 11

אגרת משפט + הוצאות לפי שומה שיגישו התובעים . 12

13

הסכומים נושאי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל . 14

15

בית משפט השלום בתל אביב – יפו

ת” א 37479-05 עיז’ מזל סייג ז”ל ואח ‘ נ’ בית הורים-רחל ליצ’ק ואח ‘

עתירה נגד משרד הבריאות

בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עת”מ 21765-09-11 אבו גאמע נ’ מנהל האגף לרישוי מקצועית במשרד הבריאות ואח’

בפני

כב’ השופט יוסף שפירא

העותר

א 

נגד

משיבים

1.מנהל האגף לרישוי מקצועית במשרד הבריאות

2.משרד הבריאות/המשרד הראשי

פסק דין

לפני עתירה בה העותר מבקש כי יינתן לו רישיון מוגבל לעסוק ברפואה בארץ לתקופה של שישה חודשים להסתכלות, על פי תקנה 2(א)(3) לתקנות הרופאים (תנאים למתן פטור מחובת בחינה), תשמ”ח – 1988 (להלן: “תקנות הרופאים”).

רקע כללי

1. ביום 7.10.93 סיים העותר לימודי רפואה בגרמניה, וביום 24.11.93 פנה העותר בבקשה להיבחן בבחינות לקראת סטאז’ ברפואה. בשלב זה לא היה העותר זכאי לקבלת כל פטור מבחינה.

לפיכך, ניגש העותר לבחינה לקראת סטאז’ ביום 1.11.94 ונכשל בה. ציונו בבחינה זו עמד על 54.

ביום 22.08.95 פנה העותר למשרד הבריאות בבקשה להיבחן בבחינות הרישוי וזאת לאחר שהשלים סטאז’ בגרמניה.

יצוין כבר עתה כי בחינת הרישוי ברפואה והבחינה לקראת סטאז’ הנן למעשה אותה בחינה ממש.

על נבחן שלא ביצע סטאז’ בחו”ל לעמוד בבחינה זו כתנאי לתחילת סטאז’ ואילו על נבחן שביצע סטאז’ בחו”ל לעמוד בבחינה זו לצורך קבלת רישיון לעסוק ברפואה בישראל.

העותר נבחן פעם נוספת ביום 22.7.96 ונכשל, כשציונו עמד על 41.

בשנת 2003 המציא העותר אישור על קבלת תואר מומחה בגרמניה אולם באותה העת לא ביקש לקבל פטור מבחינה אלא ביקש להיבחן פעם נוספת בבחינת הרישוי.

העותר ניגש פעם נוספת לבחינה ביום 25.2.04 ואף בבחינה זו נכשל העותר וציונו עמד על 49.

כך גם נכשל הוא בבחינה נוספת ביום 5.8.04 וציונו עמד על 49.

2. כאשר מתאפשר לבעלי תואר מומחה בחו”ל לפנות אל המועצה המדעית, האמונה על הכרה בתוארי מומחה מחו”ל, וזאת על מנת לבחון אפשרות עקרונית לקבלת תואר מומחה, עוד בטרם

— סוף עמוד 1 —

הסדרת עניין הרישוי לעסוק ברפואה בישראל, פנה העותר למועצה המדעית וביום 3.3.05 זו הודיעה לו כי נמצא שחסרים לעותר 15 ניתוחים על מנת שיהיה ניתן להכיר במומחיותו. הועדה המליצה לפטור את העותר מבחינות שלב א’ של ההתמחות בלבד וכן נאמר כי על העותר להציג צילום רישיון לעסוק ברפואה בישראל.

ביום 9.2.05 ניגש העותר פעם נוספת לבחינת הרישוי, גם בבחינה זו נכשל העותר וציונו עמד על 58.

ביום 20.3.05 פנה העותר אל משרד הבריאות בבקשה לקבלת פטור מבחינת הרישוי, וזאת לטענתו בשל העובדה כי המועצה המדעית הכירה בהתמחותו בגרמניה והחליטה לפטור אותו מבחינת שלב א’.

ביום 4.4.05 נענה העותר על ידי ד”ר א’ שנון, מנהל האגף לרישוי מקצועות רפואיים, כי כיוון שנכשל בבחינת הרישוי לעסוק ברפואה בישראל יהיה העותר זכאי לקבלת רישיון רק לאחר שיעמוד בבחינה זו בהצלחה.

ביום 24.5.05 פנה העותר בשנית באמצעות עו”ד עודד בהרב בבקשה לקבל פטור מבחינת הרישוי ברפואה.

ביום 5.6.05 נענה בא כוחו של העותר דאז על ידי ד”ר שנון, כי העותר אינו פטור מבחינת הרישוי ברפואה בהתאם לתקנות שכן המועצה המדעית לא קבעה שעליו לעמוד בבחינות לשלב ב’ בלבד, אלא נקבע כי עליו להשלים 15 ניתוחים לצורך קבלת תואר מומחה בנוסף לבחינות שלב ב’. ד”ר שנון ציין כי בכל מקרה מי שנכשל בבחינות הרישוי ברפואה אינו יכול לקבל פטור מהבחינה.

בהתאם לכך ניגש העותר פעם נוספת לבחינת הרישוי ביום 8.2.06 גם בבחינה זו נכשל העותר וציונו עמד על 46.

ביום 4.9.06 ניגש העותר פעם נוספת לבחינת הרישוי. גם בבחינה זו נכשל העותר, וציונו עמד על 41.

ביום 23.1.07 לאחר שהשלים העותר בגרמניה את 15 הניתוחים החסרים, כפי שקבעה המועצה המדעית, אישרה המועצה המדעית כי לקראת קבלת תואר מומחה יהיה על העותר לעמוד בבחינות שלב ב’ בלבד. כן התבקש העותר להציג בפני המועצה המדעית רישיון בר תוקף לעסוק ברפואה בישראל.

ביום 23.06.07 שב העותר ופנה, הפעם באמצעות עו”ד דכואר סמואל, אל ד”ר א’ שנון בבקשה לפטור את העותר מבחינות הרישוי ברפואה.

ביום 15.7.07 השיב ד”ר שנון וחזר על שכתב בעבר, לפיו מי שהוכיח חוסר ידע קיצוני בבחינת הרישוי, אינו יכול לקבל פטור ממנה.

בחלוף כשלוש שנים, ביום 09.08.10, פנה העותר בענין זה פעם נוספת לד”ר שנון וזאת באמצעות ב”כ הנוכחי.

ביום 11.10.10 השיב ד”ר שנון לפניה זו, וחזר עלה דברים האמורים במכתביו הקודמים.

— סוף עמוד 2 —

ביום 1.12.10 הגיש העותר עתירה מנהלית, עת”מ 1505-12-10 בבקשה למתן פטור לעותר מחובת עמידה בבחינת הרישוי ברפואה. בסעיף 27 לאותה עתירה , טען העותר כי הוא עומד בכל שלושת סעיפי המשנה של תקנה 2(א) לתקנות הרופאים, ובכלל זאת תקנה 2(א)(3), היא התקנה נשוא העתירה שבענייננו ועל כן יש לפטור אותו מבחינות הרישוי.

3. לגבי תקופת ההסתכלות המוסדרת בתקנה 2(א)(3), טען העותר בעתירתו הקודמת כי הוא פנה לאגף לרישוי מקצועות רפואיים בבקשה לקבלת היתר מוגבל, והוסבר לו כי היתר כזה ניתן רק לרופאים זרים מחו”ל ולא לרופאים תושבי ישראל. לעניין זה יובהר כבר בשלב זה, כי אף היתר מוגבל אינו מונפק למי שנכשל בבחינת הרישוי הממשלתית ברפואה.

בהחלטה מיום 15.12.10 נדרש העותר להמציא סימוכין לפניית העותר למשרד הבריאות ולתשובת משרד הבריאות בכתב. אולם אישור זה לא הומצא על ידי העותר. ועל כן העתירה הקודמת התמקדה בסעיף 2(א)(2) לתקנות הרופאים.

ביום 15.2.11 הגיש המשיב תגובה מקדמית וטען כי החלטת המשיב היתה סבירה, הסמכות לקביעת פטור מחובת בחינה הנתונה למנהל הינה סמכות שבשיקול דעת כולל בתוכו פרשנות מצמצמת של הוראות התקנות לאור העובדה שהמדובר בחיי אדם, וכי הענקת תואר מומחה או מתן אפשרות לגשת לבחינות לצורך קבלת תואר מומחה, מבוססת על ההנחה כי המבקש זכאי לקבל רישיון לעסוק ברפואה בישראל, נסיבות אשר אינן מתקיימות במקרה של העותר.

ביום 21.2.11 ניתן פסק הדין (כב’ השופט משה סובל)בעתירה הקודמת, אשר דחה העתירה על הסף נוכח העובדה שהסמכות לפטור מועמד לתואר מומחה מבחינת התמחות כלשהי מסורה למשיב אשר החליט שלא לפטור את העותר מבחינת התמחות שלב א’ מאחר ואין הוא בגדר “רופא” שכן לא עבר את בחינות הרישוי.

ביום 10.4.11 פנה העותר פעם נוספת למשיב בבקשה חוזרת להנפיק לעותר היתר מוגבל לצורך תקופת הסתכלות בארץ.

ביום 3.7.11 ניתנה החלטת המשיב אשר דחתה פעם נוספת את בקשת העותר על בסיס כישלונות העותר לעבור את בחינות הרישוי ומכאן העתירה שלפניי.

טיעוני העותר

4. עיסוק ברפואה בישראל מחייב קבלת רישיון ממשרד הבריאות על פי הוראות פקודת הרופאים [נוסח חדש] תשל”ז-1976 (להלן: “הפקודה”). רישוי זה מהווה פיקוח מצד המדינה על ההשתלבות בעיסוק ברפואה בישראל.

בפקודה יש הבחנה בין הליך הרישוי של בוגרי לימודי רפואה במוסדות לימוד מוכרים בישראל לבין הליך הרישוי של בוגרי לימודי רפואה בבתי ספר מוכרים בחו”ל.

— סוף עמוד 3 —

לימודי הרפואה בישראל נמשכים שבע שנים. בשש השנים הראשונות הלימודים נערכים מטעם בית הספר לרפואה, ובשנה השביעית מתקיים סטאז’ (השתלמות מעשית), בהשגחת רופא מורשה במוסד רפואי שאושר לצורך זה. בתום השנה השביעית, לאחר השלמת כל החובות בהצלחה – ובכללן עמידה בבחינות הארציות, כתיבת עבודת גמר והשלמתה סטאז’ – הסטודנטים זכאים לתואר MD (דוקטור לרפואה). סטודנטים אלה זכאים לרישיון לעסוק ברפואה כללית בישראל ללא תנאים נוספים.

רופאים עולים ובוגרי בתי ספר מוכרים לרפואה בחו”ל, בעלי דיפלומה מוכרת, המבקשים לקבל רישיון לעסוק ברפואה בישראל, נדרשים לעמוד בהצלחה בבחינה לקראת סטאז’ ברפואה או בבחינת רישוי ממשלתית ברפואה. העומד בהצלחה בבחינה מקבל רישיון לעסוק ברפואה כללית בישראל.

העותר הינו רופא שלמד בגרמניה ועומד בתנאים הקבועים בפקודה ובתקנות המקנים לו את הפטור מבחינת הרישוי כפי שטוען הוא בעתירה זו.

כן נטען, כי העותר הינו תושב אזרח הארץ אשר סיים לימודי רפואה באוניברסיטת יואנס גוטנברג בעיר מיינץ בגרמניה בשנת 1993 ועוסק ברפואה בגרמניה מזה כ-16 שנים, והיום מכהן בתפקיד סגן מנהל ביה”ח האוניברסיטאי “מיינץ” שהנו בית מרפא רב מערכתי לכירורגיית לב חזה ומערכת כלי דם.

העותר חזר ארצה וניגש למבחני הרפואה במספר הזדמנויות, אך למרבה הצער נכשל במבחנים, ולטענתו בשל העדר נוסח גרמני במבחנים ולא בשל חוסר ידע.

המאפיין את העותר שהוא מנתח לב זהיר ועושה כן בתדירות מאוד גבוהה, כאשר ביצע נכון להיום יותר מ-5,000 ניתוחי לב וחזה. המאפיין ביותר את עבודתו הינה העובדה שהוא מוכשר ומנוסה לנתיחת לב בזמן דופק, כאשר במדינת ישראל ישנו רופא אחד בלבד המומחה לניתוחים מסוג זה.

דיון

5. התייחסתי לעיל בפרוט לטיעוני העותר, ולהלן אתייחס בדיון אף לטיעוני המשיב. נבחן ראשית את התנאים הקבועים לפטור מבחינות רישוי למקצועות רפואיים מפורטים בתקנה 2 לתקנות הרופאים (תנאים למתן פטור מחובת בחינה) תשמ”ח-1983, הקובעת:

“קיבל תואר מומחה בחוץ לארץ מגוף שהכיר בו המנהל, בתנאי שהוא חייב לעמוד בבחינות התמחות שלב ב’ בלבד לצורך קבלת תואר מומחה, בהתאם לתקנות תואר מומחה, ובלבד שעסק ברפואה ברצינות 5 שנים;

עסק ברפואה קלינית במשך 14 שנים, ונתקיימו בו כל אלה:

(א) עבד בישראל 6 חודשים רצופים במוסד מוכר כמשמעותו בתקנה 1 לתקנות תואר מומחה, לפי היתר מוגבל (להלן: תקופת ההסתכלות);

(ב) בתום תקופת ההסתכלות-

(1) ניתנה לגביו חוות דעת חיובית של מנהל המוסד המוכר כאמור; ולאחריה,

(2) ניתנה לגביו הערכה חיובית של הועדה על כושרו הקליני; לא היתה הערכת הועדה חיובית, רשאי הוא להופיע לפניה להערכה אחת נוספת בלבד, תוך תקופה שלא תעלה על שנה ממועד ההערכה הראשונה”

— סוף עמוד 4 —

כאמור, חלק מהתנאים לפטור מבחינת הרישוי מתייחס להכרת המועצה המדעית בתואר מומחה שרכש העותר מחוץ לארץ, כאשר משרד הבריאות אינו מונע מבעלי תואר מומחה בחו”ל לפנות למועצה המדעית, האמונה על ההכרה בתוארי מומחה מחו”ל, על מנת לבחון אפשרות עקרונית לקבלת תואר מומחה בארץ.

במהלך שנת 2005 פנה העותר למועצה המדעית ועתר להכרה בתוארו כמומחה ונמצא כי חסרים לו 15 ניתוחים על מנת שיהיה ניתן להכיר בהתמחותו.

6. בעתירתו הקודמת נימק העותר את טענותיו ובין היתר ציין, כי הוא עומד בשלושת התנאים הקבועים בהתאם בתקנה 2 לתקנות הרופאים ובכל שלושת התנאים הקבועים שם במיוחד בתנאים השני והשלישי לתקנה, דהינו, בס”ק(2), וכן בס”ק(3).

העותר טען כי תשובתם של המשיבים בנוגע לתקופת ההסתכלות ניתנה בעל פה ולא בכתב וכי במסגרת עת”מ 1505-12-10 התבקש להציג מסמכים ו/או תשובה בכתב בנוגע למי ניתן ההיתר המוגבל, עשה העותר מאמץ כדי לקבל תשובה זו בכתב מאת המשיבים אך כל פניותיו עלו בתוהו.

7. סעיף 4(א) לפקודת הרופאים [נוסח חדש] תשל”ז 1976 (להלן: “פקודת הרופאים”), קובע כי מי שנתקיימו בו כל אלה זכאי לקבל רישיון לעסוק ברפואה:

“)א) מי שנתקיימו בו כל אלה זכאי לקבל רשיון לעסוק ברפואה:

(1) הוא אדם הגון

(2) הוא בעל השכלה רפואית;

(3) הוא עמד בבחינות שקבע המנהל, בהתייעצות עם המועצה המדעית, זולת אם הוא בעל השכלה רפואית כאמור בסעיף קטן ב (1)

) (4) הוא אזרח ישראלי או בעל רשיון לישיבת קבע בישראל.

(5) הוא בעל ידע בסיסי בשפה העברית.

(א1)המנהל רשאי, לאחר התייעצות עם המועצה המדעית ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע בתקנות תנאים למתן פטור, מחובת בחינות כאמור בסעיף קטן (א) (3), כולן או מקצתן.

(א2) השר, באישור ועדת העבודה הרווחה והבריאות של הכנסת, יקבע הוראות לעניין הידע הבסיסי בשפה העברית

(ב)ואלה בעלי השכלה רפואית לענין סעיף קטן (א)

(1) מי שפקולטה או בית ספר לרפואה במוסד להשכלה גבוהה בישראל העניקו לו תואר המעיד על סיום חוק לימודיו כרופא, ובלבד שהמועצה להשכלה גבוהה הכירה באותו מוסד ובאותו תואר;

(2) מי שלמד רפואה באוניברסיטה או בבית ספר לרפואה בחוץ לארץ שהמנהל הכיר בהם, ניתנה לו דיפלומה שהמנהל הכיר בה וסיים תקופת הסטז’ שהמנהל הכיר במשכה ובתנאיה”.

— סוף עמוד 5 —

העותר טען כי התנאים הלא מצטברים למתן פטור מחובת בחינה שבתקנות הרופאים חלים עליו, הוא הוכר על ידי המועצה המדעית כזכאי לתעודת מומחה, המועצה המדעית קבעה כי הוא פטור מבחינת שלב א’ למומחיות וכי לשם קבלת תעודת המומחה הוא נדרש לגשת לבחינת שלב ב’ בלבד, עסק ברפואה בחו”ל ברישיון חמש שנים לפחות, העותר עסק ברפואה קלינית בחו”ל 14 שנים לפחות.

לפיכך,טענתו היא כי כל שנותר לו בכדי לקבל פטור מחובת בחינה הוא לעבור תקופת הסתכלות בת שישה חודשים רצופים במוסד מוכר כמשמעותו בתקנה 1 לתקנות תואר מומחה, לפי היתר מוגבל (להלן: “תקופת ההסתכלות”) וכי בתום תקופת ההסתכלות אם תינתן לגביו חו”ד חיובית של מנהל המוסד המוכר כאמור וכן תינתן לגביו הערכה חיובית של הועדה על כושרו הקליני, יהא זכאי לפטור.

העותר מפנה לעמדת המדינה בבג”ץ 7931/06 ד”ר רעיה קוריאט נ’ מנכ”ל משרד הבריאות. באותו עניין הוגשה עתירה נגד משרד הבריאות לאחר שנדרש מהעותרות שסיימו לימודי רפואה באוניברסיטת תל אביב לגשת לבחינות טרום סטאז’, כתנאי לרישום לסטאז’. לאחר בחינה מקיפה של הנושא הודיע משרד הבריאות כי הוא מוכן לאפשר לעותרות לעשות סטאז’ ללא צורך בבחינת רישוי. בית המשפט העליון נתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים בה נאמר: “משרד הבריאות יאפשר לעותרים להתחיל בסטאז’ לאלתר, ללא צורך בבחינת רישוי (בחינה לפני סטאז’ ובחינה אחרי הסטאז’)”.

עוד טען העותר כי בקביעתו של המשיב כי הוא אינו עונה על אף חלופה שבתקנות יש פגיעה ממשית בחופש העיסוק שלו, וזאת בניגוד לחוק יסוד חופש העיסוק אשר קיבל מעמד משפטי עליון, שיובטח על ידי שלל הגנות, ואשר קובע בסעיף 4 לחוק יסוד זה:

“אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת שיראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו”.

כן מפנה העותר לעת”ם (מחוזי י-ם) 8458/08 סאמי נאלסי נ’ משרד הבריאות, שם לא התייחסו לשאלה באם העותר ניגש למבחן או לאו, ולא לשאלה אם העותר קיבל ציון נמוך או לא. בית המשפט בקובעו אם העותר זכאי לפטור בתקנות, התייחס רק לתנאים הקבועים בתקנה 2 לתקנות הרופאים ולא מעבר לכך, וציין כי באם העותר היה עונה על אחד התנאים שבתקנה אזי היה מקבל את הפטור שבתקנה זו.

8. לא אוכל לקבל את טענות העותר המפורטות לעיל. אפרט.

הנה כי כן, המחלוקת העיקרית בין הצדדים הינה האם עותר אשר בחר במסלול של הליכה למבחן ואשר נכשל בו מספר פעמים, ובמקרה דנן 7 פעמים, רשאי חרף זאת לשנות כיוון ולנסות לילך במסלול המתווה בתקנה 3 לתקנות הרופאים ולאפשר לו להיות בתקופת הסתכלות, חלף מבחן.

— סוף עמוד 6 —

אכן תנאי לקבלת רישיון לעסוק ברפואה לפי סעיף 4(א)(3) לפקודת הרופאים היא הקובע כי על רופא בעל השכלה מחו”ל לעמוד בבחינות הרישוי. תקנות הפטור הבאות כחריג לדרישת קבלת הרישיון על פי הפקודה, ונועדו לפטור מבחינה רופאים שעלו לישראל מחו”ל ואשר ניסיונם הרב והידיעות שצברו במשך השנים במקצוע מזכים אותם בפטור.

עמדת המשיבים לפיה תקנות אלו לא נועדו לשמש כמסלול עוקף לבחינות הרישוי הקבועות בחוק לצורך קבלת רישיון נראית בעיני כנכונה בנסיבות מקרה זה שלפניי. קיומם של מספר מסלולים לקבלת הפטור, אין משמעותם כי מדובר במסלולים מקבילים או חלופיים אשר ניתן לעבור באחד מהם חרף כישלון במשנהו.

בחירת מסלול תקופת ההסתכלות מיועדת למי שעוסק במשך שנים במקצוע ולאחר מכן מגיע לישראל, או אז זכאי הוא לבקש פטור בשל עבודתו בחו”ל למעלה מ-14 שנה. אם רופא עולה לישראל לאחר שביצע התמחות ובידיו תואר מומחה, הוא זכאי לנסות ולבקש להיכנס בשערי הפטור שניתן לרופאים מומחים.

העותר דכאן הגיע לישראל לאחר סיום לימודיו, ניגש לבחינות הרישוי ונכשל 7 פעמים. רק לאחר מכן פנה הוא בבקשה לקבל פטור מבחינה בהתבסס על הכרת המועצה המדעית בתואר המומחה שבידיו. המועצה החליטה שלא להכיר בתואר המומחה שבידיו באופן מלא כי אם לדרוש מהעותר להשלים מספר ניתוחים. לאחר שלא עמד בבחינות הרישוי ותואר המומחה שבידיו לא הוכר באופן מלא ע”י המועצה המדעית, הוא מבקש לקבל פטור על סמך עבודה של 14 שנה במקצוע.

תקנות הפטור לא נועדו לשמש כ”מפלט” לנכשלים בבחינות הרישוי ע”י פניה לחו”ל לצורך השלמת התמחות כלשהי ברפואה ובקשת פטור בהתבסס על תואר המומחה שבידם חרף כישלונם בעבר בבחינת הרישוי.

לפיכך נראה בעיני, כי החלטת המשיבים לפיה משבחר העותר ללכת במסלול מסוים ולגשת לבחינות הרישוי ולא הצליח לעמוד בדרישות באותו מסלול, תוך הפגנת חוסר ידע מקצועי, הרי שאינו יכול לפנות אל מסלול אחר על מנת לעקוף את אותן דרישות סף בהן לא עמד, הינה סבירה בנסיבות העניין ואינה חורגת ממתחם הסבירות.

9. אין בתקנות כדי לשלול את שיקול הדעת אשר ניתן למנהל לקבוע מי זכאי לקבל פטור מבחינת הרישוי לקבלת רישיון לעסוק ברפואה בישראל, וסמכות זו לקביעת פטור מחובת בחינה הינה סמכות שבשיקול דעת.

לא אוכל לקבל את טענת העותר לפיה המנהל לא רשאי להפעיל כל שיקול דעת בבוחנו בקשות לפטור מבחינות הרישוי דבר שעשוי להביא לתוצאות לא רצויות. כך למשל התקנות אינן מעניקות באופן מפורש למנהל סמכות לבדוק האם המבקש עוסק ברפואה או שמא בניהול או האם התרשל מקצועית בעת עיסוקו ברפואה בחו”ל או מה רמת הרפואה במקום עבודתו, ואין למנהל כלים לבדוק ולהעמיק חקר בכך.

— סוף עמוד 7 —

במקרה שלפניי מדובר במקצוע הרפואה ובמקרה דנן אף בניתוחי לב, ולפיכך הקפדה על מקצועיותו של העותר ראויה היא בהחלט.

עצם מתן הרשאה להסתכלות משך 6 חודשים, משמעותה מתן היתר לעותר לבצע טיפול קליני בחולים בישראל, וקביעת המשיבים כי מתן היתר שכזה לאדם אשר הוכיח בעבר חוסר ידע בסיסי ונכשל שבע פעמים בבחינות הרישוי אינו סביר.

כך נאמר בדברי הכנסת, בישיבה השלוש מאות ארבעים ותשע של הכנסת האחת עשרה מיום רביעי, ג’ באב התשמ”ז (29 ביולי 1987), על ידי ח”כ אורה נמיר (יו”ר ועדת העבודה והרווחה), לעניין מתן פטור לפי תקנה זו:

“מתוך מגמה ורצון להבטיח רמת רפואה גבוהה, כפי שאנו רגילים לה בארץ בכל השנים, הו כנסו בחוק סעיפים מספר, הקובעים חובת בחינות בתנאי לעיסוק ברפואה כדלקמן: הוועדה קיבלה את הצעת הממשלה לקבוע חובת בחינה לכל הסטודנטים לרפואה כתנאי לתחילת הסטאז’. חובה זו לא תחול על מי שסיים את לימודיו באחת הפקולטות לרפואה בארץ. לגבי רופאים שסיימו את לימודיהם בחוץ לארץ ובאו לעבוד בארץ קבעה הועדה חובה לעמוד בבחינה כתנאי לקבלת רישיון לעסוק ברפואה בארץ. מנכ”ל משרד הבריאות יהיה רשאי לקבוע כללים למתן פטור מחובת הבחינה במקרים שימצא לנכון, בהתייעצות עם המועצה המדעית של ההסתדרות הרפואית. הכוונה בעיקר למומחים בתחומי רפואה שונים שהוזמנו לפעילות רפואית בארץ”.

ובהמשך :

“רבותי חברי הכנסת, מי שלומד בבית-ספר טוב בחוץ-לארץ, אין לו שום בעיה לעבור בחינה נוספת. מי שלומד בבית ספר שרמת לימודי הרפואה בו נמוכה יותר, חובתנו, כמי שמצווים לדאוג לרמת רפואה גבוהה בארץ, ולהתנות את עבודתו בבית חולים בבחינה”. (שם, שם).

10. אשר לטענת העותר כי סיבת כישלונו בבחינות הרישוי נעוצה בהעדר נוסח בשפה הגרמנית במבחנים ולא בשל חוסר ידע, מפנים המשיבים לכך שביום 22.8.95 פנה העותר בבקשה לאפשר לו להיבחן בשפה הגרמנית ולחלופין בשפה האנגלית. הואיל ומבחני הרישוי לא מתקיימים בשפה הגרמנית, נבחן העותר בשפה האנגלית. דא עקא, שהעותר לא ערער על הפנייתו לבחינה בשפה האנגלית, ולא טען כי אינו בקיא באף אחת מהשפות האחרות שבהן ניתן לבצע הבחינה והן עברית, ערבית, אנגלית, רוסית או ספרדית.

כך גם, לאור האמור לעיל, מתיימר הצורך לדון בטענות המשיבים כי העתירה לוקה בשיהוי.

בית המשפט לעניינים מנהליים איננו מחליף את שיקול דעתו בשיקול דעתה של הרשות המקצועית, ויעשה כן רק בנסיבות חריגות. (ראו: בג”צ 2324/91 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ המועצה הארצית לתכנון ובניה, משרד הפנים, פ”ד מה(3), 678(1991); בג”צ 4004/07 רימה טרונישבילי נ’ משרד הבריאות, (לא פורסם, 19.7.07).

— סוף עמוד 8 —

לאור כל האמור לעיל העתירה נדחית בזאת.

העותר יישא בהוצאות המשיבים בסך 5000 ₪.

ניתן היום, י”ג אדר תשע”ב,7 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

יוסף שפירא

רשלנות רפואית בהריון – מידע גם על רשלנות רפואית בלידה

תביעה על אבחון מחלה נוירולוגית-פסק דין

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 49416-08-10 כללית נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות

בפני

כב’ השופט כרמי מוסק

המודיעה

שירותי בריאות כללית

נגד

הצד השלישי

מדינת ישראל-משרד הבריאות

פסק דין

תביעה כספית לתשלום פיצויים בגין רשלנות רפואית.

על פי המתואר בכתב התביעה, במשך תקופה ארוכה ולמרות תלונות חוזרות ונשנות מצד התובע אשר החשידו קיום מחלה בחוט השדרה הגבי, לא אבחנה הנתבעת, שירותי בריאות כללית (להלן: “הנתבעת”) את מחלתו הנוירולוגית ממנה סבל. כתוצאה מאיחור באבחון הבעיה, נמנעה האפשרות להקטין את נזקיי התהליך הדמיילינטיבי באמצעים פשוטים ונגרם לתובע נזק קשה ובלתי הפיך.

הנתבעת כפרה בכל חבות ו/או אחריות מצידה ביחס לנזקים שנגרמו לתובע. לטענתה, כל תלונותיו של התובע זכו להתייחסות המתאימה בהתאם לפרקטיקה הרפואית המקובלת, התובע הופנה לביצוע כל הבדיקות המתאימות. הלה הגישה הודעת צד שלישי כנגד מדינת ישראל-משרד הבריאות כמחזיקת בית החולים תל השומר (להלן: “הצד השלישי”). בהודעת הצד השלישי הוסיפה המודיעה וטענה, כי אם ניתן היה לאבחן קודם את המחלה ממנה סבל התובע, היה זה בזמנים בהם אושפז התובע בבית החולים תל השומר ולאחר מכן בשלושת החודשים בהם הגיע למעקב במרפאות החוץ של בית החולים.

לטענת הצד השלישי, התובע היה בבית החולים במסגרת טיפול אורתופדי, נקודתי בגין שבר בקרסול, כאשר ברור לצוות הרפואי כי הוא נמצא בעיצומו של בירור נוירולוגי במסגרת הקופה. לא היה מקום לבצע בירור נוירולוגי נוסף לבירור המתקיים במסגרת הקופה, אשר כלל בדיקות הדמיה וכאשר למחלה הנוירולוגית לא הייתה כל השפעה ישירה על המהלך הדחוף האורתופדי.

— סוף עמוד 1 —

יצוין, כי ביום 11.8.10 התובענה (ת.א (מחוזי ירושלים) 9232/07) הסתיימה במתן תוקף של פסק דין להסכם פשרה בין התובע לנתבעת ונותרה להכרעה סוגיית היחסים בין המודיעה (הנתבעת) לצד השלישי.

עוד יצוין, כי המודיעה והצד השלישי הגיעו להסדר דיוני, לפיו בית המשפט ייתן את פסק דינו על בסיס חומר הראיות בתיק בית המשפט וסיכומי הצדדים.

השתלשלות האירועים

ביום 3.1.00 פנה התובע לרופאת משפחה בקופת חולים, לאחר שחש בתחושת נימול והירדמויות לאורך רגל שמאל. בגיליון הרפואי צוין: “תלונות על הרגשה בכל אורך רגל שמאל מהישבן. קלינית- ירידה בתחושה”. התובע הופנה לביצוע בדיקת EMG ולצילום הקטע המותני של עמוד השדרה.

ביום 5.1.99 בוצע צילום רנטגן של עמוד השדרה המותני אשר נמצא תקין. ביום 22.3.99 בוצעה בדיקת EMG אשר מצאה: “נזק שורשי כרוני קל בגובה 1L משמאל וברור יותר בגובה 5L מימין…”.

ביום 23.3.99 התובע הופנה לביצוע בדיקת CT באזור עמוד השדרה המותני. רופאת המשפחה ציינה בגיליון הרפואי “CT מותני ללא ממצא פתולוגי משמעותי”. בנוסף ציינה הרופאה “עדיין הרגשה של רגל רדומה”.

ביום 29.4.99 נבדק התובע ע”י אורתופד מטעם קופת החולים, אשר הפנה לבדיקה נוירולוג. כך כתב: “ירידה בתחושה של רגל שמאל מגובה המותן הדיסטלית. ירידה בתחושה מימין אך במידה פחותה…”.

ביום 30.5.99 נבדק התובע ע”י נוירולוג אשר מצא היפראסתזיה לפי 3,4,5L דו צדדי, החזרים ערים סימטרים וגם “ספק הפרעה במתן שתן”. התובע הופנה לביצוע הדמיית MRI, שוב לאזור הגב המותני.

ביום 13.6.99 שב התובע לבדיקה נוירולוגית. הנוירולוג תיעד את ממצאי בדיקת ה- MRI: “MRI ללא ממצא חולני”.

ביום 6.7.99 פנה התובע לרופאת משפחה. הרופאה ציינה “MRI ע”ש מותני. ללא ממצא פתולוגי”.

— סוף עמוד 2 —

ביום 29.7.99 פנה התובע שוב לרופאת משפחה אשר ציינה “תלונות על זרימות נימול…”.

ביום 28.6.00 ציינה רופאת המשפחה בגיליון הרפואי: “עדיין תלונות על הרגשה של נמלים והרדמה ברגל שמאל, כאבים נלווים ברגל הבריאה. הרגשה של חום וקור”. הרופאה הפנתה אותו לבדיקה אצל נוירו כירורג.

ביום 3.7.00 פנה התובע למיון בית חולים שיבא, לאחר שנפל בביתו ובוהן כף רגלו הימנית נשברה.

ביום 29.7.00 נפל התובע שוב. הפעם שבר את הפטישונים בקרסול ימין. התובע פנה לבית החולים שיבא, שם במיון נכשל ניסיון לקבע את השבר בגבס תחת שיקוף והתובע אושפז לצורך ניתוח במחלקה האורטופדית שבבית החולים. ביום 31.7.00 התובע נותח בהרדמה כללית ובוצע קיבוע של הקרסול עם מסמרים, תיל, פלטה וברגים והרגל הושמה במגף גבס. לאחר 6 שבועות הורד הגבס. המהלך לאחר הורדת הגבס התאפיין בזיהום בפצע הניתוחי שטופל שמרנית.

ביום 12.11.00 פנה התובע במסגרת השר”פ בבית חולים הדסה עין כרם לפרופ’ ארגוב. ממצאי הבדיקה: “פרפריז קלה עם היפר- רפלקסיה, יותר בימין; ירידה בתחושה, יותר בשמאל; ירידה בויברציה מימין; פלס תחושתי תורקלי”. התובע הופנה לביצוע MRI, לחלק הגבי של עמוד השדרה.

בהדמיית ה-MRI נצפתה הרחבה של חוט השדרה בגובה 4T-1T, ובפענוח חוזר עם בדיקה חוזרת מיום 4.12.00 הודגמה גם אות מוגבר ב- 5T וב-6-5T עם האדרה קלה.

ביום 24.12.00 התקבל התובע לאשפוז בבית חולים הדסה עין כרם וטופל בטיפול תרופתי- סולומדרול במתן תוך ורידי (סטרואידים).

חוות דעת המומחים

הנתבעת הגישה חוות דעת רפואית הערוכה על ידי ד”ר קובי לידור, מומחה בתחום הכירורגיה האורטופדית.

בחוות דעתו קבע ד”ר קובי לידור כי הצד השלישי לא ביצע את תפקידו באופן מספק והולם. כך ציין בחוות דעתו:

“1. אין כל פרטים אנאמנסטיים לגבי מנגנון השבר בקרסול.

— סוף עמוד 3 —

2. בדיקתו הגופנית הייתה חלקית…אין רישומים בתיק האשפוז בנוגע

לתחושת מגע ו/או רטט…”

3. הוא לא נתבקש להמציא את תוצאות בדיקות ההולכה בעצבים,

הטומוגרפיה המחשבית (CT) של עמ”ש מותני ובדיקת התהודה המגנטית

(MRI) של עמ”ש תחתון שעבר.

4. …

6. לא נרשמו כל המלצות להמשך הבירור ו/או הטיפול בבעיה עצבית”.

הצד השלישי הגיש חוות דעת רפואית הערוכה ע”י פרופ’ מנחם שדה, מומחה בתחום הנוירולוגי.

בחוות דעתו קבע פרופ’ שדה כדלקמן:

“הטיפול שנערך במסגרת המחלקה והמרפאה האורתופדית אינו מיועד

לאבחון בעיה נוירולוגית שלא אובחנה בבירור אמבולטורי בקופת חולים.

העצה שקיבל מהאורתופדים לפנות לרופא נוירולוג מומחה מחוץ לקופה

היא שהובילה לאבחנה ולטיפול מספר חודשים לאחר מכן…”.

כמו כן, הגיש הצד השלישי חוות דעת רפואית של פרופ’ מאיר ניסקה, מומחה בתחום האורטופדי.

בחוות דעתו קבע פרופ’ ניסקה כך:

“מדובר בחולה שסבל מבעיה נוירולוגית טרם אשפוזו באורתופדיה. עבר

ברור מקיף במסגרת מרפאתית. בעת הקבלה לאורתופדיה בעייתו הייתה

ידועה, הוא נבדק באשר לכך, לא נמצא כל ממצא חריף שימנע או ישנה את

מהלך הטיפול האורתופדי. קיים קושי בבדיקה של חולה שרגלו האחת

נמצאת בגבס והוא סובל מכאבים ונמצא בשכיבה. אין אפשרות במצב זה

לבדיקה נוירולוגית מקיפה כולל צורת הליכה והפקת החזרים….לסיכום,

אין מקום ליזום ברור נוירולוגי במהלך שבר בקרסול ובמעקב במרפאה

אורתופדית. זאת בשל חוסר יכולת ליזום ברור נוירולוגי במהלך שבר

בקרסול ובמעקב במרפאה אורתופדית. זאת בשל חוסר יכולת הערכה

נוירולוגית מדוקדקת כמו תפקוד הרגל שנשברה והערכת הליכה ובמיוחד

כאשר הבעיה הנוירולוגית ידועה, מטופלת ומבוררת במסגרת הקהילה.

לא מצאתי עדות למעשה או מחדל רשלני במהלך הטיפול והמעקב שקיבל

התובע במרכז הרפואי תל השומר. הטיפול שניתן עולה בקנה אחד עם

הפרקטיקה המצופה ממחלקה אורתופדית טובה. לא ניתן היה לאבחן

את מחלתו הנוירולוגית של התובע במסגרת האשפוז הקצר והטיפול בשבר

בזמן השהות במחלקה אורתופדית”.

— סוף עמוד 4 —

דיון והכרעה

אין חולק, כאמור, כי הצוות בבית החולים ידע שקיימת בעיה נוירולוגית מתמשכת. מעיון בחומר הרפואי של התובע בבית החולים ניתן ללמוד כי האחרון התלונן על ירידה בתחושה ברגליים כבר בעת קבלתו לבית החולים. גם למחרת היום, ב- 30.7.00 נרשם כי: “מזה שנה ירידת תחושה בשתי רגליים R

גם ד”ר גדעון בורשטיין, אחד הרופאים אשר טיפל בתובע בגין השבר בקרסול אישר בעדותו כי “מהרשומות הרפואיות עולה כי צוות המחלקה, לרבות אנוכי היינו מודעים לבעייתו הנוירולוגית של התובע שהחלה כשנה טרם הגיע למחלקתנו, כמו כן עולה מהתיעוד כי היינו מודעים לבירור שעבר בעקבות בעייתו הנוירולוגית הנ”ל במסגרת קופ”ח”.

זאת ועוד, הצד השלישי אישר כי הצוות הרפואי בבית החולים לא ביצע בירור נוירולוגי ולא המליץ לתובע במועד שחרורו על ייעוץ נוירולוגי. עם זאת, טען כי במסגרת האשפוז לא היה מקום לבצע בירור נוירולוגי. ד”ר יהודה עמית, אשר שימש כרופא בכיר במחלקה האורתופדית, הבהיר בתצהירו כי: “…התובע אושפז לקבלת טיפול ניתוחי לשחזור שבר כמקובל ולמשך יומיים בלבד. במסגרת האשפוז לא היה מקום ליזום בירור נוירולוגי ובפרט כאשר הבעיה הנוירולוגית ידועה ומטופלת מזה זמן רב במסגרת קופת החולים לרבות בירור הדמייתי. לא היה צורך לברר את בעייתו הידועה ומטרת הבדיקה הנוירולוגית שבוצעה לו בתחילת אשפוזו הייתה לשם בירור בעיות אשר היו יכולות להשפיע על המהלך הניתוחי ואשפוזו המיידי בלבד…”.

יתרה מכך, פרופ’ מ.שדה היטיב להסביר בחוות דעתו כי במצב בו היה נתון התובע בעת אשפוזו בבית החולים, לא ניתן היה לבצע בדיקה נוירולוגית שלמה ולא היה טעם בשלב זה בבקשת ייעוץ נוירולוגי. עוד הוסיף, כי המחלקה האורתופדית התרכזה בטיפול בשבר ולא בברור מחלה כרונית.

כך גם הבהיר פרופ’ ניסקה מאיר בחוות דעתו. לשיטתו, הטיפול האורתופדי בשבר עצמו היה כמקובל ולגבי מנגנון השבר, בגיליון המיון נכתב שהייתה מעידה שזאת הסיבה השכיחה ביותר לשבר בקרסול. כמו כן, הבהיר, כי לא ניתן היה לבצע בדיקה נוירולוגית במהלך שבר בקרסול ובמעקב במרפאה אורתופדית.

בהקשר זה אני דוחה את גישתו של ד”ר קובי לידור לפיה היה על הצוות הרפואי בבית החולים לקחת אנמנזה מקיפה לגבי מנגנוני החבלות בשני המקרים ולהעלות אבחנה מבדלת

— סוף עמוד 5 —

באשר לסיבות הפגיעה העצבית אצל התובע. בנסיבות העניין, ולאור הדחיפות בביצוע הטיפול הניתוחי, לא שוכנעתי, כי היה מקום לפתוח בירור נוירולוגי מלא תוך אשפוז במחלקה האורתופדית, וזאת כאשר לא נמסר על החמרה טרם אשפוזו וידוע לכל כי הבעיה מטופלת במסגרת קופת החולים.

יוער בהקשר זה כי הפסיקה הכירה בחובה המוטלת על גורם רפואי אחד לדווח על ממצאים רפואיים לגורם רפואי אחר שהפנה את החולה לטיפול או לאבחון, כמו כן הוכרה החובה של אותו גורם לעקוב ולבדוק כי הדיווח אכן הגיע לגורם המפנה. אולם במקרה זה, שונים הדברים התובע לא הופנה לבית החולים על ידי הנתבעת. הוא הגיע לבית החולים לצורך טיפול רפואי מוגדר. בית החולים היה מודע לכך שהתובע מטופל בנושא הנוירולוגי על ידי הנתבעת. לפיכך, לא הייתה חובה על בית החולים לערוך מיוזמתו אבחנה כלשהי בנושא הנוירולוגי.

עוד יצוין, כי מקובלת עליי עמדת פרופ’ ניסקה, לפיה ערכי הויטמין 12B הנמוכים שנמצאו אצל התובע אינם קשורים לטיפול בשבר שהיה לתובע ובגינו טופל בבית החולים. ובלשונו: “ירידה בויטמין 12B הינה ממצא לא תקין, די שכיח הדורש התייחסות וטיפול בדרך כלל על ידי רופא משפחה. ברור לחסר ויטמין 12B לא נעשה במסגרת אישפוזית בכלל ובפרט באורתופדיה. ובכל מקרה בדיעבד, ירידה ברמת ויטמין 12B כנראה לא קשורה למחלתו הנוירולוגית”.

נוכח המקובץ לעיל, אני מעדיף, אפוא, את חוות דעתם של מומחי צד ג’ וקובע על יסודה כי הצוות הרפואי בבית החולים פעל על פי האמות מידה המקובלות, שכן התובע אושפז לקבלת טיפול ניתוחי לשחזור שבר כמקובל ולמשך יומיים בלבד. כמו כן, שוכנעתי כי לא רק הבעיה הנוירולוגית הייתה ידועה לצוות הרפואי, אלא גם העובדה שהבעיה מטופלת מזה זמן רב במסגרת קופת החולים לרבות בירור הדמייתי.

למעלה מן הצורך, אציין כי מקובלת עליי בעיקרה עמדת הצד השלישי בסיכומיהם בנוגע להיעדר קשר הסיבתי בין הטיפול שניתן לתובע במסגרת הצד השלישי ואי אבחון הבעיה הנוירולוגית במסגרת האשפוז בבית החולים לבין הנזק שנגרם לו, שהרי הן מהחומר הרפואי והן מחוות דעת מומחי התובע והצד השלישי עולה כי אם הטיפול היה ניתן בעת תחילת המחלה, היה יכול להיות שיפור רב במצבו של התובע ואולי אף החלמה מהירה. כך העריך פרופ’ עודד אברמסקי בחוות דעתו: “לאור הממצאים החולניים שנתגלו בבדיקת הנוירולוג המומחה ב- 30.5.99, הנזכרים לעיל, היה מן המתאים לבדוק את החולה בבדיקת מעקב חוזרת בתוך זמן סביר על מנת לעמוד על מידת ההפרעות ועל החמרה אפשרית בסימפטומים ובסימנים, כפי שאכן קרה…ניתן להעריך כי הנכות הצמיתה של החולה כיום הינה לפחות ברובה תוצאה של האיחור באבחנה של החולה…”. בחוות דעתו

— סוף עמוד 6 —

המשלימה הוסיף: “אני חוזר ומעריך שניתן היה לאבחן את המחלה הרבה לפני שאובחנה על ידי פרופ’ ארגוב, ואני חוזר ומדגיש שהטיפול המתאים היה בסטרואידים ושיעילות הטיפול הינה רבה יותר, ככל שהטיפול ניתן מוקדם יותר”. היינו, כשנה וחודשיים בטרם הגיע התובע לטיפול אורתופדי ניתן היה לאבחן את המחלה ולמנוע את הנזק. לא זאת אלא זאת, פרופ’ מנחם שדה קבע בשולי חוות דעתו כי נכותו של התובע לא הייתה שונה באופן משמעותי לו הייתה מחלתו מאובחנת מספר חודשים קודם.

סוף דבר

לאור האמור לעיל, ההודעה כנגד הצד השלישי נדחית.

אני מחייב את הנתבעת לשלם לצד השלישי הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

כל הסכומים ישאו ריבית והצמדה כדין עד לתשלום בפועל.

ניתן היום, י”ב אדר תשע”ב, 06 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

כרמי מוסק

 

עו”ד רפואי הם מי שעוסק בתחום רשלנות רפואית. עו”ד רפואי מטפל בתיקים לרוב על בסיס תוצאות

רשלנות רפואית בהריון ? ניתוח עיקור שלא עבד

רשלנות רפואית בהריון מתרחשת במקרים שונים- לחצו על הקישור הבא כדי לקרוא על 

רשלנות רפואית בהריון

בית משפט השלום בחיפה

 

ת”א 4503-06 פלוני ואח’ נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות ואח’

בפני

כב’ השופט דניאל פיש

תובעים

פלוני ואח’

נגד

נתבעים

1.מדינת ישראל-משרד הבריאות

2.שירותי בריאות כללית 

פסק דין

התביעה

1. התובעים, === הינם זוג נשוי והורים ל-10 ילדים שנולדו בשנים: 1979, 1981, 1983, 1986, 1987, 1990, 1993, 2000 (תאומים), והילד הצעיר ביותר, ===, שנולד ב- 25.11.2001. לטענתם, === נולד כתוצאה מהריון בלתי-רצוי שנבע מ רשלנות רפואית מצד הנתבעים כאשר אמו, התובעת 1, הרתה למרות שעברה ניתוח עיקור.

°

הנתבעת 1, מדינת ישראל משרד הבריאות, אחראית על הצוות הרפואי אשר ביצע את ניתוח העיקור. נתבעת 2, הינה קופת חולים אשר מעסיקה את הרופאה שבדקה את התובעת 1 בהזדמנויות שונות במהלך הריונה וטיפלה בה.

°

2. עילת התביעה של התובעים הינה הריון בעוולה.

חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט

3. בהליך מונה מומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ פייזר. המומחה תיאר את פרשת המקרה. צויין כי בסיום ההריון התשיעי, ביום 27.7.00 הופנתה היולדת (התובעת 1) לחדר מיון לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וכי היא הייתה מעוניינת בשלב זה למנוע הריונות

— סוף עמוד 1 —

נוספים והוצע לה לעבור ניתוח עיקור של BTL (bilateral tubal litigation). היא הוזמנה להכנה בתאריך 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. ב- 7.8.00, בשבוע 39 להריון, הוחתמה בחדר מיון יולדות בבי”ח רמב”ם על טופס הסכמה ל”ניתוח קיסרי + BTL” [האותיות BTL הוספו בכתב יד ראו מסמך ת-ד1, טופס ההסכמה].

4. ביום 8.8.00 בוצע בתובעת 1 ניתוח קיסרי תקין ובתיאור הניתוח צוין כי לאחר סיום סגירת הרחם בוצע: “… קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובריאלית בקוטר כ- 4 ס”מ- נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד” (נספח ת/ד).

5. נכתב כי בוצע: SALPINGECTOMY TOTAL UNIL. לאור הניתוח שבוצע בפועל כתב המומחה כי היה צריך להיכתב בכותרת של ניתוחים משניים:

Left Salpingectomy and paraovarian cyst.

Rt. Salpingectomy- Parkland op.

6. המומחה תיאר כי “ב’שיטת פרקלנד’ כורתים קטע באמצעיתה של החצוצרה וקצוות החתכים נקשרים”. המומחה תיאר שבמכון הפתולוגי של בית החולים התקבלו ביום 10.8.00 שתי בדיקות ובהן קטעי רקמות שמהן הוא הסיק שבוצעה כריתה חלקית ולא כריתה שלמה של החצוצרה השמאלית.

7. לאחר מכן, ביום 22.4.01 פנתה התובעת למרפאת קופת חולים כאשר ברשומה צוין כי היא לא מניקה, וכי הווסת האחרון היה ביום 5.3.01. צוין ברשומה כי בבדיקה נרתיקית: “ב.מ.פ. בדיקת אולטרה-סאונד נרתיקית – TVS”. נרשם עוד “MEP” (נספח ת-ה) כאשר המומחה העריך כי הכוונה ככל הנראה לתרופה בשם מדרוקסי פרוגסטרון אצטט (ארגסט, פרוברה) שניתנה במטרה לגרום להופעת הווסת.

8. ברשומה מיום 12.6.01 צוין שהתובעת “סיימה טיפול ב-MEP לפני חודש ועדיין אין ווסת. TVS – רחם תקין, טיפולות – ב.מ.פ”. ביום 15.6.01 נערכה בדיקת דם כמותית להריון. לפי התוצאות נקבע שהתובעת בהריון בשבוע 15 והופנתה לבקשתה להפסקת הריון בבי”ח כרמל. ביום 17.6.01 היא הגיעה לוועדה להפסקת הריון בבי”ח רמב”ם, אך המהלך לא בוצע בהתחשב בשלב המתקדם של ההיריון והסיכונים לאחר שני ניתוחים קיסריים.

9. בפרק שכונה ‘דיון ביניים’ ציין המומחה כי: “ניתוח לחסימת החצוצרות אינו חף מכישלונות ואפשרי שיקרה הריון על אף הפרוצדורה… ועל הרופא להביא אותו בחשבון. זאת ועוד, הסיבה השכיחה ביותר לאל-וסת בגיל הפוריות הוא הריון”. בהמשך צוין כי ביום 22.11.01 התובעת אושפזה לניתוח קיסרי חוזר אלקטיבי ולבקשתה לביצוע עיקור על ידי חסימת חצוצרות בניתוח. ביום “25.11.01: בשבוע 38 להריון, בוצע ניתוח קיסרי. …

— סוף עמוד 2 —

נולד בן במשקל 3,600 גר’ במצב טוב. לאחר הוצאת השליה וסגירת הרחם נבדקו ונמצאו השחלות ללא ממצאים דהיינו תקינות. החצוצרה הימנית נמצאה כרותה בחלקה. החצוצרה השמאלית נראתה שלמה (עם איזור רקנליזציה?). החצוצרה השמאלית נכרתה ונשלחה לבדיקה פתולוגית ובנוסף בוצעה קשירה חוזרת של הגדמים בחצוצרה הימנית” (חוות הדעת בעמ’ 3).

10. ביום 2.12.01 תשובת המכון לפתולוגיה הגיעה לפיה “קטע החצוצרה משמאל באורך 2.3 ס”מ ובקוטר 0.5 ס”מ בחתכים ללא פרטים מיוחדים”. נכתב כי פרופ’ צ’רנובילסקי, שבדק את התכשיר לבקשת המומחה, ייחס את הקטע האמור לגדם שנשאר מהחצוצרה השמאלית שנכרתה בשנת 2000. נכתב כי נתונים אלו מבטלים את קביעתו של ד”ר הורנשטיין בחוות דעתו כי היה כשלון בכריתת החצוצרה השמאלית. פרופ’ צ’רנובילסקי אישר שבבדיקה מיקרוסקופית נמצאה רקמת חצוצרה ללא ממצאים פתולוגיים על כל השכבות האנטומיות הנורמליות של החצוצרה (עמ’ 3 לחוות הדעת).

11. המומחה סיכם את חוות דעתו של פרופ’ צ’רנובילסקי כך: “א. בניתוח הראשון בוצעה סטרליזציה בשתי החצוצרות. ב. בניתוח החוזר בוצעה סטריליזציה חוזרת על ידי כריתת גדם החצוצרה השמאלית שנשאר מהניתוח הקודם. ג. הסיבה לכישלון הסטריליזציה של החצוצרה השמאלית בניתוח הראשון נבעה מתהליך רקנליזציה” (עמ’ 3 לחוות הדעת).

12. המומחה ציין שעיקור על ידי חסימת החצוצרות הוא פעולה כירורגית וכי ידועות פרוצדורות שונות, לרבות כריתה חלקית של החצוצרות בשיטות שונות: שיטת פרקלנד, שיטת פורמרוי, קשירות שונות, וצריבה. הוא הבהיר כי העקרות בעקבות הניתוח אינה מוחלטת ושכיחות הכשלנות, זאת אומרת הריון לא רצוי, נעה בין 0.13% – 1.3% מן מהמקרים. רקנליזציה או היווצרות פיסטולה בקטע החצוצרה הצמוד לרחם אל חלל הצפק מהוות את הסיבות העיקריות לכישלון. המומחה מצא כי בפרסום אחר דווח על אחוזי כשלון של 0.4% במהלך השנה הראשונה לאחר הניתוח. המומחה ציין שהבדיקות הפתולוגיות אישרו שהניתוחים נעשו כיאות והוא סיכם כי, “לא ניתן על כן לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו” (עמ’ 3 לחוות הדעת).

13. לדעת המומחה “כאשר התובעת פנתה לרופא בקופ”ח, בגלל איחור בווסת היה נדרש לבצע בדיקת דם להריון, דבר שלא בוצע. התובעת הייתה כבר 7 שבועות בהריון ב-22.4.01 ובבדיקה גניקולוגית היה אפשר לאבחנו ובודאי ב-US. במקום זאת קיבלה התובעת טיפול תרופתי לגרימת ווסת שלא צלח. לא ברור באם התובעת חזרה ודיווחה על אי הופעת ווסת כסימן מתאים להריון. אבל שוב בבדיקה גניקולוגית וב-US לאחר אל ווסת של 3.5 חודשים נשלל הריון ונקבע כביכול רחם בגודל תקין. רק לאחר שבדיקת דם להריון בערכים גבוהים אישרה הריון התברר כי הוא בן 15 שבועות. ההתנהלות בזיהוי קיום ההיריון הייתה רצף תמוה של כישלונות שלא תואמים את הפרקטיקה הרפואית” (עמ’ 3-4 לחוות הדעת).

— סוף עמוד 3 —

14. בסיכום הסופי ציין המומחה כי, “ביצוע הניתוח לחסימת החצוצרות לעיקור בוצע בטכניקה המקובלת. כשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למנעו. אי ביצוע בדיקת דם לבירור קיום הריון ואי זיהויו בבדיקות הגניקולוגיות ב-US בשבוע 7 ושוב בשבוע 15 להריון הם כשלון הנובע כנראה מקיבעון מחשבתי כי לאחר ניתוח העיקור לא ייתכן כביכול הריון נוסף” (עמ’ 4 לחוות הדעת).

ראיות הצדדים

15. בתצהירה טענה התובעת כי במהלך פברואר 2000 התברר לה שהיא בהריון ובמהלך אותו חודש, היות שהיא ובעלה לא רצו בהריון, הופיעו בפני הועדה להפסקת הריון בעכו ואושר לה להפסיקו. עם זאת, אחד מהרופאים שישב בוועדה המליץ לה להמשיך בהריון עקב סיכון שהיה קיים בהפסקתו באותו שלב. היא החליטה להמשיך בהריון מסיבה זו. כאשר היא הגיעה לבית החולים לקבוע תור לניתוח קיסרי בשבוע ה-36 להריון ביום 27.7.00 היא מסרה לרופא שבדק אותה כי, “אני מעוניינת בכך שיבצעו בי פעולה שלא תאפשר לי יותר כניסה להריון”. היא חזרה על בקשה זו גם ביום 7.8.00 כשהתקבלה לאשפוז במחלקת היולדות.

16. בנוגע לטופס עליו הוחתמה לקראת הניתוח, היא טענה שהוחתמה על טופס הסכמה לניתוח ביום 7.8.00 (ד/1) וביחס לפרטים שנמסרו לה על אודות הניתוח היא אמרה שהרופא רק אמר לה שהניתוח יבוצע כפי שהיא מבקשת. לדבריה, “אני ביקשתי שלא אוכל יותר להרות והיה לי מובן וברור שזאת תהיה תוצאת התוספת לניתוח שביקשתי. אני קראתי את הטופס ההסכמה לפני שחתמתי ביום 7.8.00. אני לא חותמת בלי לקרוא. אני קוראת עכשיו שוב את הטופס ולא נאמר בו כלום על סיכון כלשהו על כניסה להריון אחרי ביצוע קשירת חצוצרות.” התובעת עוד טענה כי “הטופס למעשה בכלל לא מיועד לניתוח קשירות חצוצרות אלא לניתוח קיסרי בלבד והרופא הוסיף עליו בכתב ידו את המונח BTL”. היא עוד הוסיפה שלאחר הניתוח לא הוסבר לה דבר נוסף על נושא העיקור או פרטים בקשר לניתוח ובייחוד, “לא נאמר לי דבר על סיכונים של כניסה אפשרית נוספת להריון” וטענה ש”הייתי בטוחה שלא אוכל להרות שוב. לא קיבלתי שום הנחיה לנקוט בזהירות כלשהי. אם הייתי יודעת שזה כך – אפשר להיכנס שוב להריון, בכלל לא הייתי עושה את הניתוח לעיקור. בשביל מה?” (תצהיר התובעת 1).

17. היא תיארה שבחודשים שלאחר הניתוח היא ובעלה לא השתמשו באמצעי מניעה כיוון שהיה ברור להם שהיא לא תהרה שוב. ב- 22.4.01 היא פנתה מיוזמתה לרופאת נשים “בשל הרגשת תחושות כפי שחשתי בתחילת הריונות קודמים”. היא סיפרה על תחושותיה לרופאה ועברה בדיקת אולטרה סאונד ולדבריה הרופאה אמרה לה שלא יכול להיות שהיא בהריון. ניתן לה מרשם (הטיפול ההורמונלי). התובעת חזרה והדגישה שהרופאה אמרה לה שאין אפשרות שהיא נכנסה להריון. היא טענה גם שלא נאמר לה שהיא תשוב תוך תקופה מסוימת אם לא תחזור הווסת. היא ציינה שלא נקבע שום מועד לביקורת. לדבריה, היא

— סוף עמוד 4 —

נטלה את התרופה בהתאם להוראות אך הוסת לא חזר ואחרי 3 חודשים התחושות חלפו. היא חזרה לרופאה ביום 12.6.01 כי לא הייתה וסת והרופאה שוב בדקה באולטרה סאונד ולא ראתה דבר. לדבריה, הרופאה שללה שוב אפשרות שהיא בהריון והיא יצאה מהבדיקה ללא הוראה מיוחדת. בעלה שראה שהיא יוצאת ללא הסבר למה שקורה פנה לרופאה ודרש לבצע בדיקת דם. תוך ימים ספורים הרופאה התקשרה אליה והודיעה שלפי התוצאות יש הריון. לדבריה, “שתקתי, הייתי בהלם”. כאשר היא הגיעה לרמב”ם ב- 17.6.01 הרופא המליץ לא להפסיק את ההיריון בגלל הסיכון כתוצאה מהניתוח הקיסרי שעברה לא מזמן.

18. בתצהירו של בעלה, התובע 2, ===, הוא תאר שלמד על אפשרות ניתוחית שתמנע הריון בלתי צפוי בעתיד מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים. הוא גם סיפר שבביקור בבית החולים ביום 27.7.00 הוא נכח יחד עם אשתו ושניהם הדגישו שהם מעוניינים כי יחד עם הניתוח הקיסרי תבוצע פעולה שתמנע הריון בלתי רצוי נוסף. לדבריו, נאמר לו שהדבר אפשרי, אולם לא נאמר דבר על סיכון של כניסה להריון לאחר ביצוע הפעולה. ביום 7.8.00, הוא ליווה את אשתו שוב אך לא היה עימה כאשר חתמה על ההסכמה לביצוע הניתוח. הוא אמר שבכל תהליך הלידה לא דיברו עימם פעם נוספת בנושא הפעולה למניעת הריונות.

19. התובע 2 טען שלאחר לידת התאומים באוגוסט 2000 הוא הבין שאשתו לא תהרה שוב וציין שלא נקטו באמצעי זהירות [אמצעי מניעה] בשל כך. לטענתו, במהלך הביקור הראשון אצל הרופאה באפריל הוא שאל אותה האם ייתכן שאשתו בהריון והיא השיבה בשלילה מוחלטת. בביקור החוזר לאחר שהוסת לא חזרה וכאשר אשתו יצאה פעם נוספת בסיום הבדיקה כאשר נאמר לה שאין היא בהריון, הוא נכנס לחדר הרופאה וביקש שהתובעת תופנה לבדיקת דם, “שנגמור את הסיוט הזה”. הוא סיפר שבעקבות ייעוץ שקיבלו החליטו לא להפסיק את ההיריון לאור הסיכון שהיה כרוך בכך. הוא פירט את ההוצאות שהיו כרוכות בגידולו של רדואן, לרבות הוצאות נוספות בקשר ללימודים היות שרדואן הינו תלמיד מצטיין, חוגים (קרטה ומוסיקה).

ראיות הנתבעת 1 – מדינת ישראל

20. מטעם הנתבעת 1, מדינת ישראל – משרד הבריאות, ניתן תצהיר על ידי ד”ר אמיר וייסמן, מומחה במיילדות וגניקולוגיה, המשמש כיום בתפקיד סגן מנהל מחלקת נשים ויולדות בבית החולים. במועדים הרלוונטיים לתביעה הוא שימש בתפקיד רופא בכיר במחלקה. הוא תיאר את האירועים הקשורים לתובעת שאירעו בבית החולים והביע את דעתו ביחס לחוות דעת המומחים שהוגשו וציין כי הוא מסכים עם עמדתו של פרופ’ פייזר.

21. בנוגע לשאלת מהות ההסברים שניתנו לתובעים והיקפם, הוא ציין כי עצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסרי – BTL , המתייחסת לקשירת החצוצרות, מעידה שהתקיים דיון על ביצוע הפעולה. לדבריו, כרוטינה או שגרת עבודה מחלקתית, נהגו רופאי המחלקה אז (וגם כיום) “לדון עם מטופלות שעוברות את הפעולה כזו [עיקור למניעת הריון]

— סוף עמוד 5 —

באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי, כאשר אנו תמיד מבהירים [למטופלות] שאין 100% הצלחה”. לדבריו, אין ספק שגם התובעת ובעלה קיבלו הסבר מלא כאמור. לדבריו, מי שהחתים את התובעת על הטופס, ד”ר אורי נבו, כמי שהיה הרופא המחתים על טפסים, נהג להסביר על הסיכונים והסיכויים בביצוע הפעולה. צויין שד”ר נבו היגר לקנדה בשנת 2002 וכי אין לבית החולים קשר עמו.

ראיות הנתבעת 2 – שירותי בריאות כללית

22. מטעם שירותי בריאות כללית ניתן תצהיר על ידי הרופאה המטפלת, ד”ר ניר-שיין רעיה. לדבריה, היא רופאה גניקולוגית למעלה מ- 40 שנים, ועובדת בקופת חולים כללית מזה 33 שנה. היא תארה שהתובעת הגיעה אליה בשנת 2000 כשהיא בשבוע 14 להריון השמיני. לאחר מכן, היא הגיעה אליה ב- 22.4.01 עם תחושות שתוארו על ידי התובעת כדומות להריון. תאריך הווסת האחרון לדברי התובעת היה ביום 5.3.01 והיא דיווחה שאינה מניקה. בדיקת ה-TVS (בדיקת אולטרה סאונד ואגינלית) הדגימה רחם תקין ולא נצפה שק הריון. לאור ממצאים אלו והעובדה שהתובעת עברה קשירת חצוצרות מספר חודשים קודם לכן, ובהתחשב בגילה, סברה הרופאה כי לא מדובר באיחור על רקע הריון ולכן רשמה לתובעת מרשם טיפול בהורמון פרוג’סטטיבי, על מנת להסדיר את הווסת החודשית. הרופאה ציינה שהטיפול ניתן ל- 5 ימים בלבד והמחזור אמור להופיע מספר ימים לאחר מכן. לדבריה, “הסברתי לתובעת כי אם לא תקבל מחזור תוך מספר ימים לאחר תום הטיפול עליה לשוב אלי מייד להמשך הבירור”. למרות זאת, לטענתה לא חזרה התובעת אלא לאחר חודשיים, ביום 12.6.01. בדיקת אולטרה סאונד וגינלית שוב הדגימה רחם תקין. לדברי הרופאה היות שהתובעת דיווחה על הקאות כמו בהריונות קודמים, היא הפנתה אותה לבדיקת דם שהראתה שהתובעת בהריון בשבוע 15.

