פס"ד- תביעה על רשלנות רפואית בביצוע ביופסית שד

 

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 5047-09 כהו נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה

 

בפני

כב’ הסגן נשיאה כרמי מוסק

התובעת

רינה כהן

נגד

הנתבעת

הסתדרות מדיצינית הדסה

פסק דין

 

הרקע לתביעה

1. התובעת טוענת כי בעקבות הליך שיגרתי של ביופסיה שעברה אצל הנתבעת נגרמו לה נזקי גוף שונים וזאת בעיקר עקב התרשלות הנתבעת והרופאים מטעמה בביצוע הפרוצדורה.

2. אין מחלוקת כי רופאה מטעם הנתבעת בשם ד”ר תניר אלוייס (להלן: הרופאה) הפנתה את התובעת ביום 4.11.03 לאשפוז בבית החולים הדסה הר הצופים וזאת לצורך ביצוע ניתוח הביופסיה שנקבע ליום 6.11.03. הרופאה כתבה על טופס ההפניה “נא טיפולכם ואישורכם דחוף”. (ההפניה מסומנת מסמך 25 בתיק המוצגים שהגישה הנתבעת, להלן: תיק המוצגים).

3. כדי שניתן יהיה לבצע את הביופסיה, קיים תהליך מוקדם יותר של סימון מקום הממצא החשוד. אצל התובעת התגלה ממצא חשוד בשדה השמאלי ועל כן היה צורך לבצע הליך של סימון המקום שבו יש לבצע את הביופסיה. הסימון נעשה על ידי תיל דק שמוחדר לשד ומסמן את מקום הביופסיה. הליך זה נעשה לפני הביופסיה. על פי מסמך 10 שבתיק המוצגים התובעת הופנתה לקופת חולים מאוחדת כדי לבצע את הסימון. הדבר נעשה בקופת חולים ביום 5.11.03 היינו יום אחד לפני ביצוע הביופסיה. על פי מסמך 10 הוחדרה מחט על ידי הרופא המבצע לאחר שבוצעה הרדמה מקומית. כמו כן, נעשה צילום לאחר ההחדרה. לאחר שהמחט הוחדרה ובעקבותיה התיל, על פי האמור במסמך 10, המחט הוצאה והתיל הושאר עמוק. תוך כדי כך, התיל נמשך עמוק אל מתחת לשטח העור אך קצהו נמוש בקלות. על פי צילום צדדי שנעשה נראה שהתיל נמצא לכל אורכו של השד.

4. התובעת טוענת כי ביום ביצוע הביופסיה הרופאה אמרה לה שהיא ממהרת מאחר ועליה לנסוע לחו”ל. טענה זו עליה חזרה התובעת בעדותה, לא הוכחשה על ידי הרופאה שהעידה.

— סוף עמוד 1 —

5. בתיק המוצגים קיים מסמך 18 בו נאמר כי התובעת מופנית לביצוע ביופסיה פתוחה בהנחיית מחט שבוצעה יום טרם קבלתה. התובעת עברה סימון בקופת חולים.

6. אין חולק כי התובעת עברה את הביופסיה אצל הנתבעת שבוצעה על ידי הרופאה. במסמך 16 שהוא תעודת השחרור נאמר כי המהלך לאחר הניתוח תקין, ללא סיבוכים, התובעת נינוחה, ללא סימן זיהום בפצע הניתוח.

7. לאחר שהתובעת שוחררה מבית החולים הופיעו אצלה עוד איזה כאבים באזור פצע הניתוח ובעקבות כך פנתה התובעת לטיפול רפואי. ביום 12.11.03, פנתה התובעת לנתבעת. על פי מסמך 64 נצפה בפצע מעט אודם ללא הפרשה, הפצע נראה תקין.