23. למען הסדר יצוין כי הוגשו חוות דעת מטעם הצדדים: מטעם הצדדים של ד”ר אורנשטיין ומטעם הנתבעים פרופ’ עמי פישמן ופרופ’ משה פייגין.

החקירות בבית המשפט

24. בעדותו פירט פרופ’ פייזר את שיטת פרקלנד: “לוקחים את החצוצרה שהיא צינור גמיש של 10 ס”מ אולי יותר, לוקחים את הקטע האמצעי של הלולאה ואותה כורתים נשארים שני קצוות של החצוצרה כל קטע כזה קושרים. זו השיטה” (עמ’ 13 ש’ 22 – 24). לדבריו, מצד אחד עשו במקרה של התובעת פרקלנד ובצד השני היה שם ממצא של ציסטה שנמצא גוש שהיה קשור לחצוצרה ולכן לא השאירו את הקטע הרחיקני שהיה קשור לגוש והשאירו רק את החלק המקורב לרחם. לדבריו, נכתב שזה כריתה שלמה של החצוצרה (שם, ש’ 24 – 27). הוא תיאר כי במקרים מסוימים, בהם החצוצרה, למרות שהיא נקשרת ונסגרת, נפתחת מחדש בתהליך המכונה – רקנליזציה (recanalization התעלה נפתחת- נוצרת מחדש), כפי שאירע במקרה של התובעת (עמ’ 14 ש’ 10 – 13).

— סוף עמוד 6 —

25. באשר לגילוי ההיריון של רדואן הביע המומחה את דעתו כי כאשר מדובר בהריון של 7 שבועות כמו במקרה של התובעת, רופא אמור להבחין בהריון. הוא אמנם סייג את דבריו ואמר ש”זה לא חברת ביטוח. ברפואה אין אף פעם ואין תמיד” (עמוד 15, ש’ 11), ברם ציין כי בשבוע 6 צריכים כבר לראות שק הריון (שם).

26. הוא ציין שישנו סיכון בהפסקת הריון, גם אם מדובר בגרידה עד שבוע 20 (עמ’ 15 – 16, ש’ 28 – 3). המומחה ציין שהרופאה שמילאה את הדו”ח לאחר הניתוח כתבה שהייתה כריתה שלמה של החצוצרה ואין זה דבר נכון וכי היא התכוונה שסולקה החצוצרה בקטע המרוחק מהרחם וכי יש לזה הגיון מסוים כי החצוצרה קולטת את הביצית וההפריה של הביצית נעשית בתוך החצוצרה בקטע מסוים שנמצא קרוב לשחלה (עמ’ 17 ש’ 14 – 16). בהמשך חקירתו הנגדית הוא חזר והבהיר שהפרוצדורה נעשתה כיאות והקטע של החצוצרה היה עם גוש שסולק. גם לאחר חקירתו הנגדית הראשונה הוא עמד על דעתו שלא היה פגם בניתוח (עמ’ 18 ש’ 4 – 8). הוא גם המשיך לדבוק בעמדתו שאי-גילוי ההיריון נבע מקיבעון מחשבתי מצד רופאת קופת החולים (עמ’ 18 ש’ 12). לעניין זה הוא הבהיר בהמשך מבחינת הסיכון של כניסה להריון כי “הרישום לא בדיוק נכון, היה צריך להיות רשום פרקלנד. בשני המקרים הסיכונים נשארים למעשה. בשיטת פרקלנד וטוטאל – אם הטוטאל הוא דו צדדי אז אין סיכוי להיכנס להריון, אם בצד אחד זה פארשל ובצד שני זה פרקלנד. הרופא אחד כאשר הוא קורא פארשל הוא מבין משהו אחד ורופא כאשר הוא קורא את המלה פרקלנד הוא מבין משהו אחר. ותשובתי לכך היא כן, היה צריך להיות רשום פרקלנד בתוספת פארשל [הכוונה בפארשל ל-partial– חלקי]” (עמ’ 19 ש’ 25 – 30). יחד עם זאת המומחה הסכים שכתוב במסמך שהחצוצרה לא קיימת ובכל זאת נשאר גדם (עמ’ 20, ש’ 6).

27. בחקירתה הנגדית המשיכה התובעת לעמוד על כך שלא נאמר לה שגם בעיקור אין 100% הצלחה מבחינת מניעת הריונות (עמ’ 26). בחקירת התובע 2 הוא העיד כי רופאת קופת החולים אמרה שפעולת העיקור גורמת לכך שלא יהיו יותר הריונות (עמ’ 34, ש’ 20). יצוין שגם ד”ר וייסמן וד”ר ניר-שיין נחקרו.

סיכומי התובעים

28. ב”כ התובעים טען כי התובעים החליטו כי אינם מעוניינים בילדים נוספים.

נטען שהרופאה של נתבעת 2 ביטלה אפשרות שהתובעת בהריון וההיריון נמשך והתגלה רק בשבוע 15. אמנם, התובעת קיבלה אישור מהוועדה להפסקת הריון להפסיק את הריונה, אך הומלץ לה מטעמים של שמירה על בריאותה להמשיך בהריון ובני הזוג קיבלו החלטה זהה לזו שהתקבלה בהריון שנה קודם לכן. התובעים אישרו שילדם בריא.

29. נטען כי ביחס לאחריותה של נתבעת 2 עולה תמונת מצב ברורה לאור חוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט. נטען כי מדובר בהתנהלות לא תקינה של רופאת הנשים

— סוף עמוד 7 —

שטיפלה בתובעת מיום 22.4.01 ועד סמוך לזיהוי ההיריון ביום 15.6.01. נטען שלא ניתן כל הסבר מצידה לתובעים על כך שקיים סיכון להריון למרות הניתוח שבוצע לתובעת. נטען עוד שאין בכרטיס הטיפולים כל הוראה לשוב לרופאה מייד עם סיום הטיפול התרופתי שארך מספר ימים בלבד. נטען שרופאת קופת החולים לא זיהתה את ההיריון אפילו שהיה מדובר בשבוע 12 כולל בבדיקות אולטרה-סאונד שערכה. נטען שהרופאה לא תארה לעצמה מצב של הריון חוזר ומכאן הלך רוחה בעת ביצוע בדיקת האולטרה סאונד שלא לקח בחשבון אפשרות כאמור. נטען שהרופאה נתפסה לקונספציה שלא ייתכן הריון. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט הבהיר שכבר בשבוע 7 היה אפשר להבחין בהריון בבדיקה גניקולוגית ובוודאי בבדיקת אולטרה סאונד. נטען עוד כי התנהלותם של התובעים במהלך שנת 2001 לימדה על חוסר מודעות מוחלט לאפשרות של כישלון אפשרי בניתוח העיקור. נטען שהם לא הוחתמו כלל על טופס הסכמה לניתוח בו מפורטת אפשרות הכישלון והצורך להיות ערני למצב כזה. נטען שלא הוחתמו כלל על טופס הנוגע לניתוח העיקור. נטען שלטופס ההסכמה לביצוע הניתוח הקיסרי הוספה מילת הקוד BTL+ ותו לא. נטען שהאדם שהחתימם על הטופס לא העיד. נטען שעדות ד”ר וייסמן על שהיה נהוג להסביר, אין בה די וכי הוא עצמו כלל לא שוחח עם התובעים. נטען שהיה צריך להסביר לתובעים על דבר הסיכון הידוע של כישלון אפשרי בניתוח. נטען שסברה שמתן הסבר על אודות כישלון אפשרי או סיכון לכישלון לא היה משנה את החלטתה של התובעת לעבור את הניתוח אינה מתמודדת עם החשיבות של מתן ההסבר. נטען שבמידה שבני הזוג היו יודעים על הסיכון סביר להניח כי גם הקיבעון המחשבתי של רופאת הנשים באפריל 2001 לא היה מונע את הפסקת ההיריון בשבועות המוקדמים שלו.

30. בהיבט המשפטי נטען לעילת תביעה של wrongful birth על פי האמור בת”א 733/94 דונין רבקה ואח’ נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל ואח’ וע”א 1153/06 תמר קדוש נ’ אסותא מרכזים רפואיים. נטען כי עניין קדוש שונה משלושת התקדימים שנדונו לפניו, עניין דונין ות”א (י-ם) 1315/97 אורית אסייג נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בישראל וע”א ת”א 1232/96 א 1232/96 טפירו נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית. נטען שבשלושת התיקים האמורים נפסק פיצוי בגין הוצאות גידול ילד. נטען שבשלושת המקרים האמורים בתי המשפט לקחו בחשבון בקביעת שיעור הפיצוי את דבר קיומם של ילדים נוספים במשפחה. לעומת זאת, בעניין קדוש היה מדובר באשה רווקה עם מצב משפחתי לא יציב. נטען שעניין קדוש ועניין דונין אינם עולים בקנה אחד. נטען שבעניין קדוש תמך השופט הנדל בפתרון מודרני יותר בנושא הפיצוי, פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

31. נטען שבהליך דנן ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 להריון. נטען שרף הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה הועמד על סך של 250,000 ₪. נטען שמאחר ובעניין כאן הפגיעה באוטונומיה גרמה לשינוי מוכח במהלך העניינים בו רצו ההורים יש מקום להעריך את סכום הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בסך של 350,000 ₪.

— סוף עמוד 8 —

32. נטען שגובה הפיצוי בעניין דונין נערך לפי הוצאות חודשיות עבור תוספת ילד למשפחה עד הגיעו לגיל 21 (עם שליש ב- 3 שנים מ- 18 עד 21). נטען כי על בסיס זה מדובר על חישוב פיצוי בסך 1,006 ₪ לחודש כאשר החישוב הסופי מביא לסך של 252,573 ₪. נטען שלסכום זה יש להוסיף רכיב נזק נוסף שהתברר במהלך שמיעת הראיות והוא עלות צפויה ללימודים של הבן בבית הספר הריאלי בחיפה (על רקע לימודי האחים). על כן נטען שיש להוסיף 76,585 ₪ ועוד תוספת 10,000 ₪ על פי הערכה. נטען כי סך כל הפיצוי לפי עניין אסייג מגיע לסך של 339,158 ₪. לסכומים אלה נטען שיש להוסיף שכ”ט עו”ד והחזר מלא של הוצאות משפט.

33. בסיכומי התשובה נטען כי קיים הבדל משמעותי בין שבוע 6 לשבוע 15 בהריון. נטען כי הוגש מוצג בקשר לניתוח קיסרי קודם שעברה התובעת 1. נטען כי הדרישה לעלויות חינוך מוגברות אינה הרחבת חזית. נטען כי עדות ד”ר ניר-שיין נסתרה.

סיכומי נתבעת 1 – מדינת ישראל – משרד הבריאות

34. נתבעת 1 טענה שהתובעת הוזמנה ביום 27.7.00 למיון חדר לידה בבי”ח רמב”ם לקביעת תור לניתוח קיסרי חוזר מתוכנן וצוין כי היא מעוניינת ב- BTL (bilateral tubal litigation), קשירת החצוצרות למטרת עיקור. התובעת הוזמנה להכנה לניתוח ביום 7.8.00 ולניתוח למחרת ביום 8.8.00. נטען שביום 7.8.00 בשבוע 39 להריון, הוחתמה התובעת על טופס הסכמה לניתוח קיסרי בתוספת BTL. נטען שעצם התוספת הידנית על טופס ההסכמה לניתוח הקיסריBTL המתייחס לקשירת החצוצרות מעידה שהתקיים דיון בנוגע לביצוע הפעולה. נטען שכרוטינה וכשגרת עבודה במחלקה נהוג על ידי רופא המחלקה לדון עם המטופלות העוברות פעולת עיקור למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכויים לכישלון אפשרי כאשר מבהירים שאין 100% בטחון למניעת הריון וכי אף התובעת ובעלה קיבלו הסבר שכזה למרות הכחשתם.

35. ביום 8.8.00 ילדה התובעת תאומים, בן ובת, בניתוח קיסרי. כמו כן בתיאור הניתוח צוין שבוצעה “קשירת החצוצרה הימנית בשיטת פרקלנד. בסמוך לשחלה השמאלית ציסטה פארה-אובלית בקוטר 4 ס”מ נכרתה יחד עם החצוצרה באותו צד. היולדת שוחררה מבית החולים במצב כללי טוב”. נטען שבהמשך, 8 חודשים לאחר ביצוע העיקור, פנתה התובעת לרופאת נשים במרפאת קופת חולים מיוזמתה. הנתבעת 1 טענה להעדר רשלנות רפואית מטעם רופאיה. נטען שבהתאם לקביעת מומחה בית המשפט, פעולת העיקור ביום 8.8.00 בוצעה באופן תקין והבדיקה הפתולוגית מאשרת שהניתוח נעשה כיאות. נטען שלא ניתן

— סוף עמוד 9 —

לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. עוד נטען כי המומחה קבע בסיכום חוות דעתו כי ביצוע הניתוח וחסימת חצוצרות לעיקור בוצעה בטכניקה מקובלת. נטען שכשלון הפרוצדורה הוא אירוע מוכר ולא היה בידי המנתחים למונעו.

36. צויין שמטעם הנתבעת 2 הוגשה חוות דעת של פרופ’ עמי פישמן. נטען שבחוות דעתו הובהרה טכניקת קשירת החצוצרות “על כשלונותיה” (כאשר כשלון מביא להריון). נטען שגם מומחה זה הגיע למסקנה שהסיבוך של ההריון אחרי ניתוח העיקור אינו על רקע טיפול רפואי רשלני. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט, פרופ’ פייזר, קבע כי קיים אחוז כשלונות טבעי שבין 0.3% – 1.35%. נטען שפרופ’ פייזר הגיע למסקנה שהבדיקה הפתולוגית אישרה שהניתוחים נעשו כיאות וכי אין לזקוף למנתחים את הכישלון וההיריון בעטיו. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט לא שינה את דעתו בחקירתו ועמד בחקירה נגדית ללא תקלות.

37. נטען שיש להסתמך על קביעת המומחה מטעם בית המשפט שרופאי הנתבעת 2, קופת החולים, הפגינו חוסר מיומנות, או חוסר זהירות, או חוסר ידע, בעת הגעת התובעת ביום 22.4.01 לרופאה הגניקולוגית. נטען שהרופאה הגניקולוגית, שהייתה בעלת ותק רב וידעה שהתובעת עברה עיקור, היתה צריכה לדעת שעדיין קיים סיכון של הריון והייתה אמורה לבדוק ביתר הקפדה אפשרות זו. נטען שהטענה לאי דיוק לכאורי ברישומי הנתבעת ביחס לפעולת העיקור, אף אם היה כזה, לא גרם לד”ר שיין להמנע מעריכת בדיקת הריון בשבוע 7 אלא שהיא נמנעה מכך כיוון שלא סברה שמדובר בהריון. ביחס להעדר הסכמה לפגיעה באוטונומיה נטען שהתובעת ובעלה ביקשו את פעולת העיקור מיוזמתם וסביר להניח כי ביקשו וקיבלו את ההסברים הנדרשים עד לקבלת ההחלטה. נטען עוד שחרף כשלון העיקור הראשון בחרה התובעת לעבור עיקור נוסף משמע, שטענתה לפיה לא היתה עוברת את העיקור לו ידעה כי הוא עלול להסתיים בהריון לא עומדת במבחן המציאות. באשר לטענה שלא קיבלה הסבר, נטען שהתובעת העידה שעברה רופאים רבים וכי אמרה לכולם כי היא מעוניינת בעיקור, לרבות בן משפחתה, ד”ר == אשר עבד בבי”ח רמב”ם ולרבות ד”ר ניר מקופת חולים אשר הייתה הראשונה להמליץ על הפרוצדורה. נטען שמדובר בגרסה קיצונית וכי היא בחרה אף לטעון כי לא הוסבר לה אודות הניתוח הקיסרי. נטען שאין הגרסה סבירה. נטען שגם התובעת וגם התובע הבהירו בעדותם כי אמצעי מניעה אחר לא התאים להם, משמע שקלו שימוש באמצעי מניעה שונים. נטען שהתובעים בחרו באמצעי של עיקור לאחר התייעצות עם ד”ר ניר אשר לדבריהם שקלה עמם פתרון מתאים ולאחר שנפסל פתרון התקן תוך רחמי וכן לאור סירובה של התובעת לקחת גלולות. נטען עוד שעל גבי טופס ההסכמה צוין BTL. נטען שד”ר וייסמן הבהיר בתצהירו כי הפרקטיקה הנהוגה במחלקה הינה מתן הסבר תוך דיון עם המטופלות העוברות פעולה כזו למניעת הריון באשר לאלטרנטיבות האחרות ועל הסיכוי לכישלון אפשרי כאשר תמיד מבהירים שאין 100% הצלחה. נטען שד”ר נבו, הרופא אשר החתים את התובעת על טופס ההסכמה לניתוח, עזב את בי”ח והשתקע בקנדה ואין קשר עימו ומסיבה זו העיד ד”ר וייסמן. נטען שהתובעת העידה שהיא קוראת את המסמכים לפני חתימה ונטען שקרוב לודאי שעשתה כן גם הפעם,

— סוף עמוד 10 —

ובייחוד כאשר היא דנה עם רופאת הנשים שלה וכן כאשר התייצבה יום לפני הניתוח בבית החולים לצורך הכנתה לניתוח קיסרי ולפעולת העיקור. נטען שאין לקבל את עדותם של התובעים לפיה אילו הוסבר להם אודות הסיכון להעדר הצלחה היו בוחרים שלא לבצעו כיוון שכפי שהובהר, אופציית העיקור הינה האופציה הטובה ביותר למניעת הריון בכל מקרה. נטען עוד שלא קיימת פרקטיקה של הוספת אמצעי מניעה נוסף לקשירת חצוצרות וגם לא תהיה בעתיד (לדעת פרופ’ פישמן).

38. נטען עוד שמחדלי הנתבעת 2 מנתקים קשר סיבתי לכאורי בין מעשי ומחדלי הנתבעת 1 אם היו, בכך שהראשונים אפשרו המשכו של הריון בלתי רצוי.

39. ביחס לטענת הפגיעה באוטונומיה המופנית לנתבעת 2 בשל שיהוי באבחון, נטען שבענייננו ידוע בוודאות לפי ההיסטוריה של ההורים כי לא היססו לבצע הפסקת הריון בשבוע 9 של ההיריון. על כן, נטען כי ברור שמהלך העניינים היה שונה אילו רופאת קופת החולים הייתה מגלה את קיום ההיריון.

40. נתבעת 1 טענה שיש לדחות את התביעה נגדה לאור חוות דעתו של המומחה בכל הנוגע לטענת רשלנות בפעולת העיקור. נתבעת 1 הוסיפה וטענה שיש לדחות את התביעה נגדה ככל שזה נוגע לפגיעה באוטונומיה או העדר הסכמה מדעת ואי קבלת הסברים היות שניתנו ההסברים הנחוצים. נטען עוד שב”כ התובעת בסיכומיו לא טען טענה מפורשת אודות העדר הסכמה מדעת ולא התבקש פיצוי בגינה. נטען על כן שטענה זו נזנחה.

41. לעניין הנזק הצטרפה נתבעת 1 לסיכומי נתבעת 2. לעניין חלוקת האחריות נתבעת 1 עמדה על טענתה שיש לדחות את התביעה נגדה. נטען עוד שהתובעים קיבלו אישור הפסקת הריון וחרף זאת בחרו להביא לעולם את ילדם שהינו ילד בריא. נטען שעמדת הפסיקה הינה כי לא ניתן לראות בהבאת ילד בריא לעולם משום נזק על פי סעיף 35 לפקודת הנזיקין.

42. בסיכומי התשובה נתבעת 1 חזרה וטענה שניתוח העיקור נעשה כיאות וכך נקבע על ידי המומחה. נטען שרשלנותה של ד”ר ניר שיין שזו כוללת גם אי מתן הסברים מצידה עוד לפני הליך העיקור עליו המליצה לתובעים. נטען שההסברים שד”ר ניר שיין נתנה לקו בחסר וכללו אי דיוקים. נטען שהימנעותה של ד”ר ניר שיין מלומר לתובעת שייתכן שהיא בהריון היוותה רשלנות נוספת. נטען שהטענה שד”ר ניר-שיין סברה כי מדובר בניתוח מסוג “טוטאל” לא הועלתה על ידי הרופאה בכלל והינה פרי המצאתה של באי כוחה.

סיכומי הנתבעת 2

43. ביחס לניתוח לקשירת החצוצרות וכשליו נטען שהנתבעת 1 נמנעה מהבאת עד, במקרה זה ד”ר אורי נבו, שהחתים את התובעת על הטופס, וכי יש להחשיב הימנעות זו לחובתה. נטען עוד שבזמנים הרלוונטיים לתביעה היה קיים טופס הסכמה ספציפי לניתוח קשירת

— סוף עמוד 11 —

החצוצרות בו פורטו מלוא הסיבוכים והסיכונים, לרבות אפשרות להרות (תוקפו מספטמבר 97′) אך התובעת לא הוחתמה על טופס זה (הוגש לבית המשפט כנ/1). נטען שנתבעת 1 לא הצליחה להוכיח כי ניתנו לתובעת מלוא ההסברים אודות ניתוח קשירת החצוצרות ועל כן יש לקבל טענת התובעת כי בהעדר הסבר אודות הסיכון להרות התובעת ובעלה לא נזהרו והתובעת הרתה שוב. נטען עוד בקשר לניתוח כי בניגוד לתיאור במכתב השחרור שבוצע ניתוח קשירת חצוצרות (טוטאל), בפועל הושאר גדם של חצוצרה והוא זה שאיפשר את ההתעברות המאוחרת. נטען כי סיכום הניתוח אשר העתקו הומצא לרופאת הנשים בקופת חולים אינו משקף נאמנה את מה שבוצע בפועל; ולכן אינו משקף בזמן אמת את הסיכון של התובעת להיכנס להריון, עובדה שמטעה את הקורא ובמקרה דנן את מקבל ההחלטות הרפואיות שכן הנתונים שעמדו בפני רופאת קופת החולים היו נתונים שגויים לפי הטענה. נטען שאילו הייתה מתבצעת כריתה טוטאלית של החצוצרה אז לא היה נולד ילד נוסף.

44. ביחס לביקור התובעים אצל רופאת קופת החולים נטען כי הרופאה ביצעה את כל הבדיקות הדרושות ועל רקע גילה של התובעת 1, 42 במועד הבדיקה, וניתוח קשירת החצוצרות שעברה עם סיכום האשפוז המטעה שכאילו מדובר בכריתה טוטאלית לא היה מקום לחשוד בהריון ולכן קיבלה התובעת מרשם לטיפול הורמונאלי ל- 5 ימים אשר היה אמור לגרום לווסת. נטען שעדות ד”ר ניר-שיין שהורתה לתובעת לשוב אליה אם לא תקבל וסת לאחר כמה ימי טיפול לא נסתרה. נטען שהתובעת אף אישרה את הטיפול הרפואי וההסברים שניתנו לה ע”י ד”ר ניר-שיין. נטען שלמרות זאת התובעת פנתה שוב לקופת חולים רק ביום 12.6.01, כחודשיים לאחר הביקור הראשון, ואז מסרה לרופאה שלא קיבלה עדיין וסת. נטען שאילו הייתה התובעת חוזרת להיבדק כפי שנצטוותה, היה מתגלה ההיריון בשבוע 7 לכל היותר. נטען שאין מקום להטיל את האחריות על רופאת קופת החולים שעה שהתובעת בחרה לא לשוב אליה. נטען שגם המומחה מטעם בית המשפט הסכים בחקירתו שאילו התובעת הייתה חוזרת לקופת חולים בסיום הטיפול ההורמונאלי היו מגלים הריון בסביבות השבוע השלישי. הנתבעת 2 ביקשה לדחות את קביעת המומחה הרפואי בכל הנושא של הטיפול הרפואי בקופת החולים ולקבוע שהנתבעת 2 לא התרשלה ונהגה על פי פרקטיקה רפואית מקובלת תוך ביצוע כל הבדיקות המתאימות לתסמינים עליהם דיווחה התובעת. נטען שמבחינת מכלול הראיות ההתרשלות היחידה שניתן לייחס למאן דהוא היא בכל הנוגע לאבחון ההיריון ומדובר ברשלנותה של התובעת. לחלופין, נטען שיש לייחס לתובעת אשם תורם משמעותי עד כדי רשלנות מכרעת.

45. נטען שיש לדחות את טענת התובעים כי בחרו שלא להפסיק את ההיריון בשבוע 15 נוכח הסיכונים הקיימים לעומת שבוע 6. נטען שהמומחה מטעם בית המשפט אישר כי ניתן לעשות אותה פעולה עד שבוע 20. נטען שבישראל בכל שנה מבוצעות למעלה מ- 1,800 הפסקות הריון בין השבועות 13 – 23 (נ/2) וחלקם בוצעו בנשים לאחר ניתוחים קיסריים. נטען שחרף טענת התובעת שביצעה הפלה בשנת 99′ לא הוגשה כל ראיה התומכת בטענה זו והתובעת לא הרימה את נטל ההוכחה כי אכן ביצעה בעבר הפסקת הריון יזומה.

— סוף עמוד 12 —

46. לגבי הנזק – נטען ששאלת דרך חישוב הפיצוי במקרים של הריון בעוולה לא הוכרעה על ידי בית המשפט העליון. נטען שבעניין קדוש קבע השופט הנדל שאין לפסוק הוצאות בגין גידול ילד משיקולי מדיניות וטובת הציבור. הנתבעת 2 טענה שיש לאמץ את הגישה הרווחת בקרב מרבית מדינות ארצות הברית ושאומצה בפסיקה הישראלית העדכנית ולדחות את דרישת התובעים לפיצוי בגין הוצאות גידול. לחלופין, נטען כי יש להעמיד את הסכום החודשי על 500 ₪ לחודש. נטען שמדובר לכל היותר בנזק בסך 114,847 ₪. נטען שהפיצוי הנדרש בגין עלות הלימודים בבי”ס הריאלי מהווה הרחבת חזית. לחלופין, נטען שבמידה ותתקבל הטענה בעניין פגיעה באוטונומיה, בנסיבות המקרה יש להעמיד את הפיצוי על סך שאינו יותר מ- 25,000 ₪.

47. בסיכומי התשובה נטען שמחקירת המומחה עלה שגם אם הפרוצדורה לקשירת החצוצרות נעשתה כיאות, הרי שתוצאות הפרוצדורה- ההחלטה להותיר גדם היו רשלניות כמו גם תיעוד הניתוח והגדרת הפעולה בסיכום האשפוז. נטען עוד שד”ר ניר-שיין ערכה בדיקת דם בניגוד לטענות הנתבעת 1. נטען שהביקור בו נשלחה התובעת לבדיקת דם ארע לאחר חודשיים מפאת התנהגות התובעת. נטען שאילו היתה מגיעה מוקדם יותר לביקור היא הייתה נשלחת במועד מוקדם יותר לבדיקות. נטען שהנתבעת 1 ניסתה לעשות מקצה שיפורים בסיכומים היות שבחרה שלא לחקור את ד”ר ניר שיין.

ממצאים

48. על סמך עדותו של התובע 2 שהייתה מהימנה עלי בנקודה זו, הנני קובע כי בני הזוג למדו על האפשרות של ביצוע ניתוח עיקור מהרופאה הגניקולוגית של קופת החולים טרם לידת התאומים, לאחר ששקלו הפסקת הריון מהועדה להפסקת הריונות והחליטו לאור הסיכונים האפשריים להמשיך בו (תצהיר התובע). לא הוגשה ראיה על ידי מי מהצדדים כי התובעים למדו או היו אמורים ללמוד על אודות אחוזי ההצלחה (והכשלון) של הליך העיקור מהרופא בקופת החולים. עניין זה עלה בסיכומים, אולם לא זכה לגיבוי בראיות ואין לייחס לו משמעות; מכל מקום, מי שהיה אמור לדון עם התובעים בנושא היו רופאי בית החולים.

49. התובעים היו אמורים לקבל מידע על הניתוח במסגרת תהליכי ההכנה בבית החולים, ובייחוד בשיחה שלוותה את החתימה על טופס ההסכמה לניתוח. זו הייתה גם עמדתה של הנתבעת 1 אשר טענה כי מידע כאמור סופק להם במסגרת חלופי הדברים שליוו את החתימה. ביחס להחתמתה על טופס ההסכמה לניתוח הוגשה עדותה המפורטת של התובעת 1 לפיה הצהירה כי היא קראה בעיון את הטופס שהוגש לה וכי אין היא נוהגת לחתום על מסמכים בלי לקרוא (עמ’ 26 לפרוטוקול ש’ 1-3). לתובעת טענה ספציפית כי לא הוסבר לה בשום שלב לגבי ה”סיכון” שהניתוח לא ישיג את המטרה, קרי, כי גם לאחר הניתוח ולמרות ביצועו המוצלח לכאורה, קיימת אפשרות שהיא תהרה שוב. היא העידה כי לא נאמר לה דבר או חצי דבר בעניין זה. בטופס עצמו לא ניתן למצוא רמז לנושא של אזהרה. בית החולים לא ניסה להביא לעדות את הרופא שהחתים את התובעת על הטופס; כל שצוין היה

— סוף עמוד 13 —

כי אותו רופא כבר אינו עובד בבית החולים ואינו נמצא בארץ כי הוא היגר לקנדה. לא תואר כי נעשה ניסיון כלשהו לאתרו או להביא ממנו עדות. תחת זאת, הסתפקה הנתבעת 1 בעדות של רופא אחר, ד”ר וייסמן, ששימש באותו מועד כרופא בכיר במחלקה. הוא אמנם העיד על הנוהג במחלקה, כי כרוטינה נהגו רופאי המחלקה להסביר למטופלות ולדון עמן על אפשרות של כשלון בניתוח במובן שלא יימנעו הריונות. הרופא הוסיף וטען כי עצם הוספת המונח BTL מצביעה על כך כי התקיים דיון כאמור.

50. כידוע הימנעות צד מהבאת עד מטעמו אינה מטיבה עם גרסתו של אותו צד במשפט (י’ קדמי, על הראיות, חלק 4, בעמ’ 1889 תש”ע-2009). בעניין זה אציין כי הנני מתקשה לקבל את עמדתה של הנתבעת 1 אשר לא הציגה כל ניסיון לאתר את ד”ר נבו. העובדה שאדם אינו נמצא בארץ אינה מהווה לכשעצמה מעין אישור שאין צורך לנסות לאתרו ולקבל את עדותו. העולם היום קטן יותר ומידע אודות אנשים, אף אנשים הנמצאים בחו”ל, זמין יותר מאשר בעבר (ראו התייחסות הפסיקה לתופעת ה”כפר הגלובלי” והשלכותיה הנכבדות על תחומי משפט שונים כפי שצוין בע”פ 4596/05 רוזנשטיין נ’ מ”י (פורסם בנבו, 30.11.05) ובע”א 6726/05 הידרולה בע”מ נ’ פקיד שומה ת”א (פורסם בנבו, 5.6.08)). יצוין כי חיפוש קצר של רגעים ספורים באתר גוגל העלה כי מקום הימצאותו של ד”ר אורי נבו הינו בעיר טורונטו קנדה (מספר אתרים ציינו רופא בשם Ori Nevo, Gynecologist יחד עם טלפון וכתובת- לדוגמא: doctorcheckup.org/doctors/profile/4810-Ori-Nevo).

51. כתוצאה, בעניין זה איני מקבל את גרסת הנתבעת 1 באשר להסברים שניתנו כביכול לתובעת על הניתוח. ראשית, במישור הראייתי הפשוט הובאה עדות ישירה של צד אחד. מול גרסה זו הוצגה גרסה עקיפה בלבד ולא היה כל ניסיון לאתר את הרופא שהתנהל מול התובעת 1 או להביא את עדותו ולו בצורה כלשהי- וידיאו קונפרנס או בצורה אחרת. מסקנת הנתבעת 1, כי עצם תוספת המונח BTL לטופס מצביעה כי התקיים דיון, נראית לי בלתי מבוססת בלשון המעטה. אם כבר, ההיפך הוא הנכון והוספת המונח על גב טופס שנועד לניתוח אחר מצביעה על סיכוי של העדר קיום דיון והוספה של הרגע האחרון ואין מקום להסיק כי ההוספה בהכרח גררה דיון והסבר, בייחוד לא ביחס לכישלון אפשרי. בנסיבות, לא מצאתי כי עדותו של ד”ר ויסמן לגבי נוהג כללי – בייחוד על רקע החתמת הטופס הכללי – צריכה לזכות לעדיפות.

52. באשר לטענה כי הטופס הספציפי נועד בעיקר לניתוח העיקרי של ניתוח קיסרי, הנני מקבל טענה זו, ברם אין זה מעלה או מוריד לעניין הסכמתה לניתוח העיקור ושוכנעתי כי הוסבר לה על הניתוח באופן כללי בלבד. ניתן להשוות את הטופס לטופס ההסכמה נ/1 המהווה טופס הסכמה לניתוח לקשירת חצוצרות. עליו מופיע במפורש כי “קיימת אפשרות שפעולת העיקור לא תצליח כלל או לא תפעל לטווח הארוך, שיעור הכישלונות בשיטות הקשירה השונות נע בין אחת לחמש לכל אלף נשים”.

— סוף עמוד 14 —

53. כתוצאה, הנני מקבל כי התובעת ביקשה לעבור את הניתוח וכי ההליך הניתוחי הספציפי – BTL היה מקובל עליה אולם שלא סופק לה הסבר כי קיים סיכוי לכישלון או העדר תועלת בניתוח ואני מעדיף את גרסתה על פני זו של הנתבעת 1.

54. בנוסף, הנני מעדיף את העדות הישירה והפוזיטיבית של התובעת לעומת העדות העקיפה שהובאה על ידי הנתבעת 1 בעניין זה. יש במחדל זה התרשלות מצד הנתבעת 1 שהרי, פרקטיקה רפואית מקובלת מחייבת כי רופא וצוות רפואי יסבירו למטופל את הפרטים הרלוונטיים להליך הניתוחי, לרבות השלכות אפשריות (ראו לעניין הסכמה מדעת לטיפול רפואי בסעיף 13 לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996, כן ראו דבריו של השופט מצא בע”א 4384/90 ואתורי נ’ ביה”ח לניאדו, פ”ד נא(2)171 (1997), ראו גם: ע”א 434/94 ברמן נ’ מור- המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205; ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746; ע”א 4960/04 ע.ס. נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.05); דנ”א 461/06 קופת חולים כללית נ’ ע.ס. (17.7.06)).

55. באשר לניתוח עצמו, הנני מקבל את עמדת המומחה מטעם בית המשפט, כי הוא בוצע ברמה מקצועית מקובלת וללא רשלנות וכי המקרה דנן מהווה אחד המקרים הסטטיסטיים בהם נוצרת רקאנליזציה של החצוצרה ללא מעשה רשלני בניתוח. המומחה הסביר את מסקנתו זו במסגרת חוות דעתו בצורה מפורטת ומשכנעת, ועמד בחקירה הנגדית ללא שעמדתו הופרכה ולו במעט.

56. לעניין הטיפול שהוענק לתובעת 1 על ידי רופאת קופת החולים, ככל שמדובר בגרסה עובדתית בשאלה מה נאמר למי ומתי, הנני מעדיף את גרסת התובעים על פני זו של הרופאה. דהיינו, כי התובעת 1 הגיעה לקבלת טיפול בעקבות תחושה הדומה לזו של הריון. אמנם, הרופאה ערכה לה בדיקות, לרבות בדיקת אולטרה-סאונד. דא עקא כי היא לא גילתה ממצא מקום שבמיומנות מקובלת הייתה אמורה לגלותו. בעניין זה הנני מקבל את דעתו של המומחה מטעם בית המשפט כי מדובר בקיבעון מחשבתי אשר משמעותו המשפטית הינה רשלנות. יתר על כן, על אף שניתן על ידה טיפול תרופתי בדרך של מרשם היא לא קבעה ביקורת על מנת לבדוק את הצלחת הטיפול. בעניין זה מצאתי כי גרסת התובעת הינה מהימנה יותר מאשר גרסת הרופאה ואין מקום לייחס לתובעת 1 אשם תורם על כך שחלף זמן עד שחזרה להיבדק בשנית. בעניין זה מספיק שאציין כי אין זכר בתיעוד הרפואי לכך כי הרופאה אמרה לתובעת 1 לחזור אליה במועד כלשהו וחסר זה פועל כנגד קבלת גרסת הרופאה (ראו ע”א 2886/05 אשכנזי נ’ קופ”ח כללית (8.11.10) לפיו היעדר רישום בגיליון רפואי עלול להביא לדחיית טענה כי ניתנו לחולה הסברים). יצוין כי גם כאשר התובעת 1 חזרה, ביוזמתה, לביקור נוסף, בשבוע ה- 15 להריונה, לא הצליחה הרופאה לגלות באולטרא-סאונד את הימצאות העובר. רק בעקבות דרישת הבעל כי יבוצעו בדיקות דם התגלה ההיריון. הרופאה טענה כי היא יזמה את ביצוע הבדיקות אולם אין אני מקבל גרסה זו היות שלא הצליחה להסביר מדוע אם פסלה הריון פעם נוספת היא הזמינה בדיקות

— סוף עמוד 15 —

דם (עמוד 45, ש’ 14-15). הרשלנות הרפואית העיקרית והקובעת מתבטאת בשלב זה באי-גילוי ההיריון ועוד באי-קביעת ביקור ביקורת לאחר סיום הטיפול ההורמונלי.

57. הועלתה טענה על ידי הנתבעת 1 כי הרשלנות המאוחרת של הרופאה ניתקה קשר סיבתי עם אי-מתן הסבר על אודות כשלון אפשרי של הניתוח. איני מקבל טענה זו. התרשמתי שהתובעים הינם בני זוג אשר הבינו היטב את הטיפולים הרפואיים שנעשו והתעניינו בהם. אילו היה נאמר להם כי קיים סיכוי לכישלון מאוחר של העיקור ייתכן שהם היו מסבים את תשומת הלב של הרופאה לאפשרות זו.

58. יחד עם זאת, רשלנותה של הנתבעת 2 גבוהה בהרבה מרשלנותה של הנתבעת 1. הרשלנות של הנתבעת 1 מוגבלת לנושא של אי מתן הסבר אודות כשלון אפשרי בלבד. לעומת זאת, רופאת הנתבעת 2 יכלה לגלות כי התובעת 1 בהריון בשלבים שונים של הטיפול, החל מחשד שהיה צריך להתעורר אצלה בעת הביקור הראשון וכלה בביצוע ביקורת מיד לאחר שהטיפול התרופתי לא הביא לתוצאה המצופה. בנוסף, היה צריך לגלות את ההיריון על ידי בדיקת האולטרה-סאונד. בעקבות כל האמור הנני מעריך את חלוקת האחריות כך: על הנתבעת 1 לשאת ב- 10% ממנה ועל הנתבעת 2 לשאת ב- 90% ממנה.

דיון – מקור החובה לפצות הורים בגין לידת ילד בריא במקרה של הריון בעוולה

59. התביעה דנן – לידת ילד בריא בלתי מתוכנן כתוצאה מהריון בלתי רצוי – שייכת לקבוצת עילות הקשורות למצב של הריון ולידה בו מתקיימת רשלנות רפואית: “הולדה בעוולה” (wrongful birth), “חיים בעוולה” (wrongful life), “התעברות בעוולה” (wrongful conception ), “עיקור בעוולה” (wrongful sterilization), ו”הריון בעוולה” (wrongful pregnancy) (לשוני בין העילות ראו: ע’ הרמן, הריון בעוולה, משפחה במשפט, ג-ד (תשס”ט-תש”ע) 97 (2010) 98, להלן- הרמן). במקרה דנן, עילת התובעים הינה הריון בעוולה, עילה הכוללת את שלב העיקור ושלב ההיריון, היות שנטען לרשלנות מצד בית החולים בנוגע לביצוע העיקור בכך שלא הודע לתובעים על סיכויי הכישלון של הליך העיקור וגם לרשלנות מצד קופת החולים, בכך שהרופאה הגניקולוגית מטעמה לא אבחנה את קיום ההיריון עד לשלבים מאוחרים.

60. המרכיב הבעייתי במקרים כגון אלה אינו נוגע לקביעת המרכיב של התנהגות רשלנית. כפי שנקבע לעיל בממצאים העובדתיים, רופאי הנתבעים נהגו ברשלנות כלפי התובעים. הנתבעת 1 התרשלה בהעדר מתן מידע מלא אודות סיכוי ההצלחה של ניתוח העיקור, משמע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לטיפול. נתבעת 2 התרשלה באי-מתן טיפול רפואי ברמה מקובלת. שני סוגי המחדלים שייכים לגרעין המוכר של התרשלות רפואית.

— סוף עמוד 16 —

61. הקושי שמציב העניין נמצא בסוגיית הנזק ורכיבי הפיצוי. קיים מגוון גישות במדינות המשפט המקובל באשר לזכות ההורים לפיצוי בגין הריון בעוולה שתוצאתו לידת ילד בריא, החל מגישות הדוחות לחלוטין מתן פיצוי, כאלו הדוגלות במתן פיצוי מוגבל, וכלה באלו המעניקות פיצוי מלא (הרמן, לעיל בעמ’ 100). השוני בגישות מבוסס על שילובים שונים של פרשנות דיני הנזיקין, דיני החוזים ויישומם, שיקולי עלות-תועלת, ומדיניות ציבורית ומשפטית. הגישה אשר שוללת אפשרות לקבל פיצוי אינה רואה בהולדת ילד בריא סוג של נזק, הן בפועל והן בעקרון. הגישה הדוגלת במתן פיצוי מלא מבוססת על יישום שבלוני של עקרונות דיני הנזיקין ללא התחשבות בבעיות המשפטיות אשר הסוגיה מעוררת, טכניות ומהותיות כאחת. בעוד שעל פי גישת הביניים נערך מאזן בין “הנזק” לבין “התועלת” ומוענק פיצוי חלקי, בדרך כלל על בסיס כלל התועלת (tort-benefit rule) (הרמן, שם).

62. בארץ נידונו מקרים בודדים של הריון בעוולה שתוצאה מהם נולד ילד בריא: בת”א (י-ם) 733/94 דונין רבקה ואח’ נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל ואח’ (19.9.1996) התרשלו הרופאים בבדיקה היסטולוגית לאחר ביצוע עיקור לאם שאחריה נולדה תינוקת נוספת, בריאה. אב המשפחה היה נכה בשיעור של 90% ועיקר עול פרנסת המשפחה נפל על האם ובני הזוג החליטו שלא להביא ילדים נוספים לעולם מחמת מצבם הכלכלי הרעוע. נפסקו הוצאות בגין גידול הילדה בסכום של 500 ₪ לחודש עד גיל 18 וסכום מופחת בשליש בטווח הגילאים בין 18-20. בת”א (י-ם) 1315/97 פלונית נ’ קופ”ח של ההסתדרות הכללית (16.3.2004) קבע בית המשפט המחוזי בירושלים כי בעקבות התרשלות רפואית בביצוע עיקור באם נולד ילד בריא. על בסיס מקרה דונין נקבע כי ישולמו הוצאות בסך 900 ₪ לחודש עד גיל 18 ובין 18-21 300 ₪ לחודש. בע”א (ת”א) 1323/96 אליס טפירו נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית (13.9.1998) קבע בית המשפט המחוזי בערעור על פסק דין של בית משפט השלום ברמלה, כי אין לקבל את הגישה כי לידת ילד בריא פוטרת מתשלום פיצוי עבור הנזק הכלכלי להורים. ערכאת הערעור חייבה תשלום על דרך האומדנא בסך 70,000 ₪. בע”א (ב”ש) 1153-06 תמר קדוש נ’ אסותא מרכזים רפואיים בע”מ (25.2.2010) נדון מקרה של רווקה שניהלה מה שתואר כ”קשר בלתי מחייב” עם בן זוג, אשר נכנסה להריון והחליטה לעבור הפלה. הליך גרידה שעברה לא הצליח. נקבע כי לא הייתה רשלנות בביצוע ההליך הרפואי, אך הייתה התרשלות בטיפול שלאחר מכן. בית משפט השלום פסק אמדן הוצאות גלובלי בסך 20,000 ₪ בשל כך שנשללה מהמערערת: “הבחירה להביא את בנה לעולם במסגרת משפחתית שונה” וההוצאות שנובעות מכך ופיצוי עבור הפסד השתכרות בסך 72,000 ₪ שהורכב מ- 3,000 ₪ לחודש לתקופה של שנתיים לאחר הלידה. קוזז מהפיצויים שיעור של 30% כיוון שהאם השתהתה בפנייתה לרופא. בערעור בית המשפט המחוזי ציין כי אינו נדרש לסוגיה העקרונית והפנה לדעתו של הנשיא ברק בעניין זייצוב שצידדה בהכרה בפיצוי במצבים אלו, תוך שצוין כי מדובר בדעת מיעוט (ע”א 518/82 ד”ר רינה זייצוב ו-2 אח’ נ’ שאול כץ ו- 9 אח’, פ”ד מ(2) 85 (1986)). יש עוד להעיר שהסוגיה הספציפית של פיצוי עבור לידת ילד בריא לא עמדה במחלוקת באותו מקרה. במקרה של קדוש נדונו היבטים שונים של שאלת הנזק: ערעור האם על שלא נפסקו הוצאות בגין גידול הילד, ואבדן סיכויים להתחתן. ערכאת הערעור הגיעה למסקנה כי אין מקום

— סוף עמוד 17 —

להתערב בהחלטת בית משפט קמא. הוער על הקושי שפסיקת הוצאות גידול ילד מעלה בהתחשב במדיניות משפטית ראויה והכללים המנחים במתן פיצוי נזק בתביעת נזיקין ובעיקר התועלת שמביא הילד לאם (שם בעמ’ 3). בסופו של עניין, ערכאת הערעור התערבה רק בנושא האשם התורם וביטלה אותו. בית המשפט לא נדרש לסוגיה של פגיעה באוטונומיה, אולם נרמז כי יתכן כי הינו רלוונטי (שם, בעמ’ 5).

63. לטעמי, חלק מההסדרים על פיהם נפסק פיצוי לפי חלק מהגישות שתוארו לעיל מעוררים קשיים משפטיים ואחרים אשר אינם ניתנים לפתרון מספק. הקושי העיקרי סב סביב העדר יכולת לאזן בין יישום כללי המשפט המקובלים בתחום הנזיקי לבין הסוגיות האתיות והמוסריות, כמו גם קושי לכמת חלק מראשי הנזק וקושי ליישם את עקרון הקטנת הנזק (ראו הרמן, בעמ’ 109-120, 124 ו K.C. Vikingstad, “The Use and Abuse of the Tort Benefit Rule in Wrongful Parentage Cases, 83 Chi-Kent L. Rev. 1063(2007) 1070). הסוגיות השונות אשר נסקרו בספרות ובפסק הדין של בית המשפט המחוזי בעניין קדוש הביאו אותי למסקנה כי הגישה הנכונה ביותר בין שלוש הגישות היא גישת הביניים; גישה זו, על אף שאינה מושלמת, סובלת מפחות פגמים מאשר שתי הגישות האחרות. כך למשל, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי מלא סותרת מדיניות ציבורית רצויה באופן בוטה. ראשית, העמסת העלויות המלאות של גידול ילד בריא על המזיק, בין אם מדובר במזיק פרטי או מזיק ציבורי, כוללת בתוכה, גם אם בדרך עקיפה, ראיה כי ילד בריא יכול להוות “נזק” ומתעלמת מההנאה והסיפוק העמוקים המלווים גידול ילד. בנוסף, גישה זו סובלת מקוצר ראיה והסתמכות יתרה על תאוריית דיני הנזיקין באופן שבלוני ללא כל התחשבות במדיניות ציבורית ראויה או בשכל הישר לפיהם קשה לראות ילד בריא כ”נזק”. מאידך, הגישה ההפוכה, זו הדוחה לחלוטין אפשרות של קבלת פיצוי כאשר נולד ילד בריא סובלת גם היא מפגמים היורדים לשורש העניין. העיקרי בהם הוא הסתירה שנוצרת כלפי עקרונות יסוד מקובלים בדיני הנזיקין אשר השתרשו בשיטת המשפט ויושמו בסיטואציות רבות (השוו עם ע”א 518/82 רינה זייצוב נ’ שאול כץ (1986)). יוצא כי הדרך היעילה והצודקת ביותר לפסוק פיצוי במקרים של הריון בעוולה שממנו נולד ילד בריא הינה על ידי אימוץ דרך הביניים, הגישה אשר דוגלת במתן פיצוי עבור הנזקים הישירים במהלך תקופת הריון בלבד (להורים), בהתאם למקובל בתורת הנזיקין ועל ידי שימוש בעילה של פגיעה באוטונומיה, אם כי לא ברמה סמלית בלבד, אלא כביטוי לפגיעה המשמעותית בחופש הבחירה של ההורים (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ענטבי (22.2.11)). דרך הביניים אינה סובלת מאותם פגמים תיאורטיים או יישומיים קיצוניים מהם סובלות הדרכים האחרות ועל כן הינה עדיפה (ראו הרמן בעמ’ 130-130). דומה הדבר, בשינויים המחויבים, לדרך בה המדע בוחר בין תיאוריות מדעיות שונות כדי להסביר תופעה נתונה. התיאוריה העדיפה היא זו הסובלת מפחות אנומליות (פגמים או העדר שלמות בהתאמת התיאוריה לתופעה) לעומת מתחריה (ראו: Thomas Kuhn, The Structure of Scientific Revolutions, Univ. of Chicago, 1962).

— סוף עמוד 18 —

64. התוצאה היא כי יש לפסוק פיצוי עבור לידת ילד בריא כתוצאה מהריון בעוולה על פי ראשי הנזק של ההוצאות הישירות אשר נגרמו בתקופת ההיריון ובגין אבדן אוטונומיה. באשר לפגיעה באוטונומיה, אין הצדקה להגביל את הפיצוי לרמה סמלית בלבד היות שמדובר בפגיעה משמעותית באוטונומיה ולאורך תקופה ממושכת (השוו עם גישתו של הרמן, בעמ’ 131; ראו גם ע”א 9936/07 לעיל, שם הועמד סכום הפיצוי בגין רכיב הפגיעה באוטונומיה על 250,000 ₪).

65. במקרה דנן, לא הובאו ראיות קונקרטיות שניתן להסתמך עליהן באשר לראשי הנזק הספציפיים (ראו תצהירי התובעים). אשר על כן, יפסק פיצוי על דרך האומדן בסך של 104,976 ש”ח. לסכום זה יתווסף שכ”ט עו”ד בסך 24,354 ש”ח והחזר האגרה ששולמה. חלוקת התשלום בין הנתבעות תהא כאמור לעיל, 90% לחובת הנתבעת 2 ו- 10% לחובת הנתבעת 1.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתוך 45 יום.

ניתן היום, י’ אדר תשע”ב, 04 מרץ 2012, בהעדר הצדדים.

רשלנות רפואית בהריון- מהי רשלנות בהריון, כיצד תובעים על רשלנות רפואית בהריון

אסכולה רפואית – לידה- שיתוק מוחין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 6936/09

וערעור שכנגד

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט ס’ ג’ובראן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים

1. טל יוחאי יהודה

והמשיבים שכנגד:

2. אורית יהודה

3. אריה יהודה

נ ג ד

המשיבה והמערערת שכנגד:

כללית שירותי בריאות

ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע בת”א 7035/03 [פורסם בנבו] שניתן ביום 8.6.2009 על ידי כבוד סגנית הנשיא השופטת ר’ אבידע

תאריך הישיבה:

כ”ט בכסלו התשע”א

(06.12.10)

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות ברפואה.

— סוף עמוד 4 —

1. ענייננו בתביעה שהגישו המערערים נגד המשיבה. לטענת המערערים, בית החולים שבבעלות המשיבה התרשל בטיפול במערערת, וכתוצאה מכך סובל בנה, המערער מס’ 1, יליד 1994 (להלן: המערער) משיתוק מוחי ומנכות צמיתה של 100%. בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים ומכאן הערעור שבפנינו.

עיקרה של התביעה, כמו גם הערעור שבפנינו, הוא בשתי השאלות הבאות: האם בית החולים התרשל בכך שלא נתן למערערת טיפול בסטרואידים לאחר ירידת מים בשבוע ה-31 להריונה, והאם היה על בית החולים להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו?

העובדות הצריכות לעניין

2. ההיריון מושא הערעור הוא הריונה השישי במספר של המערערת, ילידת 1960, ששני הריונות קודמים שלה הסתיימו בהפלות בגינן נתפר צוואר הרחם. ביום 2.1.94, כשהייתה בשבוע ה-30 להריון, הגיעה המערערת לחדר המיון של בית החולים בעקבות כאבים בבטן ולאחר שנבדקה נשלחה בחזרה לביתה. כעבור יומיים, בתאריך 4.1.94, המערערת אושפזה בבית החולים בשל ירידת מים מוקדמת. בבדיקות שנערכו לה נצפתה פתיחה של 0.5 ס”מ, מחיקה של 50% של צוואר הרחם והתפר הצווארי היה רפוי. ביום 6.1.94 חשה המערערת בצירים, ובשל תנוחת עכוז של העובר והיסטוריה של ניתוחים קיסרים שעברה המערערת, הוחלט לסיים את ההיריון גם הפעם בניתוח קיסרי.

המערער נולד במשקל 1.7 ק”ג ועם לידתו לקה במצוקה נשימתית (RDS), וטופל והונשם במשך שלושה ימים. חמישה ימים לאחר הלידה נערכה למערער בדיקת אולטרסאונד מוח שנמצאה תקינה, אך בבדיקה חוזרת שנערכה כעבור שבוע נצפו אזורים בעלי הדיות יתר סביב למוח. בבדיקה נוספת שנערכה כשבועיים לאחר מכן נמצא כי המערער פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL – פגיעה מוחית האופיינית לפגים). במהלך שנת 1994 אובחן המערער כלוקה בשיתוק מוחי ונכותו הצמיתה עומדת על 100%.

חוות דעת המומחים מטעם הצדדים ופסק דינו של בית משפט קמא

— סוף עמוד 5 —

3. המערערים תמכו יתדותיהם בחוות דעתו של פרופ’ שנקר, ולפיה, הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. הסטרואידים גורמים להבשלת ריאותיו של העובר ויכולים למנוע או להקטין את האפשרות לשטפי דם בחדרים או ברקמות המוח. לכן, לדעתו של פרופ’ שנקר, הטיפול שניתן היה בגדר “סטייה רפואית בולטת” מהפרקטיקה הנוהגת.

מטעמה של המשיבה הוצגה חוות דעתו של פרופ’ שיף, לפיה רק בחודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה הנחיה רשמית ראשונה על ידי ה-National Institute of Health (NIH) בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגוּת, והנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995. על כל פנים, גם על פי הנחיה זו, מתן טיפול בסטרואידים במקרה של ירידת מים, כפי שהיה אצל המערערת, נותרה שנויה במחלוקת. פרופ’ כץ, מנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת המערער, העידה כי הפרקטיקה שהיתה מקובלת בבית החולים בהתאם לספרות המקצועית דאז היתה שלא לתת סטרואידים במקרה של ירידת מים.

בתגובה לאמור, גרס פרופ’ שנקר בחוות דעת משלימה, כי הטיפול בסטרואידים היה נכון ומתאים גם במקרה בו היתה ירידת מים, ולכל הפחות היה על המשיבה לשקול טיפול זה ולהביאו לידיעת המערערת.

4. לסופו של יום, ביכר בית המשפט את עמדות המומחים מטעם המשיבה, וקבע כי הטיפול הרפואי שניתן למערערת היה בהתאם להנחיות שנהגו אז בבית החולים, ואשר היו מבוססות על הידע הרפואי והפרקטיקה שנהגה באותה העת. לאור הפרקטיקה שנהגה בבית החולים שלא ליתן טיפול בסטרואידים, לא היה צורך בהתייעצות מוקדמת עובר לטיפול במערערת. משכך, לא הוכח שהטיפול במערערת היה רשלני.

עוד נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן הסטרואידים לבין מצבו של המערער. פרופ’ תירוש, נוירולוג מומחה מטעמה של המשיבה, מנה בחוות דעתו מספר גורמי סיכון לשיתוק המוחי ממנו סובל המערער כמו עצם הפגוּת (צויין כי הסיכון של פג ללקות בשיתוק מוחי הוא פי 40 מהסיכון אצל יילוד בשל), ההפלות שעברה האם בעבר, משקל לידה נמוך וסיבוך או זיהום בשליה. גם פרופ’ להט, שעל חוות דעתו הסתמכו המערערים, הפנה למאמר מדעי המדבר על הפחתת נזקים כתוצאה ממתן סטרואידים אך לא על מניעה מוחלטת. לכן, כך נקבע, הוכח לכל היותר כי היעדר

— סוף עמוד 6 —

הסטרואידים הגביר את הסיכון של המערער ללקות ב- שיתוק מוחין, אך שיעורו של הסיכון לא הוכח.

5. עוד נקבע כי לא הופרה חובת הגילוי או היידוע כלפי המערערת לגבי האפשרות למתן סטרואידים, וזאת משני טעמים עיקריים: האחד, כי המערערת טופלה בטיפול סטנדרטי שאינו כרוך בסיכונים מיוחדים, והטעם השני, שלא הוכח קיומו של קשר סיבתי, קרי, כי המערערת היתה בוחרת בטיפול בסטרואידים לו היו מוצגות בפניה הגישות הטיפוליות השונות. כן נדחתה גרסתה של המערערת כי ביקשה טיפול בסטרואידים אולם בקשתה סורבה על ידי הצוות הרפואי, בהיות הטענה בגדר הרחבת חזית.

טענות הצדדים בערעור

6. המערערים מלינים על מסקנת בית משפט קמא כי הטיפול במערערת לא היה רשלני. נטען, כי בתקופה בה נולד המערער כבר רווחה הגישה ליתן סטרואידים ליולדת במקרה של לידה מוקדמת. ההנחיה הרשמית של ה-NIH, שפורסמה כחודשיים לאחר לידתו של המערער, היא תולדה של מחקרים רבים שהיו ידועים לצוות הרפואי ואשר הצביעו על כך שהיתרונות במתן סטרואידים עולים על החסרונות (בהקשר זה הוזכר ת.א (ת”א) 2509/99 כהן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 31.12.2001) ממנו עולה כי עוד בשנת 1989 נהגה הפרקטיקה של מתן סטרואידים במספר בתי חולים בישראל). לפיכך, היה על הצוות הרפואי לנקוט במשנה זהירות, ולכל הפחות לקיים התייעצות באשר לטיפול בסטרואידים.

עוד נטען כי קיים קשר ישיר בין הטיפול הרשלני לבין מצבו הנוכחי של המערער, מאחר שהנזק המוחי נגרם כתוצאה מהמצוקה הנשימתית (RDS) בה לקה המערער לאחר שנולד, מה שהיה נמנע אילו היתה המערערת מטופלת בסטרואידים. אמנם, גורם אפשרי נוסף לשיתוק המוחי הוא זיהום תוך רחמי, אך לא נמצאו אצל המערער עקבות זיהום שיכולים להעיד על זיהום כאמור.

7. בנוסף ולחלופין, טענו המערערים כי היה על הצוות הרפואי להציג בפני המערערת ובעלה (מערער מס’ 3) את האפשרות למתן סטרואידים. אי מתן הסבר על היתרונות והחסרונות שבטיפול זה עומד בניגוד לסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה) המעגן את חובת הגילוי והיידוע, ובניגוד

— סוף עמוד 7 —

לפסיקה אשר ביססה חובה זו (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171 (1997)). לטענת המערערים, חובה זו מקבלת משנה תוקף במקרה דנן, מאחר שהפרקטיקה של מתן סטרואידים היתה נפוצה, ובזמן לידתו של המערער כבר היו ידועים היתרונות של מתן סטרואידים למניעת תמותה ותחלואה בקרב פגים.

8. המשיבה תומכת בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטענתה, הטיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים היה ועודנו נתון בויכוח, בשל חשש להתלקחות זיהום אצל האם. ובכלל, בתקופה שנולד המערער טרם יצאה הנחיה רשמית בדבר מתן סטרואידים במקרה של לידה מוקדמת, כך ששיקול הדעת של הצוות הרפואי היה נכון לאותה עת ועומד במתחם הסבירות ולכך השלכה גם על חובת הגילוי.

האם התרשל בית החולים באופן הטיפול במערערת ?

9. בית משפט קמא דחה את תביעת הרשלנות בנימוק הבא:

“בענייננו, לא רק שהיתה פרקטיקה מקובלת בבית החולים כפי שהיתה אף במוסדות רפואה אחרים שלא לתת סטרואידים בעת ירידת מים – אלא – כפי שצויין על ידי פרופ’ שיף – שכאמור דבריו מקובלים עלי – הפרקטיקה של אי מתן הסטרואידים בעת ירידת מים היתה מבוססת על ההנחה, שהיו לה תימוכין, כי בכך יישמר ‘שלומו של הניזוק'” (עמ’ 11 לפסק הדין; ההדגשה במקור – י.ע.).

בית המשפט ביכר כאמור את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאת עדותו וחוות דעתו מצא כ”אוביקטיביות, ללא פניות, מקצועיות ומעודכנות”, וכן הסתמך על עדותה של מנהלת המחלקה דאז, פרופ’ כץ, שנמצאה בעיניו כאמינה.

כלל נקוט עמנו מימים ימימה, כי ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. כך בכלל, וכך מקום בו ביכרה הערכאה הדיונית חוות דעת מומחה אחד על פני חוות דעתו של מומחה אחר (ראו, לדוגמה, ע”א 916/05 כדר נ’ פרופ’ יוסף הרישנו ([פורסם בנבו], 28.11.2007); ע”א 2412/06 פלוני נ’ עיריית טירת הכרמל ([פורסם בנבו], 20.1.2009), בפסקה 35; ע”א 4330/07 מוזס נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות – בית החולים רמב”ם ([פורסם בנבו], 5.3.2009), בפסקה מ”ב; ע”א 10776/06 בראון נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 30.9.2009),

— סוף עמוד 8 —

בפסקה 26; ע”א 8587/07 אלמליח נ’ האוניברסיטה העברית ([פורסם בנבו], 3.12.2009), בפסקה 10).

משמצא בית משפט קמא לבכר את חוות דעתו של פרופ’ שיף, שאותה מצא אמינה ומקצועית, איני רואה להתערב בקביעות אלה.

10. גם לגופו של עניין, המערערים לא הרימו את הנטל להוכיח כי הצוות הרפואי התרשל בטיפול במערערת. קביעת הרשלנות בענייננו נגזרת מהשאלה האם אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בתקופה בה נולד המערער מהווה סטייה מהסטנדרט הרפואי המקובל. בחוות דעתו המשלימה, נמנע פרופ’ שנקר, שעל חוות דעתו נסמכה התביעה, לקבוע קביעה כזו, להבדיל ממה שנאמר בחוות דעתו הראשונה לגבי מתן סטרואידים במצב רגיל ללא ירידת מים (לקביעה עובדתית לפיה מתן סטרואידים במצב של חשש ללידה מוקדמת (ללא מצב של ירידת מים) היה מקובל עוד בשנת 1989, ראו ע”א 10766/05 מוחסן נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 9.12.2010)). אמנם, נקבע בחוות הדעת כי “ללא שום ספק הספרות המאוחרת יותר וגם הספרות העכשווית רואה במתן סטרואידים במקרים של פקיעה מוקדמת של קרומי מי שפיר כטיפול מומלץ וכטיפול יעיל למניעת תמותה ותחלואה של פגים”, אולם אין בכך כדי לקבוע כי אי מתן הסטרואידים הוא מעשה רשלני, נוכח הסיכונים השונים הכרוכים בטיפול.

[במאמר מוסגר: פרופ’ שנקר הפנה ל”אחד העיתונים” העוסקים במיילדות וגניקולוגיה משנת 1992 ושהציטוט ממנו חסר והקשרו לא מובן לטעמי, וכן הפנה לספר הדרכה לסטודנטים שלא מצויינת בו שנת ההוצאה, פרט חשוב לענייננו. מנגד, צירפה המשיבה ספר הדרכה שפרופ’ שנקר עצמו השתתף בעריכתו (ההריון היולדת והלידה- ספר יסוד במיילדות (בעריכת יוסף שנקר ואוריאל אלחלל)) ובו נאמר כדלהלן: “סקירת הספרות מראה, שישנה הצדקה במתן סטרואידים אפילו ב-24 שבועות הריון. למרות היתרונות שבמתן סטרואידים לנשים עם ירידה מוקדמת של מי-שפיר, יש להביא חשבון שיעור גבוה יותר של דלקות רחם אצל הנשים וסיבוכים זיהומיים ביילוד”].

11. גם אם בתקופה בה נולד המערער היו ידועות גישות שונות בסוגיה אם לתת טיפול בסטרואידים במצב של ירידת מים, אין לייחס לבית החולים רשלנות. אמת המידה לבחינת רשלנות רפואית מבוססת על שיקול הדעת של הרופא הסביר בהתאם לנסיבות הקיימות לגבי החולה המסויים ובהתאם לנורמות הרפואיות שהיו מקובלות

— סוף עמוד 9 —

אותה העת בעולם הרפואה (ראו ע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פ”ד מה(2) 142, 172 (1991) (להלן: עניין קוהרי); ע”א 4975/05 לוי נ’ ד”ר זאב מור ([פורסם בנבו], 20.3.2008), בפסקה 7 והאזכורים שם; ע”א 119/05 חליפה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 10.9.2006), בפסקה 27; ע”א 9063/03 פלוני נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 22.6.2005), בפסקה ו(5) לפסק דינו של השופט רובינשטיין). אמנם, הפרקטיקה הרפואית אינה חזות הכל, וכבר נקבע בעבר כי היא, כשלעצמה, אינה יכולה לחרוץ את גורלה של שאלת ההתרשלות (דנ”א 7794/98 רביד נ’ קליפורד, פ”ד נז(4) 721, 744 (2003) (להלן: עניין קליפורד)), אולם מוסכם על הכל כי לפרקטיקה המקובלת משקל נכבד בשאלה אם הייתה התרשלות, וטיפול על פי הפרקטיקה הנוהגת אף מקים חזקה כי הטיפול לא היה רשלני (ראו עניין קליפורד, בעמ’ 745 – פסק דינו של השופט אור, ובעמ’ 757 לפסק הדין – פסק דינה של השופטת שטרסברג כהן); ע”א 2087/08 מגן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 12.8.2010), בפסקה 5; ע”א 1918/08 פולר נ’ בית החולים העמק ([פורסם בנבו], 28.3.2010), בפסקה 30. בספרות המשפטית אף נמתחה ביקורת על הפסיקה שצמצמה את משקלה של הפרקטיקה הרפואית כמדד לאבן בוחן לרשלנות – ראו רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” משפטים לה 359, 394-387 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

לענייננו, אין חולק כי ההנחיות על-פיהן נהג הצוות הרפואי תאמו את הפרקטיקה שנהגה אז לפחות במספר בתי חולים בארץ. פרופ’ כץ, שבית המשפט נתן אמון בעדותה, העידה כי בבתי החולים הדסה ואסף הרופא זו היתה הפרקטיקה הנוהגת בשעתו. רק חודשיים לאחר שנולד המערער יצאה הנחיה רשמית המורה על מתן סטרואידים לזירוז הבשלת ריאות העובר במקרה של פגות. מכאן, שהטיפול שניתן ליולדת לא חרג מהסטנדרט הרפואי המקובל באותה תקופה.

12. מעבר לנדרש אציין כי טיפול בסטרואידים בשעת ירידת מים היה ועודנו שנוי במחלוקת, בשל הסיכון להתלקחות זיהום ברחם היולדת כתוצאה ממתן הסטרואידים. מכאן, שאי מתן סטרואידים למערערת היה במרחב שיקול הדעת הרפואי. אמנם נטען, כי לא הוכח שהמערערת סבלה מדלקת, מאחר שלא נמצאו עקבות של זיהום אצל המערער, אך כפי שהוסבר על ידי פרופ’ תירוש בעדותו (עמ’ 32 לפרוטוקול), עובדה זו אינה מעידה בהכרח כי המערערת לא לקתה בזיהום.

— סוף עמוד 10 —

במצב דברים זה, אין מקום לטענה כי היה על הצוות הרפואי לערוך התייעצות לגבי הטיפול במערערת. הצוות הרפואי נהג על פי ההנחיות של בית החולים שלא ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, ואין לצפות מהצוות הרפואי שיתכנס להתייעצות לפני נקיטת פרוצדורה רפואית “שגרתית” כמו במקרה שלפנינו.

סיכומו של דבר, שלא הוכחה התרשלות בטיפול שניתן למערערת.

[במאמר מוסגר: בסיפא לפסק דינו של בית משפט קמא נפלה טעות קולמוס. שם נאמר כי בשנת 1994 היתה קיימת המלצה חד משמעית ליתן סטרואידים במצב של ירידת מים, בעוד שבפסק הדין גופו הגיע בית המשפט למסקנה אחרת ואף ציין כי הנחיות ה-NIH ניתנו כחודשיים לאחר לידתו של המערער. המשיבה הגישה בקשה לתיקון טעות סופר ואף ערעור שכנגד לעניין זה, למרות שנתבע אינו רשאי להגיש ערעור שכנגד מקום בו התביעה שנגדו נדחתה. מכל מקום, ברי כי על פניו המדובר בטעות קולמוס, ובכך מתייתר הערעור שכנגד].

אי הוכחת הקשר הסיבתי

13. משהגענו למסקנה כי לא הייתה התרשלות בטיפול, איננו נדרשים לסוגית הקשר הסיבתי. מכל מקום, איני רואה להתערב גם בקביעת בית משפט קמא כי אף לא הוכח קשר סיבתי ישיר בין אי מתן הסטרואידים לבין נכותו של המערער, וכי לכל היותר מדובר בהחמרה ששיעורה לא הוכח. כאמור, פרופ’ תירוש מנה בחוות הדעת מספר רב של גורמי סיכון אפשריים ל שיתוק מוחין אצל פגים וכי הפגיעה המוחית היא תוצאה של “מפל של גורמים” שמתחילים עוד בהתרחשות התוך רחמית אצל האם. התסמונת הנשימתית בה לקה המערער לא היתה ברמת חומרה גבוהה והפתולוגיה המוחית נמצאה רק לאחר 18 ימים מיום הלידה, כך שלא ניתן ליצור קשר ישיר בין המצוקה הנשימתית לבין השיתוק המוחי. פרופ’ תירוש ציין כי כיום אמנם רווחת הדעה כי טיפול בסטרואידים יעיל, אך בתקופה בה נולד המערער לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד שיש להשתמש בו, ואף ייתכן כי הסוג שחשבוהו כמועיל למעשה היה מזיק. גם פרופ’ להט מטעמם של המערערים, נמנע מלקבוע חד משמעית כי מתן הסטרואידים היה מונע את נכותו של המערער, ואף הוא סבר כי קיימים מספר גורמים אפשריים לנזק המוחי של המערער.

האם הופרה חובת הגילוי והיידוע כלפי המערערים?

— סוף עמוד 11 —

14. בנקודה זו אנו מגיעים לעילת התביעה החלופית של המערערים שעניינה הפרת חובת הגילוי או חובת היידוע. יודגש כי השאלה אם הרופא מסר למטופל את המידע הדרוש היא שאלה נפרדת מהשאלה אם הרופא קיבל החלטה רפואית נכונה או אם הרופא התרשל בטיפול.

על היקף חובת הגילוי הרחבתי בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין קדוש) והקורא מוזמן לעיין שם. במקרה שבפנינו, ניתן למקד את הדיון בשאלת היקף חובת הגילוי, מקום בו קיימות מספר אסכולות טיפוליות. כאמור, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, התפרסמו הנחיות ה-NIH לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת. הנחיות אלה לא “נחתו” כך לפתע על ציבור הרופאים, והן משקפות הסכמה רפואית רחבה לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ואולם, כפי שנאמר בחוות דעתו של פרופ’ שיף, שאומצה על ידי בית משפט קמא, במקרה של ירידת מים, שאז קיים חשש להתלקחות זיהום, הנושא של מתן סטרואידים עדיין שנוי במחלוקת. גם כיום, אסכולה אחת גורסת כי יש לטפל בסטרואידים גם במצב זה, והאסכולה השניה גורסת כי במקרה של ירידת מים אין ליתן טיפול בסטרואידים נוכח הסיכון לזיהום.

מכאן השאלה הצריכה לענייננו והיא: האם היה על בית החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית הדוגלת במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת, למרות שבית החולים עצמו נהג על פי אסכולה אחרת.

15. תנאי מוקדם להרחבת חובת הגילוי לגבי קיומה של אסכולה נוגדת הוא שהרופא המטפל מודע לקיומה של אותה אסכולה (בהנחה שאי ידיעה אודות אסכולה אחרת אינו מהווה, כשלעצמו, רשלנות).

מקום בו קיים “קונצנזוס” רפואי, וטיפול רפואי חלופי אינו נחשב כלל כאסכולה רפואית מוכרת, השאלה של חלופה טיפולית אינה מתעוררת כלל. השאלה מתעוררת מקום בו קיימות מספר אסכולות המתגוששות ביניהן על הבכורה, גם אם אסכולה אחת מקובלת יותר על ציבור הרופאים מאשר האסכולה האחרת, וגם אם היחס בין התומכים למצדדים באסכולה מסוימת אינו שקול. השאלה מתי מתגבשת אסכולה רפואית, ומתי דעה או גישה טיפולית הופכת לאסכולה, אינה פשוטה כשלעצמה:

— סוף עמוד 12 —

“שאלה יפה היא, מתי דעה נעשית אסכולה. מסתמא, אין תשובה ברורה לשאלה זאת, כשם שאין תשובה ברורה לשאלה כמה כבשים עושות עדר. מצד אחד ברור כי אין צורך שדעה תזכה להסכמת הכל, ללא מחלוקת, כדי שתהווה אסכולה. אף אין צורך שדעה תהיה נתמכת בראיות המבססות אותה ברמה של קרוב לוודאי כדי לומר שהיא אסכולה. אך מן הצד השני, אין די בכך שיש מספר רופאים או חוקרים הדוגלים בדעה מסויימת כדי לומר שדעתם מהווה אסכולה, ואף אין די בכך שדעתם באה לידי ביטוי בספרות הרפואית. כדי שדעה תגיע למעמד של אסכולה, צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (דברי השופט זמיר ברע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)).

(עוד לשאלה מהי אסכולה מקובלת ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות-מגן או חרב?” רפואה ומשפט 21 63 (1999) (להלן: וייל וגרובר), וכן נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 עמ’ 352 ה”ש 129 והאסמכתאות שם (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

לצורך הדיון, אצא מנקודת הנחה כי עובר לאישפוזה של המערערת, הייתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים. מכאן השאלה הנדרשת לענייננו: האם במסגרת חובת הגילוי מוטלת על הרופא חובה להציג בפני החולה קיומן של אסכולות שונות בנוגע לטיפול המוצע, ואם כן – מהם גבולותיה של חובה זו.

חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות בארצות הברית

16. במספר מדינות בארצות הברית קיימת התייחסות לשאלה בה אנו עוסקים, והפסיקה שם נגזרת ומושפעת מהחקיקה במדינות השונות בנוגע לחובת הגילוי של רופא כלפי מטופל.

נזכיר תחילה את פסק דינו המנחה של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) (להלן:

— סוף עמוד 13 —

עניין Mathis). ואלה העובדות הצריכות לעניין: המנוח לקה בשני התקפי לב, שלאחריהם הושתל לו קוצב לב, והוא הוגדר כמי שנמצא בקבוצת סיכון ללקות בהתקף לב קטלני נוכח עברו המשפחתי, מחלת הסוכרת ממנה סבל, היותו מעשן כבד ועוד. שניים מבין שלושת כלי הדם העיקריים המוליכים דם ללבו היו חסומים, והשלישי התאפיין בהיצרות של 70%-60%. המנוח חש שחייו תלויים על בלימה, וביקש מרופאו לעבור ניתוח כדי להאריך את תוחלת חייו. קרדיולוג ביצע ניתוח מעקפים למנוח, וכחצי שנה לאחר מכן נפטר המנוח כתוצאה מזיהום. נטען כי היה על הרופא המטפל ליידע את המנוח כי יש דרך טיפול אלטרנטיבית כמו נטילת תרופות ושינוי הרגלי תזונה ואורח חיים, שאינה מחייבת ניתוח. המערערים ביקשו להציג בפני המושבעים את הפרופוזיציה לפיה כאשר מדובר בניתוח או בהליך טיפולי מסוכן, על הרופא ליידע את החולה אודות האלטרנטיבות או אודות אסכולות שונות, על הסיכונים הכרוכים בהן.

נקדים ונספר כי במדינת קליפורניה, ההוראה הרלוונטית למושבעים בסוגיית ההסכמה מדעת (סעיף 6.11 ל-BAJI California Jury Instructions, Civil:Book of Approved Jury Instructions, 9th ed.) קובעת כדלקמן (ההדגשות שלי – י.ע.):

“Except as hereinafter explained, it is the duty of the physician to disclose to the patient all material information to enable the patient to make an informed decision regarding the proposed operation or treatment.”

כאשר “מידע מהותי” (material information) פירושו:

” [P] Material information is information which the physician knows or should know would be regarded as significant by a reasonable person in the patient’s position when deciding to accept or reject a recommended medical procedure.”

הנה כי כן, על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו.

— סוף עמוד 14 —

בקשתם של המערערים להציג למושבעים את הפרופוזיציה המוזכרת נדחתה בערכאה הדיונית, וכך גם בערעור. בית המשפט לערעורים מאבחן בפסק דינו בין החובה המוטלת על הרופא למסור “כל מידע מהותי” -all material information – לבין טענתו של המערער כי במסגרת החובה המוטלת על הרופא עליו ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות – schools of thought.

ודוק: בית המשפט אינו שולל את האפשרות שעצם קיומה של אסכולה אחרת עשוי לעלות כדי “מידע מהותי” שיש לגלותו לחולה, אך מסרב לקבוע באופן קטגורי כי כל אימת שקיימת אסכולה אחרת, חובה להציגה בפני החולה. בית המשפט מדגים את הדברים באמצעות דיון אודות הטיפול האופטימאלי לסרטן השד. בעוד שאסכולה אחת סבורה שיש לבצע כריתה מלאה, אסכולה אחרת דוגלת בהוצאת הגידול ובטיפול בהקרנות. ההנחה היא כי מתן הסבר לחולה בנוגע לשתי האסכולות המוזכרות הוא בבחינת “מידע מהותי” הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת מצד החולה. לכן, אף שהבחירה באחת האסכולות אין בה כשלעצמה כדי לבסס רשלנות, הרי שעל הרופא מוטלת החובה לגלות לחולה על קיומן על מנת שיהא בידה המידע הנדרש כדי לקבל באופן אישי החלטה בדבר הטיפול. בתרחיש זה, העדר גילוי לחולה בדבר קיומן של שתי אסכולות שולל ממנה את האפשרות לשקול את הסיכונים, ובכך מהווה הפרה של חובת הגילוי מצד הרופא השקולה לרשלנות. הרופא ישא באחריות לכל נזק שייגרם לחולה אשר נגרם כתוצאה מהטיפול, ככל שחולה זהיר (prudent) באופן סביר במצבו של החולה הספציפי לא היה מסכים לטיפול אילו היה מודע כיאות בנוגע לכל הסיכונים המשמעותיים הכרוכים בו.

להבדיל מתרחיש היפותטי זה, הדרישה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות – ולו בשל כך שבדיעבד נמצא מומחה המתנגד להחלטתו של הרופא המטפל – מרחיב את אחריות הרופא ללא בסיס בדין, ומפיל עליו נטל כבד מנשוא. הבחינה אם יש חובה לגלות לחולה אודות קיומה של אסכולה נוספת צריכה להיעשות בדל”ת אמותיה של השאלה אם המידע בדבר האסכולה האחרת עונה על דרישת “המידע המהותי”.

“What the duty of disclosure requires for purposes of informed consent is the divulgence of material information, not necessarily the revelation of the existence of various schools of thought.”

— סוף עמוד 15 —

סיכומו של דבר, שנקבע כי חובת הגילוי משתרעת רק על “מידע מהותי” ועל הרופא לא מוטלת חובה עצמאית לשתף את החולה בקיומן של אסכולות נוספות (וראו וייל וגרובר המתארים את פסק הדין כרגרסיה במגמה האקטיבית לגבי חובת הגילוי ביחס לאסכולות). אף שבית המשפט לא יוצק תוכן למונח “מידע מהותי”, הרי שבדוגמה של דרכי טיפול לסרטן השד הוא מבהיר אימתי קיומן של שתי אסכולות עולה כדי מידע מהותי, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה שהובא בפניו. כפי שנראה להלן, חלק מהפסיקה לאחר פסק הדין בעניין Mathis ראתה בדוגמא זו קו מנחה בנוגע לגבולות החובה להציג לחולה קיומן של שתי אסכולות.

17. כשנה לאחר פרשתMathis ניתן באותו בית משפט פסק הדין בעניין Parris v. Sands, 21 Cal. App. 4th 187 (Ct. App. 1993). פסק הדין עסק בערעורה של אשה אשר הטחול שלה נכרת במהלך טיפולים נגד סרטן. לאחר הכריתה, סבלה המערערת מפעם לפעם מדלקות של כלי הנשימה העליונים, כאשר בשלושה מקרים האונקולוג רשם לה אנטיביוטיקה, ובשלושה מקרים אחרים נמנע מכך, מתוך הנחה שהמערכת החיסונית של המערערת לא נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. בעקבות אפיזודה דלקתית נוספת ביקרה המערערת במרפאת חירום, שם נערכו לה מספר בדיקות אשר על בסיסן הוחלט לא ליתן לה אנטיביוטיקה. לאחר מספר ימים מצבה של המערערת התדרדר, והיא אושפזה בבית החולים, שם אובחנה כמי שנמצאת בסכנת חיים בשל דלקת ריאות, ולבסוף החלימה אך נגרם לה נזק ריאתי. לטענתה, הרופא במרפאת החירום היה צריך לרשום לה אנטיביוטיקה, שכן המערכת החיסונית שלה נפגעה כתוצאה מכריתת הטחול. מנגד, הרופא הנתבע טען כי קיימת מחלוקת בקרב הקהילה הרפואית בנוגע לפרק הזמן בו חולים אשר עברו כריתת טחול נותרים במצב של מערכת חיסונית פגועה. יש הגורסים כי המערכת החיסונית נותרת פגועה לצמיתות, בעוד אחרים סבורים שמידת פגיעותה פוחתת עם השנים. בנוסף, ישנם רופאים הסבורים שחולים אשר עברו כריתת טחול צריכים לקבל טיפול אנטיביוטי, בעוד רופאים אחרים סבורים ההיפך.

המערערת לא הוכיחה כי הרופא נהג ברשלנות בכך שלא הניח כי המערכת החיסונית שלה פגועה ובכך שלא רשם לה אנטיביוטיקה. בדומה להליך בפרשת Mathis, גם כאן, הערעור נסב על סירובה של הערכאה הדיונית להציג למושבעים הנחיה כי מוטלת על הרופא חובה להציג לחולה דבר קיומן של אסכולות שונות.

— סוף עמוד 16 —

בפסק דינו, בית המשפט מתבסס על הלכת Mathis ושב וקובע כי הטלת חובת גילוי על הרופא לגבי קיומן של אסכולות שונות מהווה נטל כבד מדי על ציבור הרופאים, וכי רק במקרים חריגים ראוי להטיל חובה כזו. בית המשפט סירב להחיל את חובת הגילוי בנסיבות המקרה, וקבע כי עדות המומחים ביססה את העובדה שההחלטה אם לתת אנטיביוטיקה היתה החלטה שבשיקול דעת (clinical judgment). בית המשפט מדגיש כי לא מדובר פה במקרה הנוגע לניתוח/אבחון סרטן/טיפול נגד סרטן/הליכים רציניים אחרים מסכני חיים, בניגוד לדוגמא שהובאה בעניין Mathis בנוגע לטיפול נגד סרטן השד.

18. ליישום נוסף של הלכת Mathis, ראו פסק דינו העדכני של בית המשפט לערעורים של מדינת קליפורניה בעניין Holmes v. Tsou, (Cal. Ct. App. Jan. 19, 2010), אשר עסק בתביעה נגד רופא אשר ניסה לקבע באופן ידני את עצמות פרק כף ידה השבורות של התובעת, מבלי שהציג בפניה את החלופה הניתוחית. בית המשפט הסתמך על הלכת Mathis וקבע כי הגם שעצם קיומה של אסכולה נוספת עשוי להיות “מידע מהותי” אשר יש לגלות לחולה, אין מקום להציג בפני המושבעים הוראה המחייבת את הרופא להציג בפני החולה אסכולה שונה, וניתן להסתפק בהוראה הכללית המחייבת לגלות לחולה את כל המידע המהותי הנדרש.

19. אמירה מעניינת נוספת ניתן למצוא בפסק הדין בעניין Morady v. Gorinstein, (Cal. Ct. App. Nov. 8, 2001), שם נדון מקרה של אשה כבת 71 שסבלה ממספר אירועי TIA (אירוע חולף במהלכו נפגעת זרימת הדם מהלב למוח, כאשר בניגוד לשבץ, הסימפטומים חולפים בתוך 24 שעות). החולה עברה מספר בדיקות, אולם הרופאים לא הצליחו לעמוד על הסיבה בגינה סבלה מאירועים אלה, והרופא (המערער) המליץ לה ליטול תרופה בשם קומדין (תרופה נוגדת קרישה) למשך 3-2 שבועות. לאחר מספר שבועות החולה אושפזה לאחר שסבלה מדימום מוחי ומנזק בלתי הפיך.

חבר המושבעים בערכאה הדיונית קבע כי הרופא אמנם לא התרשל בטיפול, אך הוא הפר את חובתו לגלות לחולה את כל המידע המהותי שיאפשר לה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע. הרופא ערער על קביעה זו, ובית המשפט לערעורים קיבל את ערעורו.

— סוף עמוד 17 —

נקבע כי אף שהוצגו ראיות לקיומן של אסכולות שונות בנוגע לשימוש בתרופת הקומדין אצל חולים במצבה של המשיבה, אין ראיות כי סטנדרט הזהירות מחייב להציג אסכולות אלה בפני החולה. נהפוך הוא. בית המשפט מציין כי רוב הרופאים הסכימו שגם נוירולוגים שאינם ממליצים על השימוש בקומדין מסכימים לכך שההחלטה אם להשתמש בקומדין אם לאו בנסיבות מעין אלה, היא במסגרת שיקול הדעת (judgment call) של הרופא המטפל:

“And although there was evidence that there are different schools of thought about the use of Coumadin for patients with Mrs. Morady’s symptoms, there is no evidence at all that it is within the standard of care to attempt to describe those differing views to a patient. To the contrary, most of the doctors were in general agreement that even those neurologists who would not recommend Coumadin would agree that it is a judgment call by the treating physician as to whether to use the drug under these circumstances.”

בית המשפט מוסיף כי רק במקרים חריגים יש חובה לגלות לחולה את דבר קיומן של אסכולות שונות, ומדגיש כי החוק אינו מטיל על הרופאים חובה לספר לכל חולה, בנוגע לכל טיפול, את העובדה שרופא אחר עשוי להמליץ על גישה טיפולית שונה. מסיבה זו יש צורך בעדות מומחה על מנת להוכיח שהנסיבות חייבו גילוי כזה:

“The law does not impose upon doctors the obligation to tell every patient, with regard to every treatment, that another doctor might recommend a different approach. For that reason, expert testimony is required when the claim is that the circumstances of a particular case do require that sort of disclosure. (See Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 244.). “

20. פסק דין המרחיב את חובת הגילוי, ניתן לא מכבר על ידי בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין בעניין Bubb v. Brusky, 2009 WI 91. באותו מקרה, המערער הובהל לבית החולים לאחר שאשתו חששה שלקה בשבץ. המערער נבדק בבית החולים, ובדומה לנסיבותיו של ענייןMorady לעיל, אובחן על ידי הרופא המטפל כמי שסבל מ-TIA. החולה שוחרר לאחר התייעצות של הרופא המטפל עם נוירולוג ונאמר לו לקבוע תור לנוירולוג מהר ככל הניתן. המערער עשה כך כבר למחרת, ונקבע לו תור לכ-10 ימים לאחר מכן. ברם, כבר למחרת היום הובהל המערער לבית החולים, שם נקבע כי

— סוף עמוד 18 —

הוא סובל משבץ משמעותי (large scale), וכי העורק בצווארו (עורק התרדמה (קרוטיס) המוליך דם לאזור המוח) חסום בשיעור של 90%. כתוצאה מהנזק למוח, המערער איבד את היכולת להפעיל את יד שמאל וסבל מקשיים בהליכה.

המערער הגיש תביעה נגד בית החולים, בין היתר בטענה שהרופא לא יידע אותו בנוגע לאפשרות לבצע בדיקת דופלר בבית החולים טרם שחרורו, בדיקה שבאמצעותה ניתן ללמוד על מידת ההיצרות בעורק ואם החולה נמצא בסיכון מיידי ללקות בשבץ. במסגרת הדיון הובאו ראיות על מחלוקת בקהילה הרפואית על אופן הטיפול בחולים במקרה של חשד ל-TIA. בעוד שחלק מבתי החולים מאשפזים חולים אלה ועורכים להם בדיקת דופלר במהלך האשפוז, בתי חולים אחרים משחררים אותם למעקב נוירולוגי ללא הבדיקה.

בערכאה ראשונה נדחתה התביעה ובערכאת הערעור נדחה הערעור בדעת רוב לפיה בהעדר קונצנזוס בקהילה הרפואית המחייב ביצוע בדיקת דופלר לגילוי חסמים עורקיים אצל חולים הסובלים מ-TIA, אזי לא הופרה חובת הגילוי. דעת המיעוט גרסה כי במסגרת חובת הגילוי, מוטלת על הרופא החובה לגלות למטופל את דבר קיומה של אסכולה נוספת, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת.

בית המשפט העליון של מדינת וויסקונסין אימץ את דעת המיעוט והפך את פסק דינו של בית המשפט לערעורים. נקבע כי הרופא הפר את חובת הגילוי: ראשית, הרופא המטפל הודה במשפט שאשפוז ועריכת בדיקת דופלר היא אחת הדרכים הסבירות לטפל ב-TIA. שנית, עצם קיומה של מחלוקת בעולם הרפואה מהווה ראיה מהימנה לדרכי טיפול אלטרנטיביות. חומר הראיות כלל: סטטיסטיקות בנוגע לסיכון המוגבר ללקות בשבץ בסמוך לאירוע TIA; ההשלכות החמורות העלולות להתרחש כתוצאה משבץ; והעובדה שעורק חסום יכול לגרום ל-TIA – כל אלה מעידים שחבר מושבעים סביר יכול להסיק כי אדם סביר במצבו של המערער היה רוצה לדעת על האלטרנטיבה של אשפוז והמשך בדיקות.

בהמשך, מבהיר בית המשפט, בהסתמך על פסיקה בנושא, כי לצורך קיומה של הסכמה מדעת, אין להבחין בין הליך דיאגנוסטי לבין הליך טיפולי.

היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות וטיפולים חלופיים

— סוף עמוד 19 —

21. קשה לחלץ קריטריונים אחידים וחד משמעיים בשאלת היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות שונות, ודומה כי יש לבחון כל מקרה לגופו על פי נסיבותיו. עם זאת, מהחקיקה ומהפסיקה בארה”ב עולה כי מבחן הרופא הסביר מקובל בחלק מהמדינות בארצות הברית, וכי חובת הגילוי נגזרת על פי מידותיו של הרופא הסביר והפרקטיקה הנוהגת בנסיבות המקרה. החובה ליידע את המטופל בדבר אסכולות טיפול שונות תלוייה בשאלה אם האסכולה הנוספת מהווה “מידע מהותי” לחולה, כאשר במסגרת זו ניתן משקל לרמת הסיכון ולחומרת הנזק כתוצאה מהטיפול. לצד מבחן הרופא הסביר – שנדחה בפסיקה בישראל בנוגע לחובת הגילוי – ניתן למצוא אמירות בפסיקה בארצות הברית לפיהן הכלל הוא שאין צורך לגלות קיומן של אסכולות נוגדות אלא במקרים חריגים.

22. בעניין קדוש עמדתי בהרחבה על המבחנים הנדרשים בשאלה מהו “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה ולא אחזור על הדברים. במקרה דנן, השאלה מתמקדת בנושא של חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות וגישות טיפוליות שונות. קרי, בהינתן שתי גישות לגבי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים בשבוע מוקדם של ההיריון, האם אי הצגת שתי הגישות בפני המערערת עולה כדי הפרת חובת הגילוי.

סעיף 13(ב)(4) לחוק זכויות החולה מטיל על הרופא למסור למטופל מידע אודות “סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי”. אם נדקדק בלשונו של החוק, נמצא כי הוא לא מטיל חובה על המטפל למסור מידע בדבר עצם קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים אלה ואינו מטיל עליו למסור לגביהם את הפרטים שהוא נדרש למסור לגבי הטיפול הרפואי שהוא מציע למטופל כקבוע בס”ק (2) לחוק (תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים). המחוקק גם לא הבחין בין טיפול לבין אסכולה.

דומה כי אין חולק כי יש לפרש את החוק באופן מרחיב, כך שחובת הגילוי כלפי המטופל תכלול גם את המידע בדבר עצם קיומו של טיפול חלופי או אסכולה חלופית ופרטים לגבי הטיפול או האסכולה החלופית. לחלופין, ניתן להידרש לעוולת הרשלנות על המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרתה. כך, בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590,603 (2006) נאמר על ידי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי “אין ספק בליבי כי המבחן שעניינו צורכי המטופל הסביר צריך לחול לא רק בנוגע לטיפול שנעשה, אלא גם בנוגע לטיפול שאינו נעשה ושניתן לעשותו

— סוף עמוד 20 —

במסגרת אחרת”. אציין כי בסעיף ו(2) לפרק ד’ של כללי האתיקה של הסתדרות הרפואית נקבע כי “הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל”. ובס”ק (4) נאמר כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו”.

בכל מקרה, החובה למסור לחולה מידע אודות אסכולות או טיפולים חלופיים, אינה נותנת תשובה לגבי היקף חובת הגילוי, שהרי המבחן הקבוע בסעיף 13(ב) לחוק הוא “מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר”. האם מידע זה כולל גם טיפולים או אסכולות שאינם נוהגים בבית החולים בו מאושפז החולה? שאינם נוהגים בארץ? שאינם נכללים ברפואה הציבורית? התשובה לשאלות אלה צריכה להתקבל ממקרה למקרה, על פי המבחנים הנוהגים בפסיקה, ובעניין קדוש הצעתי את מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר.

23. בנקודה זו אחזור להנחת המוצא לפיה בשעתו עמדו בפני בית החולים שתי אסכולות, ובית החולים העדיף לנקוט באסכולה שדגלה באי מתן סטרואידים.

הטיפול הרפואי השוטף בבית החולים עשוי לכלול עשרות פעולות ועשרות החלטות הנעשות על בסיס יום-יומי. הפרוטוקול הטיפולי במחלקה זו או אחרת בבית החולים נעשה על בסיס ידע וניסיון מצטבר, ופעמים רבות הוא משקף הכרעה בין גישות ובין אסכולות שונות אף מבלי “להצהיר” על כך. מכאן ההבדלים בין הטיפול הנוהג בבתי חולים שונים, ואף ייתכן כי באותו בית חולים יימצאו שתי מחלקות, שבכל אחת מהן נוהג פרוטוקול טיפולי שונה במצב נתון של החולה. ובמילים אחרות, הפרקטיקה הרפואית הנוהגת במחלקה כזו או אחרת בבית החולים, היא כשלעצמה פרי שקלול והכרעה בין גישות טיפוליות שונות, שכל אחת מהן כשלעצמה, גדולה כקטנה, עשויה להיחשב כאסכולה. קשה להלום כי כל אימת שבמחלקה אחרת או בבית חולים אחר נוהג פרוטוקול טיפולי שונה, על הרופא המטפל “להרים את המסך” מעל הפרקטיקה הנוהגת, ולהסביר למטופל את מכלול השיקולים ואת בסיסי הנתונים שעל פיהם הוחלט להעדיף גישה אחת על פני רעותה, שאם כך, אין לדבר סוף.

24. מכאן, שלמרות התפישה הרווחת לפיה אין קשר בין הנושא של התרשלות בטיפול לבין הנושא של היקף חובת הגילוי, בכל זאת יש קשר בין השניים. בהינתן כי

— סוף עמוד 21 —

הפרוטוקול הטיפולי הנוהג בבית חולים א’ משקף סטנדרט טיפול הולם, קרי, אין התרשלות בטיפול, נראה כי במצב הדברים הרגיל, הרופא לא נדרש ליתן למטופל הסבר אודות דרך טיפול שונה הננקטת בבית חולים ב’ (לדעה אחרת ולפיה גם כאשר מדובר בפרקטיקה נוהגת ומקובלת יש ליידע את החולה אודות פרקטיקות מקובלות נוספות ראו ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011) (להלן: עניין בן דוד), בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל). פרוטוקול טיפולי ופרקטיקות טיפוליות משקפים פעמים רבות הכרעה בין שיטות ואסכולות טיפול שונות, אך אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של “אסכולה” בהשוואה לפרקטיקות טיפוליות אחרות. לכן, יש להבחין בין פעולה רוטינית הנוהגת על פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, אלא מצריכה שיקול דעת אד-הוק. ברי כי מקום בו הפרקטיקה הנוהגת כלל אינה מבוססת או לא ניתן להציע לפרקטיקה הסבר הגיוני, השימוש בה אינו פוטר את הרופא המטפל מאחריות בגין טיפול ללא הסכמה מדעת.

25. עם זאת, יש להתוות גבולותיו של הכלל, באשר ברי כי יש מצבים בהם נדרש מרופא ליידע את המטופל אודות קיומן של גישות או אסכולות נוספות או טיפולים חלופיים, על מנת לקבל את הסכמתו המודעת.

לעניין זה, דומה כי המבחן של החולה “המעורב” בעיני הרופא הסביר עליו עמדתי בעניין קדוש לעיל, יכול להוות מורה דרך. על הרופא לגלות למטופל אודות קיומה של אסכולה או גישה אחרת ברפואה כאשר המדובר במידע מהותי למטופל. מידע מהותי הוא זה אשר הרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. בכך ניתן לאזן בין שני הקטבים של צרכי החולה מחד, ועבודתו של הרופא מאידך.

26. המבחן המוצע לעיל הוא כללי והוא לא מתיימר מלפטור את הרופאים בזמן אמת ואת בתי המשפט בדיעבד, לבחון כל מקרה לגופו. עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו דומה למשנהו. להלן אצביע על מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו. במקרים מעין אלו היקף חובת הגילוי תיבחן גם היא על רקע נסיבות המקרה ובהתאם לשיקולים הנוגעים באופן הטיפול ובמטופל במצבו ובנתוניו (ראו: וייל וגרובר בעמ’ 76).

— סוף עמוד 22 —

א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול: ככל שהסיכון של הטיפול המוצע משמעותי יותר וככל שההשלכות הפוטנציאליות של התממשות הסיכון בטיפול המוצע חמורות יותר בהשוואה לסיכוי או לסיכון על פי אסכולה אחרת, כך תגבר חובת הגילוי, ולהיפך.

בהקשר זה אציין כי בתחומי רפואה שונים מתפרסמים קווים מנחים (GUIDELINES) הכוללים רמות (LEVEL) או סיווגים שונים (CLASS) של טיפול מומלץ, בין היתר, כפועל יוצא של התבחינים והאינדיקציות השונות הנוגעות למטופל והמובהקות של הצלחת הטיפול. ככל שהאסכולה הנוספת “משתבצת” בסיווג גבוה של טיפול מומלץ והיא בגדר דרך טיפולית חלופית מקובלת, יש בכך כדי להגביר את חובת הגילוי לגבי אותה אסכולה ולהיפך.

ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו: כאשר מדובר בטיפול חירום מציל חיים, או כאשר לא ניתן לקבל הסכמתו של המטופל, ברי כי הסוגיה אינה מתעוררת. מכל מקום, לא חובת הגילוי של טיפול נחוץ ודחוף (גם אם אינו מוגדר כטיפול חירום) כחובת הגילוי לגבי טיפול אלקטיבי שנועד לשפר את איכות החיים ואינו דחוף, שאז היקף חובת הגילוי לגבי קיומן של אסכולות רפואיות אחרות גדול יותר.

ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר, כאמור בעניין קדוש. כך, מצב בו המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין במידע נוסף (ויתור על קבלת מידע) וכי בכל מקרה בדעתו לקבל את הטיפול המוצע לו, יהיו הסיכונים אשר יהיו (ויתור על קבלת ההחלטה), יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי.

אך גם בהיעדר הצהרות מעין אלה של המטופל, אומר בזהירות הנדרשת כי יש מקרים בהם ניתן להניח כי התגובה משוערת של המטופל, לאחר שהרופא יפרוש בפניו את האסכולות השונות, תהא בנוסח “תחליט אתה עבורי”. הדבר יכול לנבוע ממספר סיבות, כגון: המטופל אינו מבין את מערך השיקולים, המטופל סומך על הרופא המטפל, המטופל מעדיף לקבל את הטיפול בבית החולים בו הוא כבר מאושפז ולא בבית חולים אחר בו נוהגת אסכולה אחרת, וכיו”ב שיקולים. ככל שהשיקולים הם מקצועיים וסבוכים יותר, ומנגד, ההשלכה המיידית על המטופל קטנה יותר, יש להניח

— סוף עמוד 23 —

כי המטופל יותיר ממילא את ההחלטה בידי הרופא המטפל. לא כך כאשר ההשלכה על המטופל היא ברורה או מיידית, כגון: האם טיפול שמרני או ניתוח, האם כריתת שד מלאה או חלקית, האם יש חשש למום בעובר וכיו”ב השלכות על אורך חייו, אורח חייו ואיכות חייו של המטופל. במקרים מעין אלה, חובת הגילוי מורחבת (השוו לעניין בן דוד, בפסקה 6 לפסק דינו של השופט הנדל, שם נדחתה טענת הרופא כי התרשם שבני הזוג לא היו מעוניינים בהפחתת עוברים או בכל התערבות שיכולה לסכן את העוברים כמו דיקור מי שפיר).

ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת.

27. מבחני המשנה שהותוו לעיל לא מתיימרים להיות רשימה ממצה. מכל מקום, חשוב להזכיר כי גם מקום בו בית המשפט מגיע למסקנה כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז על בית המשפט לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, אם התובע היה בוחר לקבל טיפול על פי האסכולה השניה, אילו דבר קיומה היה מובא בפניו, וראו בעניין קדוש לעיל.

יישום הדברים על המקרה שבפנינו

28. ומהתם להכא. בית המשפט המחוזי קבע כי הצוות הרפואי פעל בהתאם למדיניות שהיתה נהוגה במחלקה, והעניק למערערת טיפול סטנדרטי שלא היה כרוך בסיכונים מיוחדים. אי מתן סטרואידים במצב של ירידת מים (להבדיל ממצב של “איום” ללידה מוקדמת טרם ירידת מים) היה בשעתו פרקטיקה רפואית רוטינית מקובלת. הטיפול בסטרואידים במצבים אלו, גם אם היה ידוע ומקובל במקומות שונים, לא תאם את נהלי בית החולים, לא היה נפוץ בפרקטיקה הרפואית בארץ (עדותה של פרופ’ כץ שהובאה לעיל), הוא אף שנוי במחלוקת עד עצם היום זה, ועל פי עדותו של פרופ’ תירוש, לא היה ידוע מהו סוג הסטרואיד המועיל.

אני נכון להניח לזכות המערערים, כי הגישה המצדדת במתן סטרואידים בעת ירידת מים בשבוע מוקדם של הריון, מהווה “אסכולה” שהייתה מוכרת עוד לפני שהתפרסמו הנחיות ה-NIH. אך אין בכך כדי להועיל למערערים על פי מבחן החולה הסביר או החולה המעורב, מנקודת מבטו של הרופא הסביר. פרופ’ שיף, שעל עדותו

— סוף עמוד 24 —

סמך בית משפט קמא, ציין כי בהצהרת ה-NIH (מחודש יולי 1995) נאמר, כי הטיפול בסטרואידים בעת ירידת מים נתון לשיקול הדעת “בזמן אמת” של הצוות הרפואי, נוכח הסיכון להתלקחות זיהום מחד, ומנגד, הסיכוי להבשלת העובר. המדובר בשיקולים רפואיים “טהורים” התלויים במדדים רפואיים משתנים כגון מידת הזיהום ברחם, מצבו ומשקלו של העובר (שנולד במקרה דנן במשקל של 1.7 ק”ג) וכלל נסיבות המקרה. במצב דברים מעין זה, בו מעורבים שיקולים מקצועיים המושכים לכיוונים מנוגדים, איני סבור כי הופרה חובת הגילוי כלפי החולה הסביר מנקודת מבטו של הרופא המטפל בנסיבות המקרה.

29. ולבסוף, יש לדחות את העילה של הפרת חובת הגילוי גם בהיעדר קשר סיבתי. כזכור, בית המשפט התייחס לנקודה זו וקבע כדלהלן (בפסקה 20):

“לא בכתב התביעה ולא בראיות התביעה מצינו טענה או הוכחה כי אילו היו הרופאים מסבירים לתובעת את הסיכונים, כפי שהם אף האמינו שקיימים באותו שלב של ירידת מים, במתן סטרואידים בירידת מים היתה התובעת בוחרת לקבל טיפול בסטרואידים…[ ] ….הסיכוי ש [התובעת – י.ע.] היתה עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח”.

גם בערעור שלפנינו לא מצאתי ביסוס לשאלת הקשר הסיבתי. אמנם נטען כי המערערת ביקשה מהרופא המטפל לתת לה טיפול בסטרואידים לאור נסיונה בעבר, אולם בית המשפט דחה את הטענה מן הטעם של הרחבת חזית, ולכן אין מקום להידרש אליה במסגרת הערעור דנא.

סוף דבר

30. סיכומו של דבר, כי הצוות הרפואי פעל בהתאם להנחיות בית החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על פי הפרקטיקה שהייתה מקובלת בתקופה בה נולד המערער. בית החולים לא התרשל בטיפול במערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לה לבין מצבו הרפואי של המערער. אף לא הופרה חובת הגילוי כלפי המערערת ולא הוכח קשר סיבתי בין אי יידוע המערערת לגבי אפשרות למתן סטרואידים לבין הטיפול שניתן לה בסופו של יום.

— סוף עמוד 25 —

לאור האמור לעיל, אציע לחברי לדחות את הערעור ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

31. לאחר שהונחו בפני חוות דעתם של חברי המשנה לנשיא השופט א’ ריבלין והשופט ס’ ג’ובראן, אציין בקצרה כי איני חולק על החובה המוטלת על רופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות. השאלה היא מה היקפה של אותה חובה, ועד כמה היא חלה גם על טיפול רפואי שוטף/רוטיני, המשקף אסכולה מסוימת על-פיה ניתן אותו טיפול.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

1. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני סבור כי דין הערעור להידחות. עם זאת, טעמיי שונים משל חברי, כפי שאבאר להלן.

הרקע בתמצית

2. המערערת אושפזה ביום 4.1.94 במרכז הרפואי סורוקה בבאר-שבע (להלן: בית החולים) בשל ירידת מים מוקדמת. המערער 1 (להלן: המערער) נולד כעבור יומיים, בניתוח קיסרי, בשבוע ה-31 להריון אמו. המערער לקה מיד עם לידתו במצוקה נשימתית (RDS) על רקע אי בשלות ריאתית, בהמשך סבל מדימומים מוחיים ונמצא כי פיתח מחלה קשה של החומר הלבן של המוח (PVL). כיום סובל המערער מ שיתוק מוחין בדרגה קשה ומנכות בשיעור 100%.

3. אין חולק כי למערערת לא ניתן טיפול בסטרואידים לאחר ירידת המים טרם לידתו של המערער. המערערים טענו לעניין זה, בהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמם, כי הגישה המקובלת במקרים בהם יש סיכון סביר ללידה מוקדמת היא מתן טיפול בסטרואידים. טיפול זה, מאיץ את הבשלת ריאותיו של העובר ויכול למנוע או להקטין את שכיחות הופעת תסמונת המצוקה הנשימתית אצל הפגים וכן מקטין

— סוף עמוד 26 —

שכיחות אירועים מוחיים כגון ניוון באזור החומר הלבן אשר סביב חדרי המוח (PVL) או דימום תוך חדרי (IVH) – תופעות הגורמות ל שיתוק מוחין.

עוד אין חולק כי בסוף חודש פברואר 1994, כחודשיים לאחר לידתו של המערער, ניתנה על-ידי המכון הלאומי לבריאות בארצות-הברית (ה-NIH – National Institute of Health) הנחיה רשמית בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות בכל המקרים בהם צפויה לידה מוקדמת, כולל מקרים בהם היתה ירידת מים. הנחיה זו פורסמה בספרות הרלבנטית בחודש יולי 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

4. בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו ואת עדותו של המומחה מטעם המשיבים, פרופ’ שיף, לפיה בשנת 1994 מתן סטרואידים במקרים של ירידת מים היה שנוי במחלוקת, ועל כן ההימנעות ממתן הסטרואידים במקרה הנדון “אינה יכולה להיחשב בשום פנים ואופן סטייה מהמקובל… זאת, משום חוסר הוודאות ביחס ליעילות טיפול זה, שהיה קיים ללא ספק בשנת 1994” (עמ’ 10 לחוות דעתו של פרופ’ שיף). משכך, מצא בית המשפט קמא כי “הוכח כי בשנת 1994 היתה בבית החולים, בשתי המחלקות של נשים ויולדות, הנחיה לאי מתן סטרואידים בלידה מוקדמת בשעה שיש ירידת מים. הנחיה זו לנוכח הידוע באותה עת בעולם הרפואה היתה סבירה”. לאור האמור, נקבע כי רופאי המשיבים לא התרשלו בשל כך שנמנעו מליתן למערערת סטרואידים.

בית המשפט הוסיף וקבע כי “לא התקיים דיון בקרב הצוות הרפואי שטיפל בתובעת [המערערת] בדבר מתן סטרואידים לתובעת [המערערת]…” (סעיף 16 לפסק הדין). ואולם, כך נפסק, בנסיבות המקרה – בהתחשב בכך שהמערערת סבלה מזיהום או מחשד לזיהום, שבעטיו טופלה באנטיביוטיקה – הרי ש”הטיפול שקיבלה התובעת [המערערת] לא רק שהיה בהתאם לגישת הטיפול שהייתה מקובלת באותה עת בבית החולים… אלא שגם התמונה הרפואית שהייתה באותה עת, היינו זיהום או החשד לזיהום, לא הצדיקו דיון, שכן עניינה של התובעת [המערערת] התאים לשיטה ולקונספציה שהייתה נהוגה באותה עת בבית החולים” (סעיף 18 לפסק הדין. הדגשה הוספה – א’ ר’).

— סוף עמוד 27 —

5. בית המשפט מצא גם כי לא הוכח קשר סיבתי בין אי מתן טיפול למערערת בסטרואידים לבין שיתוק מוחין ממנו סובל המערער. אמנם, כך נקבע, “בשנת 1994 הועדפה על-ידי ה-NIH הגישה של מתן סטרואידים גם במקרה של ירידת מים. מכך בלבד לא נוכל ללמוד על הקשר הסיבתי בין מצבו של התובע [המערער] להימנעות ממתן סטרואידים לאימו…” (סעיף 30 לפסק הדין). בית המשפט ציין שורה של גורמי סיכון לשיתוק מוחין – עצם הפגות, הפלות של האם שקדמו להריון נשוא הדיון, אי ספיקת צוואר הרחם, פגות לפני שבוע 32, מצג עכוז, סיבוך או זיהום בשליה, משקל לידה נמוך מ-2000 גר’ – אשר נתקיימו כולם אצל המערער. לאור האמור נקבע כי “לא הוכח אם ועד כמה אילו ניתנו לתובעת [המערערת] סטרואידים היה מצבו של התובע [המערער], לנוכח גורמי הסיכון שצוינו, שונה מזה שהוא כיום. לכל היותר הוכח, לאור קיום ההמלצה [של ה-NIH], כי אי מתן סטרואידים הגביר את הסיכון של התובע [המערער] ללקות בשיתוק מוחין. לא הוכח על ידי התובעים [המערערים] שיעור הגברת הסיכון בשל אי מתן סטרואידים” (סעיף 32 לפסק הדין).

6. עוד נקבע כי הצוות הרפואי לא התרשל בשל כך שלא שיתף את הורי המערער בשיקוליו לאי-מתן סטרואידים. המערערת – כך קבע בית המשפט – “טופלה על פי המדיניות שהיתה נהוגה באותה עת במחלקה. על פי אותה מדיניות לא היה מדובר בטיפול רפואי ‘הכרוך בסיכונים מיוחדים’ – המדובר היה בטיפול סטנדרטי…”. לפיכך, לא נמצא כי הרופאים התרשלו משלא הציגו בפני הורי המערער את הגישות השונות שהיו קיימות אז בעולם הרפואה בדבר מתן סטרואידים כאשר יש ירידת מים. בית המשפט הוסיף וקבע כי הסיכוי שהמערערת היתה “עומדת על קבלת טיפול בסטרואידים, אילו הוסבר לה הסיכון לזיהום והעובדה שתהליך ירידת מים מחיש את הבשלת הריאות, הינו קלוש ביותר ובכל מקרה לא הוכח” (סעיף 20 לפסק-הדין). בכך, למעשה, דן בית המשפט בטענה בדבר העדר הסכמה מדעת – ודחה אותה.

7. לבסוף, התייחס בית המשפט – תחת ראש הפרק של “העדר הסכמה מדעת” – לטענת המערערת לפיה לאור ניסיונה בלידה הקודמת, היא ביקשה מן הרופא המטפל “מספר פעמים לקבל הזריקות להבשלת הריאות…” אך נענתה בשלילה, מן הטעם ש”אין זו מדיניות המחלקה לתת זריקות סטרואידים בשלב זה” (סעיף 15 לתצהיר המערערת). בית המשפט נמנע מלדון בטענה, בקובעו כי מדובר בהרחבת חזית, אך ציין, למעלה מן הצורך, כי דברי המערערת בתצהירה לא היו מדויקים, שכן היא לא

— סוף עמוד 28 —

קיבלה סטרואידים להבשלת ריאות העובר בלידתה בשנת 1984, כי אם שלושה שבועות טרם הלידה במהלך אשפוז קודם ללידה, שלא היתה בו ירידת מים.

היקף חובת הגילוי – אסכולות חלופיות

8. כחברי, השופט י’ עמית, אף אני פרשתי בהרחבה את משנתי בעניין היקפה של חובת הגילוי במסגרת דוקטרינת ההסכמה מדעת בע”א 1303/09 קדוש נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 5.3.2012). אחזור בתמצית על עיקרי הדברים, ככל שהם נוגעים למקרה הנדון.

9. המבחן הנוהג לקביעת היקפה של חובת הגילוי, הנדרשת לצורך קבלת הסכמתו מדעת של מטופל לטיפול רפואי מסוים, הוא “מבחן החולה הסביר”. מהו אותו מידע הדרוש לו, לחולה הסביר, על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת? חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק), המעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, קובע בסעיף 13(א) כי לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת “לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) מוסיף וקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. המידע הרפואי – לעניין אותו סעיף – מוגדר שם “לרבות”:

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

[הדגשה הוספה – א’ ר’] .

10. כללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל מוסיפים וקובעים [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “הרופא יהיה קשוב למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו” (פרק ד’, סעיף ו(1)); כי ה”רופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו…” (פרק ד, סעיף ו(2)); כי “הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך

— סוף עמוד 29 —

הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו” (פרק ד’, סעיף ו(4)); וכי “הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו” (פרק ד’, סעיף ז(1)).

11. מן ההוראות האמורות עולה חובתו של הרופא (ולו במישור האתי) לשתף את המטופל בדבר קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים ולסייע לו בבחירה מושכלת ביניהם. ואמנם, באופן דומה, קבעה הפסיקה בשורה ארוכה של הלכות [ההדגשות שלהלן הוספו] כי “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 548 (1999) (להלן: הלכת דעקה)). עוד נקבע כי “יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול…” (השופט ס’ ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007). להלן: הלכת סתחי). בתי המשפט עמדו על כך ש”מקום שהחולה אינו מודע לסיכונים, לסיכויים ולהשלכות של הטיפול שהוא עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים, כיצד ניתן יהיה לומר כי רצונו – רצון הוא, ובחירתו בטיפול או בחירתו שלא לעשותו – בחירה של ממש היא?” (השופטת ט’ שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). ובמקום אחר נאמר באותו הקשר כי “רצון החולה לקבל את הטיפול או לסרב לקבלו לא יחשב לרצון מודע ומושכל, אלא אם יהא מבוסס על המידע החיוני לקבלת ההחלטה. מקום בו החולה אינו מודע, בין היתר, לסיכונים של הטיפול ולקיומן של חלופות טיפוליות, לא ניתן לומר כי רצונו – רצון הוא” (השופט י’ דנציגר בע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים, ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה 44).

— סוף עמוד 30 —

12. גם בתי המשפט האמריקאים חזרו וקבעו כי חובת הגילוי כוללת מידע בדבר קיומן של אלטרנטיבות טיפוליות שונות. כך למשל, בפסק-הדין בעניין Marino v. Ballestas נקבע כי:

The Pennsylvania Superior Court explicitly recognized a patient’s right to be informed of all recognized alternative methods of treatment and stated that a physician fulfills his duty of disclosure only when the physician has disclosed all those facts, risks and alternatives that a reasonable man in the situation which the physician knew or should have known to be the plaintiff’s would deem significant in making a decision to undergo the recommended treatment. (Marino v. Ballestas, 749 F.2d 162, 168 (3rd Cir. 1984)).

בפסק-הדין בעניין Largey v. Rothman קבע בית המשפט כי:

The doctrine of informed consent is one of relatively recent development in our jurisprudence. It is essentially a negligence concept, predicated on the duty of a physician to disclose to a patient such information as will enable the patient to make an evaluation of the nature of the treatment and of any attendant substantial risks, as well as of available options in the form of alternative therapies… (Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988)).

ובעניין Matthies v.Mastromonaco קבע בית המשפט כי על-מנת לקבל את הסכמתו המודעת של המטופל, על הרופא להסביר למטופל לא רק על האלטרנטיבה עליה הוא ממליץ, אלא גם על האלטרנטיבות שאינן מומלצות על-ידיו, שאחרת – יחשב הרופא כמי שבחר הלכה למעשה את הטיפול עבור המטופל:

For consent to be informed, the patient must know not only of alternatives that the physician recommends, but of medically reasonable alternatives that the physician does not recommend. Otherwise, the physician, by not

— סוף עמוד 31 —

discussing these alternatives, effectively makes the choice for the patient. Accordingly, the physician should discuss the medically reasonable courses of treatment, including nontreatment (Matthies v. Mastromonaco, 160 N.J. at 38, 733 A.2d at 462).

13. לעניין זה יש להדגיש את ההבחנה הקיימת בין חובת הזהירות בה חב הרופא לבין חובת הגילוי המוטלת עליו, ככל שמדובר בבחירה בין אמצעי טיפול חלופיים. אכן:

טיפול רפואי כרוך מעצם טבעו בבחירה בין אמצעי ריפוי, שבכל אחד מהם טמון סיכוי לריפוי (אך לא ודאות), ולעתים כרוכים בו גם סיכונים. רופא עשוי לעמוד בחובת הזהירות כלפי המטופל שהוא חייב בה על-פי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], גם אם לא יצליח לרפא את החולה ואף אם מצבו של החולה יורע בעקבות הטיפול, ובלבד שיטפל בחולה בהתאם לסטנדרטים המקובלים במקצוע הרפואה באותן נסיבות. כלומר, ינהג כרופא סביר וזהיר… בגדר סטנדרטים אלה על הרופא לבחור באמצעי היכול להביא לריפוי. ואולם, החולה אינו אובייקט. הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול. על-כן עומדת לו זכות יסוד, הנובעת מן האוטונומיה של הפרט, להחליט מדעת, כלומר בידיעת העובדות הרלוונטיות, אם להסכים לטיפול הרפואי המוצע לו. כנגד זכות המטופל עומדת חובתו של הרופא המטפל למסור למטופל מידע בדבר הטיפול הרפואי שהוא מציע, לרבות אמצעי טיפול אלטרנטיביים והסיכונים והסיכויים הכרוכים בכל אחד מאמצעי הטיפול (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997)).

באופן דומה נקבע כי “פעולת רופא לא תיחשב כרשלנית אם עשייתה התבססה על העדפת תפיסתה של אחת מבין האסכולות הרפואיות המוכרות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 181 (1997)). ואולם, כך המשיך בית המשפט וקבע באותו עניין – ההנחה שמבחינה מקצועית החלטתו של הרופא המטפל לנהוג על-פי אסכולה מסוימת היתה החלטה אפשרית – ומכאן שלא בהכרח החלטה רשלנית – אינה אלא הנחה מותנית:

התנאי הגלום ביסודה הוא, שקודם לגיבוש החלטתם הסבירו הרופאים למנוחה את כל הטעון הסבר על אודות

— סוף עמוד 32 —

מצבה, שאלו את פיה ונהגו כפי שנהגו, לא רק על-פי הבנתם ובחירתם שלהם, אלא גם על-פי רצונה והסכמתה שלה. אכן, הידע המקצועי ותפיסתם הערכית של הרופאים יכולים וחייבים היו להנחותם בדבר תוכן ההסברים שיינתנו על-ידיהם למנוחה. ברם הידע הרפואי, ככל שהוא נוגע למהות הסיכון שבו תלויה המשכת ההיריון ולהיקפו, הוא בעיקרו סטטיסטי ונסמך על הניסיון הרפואי המצטבר, ואילו ההחלטה בעניינה של המנוחה לא יכלה להתבסס רק (או בעיקר) על הערכה סטטיסטית, אלא הייתה חייבת להיות החלטה אינדיווידואלית המביאה בחשבון, בראש ובראשונה, את רצונה ובחירתה של המנוחה עצמה (שם, בעמ’ 182-181).

הנה כי כן, בחירה באמצעי טיפול העומד בסטנדרטים המקובלים של המקצוע לא תהא בגדר רשלנות גם אם הטיפול לא נשא את התוצאות המקוות; ואולם, אם נמנע הרופא מלגלות למטופל מידע אודות הטיפול הרפואי בו בחר, כמו גם אודות אמצעי טיפול חלופיים אפשריים – עשויה לקום למטופל עילת תביעה בגין הפרת חובת הגילוי.

14. מן המקובץ עולה כי עמדתם המשותפת של המחוקק ושל בתי המשפט (ואף של מחברי הקוד האתי של הרופאים) היא כי דבר קיומם של אמצעי טיפול חלופיים הוא בגדר מידע מהותי, הדרוש לחולה הסביר על מנת שהסכמתו תחשב להסכמה מדעת.

15. על רקע האמור מתבקשת המסקנה כי מקום בו קיימות שתי אסכולות טיפוליות עיקריות חלופיות (ויתכנו אף יותר) והגוף המטפל נוהג על-פי אחת מהן, ומקום בו תוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) והסיכוי הצומח ממנו הם משמעותיים (ע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 601 (2005)) – חלה על הרופא המטפל חובה לגלות למטופל את דבר קיומן של שתי האסכולות, וזאת אף אם הפרוטוקול הטיפולי הנוהג באותו בית-חולים מאמץ באופן בלעדי רק אחת מביניהן. יתרה מזאת. במקרים מסוימים, תחול על הצוות הרפואי החובה לשקול – במידת האפשר – איזו מן האסכולות מתאימה לעניינו של המטופל הספציפי שבפניו. הפרת חובה זו האחרונה, יכול שתעלה כדי התרשלות בטיפול.

— סוף עמוד 33 —

16. ודוק: חברי, השופט י’ עמית, מציין, בצדק, כי “אין להעלות כל פרקטיקה טיפולית רוטינית לדרגה של ‘אסכולה’ בהשוואה לפרקטיקות אחרות” (בסעיף 24 לפסק-דינו). אכן, עצם השימוש במונח “אסכולה” מניח כי מדובר ב”זרם מדעי… שרבים הולכים בעקבותיו ומושפעים ממנו” (מילון ספיר, 1997). כדי שפרקטיקה טיפולית מסוימת תוגדר מבחינה משפטית כ”אסכולה”, “צריך שהיא תהיה מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם, ואף תוצג כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד. בדרך כלל דעה כזאת תהיה מבוססת על מחקרים מדעיים רציניים המצביעים באופן משכנע על תופעה, קשר או הסבר, להבדיל מהשערות, ואפילו הן השערות סבירות שלא הופרכו על-ידי מחקרים” (רע”א 2027/94 קליג’ נ’ קצין התגמולים, פ”ד נ(1) 529 (1995)). אולם אם שוכנע בית המשפט כי הגוף המטפל נוהג על-פי אסכולה טיפולית במובן המתואר, וכי אסכולה זו שונה באופן משמעותי מאסכולה טיפולית חלופית נוהגת אחרת, קל וחומר כאשר תג המחיר הנלווה לבחירה באחת מן האסכולות עשוי להיות גבוה ביותר – כי אז אין הצוות הרפואי יכול להתעלם מן האסכולה האחרת. שומה על הצוות הרפואי לשתף את המטופל בבחירתו באסכולה המסוימת דווקא, ואף לגלות לו את דבר קיומה של אסכולה חלופית, וזאת כחלק מחובתו לגלות אמצעי טיפול חלופיים. שאחרת אין להוראה – המחייבת גילוי קיומם של טיפולים רפואיים חלופיים (כלשון החוק) או אלטרנטיבות טיפוליות (כלשון הפסיקה) – כל משמעות.

מן הכלל אל הפרט

17. חברי, השופט י’ עמית, יוצא מתוך נקודת ההנחה כי עובר לאשפוזה של המערערת, היתה קיימת אסכולה שדגלה במתן סטרואידים במקרה של ירידת מים בלידה מוקדמת. מכאן נדרש הוא לשאלה אם היה על בית-החולים ליידע את המערערת אודות קיומה של אסכולה רפואית זו, למרות שבית החולים עצמו נהג על-פי אסכולה אחרת.

אין בידי לקבל את הנחת המוצא לדיון. אילו שוכנעתי כי אמנם התקיימה אסכולה כזו – אשר היתה “מקובלת כדעה מבוססת במרכזים רפואיים חשובים, או על דעת מומחים מוכרים בעולם” ואף הוצגה “כדעה מבוססת בספרי לימוד חדשים בעלי מעמד מקצועי מכובד” – כי אז המסקנה המתבקשת, לשיטתי, היתה כי הצוות הרפואי התרשל בכך שנמנע מלקיים התייעצות לגבי הטיפול במערערת, לא שקל את שתי

— סוף עמוד 34 —

האסכולות הטיפוליות האפשריות ולא קיבל החלטה מושכלת בדבר העדפת אחת מהן על-פני השנייה. מסקנה מתבקשת נוספת היתה כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליהם, משנמנעו להציג בפני המערערת את האפשרות של טיפול בסטרואידים תוך הסבר על יתרונותיו וחסרונותיו.

18. ואולם, במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי בית-החולים היה ער לקיומה של אסכולה טיפולית מוכרת או כי היה עליו לדעת על דבר קיומה של אסכולה כזו. פרופ’ כץ, ששימשה בזמנים הרלבנטיים לתביעה כמנהלת המחלקה בה אושפזה המערערת טרם לידת בנה, העידה כי:

הספרות העדכנית בימים ההם הייתה חד משמעית נגד מתן סטרואידים בירידת מים, ומי שאומר אחרת לא יודע מה הוא מדבר (עמ’ 39 לפרוטוקול, ש’ 16-15).

דברים אלה – כך הוכח – לא היו מדויקים. ההנחיות של ה-NIH, לפיהן יש ליתן סטרואידים ליולדת בלידה מוקדמת, אשר התפרסמו כחודשיים לאחר לידת המערער, “לא ‘נחתו’ כך לפתע על ציבור הרופאים” (כלשונו של חברי השופט י’ עמית), אלא שיקפו הסכמה רפואית שנתגבשה באותה עת לגבי יעילות הטיפול בסטרואידים. ככלל, אי-ידיעה אודות דרך טיפול מסוימת עשויה לעלות כדי רשלנות: “ככל שמדובר בחידוש בעל חשיבות רבה יותר, אשר פורסם באופן בולט בספרות רפואית בעלת משקל, וככל שיש בחידוש למנוע סכנה גדולה יותר לבריאות, כן תגדל הנטייה לקבוע רשלנות עקב אי ההתעדכנות בחידוש זה על ידי הרופא” (השופט ת’ אור בע”א 3264/96 קופת חולים כללי נ’ פלד, פ”ד נב(4) 849, 858 (1998)). ואולם, במקרה דנן הוכח, כאמור, כי רק כחודשיים לאחר לידת המערער ניתנה ההנחיה הרשמית הראשונה על-ידי ה-NIH בנוגע לטיפול בסטרואידים למניעת סיבוכים של פגות, וכי הנחיה זו פורסמה בספרות הרשמית רק בשנת 1995, כשנה וחצי לאחר לידת המערער.

לאור האמור, שותף אני למסקנתו של חברי כי לא הוכחה במקרה דנן הפרה של חובת הגילוי (בית החולים כלל לא היה מודע לקיומה של אסכולה אחרת). בנסיבות העניין אף לא הוכח כי אי-ידיעה זו עולה כדי התרשלות. יתרה מכך, בנסיבות העניין, לא עלה בידי המערערים להוכיח קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות ובין הפרת חובת

— סוף עמוד 35 —

הגילוי הנטענות לבין הנזקים אותם תבעו (ואולם יכולים היו הם, אילו נתקיימו התנאים לכך, לתבוע פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה בגין הנזקים שנגרמו להם).