8. לאחר שהתובעת שוחררה מבית החולים החלו להופיע הפרשות מהחתך הוא נפתח. התובעת פנתה לטרם שם קיבלה טיפול אנטיביוטי, ב-3 הזדמנויות באמצעות עירוי. התובעת הופנתה לאחר מכן לבית החולים. ביום 16.11.03 הובחן בבית החולים סביב אזור הביופסיה רגישות, אודם, פתיחה של הצלקת, והפרשה מוגלתית. נלקחה תרבית ונמצא חיידק מסוג E.COLI (להלן החיידק). מדובר בחיידק שמוגדר כחיידק גרם שלילי ומקורו באזור המעיים. התובעת קיבלה אצל הנתבעת טיפול אנטיביוטי דרך הוריד והיא שוחררה לאחר 5 ימי אשפוז (נספח ד’ לתצהיר התובעת). לאחר מכן, סבלה התובעת מכאבים, הפצע נותר פתוח והיא פנתה מספר פעמים לטיפולים רפואיים בקופת חולים וזאת במשך 4 חודשים. תקופה מסוימת הוחלפו החבישות מידי יום.

9. לאחר שהפצע התאחה, טוענת התובעת כי נותר עיוות בשד, נותרה צלקת עמוקה, הפטמה התעוותה וחדרה לפנים השד.

10. ללא כל קשר לאירועים שתוארו עד כה, בחודש מרץ 2005 עברה התובעת ממוגרפיה שיגרתית ואז הובחן חלק מתכתי של תיל הסימון שנותר בשד וזאת מהבדיקה ביום 5.11.03. התובעת התייעצה עם פרופ’ דורסט כירורג מבית החולים ביקור חולים שהמליץ שלא לנתח ולהתיר את התיל במקומו. (נספח ז’ לתצהיר התובעת). מבלי כל קשר לאמור לעיל, בחודש ינואר 2009 עברה התובעת כריתה חלקית של השד השמאלי לאחר שהובחן אצלה גידול קטן ללא גרורות.

11. בפי התובעת מספר טענות כנגד הנתבעת:

א. הנתבעת התרשלה בכך שנותר חלק מהתיל בתוך השד.

ב. הנתבעת התרשלה בכך שנגרם הזיהום כתוצאה מהחיידק, זאת מעצם העובדה שנגרם זיהום מחיידק שלא צריך להיות בחדר הניתוח, וכן התרשלה הנתבעת בכך שלא נתנה לתובעת אנטיביוטיקה עוד קודם לתהליך הביופסיה, בפרט כאשר

— סוף עמוד 2 —

הסימון בתיל נעשה יום קודם לניתוח ולא סמוך לניתוח כפי שמקובל לטענת התובעת.

ג. התובעת לא הוחתמה כדין על טופס הסכמה לניתוח ולא הוסברו לה הסיכונים הכרוכים בניתוח. בעקבות כך נגרמה פגיעה בזכות התובעת לאוטונומיה על גופה.

ד. מעשי הנתבעת או מי מטעמה מהווים תקיפה.

הכרעה במחלוקות

12. התובעת הגישה תצהיר עדות ראשית וכן חוות דעת של מומחה מטעמה.

13. למעשה באשר להתרחשות העובדתית, התובעת היא עדה יחידה וברור כי היא מעוניינת בתוצאות המשפט, ועל כן חובה על ביהמ”ש להתייחס בזהירות המתחייבת מהחוק והפסיקה לעדותה של התובעת.

14. מטעם הנתבעת העידו הרופאה וכן הוגשה חוות דעת של מומחה.

15. שני המומחים מטעם הצדדים נחקרו על חוות הדעת.

טופס ההסכמה לניתוח

16. התובעת טוענת כאמור כי הרופאה כלל לא החתימה אותה על טופס ההסכמה לביצוע הניתוח. התובעת העידה (סעיף 11 לתצהירה) כי מי שהחתים אותה על אותו טופס היתה סגנית האחות הראשית במחלקה. הטופס היה ריק והיא לא קיבלה הסברים כלל. בעדותה חזרה התובעת על גרסה זו. היא גם העידה שלא הוסבר לה כי קיימת אפשרות לזיהום או ניתוח נוסף. התובעת הסבירה בתצהירה כי היא מכירה את האחות שהחתימה אותה על הטופס מאחר והיא מתגוררת בשכונה בה גרה התובעת. הנתבעת טוענת כי התובעת הוחתמה על טופס ההסכמה לניתוח לאחר שהוסברו לה בין היתר הסיכונים הכרוכים בניתוח.