המשנה לנשיא

השופט ס’ ג’ובראן:

אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו חבריי, לפיה דינו של הערעור להידחות, וזאת מהטעמים המפורטים בחוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, השופט א’ ריבלין.

אף לטעמי על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות וטיפולים רפואיים אלטרנטיביים, על מנת שהחולה יוכל לקבל את כל המידע הרלבנטי בטרם יקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי לו הוא זקוק. כך, אמרתי בהקשר זה בעניין אחר כי: ” יש להימנע ככל הניתן מפגיעה באוטונומיה של המטופל באמצעות ביצוע הליך רפואי בו מבלי שיעמוד על טיבו של הליך זה, ומבלי שיובהרו לו סיכויי ההצלחה של ההליך, הסכנות הנובעות ממנו, תופעות הלוואי הנלוות לו, והאלטרנטיבות לטיפול (ע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.10.2007, בפסקה 13) (ההדגשה הוספה – ס’ ג”)).

לפיכך, מקובלת עלי מסקנתו של חברי, המשנה לנשיא, כי, ככלל, על הרופא ליידע את החולה בדבר קיומן של אסכולות שונות, אף אם הפרקטיקה הנוהגת באותו בית חולים אימצה רק אחת מהן. כמובן, כי חובה זו אינה חובה מוחלטת והיא תיבחן בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ובהתאם להלכות שנקבעו בפסיקה בעניין היקפה (ראו למשל: ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו(4) 746, 757 (2002)). בנוסף, כפי שקבע חברי המשנה לנשיא, לא כל פרקטיקה תיחשב כאסכולה והמבחנים שהתווה בפסקה 16 לחוות דעתו בעניין זה מקובלים אף עלי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

— סוף עמוד 36 —

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

ס’ ג’ובראן

המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט

הסכמה מדעת לפני ניתוח לכריתת רחם

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1303/09

בפני:

כבוד המשנה לנשיא א’ ריבלין

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט י’ עמית

המערערת:

מרגלית קדוש

נ ג ד

המשיבים:

1. בית החולים ביקור חולים

2. ד”ר חיים יפה

3. ד”ר אולגה מוגלובסקי

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת”א 7085/05 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.12.2008 על ידי כבוד השופט עוני חבש

תאריך הישיבה:

י’ באדר א התשע”א

(14.02.11)

 

פסק-דין

השופט י’ עמית:

תביעת רשלנות רפואית המעוררת את הסוגיה של היקף חובת הגילוי.

העובדות הצריכות לעניין

1. המערערת, ילידת 1952 ואם לארבעה, החלה לסבול מדימומים תכופים ובלתי סדירים בזמן הווסת עוד מתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת. המערערת טופלה על ידי ד”ר חיים יפה (המשיב 2), גניקולוג בבית החולים “ביקור חולים”, ועברה כריתת שחלה וגרידה של תוכן הרחם. אלא שהדימומים לא פסקו, ובמהלך שנת 1997 נתווספה בעיה של הפרעות במתן שתן ובריחת שתן במאמץ. נוכח מצבה הרפואי המליץ ד”ר יפה למערערת לבצע ניתוח משולב של כריתת הרחם וכן הרמת שלפוחית השתן בהליך המכונה MMK (מרשל מרקטי) (להלן: הניתוח המשולב).

2. לגרסתו של ד”ר יפה, הוא הסביר למערערת על ההליך והסיכויים והסיכונים שבניתוח, ושלושה שבועות לפני ביצוע הניתוח אף ניתן למערערת יעוץ אורוגניקולוגי במסגרתו הוסבר לה על מהות הניתוח והסיכונים הכרוכים בו. בטרם ביצוע הניתוח חתמה המערערת על טופס הסכמה כללי, שהיה ערוך לפי פקודת בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984, בו הצהירה כי הוסברו לה הסיכונים והסיכויים שבטיפול. על טופס ההסכמה חתמה גם משיבה 3, שהיתה באותה העת רופאה מתמחה. אין חולק כי בשום שלב עובר לניתוח לא הוזהרה המערערת כי קיימת סכנה להידבקויות במעי ולחסימת מעיים.

— סוף עמוד 5 —

3. הניתוח המשולב נערך ביום 8.3.98, וביום 16.3.98 שוחררה המערערת לביתה. כעבור מספר ימים החלה המערערת לחוש בכאבים בבטן מלווים בהקאות ובשלשולים בגינם נטלה תכשיר נגד שלשול על פי המלצתו הטלפונית של ד”ר יפה. ביום 29.3.98, בעקבות החמרה בכאבים המליץ ד”ר יפה למערערת לפנות לחדר מיון, שם אובחנה אצלה חסימת מעיים. הצוות הרפואי המליץ להעביר את המערערת למחלקה הכירורגית אולם הדבר לא נעשה בסופו של דבר בשל התנגדותו של ראש המחלקה. ביום 31.3.98 נותחה המערערת ונמצאו אצלה הידבקויות ניכרות של המעי הדק שגרמו לחסימת מעיים. הניתוח לא היטיב את מצבה של המערערת, ועד היום היא סובלת מכאבים ומחסימות מעיים. מאז התאשפזה המערערת עוד מספר פעמים, עזבה את עבודתה בבנק ונקבעה לה נכות צמיתה.

אחר הדברים האלה הגישה המערערת תביעה כנגד המשיבים, בגדרה נטען כי המשיבים התרשלו באופן הטיפול בה, מאחר שהניתוח בוצע ללא נוכחות רופא אורולוג או כירורג. בנוסף הלינה המערערת על כך שהניתוח בוצע ללא הסכמה מדעת כנדרש על פי חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק). לטענתה של המערערת, לא הוצג בפניה, בטרם עריכת הניתוח, הסיכון להידבקויות איברים פנימיים ולחסימת מעיים, וטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה לא מקיים את חובת הגילוי כנדרש בחוק זכויות החולה.

4. המערערת תמכה יתדותיה בחוות דעתו של ד”ר א’ אמסטרדם ז”ל, מומחה בכירורגיה כללית ובכלי דם. ד”ר אמסטרדם קבע כי הסיכון להידבקויות בחלל הבטן, במיוחד לאחר ניתוח בטן שני, הוא סיכון מוכר המחייב הסבר לפני ביצוע הניתוח. במקרה דנן הוחתמה המערערת על טופס הסכמה כללי שלא כלולים בו הסיכונים שעלולים להיגרם מכל אחד מהניתוחים שעברה במסגרת הניתוח המשולב, ובפרט הסיכון להידבקויות וחסימת מעיים. לשיטתו של ד”ר אמסטרדם, כדי לעמוד בנטל של חובת הגילוי, היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסים נפרדים: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות, טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ וכן טופס הסכמה לפתיחת בטן, על פי הטפסים שהונפקו על ידי ההסתדרות הרפואית והיחידה לניהול סיכונים ברפואה, בהם מפורטים מכלול הסיכונים.

המשיבים הסתמכו על חוות דעתו של פרופ’ צ’ גימון, אף הוא מומחה בתחום הכירורגיה, ולפיה הידבקויות במעי אינן בגדר סיבוך של ניתוח אלא חלק מהתגובה

— סוף עמוד 6 —

הטבעית לניתוח. במקרה של המערערת קיים הסבר נוסף ליצירת ההידבקויות והוא מחלה שהתגלתה מספר שנים לאחר הניתוח הקרויה בשם FIBROGENESIS, מחלה המאיצה את ההידבקויות. עוד הצביע פרופ’ גימון בחוות דעתו, כי טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפלות עליו מסתמך ד”ר אמסטרדם, התפרסם רק בשנת 2002, כ-4 שנים לאחר הניתוח, וגם בו לא מצויין הסיכון הספציפי להידבקויות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

5. בית משפט קמא דחה את טענת המערערת לטיפול רשלני, בנימוק שהטענה לא גובתה בחוות דעת מומחה ונטענה בעלמא ללא ביסוס עובדתי. מכאן פנה בית המשפט לדון בשאלה האם המשיבים התרשלו בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, והאם בוצע הניתוח שלא בהסכמה מדעת.

נקבע, כי למרות שטופס ההסכמה לניתוח עליו הוחתמה המערערת לוקה בחסר, אין בכך כדי לקבוע כי לא ניתנה הסכמה מדעת לניתוח. בית המשפט לא הכריע בשאלה האם קיימת “דרישת כתב” המחייבת פירוט הסיכונים עלי טופס ההסכמה, אך הגיע למסקנה כי הוסבר למערערת בעל-פה על ההליך והסיכונים הכרוכים בו טרם ביצוע הניתוח. עוד נקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי רמת הסיכון של חסימת מעיים בניתוח מעין זה, חייבה את המשיבים להציג בפני המערערת את הסיכון טרם בוצע הניתוח. בהקשר זה, הצביע בית המשפט על כך שבטופסי ההסכמה בניתוחים מסוג זה, לא מופיע סיכון של הידבקויות או חסימת מעיים.

6. בפני בית המשפט עמדו עדויותיהם של ד”ר יפה ושני המומחים מטעם הצדדים. בעוד שהמומחים העמידו את שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים כתוצאה מניתוחי בטן בכ-5%, טען ד”ר יפה כי לאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך ב-2% של מקרי הדבקויות, ועל פי הספרות הרפואית הסיכון לחסימת מעיים אף נמוך מכך ועומד על 1.5% בלבד. בית המשפט עמד על כך שהמומחים מטעם הצדדים הם כירורגים ולא גניקולוגים, והנתונים עליהם הסתמכו מתייחסים לכלל ניתוחי הבטן ולא לסוג הניתוח אותו עברה המערערת. העדות “הרלוונטית היחידה”, לדברי בית המשפט, היא זו של ד”ר יפה שתחום מומחיותו בניתוחים מעין אלו שביצעה המערערת, ומבלי שנעלם מעיני בית המשפט כי ד”ר יפה נוגע בדבר בהיותו נתבע בתיק. בהקשר לשיעור הסיכון בניתוח הספציפי שעברה המערערת הסיק בית משפט קמא כלהלן:

— סוף עמוד 7 —

“חיבור גס (וייתכן מאוד שאף שגוי) של ההערכות שנתנו הנתבע (כ- 2% סיכוי להידבקויות לאחר כריתת רחם) ופרופ’ גימון (כ 5% סיכוי לחסימת מעיים במקרה של הדבקות לאחר ניתוחי פתיחת בטן) יוביל למסקנה שסדר הגודל של הסיכוי לחסימת מעיים בעקבות הדבקויות הינו כ 0.1% (5% מתוך 2%)” (פסקה 17 לפסק הדין).

7. עוד נקבע בפסק הדין, כי לא מתקיים קשר סיבתי בין אי מסירת המידע האמור לבין נזקיה של המערערת, וגם אם הייתה מודעת לסיכון הייתה סומכת על המלצתו של ד”ר יפה ועוברת את הניתוח.

לאור שיעור הסיכון הנמוך והיעדר קשר סיבתי בין אי גילוי הסיכונים לבין הנזק, נקבע אפוא כי אין לייחס למשיבים רשלנות בכך שלא הציגו בפני המערערת את הסיכון של הידבקויות או חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

על כך נסב הערעור שבפנינו.

טענות הצדדים בערעור

8. המערערת מלינה על מסקנת בית המשפט כי המשיבים לא הפרו את חובתם ליידע אותה בדבר הסיכונים הכרוכים בניתוח כפי שנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת. לטענתה של המערערת, המשיבים לא עמדו בנטל להוכיח כי שיעור הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים אינו מחייב ליידע אותה לגבי סיכונים אלה. לטענתה, בית המשפט שגה בהערכתו את הסיכון בשיעור של 0.1%, ומעדויות המומחים נלמד כי הסיכון עומד לכל הפחות על 5%, שהוא סיכון גבוה לכל הדעות. בנוסף, מדובר בניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב של מכלול הסיכונים והמשיבים לא עמדו בחובה זו. המערערת הוחתמה על טופס הסכמה כללי שלא פורטו בו כלל הסיכונים הכרוכים בניתוח, בניגוד לחובה החקוקה בחוק זכויות החולה, ואף לא הוסבר לה בעל פה על סיכונים אפשריים. לשיטתה של המערערת, היה על המשיבים להחתימה על טפסי הסכמה נפרדים לכל אחד מהניתוחים שעברה. בנוסף, הלינה המערערת על כך שבית משפט קמא נתן אמון בעדותו של ד”ר יפה, למרות שלא זכר את שיחותיו עם המערערת, ומנגד, לא נתן משקל לכך שמשיבה 3 לא העידה בפניו, למרות שהיא אשר החתימה את המערערת על טופס ההסכמה.

— סוף עמוד 8 —

המערערת חזרה על טענותיה בדבר התרשלות המשיבים בביצוע הניתוח, שנערך על ידי רופא גניקולוג בלבד מבלי שהשתתף בו רופא אורולוג או כירורג. לטענתה, אף לא ברור אם ד”ר יפה הוא שניתח את המערערת, על אף ששילמה לו באופן פרטי, לאור העובדה שעל טופס ההסכמה חתומה משיבה 3 ולא ד”ר יפה.

9. המשיבים תמכו בפסק דינו של בית משפט קמא. הטענות בדבר ההתרשלות בטיפול לא הוכחו ולכן בדין נדחו. הטענה כי משיבה 3 ערכה את הניתוח ולא ד”ר יפה הועלתה לראשונה רק בשלב הערעור ולא הוכחה. אשר להסכמה מדעת, הרי שהניתוח אותו עברה המערערת איננו ניתוח אלקטיבי המחייב גילוי רחב מהרגיל, הואיל ומדובר בניתוח נצרך וחיוני למערערת, כפי שהעיד ד”ר יפה. שיעור הסיכון לחסימת מעיים עליו הצביעה המערערת מתייחס לכלל ניתוחי הבטן ואין להסיק ממנו לגבי הניתוח המשולב אותו עברה המערערת.

דיון והכרעה

סבירות הטיפול במערערת

10. הטענה כי המשיבים התרשלו באופן ביצוע הניתוח היא טענה שבעובדה, אשר נדחתה בבית משפט קמא מן הטעם שלא הוכחה ואף לא גובתה בחוות דעת מומחה. ד”ר אמסטרדם ז”ל, המומחה מטעמה של המערערת, לא ביקר בחוות דעתו את האופן שבו טיפלו המשיבים במערערת, והתמקד בחוות דעתו אך ורק בכך שלא פרשׂו בפניה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח. גם הטענה לפיה הניתוח צריך היה להיות מבוצע על ידי אורולוג או כירורג נדחתה, לאחר שהמומחים מטעם הצדדים העידו כי ניתוח מסוג זה שעברה המערערת מבוצע על ידי רופאים גניקולוגים.

מן המפורסמות כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אלא אם מדובר במסקנות שאינן עולות בקנה אחד עם השכל הישר או ההיגיון (ע”א 11485/05 מ’ ג’ ש’ (קטין) נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 2.12.2007)). כוחו של הכלל יפה במיוחד כאשר עסקינן בתשתית עובדתית המתבססת על חוות דעת רפואיות (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר אייל ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.2011), בפסקה 5 והאסמכתאות שם (להלן: עניין בן דוד). במקרה דנן לא מצאתי טעם להתערב במסקנותיה של הערכאה הדיונית, ואציין כי

— סוף עמוד 9 —

גם במסגרת הערעור טענה המערערת במישור הרשלנות בשפה רפה. גם הטענה כי הניתוח לא בוצע כלל על ידי ד”ר יפה, לא הוכחה והועלתה לראשונה במרומז ובחצי פה בסיכומי המערערת בערכאה הדיונית.

11. לאחר שדחינו את טענות המערערת בנוגע לרשלנות בטיפול, נמקד את הדיון בטענתה המרכזית כי לא נפרשׂו בפניה מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, ובשל כך לא ניתנה הסכמתה מדעת לביצועו. המערערת זנחה בערעור דנן את טענתה כי לא הוסבר לה דבר וחצי דבר באשר להליך הניתוחי והסיכונים הכרוכים בו, והתמקדה בכך שלא יידעו אותה לגבי הסיכון להידבקויות ולחסימת מעיים כתוצאה מהניתוח המשולב.

נתחיל את הילוכנו בסקירה משפטית אודות הסוגיה של הסכמה מדעת ולאחר מכן ניישם את הדברים על עובדות המקרה שבפנינו.

מיפוי העילה של הסכמה מדעת במסגרת עילות תביעה בגין רשלנות רפואית

12. כתב תביעה הנסב על רשלנות רפואית כולל לרוב שלושה ראשי תביעה והם: רשלנות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת עקב הפרה של חובת הגילוי ופגיעה באוטונומיה (לסקירה נרחבת ראו: אסף יעקב “גילוי נאות והסכמה מדעת” עיוני משפט לא 609 (2009) (להלן: יעקב, גילוי נאות)). רשלנות, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה לא חד-הם, אך בפרקטיקה, שלוש העילות מוציאות זו את זו. כאשר מוכחת רשלנות בטיפול הרפואי (על רכיבי הנזק והקשר הסיבתי) ממילא אין טעם לדון בהפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת. אם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי עובר בית המשפט לבחון את העילה של הפרת חובת הגילוי והיעדר הסכמה מדעת (על רכיב הנזק והקשר הסיבתי). משלא הוכחה עילה של היעדר הסכמה מדעת, או-אז נדרש בית המשפט לבחון קיומה של פגיעה באוטונומיה (ע”א 7952/08 חכם נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 24.2.2010), בפסקה 6 לפסק דיני (להלן: עניין חכם)).

אציין כי פגיעה באוטונומיה מוכרת כיום כראש נזק בלבד. לדעה הגורסת כי יש לראותה כעוולה העומדת בפני עצמה, ראו הערתו של המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010) (להלן: עניין ברוריה צבי), וכן הערתה של השופטת דורנר בע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נ”ו(4) 746, 759 מול אותיות ה-ו (2002) (להלן: עניין שטנדל), כי הפגיעה באוטונומיה “הוכרה כמעשה רשלני המזכה בפיצויים בשל

— סוף עמוד 10 —

עוגמת נפש”. כשלעצמי, אותיר את שאלת סיווג הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעילה או עוולה נפרדת – בצריך עיון.

במאמר מוסגר: ככלל, בתי המשפט אינם פוסקים פיצויים בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים בגין נזק גוף או נזק לא ממוני שנגרמו עקב התרשלות בטיפול או עקב אי הסכמה מדעת (לדעה אחרת ראו המחלוקת ביני לבין המשנה לנשיאה השופט ריבלין בע”א 4576/08 בן צבי נ’ היס ([פורסם בנבו], 7.7.2011) (להלן: עניין היס)). אף לא נפסקים פיצויים בגין פגיעה באוטונומיה כאשר לא נגרם כל נזק, קרי, כאשר הטיפול הצליח. זאת, למרות שתיאורטית אין מניעה לפסוק פיצוי זה בנפרד או בנוסף לפיצוי על נזק ממשי שנגרם לתובע, כפי שעולה מפסק הדין בע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל, פ”ד נג(4) 526 (1999) (להלן: עניין דעקה). דומה כי הסיבה המוצדקת לכך היא, שהפיצוי בגין פגיעה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה נחשב כזניח ולכן אין בתי המשפט נוהגים לפסוק פיצוי זה בנוסף לפיצוי עבור נזק גוף (לפיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה ראו עניין בן דוד, שם נפסק פיצוי בסך 250,000 ₪), או כאשר הטיפול הצליח ולא נגרם נזק, שאז ברגיל ממילא אין מקום להגיש תביעת נזיקין.

במקרה דנן, לאחר שדחינו את עילת התביעה בגין רשלנות בביצוע הניתוח, עומדות רגלינו במשבצת הדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת. בפסקאות הבאות נעמוד על טיבה של דוקטרינה זו ועל עילות התביעה שהיא מקימה.

הסכמה מדעת – כללי

13. הסכמה מדעת, כשמה כן היא, כוללת אלמנט של הסכמה מצד המטופל וחובת גילוי מצד הרופא. על מנת לקבל את הסכמתו האמיתית של המטופל לטיפול המוצע, חובה על הרופא למסור לו מידע על היבטים שונים של הטיפול, ואי גילוי מידע רלוונטי לגבי הטיפול מקעקע את ההסכמה שניתנה לטיפול. לכן, אנו נוהגים לדבר בנשימה אחת על הסכמה מדעת ועל חובת הגילוי.

יש הגורסים כי השימוש בדוקטרינה של הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה רשלנות בטיפול הרפואי. זאת, כחלק מתופעה כללית של הבטחת פיצוי למספר רב יותר של ניזוקים עקב טיפול רפואי, מתוך מגמה להטיל אחריות מוגברת על מפזרי נזק טובים ונוכח מגמה – שתחילתה

— סוף עמוד 11 —

בראשית שנות העשרים – של דאגה מוגברת לזכויות הפרט שקראה תיגר על הפטרונות של הרופאים (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 198-197 (2008) (להלן: קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת); נילי קרקו-אייל “המשפט כאמצעי לשינוי חברתי – המקרה של דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת'” האם המשפט חשוב? 417, 425-424 (דפנה הקר ונטע זיו עורכות, 2010) (להלן: קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי)).

הדרישה לקבל “הסכמה מדעת” של המטופל, היא אפוא פועל יוצא של קיום חובת הגילוי, נושא שהלך והתפתח במרוצת השנים, שהרי:

“לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו, וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה… פטרוניות רפואית – ולו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד… אך אין צריך לחזור כאן על כל שנאמר בפרשת דעקה, ועיקרו באמירה העקרונית, כי ‘הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו של כל אדם לשלוט בחייו, עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, בין על אורך חייו והן על איכות חייו. בהתאם לכך, נגזרה מזכותו של אדם לאוטונומיה זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שאותו קיבל בבית חולים’ (השופט אור בעמ’ 572), דברים אלה כרוכים לדידי אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (עניין ברוריה צבי, בפסקה ז’ לפסק דינו של השופט רובינשטיין).

בשורות הבאות נצביע על מספר מקורות או עילות תביעה במסגרתם ניתן לעגן את הדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת עוולת התקיפה

14. הדוקטרינה של הסכמה מדעת נגזרה עד לשנות התשעים מעוולת התקיפה לפי סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין. נוכח הדרישה ל”שימוש בכוח” בעוולת התקיפה, הוחלה הדוקטרינה בעיקר במצבים של ניתוחים וטיפולים פולשניים, מקום בו לא הוסברו

— סוף עמוד 12 —

למנותח הסיכונים בביצוע הניתוח. כך, בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230 (1966) (להלן: עניין בר-חי), הוריה של קטינה הסכימו לניתוח של הרחבת צוואר שלפוחית השתן, מבלי שהוסבר להם כי הניתוח כרוך בסיכון, שלמרבה הצער התממש, של ניקוב דופן שלפוחית השתן. נקבע כי היה על הרופא להעמיד את ההורים על הסיכון הממשי בביצוע הניתוח היות ונשאל אודות הסיכון בניתוח (וראו ד”נ 25/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(4) 327 (1966)). בע”א 560/84 נחמן נ’ קופת החולים של ההסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384 (1996) היה מדובר בבדיקה פולשנית לצורך מיפוי העורקים שגרמה לשיתוק ולבסוף למותו של המנותח. בע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר וייגל, פ”ד מז(2) 497 (1993) (להלן: עניין רייבי) היה מדובר בניתוח בחוליות עמוד השדרה שהביא לשיתוק ולאי שליטה על הסוגרים. בכל המקרים דלעיל, בחן בית המשפט את הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת התקיפה (עוד להחלת עוולת התקיפה בהיעדר הסכמה מדעת ראו דוד קרצ’מר “תקיפה וכליאת שווא” דיני הנזיקין – העוולות השונות (ג’ טדסקי עורך, 1981); עמוס שפירא “הסכמה מדעת לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד 225, 227 (1989) (להלן: שפירא)).

15. בסוף שנות השמונים ותחילת שנות התשעים, ועוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה בשנת 1996, החלה להסתמן המגמה לראות בעוולת הרשלנות את הבסיס העיקרי לחובת הגילוי (ע”א 470/87 אלטורי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(4) 146 (1993) שם היה מדובר בנזק בעקבות חיסון).

בעניין דעקה, עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) בהרחבה, על כך שראוי להגביל את השימוש בעוולת התקיפה למקרים קיצוניים בלבד, כמו טיפול שניתן בעל כורחו של המטופל או טיפול השונה מהותית מהטיפול לו הסכים המטופל. זאת, מאחר שעוולת התקיפה נתפסת כעולה בקנה אחד עם התנהגות אלימה ואנטי-חברתית, וככזו, אינה מהווה אכסניה מתאימה ליחסי רופא-מטופל. דומה כי גישה זו הלכה והשתרשה בפסיקה, אך אדגיש כי אין פסיקה מפורשת השוללת את השימוש בעוולת התקיפה והיא עדיין משמשת כבסיס לתביעה בגין היעדר הסכמה מדעת (וראו עניין שטנדל, בעמ’ 759, שם הביעה השופטת דורנר את הדעה כי מתן טיפול רפואי תוך הפרה של חובת הגילוי, מהווה הן עוולה של תקיפה והן עוולה של התרשלות). אף יש הגורסים כי דווקא הדגשת האוטונומיה של המטופל מחייבת חזרה לשימוש נרחב יותר בעוולת

— סוף עמוד 13 —

התקיפה, בהיותה עוולה המציבה את המטופל במרכז התמונה (ראו אצל יעקב, גילוי נאות).

סיכומו של דבר, שכיום, לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ועל רקע הפסיקה העניפה שדנה בחובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות, הלך והועם זוהרה של עוולת התקיפה, אם כי אין מקום להספידה כבסיס לעילת תביעה (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ – עילת התביעה הראויה מקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181 (2006) (להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה))

הסכמה מדעת במסגרת עוולת הרשלנות

16. חובת הגילוי מהווה אחד הרכיבים של חובת הזהירות. לחובת הזהירות של הרופא כלפי המטופל יש אפוא שני פנים: האחד – מתן טיפול על פי הסטנדרט הרפואי הסביר, והשני – לגלות למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) לגבי הטיפול המוצע (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (1997) (להלן: עניין ואתורי)). שני פנים אלה נדונים במסגרת עוולת הרשלנות ולכן נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ושל קשר סיבתי, מקום בו נטען להתרשלות בטיפול או להפרה של חובת הגילוי.

ודוק: לא כל אי גילוי נכנס למשבצת של העדר הסכמה מדעת והפרת חובת הגילוי. יש ואי הגילוי או אי מתן הסבר כדבעי, ייחשב כהתרשלות בטיפול על פי דיני הרשלנות הכלליים. כך, בע”א 2245/91 ד”ר ברנשטיין נ’ עטיה, פ”ד מט(3) 709 (1995) (להלן: עניין ברנשטיין) היה מדובר בבחור צעיר שחלה במחלת בירגר, המוחמרת על ידי עישון והעלולה להביא לקטיעת גפיים. הרופא המליץ לתובע להפסיק לעשן, אך נקבע כי לאור הקשר ההדוק בין העישון לבין החמרת המחלה, היה על הרופא להסביר לתובע את הסיבה להמלצה זו, שכן צפוי כי המטופל, שלא הבין את טעמה של אותה המלצה, לא יתאמץ במיוחד לציית לה. פסק הדין הושתת אפוא על דין הרשלנות הכללי, מבלי להידרש כלל לנושא של הסכמה מדעת וחובת הגילוי.

17. את ההבחנה בין מישור ההתרשלות בטיפול למישור של רשלנות עקב אי גילוי, ניתן להדגים בסוגיית האסכולות. ככלל, מקום בו הרופא נקט בטיפול מוכר ומקובל בפרקטיקה הרפואית, הוא לא ייחשב כמי שהתרשל בטיפול, גם אם הוכח כי יש אסכולה רפואית נוספת המקובלת אף היא בקהילת הרופאים. אולם הרופא עלול

— סוף עמוד 14 —

להימצא כמי שהתרשל בהפרת חובת הגילוי, אם לא גילה את אוזנו של המטופל אודות האסכולה הנוספת.

הבדל נוסף בין שני המישורים הוא שסוגיית הרשלנות בטיפול הרפואי נבחנת במשקפי המטפל הסביר, על פי סטיה מהפרקטיקה הרפואית המקובלת והמבחן הוא אובייקטיבי בעיקרו. ואילו הסוגיה של הפרת חובת הגילוי נבחנת במשקפיו של המטופל הסביר, כאשר סטנדרט זה עשוי לכלול אלמנטים סובייקטיביים, ועל כך נרחיב בהמשך (ראו גם יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 640).

18. כאשר הפרת חובת הגילוי נבחנת במסגרת עוולת הרשלנות, נדרש קיומו של נזק וקיומו של קשר סיבתי במובן של “סיבתיות ההחלטה”. דהיינו, יש להראות כי אילו היה המטופל מקבל את המידע הנדרש לצורך הסכמה מדעת, הוא היה בוחר שלא לקבל את הטיפול המוצע (על נטל ההוכחה והמבחנים להוכחת סיבתיות החלטה נעמוד בהמשך). לעומת זאת, במסגרת עוולת התקיפה, לא נדרש התובע להוכיח קיומו של נזק ולא קיומו של קשר סיבתי, כך שאין עליו להראות כי היה משנה את החלטתו אילו היה מקבל את המידע הנדרש (על הקשיים בהערכת “סיבתיות ההחלטה” ראו הדיון בעניין דעקה; על נפקויות והבדלים נוספים בין עוולת התקיפה לבין עוולת הרשלנות בהקשר של הסכמה מדעת ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 232–243 וקרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 198 – 208).

19. למרות שהבסיס העיוני של עוולת הרשלנות הוא סטיה מסטנדרט סביר של התנהגות, הרי שנוכח השפעת חוקי היסוד, החלה הפסיקה לעגן את זכותו של המטופל למידע בזכותו לאוטונומיה, שנתפסת בתורה כחלק מהזכות לכבוד, והזכות לשלמות הגוף ולפרטיות. הזכות לאוטונומיה היא שעמדה בבסיסו של חוק זכויות החולה. אך טרם נעמוד על קנקנו של חוק זה, נזכיר עילה נוספת היכולה לשמש אכסניה לדוקטרינה של הסכמה מדעת.

הסכמה מדעת במסגרת דיני החוזים

20. מערכת היחסים מטופל-רופא נדונה בפסיקה באספקלריה נזיקית, אך הקשר בין מטופל לרופא הוא גם קשר חוזי שבבסיסו יחסי אמון בין הצדדים (עניין דעקה, בעמ’ 580). ברגיל, אין מדובר בחוזה להשגת תוצאה אלא בחוזה השתדלות, עליו חולשים חוקי החוזים הרגילים. כאשר הרופא מקבל שכרו מהמטופל, ניתן להחיל על היחסים

— סוף עמוד 15 —

ביניהם גם את חוק חוזה קבלנות, התשל”ד-1974. בעתיד, לכשייכנס לתוקפו חוק דיני ממונות, יחול על רופא המקבל את שכרו מהמטופל הפרק של “חוזה שירות” אשר מטיל על נותן השירות “לנקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להשיג את התוצאה שחוזה השירות נתכוון להשיגה” (ראו סעיף 214 להצעת חוק דיני ממונות).

במסגרת היחסים החוזיים שבין הרופא למטופל, יכולים הצדדים לקבוע, אם במפורש ואם במשתמע, את זכותו של המטופל לקבל מידע מהרופא לצורך קבלת הסכמתו מדעת לטיפול המוצע. כאשר הדברים לא נקבעו במפורש, כפי שאכן קורה במציאות היום-יומית, על בית המשפט לרדת לאומד דעת הצדדים ולבחון אם עמד הרופא בחובת הגילוי המשתמעת ביחסים החוזיים בין הצדדים. החלת המודל החוזי יכולה להיות משמעותית בעיקר בתחום הרפואה הפרטית או כאשר בניתוחים אלקטיביים עסקינן.

ניתן למנות שורה של הבדלים בין הפרדיגמה הנזיקית לפרדיגמה החוזית, וניתן להצביע על שורה של נימוקים בעד ונגד החלת המודל החוזי ביחסי רופא-מטופל, במקום או לצד דיני הנזיקין. מאחר שהטענה החוזית לא הועלתה על ידי המערערת, איני רואה להידרש לשאלות אלה, ואפנה את הקורא למאמרם של אסף יעקב ורענן בן ישי “הסכמה מדעת או הסכם גילוי” משפט ועסקים יא 43 (תשס”ט) (להלן: יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת)) שם עומדים המחברים על השיקולים השונים הצריכים לעניין (כן ראו : Richard A. Epstein, Medical Malpractice: The Case for Contract, 1976(1) Am. B.Found.Res J. 87, 94 (1976))

הסכמה מדעת בחוק זכויות החולה והפרת חובה חקוקה

21. בשנת 1996 נחקק חוק זכויות החולה, חוק משפטי-רפואי מובהק, שנתפס כמגילת זכויות החולה. משפטנים, רופאים, פילוסופים ואנשי דת היו מעורבים בהליכי חקיקת החוק, שקבלתו עוררה סערה ומחלוקות, ואשר נועד לעגן בחקיקה את העקרון של אוטונומיית החולה ולשנות את התנהגות הרופאים בנושא זה. אין זה סוד כי החוק זכה לעוינות מצד חלק מהרופאים, שראו בו התערבות בוטה ביחסי רופא-חולה (ראו, לדוגמה, משה לוטם “הרהורים על חוק זכויות החולה” רפואה ומשפט 16 118 (אפריל 1997) (להלן: לוטם); “חוק זכויות החולה – שנה אחרי” רפואה ומשפט 17 22 (1997) (להלן: חוק זכויות החולה – שנה אחרי); מחקר מדגמי שנערך בקרב רופאים כארבע שנים לאחר חקיקת החוק (בתחילת שנות האלפיים), הראה יחס שלילי כלפי החוק.

— סוף עמוד 16 —

כחמישית מהנשאלים סברו כי החוק ויישומו עלול לגרום נזק לחולה וכרבע מהנשאלים טענו כי החוק מקשה עליהם בעבודתם הרפואית – קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי, בעמ’ 434).

פרק ד’ לחוק זכויות החולה, שכותרתו “הסכמה מדעת לטיפול רפואי”, מעגן את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי. הוראת המסגרת קבועה בסעיף 13 לחוק וזו לשונה:

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות…

יש הגורסים כי הביטוי “הסכמה מדעת” בסעיף 13 לחוק, מרמז על כך שהתגובה המתבקשת מהמטופל היא לקבל את המלצתו של הרופא, ולכן עדיף להשתמש בביטוי “החלטה מדעת” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, עמ’ 285). עוד אציין כי הביטוי הסכמה מדעת מופיע בחוקים שונים כמו חוק אימוץ ילדים, התשמ”א-1981 וחוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981 וכן בשורה של חוקים הקשורים ישירות לעולם הרפואה, כמו חוק מרשם תורמי מח עצם, התשע”א-2011; חוק מידע גנטי, התשס”א-2000; חוק השתלת איברים התשס”ח-2008; חוק החולה הנוטה למות, התשס”ו-2005 ; וחוק דם טבורי, התשס”ז-2007.

סעיף 14(א) לחוק קובע כי הסכמתו של המטופל יכולה להינתן בכתב, בעל-פה או על דרך של התנהגות, אך סעיף 14(ב) לחוק מסייג עקרון כללי זה וקובע כי הסכמת המטופל לטיפולים מסויימים, הקבועים בתוספת לחוק, צריכה להינתן במסמך בכתב (ניתוחים, צינתורים, דיאליזה, טיפול בקרינה מייננת, טיפולי הפריה חוץ-גופית וכימותרפיה). ראוי להזכיר כי לצד הוראות חוק זכויות החולה יש הוראות חוק נוספות המחייבות קבלת הסכמה בכתב (ראו תקנה 5(ג) לתקנות בריאות העם (בדיקת מי שפיר), התש”ם-1980; תקנה 14(ג)(2) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית) התשמ”ז-1987. ליחס בין הוראת סעיף 14 לחוק להוראות תקנות בריאות העם (טופסי הסכמה), התשמ”ד-1984 ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 334-322).

— סוף עמוד 17 —

22. מאחר שחוק זכויות החולה לא קבע הסדר אופרטיבי-תרופתי למקרה של הפרת חובת הגילוי, ולא ניתן לתבוע ישירות מכוחו, הרי שההיזקקות לו תיעשה באמצעות העוולה של הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (ראו ע”א 434/94 ברמן נ’ מור-המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 215 (1997) (להלן: עניין ברמן)). גם במסגרת עוולה זו אנו נדרשים לשאלת הנזק והקשר הסיבתי, דהיינו, על המטופל להראות כי נגרם לו נזק ולהראות קשר סיבתי בדמות “סיבתיות ההחלטה”, בדומה לעוולת הרשלנות ועל פי המבחנים שפותחו במסגרתה (עליהם נעמוד בהמשך).

הפרת חובת הגילוי הקבועה בחוק זכויות החולה יכולה אפוא לבוא לידי ביטוי במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה. לכך עשויה להיות השפעה על הדיון בהפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות. כידוע, סטנדרט ההתנהגות הקבוע בחיקוק מהווה אינדיקציה לרמת ההתנהגות בעוולת הרשלנות (ע”א 4597/91 קיבוץ אפיקים נ’ כהן, פ”ד נ(2) 111, 123 (1996); ע”א 145/80 ועקנין נ’ מועצה מקומית בית שמש, פ”ד לו(1) 113 (1982)). לכן, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה יכולה להוות אינדיקציה לסטיה מרמת הגילוי הנדרשת במסגרת עוולת הרשלנות.

ולבסוף, כפי שפגיעה באוטונומיה יכולה להיחשב כראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות, איני רואה מניעה כי תהווה ראש נזק במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקה, קרי, הפרה של חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה (ראו קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 483).

הסכמה מדעת במסגרת קודים אתיים

23. ראוי להזכיר כי לצד עיגון דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, הוכרה דוקטרינה זו בקודים אתיים של ארגונים רפואיים-מקצועיים לאומיים ובין-לאומיים (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 195-192). בישראל, עוגנו ההסכמה מדעת וחובת הגילוי בכללי האתיקה של ההסתדרות הרפואית בישראל (אמנון כרמי בריאות ומשפט חלק א’ 971 (2003) (להלן: כרמי)), שניתן למצוא אותם באתר: http://www.ima.org.il/Ima/FormStorage/Type7/ethics.pdf. הכללים נפתחים בהגדרה הבאה:

“‘אוטונומיה’ – משמעותה כי למטופל יש זכות מלאה לקבל החלטות באופן חופשי ועצמאי, בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו ובדבר מתן הרשאה והסכמה מדעת

— סוף עמוד 18 —

קודם לתחילת הטיפול הרפואי בו. הסכמה זו תינתן על בסיס מידע רפואי מלא שיימסר למטופל על ידי הרופא ביושר, בשקיפות, באופן סביר ומאוזן…”

וסעיפים ו, ז ו-ט לפרק ד של כללי האתיקה קובעים כלהלן:

“ו. מסירת מידע רפואי למטופל

1. הרופא יהיה קשור למטופל, יכבד את האוטונומיה שלו ואת זכותו לבחור את הטיפול הרפואי ואת אופן ביצועו.

2. הרופא יסביר למטופל, בשפה ברורה ועל פי יכולתו להבינה, את מצבו הרפואי ואת אמצעי הטיפול האפשריים במצבו. הרופא יוודא כי הסבריו אכן הובנו כהלכה על ידי המטופל.

3. הרופא יפרט בפני המטופל גם את אמצעי הטיפול הנדרשים לו, אשר אינם נכללים בסל הבריאות, אף אם הרופא מנוע, מסיבות מנהלתיות, מלתת אותם למטופל.

4. הרופא יסייע למטופל בבחירת ההליך הרפואי המתאים לו, תוך שימוש בידע המקצועי הנמצא בידו.

5. הרופא יכבד את זכותו של המטופל לעיין ולקבל, על פי הצורך, את העתק הרשומה הרפואית שלו.

6. הרופא רשאי שלא למסור מידע רפואי למטופל, אם לדעתו מידע זה עלול להזיק למטופל. החלטה בדבר אי מסירת מידע רפואי למטופל מחייבת אישור הוועדה האתית של המוסד הרפואי המטפל.

ז. הסכמה מדעת

1. הרופא ימסור למטופל, בשפה ברורה ומובנת, פרטים על האבחנה הרפואית שלו ועל המהלך הצפוי של מחלתו, לרבות מהות הטיפול המוצע, הסיכויים, הסיכונים ותופעות הלוואי האפשריות. הרופא יציג למטופל את הטיפולים החלופיים האפשריים, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר המשך הטיפול שיינתן לו.

2. הרופא ימסור למטופל את המידע הרפואי בשלב מוקדם ככל האפשר ובאופן שיאפשר לו מידה מרבית של הבנת המידע, לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון חופשי ועצמאי.

3. הרופא ייתן טיפול רפואי למטופל רק לאחר שהתקבלה הסכמה מדעת של המטופל לכך. הסכמה מדעת עשויה להינתן, על פי נסיבות הטיפול הרפואי, בדרך של התנהגות, בעל פה, או בכתב.

— סוף עמוד 19 —

4. הרופא יקבל הסכמה מדעת ייחודית ומפורשת, בכתב, בכל מקרה של ניתוח, טיפול או פעולה פולשנית, ובכל מקרה אחר המחייב על פי חוק.

5. הרופא יכבד את סירוב המטופל לקבל טיפול רפואי, ובלבד שהמטופל מודע לסיכונים שהוא נוטל על עצמו.

[…]

ט. מסירת מידע בדבר טכנולוגיות רפואיות חדשות

1. הרופא ימסור למטופל בשקיפות מלאה פרטים בדבר הטכנולוגיות הרפואיות הקיימות, הרלוונטיות למצבו, גם אם אינן כלולות בסל שירותי הבריאות. הרופא ימסור מידע זה למטופל מוקדם ככל האפשר, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת בדבר הטיפול הרפואי שיינתן לו.

2. הרופא יחשוף בפני המטופל, בשקיפות מלאה, אינטרסים כלכליים שלו או של המוסד המטפל הקשורים בטכנולוגיה רפואית מסוימת חדישה, ככל שאלו קיימים.

3. הרופא המטפל לא יפעל כסוכן או מתווך של חברה מסחרית בשיווק טכנולוגיה רפואית חדשה ולא יקבל כל תמורה מהחברה המסחרית בשל עצם השימוש בטכנולוגיה רפואית מסוימת המומלצת על ידו, אלא אם היה שותף לפיתוח אותה טכנולוגיה”.

אציין, כי כללי האתיקה של הרופאים מרחיבים במספר מישורים אף יותר מחוק זכויות החולה ומהפסיקה. כך, לדוגמה, כללי האתיקה דורשים במפורש כי הרופא יוודא כי המטופל הבין את ההסבר שניתן לו.

היחס בין העילות השונות המהוות אכסניה לדוקטרינת ההסכמה מדעת

24. חוק זכויות החולה מעגן אפוא את דוקטרינת ההסכמה מדעת בחקיקה, אך הוא לא בא לגרוע מהמקורות הנורמטיביים האחרים עליהם עמדנו, קרי, דיני הנזיקין (העוולות של תקיפה ורשלנות) או דיני החוזים. לטעמי, כך עולה מסעיף 29 לחוק זכויות החולה שכותרתו “שמירת דינים” הקובע בס”ק (1) כי “אין בהוראות חוק זה כדי לגרוע מהוראות כל דין” (לאפשרויות פרשנות נוספות של הסעיף, לביקורת על נוסחו ולהמלצה כי החוק יבטל במפורש את ההסדר שאומץ מכוח העוולות הנזיקיות, ראו קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 279-273).

לכך יש משמעות כפולה: מחד גיסא, קיימת חפיפה רבתי בין ההלכות שהתפתחו בפסיקה במסגרת העילות הנזיקיות, לבין ההסדר החקיקתי בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 20 —

. מאידך גיסא, במקרה של חוסר באחד מההסדרים או במקרה של סתירה בין ההסדרים השונים, אין לראות בחוק זכויות החולה כמקור קונקלוסיבי לחובת הגילוי, ורשאי בית המשפט להידרש גם למקור חובה נזיקי (תקיפה או רשלנות) או חוזי. אדגים את הדברים במספר דוגמאות.

חוק זכויות החולה מונה בין דרכי ההסכמה לטיפול, גם הסכמה על דרך התנהגות, אך לא מונה גם את ההסכמה מכללא שהוכרה בפסיקה בהקשר של עוולת התקיפה או רשלנות (עניין רייבי, עמ’ 508-506).

חוק זכויות החולה לא מונה בין פרטי המידע שיש למסור לחולה את אורכו המשוער של הטיפול הרפואי, למרות שייתכנו מקרים בהם מדובר בפריט מידע מהותי ביותר עבור המטופל.

חוק זכויות החולה לא קובע במפורש כי על הרופא המטפל לומר לחולה כי זכותו לסרב לטיפול הרפואי המוצע או שזכותו לבחור בטיפול רפואי אחר ולא קובע כי עליו לוודא שהחולה הבין את שהוסבר לו.

חוק זכויות החולה לא מחייב את הרופא למסור מידע הנוגע לו עצמו (כאמור, “מידע רפואי” מוגדר בחוק כמידע המתייחס ישירות למטופל ולטיפול הרפואי בו). האם זכאי החולה לדעת כי הרופא המטפל בו חולה באיידס או בהפטיטיס B? האם זכאי המטופל לקבל מידע הנוגע לניסיונו של המנתח בביצוע הניתוח המוצע למטופל? ושמא זכאי המטופל לדעת אודות שיעורי ההצלחה בטיפול המוצע בבית החולים בהשוואה לבית חולים אחר בישראל או בחו”ל?

התשובה לשאלות דלעיל יכולה להימצא בפרשנות רחבה או מצמצמת של חוק זכויות החולה, הכל לפי העניין, או על פי המבחנים שפיתחה הפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות, ועליהם נעמוד בהמשך.

25. סיכום ביניים: דוקטרינת ההסכמה מדעת יכולה כיום למצוא אכסניה במספר עילות, שביניהן יש הבדלים שונים, ומכאן, שעל תובע לפרט בכתב התביעה על איזו עילה של היעדר הסכמה מדעת הוא נסמך בתביעתו (לביקורת על היעדר הסדר חקיקתי מקיף ואחיד בנושא ההסכמה מדעת, ולהצעה להסדרת הנושא באופן שייקבע בחוק זכויות החולה

— סוף עמוד 21 —

כי הפרת חובת הגילוי תהווה עוולה אזרחית תוך אימוץ בחוק של כלל ייחוד העילה, ראו קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, בעמ’ 212 ואילך).

— סוף עמוד 22 —

לסיכום, נציג את הדברים בתרשים הבא:

שיקולים בעד ונגד הרחבת חובת הגילוי לצורך הסכמה מדעת

26. טרם אעמוד על הסוגיה של היקף חובת הגילוי, אצביע על השיקולים העיקריים להרחבתה של החובה או לצמצומה. אפתח בנימוקים להרחבת חובת הגילוי.

א. זכות האדם לאוטונומיה: הסכמה מדעת משקפת את זכותו של אדם לאוטונומיה, אם כי אינה זהה למושג “אוטונומיה” ולא חופפת את כל ההיבטים של הזכות לאוטונומיה (מאיה פלד-רז “מסירת מידע על קיומן של בדיקות סקר ואי תחולת

— סוף עמוד 23 —

דוקטרינת ההסכמה מדעת” רפואה ומשפט 41 2 (2009) (להלן: פלד-רז)). ההסכמה מדעת מתמקדת בראש ובראשונה בזכות להגדרה עצמית ולאוטונומיה של היחיד, כחלק מתפישת זכויות האדם וחירויות היחיד בחברה דמוקרטית-ליברלית (שפירא, בעמ’ 226). היא נובעת מזכותו של המטופל לבחור ולקבל החלטות הנוגעות לו; מזכותו של האדם שלא יתערבו בגופו ללא הסכמתו; ומעצם חובתו של המטפל לנהוג במידת זהירות במטופל שלפניו. ההסכמה מדעת היא אנטי-תזה לפטרנליזם, ולגישה האנכרוניסטית לפיה המטופל ממילא לא יבין מה שיוסבר לו וכי הרופא יודע יותר טוב מהמטופל מה טובתו האמיתית של המטופל.

ב. הנחיתות המובנית של מטופל מול הרופא: החובה המוטלת על הרופא למסור מידע למטופל, בבחינת “את פתח לו”, נובעת מכך שפעמים רבות המטופל הוא בחזקת מי שאינו יודע לשאול, כמי שאינו בקי בעולם הרפואה ובטרמינולוגיה המשמשת את הרופאים על שלל המונחים המקצועיים שאינם מובנים להדיוטות. לכך יש להוסיף את החשש של המטופל להטריד את הרופא או לבזבז את זמנו; את “ההיררכיה” המובנית ואת התלות הקיימת ביחסי רופא-מטופל, תלות חזקה במיוחד בתנאים של מתח, חרדה, חולשה ומכאוב הכרוכים בטיפול הרפואי ובמצבו הרפואי של החולה. על רקע יחסי התלות וההיררכיה, המטופל אינו רוצה להצטייר כמי שמטיל ספק במקצועיותו של הרופא, או שהוא חושש מלגלות את בורותו בפני הרופא.

ג. תרומה לשיפור הטיפול: ההנחה היא, כי מסירת המידע למטופל מאפשרת לו לקבל את ההחלטה הטובה ביותר בנוגע לגופו ולבריאותו. חובת הגילוי המוטלת על הרופא משפרת את הדיאלוג עם המטופל, ובכך עשויה להועיל לא רק למטופל אלא גם למטפל, שבכך יכול לקבל מהמטופל את הנתונים הרלוונטיים לצורך הטיפול הרפואי. שיפור השיח הטיפולי עשוי להכניס אל תוך מערכת השיקולים המקצועיים גם שיקולים ערכיים-אנושיים שמקורם במטופל עצמו. ובכלל, ככל שמעורבותו של החולה בתהליך הטיפול גדולה יותר, יש בכך כדי לתמרץ את הרופא לנהוג במיומנות ובאחריות גם במישור הטיפול עצמו, “רופא הנדרש להסביר את מהות הטיפול המוצע, את הסיכונים הכרוכים בו ואת האלטרנטיבות לו… חזקה שישאל עצמו שאלות שאולי לא היה ער להן קודם לכן” (שפירא, עמ’ 227-226).

ד. נגישות למידע: בעבר, הרופא היה הצינור הבלעדי דרכו קיבל המטופל את המידע. כיום, בעידן האינטרנט, יכול המטופל בהקשת מקלדת לקבל הסבר מפורט וקל

— סוף עמוד 24 —

להבנה לגבי מחלתו או הניתוח או הטיפול בפניו הוא עומד. הנגישות לידע מחייבת את הרופא לגלות מידע רב יותר, על מנת שיתאפשר למטופל לבחון ולבדוק בעצמו את הטיפול המוצע.

27. מול השיקולים והנימוקים המפורטים לעיל, ניתן להעלות מספר טיעונים נגד הרחבת היקפה של חובת הגילוי.

א. גזירה שאין ציבור הרופאים יכול לעמוד בה, רפואה מתגוננת ופגיעה באינטראקציה בין הרופא למטופל: רופא סביר אינו יכול לזכור או לדעת אודות כל הסיכונים הפוטנציאליים הנובעים מטיפול מסוים ואת שיעור הסיכון, כמו גם את כל האלטרנטיביות הטיפוליות האפשריות. הרחבת חובת הגילוי מחייבת את הרופא בהשקעת זמן ומשאבים לשם חיפוש מידע אודות טיפולים אפשריים אחרים ומידת הסיכון בכל אחת מהאלטרנטיבות הטיפוליות. חובת הגילוי אך מייצרת “טופסולוגיה” מיותרת של כתבי הסכמה שנועדו להוכחת הסכמה מדעת, טפסים שיש לעדכנם כל הזמן על פי שיעור הסיכונים המשתנים חדשות לבקרים. בכך מוסט הדגש מהאינטראקציה החיונית ביחסי רופא-מטופל להליכים טכניים של החתמה על טפסים.

ב. מגבלות זמן ועלות במיוחד ברפואה הציבורית: היקף חובת הגילוי נגזר גם מאילוצים של חוסר זמן ומשאבים, בעיקר ברפואה הציבורית. לא הזמן העומד לרשות רופא במסגרת הרפואה הפרטית, כאילוצי הזמן במערכת הרפואית הציבורית בישראל (ראו ע”א 2813/06 קופת חולים לאומית נ’ זליג ([פורסם בנבו], 11.7.2010), בפסקה 33 (להלן: עניין זליג)). השקעת זמן רב בגילוי מייקרת את עלות הטיפול. היא אף עלולה לבוא על חשבון הזמן המוקדש לטיפול בחולים אחרים, ובכך להוריד את סטנדרט הטיפול באותם חולים או להקטין את מספר החולים המקבלים טיפול. במסגרת הרפואה המתגוננת, יעדיף הרופא לטפל בחולים מעטים יותר ולספק להם את מלוא המידע, באשר די במטופל אחד שלא קיבל הסבר מלא כדי לחייב את הרופא בנזיקין (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 652, 654).

ג. פגיעה בשיקול הדעת של הרופא: השאלה אם ועד כמה למסור מידע למטופל, טומנת בחובה שיקול מקצועי מובהק הקשור לטיפול ולמטופל. כגון, עד כמה יוכל המטופל הספציפי להבין את ההסבר והמידע שיימסר לו, האם מתן הסבר למטופל עלול להרע את מצבו, וכיו”ב שיקולים. הרפואה איננה מדע מדויק ודרכי הטיפול והאבחון רבות ומגוונות (ראו: זאב וייל ודנה גרובר “תורת שתי האסכולות – מגן או חרב?”

— סוף עמוד 25 —

רפואה ומשפט 21 63, 64 (1999) (להלן: וייל וגרובר)). לניסיון הפרקטי של הרופאים יש משקל חשוב בקבלת החלטות בנוגע לדרכי טיפול ואבחון, ולא ניתן בכל רגע נתון ליתן דין וחשבון בפני המטופל ולנמק בפניו מדוע נקטו עבורו בשיטה רפואית זו ולא אחרת (ראו גם רונן פרי “הכול צפוי והרשלנות נתונה, עוד על דנ”א 7794/98 משה נ’ קליפורד” [פורסם בנבו] משפטים לה 359, 393 (תשס”ה) (להלן: פרי)).

ד. המבחנים הם כלליים ואמורפיים: יש הגורסים – ואף מגבים זאת בסקרים – כי דוקטרינת ההסכמה מדעת גורמת ללחץ ולחוסר בטחון בקרב הרופאים בשל התחושה שהוראות הדין בנושא זה אינן ברורות (יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 71). הרופא לא מצוייד בכלים המשפטיים על פיהם קובע בית המשפט בדיעבד את היקף הגילוי הראוי, והוא לא יכול להעריך בזמן אמת מה המידע שראוי למסור למטופל. לדוגמה, האם עליו להציג בפני החולה אלטרנטיבה של טיפול בחו”ל? (ראו יוסי גרין משפט ורפואה: יחסי רופא-חולה 252-251 (2003) (להלן: גרין)). האם עליו לגלות אוזנו של המטופל כי אחוז ההצלחה של ניתוח מסויים, גבוה יותר במרכז רפואי אחר או בידיו של מנתח פלוני?

ה. היכולת של החולה להבין, לזכור, לעכל את המידע, ולקבל החלטה: יש הגורסים כי המטופל הלא-משכיל עשוי להיכנס לחרדות מיותרות ואילו המטופל המשכיל עשוי להתבלבל למשמע דעות סותרות שיובאו בפניו (לוטם, לעיל). במצב הדברים הרגיל, אין למטופל ההדיוט בנושאי רפואה את הידע והמידע הנדרש לבור את הבר (המידע הדרוש לו באורח סביר) מהתבן (כלל המידע הרפואי), אשר לעתים עשוי להיות רחב מני ים. הזכרנו את שיקול הרפואה המתגוננת, כאשר על מנת להבטיח את עצמו מפני תביעה משפטית, יעדיף הרופא לחשוף בפני המטופל סיכונים רחוקים ומסתברים פחות, בעוד העמסת מידע על המטופל עלולה להביא לתוצאה הפוכה ולפגוע ביכולתו לקבל החלטה מושכלת (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 650). ניסוי שנערך בארה”ב גילה כי בקרב חולים שהוסבר להם על מחלתם בכתב ובעל-פה, רק 60% הבינו את מהות ההסבר ו-55% בלבד ידעו לחזור על ההסבר בדבר סיבוכים אפשריים (עופר קפלן “הסכמה מדעת בטיפול רפואי – היבטים מעשיים” רפואה ומשפט 28 118, 121 (2003) (להלן: קפלן)). הליך קליטת המידע וקבלת ההחלטות אצל החולה, אשר מושפע מהמצב העכשווי בו הוא שרוי (כמו חרדה לפני ניתוח או טיפול), אינו תמיד רציונלי, כך שלעיתים גילוי המידע כלל לא אפקטיבי.

— סוף עמוד 26 —

ו. פגיעה ביחסי מטפל-מטופל: הרחבת חובת הגילוי גורמת לפגיעה במערכת היחסים האינטימית בין רופא למטופל ומערערת את סמכותו של המטפל כמי שמבין בתחומו.

ז. פגיעה במטופל עצמו: הרחבת חובת הגילוי מביאה להרחבת “סמכות ההחלטה” של החולה ומכאן החשש שהדבר יביא לסירוב לקבל טיפול רפואי שבסופו של דבר הוא לטובת המטופל. בנוסף, חשיפת מידע מיותרת לגבי הטיפול, עלולה גם לפגוע בטיפול עצמו, כמו שימוש בתרופות-דמה (פלצבו), הכרוך מטבעו ב”הונאת” המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 651).

ח. חובת הגילוי מיותרת: מרבית החולים ממילא סומכים על הרופא, אם בדלית ברירה כמי שגורלם מופקד בידיו המקצועיות, ואם בשל יחסי אמון אישי שבין החולה לרופא. משכך, מרבית החולים ממילא לא מעוניינים בקבלת המידע וממילא מעדיפים כי הרופא יחליט עבורם (השופטת שטרסברג-כהן בעניין דעקה בפסקה 47 לפסק דינה). חובת הגילוי מיותרת גם נוכח הנגישות הרבה שיש כיום למידע. המטופל יכול לבדוק ולאסוף חומר אודות המחלה או הטיפול המוצע, ובכך יש כדי לפטור את הרופא ממתן הסברים מ”בראשית”.

הנה כי כן, שיקולים שונים מושכים לכיוונים מנוגדים, אם להרחבה ואם לצמצום של היקף חובת הגילוי. בנקודה זו אנו מגיעים לסוגיה המרכזית שהעסיקה ועודנה מעסיקה את הפסיקה בארץ ובמדינות הים.

היקף חובת הגילוי והמבחנים לקביעתו

28. הסוגיה של הסכמה מדעת היא סוגיה סבוכה בשל היעדר גבולות ברורים לגבי היקף חובת הגילוי. חוק זכויות החולה, שעיגן בחקיקה את החובה לקבל הסכמה מדעת לטיפול רפואי, לא הציב כללים ברורים ליישומה של חובת הגילוי. נחזור ונעמיד לפנינו את הוראת סעיף 13 לחוק, והפעם בשלמותה:

13. (א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

— סוף עמוד 27 —

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

טיפול רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק “לרבות איבחון רפואי וטיפול מונע”, ומידע רפואי מוגדר בסעיף 2 לחוק כ”מידע המתייחס באופן ישיר למצב בריאותו הגופני או הנפשי של מטופל או לטיפול הרפואי בו”.

29. השאלה המתעוררת חדשות לבקרים בתביעות הנסבות על הפרת חובת הגילוי, נוגעת להיקפו של המידע הרפואי הדרוש למטופל באופן סביר כמשמעו בסעיף 13(ב) לחוק, מידע הנדרש לשם קבלת הסכמה מדעת של המטופל.

לכאורה, החוק מפרט מהו אותו “מידע רפואי” שיש למסור למטופל, על מנת לאפשר לו לקבל החלטה מושכלת (“הסכמה מדעת”) אם להסכים לטיפול המוצע. אך לא סגי בכך כדי לפתור את הקושי הפרשני-יישומי בשאלת היקף חובת הגילוי. סתם המחוקק ולא פירש באילו משקפיים יש לבחון מהו “מידע רפואי הדרוש לו באורח סביר”. ניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש מנקודת מבטו של החולה, וניתן לפרש כי מדובר במידע הדרוש לחולה מנקודת מבטו של הרופא. האם המבחן הקבוע בחוק הוא מבחן סובייקטיבי, המבוסס על צרכי החולה והמקרה הספציפי, או מבחן אובייקטיבי המבוסס בעיקרו על הסטנדרט של “החולה הסביר”, ואם כן, האם מדובר בצרכים או בציפייה של אותו חולה סביר? (פלד-רז, בעמ’ 5; קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת)).

— סוף עמוד 28 —

30. קיימים קשיים מעשיים ועיוניים ביישומה של חובת הגילוי והיידוע. אלו נשמעים בעיקר מפיהם של “קציני השטח”, הרופאים הנדרשים ליישם חובה זו מדי יום ביומו (ראו בהרחבה בעניין זה: קפלן, לעיל; חוק זכויות החולה – שנה אחרי; לוטם, לעיל; עפרה גולן הסכמה מדעת לטיפול רפואי 53-41 (2008)).

הרופאים עומדים מדי יום ביומו בדילמות הקשורות להיקף חובת הגילוי. עד כמה, אם בכלל, יש ליתן משקל להשכלתו של המטופל ולמידת הבנתו או כושרו להבין את המידע שיימסר לו? האם היקף הגילוי כלפי מטופל בעל אמצעים כספיים שונה מהיקף הגילוי כלפי מטופל חסר אמצעיים כספיים? שמא יחליט הרופא לא לגלות אוזנו של המטופל העני אודות טיפול או תרופה יקרים, על מנת שלא להכניס אותו לדילמה קשה אם להוציא הוצאה כספית נכבדה עבור טיפול או בדיקה שיעילותם מוטלת בספק? שאלות כגון אלה מתעוררות “בשטח” מעשה של יום ביומו.

31. בשל הקושי לתחם את גבולות חובת הגילוי, נמנע בית המשפט, עוד לפני חקיקת חוק זכויות החולה, לקבוע מסמרות לגבי היקף חובת הגילוי, ונקבע כי כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבות המיוחדות לו:

“נכון הדבר שהבעיה, באיזו מידה חייב הרופא חובת גילוי עובדות וגילוי-לב לחולה העומד בפני ניתוח הנה מסובכת למדי. אולם משום כך דוקא אין זה רצוי לקבוע בה מסמרות מראש, בצורת הלכות כלליות. לפי שיטת המשפט שלנו בתי-המשפט אינם עוסקים בפסיקת הלכות לשמן, והלכת בית-המשפט יונקת את כל חיותה מן העובדות של המקרה שנדון, ולעולם יש לראותה על רקע אותן עובדות” (עניין בר-חי, בעמ’ 330).

אולם לא כימים הראשונים ימינו אנו. בד בבד עם השינויים החברתיים עליהם עמד השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, שהמטופל כבר אינו שם מבטחו ברופא המטפל, תביעות הרשלנות הולכות ומתרבות. נוכח אי הוודאות בשאלת היקף חובת הגילוי, החלה הפסיקה לגבש מספר כללים מנחים, שהמשותף להם הוא דחיית הגישה הפטרנליסטית. גישה זו הייתה נהוגה בחלק מבתי המשפט בארצות הברית, ולפיה סטנדרט הגילוי נקבע על פי מבחן הרופא הסביר, כאשר לפרקטיקה המקובלת משקל מכריע בסוגית היקף הגילוי (ראו: עדי אזר ואילנה נירנברג רשלנות רפואית 248-245 (מהדורה שנייה, 2000); על מגמת השינוי גם בפסיקה האמריקאית ראו כרמי, בעמ’ 952-950; וכן שפירא, בעמ’ 237-236; ראו גם: וייל וגרובר, בעמ’ 71). בפסיקה נקבע

— סוף עמוד 29 —

כי סטנדרט הגילוי והיקפו ייקבע בהתאם למידע שהחולה הסביר נזקק לו או מייחס לו חשיבות בהחלטתו לגבי הטיפול המוצע. בניגוד לבחינת ההתרשלות באופן הטיפול, הרי בבחינת חובת הגילוי, אין לפרקטיקה הרפואית הנוהגת לפי מבחן הרופא הסביר, משקל לקביעת אחריות (עניין רייבי, בעמ’ 509; עניין ברמן בעמ’ 214; אבחנה דומה מצויה גם בפסיקה האוסטרלית, ראו אצל פרי, בעמ’ 385).

מכאן, שעל פי הגישה שנתקבלה במשפט הישראלי, רופא לא יצא ידי חובתו אם מסר למטופל מידע על פי הסטנדרט הנוהג על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, ומילוי החובה ייבחן על-פי צרכיו של החולה הסביר (עניין רייבי; עניין שטנדל). הצד השווה בפסקי הדין הוא הנימוקים וההצדקות לחובת הגילוי והיידוע לצורך קבלת הסכמה מדעת. אך כפי שנראה להלן, אין בפסיקה מבחן אחיד בסוגית היקף חובת הגילוי. ברצותה, הפסיקה מרחיבה את החובה וברצותה מצמצמת, הכול על פי נסיבות המקרה.

היקפה של חובת הגילוי – מגמות בפסיקה

32. בסמוך לאחר חקיקת חוק זכויות החולה ניתן פסק הדין בעניין ואתורי, שם הותיר בית המשפט על כנו את מבחן החולה הסביר, כמבחן הקובע את גדרה של חובת היידוע והיקף הגילוי. באותו מקרה החליט הצוות הרפואי לשמר הריון במצב של פקיעת מי שפיר בשבוע ה-25 להריון, האשה לקתה בזיהום ומצבה הלך והחמיר עד לפטירתה. נטען כי הרופאים לא הסבירו למנוחה את הסיכונים הכרוכים בטיפול וכי היה על הרופאים לפעול להפסקת ההריון. נקבע, כי אמנם חובת היידוע אינה מוחלטת והיא לא משתרעת על כל פרטי המידע ועל כל סיכון נידח, אולם “מקום שהבחירה במסלול רפואי, או קבלת טיפול רפואי, כרוכים בסיכונים מהותיים, חלה על הרופאים חובה (הכפופה אמנם לחריגים) לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו” (שם, בעמ’ 182). הערעור התקבל במובן זה שהדיון הוחזר לבית המשפט המחוזי על מנת שיבחן אם הסבירו הרופאים למנוחה את מהות הסיכון והיקפו.

מגמת צמצום של חובת הגילוי והחלתה במקרים של התערבות רפואית פעילה בלבד נקבעה בדעת הרוב בעניין ברמן. פסק הדין ניתן זמן קצר לאחר חקיקת חוק זכויות החולה, אך החוק לא הוחל עליו. בפסק הדין נדונו במאוחד שני מקרים בהם לא

— סוף עמוד 30 —

התגלה בבדיקת אולטרא-סאונד חוסר של גפה בעובר. נטען כי היה על מבצע הבדיקה ליידע את הנשים בדבר מגבלות הבדיקה השגרתית ועל כך שניתן לערוך בדיקה מקיפה יותר במסגרת פרטית. השופטת דורנר צידדה גם כאן במבחן של צרכי החולה הסביר לפיו “המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו” (שם, בעמ’ 214 לפסק הדין). דעת הרוב (מפיה של השופטת (כתארה אז) ביניש ובהסכמת השופט ש’ לוין) הותירה בצריך עיון את שאלת היקף חובת הגילוי בבדיקות לגילוי ואבחון. לדעתה של השופטת ביניש, מבחן החולה הסביר לקביעת היקף הגילוי נכון למקרים בהם אי הגילוי מתייחס לסיכון שנוצר כתוצאה “מהתערבות רפואית פעילה”. מבחן זה אינו מתאים בהכרח לבדיקות האבחון, בשל ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום זה והשלכות ערכיות-כלכליות באם יקבעו מסמרות באשר לחובה זו (ראו בהקשר זה: רפאל בולדס וכרמי מוסק “אולטרה סאונד מיילדותי-סוגיות משפטיות באבחון מומים” רפואה ומשפט 30 21 (2004). לדעתם של המחברים, סעיף 13(ב) לחוק מעגן את החובה למסור מידע על קיומן של בדיקות נוספות לצורך אבחון, ושלב האבחון הושווה בחוק לשלב של התערבות רפואית פעילה (שם, בעמ’ 34). מנגד, גורסת פלד-רז כי דוקטרינת ההסכמה מדעת לא חלה כלל על בדיקות סקר מעין אלה, אך בנסיבות המקרה עולה כי סקירת המערכות היוותה חלופה טיפולית ולכן היה מקום להחילה לצד חובת הזהירות הכללית).

בעניין דעקה, נדונה תביעת רשלנות רפואית בשל מצב של “כתף קפואה” בעקבות ביופסיה שבוצעה בלי שניתנה הסכמה מדעת. סוגית היקף חובת מסירת המידע לא נדונה בהרחבה, אולם השופט אור אימץ באמרת אגב את המבחן שנקבע בעניין ואתורי, לפיו יש לספק למטפל את המידע הדרוש לו באופן סביר כדי לבחור את המסלול הרפואי שמתאים לו (שם, בעמ’ 573). השופטת ביניש, אף היא באמרת אגב, עמדה על מגמת המחוקק להרחיב את היקף מסירת המידע כך שיכלול פרטים שונים על אופן ההליך, מטרתו, סיכויים וסיכונים וטיפולים חלופיים (שם, בעמ’ 548) (לדיון נרחב בהלכת דעקה ראו נילי קרקו-אייל “אופן הערכת הפיצוי בגדר ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה – ע”א 2781/93 עלי דעקה נ’ בית החולים כרמל חיפה” [פורסם בנבו] המשפט 21, 37 (2006)).

מגמה של צמצום היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 12.1.2004), שם נדחתה תביעת רשלנות בגין ניתוח קיסרי

— סוף עמוד 31 —

שבוצע לאחר שהתברר כי העובר במצג עכוז. במהלך הניתוח, נכנסה המערערת למצב של דום לב ושל הפסקת הנשימה ובסופו של יום נגרם למוחה נזק בלתי הפיך. בית המשפט מזכיר את הכלל לפיו מוטלת על הרופא החובה “לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר”. נקבע כי אמנם לא הוסברו למערערת מכלול הסיכונים הנובעים מהניתוח, אולם היקפו של ההסבר שניתן למטופל אינו מוחלט, אין לצפות כי יכלול גם סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים ויש להתמקד בסיכונים ממשיים ומהותיים בנסיבות העניין. בסופו של יום, בית המשפט לא נדרש לשאלה אם הוסברו למערערת כל הסיכונים האפשריים, נוכח מסקנתו בדבר היעדר קשר סיבתי, באשר לאור נחיצות הניתוח ודחיפותו, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירוע, אין להניח שהמערערת הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי.

33. מגמה של שינוי והרחבה של היקף חובת הגילוי אנו מוצאים בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית ([פורסם בנבו], 19.12.2005) (להלן: עניין סידי). בפסק הדין נקבע מבחן “צפיות סבירה של החולה”, מבחן שיש בו כדי להרחיב את חובת הגילוי. באותו מקרה נדונה תביעה בעילה של “הולדה בעוולה”, לאחר שבבדיקת אולטרא-סאונד שנערכה לאימו של המערער, שהייתה בהריון בסיכון גבוה, לא נתגלה כי העובר חסר כף יד ימין. דעת הרוב קבעה, כי מבחן החולה הסביר חל גם על בדיקות אבחון, וכי קופת חולים התרשלה בכך שלא מילאה את חובתה ליידע את האם בדבר מגבלות הבדיקה ואפשרויות אבחון טובות יותר. נראה כי בכך אימץ בית המשפט את דעת המיעוט של השופטת דורנר בעניין ברמן והרחיב לראשונה את חובת הגילוי גם לחובת גילוי כללית ליידע את המטופל בדבר אפשרויות טיפול אחרות (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 617).

השופט ריבלין קבע בפסק דינו, כי סטנדרט הגילוי ייקבע בהתאם לצפיותיו של החולה הסביר, להבדיל ממבחן צורכי החולה שהיה מקובל עד אז, באומרו:

“אין לכחד, מבחן ציפייתו הסבירה של החולה איננו תמיד קל ליישום. החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי הצומח ממנו….”

— סוף עמוד 32 —

ובהמשך:

“הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול. בעת שבא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה יש לדבר-הרופאים, אנשי המקצוע, חשיבות רבה, וגם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול, אין להתעלם. מטעם זה, בין היתר, נקבע כי ‘…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין’ (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, בעמ’ 546). אלא שכל השיקולים הללו צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (פסקה 12 לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י.ע.).

בגישה מרחיבה אף יותר נוקטת השופטת חיות:

“כאשר מדובר בבדיקות המבוצעות במהלך ההיריון והמיועדות לאתר מומים בעובר, מותר להניח כי קיימת אצל כל הורה ציפייה סבירה לקבל בעניין זה את מלוא האינפורמציה האפשרית מן הרופא כדי שיוכל לכלכל את צעדיו ולהחליט אילו בדיקות ברצונו לבצע מלבד הבדיקות שמעמידה לרשותו הרפואה הציבורית. זאת, תוך שקלול כל הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובהם עלויות הבדיקה, הסיכון הכרוך בבדיקה ומידת ההסתברות להימצאות אותו הפגם בעובר הספציפי” (ההדגשה הוספה – י.ע.).

השופטת נאור אמנם לא חלקה על מבחן הציפיה הסבירה, אך גישתה ממצמצת יותר. לדעתה, אין להחיל את חובת היידוע בבדיקות אבחון, אלא מקום בו קיימת אינדיקציה לקיומו של צורך בבדיקה נוספת, כגון חשד למחלה מסוימת, מה שלא התקיים בנסיבות המקרה (לביקורת על פסק הדין בעניין סידי ראו פלד-רז, בעמודים 14-12, שם גורסת המחברת כי השאלה אם צריך היה ליידע את המטופלת על האפשרות לבצע סקירת מערכות נגזרת ממטרת הבדיקה, אם המדובר בבדיקת סקר לאפיון ההריון או שהבדיקה נועדה לגילוי מומים).

— סוף עמוד 33 —

אף שהדברים לא נאמרו במפורש בפסק הדין, דומה כי השופטים ריבלין וחיות הכניסו אל תוך המבחן האוביקטיבי של החולה הסביר, אלמנטים סוביקטיביים של צפיות ורצונות, להבדיל מצרכים אוביקטיביים “טהורים” (ראו גם רות ערן שמיר “המידע הדרוש לצורך מתן הסכמה מדעת לטיפול רפואי זכות המטופל מול חובת המטפל” רפואה ומשפט 36 51, 68-67, 78-77 (2007)).

34. בעניין ברוריה צבי נדון מקרה בו נעשה שימוש בפיטוצין לזירוז לידה מבלי שהתקבלה הסכמה פוזיטיבית להליך ומבלי שהוסבר ליולדת אודות הסיכונים הכרוכים בטיפול, כמו קריעת הרחם, כפי שאכן אירע ליולדת. על פי נייר עמדה של “האגודה הישראלית למיילדות וגניקולוגיה”, עליה סמך בית המשפט המחוזי קביעתו, שימוש בפיטוצין דורש הסכמה, אולם אם היולדת אינה מסכימה לטיפול, עליה להביע בכתב את דרישתה לעבור ניתוח בניגוד להמלצה הרפואית. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתנה הסכמה שבשתיקה להליך הרפואי, אולם לא הוסברו למערערת הסיכונים העלולים להיגרם כתוצאה ממנו, ולכן נפסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה. בבית משפט זה נחלקו הדעות: דעת המיעוט (השופט י’ דנציגר) סברה כי בנסיבות לא הייתה פגיעה באוטונומיה של היולדת, מאחר שהסיכון היה נמוך לאור המינון הנמוך של פיטוצין שניתן ליולדת, ומאחר שהיולדת ידעה באופן כללי על הסיכונים האפשריים (זו היתה לידתה העשירית של האם). דעת הרוב (מפיו של השופט א’ רובינשטיין ובהסכמתו של המשנה לנשיאה א’ ריבלין) גרסה כי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים שבהליך הרפואי אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפני המטופל את מכלול הסיכונים. השופט רובינשטיין ציין בפסק דינו כי אין בחוק זכויות החולה סייג הפוטר רופא מלמסור מידע רפואי בהנחה שהמטופל יודע את הסיכונים. לדעתו, “החוק הוא גורף לכאורה ואין בו הבחנה בין מטופל למטופל או בין מינונים שונים של הטיפול” (פסקה י’). אמנם המידע אינו צריך לכלול סיכונים רחוקים או נדירים, אולם בנסיבות העניין, החשש מפני קריעת הרחם לא היה רחוק ובית החולים לא נהג על פי אמות המידה שהותוו בחוק. כאמור, מאחר שמכלל הנסיבות עלה כי אילו היו מגלים את המידע ליולדת ההסכמה הייתה ניתנת, נפסק פיצוי בסך 100,000 ₪ בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, להבדיל מהעילה של הפרת חובת הגילוי שהיא מושא דיוננו.

35. להבדיל מהמקרים בעניין סידי ו-ברמן, בע”א 10306/08 שמאלי נ’ מור המכון למידע רפואי בע”מ ([פורסם בנבו], 16.3.2011) (להלן: עניין שמאלי), נדון מקרה בו נערכה לאם בדיקת אולטרא-סאונד במסגרת הרפואה הציבורית. עובר לבדיקה חתמה

— סוף עמוד 34 —

האם על “טופס הצהרה” בו נאמר כי הבדיקה היא בסיסית והיא מוגבלת ביכולתה לאתר מומים. לאור האמור בתצהיר, ומאחר שהיה מדובר בהריון הרביעי של המערערת ולא היה ספק באשר לידיעתה על מגבלות הבדיקה, נקבע כי הצוות הרפואי עמד בסטנדרט הראוי של חובת הגילוי, ודי היה במידע שנמסר לה כדי לגבש הסכמה מדעת.

36. דומה כי הרחבת חובת הגילוי על פי מבחן צפיות החולה הסביר, כפי שנקבע בעניין סידי, לא התקבלה על ידי דעת הרוב בע”א 7756/07 גרסטל נ’ ד”ר דן ([פורסם בנבו], 21.12.2010). שם נקבע כי לא קיימת חובת יידוע כלפי מטופלת בהריון בדבר קיומה של בדיקת הידבקות בנגיף ה-CMF. אמנם, זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי היא זכות ראשונה במעלה, וחובת היידוע מקבלת משנה תוקף כשמדובר במטופל הניצב לפני ביצועה של פרוצדורה רפואית, אולם חובה זו אינה מתפרשׂת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלוונטים. בהקשר זה קבע השופט רובינשטיין:

“הצדקות שונות לדבר, ביניהן ניתן למנות את הרעיון כי הצפה במידע רב יתר על המידה תביא למצב שבו באנו לתקן ונמצאנו מקלקלים, שכן מחמת עומס המידע לא יוכל המטופל לקבל החלטה מושכלת; הצדקה נוספת היא, כי כל מטופל עלול להיות נתון לעשרות, אם לא למעלה מכך, של סיכונים וסיכונים נלוים, חלקם נדירים שבנדירים, ואם נטיל חובת יידוע על כל אחד מהם אין לדבר סוף… אמנם, אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום, והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך ה’כללי’ הוא הניסיון המקצועי המצטבר ועמו השכל הישר” (פסקה כ”ב).

השופטת פרוקצ’יה, אשר הצטרפה לדעתו של השופט רובינשטיין, קבעה כי חובת היידוע היא חובה הנגזרת ממבחן האדם הסביר, ובגיבושה יש להתחשב בין היתר בעוצמת הסיכון הקיים ובתועלת הסגולית בגילוי.

השופטת ארבל סברה, בדעת מיעוט – בדומה לדעתה של השופטת חיות בעניין סידי – כי ציפייתן של נשים בהריון היא, שגם אם הסכנה נדירה והבדיקה איננה מדויקת, צריך ליידע אותן בדבר הבדיקה ולהותיר בידיהן את ההחלטה אם לבצע אותה. אציין כי עתירה לדיון נוסף בפרשה נדחתה ביום 5.12.11 בהחלטתו של המשנה לנשיאה כב’ השופט ריבלין (דנ”א 121/11) פורסם בנבו].

— סוף עמוד 35 —

37. בעניין בן דוד בית המשפט לא קבע מסמרות באשר למבחן הראוי בסוגיה של חובת הגילוי, אך מאמירות שונות בפסק הדין משתמעת חובת גילוי רחבה. באותו מקרה היה מדובר בהריון בסיכון, לאחר שבעקבות טיפולי הפריה נקלטו אצל האם שלושה עוברים. בסקירת מערכות מורחבת נמצא אצל המערערת, בהיותה עובר ברחם אמה, נקודה היפראקוגנית בלב, אולם הרופא המטפל אמר לאם כי מדובר בממצא חסר חשיבות. לאחר לידתה, אובחנה המערערת כסובלת מתסמונת דאון. נקבע כי הרופא המטפל התרשל בכך שלא הסביר להורים את משמעות הממצא שנתגלה בבדיקת סקירת המערכות ובכך שלא הפנה אותם לייעוץ גנטי. השופט הנדל קבע, כי לא די לרופא בהצגת השורה התחתונה מבלי לנמק ולהסביר כיצד הגיע למסקנה זו, אלא מחובתו של הרופא היה לפרושׂ בפני ההורים “את כל אפשרויות הבדיקה והטיפול הקיימות במצב הנתון” גם אם לדידו של הרופא היה מדובר ב”רעש רקע” ותו לא (פסקה 6 לפסק הדין). המשנה לנשיאה השופט ריבלין הוסיף את הדברים הבאים:

“רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל” (פסקה 6 לחוות דעתו).

בדומה לעניין ברוריה צבי, גם באותו מקרה נקבע כי לא הוכח קשר סיבתי בין ההתרשלות באי הגילוי לבין הנזק, ובית המשפט פסק סכום חריג של 250,000 ₪ בגין הפגיעה הקשה באוטונומיה.

38. אמירות דומות, המשקפות רף גבוה של חובת גילוי ואימוץ המבחן של צרכי החולה לעומת המבחן של הפרקטיקה הנוהגת, אנו מוצאים בפסק דינו של השופט הנדל בע”א 2342/09 ג’ובראן נ’ בית החולים משגב לדך ([פורסם בנבו], 6.4.2011). שם נדונה חובת הגילוי מקום בו קיימת פרקטיקה רפואית נוהגת (בהקשר זה של פרקטיקה נוהגת

— סוף עמוד 36 —

ואסכולות רפואיות שונות, הרחבתי בע”א 6936/09 יהודה נ’ קופת חולים כללית ([פורסם בנבו], 5.3.2012) (להלן: עניין יהודה) והקורא מוזמן לעיין שם). באותו מקרה ילדה המערערת בשבוע ה-36 להריונה תאומים בלידה נרתיקית רגילה, למרות שאחד מהעוברים היה מצוי במנח רוחבי, מבלי שהרופא יידע אותה לגבי האפשרות ללדת בניתוח קיסרי. הלידה של אותו עובר היתה כרוכה בביצוע היפוך, ובסופו של יום נולד כשהוא סובל מפיגור שכלי. בית החולים טען להגנתו כי התנהלות הצוות הרפואי תאמה את הפרקטיקה הנוהגת ולא היה צריך ליידע את היולדת בדבר אפשרויות אחרות שאינן נוהגות במצב זה. בית המשפט דחה את הטענה, לאור היקפה הרחב של חובת הגילוי הנגזרת מצרכי החולה, המורה כי עצם קיומן של פרקטיקות נוספות – גם אם לא נוהגות על ידי חלק מהקהילה הרפואית – חייבו את הצוות הרפואי ליידע את המערערת עליהן. וכלשונו של בית המשפט: “סבירות הגילוי נגזרת מראייתם של צורכי החולה ולא ממנהגיה של הקהילייה הרפואית”. עם זאת, גם במקרה זה נדחתה התביעה לגופה בהיעדר קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק ובין אירועי הלידה לבין הפיגור של היילוד, ונותר על כנו פיצוי בסך 40,000 ₪ בגין פגיעה באוטונומיה.

39. בע”א 8075/08 היימברג נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה ([פורסם בנבו], 10.3.2011) (להלן: עניין היימברג), נדחה ערעור על פסק דין של בית המשפט המחוזי בו נדחתה תביעת רשלנות רפואית בגין אי גילוי של מום ביד העובר. באותו מקרה עברה האם סקירת מערכות פרטית, ולא נמצא כי העובר חסר שלוש אצבעות ואצבע אחת איננה תקינה. לפני ביצוע הבדיקה חתמה האם על טופס הסכמה, בו צוין במפורש שהבדיקה לא כוללת ספירת אצבעות. עיקרה של המחלוקת בין הצדדים הסתכמה בשאלה האם בנוסף לאמור בטופס ההסכמה היה על הרופא המטפל להסביר לאם בעל-פה את מגבלות הבדיקה. בפסק דינו קבע השופט הנדל, כי לאור הפירוט בטופס ההסכמה, לא הייתה מוטלת על הרופא המטפל חובה “לחזור כהד על מידע שנמסר לאם בכתב”. הוכח כי האם הבינה שהבדיקה לא מאפשרת גילוי של מלוא הפגמים האפשריים, ונקבע כי אין לחייב את הרופא להודיע למטופלת על מלוא הסיכונים האפשריים. כן נדחתה טענת המערערים כי טופס ההסכמה עליו חתמה האם הוא בגדר חוזה אחיד הכולל תניות מקפחות, כמובנן בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים, התשמ”ג-1982.

בדומה למקרה בעניין היימברג, גם בע”א 8693/08 הרמן נ’ ד”ר עמוס שטרנברג ([פורסם בנבו], 24.3.2011) (להלן: עניין הרמן) נדון מקרה בו המטופל הוחתם על טופס הסכמה לפני ביצועה של בדיקת קולונוסקפיה, אך נטען כי לא ניתן לו הסבר בעל פה

— סוף עמוד 37 —

באשר לאופן הטיפול והסיכונים הכרוכים בו. בית המשפט חזר על המבחן לפיו על הרופא למסור למטופל את כל המידע המהותי שאדם סביר היה נדרש לו כדי לגבש החלטה מושכלת, וכי המבחן אינו הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכי המטופל למידע. לגופו של עניין, הוכח כי ניתן למטופל מידע מספיק לגבי הסיכונים המהותיים הנובעים מהבדיקה. נקבע, כי במידע שנמסר למטופל היה כדי לאזן בין הצורך של המטופל לקבל החלטה מודעת לטיפול, לבין הרצון שלא להציף את המטופל במידע שיקשה עליו לקבל החלטה. לא הייתה זו הבדיקה הראשונה שעבר המטופל, שהכיר באופן כללי את הפרוצדורה, וגם בכך יש כדי להשליך על היקף המידע שנדרש הרופא לגלות למטופל.

40. הפסיקה הרחיבה את חובת הגילוי לגבי ניתוחים אלקטיביים (ניתוח אלקטיבי משמעו ניתוח שאינו דחוף, אך ראו הגדרה מדוייקת יותר בעניין שטנדל בעמ’ 766), הן במסגרת עוולת התקיפה והן במסגרת עוולת הרשלנות. כך, בעניין שטנדל ניתנה הסכמה מצידו של המטופל לניתוח יישור מחיצות האף וסינוסים, אולם במהלך הניתוח בוצע גם ניתוח של כריתת קונכיות האף, למרות שלא ניתנה הסכמה להליך זה. באותו מקרה טרם נכנס לתוקפו חוק זכויות החולה, אולם השופטת דורנר עמדה בפסק דינה על הוראת סעיף 13 לחוק, וקבעה כי חובת הגילוי בניתוחים אלקטיבים גבוהה מזו הנדרשת בטיפולים חיוניים, באשר ניתוחים אלו אינם מחויבי המציאות, הגם שהם תופסים תאוצה בקרב הציבור הרחב.

השופט טירקל בדעת מיעוט, חלק על ההבחנה בין ניתוחים אלקטיבים לניתוחים אחרים. לשיטתו, השיקול המכריע לעניין חובת הגילוי הוא מידת הסיכון וטיב הסיכון שבניתוח. עם זאת, בהמשך הדברים, נאמר כי המבחן להיקף הגילוי יושפע בעיקרו משיעור הנזק שעלול להיגרם למטופל והשינוי באורח חייו, ולכן, גם כאשר מדובר בניתוח “קל” יש להסביר את השלכותיו למטופל, ככל שתוצאות הניתוח עלולות להשפיע על אורח חייו או עבודתו של המטופל המסויים, כולל “אי נוחות” גרידא (עמ’ 777-776 לפסק הדין).

דוגמה נוספת לרף הגילוי הגבוה הנדרש בניתוחים אלקטיביים משפרי איכות חיים, אנו מוצאים בע”א 522/04 מרכז לייזר לנתוחי קרנית בע”מ נ’ דיראוי ([פורסם בנבו], 28.6.2005) (להלן: עניין מרכז לייזר). באותו מקרה התעוור המשיב בעינו השמאלית כתוצאה מניתוח לייזר לתיקון קוצר ראייה, מבלי שהוסבר לו לפני הניתוח כי השימוש

— סוף עמוד 38 —

במכשיר לייזר לטיפול בקוצר ראייה בנתוניו האישיים אינו מקובל. נקבע, כי מאחר שהניתוח היה אלקטיבי ובעל אופי חדשני, היקפה של חובת הגילוי רחב במיוחד והמערערת כשלה בחובה זו.

41. את נטל הגילוי המוגבר לגבי טיפולים אלקטיביים, ניתן להסביר בכך שטיפולים אלה, מטיבם ומטבעם, אינם חיוניים או דחופים, כך שהמטופל יכול לוותר עליהם או לדחותם, ולכן מתחם שיקול הדעת שלו רחב יותר מלכתחילה ויש ליידע אותו על כל האפשרויות העומדות בפניו. סיבה נוספת היא, שבחלק נכבד מהמקרים, המטופל הוא הנושא בעלות הטיפול האלקטיבי, כך שעלות הגילוי אינה באה על חשבון אחרים (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 654. על החלת המודל החוזי במיוחד על טיפולים וניתוחים אלקטיביים בפסיקה בארצות הברית ראו יעקב ובן ישי, הסכמה מדעת, בעמ’ 59).

עם זאת, לא כל ניתוח אלקטיבי יצמיח בהכרח חובת גילוי מוגברת, וכפי שציינו לעיל, כל מקרה נבחן לגופו לפי מידת הסיכון שבטיפול. בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 6.6.2007) עבר המערער ניתוח שנועד להקל על כאביו בכף היד בגין תסמונת התעלה הקרפלית, אך בעקבות הניתוח לקה בתסמונת RSD המתאפיינת, בין היתר, בכאבים עזים. נקבע כי “גם כאשר מדובר בביצוע הליך אלקטיבי, חובת היידוע, הגם שהיא רחבה, איננה מוחלטת” באשר לא ניתן לדרוש מרופא לשטוח בפני החולה את מכלול הסיכונים הכרוכים בניתוח, מה עוד שחובת יידוע רחבה מידי אף לא תיטיב עם החולה (ראו בהקשר זה גם בעניין זליג, בפסקה 33, שם נקבע כי מסירת הסבר מפורט יתר על המידה עלול לפגוע גם בטיב השירות הרפואי). גם בפסק דין זה מאמץ בית המשפט את מבחן החולה הסביר ודוחה את מבחן הפרקטיקה הרפואית הנוהגת. היקף חובת הגילוי נקבע, בין היתר, על פי שכיחות הסיכונים מול אופי ההליך הטיפולי, ולכן “אין להתמקד בפרקטיקה הרפואית הנוהגת ביחס ליידוע המטופל, אלא בשאלה האם מטופל סביר היה רואה בסיכונים אלו מידע רלוונטי ביחס להכרעה בדבר ביצוע ההליך”. בית המשפט עומד על כך כי באותו מקרה היה מדובר במידע בדבר אפשרות רחוקה להתפתחות מצב שאיננו חמור, ולמצער, לא חמור יותר מהמצב ממנו סבל המערער מלכתחילה, בעוד שסיכויי ההצלחה של ההליך היו גבוהים ביותר.

— סוף עמוד 39 —

42. לסיכום, גם לאחר חקיקת חוק זכויות החולה לא נתגבשו כללים ברורים לבחינת גבולותיה של חובת הגילוי והיקפה. ניתן להבחין בפסיקה בין טיפול אלקטיבי לטיפול דחוף, בין טיפול חיוני לבין טיפול שנועד לשפר איכות חיים, בין בדיקות אבחון וסקר הקשורות בהריון לבין בדיקות אחרות, בין רפואה פרטית לבין רפואה ציבורית. עם זאת, קשה להצביע על מגמה ברורה של הרחבת החובה או צמצומה בפסיקה. מבחן “החולה הסביר” שוליו רחבים, והוא מוצג לעיתים כמבחן אוביקטיבי טהור, ולעיתים כמבחן משולב בעל יסודות סוביקטיביים. הלכה למעשה, הותירו בתי המשפט לרופאים כר נרחב להתגדר בו לגבי היקף החובה על פי נסיבותיו של כל מקרה (ראו גרין, בעמ’ 253).

43. כאמור, נוכח הפסיקה העניפה בנושא, קשה לחלץ הלכה ברורה ועקבית. עם זאת, מתוך הפסיקה ניתן לחלץ מספר כללים לבחינת היקף חובת הגילוי לשם קבלת הסכמה מדעת כנדרש בחוק:

א. מידע רלוונטי לעומת מידע מירבי: חובת הגילוי איננה מוחלטת ואינה משתרעת על כל פרטי המידע האפשריים בנוגע לטיפול או הסיכונים והסיכויים.

ב. המידע שעל הרופא לספק למטופל הוא זה הדרוש לו על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול.

ג. כפועל יוצא מכך, יש לערוך איזון בין מידע מספק לצורך קבלת החלטה מודעת לבין מידע אשר “יציף” את המטופל באופן שיקשה עליו לקבל החלטה.

ד. חובת הגילוי אינה כוללת סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. המשוואה היא שיעור הסיכון וחומרתו או שיעור הסיכוי מול התועלת הסגולית בגילוי.

ה. ידיעה כללית של מטופל בדבר סיכונים הכרוכים בטיפול אינה פוטרת את הרופא המטפל מלחזור ולהציגם בפני המטופל. עם זאת, לידיעת המטופל עשויה להיות השלכה לגבי היקף החובה.

ו. לא די להציג בפני המטופל את “השורה התחתונה” מבלי לנמק ולהסביר את השיקולים שהביאו אליה. זאת, בסייג הנזכר לעיל ולפיו אין להציף את המטופל במידע שלא יוכל להתמודד עימו.

ז.

ח. — סוף עמוד 40 —

ט. חובת הגילוי נועדה להשיג הסכמה מדעת של המטופל, ולכן המידע הנמסר צריך להיות כזה שנדרש לצורך גיבוש ההסכמה. המבחן בדיעבד הוא אם אי הגילוי אכן פגע בהסכמה מדעת של המטופל.

44. ברי כי הכללים דלעיל אינם מהווים מצפן של ממש, שעל-פיו ניתן לתחם ולקבוע את היקף חובת הגילוי בכל מקרה ומקרה, אם בזמן אמת ואם בדיעבד, ומכאן חוסר הוודאות שהוא נחלתם של הרופאים והמטופלים, כמו גם של ציבור המשפטנים. ההתמודדות עם סוגיה מורכבת זו אינה ייחודית למשפט בישראל בלבד. עיון בפסיקה בארצות הברית מעיד על הקושי הטמון בניסיון להגדיר כללים חדים וגבולות ברורים בסוגיה של היקף חובת הגילוי. גם בארצות הברית ניכרת המגמה לבכר את הגישה הבוחנת כל מקרה לגופו על פני הניסיון להציב קריטריונים נחרצים, וכלשונו של בית המשפט לערעורים במדינת קליפורניה: “informed consent cases are not ordinarily governed by ‘bright line’ rules” (Schiff v. Prados 92 Cal. App. 4th 692 (2001)). עם זאת, במספר מדינות הוגדרו כללים ונחקקו חוקים הנוגעים לסטנדרט הגילוי, ועל כך אעמוד להלן.

היקף חובת הגילוי בדין האמריקאי

45. כפי שציינו לעיל, גם במשפט האמריקאי ניכר קושי לקבוע את גבולות חובת הגילוי, ובמספר מדינות בארצות הברית קיימים מבחנים שונים, שחלקם עומדים על קטבים שונים במנעד של היקף חובת הגילוי.

אציג להלן מספר הוראות חוק במדינות שונות בארצות הברית, המתייחסות לסוגית ההסכמה מדעת, מהן נשקפות גישות שונות ביחס לשאלת היקף חובת הגילוי והתנאים הנדרשים לביסוסה. אין האמור להלן מתיימר ליתן תמונה מלאה אודות הדין בארצות הברית בסוגיה זו.

ניו יורק – במדינת ניו יורק נקבע ב-PUBLIC HEALTH LAW כי הפרת חובת הגילוי תיבחן בעיניו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה, והאם גילה למטופל את האלטרנטיבות והסיכונים אשר ניתן לצפות באופן סביר, באופן המאפשר לחולה לקבל החלטה מושכלת:

NY CLS Pub Health • 2805-d (2011)

— סוף עמוד 41 —

• 2805-d. Limitation of medical, dental or podiatric malpractice action based on lack of informed consent

1. Lack of informed consent means the failure of the person providing the professional treatment or diagnosis to disclose to the patient such alternatives thereto and the reasonably foreseeable risks and benefits involved as a reasonable medical, dental or podiatric practitioner under similar circumstances would have disclosed, in a manner permitting the patient to make a knowledgeable evaluation.

בנוסף, החוק מגביל את זכות התביעה בגין הפרת חובת הגילוי למקרים הבאים: טיפול שאינו טיפול חירום והליך דיאגנוסטי חודרני או הפוגע בשלמות הגוף, ובסעיף קטן 4 לחוק מפורטת רשימת הגנות העומדות לזכות הרופא.

פנסילבניה – לעומת הוראת החוק בניו יורק, המחוקק של מדינת פנסילבניה, קבע ב- PENNSYLVANIA STATUTES רשימת טיפולים מצומצמת לגביהם נדרשת הסכמה מדעת מצד החולה, כגון ניתוח והרדמה, הקרנות וכימותרפיה, עירוי דם ומתן תרופה נסיונית. באשר למבחן הגילוי, נראה כי החוק קובע מעין מבחן “מרוכך” של החולה הסביר:

40 P.S. • 1303.504 (2010)

• 1303.504. Informed consent

(a) DUTY OF PHYSICIANS.– Except in emergencies, a physician owes a duty to a patient to obtain the informed consent of the patient or the patient’s authorized representative prior to conducting the following procedures:

(1) Performing surgery, including the related administration of anesthesia.

(2) Administering radiation or chemotherapy.

(3) Administering a blood transfusion.

(4) Inserting a surgical device or appliance.

(5) Administering an experimental medication, using an experimental device or using an approved medication or device in an experimental manner.

החוק קובע כי הסכמה פירושה שהחולה קיבל תיאור של ההליך המדובר, כולל הסיכונים והאלטרנטיבות אשר חולה שקול באופן סביר בנסיבות העניין יידרש להם לשם

— סוף עמוד 42 —

קבלת החלטה מודעת ביחס להליך הרלוונטי. עם זאת, החוק מוסיף שהרופא רשאי להציג ראיות בנוגע לתיאור ההליך ולסיכונים והאלטרנטיבות שרופא הנוהג על פי אמות מידה רפואיות מקובלות היה מוסר לחולה.

(b) DESCRIPTION OF PROCEDURE.– Consent is informed if the patient has been given a description of a procedure set forth in subsection (a) and the risks and alternatives that a reasonably prudent patient would require to make an informed decision as to that procedure. The physician shall be entitled to present evidence of the description of that procedure and those risks and alternatives that a physician acting in accordance with accepted medical standards of medical practice would provide.

פלורידה – בפלורידה החוק מנוסח באופן שלילי (“לא ייפסק סעד נגד רופא בשל תביעה אשר הוגשה בגין טיפול/בדיקה/ניתוח שהתבצע ללא הסכמה מדעת, כאשר…”). החוק קובע מפורשות שני מצבים בהם לא ייפסק סעד בתביעה המבוססת על אי גילוי.

הראשון – כאשר הרופא פעל לקבלת הסכמתו המודעת של החולה בהתאם לסטנדרט המקובל מקרב עמיתיו למקצוע בעלי הכשרה דומה ונסיון באותה קהילה רפואית.

• 766.103. Florida Medical Consent Law

[…]

(a) 1. The action of the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in obtaining the consent of the patient or another person authorized to give consent for the patient was in accordance with an accepted standard of medical practice among members of the medical profession with similar training and experience in the same or similar medical community as that of the person treating, examining, or operating on the patient for whom the consent is obtained.

השני (מצטבר לראשון, ונכללות בו שתי חלופות), הינו כאשר החולה הסביר יקבל מהמידע שניתן לו על ידי הרופא, בנסיבות העניין, הבנה כללית בנוגע להליך המוצע, לדרכי הטיפול החלופיות המקובלות, ולסיכונים המהותיים הטמונים בטיפול המוצע, המוכרים על ידי רופאים אחרים בקהילה הרפואית או בקהילה דומה לה המבצעים הליכים

— סוף עמוד 43 —

דומים, או שהחולה הסביר בנסיבות העניין היה עובר את הטיפול המוצע אילו היה מקבל את מלוא המידע.

2. A reasonable individual, from the information provided by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant, under the circumstances, would have a general understanding of the procedure, the medically acceptable alternative procedures or treatments, and the substantial risks and hazards inherent in the proposed treatment or procedures, which are recognized among other physicians, osteopathic physicians, chiropractic physicians, podiatric physicians, or dentists in the same or similar community who perform similar treatments or procedures; or

(b) The patient would reasonably, under all the surrounding circumstances, have undergone such treatment or procedure had he or she been advised by the physician, osteopathic physician, chiropractic physician, podiatric physician, dentist, advanced registered nurse practitioner, or physician assistant in accordance with the provisions of paragraph (a).

קליפורניה – על הרופא מוטלת חובה עקרונית לגלות לחולה את “כל המידע המהותי” על מנת לאפשר לחולה לקבל החלטה מודעת בנוגע לטיפול המוצע, כאשר “מידע מהותי” הינו מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של החולה בבואו להחליט אם לקבל את הטיפול המוצע או לדחותו (ראה בעניין יהודה).

46. עינינו הרואות כי גם במדינות ארצות הברית קיימות גישות שונות בנוגע לסטנדרט הגילוי והיקפו. מבחן הרופא הסביר או הפרקטיקה המקובלת מיושמים בחלק מן המדינות, בחלק מן המדינות קיימת חובה רחבה יותר על פי הסטנדרט של מבחן החולה הסביר, ויש מדינות בהן קיימת חובה מצומצמת לסוג טיפולים מסויים. עוד בעניין זה, ראו, לדוגמה, פסקי הדין Mathis v. Morrissey, 11 Cal. App. 4th 332 (Ct. App. 1992) במדינת קליפורניה (להלן: פרשת Mathis) ו- Bubb v. Brusky, 2009 WI 91;321 Wis. 2d 1 (2009) 768 N.W.2d 903, במדינת ויסקונסין, עליהם עמדתי בעניין יהודה.

— סוף עמוד 44 —

וכעת, לאחר שטעמנו במקצת מהנעשה במדינות הים, נחזור למשפטנו וננסה לבחון מה המבחן הראוי שיש ליישם במשפטנו.

המבחן הראוי להיקף חובת הגילוי

47. למבחן “החולה הסביר”, שהוא המבחן המקובל כיום בפסיקה, מספר יתרונות בולטים: טמון בו פוטנציאל הרתעתי לאור הסטנדרט שנקבע על ידי בית המשפט; הוא יעיל מבחינת ניהול הזמן של הרופא, שאינו נדרש להכיר לעומק את צרכיו של החולה, אורח חייו, תחום עיסוקו, ערכיו והעדפותיו של המטופל הספציפי; והוא חוסך זמן שיפוטי בהעדת המטופל וקביעת ממצאי עובדה ומהימנות.

אך לצד היתרונות קיימים גם קשיים לא מבוטלים ביישום המבחן, כפי שעולה מסקירת הפסיקה לעיל. ראשית, לא בנקל ניתן לקבוע מראש פרמטרים לסטנדרט הגילוי ולהיקפו. עולם הרפואה מתפתח במהירות, המקרים אינם דומים אחד לשני ותחום הרפואה אינו מדע מדויק. היקפו של מבחן החולה הסביר אינו ברור, כגון, האם מדובר בצרכים של החולה או בציפייה שלו, מיהו אותו “חולה סביר” בשים לב לחוסר האחידות באוכלוסיית החולים בהקשרים של השכלה ומשכל, מצב נפשי וכיוצא באלה. ולבסוף, יישום של מבחן אובייקטיבי אינו מממש באופן מיטבי את הזכות של האדם לאוטונומיה על גופו, הואיל ואין בו התייחסות פרטנית למצבו של החולה המסויים – לרבות אורח חייו, עיסוקו, העדפותיו האישיות, חששותיו וערכיו – אלא למודל אבסטרקטי של “חולה סביר” (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 201, 371-370; קפלן, בעמ’ 119).

48. לצד “מבחן החולה הסביר” שאומץ בפסיקה, ניתן להציע שישה מבחנים נוספים לגבי היקף חובת הגילוי, שחלקם מתמקדים במטופל וחלקם מתמקדים ברופא:

א. מבחן החולה הספציפי: להבדיל ממבחן החולה הסביר, המדובר במבחן סובייקטיבי טהור, המבוסס על העובדה שפרטים שונים זה מזה בצרכיהם ובהעדפותיהם. מבחן זה שומר באופן מיטבי על העיקרון של זכות החולה לאוטונומיה, אך מנגד, מטיל מעמסה כבדה על הרופאים הנדרשים על פיו להיכרות מעמיקה עם החולה כדי לעמוד על צרכיו, אישיותו, עיסוקו, אורחות חייו וכדומה. העלויות ביישומו של המבחן עלולות להיות גבוהות, הוא עלול ליצור הרתעת יתר בקרב

— סוף עמוד 45 —

הרופאים ויישומו יקשה על בית המשפט לקבוע אחריות ויגדיל את מספר התביעות (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 369-367).

ב. מבחן מעורב אובייקטיבי-סוביקטיבי: מבחן החולה הסביר מעורפל למדי ולא נותן מענה הולם למקרים בהם המצב הרפואי או האישיותי של המטופל מורכבים יותר. גם המבחן הסוביקטיבי לבדו עלול לגרום עוול למטפלים ולהטיל עליהם מעמסה כבדה. לכן, מוצע מבחן משולב, לפיו חובת הגילוי תיקבע על פי אמת המידה של החולה הסביר בהתאם לנסיבות הרפואיות ואישיותו של המטופל (ראו אצל קפלן, בעמ’ 119). למבחן זה קיימת אחיזה בלשונו של סעיף 13(ב) הקובע כי המידע שיימסר למטופל הוא זה “הדרוש לו, באורח סביר כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (ראו גם בעניין סידי).

ג. סטנדרט מקצועי טהור: בניגוד למבחן החולה הסביר, מבחן זה הוא על פי משקפיו של הרופא הסביר בהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת. מבחן זה מיטיב עם הרופאים במובן זה שהם הקובעים את היקף הגילוי של המידע שיש למסור למטופל. על פי מבחן זה, היקף הגילוי נתחם על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, מאחר שמדובר בשאלה מקצועית מובהקת הצריכה להיקבע על ידי הרופאים עצמם.

מנגד, עלול מבחן זה לגרום ל”ריכוך” הרתעתי ולהקשות על המטופל בהוכחת התרשלות בעניין הגילוי (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 366-362). בנוסף, סטנדרט הגילוי מתקיים במישור אחר מסטנדרט הזהירות לצורך קביעת התרשלות, באשר הוא מבוסס בעיקרו על זכות המטופל לאוטונומיה, מה שאינו עולה בקנה אחד עם מבחן הסטנדרט המקצועי הטהור.

ד. סטנדרט מקצועי “מרוכך”: על פי מבחן זה, על הרופא למסור למטופל מידע שרופא סביר היה מוסר בנסיבות העניין. אולם, בבוא בית המשפט להכריע בשאלת היקף הגילוי עליו להתחשב במכלול נסיבות המקרה ובכלל זה אופי הטיפול, מצבו של המטופל, שאלות ואמירות מצידו של המטופל, סיכויים וסיכונים. כמו כן על בית המשפט להתחשב בשיקולים של מדיניות משפטית ובכלל זה זכותו של המטופל לאוטונומיה, הקשיים העומדים בפני המטפלים ליישום חובת הגילוי, עלות מול תועלת, מצב הרפואה הציבורית, היקף הנזק וכיוצא באלה.

— סוף עמוד 46 —

מבחן זה מתחשב בזכות לאוטונומיה של המטופל וגם נושא עימו פוטנציאל הרתעתי, ובד בבד מתחשב במגבלות של המטפל בסיטואציה נתונה ובשיקולי מדיניות. מבחן זה מטיל חובה גם על המטופל לנהוג באחריות ולספק מידע לרופא על מנת שזה יוכל למלא את חובתו בצורה ראויה. במבחן זה יש כדי להגדיל יעילות ולחסוך עלויות, באשר שני הצדדים, הן המטפל והן המטופל מחויבים לנקוט באמצעי זהירות למניעת הנזק, ויש בו מניע ליצירתה של תקשורת טובה בין האחד לשני.

לדעתה של קרקו-אייל, זה המבחן הראוי לאימוץ במשפט הישראלי. אמנם, יישומו של המבחן אינו פשוט, מאחר שלא תמיד ידועים למטפל שיקולי מדיניות ולעיתים גם יקשה עליו לתהות על קנקנו של המטופל. עם זאת, המחברת גורסת כי יתרונותיו של המבחן “מחפים” על חששות אלו, ויש לפרש את סעיף 13(ב) לחוק באופן המאמץ מבחן זה (קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 379-374).

ה. מבחן סטנדרט הזהירות הכללי: מבחן זה הוצע לגבי אי מסירת מידע ב”בדיקות סקר”, קרי, אבחונן של בעיות רפואיות כדי לטפל בהן בשלב המוקדם ביותר (כגון בדיקות גנטיות טרום הריון וגילוי מומים אצל עוברים). בדיקת סקר מתאפיינת בכך שהיא מוצעת באופן שגרתי וגורף לקבוצה מסוימת באוכלוסיה, להבדיל מבדיקה שהוצעה למטופל באופן פרטני בעקבות תסמין או סיכון אישי ספציפי. נטען, כי דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה חלה רק מקום בו המטופל נדרש לקבל או לדחות טיפול מסויים, וכאשר מטרת מסירת המידע היא לסייע למטופל לבחור בטיפול. זאת, להבדיל מבדיקות סקר, שאינן תלויות בחלופת טיפול זו או אחרת. לכן, לדוגמה, אין בדוקטרינה של הסכמה מדעת לחייב ליידע אשה בת 30 שאינה נכללת בקבוצת סיכון מוגברת לסרטן השד, אודות קיומה של בדיקת ממוגרפיה (אלא אם קיים חשד ספציפי לגבי אותה אשה, כמו גוש בשד). בנוסף, קיים הבדל מהותי בין טיפול רפואי לבין בדיקות סקר. בעוד שטיפול רפואי נתון בדרך כלל לשיקול דעתו של רופא זה או אחר, הרי שבדיקות סקר נתונות בדרך כלל לאילוצים ולשיקולים כלל-מערכתיים בהתייחס לסיכונים, סיכויים ועלויות. משכך, יש הגורסים כי חובת היידוע בקשר לאותן בדיקות תיבחן במסגרת סטנדרט הזהירות הכללי הנהוג בתביעות רשלנות רפואית (פלד-רז, בעמ’ 9-6; 16-15).

כשלעצמי, איני סבור כי יש מקום לצמצם את דוקטרינת ההסכמה מדעת רק לצורך אישור או דחיית טיפול מסויים. סעיף 2 לחוק זכויות החולה אינו מתיימר ליתן

— סוף עמוד 47 —

הגדרה ממצה למונח טיפול (המוגדר “לרבות פעולות איבחון רפואי…”), ולטעמי, איתור מומים מולדים במסגרת בדיקות סקר כלליות נכלל בגדר טיפול.

ו. חינוך רופאים לכבד את האוטונומיה שלא במסגרת כלל משפטי: יש הגורסים כי היקף חובת הגילוי, השאלה מה החולה צריך לדעת ומה הוא לא צריך לדעת, היא שאלה מקצועית מובהקת ויישום החובה צריך להיעשות באמצעות חינוך הרופאים לכיבוד האוטונומיה של הפרט ולא דרך הרתעה משפטית. המצדדים בכך טוענים כי הסדרת הנושא בחוק זכויות החולה, פגעה ופוגעת במרקם היחסים שבין הרופא והחולה, שהוא כלי חשוב לטיפול יעיל וטוב, והרתעה המשפטית עלולה לגרום לכך שהמפגש בין השניים ייהפך לזירת התגוששות בין המטופל למטפל (קפלן, בעמ’ 118; לוטם; חוק זכויות החולה-שנה אחרי, בעמ’ 37 (עו”ד ויסגלס)). זאת, מעבר לשאלת יעילותה, המוטלת בספק, של ההרתעה המשפטית כאמצעי לשינוי הפרקטיקה הרפואית הנוהגת ולשינוי הגישה של פטרנליזם רפואי (קרקו אייל, המשפט כאמצעי לשינוי חברתי). לשיטתם של אלו, יש להותיר את נושא חובת הגילוי וההסכמה מדעת במסגרת כללי האתיקה של הרופאים כפי שנעשה בפועל (ראו כרמי, בעמ’ 971).

49. כאמור, המבחן שאומץ בפסיקה הישראלית לקביעת סטנדרט הגילוי והיקפו הוא מבחן החולה הסביר, תוך איזון ממקרה למקרה בין צרכיו וציפיותיו של המטופל לבין מניעת הרתעת יתר של הרופאים והבטחת העבודה הרפואית השוטפת.

המגרעת העיקרית של מבחן “החולה הסביר” היא ההתעלמות מנסיבותיו האישיות והייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת “פזילה” לנסיבותיו של המטופל הספציפי). לצד מגרעת זו, ניתן להצביע על מספר “חוסרים” בפסיקה ואצביע על שניים מהם.

הפסיקה התמקדה בעיקר בשאלת מסירת המידע לחולה, מבלי להתייחס לשאלה של הבנת החולה את המידע שנמסר לו, קרי, אם אכן ניתנה ההסכמה מתוך רצון חופשי שבבסיסו הבנה של המידע. יש הטוענים כי בכך נוצר מודל של הליך חד-צדדי המתמקד בריטואל של מסירת המידע לחולה (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 212), מה שמביא בתורו ל”תעשיה” של יצירת טפסים שכול כולה מכוונת למטרה של הגנה משפטית. בהקשר זה ראוי לציין את כלל ו-2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של

— סוף עמוד 48 —

הרופאים, שמרחיב אף יותר מהפסיקה, בכך שקובע כי “הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על ידי המטופל” (וראו על דרך ההיקש בדיני ביטוח את ההבחנה בין חובת הגילוי החוזית הרגילה לחובת הוידוא, קרי, החובה לוודא כי הצד השני הבין את ההסבר – דודי שורץ וריבי שלינגר דיני ביטוח 244-243 (תשס”ה)).

הפסיקה התייחסה לסוגית ההסכמה כאקט חד-פעמי, בעוד שפעמים רבות הטיפול הרפואי מורכב ממספר שלבים או הליכים (אך ראו בעניין רייבי שם נקבע כי חל על הרופא איסור להרחיב את תוכנית הטיפול המקורית ללא הסכמת החולה). אציין כי בדומה, גם סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה מציג את הסכמת המטופל כאקט חד-פעמי.

המבחן המוצע

50. כשלעצמי, אני נוטה לדעה כי ראוי להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני ולנקוט במבחן החולה המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר. ההרחבה היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים. הצמצום הוא בכך שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר, בדומה למבחן שנקבע בפסק הדין בפרשת Mathis (ראו בעניין יהודה שם נדונה הסוגיה של היקף חובת הגילוי לגבי אסכולות ברפואה). במשרעת המבחנים השונים שנסקרו לעיל, ניתן למקם מבחן זה סמוך ל”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע על ידי קרקו-אייל בספרה, ובניסוח המוצע על ידה כתיקון לחוק זכויות החולה כלהלן: “מידע, אשר לידיעת המטפל, המטופל מייחס לו חשיבות בקבלת ההחלטה ומידע אשר מטפל סביר היה מוסר למטופל בנסיבות המקרה” (שם, בעמ’ 571).

על פי המבחן המוצע, מוטלת על הרופא חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל “המשולב” או “המעורב”) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע. מבחן זה מאזן בין צרכיו של החולה מחד לבין עבודתו של הרופא מאידך, וניתן ליישבו עם לשונו של סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, הקובע כי “לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע…”. אמור מעתה: “הדרוש לו” – למטופל במצבו, “באורח סביר” – במשקפי הרופא הסביר.

— סוף עמוד 49 —

51. האם יש הבדל של ממש בין מבחן “החולה הסביר” הנוהג כיום בפסיקה, לבין המבחן של “המטופל המעורב/משולב בעיני הרופא הסביר”, או שמא ההבדל הוא סמנטי גרידא? שהרי גם על פי מבחן זה, נדרש הרופא לבחון את המידע בעיניו של המטופל.

איני סבור כי המדובר בהבדל סמנטי בלבד. ראשית, יש נפקות לפער הרעיוני בין שני המבחנים, מקום בו הרופא הסביר סבור כי מידע מסוים אינו נחוץ למטופל, בעוד שמנקודת מבטו של המטופל הסביר המסקנה עשויה להיות אחרת. שנית, המבחן המוצע נותן משקל נוסף למקצועיות המיוחסת לרופא, כמי שיכול לנתח ולהעריך בזמן אמת מה המידע הנדרש לחולה. ואילו על פי מבחן החולה הסביר, המידע הרפואי נבחן בדיעבד על ידי בית המשפט בעיניו של המטופל ההדיוט, אשר לרוב אין לו את הידע הנדרש לשקלל ולאזן בין ים הנתונים והמידע הרפואי. בכך אנו מעתיקים את מרכז הכובד של המבחן ממשקפיו של המטופל הסביר אל נקודת האמצע, בין משקפיו של מטופל במצבו הנתון לבין משקפיו של הרופא. כך ניתן גם משקל-מה לפרקטיקה הרפואית המקובלת, וכפי שהראינו, בחלק מהמדינות בארה”ב ניתן משקל לפרקטיקה הנוהגת גם בסוגיה של היקף הגילוי. ולבסוף, בכך נמצאנו מצמצמים במידת מה את הפער בין מישור ההתרשלות בטיפול, לגביו מחילים את מבחן הפרקטיקה הרפואית לצורך קביעת סטנדרט הזהירות, לבין מישור חובת הגילוי.

ודוק: הפרקטיקה הנוהגת יכולה לשמש את בית המשפט הן במישרין והן בעקיפין. במישרין – בית המשפט עשוי לבחון את הפרקטיקה הנוהגת בקרב הרופאים לגבי היקף הגילוי עצמו. בעקיפין – הפרקטיקה הנוהגת במישור הטיפולי, עשויה להשליך על היקף חובת הגילוי. עמדנו על כך שהתרשלות והפרה של חובת הגילוי הן שני העמודים המרכזיים בתביעות רשלנות רפואית, ושתיהן נדונות בפסיקה במסגרת עוולת הרשלנות. קשה להלום כי הפרקטיקה הנוהגת לגבי הטיפול, המשמשת את בית המשפט תדיר בשאלת קיומה של התרשלות בטיפול, לא תשליך כלל על היקף חובת הגילוי לגבי הטיפול. אכן, חובת הגילוי רחבה מחובת הטיפול, אך מקום בו הפרקטיקה הרפואית שוללת טיפול מסוים, יש בכך כדי להשליך על השאלה עד כמה מוטלת חובה לגלות אוזנו של המטופל לגבי אותו טיפול (השוו בפסק דינה של השופטת וילנר בת.א. (מחוזי חיפה) 869/06 אסתר כהן נ’ שירותי בריאות כללית ([פורסם בנבו], 20.10.2009), בפסקה 65).

— סוף עמוד 50 —

52. במאמר מוסגר: אותיר בצריך עיון אם יש להחיל את המבחן של “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר” גם לגבי בדיקות הריון למיניהן. דומה כי נושא זה הוא בבחינת sui generis בפסיקה, שמא לאור החשיבות שמייחס הציבור לאיבחון מומים מולדים נוכח השפעתם על חייהם של היילוד ושל בני משפחתו, ומאחר שנושא זה מערב גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים (עניין בן דוד, פסקה 6 לפסק דינו של השופט ריבלין). הנושא של בדיקות הריון מעורר שרשרת של סוגיות: האם צריך ליידע אשה הרה על קיומה של בדיקה כלשהי או בדבר קיומו של ממצא שעשוי לרמז על מום בעובר? בהנחה שכן, האם הייתה מבצעת את הבדיקה? ואם הייתה מבצעת את הבדיקה, האם ניתן היה לגלות את המום בעובר? ובהנחה שהמום היה מתגלה, האם ניתן היה להפסיק את ההריון? ומשנולד הילד במצבו, האם קמה עילה של הולדה בעוולה? שאלות סבוכות אלה מערבות גם את השאלה אם להידרש לדוקטרינת הנזק הראייתי מקום בו נקבע כי הרופא המטפל התרשל באי גילוי או באי הפנייה לייעוץ גנטי (אך ראה התוצאה בעניין בן דוד, שם נדחתה הדוקטרינה למרות הפרת חובת הגילוי).

ניתן להצביע על שני זרמים בפסיקה לגבי היקף הגילוי בסוג זה של מקרים. השופטים ריבלין וחיות בעניין סידי והשופטת ארבל בעניין גרסטל, נוקטים בגישה מרחיבה על פי מבחן הצפיות. על פי גישה זו, בשלב ההריון, כל הורה סביר מצפה לקבל מהרופא המטפל את מלוא האינפורמציה בנוגע לבדיקות לאבחון מומים אצל העובר, כולל בדיקות שאינן מצויות במסגרת הרפואה הציבורית. מנגד, ניתן להצביע על דעתה של השופטת נאור בפרשת סידי, בה היא מסייגת את חובת היידוע למקרה בו קיימת אינדקציה לבדיקה נוספת, ואת דעתם של השופטים פרוקצ’יה ורובינשטיין בעניין גרסטל, לפיה חובת היידוע נגזרת ממבחן האדם הסביר ולא מתפרשׂת עד כדי סיכונים רחוקים ונדירים.

אותיר את הדברים בצריך עיון.

53. וחזרה לדרך המלך. ברי כי מבחן “המטופל המעורב בעיני הרופא הסביר”, כשלעצמו, אין בו כדי לתחום את גבולות חובת הגילוי ועל בית המשפט לבחון כל מקרה לגופו, באשר עולם הרפואה מורכב, המקרים רבים ומגוונים ומטופל אחד אינו

— סוף עמוד 51 —

דומה למשנהו. בכפוף להערה זו, אציע להלן מספר כללי עזר ושיקולים נוספים לשם יישומו של המבחן.

א. פרקטיקה או רוטינה טיפולית: יש להבחין בין פעולה “רוטינית” הנוהגת בפרקטיקה הרפואית, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל את מערכת השיקולים והנתונים שבבסיס אותה פרקטיקה, לבין גישה טיפולית המשקפת אסכולה רפואית ומצריכה שיקול דעת אד-הוק. על הבחנה זו עמדתי בעניין יהודה ולא אחזור על הדברים.

ב. תוחלת הסיכון והסיכוי של הטיפול: כאשר במישור ההתרשלות עסקינן, בית המשפט נדרש לעיתים לניתוח כלכלי של הסוגיה על פי המבחן הידוע של עלות מניעת הנזק מול תוחלת הנזק ( תוחלת הנזק = אחוז הסיכון X גובה הנזק אם יתממש הסיכון). יכול הטוען לטעון כי החלת מבחן זה גם לגבי חובת הגילוי תביא מיניה וביה להרחבה רבתי של חובת הגילוי, שהרי עלות מניעת הנזק היא לכאורה אפסית. כל שנדרש מהרופא הוא להקדיש עוד מספר דקות למטופל לצורך מתן הסבר רחב ומקיף. אלא שהצגת הדברים בדרך זו לוקה בפשטנות, מאחר שמתן הסבר מקיף לחולה כרוך בעלויות עקיפות שאינן מסתכמות אך ורק בדקות הספורות הנדרשות לצורך מתן ההסבר למטופל. כפי שהזכרנו לעיל, מערכת הרפואה, בעיקר הרפואה הציבורית, עומדת ועובדת תחת אילוצי זמן ומקום, כך שלא ניתן לבחון את “עלות” חובת הגילוי אך ורק במשקפי המטופל הספציפי. לכך יש להוסיף את “עלות” חובת הגילוי במסגרת מערך השיקולים שנסקר לעיל (כגון החשש שהמידע יניא את המטופל מקבלת הטיפול, הפגיעה במרקם היחסים רופא-מטופל ועוד).

עם זאת, וכפי שנזכר בפסיקה דלעיל, קיימת סימטריה בין תוחלת הנזק לבין היקף חובת הגילוי, בין “עוצמת הסיכון והתועלת הסגולית בגילוי” (כלשונה של השופטת פרוקצ’יה בעניין גרסטל). ככל שהסיכון הטמון במצבו של החולה גדול יותר וככל שתוצאותיו של הטיפול המוצע עלולות להיות חמורות יותר –היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך. בדומה, ככל שהסיכוי כי טיפול או בדיקה חלופיים יניבו תוצאה חיובית או וודאית גדול יותר, כך נדרוש חובת גילוי רחבה יותר לגביהם, ולהיפך (לדעה אחרת ולפיה חובת הגילוי צריכה לכלול גם “סיכון נידח” וקלוש ראו וייל וגרובר).

— סוף עמוד 52 —

ג. חיוניות הטיפול ודחיפותו: בדומה, קיימת סימטריה בין נחיצות הטיפול ודחיפותו לבין היקף חובת הגילוי. ככל שמדובר בטיפול אלקטיבי או בטיפול שאינו חיוני, היקפה של חובת הגילוי רחב יותר, ולהיפך.

ד. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת, התגובה המשוערת של המטופל, ויתור של המטופל, ידיעה קודמת של המטופל והתנהגותו בעבר: בבואנו לתחם את גבולות חובת הגילוי במקרה קונקרטי, יש לקחת בחשבון את מידת יכולתו של המטופל להבין את המידע הנמסר לו ולקבל החלטה מושכלת; האם המטופל הבהיר באופן חד משמעי כי אינו מעוניין בהסברים באשר הוא סומך על רופאיו וממילא יעשה כהמלצתם (ודוק: יש להבחין בין ויתור על הזכות לקבל מידע לבין ויתור על הזכות להחליט); האם כך נהג המטופל גם בעבר; האם מדובר בסיכונים שהם בגדר נחלת הכלל או שהמטופל הספציפי כבר יודע אודותם (לדעה אחרת ראו דעתו של השופט רובינשטיין בעניין ברוריה צבי, לפיה אין להבחין בין מטופל למטופל וכי ידיעה כללית של מטופל לגבי הסיכונים אינה פוטרת את הרופא מלחזור ולהציג בפניו את מכלול הסיכונים).

חובת הגילוי תורחב באותם מקרים בהם יוכח כי המטופל ביקש מהרופא לקבל מידע רב ככל הניתן. החובה המוטלת על הרופא המטפל להשיב לשאלה מפורשת של המטופל אינה נגזרת אך מחובת הגילוי, ובמקרה כזה ייתכן ואי גילוי מידע רלוונטי – הכל בגבולות הסבירות – אף ייחשב כהפרת חוזה במסגרת היחסים החוזיים בין הצדדים. מכל מקום, ברור כי שאלות של המטופל או אמירות שלו כי הוא מעוניין לקבל מידע מסויים או כי הוא מייחס חשיבות מיוחדת למידע כזה או אחר, מרחיבות את היקף חובת הגילוי גם במסגרת עוולת הרשלנות (וראו פלד-רז בעמ’ 8 הגורסת כי כאשר אשה בהריון מבקשת במפורש מידע על כל הבדיקות הקיימות לאיתור פגמים בעובר, על המטפל ליידע אותה לגבי כל מגוון הבדיקות).

מבחני הקשר הסיבתי – סיבתיות ההחלטה

54. עמדנו על כך שבמסגרת עוולת הרשלנות והעוולה של הפרת חובה חקוקה (עקב הפרת חובת הגילוי על פי חוק זכויות החולה), לא סגי לבחון את הפרת חובת הגילוי כשלעצמה, אלא יש צורך בבחינת הקשר הסיבתי של “סיבתיות ההחלטה”. סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, היות ובית המשפט צריך “להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון

— סוף עמוד 53 —

והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסויים” (עניין ואתורי, בעמ’ 191; וכן ראו בעניין דעקה).

55. מה המבחן לאורו תוכרע שאלת הקשר הסיבתי?

דומה כי הפסיקה לא נתנה דעתה לנושא זה, ולכאורה ניתן להשתמש באותם מבחנים ששימשו אותנו לצורך הקביעה אם הופרה חובת הגילוי. עם זאת, מטבע הדברים כי סיבתיות ההחלטה צריכה להיבחן במשקפיו של המטופל ולא במשקפיו של הרופא, כך שהמבחן הראוי צריך להיות מבחן “המטופל הסביר” או “המטופל הספציפי” או “המטופל המעורב/המשולב”. כשלעצמי, אני סבור כי המבחן הראוי הוא המטופל הספציפי, באשר על בית המשפט לבחון כיצד היה נוהג התובע שבפניו אילו קיבל את המידע המלא. עם זאת, יש מקום לדעה כי גם בסוגית הקשר הסיבתי יש לנקוט במבחן המשולב, קרי, המטופל הסביר בנתוניו של המקרה, ולו כדי לשמור על קורלציה בין מבחני הפרת חובת הגילוי למבחני סיבתיות ההחלטה.

56. שאלה נוספת בנוגע לקשר הסיבתי היא על מי נטל השכנוע ומה נטל השכנוע לגבי סיבתיות ההחלטה. שאלה זו זכתה להתייחסות בפסיקה. בעניין סידי ובעניין ג’ובראן נקבע כי על המטופל-התובע להוכיח מה היה בוחר אילו היה מקבל את מלוא המידע הנדרש לו. בעניין דעקה סברה השופטת שטרסברג-כהן כי המבחן הראוי הוא “הערכת הסיכויים” ואילו השופט אור סבר כי ניתן להכריע על פי כללי ההוכחה הרגילים (וראו בהרחבה קרקו אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 241 ה”ש 60).

ראוי לציין כי הפסיקה לא עשתה שימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי על מנת להעביר את הנטל על הרופא להוכיח מה היה מצב הדברים אילולא הופרה חובת הגילוי (למקרים בהם נמנע בית המשפט מלהחיל את הדוקטרינה ראו, לדוגמה, עניין סידי בפסקה 18 לפסק דינו של השופט ריבלין, עניין בן דוד ועניין ג’ובראן). זאת, למרות שדוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט תדיר במקרים של התרשלות בטיפול, שאז מעביר בית המשפט את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב הדברים אילולא ההתרשלות בטיפול (ראו, לדוגמה, ע”א 9328/02 מאיר נ’ לאור, פ”ד נח(5) 54, 64 (2004); גיא שני חזקות רשלנות- העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין 342 (2011)). דוקטרינת הנזק הראייתי משמשת את בתי המשפט גם במקרים של התרשלות בכלל, במסגרת עוולת הרשלנות, כדרך “לעקוף” את שאלת הקשר הסיבתי. ראו, לדוגמה, ע”א 1068/05

— סוף עמוד 54 —

עיריית ירושלים נ’ מימוני ([פורסם בנבו], 14.12.2006), בפסקה 25. ייתכן כי הסיבה לכך היא, שהחלת הדוקטרינה גם בתביעה בגין הפרת חובת הגילוי הייתה מביאה כמעט “אוטומטית” לקבלת התביעה, באשר מטבע הדברים יקשה על הרופא להוכיח מה היה המטופל מחליט אילו כל המידע היה בפניו.

סיכום ביניים:

57. טרם נחזור לבחינת המקרה שבפנינו, נערוך סיכום ביניים של התחנות אותן עברנו בדרכנו.

( – ) הדרישה להסכמה מדעת כוללת בחובה את חובת הגילוי והיידוע, על מנת שההסכמה תינתן מדעת.

( – ) לפני חקיקת חוק זכויות החולה, הפרת חובת הגילוי נדונה במסגרת דיני הנזיקין בעוולת התקיפה ובעוולת הרשלנות, וניתן לבחון אותה גם במסגרת דיני החוזים. השימוש בעוולת התקיפה הלך ופחת במהלך השנים אך היא עדיין יכולה לשמש כעילת תביעה.

( – ) בעקבות חקיקת חוק זכויות החולה, נוספה לארסנל העילות הנזיקיות גם העילה של הפרת חובה חקוקה.

( – ) על מנת לפסוק לתובע פיצוי בגין הפרת חובת הגילוי במסגרת עוולת הרשלנות או העוולה של הפרת חובה חקוקה, יש להוכיח נזק וקשר סיבתי בדמות סיבתיות ההחלטה.

( – ) המבחן הנוהג כיום לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן החולה הסביר, שהוא מבחן אובייקטיבי במהותו.

( – ) המבחן המוצע על ידי לבחינת היקף חובת הגילוי הוא מבחן המטופל המעורב/המשולב בעיני הרופא הסביר, מבחן שיש בו, הן כדי להרחיב את חובת הגילוי והן כדי לצמצמה, תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת.

— סוף עמוד 55 —

( – ) המבחן המוצע לבחינת סיבתיות ההחלטה נותר בצריך עיון, ומבלי לקבוע מסמרות, דומה שיש מקום למבחן המטופל הספציפי.

על רקע דברים אלה, נבחן את המקרה שבפנינו.

האם הופרה חובת הגילוי במקרה דנן?

58. המערערת עברה ניתוח משולב שכלל כריתת רחם והרמת שלפוחית השתן. הניתוח להרמת שלפוחית השתן, כשלעצמו, אינו מצריך בדרך כלל פתיחת הבטן, מאחר שהוא ניתוח גניקולוגי באזור שמחוץ לצפק (עדותו של ד”ר אמסטרדם בעמ’ 12 לפרוטוקול ועדותו של ד”ר יפה בעמ’ 149). העובדה שניתוח זה שולב גם עם הניתוח העיקרי של כריתת הרחם, אינה רלוונטית לענייננו ויש בה כדי לטשטש את התמונה, באשר אין חולק כי בניתוח להרמת שלפוחית השתן אין סיכון של הידבקויות וחסימת מעיים. לכן, אתמקד בניתוח של כריתת הרחם והטפולות, שהוא הניתוח העיקרי המצריך פתיחת בטן.

59. ממכלול הראיות עולה כי הניתוח היה חיוני, בהתחשב בסבלה של המערערת בשנים שקדמו לניתוח עקב דימומים שהלכו והחריפו בעוצמתם ובתדירותם, ולכך יש להוסיף את הרקע המשפחתי של המערערת (סבתה סבלה מסרטן ברחם וגם אצל אמה היה חשד לסרטן צוואר הרחם). עם זאת, לא הייתה דחיפות מיוחדת בביצוע הניתוח, ועמדנו על כך, שסטנדרט הגילוי בניתוח אלקטיבי הוא גבוה יותר. אך גם במקרה של ניתוח אלקטיבי אין חובת גילוי מוחלטת, והיקף הגילוי נגזר מנסיבות המקרה ואינו משתרע על מלוא הסיכונים האפשריים.

על רקע זה, חוזרת השאלה למקומה: האם היה על ד”ר יפה לגלות אוזנה של המערערת כי ניתוח כריתת רחם טומן בחובו סיכון לחסימת מעיים?

60. אין חולק כי המערערת חתמה על טופס הסכמה כללי לביצוע הניתוח, שבו נכתב כי קיבלה הסבר מפורט על הצורך בביצוע הניתוח “לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החלופיות האפשריות”. בית משפט קמא אף קבע כי ניתן למערערת הסבר על ההליך והיא נפגשה עם מספר רופאים בקשר לכך מספר שבועות לפני הניתוח (ראה גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון).

— סוף עמוד 56 —

עוד נקבע, כי ד”ר יפה הציג בפני המערערת שיקולים בעד ונגד ביצוע הניתוח. לדבריו של ד”ר יפה, הסיכונים המוסברים בניתוח מעין זה נוגעים לאפשרות שהניתוח יכשל, זיהומים אפשריים, שטפי דם או פגיעה במעיים או באברי העיכול (עמ’ 124). עם זאת, אין חולק כי לא הוסבר למערערת אודות הסיכון של הידבקויות והסיכוי ללקות בחסימת מעיים, וד”ר יפה אישר בעדותו כי אינו נוהג לציין הידבקויות מהטעם ש”התופעה היא כל כך נדירה” (עמ’ 125-124לפרוטוקול). לטענת המערערת, מאחר שכל ניתוח של פתיחת בטן כרוך בסיכון של הידבקויות, ומאחר שבכל הידבקויות יש סיכון של חסימת מעיים, צריך היה לגלות אוזנה אודות סיכון זה, גם אם מדובר בסיכון נדיר.

61. עמדנו על כך, שחובת הגילוי אינה מגעת כדי כל סיכון רחוק ונדיר, ועל המערערת כתובעת הנטל להוכיח את שכיחות הסיכון לחסימת מעיים כתוצאה מכריתת רחם. כפי שנראה להלן, לא רק שהמערערת לא עמדה בנטל זה, אלא שמחוות דעת המומחה מטעמה, אף ניתן להסיק כי הסיבוך של חסימת מעיים עקב ניתוח של כריתת רחם הוא נדיר. אסביר להלן את מסקנתי.

המערערת הסתמכה על חוות דעתו של ד”ר אמסטרדם ז”ל, מומחה בתחום הכירורגיה, שהעיד על עצמו כי השתתף בהרבה ניתוחים גניקולוגיים לאור מומחיותו בתחום הכירורגיה וכלי דם (עמ’ 39 לפרוטוקול). בחוות הדעת נכתב כי הסיכון של הידבקויות בחלל הבטן הוא סיכון מוכר לאחר ניתוח בטן, והסיכון גובר לאחר כל ניתוח. על כך אין מחלוקת. גם בחוות דעתו של פרופ’ גימון מטעם המשיבים נכתב כי הידבקויות היא תופעה שכיחה לאחר כל ניתוח והיא נוצרת כמעט אצל כל מנותח, הגם שלא מחויב כי כתוצאה ממנה ייגרם סיבוך קליני. מעדותו של פרופ’ גימון אף עולה כי הידבקויות כשלעצמן אינן בגדר סיכון אלא בגדר תופעה בתר-ניתוח, וכדבריו: “כל פתיחת בטן גורמת להידבקויות, וההידבקויות עלולות לגרום לאחר הניתוח בין בשלב מיידי ובין עד 120 לגרום לחסימת מעיים” (עמ’ 69).

אלא שיש סוגים שונים של ניתוחים הכרוכים בפתיחת בטן, ולא ניתוח של כריתת רחם כניתוח להסרת גידול סרטני במעי הדק. בעדותו בבית המשפט הסביר פרופ’ גימון כי “בניתוחים שבהם עוסקים במערכת העיכול והמניפולציה של המעיים היא יותר גדולה, בהם יש יותר הידבקויות” וכי ניתוחים גניקולוגיים הם בדרגה שניה אחרי ניתוחים של מערכת העיכול, בשל שכיחותם. ואכן, הגיונם של דברים כי לא

— סוף עמוד 57 —

שיעור ההידבקויות בעקבות ניתוח להסרת גידול מפושט במעי, כשיעור ההידבקויות בניתוח כריתת רחם, שהאחרון מצריך אך הסטת המעי ואינו כרוך ב”התעסקות” עם המעי עצמו.

62. ד”ר אמסטרדם ז”ל לא טרח לציין בחוות דעתו נתונים כלשהם לגבי שיעור ההידבקויות הכללי או לגבי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם או לגבי שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות בעקבות כריתת רחם. בחוות הדעת נכתב כי היה צריך להחתים את המערערת על שלושה טפסי הסכמה לניתוח שהוצאו על ידי ההסתדרות הרפואית בישראל בשיתוף עם החברה לניהול סיכונים ברפואה והם: טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות; טופס הסכמה לניתוח תיקון אי נקיטת שתן במאמץ; וטופס הסכמה לפתיחת בטן חוקרת. דא עקא, שדווקא טפסים אלה עליהם נסמכת המערערת – טפסים שנועדו מלכתחילה להסדיר את נושא הגילוי ויש הטוענים כי נוסחו באופן רחב מתוך גישה של “רפואה מתגוננת” – פועלים לחובתה של המערערת (על “יחסי הגומלין” בין ההסבר שניתן לחולה בעל פה לבין הכתוב עלי טופס ההסכמה ראו בעניין היימברג, שם נאמר כי ככל שהפרטים הרלוונטים מצויים בטופס ההסכמה אין לחייב את הצוות הרפואי “לחזור כהד על מידע שנמסר”).

הטופס היחיד בו נזכר סיבוך של חסימת מעיים הוא הטופס של פתיחת בטן חוקרת, שאינו רלוונטי לענייננו. המדובר בניתוח כירורגי מובהק (ולא בכדי טופס ההסכמה נכתב בשיתוף עם איגוד הכירורגים בישראל), וכשמו כן הוא, נועד לאתר ולטפל בבעיה תוך בטנית, כאשר במהלך הניתוח עשוי המנתח אף לכרות איברים פנימיים.

אך המערערת לא עברה ניתוח כירורגי של פתיחת בטן חוקרת, אלא שני ניתוחים גניקולוגיים שנעשו בעת ובעונה אחת: כריתת רחם וטפולות והרמת שלפוחית השתן. בטופס ההסכמה לניתוח לתיקון אי נקיטת שתן במאמץ אנו מוצאים שורה ארוכה של סיבוכים וסיכונים אפשריים, לרבות דימום, זיהום בשתן, פגיעה בשלפוחית השתן ובנרתיק ובמקרים נדירים חסימת השופכנים, ואין זכר להידבקויות ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגניקולוגיה ואיגוד האורולוגים בישראל). בטופס ההסכמה לניתוח כריתת רחם וטפולות אנו מוצאים כי הסיבוכים האפשריים כוללים “זיהום, דימום, פגיעה באיברי מערכת השתן, פגיעה באיברי מערכת העיכול, פגיעה בכלי דם ופגיעה עצבית” ואין זכר להידבקויות

— סוף עמוד 58 —

ולחסימת מעיים (הטופס נכתב בשיתוף פעולה עם האיגוד הישראלי למיילדות וגיניקולוגיה). טפסים אלה אך מחזקים את התזה של המשיבים, כי שיעור ההידבקויות עקב ניתוח כריתת רחם, וממילא שיעור חסימות המעיים עקב הידבקויות, הוא נמוך ונדיר ביותר. יש בכך גם לחזק את עדותו של ד”ר יפה, שהייתה מהימנה על בית משפט קמא, ולפיה ניתח מאות נשים ולאורך חמש עשרה השנים האחרונות נתקל אך בשני מקרים של הידבקויות. על אחת כמה וכמה מקרים של חסימות מעיים.

בית משפט קמא חישב ומצא, תוך הסתייגות כי ייתכן שמדובר בממצא שגוי, כי שיעור הסיכון ללקות בחסימת מעיים עומד לכל היותר על 0.1%, שהוא סיכון זניח. איני משוכנע כי מעדויות המומחים ניתן להסיק כי כך הדבר, באשר מתוך החקירות הנגדיות קשה “לחלץ” נתון לגבי שיעור הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהידבקויות עקב ניתוח של כריתת רחם. מכל מקום, המומחה מטעם המערערת כלל לא התייחס בחוות דעתו לנתונים אלה, ומשכך, לא עמדה המערערת בנטל לסתור טענת המשיבים כי המדובר בסיכון נדיר וזניח, שלא היה מקום להציגו בפני המערערת.

63. משהגענו למסקנה כי המשיבים לא הפרו את חובת הגילוי, איננו נדרשים לשאלת הקשר הסיבתי. כאמור, סוגית הקשר הסיבתי אינה פשוטה להכרעה, וההכרעה בשאלת הקשר הסיבתי נעשית, בדרך כלל, על יסוד מכלול נסיבותיו של המקרה והיא כרוכה בקביעות מהימנות העדויות של המומחים ובעלי הדין (עניין סידי, בפסקה 17; עניין בן דוד, בפסקה 10). מכל מקום, אזכיר כי בית משפט קמא קבע כי שום סיכון לא היה מניא את המערערת מלעבור את הניתוח נוכח מצבה הרפואי, הדימומים התכופים והמעיקים, ורקע משפחתי של סרטן ברחם (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הסביר). עוד נקבע כי המערערת שמה מבטחה בד”ר יפה, רופא הנשים שלה, וגם אם היה מוצג בפניה הסיכון של חסימת מעיים, מן הסתם היתה מסתמכת על הערכתו המקצועית של ד”ר יפה ולא היתה נמנעת מן הניתוח (קביעה המשתלבת עם מבחן המטופל הספציפי).

סוף דבר

64. לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח, לא הוכח כי המשיבים הפרו את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מהניתוח, ולא הוכח כי המערערת הייתה מקבלת החלטה אחרת גם אם היו מעמידים אותה על הסיכון.

— סוף עמוד 59 —

אשר על כן דין הערעור להידחות, ולפנים משורת הדין, ללא צו להוצאות.

65. לאחר שהונחה בפני חוות דעתם של חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין והשופט רובינשטיין, אתייחס בקצרה למספר סוגיות.

המבחן לחובת הגילוי

66. חברי השופט רובינשטיין הרהר באפשרות להגדיר את סטנדרט חובת הגילוי כ”מבחן החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה”. (פסקה י”ג לחוות דעתו). אני מקבל בהכנעה מבחן זה, אשר אינו שונה לטעמי ממבחן החולה המעורב בעיני הרופא הסביר שהוצע על ידי, ומדובר למעשה באותו מבחן בשינוי אדרת.

דעתו של חברי אינה נוחה מייחוס עוולת התקיפה לרופאים שתפקידם להציל חיים. אני מסכים עם הדברים, אשר אף מבטאים את הלך הרוח בדין האנגלו-אמריקאי (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 621 ובה”ש 40), אך עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך שעדיין לא נס ליחה של עוולת התקיפה כבסיס לתביעה בגין הפרת חובת הגילוי, וכאמור, אף יש הגורסים כי זו האכסניה המתאימה יותר להגנה על האוטונומיה של המטופל (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 638-628).

67. חברי, המשנה לנשיא השופט ריבלין, חולק על המבחן שהוצע ולדעתו יש לדבוק במבחן החולה הסביר. חברי הגדיר את המחלוקות בינינו במיקומה הגיאומטרי של הנקודה על הסקאלה בין זכות החולה לחובת הרופא. בעוד אני סבור שיש להזיז את הנקודה חזרה לכיוון נקודת האמצע, חברי סבור שיש להותירה במקום קרוב יותר לזכויות החולה (ראו בפסקה 8 לחוות דעתו של המשנה לנשיא).

ברי כי מול זכותו הבלתי מעורערת של החולה לקבל מידע מהותי הנחוץ לגיבוש החלטתו, עומדת חובתו של הרופא לספק את המידע. אלא שהסקאלה בה עסקינן, עניינה בהיקפה של אותה חובת הגילוי, וכאן הצעתי להרכיב על משקפיו של החולה המעורב (אובייקטיבי-סובייקטיבי) גם את משקפיו של הרופא הסביר, ובאספקלריה זו, אכן הזזתי את המבחן לכיוון האמצע.

— סוף עמוד 60 —

חברי עומד על כך שהפסיקה הלכה כברת דרך ארוכה מאז ימי התפישה המסורתית-הפטרנליסטית ואין עוד לשוב לאחור. לדברים נכוחים אלא אין לי אלא להצטרף. אולם לאחר מספר עשורים בהם החלה הכף לנטות עד מאוד לכיוון השני, דומני כי הגיעה העת להחזיר ולו במעט את המטוטלת לאחור, ולחשוב מחדש על האיזון הראוי והאפשרי בחיי המעשה ביחסי מטופל-רופא. לדעתי, יש במבחן שהצעתי כדי לענות על דרישת המחוקק ולאזן בין חובתו של הרופא לבין זכויותיו וצרכיו של המטופל.

68. חברי הזכיר את “מבחן ההחלטה המשותפת”, המחמיר יותר מסטנדרט החולה הסביר, ואף מצא ניצנים ראשונים בפסיקה הישראלית לבחירה ב”סטנדרט ההחלטה המשותפת”. לדעתו של חברי (בפסקה 19) חובת הגילוי על פי מודל שיתוף הפעולה “משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות… בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת”.

דומני כי יש בכך הרחבת יתר של חובת הגילוי. על פי מודל זה, יידרש הרופא להוכיח כי התנהל דיאלוג והתקיים דיון בינו לבין המטופל, מהן האפשרויות שהוצגו בפני המטופל ומהם הנתונים שהוצגו לגבי כל אחת מהאפשרויות, ומובן כי אף יהא צורך בתיעוד המוכיח את הדברים. דומני כי יש בכך כדי להגביר עוד יותר את ה’טופסולוגיה’ ואת מגמת המשפטיזציה שכבר חדרה ליחסי רופא-מטופל.

69. יש להבחין בין מודל של מערכת יחסים, לבין מבחן משפטי בסוגיה האם הרופא עמד בחובת הגילוי. אסביר את דברי.

מודל שיתוף הפעולה (Collaborative Model) גורס כי מערכת היחסים בין רופא לחולה היא של שיתוף הדדי במהלכו מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה. על פי מודל זה, החולה והרופא שותפים לתהליך קבלת ההחלטות באופן של “חיפוש משותף אחר תכנית טיפול שתעלה בקנה אחד לא רק עם צרכיו הפיזיים של החולה, אלא גם עם ערכיו, עם העדפותיו, עם תוכניותיו לעתיד ועם מטרותיו האישיות… תפקידו של הרופא הוא לסייע לחולה לברר מהם ערכיו ורצונותיו, ולסייע לו לבחור את הטיפול הרפואי המגשים אותם בצורה הטובה ביותר” (קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת, בעמ’ 215).

— סוף עמוד 61 —

אף אני סבור כי יש לשתף את החולה בהליך גיבוש ההחלטה ולערב אותו במכלול השיקולים הרלוונטים, אך ספק אם ניתן לגזור ממודל שיתוף הפעולה מבחן לקביעת סטנדרט הגילוי הראוי. מודל שיתוף הפעולה הוא מודל אידיאלי-אוטופי ליחסי רופא-חולה. זה המודל אליו ראוי לשאוף, אך במישור המעשי קשה עד מאוד ליישמו מסיבות שונות, בין היתר, מאחר שהוא דורש משאבי כסף וזמן שאינם זמינים למערכת הרפואה, ועמדנו לעיל על כך שהשקעת משאבי זמן יכולה לבוא על חשבון איכות הטיפול במטופלים אחרים והפחתת מספר המטופלים. לא בכדי, מודל זה לא אומץ בכללי האתיקה המערבית או על ידי המשפט האנגלו-אמריקאי. גם הדו”ח של ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine אליו הפנה חברי, אינו מאמץ את המודל אלא קובע שהוא מודל ראוי ואליו יש לשאוף (קרקו אייל, שם, בעמ’ 216).

גם בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) אליו הפנה חברי, בית המשפט לא קבע סטנדרט של שיתוף פעולה, אלא הסתייע במבחן החולה הסביר. אמנם, כך נאמר, הבחירה מבין אפשרויות הטיפול היא באחריות שני הצדדים, אך בסופו של יום על הרופא מוטל שיקול הדעת להעריך מהו המידע הרלוונטי וליידע את המטופל בדבר אפשרויות הטיפול הסבירות השונות באותן נסיבות: “Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances”.

70. לטעמי, דווקא מודל שיתוף הפעולה מחזק את הדעה כי לצורך קביעת סטנדרט הגילוי, יש להחזיר גם את הרופא לתמונה. חובת הגילוי היא משוואה של שני נעלמים – המטופל וגם הרופא הסביר, ועל בית המשפט לפצח את המשוואה תוך התחשבות בשני נתונים אלה.

בפסקה 50 לעיל ציינתי, כי המבחן של החולה הסביר בעיני הרופא הסביר בנתוני המקרה, קרוב וסמוך למבחן ה”סטנדרט המקצועי המרוכך” שהוצע בספרה של קרקו-אייל. הרציונל בבסיס מבחן זה, דומה לרציונל העומד בבסיסו של מודל שיתוף הפעולה. בבוא בית המשפט לבחון אם הופרה חובת הגילוי, עליו להתחשב במכלול השיקולים הקשורים לעבודת הרופא ולמצבו של החולה וצרכיו. כמו כן, יתרונותיו של

— סוף עמוד 62 —

אותו מבחן והשלכותיו חופפים במידה רבה ליתרונות שבהליך קבלת ההחלטה המשותפת עליהם עמד חברי (בפסקה 20), שהם בין היתר, יצירת תמריץ לשני הצדדים למניעת הנזק, הטבת התקשורת והדיאלוג בין הרופא לבין החולה, מניעת עלויות גבוהות וכיו”ב (ראו קרקו אייל, בעמ’ 367-366).

הפגיעה בזכות לאוטונומיה

71. חברי המשנה לנשיא הרחיב את הדיבור בסוגיית הפגיעה באוטונומיה והתייחס לפרטיה ודקדוקיה של הדוקטרינה. מאחר שמרבית הדברים נאמרו מעבר לצורך ללא נגיעה לענייננו, ומאחר שנושא זה נדון בהרחבה זה לא מכבר אוסיף רק כמה הערות בקצרה (ראו עניין היס והחלטתה של הנשיאה ד’ ביניש בדנ”א 5636/11 היס נ’ בן צבי ([פורסם בנבו], 26.2.2012); ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ([פורסם בנבו], 5.12.2011) (להלן: תנובה)).

72. סיווגה של הפגיעה באוטונומיה: הותרתי בצריך עיון את שאלת סיווגה של הפגיעה באוטונומיה – אם כראש נזק ואם כעוולה בפני עצמה. גם לשיטתם של האחרונים, שאלה נכבדה היא אם הזכות לאוטונומיה אכן חופפת את הזכות החוקתית לכבוד (אסף יעקב “דא עקא דעקא – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (עתיד להתפרסם בכתב העת משפטים מב טכסט לה”ש 171, 185 (2012) (להלן: יעקב, פגיעה באוטונומיה)). הפסיקה לאורך השנים ראתה את הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, אולם נאמרו אמירות שונות, ביניהן מפיו של חברי המשנה לנשיא, כי יש לראותה כעוולה בפני עצמה (עניין ברוריה צבי המוזכר לעיל; עניין היס, בפסקאות 22-21 לפסק דיני). חברי הקיף את הסוגיה ולסופו של יום הגיע למסקנה כי לעת הזו יש לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק.

למרות הקשיים העיוניים-מושגיים הכרוכים בכך, אף אני מצטרף למסקנה זו, ולו בשל החשש כי הכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית, תביא לפריצת גבולות רבתי בין דיני הנזיקין לדיני המשפט החוקתי (ראו בהרחבה יצחק עמית “על טשטוש תחומים, טשטוש גבולות ואי-ודאות במשפט” דין ודברים ו 17, 27-24 (2011); עניין היס בפסקה 21 לחוות דעתי; יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 114-101). כך, למשל, אני אף סבור שאין לבחון את הרחבת סטנדרט חובת הגילוי במבט של פגיעה בחופש העיסוק של הרופא כפי שהוצע על-ידי מלומדים (ראו אצל יעקב, גילוי נאות,

— סוף עמוד 63 —

בעמ’ 663-657). כמו כן אציין כי למרות שהביטוי עוולה חוקתית הפך כבר למטבע לשון בפסיקה, הרי שבית משפט זה טרם הכיר בעוולה חוקתית.

73. תיחום הזכאות: כחברי גם אני סבור שלא כל פגיעה באוטונומיה תזכה את הנפגע בפיצוי. אלא שלשיטתו של חברי, הפגיעה באוטונומיה, כשלעצמה, מהווה נזק גם אם לא התלווה אליה נזק תוצאתי של ממש, ובכך ממשיך חברי את הקו בו נקט בעניין היס.

בנקודה זו אחזור ואפנה לעניין היס, שם חלקתי על חברי. ביני לביני ניתן פסק הדין בעניין תנובה, שם נשלל הפיצוי מחברי הקבוצה שאמנם סבלו אף הם מפגיעה באוטונומיה, אך זו לא באה לידי ביטוי בנזק תוצאתי כמו רגשות שליליים של גועל, כעס, תסכול, אי נוחות וכיו”ב. פסק הדין בעניין תנובה תואם אפוא את גישתי בעניין היס וכך ציינתי שם.

לטעמי, סיווג הפגיעה באוטונומיה כראש נזק, ולא כעוולה חוקתית, משליך מיניה וביה על תיחום הזכאות. הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו ניתן בגין הפגיעה בזכות כשלעצמה, אלא בגין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות. לכן, בעניין תנובה ניתן הפיצוי רק לחברי הקבוצה שסבלו מנזק לא ממוני בדמות רגשות שליליים שחוו עקב הפגיעה באוטונומיה. מאותה סיבה סברתי בעניין היס כי אין לפסוק בנוסף לנזק הלא ממוני, גם פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה.

ומזוית אחרת: חברי מצטט בהסכמה (פסקה 42) את פרופ’ דפנה ברק-ארז בספרה עוולות חוקתיות (1993) הגורסת כי ההצדקה למתן פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה “נובעת ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”. אלא שהדברים אינם מתיישבים עם הדברים שנאמרו בעניין דעקה, שחברי מזכיר שורות ספורות לפני כן, כי הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח. מדוע? אם הפיצוי ניתן בגין עצם הפגיעה באוטונומיה, בגין עצם שלילת זכותו של התובע לבחור בקו הפעולה שבו היה בוחר לו ניתן לו המידע החסר, מה לי אם הניתוח הצליח ומה לי אם נגרם נזק בעקבות הניתוח, הרי בשני המקרים נפגעה האוטונומיה של המטופל.

— סוף עמוד 64 —

74. היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לפיצוי בגין נזקים אחרים: בנקודה זו, אני מגיע לטבלה שערך חברי, הממחישה את המצבים האפשריים. עמדתי בעניין זה שונה מעמדתו של חברי ועל כך כבר עמדתי בעניין היס. בעוד שחברי סבור שניתן לפצות בגין פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצוי בגין נזק לא ממוני, לדעתי מדובר בכפל פיצוי, באשר הכרה בעילה של היעדר הסכמה מדעת כוללת מיניה וביה הכרה בפגיעה באוטונומיה. לכן, ובהתייחס לטבלה בפסקה 45 לחוות דעתו של חברי, כאשר התובע מקבל פיצוי בגין הנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לו עקב רשלנות בטיפול או עקב הפרה של ההסכמה מדעת (הפרת חובת הגילוי), אין מקום לפסוק, בנוסף, פיצוי גם בגין פגיעה באוטונומיה. זו גם הפרקטיקה הנוהגת כיום, וגם אם במישור העיוני הטהור ניתן להסכים עם הטבלה שערך חברי, הרי שבתי המשפט אינם פוסקים פיצוי נוסף בגין פגיעה באוטונומיה ש”נבלע” בתוך התביעה בגין נזקי גוף (עניין חכם, בפסקה 6 לחוות דעתי; עניין היס בפסקה 25 לחוות דעתי).

ובכלל, הכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, כנזק נפרד הנוסף לנזק ממוני ולא ממוני, מעוררת את השאלה מדוע הפגיעה באוטונומיה נפוצה דווקא ביחסי רופא-חולה. מדוע לא להכיר בפגיעה באוטונומיה בכל מקרה בו אדם מעמיד אדם אחר בסיכון באופן רשלני (יעקב, גילוי נאות, בעמ’ 612). מדוע לא נכיר בפגיעה באוטונומיה גם בתביעת רשלנות נגד מהנדס אשר לא גילה ללקוחו כי היו מספר אלטרנטיבות לבניית הקיר התומך, או נגד עורך דין שלא גילה ללקוחו כי עומדות בפניו מספר דרכים לניהול המשפט? ואם תאמר כי הפגיעה באוטונומיה מוגבלת לנזקי גוף בלבד, מדוע לא להכיר בראש נזק זה בכל עוולה של תקיפה, כאשר ראובן תוקף וחובל בשמעון וגורם לו נזק גוף משמעותי. שהרי מעבר לנזק הממוני והלא ממוני שנגרם לשמעון עקב חבלת הגוף אשר שינתה את סיפור חייו, אף נגרמה פגיעה לאוטונומיה שלו. או, מדוע לא תוכר פגיעה באוטונומיה במקרה של תאונות דרכים החוסה תחת משטר של אחריות מוחלטת, או בתאונות עבודה וכיו”ב (ראו אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט ליד ה”ש 248, ובה”ש שם).

75. גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה: הדברים שאמרתי לעיל, מתחברים לשאלת גובה הפיצוי.

הזכרנו, כי יש הגורסים שהשימוש בדוקטרינה של היעדר הסכמה מדעת נעשה על מנת להרחיב את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות

— סוף עמוד 65 —

בטיפול. הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה מרחיבה את אחריותם של הרופאים גם למקרים בהם לא הוכחה התרשלות בטיפול ולא הוכחו יסודות העילה של היעדר הסכמה מדעת. לטעמי, יש להישמר מהרחבת יתר של האחריות הנזיקית, ולא אכחד כי אני חושש שהטבלה שערך חברי בצירוף המגמה לפסוק פיצוי משמעותי בגין פגיעה באוטונומיה, עלולה להגדיל ולסרבל עוד יותר את ההתדיינות המשפטית בתביעות רשלנות רפואית ושמא אף בכל תביעות הנזיקין למיניהן וסוגיהן.

76. כאמור, תביעה שכיחה של רשלנות רפואית כוללת על פי רוב שלוש עילות מן הכבד אל הקל: רשלנות עקב התרשלות בטיפול, היעדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה, כאשר הדיון באחד מייתר את הדיון באחר וכאשר הפגיעה באוטונומיה הינה אך ספיח לשני ראשי התביעה האחרים. שיטתו של חברי, עלולה לעודד התדיינות מצטברת בכל אחד משלושת ראשי התביעה הנ”ל, ואף התדיינות נפרדת המתמקדת אך ורק בפגיעה באוטונומיה, אשר במקורה היא נזק נגזר ומשני, ספיח לנזק העיקרי. בכך מגיעים אנו למחוזות שלא שיערו ראשונים. ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הוא יצירה ישראלית מקורית, ומסופקני אם בית המשפט בעניין דעקה צפה כי ההכרה בראש נזק צנוע זה תהפוך כה נפוצה ותשמש כר נרחב להתדיינויות רבות בעתיד. מאחר שהעילה של פגיעה באוטונומיה היא חריגה כשלעצמה, אני סבור כי על דרך הכלל ומשיקולים של מדיניות שיפוטית יש לצמצם את תחולת הפיצוי בגינה, הן בגובה הפיצוי והן בהיקף המקרים שנכנסים לגדרו (ראו בדומה אצל יעקב, פגיעה באוטונומיה, טכסט לה”ש 195 ולה”ש 229-227).

77. לסיכום, אני מסכים בלב שלם עם חברי (בפסקה 49) שאין להירתע משינויים ומיישומן של דוקטרינות חדשות. כשופטים, אנו פורצים לעיתים דרכים חדשות, אך “בתוך הדפים של הזמן שאבד” (מתוך שירו של מאיר גולדברג “אימפריות נופלות לאט”) חלים מסביבנו שינויים ותמורות בשטח. שומה עלינו להיות קשובים לכל הקולות, הן של החולים והן של הרופאים, ולבחון מעת לעת האם נשמר האיזון הראוי בין הלכות רפואה והלכות משפט.

ש ו פ ט

המשנה לנשיא א’ ריבלין:

— סוף עמוד 66 —

1. שותף אני למסקנתו של חברי השופט י’ עמית לפיה במקרה דנן לא הוכחה התרשלות של המשיבים בביצוע הניתוח. מצטרף אני אף למסקנה לפיה לא הפרו המשיבים את חובת הגילוי כלפי המערערת בכך שלא העמידו אותה על הסיכון של חסימת מעיים כתוצאה מן הניתוח, ואף לא הוכח כי המערערת היתה מקבלת החלטה אחרת אם היו מעמידים אותה על הסיכון. בנסיבות אלה, דין הערעור להידחות. יחד עם זאת, ולאור דיונו המקיף של חברי בסוגיות העדר ההסכמה מדעת והפגיעה באוטונומיה, ברצוני להוסיף מלים מספר בנוגע לסוגיות אלה.

דוקטרינת ההסכמה מדעת

2. הסכמה מדעת (informed consent) משמעה “הסכמה חופשית ורצונית ככל האפשר, שניתנה על-יסוד כל המידע שהיה דרוש למטופל בסבירות כדי להחליט אם להסכים לטיפול המוצע” (עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי”, עיוני משפט יד(2) 225, 228 (1989). להלן: שפירא). דוקטרינת ההסכמה מדעת מחייבת את הרופא “לקבל את הסכמת המטופל לטיפול, תוך שהרופא נדרש למסור למטופל מידע רפואי בדבר הסיכונים והסיכויים של הטיפול. המטופל זכאי שלא יינתן לו טיפול רפואי ללא הסמכתו מדעת, כלומר לאחר קבלת המידע הרפואי הדרוש מן הרופא” (ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ שדה, פ”ד נו (4) 746, 754-753 (2002). להלן: הלכת שטנדל). חובת הגילוי אינה מוחלטת: במקרים קיצוניים אין דרישה לקבל הסכמה מן המטופל נוכח מצבו הנפשי או הפיזי או אם הגילוי עשוי לגרום לו לנזק של ממש. חריג נוסף, המשחרר את הרופא מחובת גילוי המידע בעניין טיפול נוסף, על בסיס הסכמת המטופל לטיפול המקורי, מותנה בכך שהטיפול הנוסף לא היה צפוי באופן סביר, ואף זאת “רק אם הטיפול הנוסף דרוש למניעת סכנה חמורה למטופל או למצער אינו מעמיד את המטופל בסיכונים נוספים על הסיכונים שעליהם נמסר לו” (שם, בעמ’ 754).

3. הדרישה ל”הסכמה מדעת” מקפלת בתוכה, אפוא, שני יסודות עיקריים: האחד, הגלום בתיבה “מדעת”, נוגע לחובת גילוי המידע למטופל, חובה המוטלת על הרופא. על הרופא המטפל מוטלת החובה לשתף את המטופל בכל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (decisive information); היסוד השני, הגלום בתיבת ה”הסכמה”, נוגע לרצוניות ולחופשיות מתן ההסכמה על-ידי המטופל. יסוד זה נשען על זכותו של המטופל לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות באשר לטיפול לו הוא זקוק (ע”א 9936/07 בן דוד נ’ ד”ר ענטבי ([פורסם בנבו], 22.2.11).

— סוף עמוד 67 —

להלן: הלכת בן דוד); שפירא, בעמ’ 228-227). הגם שהביטוי “הסכמה מדעת” על פי לשונו הפשוטה שם את הדגש על שני היסודות האמורים, הרי שבפועל, זכתה דוקטרינת ההסכמה מדעת לפרשנות רחבה יותר, ומקובל לראותה ככוללת יסודות נוספים על דרישת ההסכמה ועל דרישת הגילוי. כך, הוצגו גם דרישת ההבנה של מקבל ההחלטה את הפעולה ואת תוצאותיה וכן דרישת חופשיות הרצון, לאמור: כי ההחלטה ניתנה מרצונו החופשי של המטופל (נילי קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה 282 (2008). להלן: קרקו-אייל).

היקף חובת הגילוי

4. חוק זכויות החולה, התשנ”ו-1996 (להלן: חוק זכויות החולה או החוק) נועד – כלשון סעיף 1 – “לקבוע את זכויות האדם המבקש טיפול רפואי או המקבל טיפול רפואי ולהגן על כבודו ועל פרטיותו”. החוק מעגן בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת, תוך שנקבע, בסעיף 13(א), כי “לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה”. סעיף 13(ב) לחוק מפרט את היקפה של חובת הגילוי, בקובעו כי:

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לעניין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסָכוּת (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

המטפל נדרש, בסעיף 13(ג) לחוק, למסור למטופל את המידע הרפואי “בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות”. בכך זוכות גם דרישות ההבנה וחופשיות הרצון לעיגון נורמטיבי. יחד עם זאת, רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסוים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, וזאת בכפוף לאישורה של ועדת האתיקה

— סוף עמוד 68 —

שהוקמה על-פי החוק, כי מסירתו של המידע עלולה לגרום “נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל” (סעיף 13(ד) לחוק).

5. חוק זכויות החולה תוחם, אפוא, את היקפה של חובת הגילוי ב”מידע רפואי הדרוש לו [למטופל] באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. ואולם, ברי כי ההחלטה אם ליתן הסכמה לטיפול רפואי אם לאו היא “פועל יוצא של השפעות רבות ושל שיקולים מגוונים הנוטלים חלק בגיבוש ההחלטה, כגון: סוג הניתוח שעל החולה לעבור; מידת נחיצותם של הניתוח או של הטיפול הרפואי; יחסו של החולה לסיכון – חשש וסלידה, אדישות או אהדה; חומרת מצבו הרפואי של החולה; האפשרות לבחור בטיפול אחר השונה באיכותו ובסיכונים הכרוכים בביצועו; מידת אמונו של החולה ברופא ובמידע שנמסר לו על-ידי הרופא; נכונותו לסמוך על הרופא וכיוצא באלה שיקולים נוספים. לא ניתן לקבוע איזה מן השיקולים מצוי במרכז הכובד של תהליך גיבוש ההחלטה. משקלם של שיקולים אלה וחשיבותם בגיבוש ההחלטה אינם קבועים; הם עשויים להשתנות על-פי אופיו ונטיותיו של כל אדם השוקל אם להסכים או לסרב לביצוע ניתוח בגופו. שיקולים רבים, שאין לדעת כיצד היו נשקלים ואיזו חשיבות הייתה מיוחסת להם, נוטלים חלק בגיבוש ההסכמה או הסירוב לביצוע הניתוח…” (השופטת שטרסברג-כהן בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, חיפה, פ”ד נג(4) 526, 601-600 (1999). להלן: הלכת דעקה).

זאת ועוד. בספרות המשפטית ובמשפט המשווה הועלו שורה של דילמות בנוגע להיקפה של חובת הגילוי תוך שהודגש כי יש להימנע מהרחבה יתרה של החובה תוך פגיעה באוטונומיה של הרופא. כך למשל, האם חובה לגלות למטופל את שיעורי ההצלחה של רופא או של בית חולים מסוים בהשוואה לאלה של רופא או בית חולים אחר? מה צריך לגלות רופא חסר ניסיון למטופל? האם רופא חייב לשתף את המטופל במידע שאינו קשור באופן ישיר לטיפול, למשל: היותו של הרופא נשא HIV, גם אם מומחיותו גבוהה יותר משל רופאים אחרים? האם עליו לגלות כמה שעות ישן הוא בלילה?או האם רב עם זוגתו בבוקרו של יום הניתוח? (הדוגמאות האחרונות לקוחות ממאמרו של אסף יעקב “דא עקא דעקה – גלגוליה של פגיעה באוטונומיה” (צפוי להתפרסם במשפטים מב (2012)). להלן: יעקב). וראו גם: Marc A. Franklin, Robert I. Rabin & Michael D. Green, Tort Law and Alternatives: Cases and Materials 119-128 (9th ed. 2011. על רקע האמור, עמד חברי, השופט עמית, בהרחבה על הבעיות העולות מן הצורך לתחום את חובת הגילוי ולהגדיר את היקפה.

— סוף עמוד 69 —

6. מהו, אם כן, אותו מידע רפואי הדרוש למטופל “באורח סביר” כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע? ככלל, “החובה למסור לחולה מידע חלה… רק על אותו מידע אשר חשוב כי יובא בפני החולה כדי שיוכל להחליט אם הוא מסכים לביצוע הטיפול… היקפו וטיבו של המידע אשר יהיה על הרופאים למסור לחולים ימשיכו להיגזר מזכותו של החולה להחליט, על בסיס מלוא המידע הנוגע לעניין, אם להסכים לטיפול המוצע” (השופט אור בפרשת דעקה, 578-577). “על מנת שהסכמתו של חולה לטיפול רפואי שעתיד להיעשות בגופו תהא ‘הסכמה מדעת’, יש לספק לו מידע הולם על מצבו, על מהות הטיפול המומלץ ומטרתו, על הסיכונים והסיכויים הטמונים בו ועל אלטרנטיבות טיפוליות סבירות לטיפול האמור” (הנשיאה [אז השופטת] ביניש בהלכת דעקה, 548). מדובר במידע החיוני לקבלת ההחלטה, הכולל את הסיכונים, הסיכויים, ההשלכות של הטיפול שהחולה עומד לעבור, קיומן של חלופות טיפוליות והשלכותיהן וכיוצא באלה פרטים (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 612). הפרת החובה – באי-מסירת מידע למטופל או במסירת מידע חלקי או חסר – פוגעת ביכולתו של המטופל לגבש החלטה בדבר קבלת טיפול רפואי באופן מושכל ומודע.

המבחן לקביעת היקף חובת הגילוי: מבחן החולה הסביר

7. חברי, השופט עמית, מציע “להרחיב את היקף הגילוי מצד אחד ולצמצמו מצד שני” ולנקוט במבחן “החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”. ההרחבה לשיטתו היא בכך שאין מדובר במבחן אובייקטיבי טהור של החולה הסביר, אלא החולה הסביר בנתוניו של החולה המסוים; הצמצום הוא בכך “שאנו מכניסים למשוואה גם את הרופא הסביר…”, וזאת “תוך התחשבות בנקודת מבטו של הרופא והתחשבות בפרקטיקה הנוהגת”.

8. ככל שמדובר בהתחשבות בנסיבותיו הפרטיות של “החולה הסביר”, הדברים מקובלים עלי. האדם הסביר, הן במשפט הפלילי הן במשפט האזרחי, הוא תמיד האדם הסביר בנסיבות המקרה. אף חברי, השופט א’ רובינשטיין, מציין כי אליבא דידו, אין לראות בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי.

מקובל עלי גם כי בבוא בית המשפט להעריך את אותה ציפייה סבירה של החולה, עליו להביא בחשבון את עמדתם של אנשי המקצוע, הרופאים, כמו גם את דבר

— סוף עמוד 70 —

קיומם של אילוצים מערכתיים. כבר ציינו בהקשר זה בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד ס(3) 590, 595 (2005) (להלן: הלכת סידי), כי אין להתעלם ממשאביה המוגבלים של המערכת הרפואית, הנדרשת ליתן מענה לציבור חולים גדול וכי מטעם זה נקבע כי “…אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהינם מהותיים בנסיבות העניין” (ע”א 6948/02 אדנה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נח(2) 535, 546 (2004)). בכל אלה, מקובלים עלי דבריו של חברי.

ואולם, ככל שבכוונתו של חברי לשנות מן האיזון שנקבע בחקיקה ובפסיקה בין זכות החולה לבין חובת הרופא – אין בידי לקבל עמדה זו. ודוק: בסקאלה המשתרעת בין הרופא לבין החולה, נעה הפסיקה בארץ ובשיטות אחרות באופן עקבי לעבר הנקודה המבטאת את זכות החולה. זו גם עמדת המחוקק, כפי שמצאה ביטויה, כאמור, בסעיף 13 לחוק זכויות החולה. דומה כי חברי סבור כי יש לחזור לכיוון נקודת האמצע (“בעיני הרופא הסביר”), אולם לשיטתי אין לסטות מן ההלכה הנוהגת לפיה המבחן לקביעת חובת הגילוי והיקפה הוא מבחן החולה הסביר.

פער הידע

9. הדיון בשאלת היקפה של חובת הגילוי מחייב איזון בין זכותו של החולה לקבל את המידע הדרוש לו, המצוי ברגיל בידיו של הרופא, לבין החובה המוטלת על הרופא למסור לחולה מידע זה. איזון זה, צריך שיעשה מתוך מודעות ורגישות ל”מערכת היחסים המורכבת והעדינה שבין הרופא והחולה” (הלכת סידי, 595).

10. התפישה המסורתית הניחה קיומו של פער ביחסי החולה והרופא, שנובע מריכוז הידע המקצועי כולו בידי הרופא ומהיעדרו של ידע בידי החולה. כך למשל, ציין השופט אור בהקשר זה כי:

לרופא יתרון מוחלט בידע על פני החולה. בדרך-כלל, לחולה אין כלים המאפשרים לו לעמוד בכוחות עצמו על ההיבטים השונים הנוגעים לטיפול. בדרך-כלל, אין לחולה תשתית הידע הנדרשת על מנת שיוכל, בדרך של הפניית שאלות למי שמטפל בו, לעמוד על מכלול היבטיה של הפרוצדורה הרפואית אשר עומדת על הפרק (הלכת דעקה, עמ’ 577-576).

— סוף עמוד 71 —

תפישה זו מצאה ביטויה בהנסגה (deference) של רצון החולה מפני רצונו המוסמך והפטרנליסטי של הרופא. הנסגה זו יכלה לבוא לכלל ביטוי בכל שלב משלבי הטיפול הרפואי – מן השלב הקודם לתחילת הטיפול, השלב בו מתבקשת הסכמת החולה לעצם הטיפול, דרך הבעת דעתו של החולה לגבי אופן יישום הטיפול, השמעת תלונות ובקשת תשומת לב, ועד לסיום הטיפול כולו. במאמר מוסגר יש לציין כי הצורך להתגבר על חוסר השוויון הנחזה בין הרופא לבין החולה, הביא להפעלת “אמצעים ראייתיים” לחובת הרופא, דוגמת פיתוחן של מקצת מן החזקות הראייתיות (כגון הכלל של הדבר מדבר בעדו); הגמשת כללי הסיבתיות תוך הסרת קווים מנחים ומחייבים בקביעת קיומו של קשר סיבתי; והשימוש בדוקטרינת הנזק הראייתי לשם העברת נטל השכנוע. מקורם של פיתוחים אלה בתפישה המסורתית בדבר הפער האמור שביחסי החולה והרופא, והם באו לסייע בידי החולה ולגשר על פני הפער בהיבט הראייתי.

11. ואולם, בעשורים האחרונים חל כרסום בגישה המסורתית-הפטרנליסטית לטובת מגמה המתאפיינת “בהעתקת מרכז הכובד מן הרופא המטפל לעבר החולה, שהוכר כבעל מעמד הבכורה בתהליך גיבוש החלטה על ביצוע טיפול רפואי בגופו…” (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611-610). היטיב לבטא זאת חברי, השופט א’ רובינשטיין, בקובעו כי:

…לא כימים משכבר הימים האלה. משכבר הימים היה המטופל שם מבטחו ברופא המטפל ב’עיניים עצומות’ – כל אשר יאמר אליך הרופא שמע בקולו וכדברי חכמים (בבלי ברכות ס’, א’) על הפסוק בשמות ‘ורפא ירפא’, ‘מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות’. הרשות ניתנה, והרופא מרפא, ויש לסמוך עליו. אף היום כך במרבית המקרים, אך חלו עם זאת שינויים חברתיים מפליגים ועמם באו דברי חקיקה ודברי פסיקה, שיצרו מסגרת חוקית לאישוש זכויות החולה (כגון חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996) ולכיבוד האוטונומיה שלו (פרשת דעקה)… פטרוניות רפואית – ולאו גם מתוך מלוא הכוונות הטובות – מקומה לא יכירנה עוד” (ע”א 8126/07 עזבון ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים ([פורסם בנבו], 3.1.2010), פסקה ז’ לפסק דינו. להלן: הלכת ברוריה צבי).

12. עוד קודם לכן, על רקע זה, בחר בית המשפט העליון, מפי הנשיא שמגר, להציב את נקודת האיזון הראויה – בסקאלה שבצידה האחד הרופא ובצידה האחר החולה – קרוב יותר לצידו של החולה ובשום פנים לא במרכזה של הסקאלה (ראו את ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז (2) 497 (1993) (להלן: הלכת רייבי)). הנשיא שמגר

— סוף עמוד 72 —

הסיט את נקודת האיזון אל עבר זכותו של החולה “להגדרה עצמית ולשליטה בגורלו, זכות העומדת ביסוד הדרישה לכך שלא יבוצע בו טיפול ללא הסכמתו” (שם, בעמ’ 509), תוך שהוא מבהיר באותו עניין כי:

ככל שהדברים נוגעים לדרישה, כי עובר לביצוע של מהלך רפואי תינתן לכך הסכמה של החולה, לא אומץ במשפטנו כלל, הנותן מעמד בכורה לקיום פראקטיקה רפואית מוכחת. בפסיקה אשר עסקה בדרישה, הקרובה לענייננו, כי הסכמתו של חולה לטיפול רפואי תהא הסכמה מדעת, עוצב סטנדרט הגילוי הנדרש מרופא תוך התחשבות, בראש ובראשונה, בזכות היסוד של הפרט לאוטונומיה. לאור זאת נקבע, כי יש לגלות לחולה את כל הסיכונים אשר אדם סביר היה מייחס להם חשיבות בהחלטתו להסכים לביצוע הטיפול… באימוץ אמת מידה זו נדחתה אמת המידה הרווחת בפסיקה האמריקנית, שבה ניתן משקל מכריע לפראקטיקה הרפואית המקובלת … והאינטרסים של הפרט המקבל את הטיפול הועמדו במרכז….” [שם, בעמ’ 509. הדגשה הוספה –א’ ר’].

הנה כי כן, עוד קודם שהשיטה האמריקאית פנתה אף היא לכיוון החולה הסביר, הקדים בית המשפט העליון בישראל ונקט בנקודת איזון זו. בהתאם לכך, פסק הנשיא שמגר בפרשת רייבי כי גם אם חתם החולה על טופס הסכמה “לכל ניתוח, או טיפול רפואי אחר, או נוסף, שהרופא ימצא לנחוץ לבצעו תוך כדי הניתוח”, הרי שיש לפרש מסמך זה באופן המתיישב עם עקרון היסוד בדבר זכות החולה על גופו. “אין לפרש את ההוראה הנדונה כפשוטה” – כך נקבע – “היינו כמקנה לרופא כוח לבצע כל טיפול שהוא אשר ימצא לנכון, ועל פי גישתי יש לראותה כמקנה לרופא – לכל היותר – כוח לפעול לפי שיקול דעתו המקצועי ולבצע פעולות חיוניות או פעולות הדומות במהותן לטיפול המתוכנן, מבלי להזדקק להסכמתו המפורשת של החולה. מן הצורך לאזן בין שיקול הדעת הרפואי לבין זכויותיו הבסיסיות של החולה נובע, כי אין להתיר הרחבת הרצועה מעבר לכך, שכן הדבר יוביל לריקון הדרישה, לקבל הסכמתו של החולה לפני ביצוע טיפול בגופו, מכל תוכן של ממש ויהפוך את טופס ההסכמה לרישיון בלתי מוגבל לביצוע כל פעולה שהרופא ימצא לנכון לעשות” (שם, בעמ’ 513).

13. המגמה האמורה – הקובעת סטנדרט גילוי גבוה בכל הנוגע לחובתו של הרופא כלפי החולה, שוללת את הגישה הפטרנליסטית כלפי המטופל ומכירה בזכותו לאוטונומיה ולקבלת החלטות עצמאיות מושכלות – הוטמעה היטב בפסיקת בית משפט זה. הובהר כי מקורה של מגמה זו, המציבה את החולה במרכז ההוויה הרפואית:

— סוף עמוד 73 —

…במודעות הולכת וגדלה לזכויות היסוד של האדם ולצורך בהגנה עליהן בכל תחומי החיים. כמו כן יונקת מגמה זו את כוחה מן המעבר לדפוסי רפואה מודרנית ומתפתחת. המידע הרפואי זמין לכל דורש והאלטרנטיבות הטיפוליות העומדות בפני כל חולה, שאותם הביאה בכנפיה התפתחות הרפואה, תרמה גם היא לכך שהרופא המטפל איננו המייעץ הבלעדי בבחירת הטיפול הרפואי המתאים… העדפה של דרך טיפולית אחת תוך דחייתה של אחרת עשויה להיות כרוכה בשקילת שיקולים שונים ומורכבים שאותם ראוי שהחולה ישקול על פי רצונותיו, עמדותיו, חששותיו או תקוותיו… התפיסה הרווחת לאחרונה גורסת, כי מסירת המידע הרפואי לחולה בטרם ביצוע טיפול רפואי בגופו, אינה נחשבת עוד לפעולה המצויה במומחיותו הבלעדית של הרופא, כמו קביעת הדיאגנוזה והפרוגנוזה, ולפיכך אין הצדקה להעדיף את נקודת המבט המקצועית-הרפואית על פני זו האינדיווידואלית של החולה (השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה, 611).

עוד הודגש כי “החולה אינו אובייקט, הוא הסובייקט הנושא בתוצאות הסיכון והסיכוי שנוטל הרופא בבוחרו בדרך הטיפול” (ע”א 434/94 ברמן נ’ מור – המכון למידע רפואי בע”מ, פ”ד נא(4) 205, 212 (1997). להלן: הלכת ברמן); ובמקום אחר הובהר כי:

אי מתן למטופל בחירה חופשית של הטיפול בו משול לטשטוש עד כדי מחיקת ההבדל בין הרופא לבין המטופל. השניים הינם גורמים עצמאיים ונפרדים. המטפל הוא בעל הידע והניסיון ואילו המטופל, כמושא הטיפול, הינו בעל הדעה הסופית. טיפול באחרון בלא שמירה על זכויותיו עלול להפוך אותו, שלא במכוון, לחפץ – לאובייקט, במקום סובייקט (הלכת בן דוד, פסקה 11 לפסק-דינו של השופט הנדל).

לאור כל אלה, נקבע בהלכת ברמן כי:

המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו. צרכים אלה נקבעים על-פי קנה-מידה אובייקטיבי. על הרופא מוטל למסור למטופל את כל האינפורמציה שאדם סביר היה נדרש לה כדי לגבש החלטה אם להסכים לטיפול המוצע (שם, בעמ’ 214).

— סוף עמוד 74 —

14. בית המשפט חזר על הדברים בפרשת שטנדל בקובעו כי “פסיקתנו אף לא קיבלה את הגישה האמריקנית, הגורסת כי רופא יוצא ידי חובתו אם הוא מוסר למטופל מידע על-פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת, אלא נקבע סטנדרט גילוי גבוה יותר, המבוסס על צורכי המטופל כאדם סביר (שם, בעמ’ 755). באופן דומה, נדחתה בפרשת סידי “הגישה האדנותית הגורסת כי הרופא יוצא ידי חובתו כלפי המטופל לעניין מסירת מידע אם הוא נוהג על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת…” (שם, בעמ’ 600). “אין ספק” – כך הובהר שם – “להיבטים המקצועיים-רפואיים משקל רב בכגון דא. בידי הרופאים מונח הידע הנוגע לטיפולים השונים ולבדיקות האפשריות, והם גם מי שעומדים מול החולה הבודד, לעתים ברגעיו הקשים, ונדרשים להעביר לו את המידע ולקבל עמו יחדיו את ההחלטות הנדרשות. זוהי משימה קשה. היא מערבת שיקולים מקצועיים-רפואיים, שיקולים אנושיים ולא אחת גם שיקולים תקציביים-מנהלתיים. היא מחייבת מתן משקל למכלול האינטרסים הרלוונטיים, ובראש ובראשונה – לאינטרס של החולה ולזכויותיו, שהרי בסופו של יום הוא החש ונושא על גופו את תוצאות ההחלטה המתקבלת. על כן נקבע בפסיקתנו סטנדרט גילוי, המצוי גם בפסיקה אמריקנית והמקובל בקנדה ובאוסטרליה, המבוסס על צרכיו של המטופל הנדרש לגבש הסכמה לטיפול רפואי” (שם, בעמ’ 600). סטנדרט גילוי זה, מחייב רופא סביר להביא בחשבון הגילוי צרכים אלה, כמו גם את ציפיותיו של החולה הסביר.

חוק זכויות החולה אימץ את מבחן “החולה הסביר” ונדרש בסעיף 13 שבו למידע מפורט אותו יש להציע למטופלים. החוק נותן ביטוי להגנה המוגברת על האוטונומיה והכבוד של הפרט, והוא מעגן את זכותו של החולה שלא להיות נתון לטיפול רפואי כפוי ופטרוני (דפנה ברק-ארז וישראל גלעד “זכויות אדם בדיני החוזים ובדיני הנזיקין: המהפכה השקטה” קרית המשפט ח 11, 32 (2009)).

15. הנה כי כן, המבחן הנוהג לקביעת היקף חובת הגילוי הוא מבחן ציפייתו הסבירה של החולה. מבחן זה אינו תמיד קל ליישום; כבר ציינו בהקשר זה כי “החולים עצמם אינם עשויים מקשה אחת – יש בהם המעוניינים במידע רב, אחרים מעדיפים להתנחם באי-הידיעה ושמים מבטחם ברופאים. לא כל מידע ניתן להסביר לכל חולה, ולא כל חולה מסוגל לקבל החלטות מושכלות לגבי עצמו. היקף המידע הטעון גילוי נגזר, בין היתר, מתוחלת הסיכון הכרוך בטיפול (מכפלת הסתברותו ושיעורו) ומהסיכוי

— סוף עמוד 75 —

הצומח ממנו” (שם, בעמ’ 601). זאת ועוד: “הרצון הסובייקטיבי של החולה, כפי שהוא מובע במשפט, אינו סוף פסוק בשאלת הגילוי. יש לבדוק את הציפייה הסבירה של החולה הנדרש לקבל החלטה מושכלת עובר לביצוע הטיפול” (שם, בעמ’ 602). לצורך כך יובאו בחשבון גם חוות דעתם של אנשי מקצוע, וכן יובאו בחשבון מגבלותיה של המערכת הרפואית. אך מכל מקום – שיקולים אלה כולם “צריכים להיות מובאים בחשבון ההכרעה בשאלת הציפייה הסבירה של החולה, ואין להמיר את המבחן הזה במבחן הפרקטיקה המקובלת” (שם, בעמ’ 602. הדגשות הוספו – א’ ר’).

בין פער הידע לפער המידע

16. יש לציין כי כיום, קיים קושי בהנחה המסורתית בדבר פער הידע בין הרופא לבין החולה. דומה כי אין לדבר עוד על חולה הדיוט שרצונו נסוג לחלוטין מפני דעתו של הרופא, שכן רבים מן החולים היום נהנים מנגישות למקורות מידע שווים לכל נפש. זאת ועוד. בעוד שהרופא חייב לחקור ולדרוש בעניינם של חולים רבים, ממוקד החולה בעניינו-שלו; הוא חוקר את מחלתו הספציפית וידיעותיו ובקיאותו עשויים במקרים מסוימים אף לעלות על אלה של הרופא. ודוק: יש להבחין בין פער הידע, שהולך ומצטמצם, לבין פער המידע, שנותר ברוב המקרים בעינו. כך למשל, חולה שעבר ניתוח, אינו יודע, מטבע הדברים, את שהתרחש במהלך הניתוח שבוצע בו, בעוד שהרופא הוא בעל המידע. פער המידע יכול שיצדיק את השימוש בכלים הראייתיים עליהם עמדנו לעיל במתחם הרלבנטי.

עם זאת, צמצומו של פער הידע אינו מביא להצרת היקפה של חובת הגילוי, אלא היפוכם של דברים הוא הנכון. על כן נפסק לאחרונה כי:

רופא אינו רשאי לשקלל עבור המטופל, ללא ידיעתו וללא שיתופו, את התועלות ואת הסיכונים של פרוצדורה רלוונטית, ולהחליט עבור המטופל כי הפרוצדורה אינה כדאית. אמנם, לא ניתן להפריז בחשיבות הידע והניסיון הרפואיים, ואלה באים לידי ביטוי באינספור דרכים במהלך הטיפול, וביניהן גם מתן ייעוץ והדרכה למטופל בדבר דרך הטיפול הרצויה. אלא שהבחירה בדרך הטיפול היא בסופו של דבר החלטתו של המטופל, אשר בריאותו, איכות חייו ולעיתים חייו ממש, הם המונחים על הכף… מקום בו נתון לרופא יתרון מובהק על-פני המטופל בשל הידע המקצועי שלו, עליו לנסות להקטין את הפער ככל האפשר על-ידי מתן הסבר שיאפשר למטופל לקבל החלטה מושכלת באשר לדרך הטיפול

— סוף עמוד 76 —

הרצויה. קל וחומר שאם מעורבים בהחלטה גם שיקולים אישיים, רגשיים וערכיים, אסור לרופא למנוע מן המטופל את אפשרות הבחירה. ראוי לזכור כי הפער ההולך ומצטמצם היום, בכל הנוגע לרמות הידע המקצועי, לרבות הידע הרפואי, שוב אינו מאפשר לרופא לשמור לעצמו את ההתלבטות בקשר לאפשרויות הטיפול ובוודאי לא את הנתונים שעשויים להישקל על-ידי החולה – לעתים במידה רבה של שיקול דעת מושכל (הלכת בן-דוד).

מודל קבלת ההחלטה המשותפת

17. קיימים מודלים שונים לתיאור מערכת היחסים המשפטית המורכבת של הרופא והמטופל (על המודלים השונים ראו בהרחבה בספרה של קרקו-אייל, עמ’ 218-171). כל אחד מן המודלים מאזן באופן שונה בין חובת הגילוי המוטלת על הרופא לבין זכותו של המטופל לקבל את המידע הדרוש לו לקבלת ההחלטה בעניינו. מדברינו עד כה עולה, כי נקודת האיזון השתנתה במרוצת השנים: תחילה, רווחה ההנחה הפטרנליסטית כי סמכות קבלת ההחלטות בעניינו של המטופל מסורה באופן בלעדי לרופא (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל האמון” – Confidential Model); בהמשך ניתנה הכרה לזכותו של המטופל להסכים או לסרב לטיפול המוצע לו בהתבסס על מידע בדבר מהות הטיפול (מודל המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההסכמה” – Consensual Model); פיתוח נוסף נעשה משניתנה פרשנות רחבה לזכות המטופל לאוטונומיה, תוך שנקבע כי למטופל עומדת לא רק הזכות להסכים לטיפול או לסרב לו בהתבסס על מידע באשר למהות הטיפול, כי אם גם הזכות לקבל מידע נוסף באשר לטיפול המוצע, שיאפשר לו לבצע החלטה מושכלת בהתבסס על מידע זה. על פי מודל זה (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל ההשתתפות” – Autonomy Model, Participatory Model) “לחולה תפקיד אקטיבי ומהותי בתהליך קבלת ההחלטות: עליו לבחון את המידע שנמסר לו, את ערכיו ומטרותיו, לשקול את יתרונות הטיפול המוצע וחסרונותיו, לבחון את יתרונותיהן וחסרונותיהן של דרכי טיפול חלופיות ולהכריע, בהתבסס על מידע זה, בשאלה מהו הטיפול הרפואי המתאים לו ביותר. לעומת זאת על הרופא מוטלת החובה לנדב לחולה מידע, בהיקף זה או אחר, נוסף על המידע בדבר מהות הטיפול המוצע” (קרקו-אייל, בעמ’ 191-190). מודל זה, כך לשיטת קרקו-אייל, תופס את הרופא והמטופל כשני צדדים מנותקים זה מזה בשלב קבלת ההחלטה, לאמור: ההחלטה הסופית בדבר הטיפול המתאים, נעשית בסופו של דבר על ידי המטופל עצמו, בלא שחלה על הרופא החובה לסייע לו או להשתתף בתהליך זה.

— סוף עמוד 77 —

המודל המפותח ביותר (המכונה על-ידי קרקו-אייל “מודל שיתוף הפעולה” – Collaborative Model) רואה את הרופא והמטופל כשותפים לתהליך קבלת ההחלטות. המדובר בתהליך “הדדי, דו-כיווני, של החלפת ערכים, רעיונות וגישות”. היחסים בין הצדדים אינם יחסי היררכיה כי אם יחסי שיתוף, במהלכם מסייע הרופא למטופל לממש את זכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 215. המחברת מציינת כי ה-President’s Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine קבעה בדו”ח שהגישה בשנת 1982 כי מודל שיתוף הפעולה הוא המודל הראוי ליחסי רופא-חולה אשר להשגתו יש לשאוף. שם, בעמ’ 216, ה”ש 153).

18. בארצות הברית, נחלקו המדינות השונות בין שני סטנדרטים אפשריים בהם צריכה להיבחן ההסכמה המודעת של החולה לטיפול הרפואי: הסטנדרט “מבוסס הרופא” (physician based, המכונה”professional standard” או “reasonable physician standard”), הדורש כי הרופא יידע את החולה על סיכונים, יתרונות וחלופות באותה מידה ש”רופא סביר וזהיר” היה נוהג בה; ומאידך – סטנדרט “מבוסס החולה” (patient based, המכונה “materiality standard” או “reasonable patient standard” ), הדורש כי הרופא יגלה את כל מה שדרוש ל”חולה הסביר” לצורך קבלת החלטה רפואית.

כבר בשנת 1972 קבע בית המשפט בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772 (D.C. Cir. 1972) כי זכותו של המטופל לקבל את ההחלטה בעניינו היא שתוחמת את גבולותיה של חובת הגילוי. המטופל, כך נקבע, יוכל לממש את זכותו רק אם יהיה בידיו את מלוא המידע הדרוש לו כדי לקבל החלטה מושכלת. היקפה של חובת הגילוי המוטלת על הרופא, נגזר אפוא, מן המידע המהותי הדרוש למטופל על מנת לקבל את ההחלטה בעניינו. המבחן הוא אם מדובר במידע שהוא חיוני לצורך קבלת ההחלטה על-ידי המטופל:

In our view, the patient’s right of self-decision shapes the boundaries of the duty to reveal. That right can be effectively exercised only if the patient possesses enough information to enable an intelligent choice. The scope of the physician’s communications to the patient, then, must be measured by the patient’s need, and that need is the information material to the decision. Thus the test for determining whether a particular peril

— סוף עמוד 78 —

must be divulged is its materiality to the patient’s decision: all risks potentially affecting the decision must be unmasked. And to safeguard the patient’s interest in achieving his own determination on treatment, the law must itself set the standard for adequate disclosure.

Canterbury, 464 F.2d 772 at 786 – 87.

בפרשה נוספת – Largey v. Rothman, 110 N.J. 204, 540 A.2d 504 (N.J. 1988) – מנה בית המשפט שורה של טעמים להעדפת מבחן “החולה הסביר”. בית המשפט סיכם, בסופו של דבר, כי הטעם העיקרי להעדפת מבחן “החולה הסביר” נשען על זכות הפרט לאוטונומיה. חובתו של הרופא לגלות את המידע למטופל נשענת על הרעיון שמדובר בזכות של המטופל, ולא של הרופא, לקבוע את העדפותיו. הטעמים התומכים בגישה הנשענת על סטנדרט “הרופא הסביר” – כך נקבע שם – משקפים גישה פטרנליסטית ואנכרוניסטית, העומדת בסתירה לזכות לאוטונומיה, גישה שהגיעה העת לזנוח אותה:

Perhaps the strongest consideration that influences our decision in favor of the “prudent patient” standard lies in the notion that the physician’s duty of disclosure “arises from phenomena apart from medical custom and practice”: the patient’s right of self-determination. The foundation for the physician’s duty to disclose in the first place is found in the idea that “it is the prerogative of the patient, not the physician, to determine for himself the direction in which his interests seem to lie.” In contrast the arguments for the “professional” standard smack of an anachronistic paternalism that is at odds with any strong conception of a patient’s right of self-determination. Taken together, the reasons supporting adoption of the “prudent patient” standard persuade us that the time has come for us to abandon so much of the decision by which this Court embraced the doctrine of informed consent as accepts the “professional” standard.” Largey, 110 N.J. at 214, citing, Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 781, 784, 786 – 87, 789 (D.C. 1972).

בפסק הדין המנחה בעניין Matthies v. Masromonaco, 160 N.J. 26, 36, 733 A.2d 456, 461 (N.J. Sup. Ct. 1999) (להלן: הלכת Matthies) נקבע כי חובת הגילוי משתרעת על המידע הנחוץ לחולה הסביר כדי לקבל החלטה מודעת:

— סוף עמוד 79 —

The standard obligates the physician to disclose only that information material to a reasonable patient’s informed decision. Physicians thus remain obligated to inform patients of medically reasonable treatment alternatives and their attendant probable risks and outcomes. Otherwise, the patient, in selecting one alternative rather than another, cannot make a decision that is informed. (הדגשות הוספו – א’ ר’).

הסטנדרט האחרון, המבוסס על החולה, נתפס כסטנדרט המעניק יותר אוטונומיה לחולה, והוא שאומץ, כאמור, על ידי הפסיקה הישראלית מפרשת רייבי ואילך.

19. כיום, מתרחבת בארצות הברית המגמה לעבור למודל אחר – של קבלת ההחלטה במשותף (The Shared Decision Making Model), המהווה פיתוח של הסטנדרט מבוסס החולה. כך, בפרשת Matthies האמורה, נקבע כי הבחירה מבין כמה אלטרנטיבות מסורה לאחריותם המשותפת של הרופא והחולה (אם כי את ההחלטה הסופית צריך החולה לקבל):

Choosing among medically reasonable treatment alternatives is a shared responsibility of physicians and patients. To discharge their responsibilities, patients should provide their physicians with the information necessary for them to make diagnoses and determine courses of treatment. Physicians, in turn, have a duty to evaluate the relevant information and disclose all courses of treatment that are medically reasonable under the circumstances. Generally, a physician will recommend a course of treatment. As a practical matter, a patient often decides to adopt the physician’s recommendation. Still, the ultimate decision is for the patient. (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460) הדגשה הוספה – א’ ר’)

המודל של “קבלת ההחלטה המשותפת” מאפשר לשלב בין חובת הגילוי של הרופא בדבר סיכונים וסיכויים של הטיפול, לבין גילוי של המטופל בדבר העדפותיו ומטרותיו. חובת הגילוי מטעם הרופא על פי סטנדרט זה, משתרעת כמעט על פני כל נתון שאוכלוסיית החולים כולה או מקצתה רואה בו חשיבות, ולצורך כך וכדי להקל על הרופא, מוצעים מאגרי נתונים מוכנים מראש. בעקבות הגילוי ההדדי, מקיימים הרופא

— סוף עמוד 80 —

והחולה הליך של קבלת החלטה משותפת, בסופו מאשר החולה כי אכן נטל חלק בהליך כזה וכי ההחלטה היתה משותפת. כך למשל, מחליטים הרופא והחולה במשותף אם החולה יעבור ניתוח אלקטיבי או ימשיך בטיפול שמרני.

20. ניתן למנות יתרונות רבים להליך “קבלת ההחלטה המשותפת”: ראשית, הליך זה מעצים את האוטונומיה של המטופל, תחת הנסגת רצונו מפני רצון הרופאים (ד”ר קרקו-אייל מפנה בספרה למחקרים המלמדים כי בשני העשורים האחרונים, גדל רצונם של חולים במידע “על מצבם הרפואי ועל הטיפול הרפואי המוצע” והם “מעוניינים להשתתף בתהליך קבלת ההחלטות באשר לטיפול הרפואי שיינתן להם”. שם, בעמ’ 38, ה”ש 73 ו-74); דווקא העצמת האוטונומיה מטילה חובות עם על החולה. זאת ועוד, הליך קבלת ההחלטה המשותפת עשוי להיטיב את תוצאות הטיפול הרפואי, שכן חולה הנוטל חלק פעיל בהחלטה בדבר טיפול, נוטה יותר להקפיד על ביצוע המשטר הטיפולי, ומאידך – רופא היודע טוב יותר על העדפותיו של החולה, יכול “לתפור” הצעה טיפולית המתאימה למידותיו של החולה. החולה, כמי שמכיר את עצמו היטב, יכול גם למנוע עלויות הנובעות מסף כאב נמוך או תופעות לוואי בלתי נסבלות, באמצעות בחירה בטיפול המתאים לו ביותר; לא זאת אף זאת, להליך קבלת ההחלטה המשותפת יתרונות רבים גם מבחינה מערכתית. כך, יביא ההליך לחיזוק הקשר בין הרופא לחולה ויקטין את הסיכוי שהחולה יתבע את הרופא בגין רשלנות רפואית. ההנחה היא שמסירת מלוא המידע לחולה ושיתופו בהליך קבלת ההחלטות, יביאו להתאמה רבה יותר בין ציפיות החולה לבין ההתרחשויות שלאחר הטיפול, ויפחיתו תחושות של תסכול, כעס ואכזבה, המהוות, לא אחת, מניע להגשתן של תביעות; בנוסף, מסירת סמכות קבלת ההחלטות למטופלים תשחרר את הרופא מהכרעה בשאלות מוסריות ואישיות קשות; ויתור על טיפולים רפואיים על ידי חולים המיודעים באשר ליתרונות הטיפול המוצע ולחסרונותיו, יביא לחיסכון בעלויות הכרוך בכך. גם רופאים עשויים להימנע מלהמליץ למטופליהם לעבור הליכים טיפוליים לא נחוצים רק בשל הרצון להימנע מתביעות בגין רשלנות רפואית; נוסף על האמור, ניתן יהיה לשפר את סיכויי הריפוי של חולים ואת שיתוף הפעולה שלהם עם תכנית הטיפול; לשפר את יכולתם של חולים להתמודד עם כאבים ועם חוסר נוחות לאחר קבלת הטיפול הרפואי, ובהמשך לכך להפחית את היזקקותם לתרופות ולסיוע מצד הצוות הרפואי ואף להפחית את עיסוקה של המערכת בתלונות של חולים (ראו בהרחבה: קרקו-אייל, בעמ’ 54-53, ובעמ’ 136-134. הדברים נאמרו ביחס להגשמת עקרון אוטונומיית החולה ודוקטרינת ההסכמה מדעת בכלל, אך יפים לענייננו).

— סוף עמוד 81 —

21. בפסיקת בית משפט זה ניכרים ניצנים ראשונים של הבחירה בסטנדרט ההחלטה המשותפת. עוד בפרשת דעקה ציינה השופטת שטרסברג-כהן כי: “הזכות לאוטונומיה של החולה בקבלת החלטה על ביצוע טיפול רפואי, כמבטאת את זכותו של אדם לכבוד, ניצבת כערך הראוי להגנה, ומשמעה – הכרה במעמדו העצמאי של החולה והיותו שותף בתהליך גיבוש ההחלטה” (שם, בעמ’ 613. הדגשה הוספה – א’ ר’). לאחרונה, עמד השופט הנדל על יתרונות השיח הדינאמי המתנהל בין הרופא לבין החולה, בציינו כי הוא “..מסייע לא רק למטופל להבין את מצבו ולהגיע להחלטות מושכלות, אלא גם למטפל, העשוי להיחשף כך למלוא הנתונים הרלבנטיים” (הלכת בן דוד, סעיף 6 לפסק-דינו). ובהמשך הוסיף השופט הנדל בעניין השיח שצריך שיתקיים בין הצדדים:

אכן, במאזן הכוחות רופא-מטופל נהנה הראשון מיתרון מובהק מכוח היותו הגורם המקצועי. הידע הרפואי מצוי באמתחתו. מומחיותו הרפואית וניסיונו עשויים להקנות לו כלים לקבלת ההחלטה האם לבצע פרוצדורה רפואית או להימנע מביצועה. ברם, הגורם המקצועי מאבד את יתרונו על פני המטופל ברגע בו הועברה ההחלטה לידי האחרון. או אז, המטופל הוא המחליט בשאלת הטיפול הרפואי אותו יקבל. עליו להסכים מדעת ליישומן של החלטות הרפואיות המתקבלות בעניינו – מהטעם הפשוט שמדובר בעניינו. אומנם, ייתכן שאף בשלב זה על הרופא לפעול ולברר האם המטופל מבין את אפשרויות הבחירה המונחות בפניו ולהמשיך לייעץ לו. השיח אינו מצטמצם בנקודת זמן מדויקת שניתן להצביע עליה מראש. אל לרופא ליצור חיץ ולהותיר את החולה “מאחורי הפרגוד” עם מספר פתקי הצבעה, שההכרעה בהם מסורה לידי האחרון. ברם, בה בעת, הרופא אינו מחליט עבור מטופלו ואל לו להחליף את שיקול דעתו, אף אם הוא סבור שהוא מודע למכלול השיקולים הרפואיים והאישיים הרלוונטיים גם יחד (שם, שם).

הנה כי כן, הנטייה אל סטנדרט ההחלטה המשותפת רק מאירה מחדש את הכיוון שסומן על ידי הנשיא שמגר בעניין רייבי. אין בכך כדי להביע עמדה המציעה מודל זה כסטנדרט הגילוי הרצוי.

סיווג העילה של הסכמה מדעת

עוולת התקיפה

— סוף עמוד 82 —

22. בראשית הדרך, בחרה הפסיקה הישראלית להכליל טיפול רפואי, שניתן ללא קבלת הסכמה מדעת ותוך הפרת חובת הגילוי המוטלת על הרופא, בגדרה של עוולת התקיפה (battery), הקבועה בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. “עילת התקיפה הלזו” – כך מצא השופט ב’ כהן לנכון להבהיר – “אינה כמשמעותה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו [על הילדה]”. עם זאת, הוסיף הוא וקבע כי “מבחינת הדין ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל” (ע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230, 232 (1966). להלן: הלכת בר-חי). באופן דומה פסק השופט ד’ לוין כי “אם לא הוסברו ל[מטופל] כל הסיכונים, כי אז ההסכמה חסרת נפקות, והבדיקה תחשב כמעשה תקיפה המהווה עוולה בנזיקין…” (ע”א 560/84 נחמן נ’ קופת חולים של הסתדרות העובדים בארץ ישראל, פ”ד מ(2) 384, 387 (1986)).

23. לא בכדי נטתה האינטואיציה השיפוטית מלכתחילה לעברה של עוולת התקיפה. עוולה זו, המעוגנת בסעיף 24 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], מנוסחת באופן רחב בקובעה כי:

(א) תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על ידי הכאה, נגיעה, הזזה או בכל דרך אחרת, בין במישרין ובין בעקיפין, שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית, וכן נסיון או איום, על ידי מעשה או על ידי תנועה, להשתמש בכוח כאמור נגד גופו של אדם, כשהמנסה או המאיים גורם שהאדם יניח, מטעמים סבירים, שאכן יש לו אותה שעה הכוונה והיכולת לבצע את זממו.

הנה כי כן, בעוולת התקיפה יכול שתתגבש אחריות אף ללא צורך בנזק (מדובר בעוולה שהיא actionable per se. ראו: אהרון ברק “פיצויים” דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית 566, 577 (מהדורה שנייה, ג’ טדסקי עורך, 1976)). ממילא יכול התובע בעוולה זו לזכות בפיצוי גם בהעדר קשר סיבתי, לאמור: גם אם לא הוכיח כי לא היה נותן את הסכמתו לו הוזהר מפני הסיכונים שבטיפול (הלכת רייבי, בעמ’ 510; הלכת שטנדל, בעמ’ 758).

עוולת הרשלנות

— סוף עמוד 83 —

24. במרוצת השנים חל שינוי בנכונותם של בתי-המשפט להביא מקרים בהם הפרו רופאים את חובת הגילוי בגדרה של עוולת התקיפה. הנשיאה [אז השופטת] ביניש עמדה על כך ש”השימוש שנעשה בעוולת התקיפה בקשר לטיפול רפואי מעורר הסתייגות לא מעטה, בין היתר, בשל חוסר הנוחות הנובע מייחוס התנהגות אנטי-חברתית אשר מודבקת עליה תווית של מעשה זדון, לטיפול רפואי שכל כולו מיועד לסייע לזולת” (הלכת דעקה, בעמ’ 543). לעמדה זו נמצאו תימוכין גם בספרות המשפטית (ראו, בין השאר: עמוס שפירא “‘הסכמה מדעת’ לטיפול רפואי – הדין המצוי והרצוי” עיוני משפט יד(2) 225, 231 (1989); Englard, The Philosophy of Tort Law 162 (1993).). בהתאם למגמה זו, שמצאה ביטויה גם במשפט האמריקאי, צומצם השימוש בעוולת התקיפה רק לאותם מקרים קיצוניים שבהם ניתן הטיפול הרפואי בלי שנתקבלה כלל הסכמת החולה לטיפול או כשלא נמסר לו על תוצאתו הבלתי נמנעת (הלכת שטנדל, בעמ’ 759). בשאר המקרים הועדף השימוש בעוולת הרשלנות בנסיבות של היעדר הסכמה מדעת לטיפול רפואי. כך למשל, ציין השופט מצא כי על הרופאים חלה החובה, הכפופה לחריגים, “לספק למטופל את המידע שבאופן סביר דרוש לו לגיבוש החלטה אישית מושכלת בשאלה, אם לבחור במסלול הרפואי המסוים תוך נטילת הסיכונים הכרוכים בכך אם לאו…”. חובה זו – כך נפסק – “מהווה חלק מחובת הזהירות המוטלת על הרופא כלפי החולה המטופל על-ידיו. אם הופרה החובה, ועקב כך נגרם לחולה נזק, עשויה ההפרה להעמיד לחולה זכות לפיצויים בעילה של רשלנות” (ע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נא(2) 171, 182 (2002). להלן: הלכת ואתורי).

25. התפתחות דומה חלה גם במשפט האמריקאי. כך, בפסק הדין בעניין Matthies נדחתה הטענה לפיה דוקטרינת ההסכמה מדעת חלה רק על הליכים פולשניים. הובהר שם כי דרישת ההסכמה חלה גם על הליך שאינו פולשני, שכן בעוד שבעבר נהוג היה לראות בהעדר הסכמה עוולה של תקיפה, כיום האכסניה לעילה זו היא הזכות לאוטונומיה במסגרת עוולת הרשלנות:

Historically, the failure to obtain a patient’s informed consent to an invasive procedure, such as surgery, was treated as battery. The physician’s need to obtain the consent of the patient to surgery derived from the patient’s right to reject a nonconsensual touching. Eventually, courts recognized that the need for the patient’s consent is better understood as deriving from the right to

— סוף עמוד 84 —

self-determination…The rationale for basing an informed consent action on negligence rather than battery principles is that the physician’s failure is better viewed as a breach of a professional responsibility than as a nonconsensual touching…” (Matthies,160 N.J. at 34, 733 A.2d at 460)

26. אלא שהשימוש בעוולת הרשלנות בהקשר הנדון מעורר קשיים לא מבוטלים. כידוע, מושתתת עוולת הרשלנות על שלושה יסודות: קיומה של חובת זהירות של המזיק כלפי הניזוק, הפרתה של החובה ונזק הנוצר כתוצאה מן ההפרה. אלא שבמקרים הטיפוסיים מתעורר קושי בנוגע ליסוד הקשר הסיבתי. על פי מבחן הקשר הסיבתי, צריך בית המשפט להכריע אם היה החולה מקבל על עצמו מרצון את הטיפול המוצע, אילו ידע את העובדות הצריכות להכרעה לאשורן. ואולם, בסיטואציה הנדונה מתעורר קושי ליישם את המבחן, בשל הצורך להעריך בדיעבד התרחשות משוערת: “…מבחני הסיבתיות המקובלים…” – כך צוין – “אינם יאים למקרים בהם ניצב בית המשפט בפני הצורך להעריך באורח היפותטי כיצד היה נוהג חולה פלוני אילו העמידוהו הרופאים מראש על הסיכון והסיכוי הטמונים בטיפול רפואי מסוים” (ואתורי, בעמ’ 191). באופן דומה פסק בית המשפט האמריקאי בפרשת Canterbury v. Spence, 464 F.2d 772, 790 (D.C. Cir. 1972), 790:

We think a technique which ties the factual conclusion on causation simply to the assessment of the patient’s credibility is unsatisfactory…[W]hen causality is explored at a post injury trial with a professedly uninformed patient, the question whether he actually would have turned the treatment down if he had known the risks is purely hypothetical… And the answer which the patient supplies hardly represents more than a guess…

שאלה מוקשית אחרת נוגעת למבחן המתאים להוכחת הקשר הסיבתי. בחירה במבחן סובייקטיבי, המתמקד בחולה הספציפי, מעוררת קושי שכן ברי כי בשלב בו החולה כבר יודע את התוצאות הנזיקיות, הדבר משפיע על התובנה שלו: “אין ספק כי קיים קושי מעשי לגלות את עמדתו של החולה במועד הרלוונטי כיוון שתמיד הוא נדרש להתייחס לשאלה במבט לאחור, שעה שהוא סובל מתוצאות הטיפול. בפסקי דין רבים

— סוף עמוד 85 —

עמדו בתי המשפט על כך כי אין זה אנושי להטיל על אדם המתייסר מטיפול רפואי שניתן לו, להעיד ולהציג באופן אמין את התשובה לשאלה מה היה עושה בעת קבלת ההחלטה על הטיפול לו ידע על כל התוצאות האפשריות” (הנשיאה (אז השופטת) ביניש בעניין דעקה, בעמ’ 553). גם בחירה במבחן החולה הסביר (מבחן אובייקטיבי) מעוררת קושי, שכן מבחן כזה מספק הגנה פחותה לאינטרס בדבר אדנות החולה על גופו, “מתרחק מרצונו של החולה הספציפי וסומך עצמו על רצונו ועל שיקוליו של החולה הסביר” (השופטת שטרסברג כהן בעניין דעקה, בעמ’ 606). מבחן זה מקל עם הרופא ומתעלם מן המגמה הרווחת – עליה עמדנו לעיל – להתמקד בחולה האינדיבידואלי. מבחן אפשרי נוסף שהוצע בפסיקה הוא מבחן מעורב או משולב, הבוחן כיצד היה נוהג חולה סביר במצבו של החולה (לקשיים שמעוררים המבחנים השונים ולדעותיהם השונות של השופטים בנושא ראו בפרשת דעקה: השופט אור – בעמ’ 554-553; הנשיאה (אז השופטת) ביניש – בעמ’ 565; והשופטת שטרסברג כהן – בעמ’ 606-605). קושי אחר נוגע לזיהוי הנזק הנגרם כתוצאה משלילת כושר הבחירה של הנפגע.

הפרת חובה חקוקה

27. עם חקיקתו של חוק זכויות החולה, נוצרה עילת תביעה נוספת במקרי העדר הסכמה מדעת – בעוולה הנזיקית של הפרת חובה חקוקה. חוק זכויות החולה עיגן, כאמור, בפרק ד’ שבו את דוקטרינת ההסכמה מדעת. החוק כולל אמנם “מגילת זכויות חולה”, אולם לא נקבע בו הסדר תרופתי למטופלים שזכויותיהם הופרו (קרקו-אייל, 558-477). יחד עם זאת, לאור חובת הגילוי המוטלת על הרופא המטפל בסעיף 13(ב) לחוק, עומדת למטופל האפשרות לתבוע בעוולה של הפרת חובה חקוקה, בגין הפרת חובת הגילוי האמורה. אכן, “לצד חובת גילוי שמקורה בחובת הזהירות הכללית המעוגנת בעוולת הרשלנות, אפשר כיום לבסס את חובת הגילוי על חובה חקוקה כמשמעותה בסעיף 63 לפקודת הנזיקין” (הלכת ברמן, בעמ’ 215). עם זאת, אף הסדר זה מעורר חלק מן הקשיים שפורטו לעיל, שהרי גם במסגרתה של העוולה של הפרת חובה חקוקה, נדרש התובע להוכיח גרם נזק וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק זה.

דוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה

— סוף עמוד 86 —

28. על רקע הקשיים המתוארים – שהתעוררו בעיקר במקרים בהם ניתן טיפול רפואי ללא הסכמה מדעת אך התעורר קושי בקביעת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין נזק הגוף שנגרם למטופל – החלו בתי המשפט לעשות שימוש בדוקטרינת הפגיעה בזכות לאוטונומיה. בפרשת דעקה, נמנע בית המשפט מלדחות תביעה, אף שלא הוכח קשר סיבתי בין ההתנהגות הרשלנית (מחדלו של בית החולים לקבל את הסכמתה המודעת של המערערת) לבין נזק הגוף שנגרם לה. תחת זאת, הוכרה לראשונה, בפסיקת השופט אור, הזכות לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של החולה, תוך שנקבע כי:

…יש לראות גם בפגיעה בכבודו של אדם ובזכותו לאוטונומיה, הטבועה בביצוע פרוצדורה רפואית בגופו שלא בהסכמתו המודעת, משום נזק בר-פיצוי בדיני הנזיקין. הפגיעה, שלא כדין, ברגשותיו של אדם כתוצאה מאי-כיבוד זכותו היסודית לעצב את חייו כרצונו, מהווה פגיעה ברווחתו של אותו אדם, והיא נכנסת לגדר הגדרת ‘נזק’ האמורה [הגדרת ‘נזק’ בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] – א’ ר’] (שם, בעמ’ 574).

בית המשפט עמד על כך שההכרה בזכותו של החולה לפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלו, מקום שבו הופרה חובה זו, תתרום לכך שחובה זו תקוים הלכה למעשה ותסייע במניעת מצבים בהם הרופאים מייחסים משקל נמוך, אם בכלל, לעמדתו של החולה ביחס לפרוצדורה אשר לדעתם יש לבצע בגופו (שם, בעמ’ 577).

לעניין הקשר הסיבתי קבעה השופטת שטרסברג-כהן כי:

ולפיכך אין הצדקה לכרוך הלכה למעשה את ההגנה על זכותו של החולה לאוטונומיה בהוכחת קיומו של קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק הממשי שנגרם על-ידי הטיפול הרפואי. (שם, בעמ’ 615. הדגשות במקור).

עוד נקבע, כי בעובדה שלא הובאו ראיות מפורטות לנזק שנגרם למערערת, אין כדי לשלול את זכותה לפיצוי בגין “הנזק הכללי של פגיעה באוטונומיה. זאת הואיל וכאשר מדובר בנזק כללי, להבדיל מנזק ממון, עשוי בית המשפט לפסוק, בנסיבות המתאימות, פיצוי כספי מסוים גם בהיעדר הוכחה מפורטת של נזק ממשי…” (שם, בעמ’ 584). השופט אור נסמך לעניין זה על “העיקרון הכללי, שלפיו במקרים רבים אין

— סוף עמוד 87 —

צורך בראיה על הנזק הכללי והיקפו, שכן קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (שם, בעמ’ 585).

29. המלומד האמריקני, פרופ’ Sugarman Steven היטיב ליתן ביטוי תרשימי ליחס בין עילת העדר ההסכמה לבין עילת הפגיעה באוטונומיה:

אם הפר הרופא את חובת הגילוי ביחס לעובדות שהןDecisive , לאמור: עובדות שהיו משפיעות על החלטתו של החולה וגורמות לו להימנע מן הטיפול – כי אז מתקיים קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שנגרם כתוצאה מן הטיפול וקמה עילת תביעה בגין העדר הסכמה מדעת;

אם הופרה חובת הגילוי ביחס לעובדות מהותיות (Material) אך שלא היה בהן בהכרח כדי להשפיע על החלטת המטופל, כי אז לא ניתן אמנם להוכיח קשר סיבתי לנזק שנגרם כתוצאה מהטיפול, אולם קמה העילה של פגיעה באוטונומיה;

לעומת זאת, במקרים בהם לא גילה הרופא למטופל עובדות שהן טריוויאליות (Trivial) – הרי שלא קמה עילת תביעה כלל. במקרים אלה גם לא תחשב הפגיעה לכזו המזכה בפיצוי (וראו להלן את הדיון בשאלת תיחום הזכאות).

30. ההכרה בפיצוי בגין עצם הפגיעה בזכות לאוטונומיה משיבה אותנו במובן מסוים אל “נקודת המוצא”. כזכור, בראשית הדרך נפלו מקרים של העדר הסכמה מדעת בגדרה של עוולת התקיפה, שאז לא נדרשה בחינתם של יסודות הקשר הסיבתי והנזק. והנה, באופן דומה, נפסק בפרשת דעקה פיצוי בשל הפגיעה באוטונומיה תוך שבית

— סוף עמוד 88 —

המשפט נמנע מדיון מפורט בקשר הסיבתי ובנזק, ואף מציין כי “הקשר הסיבתי טבוע מניה וביה בהפרת החובה” (השופטת ט’ שטרסברג כהן בעלי דעקא, בעמ’ 615). וכי “קיומו של הנזק והיקפו עולים מעצם הפרת החובה” (השופט ת’ אור, שם בעמ’ 585). דומה, אפוא, שחוזרים אנו למושכלות ראשונים: עוולת התקיפה נסבה אודות שימוש בכוח נגד גופו של אדם שלא בהסכמת אותו אדם (או בהסכמה שהושגה בתרמית), כשההנחה היא שהנזק נגרם מעצם ביצוע העוולה; ההתפתחות ההדרגתית הביאה לפרישת ההגנה גם על מקרים בהם נגרמה פגיעה ל”ערך מוגן” – הזכות לאוטונומיה – כשאף כאן מניחים אנו כי קיומו של הנזק עולה “מעצם הפרת החובה על ידי המזיק” (הלכת דעקה, בעמ’ 585).

פגיעה בזכות לאוטונומיה – ראש נזק או עוולה חוקתית?

31. הזכות לאוטונומיה הוגדרה כ”זכותו של כל פרט להחליט על מעשיו ומאוויו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה” (הלכת דעקה, בעמ’ 570). זוהי זכותו של האדם “לכתוב את סיפור חייו” (ע”א 10064/02 “מגדל” חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חנא, פ”ד ס(3) 13 (2005). להלן: הלכת אבו חנא). נוסף על אפשרות הבחירה, כוללת הזכות לאוטונומיה גם את חירותו של האדם מפני התערבות בגופו ללא הסכמתו. האוטונומיה של היחיד ניצבת בליבת כבוד האדם. מדובר בזכות המהווה ערך יסוד בשיטת המשפט הישראלית, ו”מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו” (הלכת דעקה, בעמ’ 571; בג”ץ 4330/93 גאנם נ’ ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין, פ”ד נ(4) 221, 234-233 (1996). זוהי “זכות מסגרת” או “זכות אם” – כלשונו של הנשיא ברק – המהווה מָעיין נובע למכלול של זכויות שונות (אהרון ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי – פרשנות חוקתית) 361-357 (1994); בג”ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ’ שר הפנים, פ”ד סא(2) 202, פסקה 31 (2006). לביקורת על הגישה התולה את ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה בזכות החוקתית לכבוד ראו את מאמרו הנ”ל של יעקב).

32. לזכותו של אדם לכבוד ולאוטונומיה יש חשיבות רבה בכל הקשור לטיפול הרפואי. “אכן, הטיפול הרפואי מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו. עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). מזכותו של האדם לאוטונומיה, נגזרת זכותו לקבל מידע על טיפול רפואי שהוא עומד לקבל כמו גם על טיפול שכבר קיבל בבית

— סוף עמוד 89 —

החולים (רע”א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה עין-כרם נ’ גלעד, פ”ד מט(2) 516 (1995)). הזכות לאוטונומיה היא העומדת בבסיסה של דוקטרינת ההסכמה מדעת, המחייבת את קבלת הסכמתו של המטופל כתנאי לביצוע פרוצדורה רפואית בגופו (הלכת רייבי). באופן דומה נגזרת “זכותו של החולה לסרב לטיפול, גם אם יתרונותיו עולים על חסרונותיו, וסיכוייו גוברים על סיכוניו. מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם… ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532. הדגשה הוספה – א’ ר’).

33. בפרשת דעקה קבע השופט אור כי ראוי להכיר בפגיעה באוטונומיה כ”ראש נזק עצמאי, אשר עומדת בגינו זכות לפיצוי לחולה אשר הופרה החובה למסור לו את המידע הנדרש” (שם, בעמ’ 582). “כאשר לא נמסר למטופל המידע הדרוש” – כך קבע השופט דנציגר בעניין אחר – “יכול מחדל זה כשלעצמו להוות עילה להכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה, וזאת ללא קשר לשאלת הנזק שנגרם מאותו טיפול” (הלכת ברוריה צבי, פסקה 43). ההכרה בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, זאת יש לציין, לא נצטמצמה למקרים של פגיעה באוטונומיה של הגוף בלבד, והפסיקה הרחיבה את תחולת ההלכה גם לאותם מקרים “שבהם נפגעת האוטונומיה של הניזוק בהיבטים מרכזיים אחרים של חייו, כתוצאה משלילת חופש הבחירה שלו ומהפרת חובת הגילוי כלפיו…” (ע”א 10085/08 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע”מ נ’ עזבון ראבי פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת חיות ([פורסם בנבו], 4.12.11). (להלן: עניין תנובה). לביקורת על הרחבת תחולת ההלכה גם לסוגיות החורגות מהקשר הטיפול הרפואי ראו: צחי קרן-פז “פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות” המשפט יא 187 (התשס”ז). להלן: קרן-פז; מאמרו הנ”ל של יעקב).

34. שיבוצה של הפגיעה באוטונומיה כראש נזק במסגרת עוולה קיימת – עוולת הרשלנות – נראה לעתים מלאכותי ומאולץ, וממילא מותיר את הקשיים עליהם עמדנו בעינם. כשלעצמי, סבורני כי ההגנה החוקית והחוקתית על זכויות היסוד של האדם מאפשרת להטיל אחריות נזיקית גם בגין פגיעה באוטונומיה של האדם. יתכן, לפיכך, כי מוטב היה להגן על הזכות לאוטונומיה בגדרה של עוולה עצמאית ונפרדת – עוולה חוקתית, שכן מרגע שמכירים אנו בפגיעה באוטונומיה כעוולה העומדת בפני עצמה, אין אנו נדרשים עוד, באופן מלאכותי, לדיון ביסודות הקשר הסיבתי והנזק, שכן

— סוף עמוד 90 —

הבחינה אינה נערכת בדלת אמות עוולת הרשלנות. הנזק טבוע בהתנהגות העוולתית, ונגרם מעצם הפגיעה בזכות הבחירה של המטופל.

35. התשתית הרעיונית להכרה בעוולה החוקתית הונחה בספרות המשפטית ובפסיקת בית משפט זה. בספרות המשפטית, הועלו של שורה של טעמים עקרוניים התומכים בהכרה בתביעות פיצויים חוקתיות. נקודת המוצא לדיון היא כי “‘שדרוג’ מעמדן של זכויות האדם במשפט הישראלי מצדיק את הרחבת ההגנה עליהן, כך שתסתייע גם בסעד כספי, בנסיבות מתאימות” (דפנה ברק-ארז “עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד” משפט וממשל ט 103, 106 (2005). להלן: ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד). ההנחה היא שדיני הנזיקין מגנים על רבות מזכויותיו של היחיד, ואולם לא כל הזכויות מוגנות בגדרם, שכן ההכרה המלאה בזכויות הפרט התפתחה במועד מאוחר להתגבשותן של העוולות המסורתיות. מן הבחינה המהותית, דיני הנזיקין יכולים לשמש כלי משפטי מתאים להגנה על זכויות הפרט [כלפי השלטון], לא פחות משהם משמשים להגנתם של האינטרסים המוגנים באמצעות העוולות המסורתיות (דפנה ברק-ארז עוולות חוקתיות 157 (1993). להלן: ברק-ארז). ההכרה באפשרות של פסיקת פיצויים בגין הפרה של זכויות יסוד, כך על פי גישה זו, נתמכת בטעמים עקרוניים נוספים, המשקפים את ההצדקות המקובלות להכרה באחריות בנזיקין באופן כללי: שיקולים של צדק מתקן, של הרתעה ושל הכוונת התנהגויות (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 107). הדיון באפשרות לפסוק פיצוי נזיקי בגין הפרה של זכויות יסוד הועלה תחילה בהקשר של חיובן של רשויות שהפרו זכויות אדם, ואולם בהמשך הובהר כי “במישור העקרוני שאלות דומות עשויות להתעורר גם במערכות יחסים פרטיות, כאשר פרט מפר זכות אדם של פרט אחר” (שם, בעמ’ 119), שכן “הגישה העדכנית של המשפט החוקתי בישראל היא שזכויות האדם ‘מחלחלות’ אל המשפט הפרטי, גם אם תחולתן בו היא מצומצמת יותר. ‘חלחול’ זה נעשה בעיקר באמצעות ‘מושגי השסתום’ של המשפט – תום לב, תקנת הציבור, סבירות ועוד. התוצאה היא שלפחות חלק מן הזכויות מחייבות במצבים מסוימים גם במערכות יחסים פרטיות” (שם, בעמ’ 120). ראו גם את הצעתה של ד”ר נילי קרקו-אייל להתמודד עם הבעייתיות הטמונה בעוולת הרשלנות ובעוולת הפרת חובה חקוקה, באמצעות אימוצו של הסדר משפטי ייחודי למקרה שבו הופרה זכותו של המטופל לאוטונומיה, על-ידי תיקון חוק זכויות החולה באופן שיקבע בו שהפרת זכות הנתונה למטופל בפרק ד’ לחוק מהווה עוולה אזרחית, שמכוחה עומדת לו הזכות לפיצוי על עצם הפגיעה בזכותו לאוטונומיה ולפיצוי על נזקים ממשיים אחרים שסבל עקב הפרת זכות זו (נילי קרקו-אייל “דוקטרינת ‘ההסכמה מדעת’ –

— סוף עמוד 91 —

עילת התביעה הראויה במקום שבו הופרה זכות המטופל לאוטונומיה” הפרקליט מט 181, 223-222 (2006). להלן: קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה).

36. בפרשת דעקה נדרשו חלק משופטי ההרכב לסוגית ההכרה בעוולות החוקתיות, אך בסופו של דבר, נמנעו הם מלהכריע בה. כך, עמד השופט אור על “שאלה חשובה זו, הנוגעת להכרה השיפוטית בקיומן של ‘עוולות חוקתיות'” (שם, בעמ’ 584), אך לא נקט עמדה בנושא; השופטת שטרסברג-כהן ציינה את האפשרות “להגן על זכותו של אדם לאוטונומיה בכלל, ולקבלת מידע רפואי בפרט, גם בגדרה של עילת תביעה בגין פגיעה בזכות יסוד בעלת חשיבות עליונה, שכמוהָ כעוולה חוקתית” (שם, בעמ’ 617), אולם גם היא הותירה את ההכרעה בשאלה לעת מצוא. יחד עם זאת צוין – בצדק – כי הלכת דעקה מבוססת “על הנחות רעיוניות התומכות בהתפתחות בכיוון זה, בעיקר מבחינת התפיסה העקרונית שיש לפצות גם את מי שהפגיעה בזכויותיו אינה מוחשית” (ברק-ארז, עוולות חוקתיות בעידן חוקי היסוד, בעמ’ 129).

37. מגמה זו נמשכה בפסיקת בית המשפט העליון: כך, נקבע בעניין ברוריה צבי כי “הפגיעה באוטונומיה, המקימה עילת תביעה בשל שנתקיימה עוולה חוקתית צריך שתיגע ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה… הפגיעה באוטונומיה נתייחדה לא רק בשל שיש לסווגה כעוולה חוקתית, כי אם גם בשל שבלבושה הקיים מאפשרת היא להתגבר על קשיים בקביעת הקשר הסיבתי שבין ההתנהגות הפסולה לבין הנזק שבא בשלה”. בית משפט זה חזר על הדברים גם במסגרת הלכת בן דוד (פסקה 11 לחוות דעתו של השופט הנדל. וראו גם: ע”א 4576/08 בן-צבי נ’ פרופ’ היס, פסקה 54 לחוות-דעתי ([פורסם בנבו], 7.7.2011). להלן: הלכת היס).

38. ער אני לכך שהכרה בפגיעה באוטונומיה כעוולה חוקתית מעוררת אף היא קשיים לא מבוטלים. הביקורת העיקרית הנשמעת בהקשר זה נוגעת לחשש מפני הרחבה יתרה של האחריות הנזיקית, ונשענת על ההנחה שרשימת העוולות הנזיקיות בפקודת הנזיקין היא רשימה סגורה, ולא ניתן להכיר בעוולות חדשות שהן יציר הפסיקה (פרשת היס, סעיף 21 לפסק-דינו של השופט י’ עמית). בנוסף, מועלה הקושי להכיר במשפט הפרטי בעילה, שמקורה בזכות חוקתית, שהוענקה לפרט כלפי השלטון (ראו ביקורתו של יעקב במאמרו הנ”ל לעניין ההכרה בראש נזק הנובע מזכות חוקתית). ומעל כל אלה – קיים קושי להכיר בעוולה חוקתית, בהתחשב בכך שטרם פותחו מנגנוני איזון דוגמת

— סוף עמוד 92 —

אלה שקיימים במסגרת דיני הנזיקין המסורתיים (דוגמת ההגנות השונות), ואילו מנגנוני האיזון שקיימים בחוקי היסוד (פסקת ההגבלה) אינם רלבנטיים.

ביחסים שבין הפרטים בינם לבין עצמם יש יתרון ביישום העוולות המסורתיות שבדיני הנזיקין – דוגמת עוולת הרשלנות. התכלית המתבקשת היא הגנת הזכות החוקתית והענקת סעד בגין הפרתה. הענקה זו מחייבת קריאה רחבה מבחינה נורמטיבית של עוולת הרשלנות ואין לשלול את הסעד בדרך של קריאה ארכאית של גדרי העוולה – קריאה שאינה מתיישבת עם הגישה המודרנית המוצאת לה ביטוי גם בהצעת הקודיפיקציה האזרחית. אין להלום שלילה מוחלטת של הסעד המתבקש בגין פגיעה בזכות חוקתית על-ידי שלילת קיומה של עוולה עצמאית, ובד בבד קיצוץ כנפיה של עוולת הרשלנות.

לאור האמור, איני רואה מניעה לדבוק בגישה המסורתית הרואה בפגיעה באוטונומיה ראש נזק במסגרת עוולת הרשלנות. הייתי מותיר את האפשרות של פיתוח העוולות החוקתיות בכל אותם מקרים בהם אין בדיני הנזיקין הגנה מספקת על הזכות החוקתית.

הפגיעה המזכה בפיצוי (תיחום הזכאות)

39. ההכרה בחשיבותה של הזכות לאוטונומיה ובזכותו של הפרט לתבוע פיצוי בגין פגיעה בזכות זו, אין משמעה כי כל פגיעה תזכה בפיצוי. בכך שותף אני לעמדתה של השופטת א’ חיות, כפי שבאה לידי ביטוי בפרשת תנובה הנ”ל. אני סבור, עם זאת, כי התיחום הנדרש צריך שיעשה לא באמצעות תיחום חומרתו וממשותו של הנזק כי אם בדרך של תיחום הפגיעה. שומה על בתי המשפט לפתח מערכת של איזונים, המיוחדים ומותאמים לראש הנזק של פגיעה באוטונומיה, שהראשון שבהם הוא תיחום הפגיעה המזכה בפיצוי; רק פגיעה בליבּה של זכות הבחירה, “ב’גרעין הקשה’ של זכות האדם המקדשת את האוטונומיה” (כאמור בהלכת ברוריה צבי) ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. דוגמא לפגיעה כזו ניתן למצוא, כאמור, בטיפול הרפואי, ה”מצוי בגרעין הקשה של זכותו זו של כל אדם לשלוט בחייו”, שכן “עשויה להיות לו השפעה ישירה, ולא פעם בלתי הפיכה, הן על אורך חייו והן על איכות חייו” (הלכת דעקה, בעמ’ 532). דוגמא נוספת היא פגיעה ביכולתו של אדם לטוות את סיפור חייו (הלכת אבו חנא). הגדרה מתוחמת של הפגיעה המזכה בפיצוי תסייע לבתי המשפט לבצר את מעמדה של הזכות לאוטונומיה, אך זאת תוך פסיקת פיצוי במקרים המתאימים בלבד.

— סוף עמוד 93 —

40. אכן, תיחום נוסף נעשה באמצעות יסוד הנזק, אשר קיומו חיוני כשמצויים אנו בגדרה של עוולת הרשלנות. על כן, הקביעה לפיה הנזק הנגרם כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה יכול שיעמוד בפני עצמו (ולא כנזק משני), אינה מאיינת את הדרישה כי הפיצוי יינתן רק מקום בו נגרם נזק. עם זאת, במקרים של פגיעה בליבת הזכות – הנזק נגרם מניה וביה, כלשונה של השופטת ט’ שטרסברג-כהן:

הפגיעה בזכות לקבל מידע מתרחשת באופן מיידי עם הפרת החובה על-ידי הרופא. זו היא פגיעה אינהרנטית להתנהגות העוולתית. נראה אפוא, כי הקשר הסיבתי – המהווה יסוד לאחריות ברשלנות – בין הפרת החובה לבין הפגיעה באוטונומיה, טבוע, מניה וביה, בהפרת החובה על-ידי הרופא

41. על מהותו של הנזק וכפועל יוצא מכך – על אופיו של הפיצוי – נחלקו הדעות בספרות המשפטית. כך, הודגש כי לפגיעה באוטונומיה ערך עצמאי משל עצמה, ובהתאם לכך, הוצעה הבחנה בין נזק תוצאתי לא ממוני שנגרם למטופל כתוצאה מן הפגיעה באוטונומיה, לבין הנזק של פגיעה באוטונומיה, הנגרם בשל עצם שלילת כוח הבחירה של התובע. בהקשר זה צוין כי “מן הראוי לפסוק סכום המשקף את השווי החברתי של שלילת כוח הבחירה וכי סכום זה צריך שיפסק גם אם לא הוכח נזק תוצאתי סובייקטיבי (רגשות הלם וכעס) בשל שלילת כוח הבחירה” (קרן-פז, בעמ’ 198-199). וראו גם את קרקו-אייל, עילת התביעה הראויה, הסבורה כי הפיצוי עבור הפגיעה בזכות המטופל לאוטונומיה, צריך שתיעשה על פי ערכה האובייקטיבי של זכות זו, ולא על פי מידת הפגיעה ברגשות המטופל). מעניינת בהקשר זה עמדתה של ד”ר יפעת ביטון במאמרה “כאבים באזור הכבוד” משפט וממשל ט 137 (2005) (להלן: ביטון). ד”ר ביטון מבקרת את השיח בדבר הפיצוי הנזיקי שניתן בגין פגיעה באינטרס חוקתי, שיח ש”ייצג התחבטות בשאלה אם יש לפצות על עצם הפגיעה באינטרס החוקתי, או שמא יש לצמצם את הפיצוי ולהעניקו רק בגין נזק תוצאתי שנבע ממנה”. לשיטתה, ניתוח זה מייצג תפיסה מוטעית של מהות הפגיעה באינטרס החוקתי, שכן ברוב המקרים, הפיצוי אינו ניתן לניזוק “על עצם הפגיעה בזכותו החוקתית באופן ערטילאי ועקרוני”, אלא על “נזקים תוצאתיים אמיתיים” שנגרמו לו (שם, בעמ’ 146-145). נזקים אלה – שניתן לזהותם כ”פגיעה ברגשות” – כוללים לשיטתה תחושות שעניינן “פגיעה בכבוד, סבל נפשי, השפלה, בושה, צער, עלבון, תסכול, ערעור האמונה בזולת, ערעור תפיסת העצמי ופגיעה בהערכה העצמית של הפרט או ביכולת המימוש העצמי, הן כאינדיבידואל והן כחלק מקבוצה ועוד” (שם, בעמ’ 184). המחברת מפנה לשיטות

— סוף עמוד 94 —

הקונטיננטאליות בהן יש כיום הכרה מלאה בזכות לפיצוי בגין פגיעות באינטרסים אישיותיים, “מתוך הבנה שדיני הנזיקין הם כלי מרכזי להגנה על זכויות שהחברה רואה אותן כמשמעותיות” (שם, בעמ’ 149-148). לשיטתה של ד”ר ביטון, בתי המשפט החשיבו בטעות נזק זה כ”פגיעה בזכות החוקתית” ולא כנזק תוצאתי, ובכך העניקו, אמנם, לפגיעה ערך נורמטיבי גבוה, בהציגם אותה כראויה לפיצוי כשהיא לעצמה, אך מנעו, בה בעת, את הפיצוי הראוי על הנזק שנגרם בגינה, בפוסקם פיצויים סמליים (שם, בעמ’ 145-144).

42. הגישה האובייקטיבית להערכת גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה נדחתה על-ידי השופטת חיות בעניין תנובה, בסעיף 40 לחוות דעתה. זוהי גם גישתי. אף אני סבור כי אין לפסוק פיצוי סטנדרטי בגין פגיעה זו. הפיצוי צריך שיהיה אינדיבידואלי, בהתחשב בהפרה הקונקרטית ובנסיבותיה. עם זאת, מאחר שמדובר בהערכה של נזק בלתי-מוחשי, יזקקו בתי-המשפט להערכה שתתבסס על נסיבות העניין ועל ניסיון חייהם. ככלל ניתן לקבוע, כי ככל שהמידע שלא נמסר חשוב יותר וככל שהאינטרס הנפגע קרוב יותר לליבת הזכות ומשפיע עליה בצורה משמעותית יותר – כך יגדל הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה (וראו לעניין זה את המדדים שהציעה השופטת שטרסברג-כהן בהלכת דעקה להערכת הנזק הלא-מוחשי שנגרם למי שזכותו לאוטונומיה נפגעה בעת קבלת טיפול רפואי, בהם: סוג המידע שנמנע מן החולה; היקפו, טיבו ומשקלו הסגולי של המידע שלא נמסר לחולה לעומת זה שנמסר לו; עמדתו ויחסו של החולה למסירת המידע הרפואי הקשור בו; ותוצאות הטיפול שבוצע. הצלחת הטיפול עשויה להפוך את הנזק לתיאורטי או לזניח (שם, בעמ’ 621-619)). זו גם עמדתה של פרופ’ ברק-ארז המציינת כי “ההצדקה לאחריות החוקתית נובעת, קודם כל, ממשקלה הסגולי הגבוה של הזכות החוקתית ומן הערך שמייחס לה הפרט הנפגע, ולא מן ההיבטים התוצאתיים של הפרתה”, אך סבורה כי הפיצוי צריך להתבסס על “הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות העניין”. המחברת מציינת כי “נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים…”. עם זאת היא מציינת כי “הפיצויים לא יהיו סמליים. הם יהיו מושתתים על ההנחה שנגרם נזק, הנחה הפוכה לזו שמונחת ביסוד פסיקתם של הפיצויים הנומינליים. מצד שני, אין לחרוג מן העקרונות הנזיקיים ולפסוק פיצויים שמנותקים מההפרה הקונקרטית ומנסיבותיה” (שם, בעמ’ 273, 277-276). דברים אלה יפים גם לנזקים תוצאתיים מן הסוג עליו מצביעה ד”ר יפעת ביטון, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה הוא, איפוא, פיצוי אינדיבידואלי בגין

— סוף עמוד 95 —

נזק תוצאתי, פיצוי בגין פגיעה באינטרסים אישיותיים שחזקה עליו, על הנזק, שנגרם ושהוסב בעת שנגרמה פגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי.

43. בהקשר זה ראו גם את מאמרם של המלומדים טברסקי וכהן (Aaron D. Twerski & Neil B. Cohen, Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation, 1988 U. ILL. L. REV. 607 (1988) (להלן: טברסקי וכהן)), אשר בחנו את דרך הטיפול של המשפט האמריקאי במקרים של פגיעה באוטונומיה. לשיטתם, השימוש הרווח בעוולת הרשלנות במשפט האמריקאי, במקרים של היעדר הסכמה מודעת לטיפול רפואי, אינו משכנע, שכן לא ניתן להוכיח קשר סיבתי בין אי-גילוי המידע לבין הנזק שנגרם לחולה. אמנם, פסקי-דין אמריקאיים רבים מבססים את רשלנות הרופא על הקביעה כי החולה היה מסרב לביצוע הטיפול אילו היה יודע את המידע שהוסתר ממנו; ברם, מנגד טוענים טברסקי וכהן כי לא ניתן להעריך מה החולה היה עושה במקרה ההיפותטי שבו היה יודע מידע נוסף, שכן אפשרות הבחינה בדרך של תובנה שבדיעבד (hindsight) חשופה לכשלים קוגניטיביים רבים. תחת זאת, מציעים טברסקי וכהן ללמוד אנלוגיה מהפיצוי המקובל בארצות הברית בגין פגיעה בזכות החוקתית להליך הוגן. לטענתם, כשם שהפסיקה האמריקאית הכירה במקרים שבהם נפגעו זכויותיהם של תובעים לשימוע, לטיעון או לחופש ביטוי במסגרת הליך מנהלי, או משמעתי, כבמקרים המזכים בפיצוי, אף אם ההחלטה שנתקבלה בעניינם מוצדקת לכשעצמה, כך יש לנהוג גם במקרה זה. טברסקי וכהן רואים את הפגיעה הנגרמת כתוצאה מטיפול רפואי בהיעדר הסכמה מודעת, כפגיעה דומה לפגיעות החוקתיות הללו: מדובר בפגיעה בזכות הבחירה של החולה, לאמור: בזכותו לכך שהליך קבלת ההחלטה שלו יהיה נאות ומיודע; זכות זו קיימת לחולה גם אם היה מקבל בסופו של דבר את אותה החלטה בנוגע לטיפול (לאמור: גם אם לא נגרם לו נזק הקשור סיבתית להפרת חובת הגילוי).

44. יש ומי שנפגע בזכותו לאוטונומיה ימחל על תביעתו וממילא לא יביא את עניינו בפני בית משפט, והוא לא יזכה בפיצוי. עניינו עשוי, אם בכלל, להידון בבית משפט, חרף המחילה שמחל, במסגרת תביעה יצוגית (ראו את המקרה שנדון בפסק דינה של השופטת חיות בעניין תנובה הנ”ל).

היחס בין הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לבין הפיצוי בגין נזקים אחרים

— סוף עמוד 96 —

45. ככלל, ניתן לזהות ארבעה סוגי מקרים בהם עשויה להתעורר שאלת הפיצוי בגין נזקים שנגרמו.

במקרה הראשון – נגרמה פגיעה באוטונומיה בלבד ולא נתקיימה עילה אחרת לתביעה. במקרה זה אין קושי לפסוק פיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה, כשפיצוי זה “…משקף אך ורק את הפגיעה באוטונומיה – ואינו חופף לנזק שייתכן כי נגרם בעקבות הטיפול עצמו” (הלכת היס). ממילא אין מתעוררת במקרה זה שאלה של פיצוי כפול.

במקרה השני – מתקיימים כל יסודות עילת העדר ההסכמה מדעת, לאמור: הוכחה הפרת חובת הגילוי והוכח קשר סיבתי בין הפרת החובה לבין הנזק שארע למטופל כתוצאה מהטיפול שלגביו לא ניתנה הסכמה אלא שהוא, הטיפול עצמו, לא היה רשלני; נזק גוף זה יכול שיכלול גם נזק לא ממוני בנוסף לנזק ממון. ממילא נגרמת אז גם פגיעה באוטונומיה של המטופל, כשהנזק בגין פגיעה זו האחרונה הוא נזק לא ממוני. אותה התרשלות הסבה איפוא מספר ראשי נזק נפרדים: הנזק הממוני והנזק הלא ממוני שנגרמו בטיפול הרפואי שלגביו לא ניתנה הסכמה מודעת והנזק הלא ממוני שנגרם כתוצאה מעצם הפגיעה באוטונומיה. ייתכנו מקרים בהם הנזק הלא ממוני בשתי העילות יתמזג לאחד אך ייתכנו מקרים בהם מדובר למשל בכאב וסבל וְייסורים כתוצאה מנכות שנשארה בעקבות הטיפול הלא רשלני(אך לא מוסכם), ובצידה גם נזק לא ממוני – הפגיעה ברגשות (כהגדרתה של ד”ר ביטון) שנגרם מעצם הפגיעה באוטונומיה.

דוגמה נוספת לכך ניתן למצוא בפרשת היס, במסגרתה נדונה תביעתם של בני משפחה לפיצוי בגין עריכת נתיחה שלאחר המוות בגופת יקירם ללא קבלת הסכמה “אמיתית” לביצוע הפרוצדורה ובאופן שפגע קשות ברגשותיהם. על הפגיעה באוטונומיה נוסף נזק לא ממוני שנכרך בעצם הנתיחה ובהתרחשויות שנתקיימו לאחר מכן. השופט דנציגר קבע שם כי בנסיבותיה המיוחדות של הפרשה, ניתן היה להבחין בין עוגמת הנפש לבין הפגיעה באוטונומיה שנגרמה לאשת המנוח, שכן “מחדליהם של המשיבים גיבשו רכיב איכותי ממשי ונבדל של פגיעה באוטונומיה ולא אך עוגמת נפש…” (סעיף 5 לחוות דעתו). ואמנם, עובדותיה של פרשת היס מדגימות היטב, כי במקרים מסוימים, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה (באותו עניין – אי קבלת הסכמה “אמיתית” של בני המשפחה לנתיחת הגופה של יקירם) נבדל מן הנזק הלא ממוני הנוסף שנגרם בשל העדר ההסכמה מדעת (נזק שנבע שם מן ההלם והזעזוע שנלוו

— סוף עמוד 97 —

לגילוי הפתאומי ובדיעבד בדבר עריכת הנתיחה תוך לקיחת דגימות מן הגופה ושמירתן במרכז לרפואה משפטית).

במקרה השלישי – נגרמת פגיעה בשל רשלנות בעצם הטיפול הרפואי שניתן, להבדיל מרשלנות המתבטאת בעצם הפרת החובה לקבלת הסכמה מודעת, ואף נגרמת פגיעה באוטונומיה של המטופל. במקרה זה, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה יכול להתווסף על הפיצוי בגין נזק גוף (שיכול מצידו לכלול נזק ממוני ונזק לא ממוני), שנגרם לחולה, או להשלים אותו. כך, נפסק בהלכת דעקה כי: “במישור העקרוני ראשי הנזק בגין פגיעה באוטונומיה ונזק הגוף שנגרם לחולה הם ראשי נזק מובחנים, הבאים האחד בנוסף או בהשלמה לשני, ולא האחד במקום השני. אכן, הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה אינו בא לשמש תחליף לפיצוי בגין נזק גוף. הוא בא להשלים את הפיצוי האמור, ולהשיב את מצבו של הנפגע לקדמותו, במידה הטובה ביותר שאותה ניתן להשיג באמצעות פיצוי כספי” (שם, בעמ’ 582-581. הדגשות במקור – א’ ר’). בעוד שהפיצוי בגין הנזקים הפיזיים שנגרמו על ידי הטיפול הרפואי מעניק הגנה לאינטרס בדבר שמירה על שלמות גופו של האדם, מבטא הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה את הנזק הלא-מוחשי שנגרם למעמדו האוטונומי של החולה בתהליך קבלת ההחלטה.

המקרה הרביעי הוא המקרה בו בנוסף לפגיעה באוטונומיה הוכחו גם כל יסודות הרשלנות של עוולת היעדר ההסכמה המודעת ונקבע גם שהייתה התרשלות בעצם הטיפול, לאמור, נתקיימו כל שלושת מופעי הפגיעה. גם כאן, המבחן הוא, כפי שמציעה חברתי השופטת א’ חיות, מבחן שהייתי מכנה מבחן המציאות, לאמור הבדיקה אם נתקיימו בפועל נזקים נפרדים או שמא כולם או מקצתם נתמזגו.

הטבלה הבאה ממחישה את המצבים האפשריים:

פגיעה באוטונומיה

הפרת הסכמה מדעת

רשלנות בטיפול

הנזק הנתבע

1.

X

נזק לא ממוני

2.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו (ממוני ו/או לא ממוני)

3.

X

X

נזק לא ממוני + נזק גוף כתוצאה מרשלנות

4.

X

X

X

נזק לא ממוני כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה + נזק גוף ממוני ו/או לא ממוני כתוצאה מהטיפול שלא הוסכם עליו + נזק גוף כתוצאה מהטיפול הרשלני

— סוף עמוד 98 —

הנה כי כן, הנזק בגין הפגיעה באוטונומיה יכול, אפוא, שיעמוד בפני עצמו. על כן, ניתן לתבוע פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה גם בהיעדר נזק אחר; במקרים אחרים ניתן לתבוע פיצוי זה בנוסף או במצטבר לנזק גוף שנגרם ובכלל זה בנוסף ובמצטבר לנזק לא ממוני אחר, מקום בו מדובר בשני נזקים נפרדים. בכך אין כדי לחדש דבר, שהרי על המעוול לפצות על כלל הנזקים שגרם, ואם גרם ליותר מאשר נזק אחד, יפצה על שגרם. במובן זה המדובר בשאלה עובדתית ולא משפטית.

גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה

46. כיוון שתחמנו את הפגיעה המזכה בפיצוי לפגיעה בליבת הזכות לאוטונומיה ובעניין מהותי, ממילא הפועל היוצא ברוב המקרים יצביע על קיומו של נזק ממשי, שפיצוי ממשי בצידו. כבר בפרשת דעקה הדגיש השופט אור כי “אם אנו מקבלים ברצינות כי לחולה זכות לבחור אם יקבל טיפול רפואי ואיזה טיפול יינתן לו, עלינו לקבוע כי יש ‘מחיר’ לעצם הפגיעה בכבודו, אשר מתבטאת בביצוע טיפול רפואי בגופו בלי שניתנה לכך הסכמה מדעת על-ידיו” (שם, בעמ’ 581). באותו עניין, הציג השופט אור מתווה להערכת גובה הפיצוי בגין הנזק הנדון, תוך שהוא שם את הדגש על חומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו:

…הסוגיות הנוגעות להוכחת הנזק ושיעורו נחתכות על-פי נתוניו של המקרה האינדיווידואלי ומן הראיות שבפני בית המשפט. אמת המידה המהותית הקובעת ברגיל את היקף הפיצויים להם זכאי הניזוק היא אמת המידה של השבת המצב לקדמותו. אמת מידה זו היא אינדיווידואלית. היא מחייבת להידרש לעוצמת הפגיעה שנגרמה לניזוק הספציפי… בהערכת גובה הפיצוי בגין נזק זה, עשויה להיות חשיבות לחומרת ההפרה של החובה לקבל את הסכמתו המודעת של החולה בטרם ביצוע הטיפול בו. הימנעות ממסירת מידע משמעותי כלשהו על הפרוצדורה אותה מבקשים לבצע בחולה חמורה יותר, בדרך כלל, מאי מסירה של חלק מן האינפורמציה המהותית. באופן דומה, ככל שהסיכון אשר לא נמסר לחולה על דבר קיומו הוא חמור יותר מבחינת הפגיעה האפשרית בחולה, וככל שהסתברות התרחשותו גבוהה יותר, הרי שעוצמת הפגיעה באוטונומיה של החולה חמורה יותר. לשון אחר, ככל שחשיבותה של ההחלטה בה מדובר מבחינת החולה גדולה יותר, נישולו ממעורבות אפקטיבית בתהליך

— סוף עמוד 99 —

קבלת ההחלטה פוגע במידה רבה יותר בזכותו לאוטונומיה (שם, בעמ’ 583-582).

עם זאת הדגיש השופט אור כי מדובר בהנחיות כלליות בלבד, שכן מדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של יום ובדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, כך נפסק, נתון גובה הפיצוי לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנה המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות העניין ועל התרשמותו של בית המשפט:

על בית המשפט לנקוט, בהקשר זה, גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד, אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סמלי. לצד זה, בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים (שם, בעמ’ 583).

47. בפרשת דעקה נפסקו למערערת 15,000 ש”ח כפיצוי על הפגיעה באוטונומיה שלה. בד בבד עם ההכרה בזכות לפיצוי בגין פגיעה זו, הועלה (מפי הנשיאה – אז השופטת – ד’ ביניש – שופטת המיעוט) החשש כי דווקא ההכרה בראש הנזק החדש תחליש באופן פרדוקסאלי את הזכות לאוטונומיה: “החשש הוא כי גישה זו תוביל לצמצום הפיצוי שיינתן למי שנפגע מהטיפול שניתן לו ללא גילוי מידע, ואפשר כי יש בה גם כדי לעודד בתי-משפט להימנע מלהתמודד עם הקביעה המסובכת של הקשר הסיבתי בין אי-ה’הסכמה מדעת’ של המטופל לבין תוצאות הטיפול שניתן לו” (שם, בעמ’ 558). אכן, בהנחה שגובה הפיצוי הנפסק על-ידי בתי המשפט משקף את הערך היחסי של האינטרס המוגן על-ידי החברה, פסיקת פיצוי סמלי בגין הפגיעה באוטונומיה, עלולה היתה לשקף זלזול בחשיבותו של הערך המוגן (לדיון נרחב בסוגיה ראו: קרן-פז, בעמ’ 245-243. גם ביטון מעלה במאמרה חשש דומה ומציינת כי “פסיקה סמלית נתפסת לרוב כהגנה סמלית על האינטרס הנפגע. הגנה סמלית שכזו מונעת אפקט של הרתעה מפני פגיעה באותו אינטרס להבא, ומרתיעה מפני הגשת תביעה בגין פגיעה שכזו”. ביטון, בעמ’ 144).

48. ואולם, החשש כי בתי המשפט יסתפקו בפיצוי סמלי בגין הפגיעה בזכות לאוטונומיה נתבדה. הפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה – בין אם ניתן במסגרת ראש נזק עצמאי ובין אם במסגרת עילה נפרדת – הוטמע בהדרגה בדין הפוזיטיבי (לסקירה

— סוף עמוד 100 —

מקיפה של פסיקת בתי משפט השלום והמחוזי בשנים שחלפו מאז שנפסקה הלכת דעקה ועד לשנת 2007 ראו קרן-פז, בעמ’ 192, ה”ש 13 ו-14). כיום אין עוד עוררין על כך שהפיצוי צריך שיהא משמעותי וישקף את החשיבות שמעניקה שיטת המשפט לאינטרס שנפגע.

כך, נפסק בע”א 9817/02 וינשטיין נ’ ד”ר ברגמן ([פורסם בנבו], 16.6.2005), מפי השופטת מ’ נאור, פיצוי בגובה של 150,000 ש”ח ובפרשת ברוריה צבי אישר בית המשפט, ברוב דעות, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה בגובה של 100,000 ש”ח. בהלכת בן דוד עמד השופט נ’ הנדל על כך שבשנים שחלפו מאז ההכרה בעילת התביעה נפסקו במשורה סכומי כסף נמוכים כפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה של מטופל, אך

עתה, משראש הנזק נקלט בשיטתנו והושרש, בשלה העת לפסוק סכום פיצויים שאינו בהכרח ‘סמלי’. כך דרכו של פיצוי כספי בגין רכיב נזק חדש. תחילה, די בפיצוי סמלי. ברם, בחלוף הזמן… יש ליתן פיצוי הראוי מבחינה נורמטיבית על פי נסיבות המקרה (שם, בפסקה 11).

בהתאם לכך, נפסקו בהלכת בן דוד פיצויים משמעותיים – בגובה 250,000 ש”ח – בגין הפגיעה באוטונומיה של האם. הנה כי כן, באותם מקרים בהם משוכנע בית המשפט כי נגרמה פגיעה לאוטונומיה של התובע – כזו, הנוגעת לליבת הזכות ובעניין מהותי – שומה עליו לפסוק פיצוי הולם, שישקף את מלוא חומרת הפגיעה.

49. לא למותר לציין, בשולי דיון זה, כי בחינה היסטורית של שיטות משפט שונות מעלה כי כל חידוש או פיתוח של דיני הנזיקין (כמו גם של ענפי משפט אחרים) לוו בתגובה כמעט-אינסטינקטיבית של רתיעה והסתייגות. תדיר הועלה בהקשר זה החשש מפני פריצת הסכרים, החשש מפני הרחבה בלתי מבוקרת של חוג הזכאים לפיצוי והחשש מפני קושי לעמוד על שיעור הנזקים. כך היה, בין השאר, במקרים בהם הכירה שיטת המשפט בראש נזק חדש או כשהורחב מעגל הניזוקים. בפועל ובמרוצת הזמן – כך נתברר במבט לאחור – נתקבל החידוש והוטמע באופן הדרגתי והחששות הכבדים נתבדו (ראו למשל את ההלכות שנפסקו בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ גורדון, פ”ד לט(1) 113 (1985) וברע”א 444/87 אלסוחה נ’ עזבון דהאן, פ”ד מד(3) 397 (1990) והפסיקה שבאה בעקבותיהם. ראו גם: אליעזר ריבלין “פיצויים בגין נזק לא מוחשי ובגין נזק לא ממוני – מגמות הרחבה” ספר שמגר חלק ג’ 21 (2003)). על רקע זה מן

— סוף עמוד 101 —

הראוי לשקול בפתיחות את יישומן של דוקטרינות חדשות, ולשקוד על פיתוחן ועל התאמתם של דיני הנזיקין המסורתיים לערכים עליהם חפצה שיטת המשפט להגן בהווה.

המשנה לנשיא

השופט א’ רובינשטיין:

על הגילוי הנאות

א. אפתח בגילוי נאות באשר לגילוי הנאות. חוות דעתי זו נתעכבה במידה מסוימת כיון שהתלבטתי מאוד בשאלה שבמחלוקת חבריי, שאינה באשר לתיק הנוכחי לגופו, בו מסכים אני עם התוצאה אליה הגיעו, אלא באשר לפסיקה הרחבה. אודה כי נטיתי תחילה, בשינויים מסוימים, לדעתו של חברי השופט עמית, המבקש לשנות את נקודת האיזון בהלכות הגילוי הרפואי, קרי, בשאלה מה על הרופא לגלות לחולה, וללכת כברת מה לכיוון הפרקטיקה הרפואית (תוך שהותיר בצריך עיון את החלתו של השינוי המוצע על בדיקות הריון). מנגד סבור חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין כי יש לדבוק במבחנים שנהגו עד הנה. חבריי כידם הטובה וכמומחיותם המוכחת בחנו את הדברים מכל זוית אפשרית. בחלקים ניכרים, למעט המחלוקת האמורה, ישנה ביניהם הסכמה, ואולי הפער ביניהם קטן מכפי שהוא נראה. מכל מקום, בסופו של יום הגעתי למסקנה כי לעת הזאת אכריע לכיוון הישארותו של המצב הנוכחי על כנו, אמנם ראוי אף בעיניי הניסיון מצד חברי השופט עמית להגיע לתובנה שתקל על בעלי הדין ועל בתי המשפט לטפל במקרי רשלנות רפואית. ריבוי הפסיקה שסקרו חבריי המלומדים היא כעצים הצומחים ליד זה, והאתגר הוא לחלץ מתוך קיבוצם את תמונת היער, ככל שהדבר אפשרי. ואולם, דומה שדבר זה אינו אפשרי אלא חלקית, ובסופו של יום שבים אנו מתוך היער אל העץ הבודד, החולה שבפנינו, במידה רבה .

ב. ועוד אוסיף: לזמן מה הנחתי מידי את ספרי החוק, פסקי הדין וכתבי בית הדין, ושאלתי עצמי שאלה של בעל נסיון חיים – מזה, של עובד ציבור ושופט וגם של מי שנזקק, ככל האדם, מדי פעם לרופא – מזה, וגם השכל הישר לא נשכח מן הלבבות. שאלתי, למה מצפה החולה מן היישוב מן הרופא, שבעבר היה נותן בו ככלל מבטחו, כמעט בלא מצרים (“ורפֹא ירפא” (שמות כ”א, י”ט), וכדברי חז”ל (בבלי בבא קמא פ”ה, א’) – מכאן שניתנה רשות לרופא לרפאות), וכיום במקרים רבים קיימת משאלה,

ג. — סוף עמוד 102 —

ד. מעבר להסבר, לדעה שניה? דומה כי החולה היושב אל מול הרופא “בגובה העיניים” מצפה תחילה שיאמר הרופא-ורופאה כמובן אף היא במשמע – מהי מחלתו; קרי, שישקיע את כל המאמץ הנחוץ לשם האבחנה, על-ידי בדיקות פיסיות, מעבדתיות ושל הדמיה (איני נכנס לשאלת הגילוי לחולה כי לוקה הוא במחלה סופנית; ראו לעניין האחרון הרב שאר ישוב כהן “שליחותו של הרופא לחולה אנוש” חקרי הלכה (תשנ”ג, קע”ה)). לעניין האבחנה על הרופא להיות מעודכן מקצועית. ואם אינו בקי או מעודכן בתחום שבו הוא חושד – או עליו לחשוד – בקיום מחלה, עליו להפנות למומחה ולבדיקות מתאימות. אם כן הציפיה הראשונה היא למיומנות באבחון. ומשנעשה האבחון באה שאלת הטיפול. ציפיית החולה, כל חולה, היא כי יאמר לו הרופא מה הטיפול הנכון למחלתו לדעתו, מה סיכוייו ומה סיכוניו. מובן כי ככל שמדובר במחלה חמורה יותר, שסיכוניה ככזאת גבוהים יותר, יש חשיבות רבה יותר לטיפול הנכון, ולעתים פירוש הדבר חיים או מוות. גם אם “השורה התחתונה” של הדברים, הן באשר לאבחנה הן באשר לטיפול, למשכיל ולחסר השכלה, זהה – על הרופא ליתן את ההסבר הבסיסי ה”שוה לכל נפש”, ואחר כך להתאים את הסבריו לחולה ולמשפחה היושבים מולו, בהתאם לנסיבותיהם, במובן של פירוט, לרבות של דעות שונות ברפואה. אם מדובר באנשים משכילים, יוכל גם במקרים מתאימים להפנותם לספרות זמינה, וכיום הדבר קל יותר בהינתן האינטרנט; וכמובן בידיהם לפנות לדעה שניה. הדברים שנאמרו עד כה אינם יכולים להיות שנויים במחלוקת. הם מוצאים ביטוים גם בחקיקה – חוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 – ובפסיקה. על אלה נבנו תלים של הלכות, כולל סוגיות האוטונומיה. והשלב הבא הוא כמובן הטיפול עצמו, שעליו להיות מיומן, וככל שיש בו התרשלות, יש מקום לפצות עליה אם גרמה לנזק, כלומר, אם הוכר קשר סיבתי. כיצד מתרגמים כל אלה לפרקטיקה רפואית ראויה?

ה. דומני כי מאז חקיקתו של חוק זכויות החולה, “האורים והתומים” של ראיית המחוקק באשר לחובות הגילוי הם סעיפים 13 ו-14 לחוק. הצירוף “הסכמה מדעת” הוא מועט המחזיק את המרובה, שכן הסכמה איננה הנהון גרידא במנוד ראש החולה, אלא כרוכה היא בהבנה. מובן כי לא הרי המטופל הבא לדרוש ברופא בשל שפעת קלה כהרי מי שלקה, לא עלינו, במחלה ממארת חמורה ומסכנת חיים. סיכוני לידה מייחדים מקום לעצמם. ואולם, הצד השוה לכל הוא כי הסכמת החולה לטיפול תהא מודעת, פשוטה כמשמעה. אכן, השופט עמית ציין (פסקה 24) כי אין הסעיפים שבחוק “מכסים” כל סיטואציה אפשרית, וכמובן דבר זה גם אינו בגדר היכולת, שכן החיים

ו. — סוף עמוד 103 —

ז. מזמנים קשת מצבים שאי אפשר להעלות את כולם על הדעת. מכאן החיפוש אחר “האדם הסביר”, כלומר, אותו אדם וירטואלי מן היישוב, ברף נדרש של הסבר.

ח. אשוב ואביא כאן סעיפים אלה:

“13. הסכמה מדעת לטיפול רפואי

(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע;לענין זה, “מידע רפואי”, לרבות –

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות.

(ד) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי המטפל להימנע ממסירת מידע רפואי מסויים למטופל, הנוגע למצבו הרפואי, אם אישרה ועדת אתיקה כי מסירתו עלולה לגרום נזק חמור לבריאותו הגופנית או הנפשית של המטופל.

14. אופן מתן הסכמה מדעת

(א) הסכמה מדעת יכול שתהיה בכתב, בעל פה או בדרך של התנהגות.

(ב) הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת תינתן במסמך בכתב, שיכלול את תמצית ההסבר שניתן למטופל.

(ג) נזקק מטופל לטיפול רפואי המנוי בתוספת ונמנע ממנו לתת את הסכמתו מדעת בכתב, תינתן ההסכמה בפני שני עדים, ובלבד שדבר ההסכמה והעדות יתועדו בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן.

(ד) במצב חירום רפואי, הסכמה מדעת לטיפול רפואי המנוי בתוספת יכול שתינתן בעל פה ובלבד שדבר ההסכמה יתועד בכתב סמוך ככל האפשר לאחר מכן”.

ט.

י. — סוף עמוד 104 —

יא. הסעיפים הללו הם “כל התורה כולה… על רגל אחת” (בבלי שבת ל”א, א’), וקריאה בהם מלמדת, כי המחוקק ניסה במלים קצרות לכלול את ראשי הפרקים ההכרחיים לעניין הסכמתו של החולה לטיפול. כפי שנראה, חברי השופט עמית פרס אמות מידה מורחבות, הבאות לבאר את קביעות המחוקק, וברובן אין עליהן מחלוקת. אך אל נשכח את העיקרים שהמחוקק הוא שקבעם; ושעל כן צריכה לטעמי העילה של הפרת חובה חקוקה לתפוס מקום כבוד בנידון דידן, יותר מבעבר, במטוטלת הנעה בינה לבין הרשלנות (דעתי המסתייגת מן השימוש בעילת התקיפה תוזכר בהמשך), וזאת אף שלא ננעלו, גם על-ידי המחוקק, דלתי עילות שאינן הפרת חובה חקוקה (ראו סעיף 29(א) לחוק זכויות החולה). הדבר אפשרי וראוי.

יב. נושא ההסכמה מדעת והגילוי הוא מן התחומים הדינמיים ברפואה. בשכבר הימים נזדמן לי לכתוב:

“אבי אבות האתיקה הרפואית, היפוקרטס, הנחה את תלמידיו הצעירים להסתיר מחוליהם את האמת על מצבם. גישה זו, הידועה בשם ‘האסכולה הפטרנליסטית’, שהשלכות לה בתחומים שונים, אינה מקובלת עוד. התפיסה הפתוחה מחייבת אותנו בהענקת המידע הדרוש לחולה כדי שיוכל לקבל החלטות על גורל גופו, ובכך יממש את זכויותיו כאדם.

גישה קיצונית בכיוון ההפוך היא גישת ‘האסכולה האינפורמטיבית’, על-פיה הרופא מוסר את כל המידע לחולה וזה מקבל בעצמו את ההחלטה, ובתוך כך מקבל עליו את האחריות כולה. הגישה המקובלת כיום הוא ‘אסכולת שיתוף הפעולה’, מעין שביל זהב בין השתיים הללו. אסכולה זו רואה במערכת היחסים שבין רופא לחולה הסדר מעין-חוזי. הרופא אמור לספק מידע לצורך קבלת החלטה, ושני הצדדים אמורים לדון יחדיו באמצעי הריפוי הטוב ביותר.

מבחינה זו גברה, לעומת העבר, ההידברות בין הרופא לחולה; החולה אינו נתפס כיום כשותף פסיבי לתהליך הטיפולי. כיום מודע החולה יותר ויותר לזכויותיו, ומבקש להיות שותף אקטיבי בקביעת סוג הטיפול ואופן הטיפול בו” (“על הרפואה ועולם המשפט בישראל” ספרי נתיבי ממשל ומשפט (תשס”ג-2003), 305, 308, פורסם לפני כן ב- המשפט ח’ (תשס”ג) 279).

לכגון דא נדרש חברי המשנה לנשיא, ואף אם ישנה משרעת של גישות לגבי היחסים בין חולה לרופא, מקובל על הכל כי חלו שינויים באלה, לכיוון החולה; חבריי הביאו

— סוף עמוד 105 —

מדברי בע”א 8126/07 עזבון המנוחה ברוריה צבי נ’ בית החולים ביקור חולים [פורסם בנבו] פסקה ז’, ולא אחזור על כך.

יג. בנידון דידן הונחה לפני בראשונה חוות דעתו המאלפת של חברי השופט עמית. כפי שתיאר בה בהרחבה, המקורות המשפטיים לחובת הגילוי התפתחו והתגוונו כחלוף השנים, לרבות בפסיקה ענפה בטרם חוק זכויות החולה ולאחריו. ביסודם של כל אלה מצוי לטעמי

“מיצויו של הכלל, ‘דעלך סני לחברך לא תעביד, – ‘מה שעליך שנוא אל תעשה לחברך’, או במלים אחרות מיצויה של הגינות אנושית בסיסית. כפי שכל אחד מאתנו היה רוצה שינהגו בו, כך מתבקש הוא לנהוג בזולתו. אנו מצווים על כיבוד החולה וזכויותיו, ולא על ראייתו כאובייקט למדע הרפואה. שיחות עם החולה, רגישות כלפיו, הבנת בעיותיו, הסברת הטיפול בו – מה מובן יותר מזה” (נתיבי ממשל ומשפט, 309).

יד. חברי השופט עמית, כידו הטובה, טרח והכין “מורה נבוכי הגילוי”, המתומצת בסיכומים שבחוות דעתו, בפסקאות 43, 53, ו-57, במבט כללי לשאלת חובת הגילוי, מעבר לתיק הספציפי שלפנינו. כפי שמציין הוא עצמו (פסקה 44), אף הכללים שניסח כעולים מן הפסיקה עד הנה – הגם שלדעתי הם מהוים מורה דרך ומצפן בעל חשיבות – אינם נותנים מענה ברור, ונותר חוסר ודאות בנושא היישומי. ואולם, כאמור, יתכן שזהו המירב האפשרי טרם בחינה קונקרטית של תיק פלוני. כשלעצמי סבורני, גם אם אין ניתן להרחיק לכת עד ל”פתרון בית ספר” של “כזה ראה וקדש” בכל רזולוציה בניסוח כללי הגילוי, כי “הרופא הסביר” – ודמות זו קיימת במישור המשפטי, בין אם היא משתקללת למשוואת הגילוי כפי שהציע חברי השופט עמית, בין אם לאו כגישת חברי המשנה לנשיא, ואדרש לכך להלן – צריך לשוות לנגד עיניו רשימת כללים מעין זו שהעלה חברי, ולבחון את דרכו על פיהם. זאת – בהיפגשו ב”חולה הסביר”, מושא הפסיקה. אך כיצד מפשטים את הדברים, כדי שהרופא הסביר לא יאבד את דרכו והחולה הסביר יוכל להבינה, וכיצד מכריעים בין העמדות בנושא “המבחן המרכזי”, ועל כולנה איפוא – הניתן להציג תמונת יער תחת מצבור של עצים?

טו. בע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] נאמר בחוות דעתי, בהמשך לפסיקות שונות בעבר, כי בין גישות שונות לנושא הגילוי – שם אמנם בקשר

טז. — סוף עמוד 106 —

יז. לטענת גילוי מאוחר בגדרי התיישנות, אך בשינויים המחויבים תואמים הדברים גם לענייננו – הקו המחבר

“הוא, לדעתי, הצורך לבחון את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. קו זה מתחייב במציאות אנושית מורכבת, מתוך ההנחה כי, מחד גיסא, אין אנו מבקשים ליצור ‘יד איש ברעהו’ וחפצים אנו להותיר על כנו אמון בסיסי ברופא ובעשיית מלאכתו נאמנה; ומאידך גיסא בבני אדם עסקינן, בעומס ובשאר חולשות אנוש ומערכת, ומתוכן מקרי רשלנות. על כן נטל הגילוי על תובע פוטנציאלי ביחס לכלל הגילוי המאוחר ייבדק בכל מקרה לגופו, בגדרי העקרונות הכלליים ואין לטעת מסמרות… מלפני כעשוריים, זרמו מים רבים, וחזינו בתמורות שונות, מהן הנגישות המוגברת למידע… ומהן הגידול במספר תביעות הרשלנות הרפואית ושינוי היחס כלפיהן… לצד אלה, כך נדמה, עלתה גם נכונותם של רופאים לספק ‘חוות דעת נוספות’ ואף להעיד כנגד עמיתיהם בשאלות מקצועיות, ונצטמצמה התופעה שכונתה ‘קשר השתיקה’ בין רופאים, שהיתה נפוצה בעבר… מנגד, ‘יצר לב’ האדם והמוסד, ויהא רופא או מוסד רפואי, שלא למהר להודות בטעויות, לא השתנה. לכל אלה משמעות באשר לנטל המוטל על התובע הפוטנציאלי הרוצה להשעות את מירוץ ההתיישנות ולהוכיח כי לא ידע, ולא יכול היה לדעת בזהירות סבירה, על טיב הטיפול שניתן לו; הנטל תלוי בראש וראשונה בנסיבותיו המיוחדות”.

דברים אלה אינם חדשים עמנו, אך חשוב להטעימם: בסופו של דבר לפנינו המקרה הספציפי. השקפתי כי זו ראשית ואחרית לא נשתנתה, ודומה כי גם חברי המשנה לנשיא מסכים לכך; הקטלוג שערך חברי השופט עמית עשוי בהחלט לסייע, תוך הסייגים שהציע הוא עצמו, אך בסופו של יום עומד הרופא מול החולה במקרה הספציפי.

על עילת התקיפה

יח. בטרם אמשיך, אציין כי מקדמת דנא חשתי אי נוחות בייחוס עוולת התקיפה שבסעיף 23 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לרופאים, ומעדיף אני בהחלט את הבסיסים העיוניים האחרים. עוד בשכבר הימים כתב השופט בנימין כהן בע”א 67/66 בר-חי נ’ שטיינר, פ”ד כ(3) 230,232, כי

“עילת התקיפה הלזו אינה כמשמעה בלשון הדיוטות, כי איש אינו טוען שהרופאים התנפלו… אולם מבחינת הדין, ניתוח המכוון לטובת החולה גם הוא עשוי להיות

— סוף עמוד 107 —

בכלל תקיפה, כאשר החולה או הממונה עליו יכול להישאל להסכמתו ולא נשאל”.

בהקדמה לספרם של השופט המנוח ד”ר עדי אזר ע”ה וד”ר אילנה נירנברג תבל”א רשלנות רפואית (מה’ 2, תש”ס-2000) ציינתי (עמ’ 10-9) מעבר למישור המשפטי:

“הנחת היסוד היא – דומה – כי רופא עושה מלאכתו אמונה; פשיטא שכוונתו היא לטפל בחולה כראוי ולא לפגוע בו. מונחי התקיפה המשמשים בחלק מן התביעות, ככל שהמדובר בהסכמה המודעת, הם לשון משפטית שאינה, לענייננו, לשון בני אדם. אדם מן היישוב, גם אם יקבול על כך שלחולה לא ניתנו הסברים ראויים או מלאים, לא יראה את הרופא כ’תוקף’ את החולה”.

ער אני להצעתו של המלומד אסף יעקב במאמרו “גילוי נאות והסכמה מדעת”, עיוני משפט לא(3) (2209), 609 לשוב לשימוש נרחב יותר בעוולת התקיפה, וטעמיו עמו. אכן, דברים שובי לב, שהרי ניסוח סעיף 23(א) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) על פניו כמו “נתפר” למקרים רבים של רשלנות רפואית: “תקיפה היא שימוש בכוח מכל סוג שהוא, ובמתכוון, נגד גופו של אדם על-ידי אחר, בין במישרין ובין בעקיפין שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית”. ואולם, דעת לנבון נקל כי לא לכך נוצר סעיף התקיפה בפקודת הנזיקין (עליו ראו בין השאר ג’ טדסקי (עורך) דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית (מה’ 2, תשל”ז) עמ’ 128, שם נדרש פרופ’ י’ אנגלרד בין השאר למניעים השונים שיתכנו בעוולת תקיפה; הוא אינו מזכיר את הרופא – אך מזכיר “מפגן ידידות”). בעיני מוקשה מאוד הטלת כתם התקיפה ברופא, וכבר נדרשה לכך הפסיקה כפי שציין חברי; ראו דברי השופטת (כתארה אז) ביניש בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית החולים “כרמל”, פ”ד נג(4) 526, 545-543; דברי ברע”א 1272/05 כרמי נ’ סבג [פורסם בנבו] פסקה כ”ה (4); כן ראו מ’ דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (2005), 111-110.

על המבחן לעניין הגילוי

יט. חברי השופט עמית מציע מבחן מחודש לעניין הגילוי, תחת “מבחן החולה הסביר” שנהג עד הנה, ואשר הוא רואה בו את הקושי של “ההתעלמות מנסיבותיו האישיות הייחודיות של המטופל המסוים, כאשר המבחן בפסיקה הוא מבחן אובייקטיבי בדמותו של החולה הסביר (אם כי, למרות הרטוריקה בה משתמש בית המשפט, במקרים מסוימים קיימת ‘פזילה’ לנסיבותיו של המטופל הספציפי)” (פסקה

כ. — סוף עמוד 108 —

כא. 49). קושי נוסף שרואה חברי קשור בפרקטיקה הרפואית, שגם לה יש לשיטתו ליתן ביטוי (פסקה 51). חברי מחדש איפוא מבחן המכונה בפיו “מבחן החולה המשולב בעיני הרופא הסביר”, ולפיו (פסקה 50) “חובה לגלות למטופל מידע שהרופא יודע או צריך לדעת שייתפש כחשוב בעיני האדם הסביר במצבו של המטופל (המטופל ‘המשולב’ או ‘המעורב’) על מנת לקבל החלטה מושכלת לגבי הטיפול המוצע”. ועדיין, גם לשיטתו, בסופו של יום (פסקה 53) יש כמובן לבחון כל מקרה לגופו, תוך כללי עזר מסוימים. חברי סבור, כי במבחן המוצע על ידיו יש – מחד גיסא – התחשבות בנתוני החולה המסוים, ומאידך גיסא – הכנסת הרופא הסביר למשוואה; והמבחן איפוא מרחיב ומצמצם כאחת את מבחן “החולה הסביר”.

כב. בטרם אומר מה בעניין זה אציין – כהערה אישית – כי בדיכוטומיה המסוימת שמציג חברי השופט עמית בקרב דעות השופטים בעניין הגילוי הציבני חברי השופט עמית במידת מה בקוטב המצמצם, בעקבות ע”א 7756/07 גרסטל נ’ דן [פורסם בנבו]. איני סבור כי כך ניתן לומר. אציין כי דעתי הבסיסית, כפי שהובעה שם, נוסחה כך (פסקה כ”ב):

“זכותו של מטופל לקבל מידע על מצבו הרפואי, שכאמור זכות ראשונה במעלה היא, מקימה למטופל זכות לקבל מידע רפואי מדויק ומלא על מצבו הרפואי ועל הסיכונים הרלבנטיים למצבו. לדידי, חובת היידוע חזקה ביתר שאת עת מדובר במטופל אשר ניצב בפני פרוצדורה רפואית שעליו לעבור; או אז, על הרופא ליתן לו מידע מלא ומקיף על כל אחת מהאפשרויות העומדות בפניו על כל פרטיה ודקדוקיה, סיכוייה וסיכוניה. חובת היידוע בדבר סיכונים קיימת גם כאשר מדובר במטופל אשר מגיע לרופא במסגרת רפואה שגרתית (במובחן מטיפול במסגרת תהליך טיפולי, כאמור), כגון בעת בדיקות שגרתיות בהריון רגיל, שאז חובת היידוע קיימת באשר לסיכונים רפואיים העשויים להיות רלבנטיים למצבו של המטופל; אך היא אינה מתפרסת עד כדי “עוקצי תאנים” של סיכונים רחוקים ובלתי רלבנטיים לו. יפים לעניין דברי השופט ג’ובראן בע”א 718/06 סתחי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]:

‘לא ניתן לדרוש, לא כעניין של מדיניות ולא מתוך ההיגיון הסביר, כי בטרם יבוצע כל הליך רפואי שהוא יידרש הרופא המטפל לשטוח בפני המטופל את אין-ספור ההשלכות והתוצאות שעשויות להיות להליך, נדירות ככל שיהיו'”.

ולהלן נאמר בעניין גרסטל:

— סוף עמוד 109 —

“אחרי שאמרנו כל אלה, גבולות החובה אינם מדויקים עד תום והם נתונים לבחינה בכל מקרה לגופו. מורה הדרך הכללי הוא הניסיון המקצועי המצטבר והשכל הישר”

עוד אזכיר, כי גם בענין ברוריה צבי נאמר בחוות דעתי, בין השאר, “פטרוניות רפואית, ולוא גם מתוך מלוא הכוונות הטובות, מקומה לא יכירנה עוד”. על כך ראוי לדידי לחזור שוב ושוב.

כג. אטעים, כי כשלעצמי לא ראיתי בשום מקרה את “מבחן החולה הסביר” כמנותק מן החולה הספציפי. למשל, בפרשת גרסטל עוגנה דעתי בכך, שעל פי ההתויה הרפואית – ההמלצות המקצועיות – באותו מקרה לא היתה חובה לערוך בדיקה. לכן סברתי תחילה בנידון דידן, כי אולי ראוי לתמוך בדעתי של חברי, המציע את מבחן “החולה המשולב” (דומני שנכון היה יותר לכנותו – כחלופתו של חברי, אילו הלכנו לשיטתו, בשם ה”חולה המעורב”, והוא היה נכון לכך). ואולם, לא תמיד החולה הוא “מעורב” או “משולב”, וכמובן מקום שהמדובר בחולה “סביר” פירוש הדבר “סביר במצבו של החולה”, קרי, אין כל חולה דומה למשנהו, ועל כן חשיבות הבחינה בכל מקרה לגופו. למשל, ברי כי במערך ההסבר לא הרי חולה נעדר השכלה כהרי חולה משכיל, לגבי כובד האחריות ההסברית המוטלת על הרופא, שהרי יש גם – כאמור – חולה שאינו מעורב או משולב. לשיטתי, ישנו בסיס “אוניברסלי” של הסברים שעל רופא לתתם, והם ענייני היסוד הקשורים אם באבחנה ואם בטיפול, ואלה יינתנו לכל חולה באשר הוא בכל דרגת ידע והשכלה, בין מי שדברי הרופא בעיניו דברי אלהים חיים ובין מי שירוץ מייד לאינטרנט לבדוק אחרי הרופא. המשך מערך ההסברים תלוי בחולה הספציפי. הירהרתי תחילה ברעיון לקרוא למבחן הראוי “מבחן החולה הסביר והרופא הסביר, בנתוני המקרה”. קרי, המידע שחולה סביר בנתוני המקרה מצפה לו, ושעל רופא סביר באותם נתונים ליתן אותו, לדעתי יש גם חשיבות רבה בהוריה שבכלל ו’2 בפרק ד’ לכללי האתיקה של הרופאים שציטט השופט עמית, קרי, ש”הרופא יוודא כי הסבריו הובנו כהלכה על-ידי המטופל”, שראוי, ובחפץ לב, לצרף אותה לפסיקתנו הנורמטיבית; ואכן, בחלק שבו כוונו דבריו לצורך להביט אל החולה הספציפי גם בגדרי “החולה הסביר”, הייתי מצטרף אליו, ודומני שכך גם המשנה לנשיא. אלא שהקושי הוא בתוספת, והיא במוקד המחלוקת, של הזזת נקודת הכובד אל עבר הפרקטיקה הרפואית. לכך יש כמובן סימוכין, מקום שרופא נוהג לפי הוריות משרד הבריאות, למשל; אך האם יש מקום לשדר מסר “אוניברסלי” ברוח זו? לא נעלתי את דלתי מחשבתי.

— סוף עמוד 110 —

כד. אלא שאחר ההרהורים, שנטו בשינויים מסוימים לנוסחה רחבה יותר בכיוון זה, קראתי את חוות דעתו המקיפה של חברי המשנה לנשיא השופט ריבלין. אף היא כוללת סקירה רחבה של נושאי ההסכמה מדעת והגילוי וכן הפגיעה באוטונומיה. חוט השני בדברי המשנה לנשיא, והוא חלק ממורשתו בנושאי הנזיקין למיניהם בבית משפט זה, הוא ההדגשה כי בעולמנו דהיום המגמה היא לכיוון הפיכת החולה לשותף בקבלת ההחלטות הנוגעות לו, וכי ראוי שלא לקבוע הלכות המסיטות את המטוטלת הפסיקתית לכיוון הפחתת אחריותו של הרופא. לכך נתן ביטוי בשעתו בחוות דעתו בע”א 4960/04 סידי נ’ קופת חולים [פורסם בנבו]. המחלוקת המסוימת שבין חבריי, שרבה ההסכמה ביניהם, נוגעת איפוא כאמור, לשאלה האם יש לשקלל את רכיב “הרופא הסביר” לתוך נוסחת הגילוי, שהשופט עמית תומך בכך יחד עם הרחבת הגילוי לכיוון נתוני החולה הספציפי, ואילו המשנה לנשיא סבור, כי יש להסתפק במבחן הנוהג של החולה הסביר, וחושש הוא פן יש בשינוי כדי להפוך את המגמה המרחיבה את חובת הגילוי.

כה. לטעמי ישנם בכגון דא שני רבדים – רובד עקרוני עיוני ורובד קונקרטי מעשי. בגדר שני אלה ניתן לעניות דעתי לשלב בין העמדות שביטאו שני חברי. אכן, מעבר לנוסחאות הכלליות העקרוניות ישנה המציאות המעשית של המקרה הספציפי, שהשתדלתי בחוות דעתי כאן ובמקומות אחרים להטעים ולהדגיש אותו בכל לשון, והיא מקובלת על שניהם; שניהם סבורים כי יש להתחשב בספציפיות החולה. יש להניח גם, כי שניהם לא יבואו חשבון עם רופא הפועל לפי הוראות החוק ככתבן, כללי האתיקה וחוזרי משרד הבריאות. דומני כי ההבדל העיוני בין גישותיהם הוא בשאלה, עד כמה מדובר ב”צדדים קרובים” (החולה והרופא) בצורת ההתיחסות המשפטית (גישת השופט עמית) או שישנו פער ביניהם והחולה הוא ה”חלש” (כגישת המשנה לנשיא). בסופו של יום בהקשר זה, עם שאיני מקל ראש בצורך לבחון את התנהגות הרופא על פי הסטנדרטים המקצועיים, בנושא הגילוי הוא מצוי בצד ה”יודע”, ועל כן משקל הכובד עדיין מוטה כלפיו. זאת, עם שאיני סבור כי בעולם המעשה ההבדל גדול.

כו. ככל שהפכתי בדעתי נתעורר בי איפוא החשש, שמא אין זה רצוי, למצער לעת הזאת, לערוך שינויים בהגדרות העיוניות המחייבות, כדי שלא להטיל בלבול בעולם המשפט ובעולם הרפואה הנזקקת לו, בהחלטה בהרכב שלושה (ולא מורחב) וברוב דעות. דומני כי עדיף, בגדרי מדיניות משפטית, להישאר במבחן הקיים, בחינת “המוציא ממבחנו עליו הראיה”. ולחששו של חברי השופט עמית שמא הרחיקה

כז. — סוף עמוד 111 —

כח. המטוטלת יתר על המידה לעבר זכויות החולים ורחקה מן הפרקטיקה הרפואית, אף אני אשיב, כי לשם כך הרי ייבחן כל מקרה לגופו, לרבות לעניין הפרקטיקה הרפואית, ומכל מקום – כאמור – החולה עודו “הצד החלש” במובן הידע, גם אם משתפים אותו בהכרעות על-ידי גילוי וביוצא בו; ראו לעניין מדיניות משפטית ויציבות בג”ץ 671/10 מקורות נ’ טיברמן [פורסם בנבו] והאסמכתאות שם. איני יכול שלא להוסיף, כי גם איננו יודעים אל נכון מהי הפרקטיקה הרפואית הקיימת, והאם היא ראויה כדבעי מבחינה נורמטיבית, על פי משרד הבריאות כרגולטור או אף על פי גישת הממסד הרפואי; ראו גם נ’ קרקו-אייל, דוקטרינת ההסכמה מדעת בחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 (2008). 366-362. לא תמיד ולא בהכרח משקפת פרקטיקה את הנורמה, והדברים טעונים בירור.

כט. אכן, במישור הפרשנות לטכסט הנורמטיבי, הקורא את סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ”ו-1996 אינו יכול לקבוע בבירור לאן מתייחסות המלים “מידע רפואי הדרוש באורח סביר” שבדיבור “לשם קבלת הסכמה מדעת ימסור המטפל למטופל מידע הרפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע”. הצעת החוק (הצעות חוק תשנ”ב, 359, 362) היתה בנוסח “ימסור המטפל למטופל מידע רפואי באורח סביר כדי לאפשר למטופל להחליט”, ולא היו דברי הסבר. אך ברי לטעמי מכל מקום כי הנוסח “הדרוש לו, באורח סביר” כוללות מרכיב אובייקטיבי ומרכיב סובייקטיבי גם יחד: “הדרוש לו” מפנה את אלומת האור אל החולה, קרי, “מה דרוש לחולה”, ולדעתי בחולה הספציפי עסקינן, ובנמסר לו כמשאלתו, אך המלים “באורח סביר” מעמידות את התמונה גם באור אובייקטיבי, כלומר, לא באופן שגבולותיו פרוצים, אלא יש לבחון אובייקטיבית איזה מידע דרוש. בדיון בכנסת בהצעת חוק זכויות החולה (י”ב באדר ב’ תשנ”ב-17.3.92), אמרה חברת הכנסת שושנה ארבלי-אלמוזלינו דברי הכנסת השתים עשרה, מושב רביעי, עמ’ 3838):

“בחוק הזה אנחנו רוצים לחייב, שימסרו לו את המידע הדרוש על מחלתו וגם על דרכי הטיפול שצריכות להינקט. כל הליך כזה וכל הוצאה כזאת צריכים להתגבש יחד עם החולה.

עד עכשיו סמכו על חוות-דעתם של הרופאים ואמרו: מה שהרופא יגיד, מה שהרופא יחליט, אני מוכן לקבל. מסתבר שאנחנו חיים בעידן אחר לגמרי, שאנשים יודעים יותר,שאנשים מבינים יותר, שאנשים קוראים ומתעניינים במחלה שהם חולים בה. לכן, התייעצות עם החולה על מחלתו ועל דרכי הטיפול שצריכות להינקט להחלמתו חייבת להיות מעוגנת בחוק”.

ל.

לא. — סוף עמוד 112 —

לב. סוף דבר לעניין זה, יש להוקיר את חברי השופט עמית על המאמץ שעשה, ודומני כי הפרי שייצא מתחת ידינו צריך להיות “רשימת בחינה” (checklist) שתהא לנגד עיני כל רופא, ותכלול ביסודה את המבחנים והכללים שמנה חברי בסעיפים המסכמים 43, 53 ו-57, ולרבות “וידוא ההבנה” כאמור; אך המבחן של “החולה הסביר” יוותר לעת הזאת בעינו. הרופא הסביר ילמד רשימה זו ויישם אותה בנסיבות כל מקרה, וכמובן גם לשכל הישר מקום בינותינו, ובבוא הרופא הסביר לבדוק חולה סביר, יהיה הבסיס לגילוי הסבר בסיסי “אוניברסלי” ולצדו תוספות ספציפיות לפי החולה, רצונו ויכולותיו. וכאן נאמר, לא בלבד “לא הרי חולה שאינו משכיל כחולה משכיל בלבד”, אלא גם לא הרי עניין רפואי בעל חשיבות פחותה לעומת פרוצדורה מסובכת שיש בה “סכנה”, ולא הרי מצב שבו יש אפשרות טיפולית אחת למצב שבו יש מספר אפשרויות כאלה, הכללים ומבחני העזר ראויים ויפים, אך יישומם הקונקרטי למקרה נתון הוא האתגר, ולדידי החשוב הוא הדיאלוג בין הרופא לחולה, גם אם טרם הגענו למודל של “החלטה משותפת” – הקשב, האוזן הכרויה, בחינת מידותיו של שוכן שחקים “הרופא לשבורי לב ומחבש לעצבותם” (תהלים קמ”ז, ג’). בע”א 9656/03 עזבון מרציאנו נ’ זינגר [פורסם בנבו], נזדמן לי לומר “… כשלעצמי סבורני שרופא משפחה, ואיני מדבר במקרה ספציפי זה דווקא – צריך שיקדיש זמן לשיחה עם החולה, כדי להגיע לתמונה כוללת של מצב בריאותו ומחושיו, זאת במיוחד במקרים של חולה שתלונותיו אינן חדלות” (פסקה כה(1)).

לג. חבריי – עם שיש ביניהם חילוקי דעות שונים באשר לנושא – הגיעו בשורה התחתונה לכלל מסקנה כי לעת הזאת תיראה האוטונומיה בראש וראשונה כראש נזק ואצטרף אליהם; כך גם סברתי בפרשת ברוריה צבי, וראו סיפת פסקה ח’ לחוות דעתי. אך אוסיף, כי לטעמי כרוכה זכות החולה לקבל מידע ראוי באוטונומיה שלו, ו”אינהרנטית בכבוד האדם של החולה” (שם, סיפת פסקה ז’). דיון מעבר לכך בתיק זה הוא מעבר לצורך.

הגילוי והמשפט העברי

לד. טרם חתימה, אדרש בתמצית לעמדת המשפט העברי בכגון דא. תפיסת ההסכמה מדעת אינה מצויה במשפט העברי הקלאסי, וכדברי פרופ’ אברהם שטינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ב’ בערך “הסכמה מדעת” (עמ’ 1, 22 ואילך), עסקינן במושג חדש, שאיננו תואם את השקפת ההלכה מיסודה – שכן ערך האוטונומיה עצמו מוגבל בה. כדבריו (עמ’ 23), “לפי תפיסת ההלכה יש חיוב על הרופא לרפא ויש חיוב

לה. — סוף עמוד 113 —

לו. על החולה להתרפא. ועל כן כמעט שבטל כל היסוד הערכי שעליו מושתת עקרון ההסכמה מדעת. לפי ההלכה, דרך הטיפול, לעתים קרובות, איננה נקבעת על פי רצונו של החולה ובהסכמתו, אלא על פי המצב האובייקטיבי”, וגם עקרון בעלות האדם על גופו אינו מקובל בהלכה באורח פשטני; על כן כופים אותו לקבל תרופה משום “ונשמרתם לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו), ואחרת ברי כי זו “חסידות של שטות” (עמ’ 25 והמקורות שם). לשיטת ההלכה, רק במקרים בודדים קובעת עמדת החולה לגבי סוג הטיפול, אף שניתן לה משקל לגבי אבחון המצב, כגון לעניין אכילה ביום כיפור (ואם החולה אומר צריך אני (לאכול) אפילו מאה רופאים אומרים אינו צריך שומעים לחולה” – שלחון ערוך אורח חיים תרי”ח, א’, וזאת על יסוד דברי הפסוק “לב יודע מרת נפשו” (משלי י”ד, י’) (עמ’ 27); ואזכיר כשלעצמי את הפתגם היידי “אל תשאל את הרופא, שאל את החולה”. עם זאת, ישנם מקרים שבהם נחוצה גם לפי עמדת ההלכה הסכמה, כגון אם יש ספק באשר ליעילות הטיפול או לסיבוכיו; “אך גם במקרים אלו אל לחולה לסמוך על דעתו אלא על דעת הרופאים וההלכה (עמ’ 31); ראו גם שו”ת בנין אב מאת הראשון לציון הרב אליהו בקשי דורון, כרך א’ סימן נ’ (עמ’ ר”כ-רכ”א), שלפיו לא דעת החולה קובעת, אף כי הרופאים ראוי שיזהרו שלא להיכנס לסיכונים שלא לצורך; וכן – מקדם – דברי הרב יעקב עמדין (גרמניה, המאה הי”ח) בספר מור וקציעה סימן שכ”ח. פרופ’ שטינברג מסכם (עמ’ 32) “שבעניינים רפואיים שאינם נוגדים את ההלכה, ואף אינם נוגעים לספק פיקוח נפש, יש מקום להתחשב בדעת החולה וליידע אותו לפי רצונו, שכן כך הוא המנהג כיום ויש בכך משום ואהבת לרעך כמוך ומשום ועשית הישר והטוב”. רואים אנו איפוא התפתחות מסוימת גם בהקשר של עמדת ההלכה.

לז. בהמשך לכך וכפיתוח הדברים כותבת ד”ר עפרה גולן בספרה הסכמה מדעת לטיפול רפואי – חובת הגילוי באספקלריה של טובת החולה (תשס”ח-2008 בעמ’ 203), כי הסכמה מדעת מחויבת במשפט העברי, אמנם במגבלות מסוימות לעומת התפיסה המקובלת, והדברים מוצאים ביטוי כבר בדברי המשנה לנשיא אלון בפרשת ע”א 506/88 שפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ”ח(1) 87, המסכם התפתחויות בדורותינו:

“וכן הוא לענין הסכמת החולה לטיפול הרפואי. באופן עקרוני הטיפול הרפואי חובה הוא על הרופא ועל החולה, וחובה זו קיימת בראש ובראשונה כאשר הטיפול הרפואי בא להציל מסכנת מוות. פרט למקרים מיוחדים אלה של הצלה מסכנת מוות מיידית, נוספו לעקרון זה סייגים במקרים שונים, שהלכו ורבו בדורנו, שבהם דרושה הסכמת החולה, ואין לבצע טיפול רפואי בניגוד לרצונו. האוטונומיה של הפרט, מצויה היא במשפט

— סוף עמוד 114 —

העברי, במקרים רבים ומגוונים שעמדנו עליהם, שבהם דרושה הסכמתו של החולה לטיפול הרפואי ושבהם נתונה לו הסמכות לסרב לקבלת הטיפול הרפואי. כפי שראינו, מושג זה התפתח במידה רבה, בעולמה של הלכה דרך פסיקתם של פוסקיה, עקב ומתוך ההתפתחות העצומה שחלה בדורותינו באמצעים העומדים לרשות מלאכת הרופא והרפואה, והתמודדותם של חכמי ההלכה עמהם. לעתים מזומנות יש שלא דעתו של הרופא קובעת בענין יסוריו של החולה אלא דעתו של החולה המטופל, שאסור ‘לצערו בידים’, וחשיבות רבה נודעת להשפעה שיש על החולה בעצם הטיפול שנעשה שלא בהסכמתו: ‘שעצם מה שכך מכריחים אותו, יגרום לו סכנה’. כך דרכה של הלכה, שמתפתחת ויוצרת היא תוך כדי ובמהלך פסיקתה.”

ניתן לעמוד על נושא ההסכמה גם בגדרי כבוד האדם (ראו גולן שם, 204), כדברי הרב עמנואל יעקובוביץ “The doctor’s duty to heal and the patient’s consent in the Jewish tradition” in Consent in Medicine (בעריכת Dunsten ו-Seller, 1983). מקור אפשרי אחר לעניין הסכמה מדעת הוא החובה של “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” (דברים ד’, ט”ו) (גולן, עמ’ 206-207, וראו המקורות שם ובמיוחד ספרו שלB. Friedman, Duty and Healing. המחברת גולן מסכמת את גישתה בדברים אלה (עמ’ 208):

“נראה אפוא, כי ברמה הקונספטואלית, ההבדל בין גישת המשפט העברי להסכמה מדעת לבין גישת הדין הישראלי הוא בכך שהמשפט העברי נותן משקל בהליך קבלת ההחלטה הטיפולית לא רק לכבוד המטופל אלא גם, ובמיוחד, לתוצאה הרפואית של ההחלטה. לעומת זאת, לפי הדין הישראלי “מרכז הכובד בהחלטה על ביצוע טיפול רפואי טמון בכיבוד זכויותיו של החולה כאדם – ובמיוחד הזכות לכבוד ולאוטונומיה, עליה עמדתי – ופחות בתוצאה הרפואית של החלטתו” (דברי השופט (כתארו אז) אור בעניין דעקה, עמ’ 572).

לח. כללם של דברים: הגם שהמשפט העברי במתכונתו הקלאסית לא ראה ליתן מעמד לאוטונומיה של החולה והבליט את חובת הרופא לטפל ואת חובת החולה לקבל טיפול, בעידנים אלה הוצגו מקורות הלכתיים לגישה המרימה על נס, אם בשל האוטונומיה של הפרט, אם בשל כבוד הבריות ואם בשל חובת “ונשמרתם מאוד לנפשותיכם” – את הגילוי; ראו גם חוות דעת השופט דרורי בת”א (ירושלים) 3161/01 תלמסקי נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]. סוף דבר, גישת ההסכמה קונה לה שביתה – כך נראה – בין פוסקי הלכה, ולא נאמרה מן הסתם מלה אחרונה.

— סוף עמוד 115 —

סוף דבר

לט. סוף דבר, בתוצאת התיק דנא אין בינינו מחלוקת. גם הפערים שנפלו בין חברי אינם גדולים. באופן מעשי, לא צריך להתקיים פער בין מידע שעל רופא סביר למסור לזה שחולה סביר מבקש, והדבר מקרב בין עמדות חברי, שאינם חלוקים בנושא הדרישה הסובייקטיבית, וגישותיהם – הנעות בין רופא סביר לחולה סביר – קרובות מאוד זו לזו. מכל מקום, במחלוקת שנפלה באשר להגדרת הגילוי הנאות, אצטרף לעת הזאת לדעת המשנה לנשיא שלא לערוך שינויים, אך אף כאן לא נאמרה המלה האחרונה. ובעיקר אטעים: לאחר שלמד הרופא את “יער” העקרונות, ייבחן כדבעי “עץ” המקרה הספציפי.

ש ו פ ט

אשר על כן, הוחלט לדחות את הערעור ללא צו להוצאות.

ניתן היום, י”א באדר התשע”ב (5.3.2012).

א’ רובינשטיין ש ו פ ט ש ו פ ט

ערעור על פסק דין בו נדחתה טענה של רשלנות רפואית שגרמה למוות

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 3530/10

לפני:

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט ע’ פוגלמן

כבוד השופט י’ עמית

המערערים:

עזבון המנוחה בבייב רנה

+ 8 מערערים נוספים

נ ג ד

המשיבים:

1. קופת חולים לאומית

2. ד”ר פרד קרול

3. ד”ר רות ניבן

4. ד”ר חרץ נועם

5. בית הרפואה “מעיני הישועה”

6. ד”ר יוסף ליבמן

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת”א 8549/06 [פורסם בנבו] שניתן ביום 17.3.2010 על ידי כבוד השופט י’ שפירא

תאריך הישיבה:

כ”ז בשבט התשע”ב

(20.02.12)

פסק-דין

השופט י’ עמית:

1. המנוחה, רנה בבייב ז”ל, נפטרה בביתה ביום 9.1.2000, כשהיא כבת 26 במותה, נשואה ואם לשבעה ילדים.

בחודשיים שקדמו לפטירתה, פנתה המנוחה מספר פעמים למרפאת קופת חולים לאומית (להלן: קופת חולים) במקום מגוריה בבית”ר עילית, בתלונות שונות שבעקבותיהן נבדקה על ידי רופאים והופנתה לבדיקות שונות ולצילומים, כמפורט להלן:

ביום 21.11.1999 נבדקה המנוחה על ידי ד”ר בלה קיסלמן, שרשמה לה מרשם לסירופ נגד שיעול.

ביום 25.11.1999 נבדקה המנוחה על ידי ד”ר קרול, רופא כללי וילדים, בפניו התלוננה על כאבי גב. הרופא בחן ומצא כי לא מדובר בבעיית דיסק, ציין כי המנוחה מוגבלת בקבלת תרופות בהיותה מניקה, הנחה אותה לעשות קומפרסים חמים, לנוח ולחזור למעקב.

ביום 1.12.1999 נבדקה המנוחה על ידי ד”ר חוליו ברמט, מומחה באורטופדיה, אשר מצא כי אין הגבלה בתנועות הגב, ושלח את המנוחה לבדיקות דם וצילום עמוד שידרה מותני.

ביום 5.12.1999 ביקרה שוב המנוחה אצל ד”ר ברמט, שציין כי טרם נעשה צילום ואין עדיין תוצאות של בדיקות דם.

— סוף עמוד 3 —

ביום 7.12.1999 נבדקה המנוחה על ידי ד”ר ויזל, בפניו התלוננה על שיעולים. בבדיקה נמצא כי המנוחה אינה סובלת מחום ומקוצר נשימה, וניתן לה מרשם לתרופה בשם נפרוקס.

בתאריך בלתי ידוע ביקרה המנוחה אצל ד”ר ניסים קיוויתי, רופא בסניף קופת החולים, אשר הפנה אותה לבדיקות דם שאותן ביצעה ביום 28.12.1999. נקדים ונאמר כי לא היה בממצאי הבדיקות ערך חריג המצדיק טיפול דחוף כלשהו.

ביום 4.1.2000 פנתה המנוחה לחדר מיון בבית החולים “מעייני הישועה” בבני ברק, שם שהתה בבית אמה. המנוחה נבדקה על ידי רופאי בית החולים, שהגיעו למסקנה שלא נדרש המשך אישפוז. עם זאת, ד”ר ליבמן, שבדק את המנוחה בבית החולים, התרשם כי היא מצוייה במצוקה והזמין לחדר המיון את העובדת הסוציאלית של בית החולים שהמשיכה ללוות את המנוחה עד לפטירתה. ד”ר ליבמן אף הפנה את המנוחה וקישר בינה לבין ד”ר רות ניבן, רופאת קופת חולים, העובדת בין כתלי בית החולים.

למחרת, ביום 5.1.2000, הגיעה המנוחה למרפאת קופת החולים המצויה בין כתלי בית החולים “מעייני הישועה” (ולא בסניף הקופה במקום מגוריה), שם נבדקה אצל ד”ר ניבן, אשר ערכה בירור רפואי מקיף למנוחה והפנתה אותה לבירור דחוף אצל ראומטולוג ולביצוע בדיקות מקיפות נוספות, כולל צילומי חזה ומפרקים, צילומים שהמנוחה ביצעה עוד באותו היום ולא העלו ממצאים חריגים.

למחרת, ביום 6.1.2000 (יום חמישי בשבוע) פנתה המנוחה לד”ר נועם חרץ, פנימאי וראומטולוג, שאיבחן כי היא סובלת מפיברומילאגיה (מחלה שאין חולק שאינה מצריכה טיפול דחוף). ד”ר חרץ הפנה את המנוחה לבדיקות דם, הורה לה ליטול קלונקס ונקסין, והנחה אותה לחזור לביקור אצלו תוך שבוע עם תוצאות הבדיקות.

ביום 9.1.2000, במוצאי שבת לפנות בוקר, נמצאה המנוחה מתה במיטתה. לא נערכה נתיחה שלאחר המוות, ואין חולק כי סיבת המוות אינה ידועה.

2. בחלוף שבע שנים פחות כחודש מפטירת המנוחה, הוגשה התביעה דכאן, בה נטען כי המנוחה נפטרה כתוצאה מקריסת מערכות גופה וכי קופת חולים והרופאים

— סוף עמוד 4 —

בקופה (המשיבים 4-1) ובית החולים וד”ר ליבמן (המשיבים 6-5) התרשלו באי איבחון מצבה של המנוחה מבעוד מועד, ובכך שלא נתנו לה את הטיפול הראוי.

3. בפסק דינו, בחן בית משפט קמא באופן פרטני כל ביקור וביקור של המנוחה בקופת חולים כמפורט לעיל, ואת הרשומות של אותו ביקור, ולסופו של יום מצא כי לא הוכחה כל רשלנות מצד רופאי קופת חולים. נקבע כי הרופאים פעלו באופן סביר וחלקם נהגו אף למעלה מהנדרש מרופא סביר, בצורה מיטבית וראויה לשבח. עוד נקבע, כי גם אם היו חוסרים כאלה ואחרים באופן מילוי הרשומות הרפואיות, הרי שלא היה בכך כדי לגרום לעמימות לגבי תלונות המנוחה והטיפול שניתן לה, ולמצער, מהלך האירועים שולל קיומו של קשר סיבתי בין פגמים כאלה ואחרים ברשומות הרפואיות לבין מותה של המנוחה.

בנוסף, בחן בית משפט קמא את תוצאות בדיקות הדם של המנוחה והגיע למסקנה כי לא היו ממצאים חריגים בבדיקות, למעט עלייה בערכי בדיקת ה-CRP, מה שיכול להעיד על תהליך דלקתי כלשהו או על מחלה ויראלית, וכי התרופות שניתנו למנוחה תואמות ממצא זה.

בית המשפט בחן את טיפול הרופאים בחדר המיון בבית החולים, ומצא כי מצבה של המנוחה לא הצדיק בדיקות מיוחדות או אישפוז, וכי ד”ר ליבמן פעל כרופא סביר בכך שהחליט לשחרר את המנוחה להמשך בירור אמבולטורי.

בית משפט קמא בחן באופן דקדקני ופרטני את פעולותיה של ד”ר ניבן, ובסופו של יום מצא כי היא פעלה אף מעבר לטיפול של רופא משפחה סביר וכי התיעוד לגבי בדיקותיה היה מלא ומקצועי.

כאמור, שלושה ימים לפני מותה נבדקה המנוחה על ידי ד”ר חרץ, לאחר שהופנתה אליו על ידי ד”ר ניבן. נקבע, כי גם מעדותו של ד”ר אמסטרדם ז”ל, המומחה מטעם התובעים, עולה כי האבחנה של ד”ר חרץ תאמה את הנתונים שעמדו בפניו וכי אבחנה זו לא הצדיקה אישפוזה של המנוחה.

סופו של דבר, שבית משפט קמא דחה את התביעה כנגד קופת החולים, בית החולים והרופאים השונים שטיפלו במנוחה.

— סוף עמוד 5 —

4. על כך נסב הערעור שלפנינו.

בתמצית שבתמצית, המערערים טענו כי ציר הזמן והתוצאה הסופית של פטירת המנוחה מדברים בעד עצמם ויש להעביר את הנטל אל המשיבים מכוח סעיף 41 לפקודת הנזיקין; כי ההחמרה בתלונותיה של המנוחה לאורך ציר הזמן עד למותה הייתה אמורה לגרום לצוות הרפואי של קופת חולים ובית החולים לבחון ביתר הקפדה את הסיבה לתלונותיה; נטען כי הרשומות הרפואיות חסרות וכי בוצעו בהן פיברוקים וזיופים בדיעבד לאחר פטירת המנוחה; כי לא הומצאו הרשומות הרפואיות של המנוחה עד לשנת 1998; כי ערכי הבדיקות העידו על ממצאים שהיו אמורים להציב “תמרור אזהרה” בפני הרופאים; כי ניתן וצריך היה לאבחן בבית החולים שהמנוחה סובלת מהתייבשות והיא נמצאת בסכנה של קריסת מערכות; כי ד”ר ליבמן בבית החולים איבחן שהמנוחה סובלת מבעיה נפשית, בעוד שהפרקטיקה הרפואית המקובלת מחייבת שלילה של מחלה אורגנית תחילה; כי המנוחה לא אכלה ולא שתתה מספר ימים עד יום מותה, למרות שהניקה.

5. דין הערעור להדחות.

ככלל, פסק דינו של בית משפט קמא על ממצאיו ומסקנותיו מקובל עלינו ואנו מאמצים אותו מכוח סמכותנו לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984. למעלה מן הצורך אתייחס בקצרה למספר טענות שהועלו על ידי המערערים.

6. התזה לפיה העובדה שהמנוחה נפטרה לאחר ביקורים כה רבים בקופת חולים ולאחר ביקור בחדר מיון כארבעה ימים לפני פטירתה, די בה כדי להצביע על רשלנות של הרופאים – אינה יכולה להתקבל. רפואה אינה מדע מדוייק ולא תמיד ניתן להגיע לאבחנה מבדלת תוך זמן קצר. במקרה דנן, כאשר סיבת המוות אינה ידועה וכאשר לא נתגלו ממצאים חריגים על ידי שורה ארוכה של רופאים שבדקו את המנוחה בתקופה סמוך לפטירתה וערכו לה שורה של בדיקות מקיפות – טענות הרשלנות הן בבחינת השערות וספקולציות שבדיעבד.

7. טענת המערערים כי בית החולים וקופת החולים הם שגרמו לנזק ראייתי מאחר שלא בוצעה נתיחה לאחר המוות, טוב היה לה משלא הועלתה כלל. כאמור, המנוחה לא

— סוף עמוד 6 —

נפטרה בין כותלי בית החולים אלא כארבעה ימים לאחר הגעתה לחדר המיון. מאחר שלא היה כל ממצא מחשיד כי המנוחה נפטרה שלא כתוצאה של מוות טבעי ולא בנסיבות פליליות, הרי שגם לא היה מקום לדרוש נתיחה שלאחר המוות מכוח חוק חקירת סיבות מוות, תשי”ח-1958.

ועיקרו של דבר. בית משפט קמא קבע, כממצא עובדתי, כי רופא מד”א שהגיע למקום הציע לבעלה של המנוחה לבצע נתיחה שלאחר המוות, אך הבעל סרב לכך, כפי שעולה מדו”ח מד”א שנכתב בזמן אמת: “הוסבר לבעל חשיבות PM במקרה זה עקב אי בהירות סיבת המוות. הבעל מסרב לנתיחה לאחר המוות”. מכאן, שהנזק הראייתי הנובע מאי ביצוע נתיחה שלאחר המוות ועקב כך אי הידיעה אודות סיבת המוות, נופל לפתחם של המערערים.

8. למעשה, אפילו המומחה מטעם המערערים אישר בחקירתו הנגדית בבית משפט קמא כי לא ניתן להצביע על ממצא פתולוגי בבדיקות הדם או בבדיקות אחרות שנעשו למנוחה; כי התלונות על שיעול וכאבי גב הן תלונות בנאליות שיכולות לבטא מחלה עונתית וחולפת במקרים רבים ולאו דווקא מחלה חמורה; וכי אין זה נדיר שאשה המטופלת בהרבה ילדים קטנים ונמצאת מספר חודשים לאחר לידה נוספת תסבול מכאבי גב או אפילו כאב מפרקים. המומחה מטעם המערערים גם אישר כי אינו ראומטולוג וכי אין באפשרותו לקבוע כי האבחנה של ד”ר חרץ היתה מוטעית.

דומה כי די בכל אלה כדי לשמוט את הבסיס של התביעה.

9. הטענה כי ד”ר ליבמן, רופא חדר המיון, ביכר איבחון פסיכיאטרי-נפשי על פני אבחנה רפואית, אינה מעוגנת בעובדות המקרה. ברשומה של חדר המיון, תחת הסעיף אבחנות נרשםRheumatological Disorder, Depression?” ” (הפרעה ראומטולגית, דכאון?). דהיינו, האפשרות כי המנוחה סובלת מדכאון, הייתה אחת האפשרויות שד”ר ליבמן חשד בה, אך לא כאבחנה עיקרית. בית משפט קמא עמד על כך שבמסגרת הטיפול בחדר המיון בוצעו למנוחה בדיקות מקיפות שהיו תקינות ולא הצביעו על ממצא שחייב טיפול או אישפוז. ולא רק זאת, אלא שד”ר ליבמן הבין מהמנוחה כי היא לא שוהה בביתה ולכן יצר ביוזמתו קשר עם רופאת קופת החולים שעבדה במרפאת הקופה בבית החולים ועידכן אותה לגבי מצבה של המנוחה, וקישר ביניהן. העובדה שד”ר ליבמן הבחין במצבה הנפשי של המתלוננת ומצא גם להזמין את העובדת

— סוף עמוד 7 —

הסוציאלית של בית החולים, אך מעידה לטעמי על ערנות ורגישות מצידו ובית משפט קמא ציין בפסק דינו “ברי כי מדובר בטיפול העולה עשרות מונים על הטיפול הסביר”. לא למותר להזכיר, כי אפילו המומחה מטעם המערערים אישר כי בחדר המיון לא נתגלה סימן מחשיד שהצריך התערבות מיידית. עוד יצויין כי העובדת הסוציאלית של בית החולים המשיכה לעמוד בקשר עם המנוחה ועם גורמי הרווחה במקום מגורי המנוחה, שוחחה עמה בטלפון יומיים לפני פטירתה, והמנוחה סיפרה לה שהייתה אצל ראומטולוג בבירור, והיא חשה מעט יותר טוב.

10. חלק נכבד מהערעור מתמקד בנושא הרשומות הרפואיות, נושא שבית משפט קמא הקדיש לו חלק ניכר מפסק דינו ודחה את טענות המערערים. כך, הטענה כי לא הוצג התיק הרפואי לפני שנת 1998 טוב הייתה משלא הועלתה, לאור עדותו של הבעל לפיה רק בשנת 1998 עברו לקופת חולים לאומית.

המערערים ריכזו חיציהם כלפי הרשומה הממוחשבת של חדר המיון, אשר אין חולק כי תוקנה על ידי ד”ר ליבמן לאחר שהופקה, לאחר שמצא כי היא מתייחסת בחלקה לחולה אחרת שאינה המנוחה, וזאת בשל תקלה באופן הרישום. התיקון נעשה בגלוי, באופן של העברת קו על הרישום השגוי, עם חתימה ובצירוף תאריך ושעה של השינוי. בית משפט קמא קיבל את הסברו של ד”ר ליבמן, תוך השוואה לרישום הידני (עמוד 42 לפסק הדין) ולאחר שעיינתי ברשומות שצורפו להודעתם של המערערים לאחר הדיון בפנינו, איני רואה מקום להתערב בקביעה זו. מה עוד, שאין חולק כי הפרטים שנמחקו על ידי ד”ר ליבמן אכן לא רלוונטיים למנוחה (כמו הפרט “צלקת לאחר ניתוח קיסרי”).

11. בשולי הדברים אציין כי סמוך לאחר פטירתה של המנוחה נתקיים בירור עם משפחתה של המנוחה, וניתנו לבני המשפחה הסברים אודות הטיפול בה. תמיהה היא, מדוע הוגשה התביעה כה סמוך לסף ההתיישנות, מה שהכביד, מטבע הדברים, על המשיבים עד כדי נזק ראייתי.

12. אשר על כן, דין הערעור להידחות. בנסיבות העניין ולפנים משורת הדין, אין צו להוצאות.

— סוף עמוד 8 —

ניתן היום, ו’ באדר התשע”ב (29.2.2012).

א’ רובינשטיין 3530/10

עו”ד רפואי הוא מי שמטפל בתביעות רפואיות- עורך דין רפואי לרוב מטפל בשיטת האחוזים מהפיצוי שמושג ללקוח בסוף ההליך