17. טופס ההסכמה לניתוח נמצא בתיק המוצגים והוא מסומן במספר 23. על פי הטופס נרשם כי ד”ר אנינה רויטנברג היא שהחתימה את התובעת על הטופס והיא שהסבירה לתובעת את כל הדרוש לרבות אפשרות של זיהום וצורך בניתוח נוסף. הרופאה הנ”ל לא הובאה להעיד, כך שאין לפני עדות כי אכן הוסבר לתובעת על ידי אותה רופאה כפי שנחזה מטופס ההסכמה לניתוח. התובעת חתמה על הטופס, אולם כפי שניתן לראות בטופס ליד מקום החתימה מסומן איקס. צודק ב”כ התובעת בסיכומיו כאשר הוא טוען כי אם אכן החתימה נעשתה מול הרופאה, לא היה צורך כלל לסמן את מקום החתימה. אני ער לטענת הנתבעת כי אין זה הגיוני שהנתבעת תעיד כל רופא או מטפל שחתם על טופס כלשהו בתיק הרפואי, וכי מדובר ברשומות מוסדיות, אולם שעה שהתובעת טוענת מתחילת הדרך כי לא הוחתמה כדין על טופס ההסכמה לניתוח, היה על הנתבעת לזמן את הרופאה המחתימה כדי להעידה שאכן ההליך נעשה כדין וכי הוסברו לתובעת כל העובדות והסיכונים על פי חוק זכויות החולה.

— סוף עמוד 3 —

לטעמי, משלא עשתה כן הנתבעת, הרי שהדבר תומך בגרסת התובעת כי לא הוסברו לה הסיכונים ולמעשה לא הוסבר לה דבר והיא חתמה על טופס ריק.

18. לעומת זאת, העידה התובעת כי כאשר עברה הפרוצידורה הניתוחית השנייה בבית חולים שערי צדק, היא זוכרת היטב שפרופ’ ריבקין שביצע את הפרוצידורה הסביר לה את כל הסיכונים, הסיכויים, והאפשרויות. דבר זה מחזק את האמון שיש לתת בתובעת שמקפידה לזכור את העובדות הקשורות לטיפולים הרפואיים שהיא מקבלת.

19. לסיכום, יש לקבוע כי ההחתמה על טופס ההסכמה לניתוח, נעשתה שלא על פי הנדרש בחוק זכויות החולה, לא הוסברו לתובעת כל הסיכונים האפשריים לרבות הסיכון של זיהום. שאלה אחרת היא, אם הייתה מקבלת התובעת הסברים אלה, האם הייתה נמנעת מביצוע הביופסיה, נראה לי כי התובעת לא הוכיחה שלא הייתה מבצעת את הביופסיה. ידוע כי הדבר נעשה כדי לאתר או להפיג חשש של גידול ממאיר, ועל כן סביר שהתובעת הייתה מבצעת את אותו ניתוח בפרט כאשר לאור עדויות המומחים שנשמעו לפני הסיכון לזיהום אינו גדול, וכן קיים טיפול אנטיביוטי שמתגבר על הזיהום כפי שארע במקרה שלפנינו. אמנם, נגרמה פגיעה אסתטית בשד עקב הצורך בטיפולים כפי שפורטו לעיל, אולם גם כאן הנני סבור כי התובעת וכל מטופל סביר היו מבצעים את הניתוח לאור דבריי לעיל.

מתן האנטיביוטיקה

20. טענה נוספת בפי התובעת היא העובדה שלא ניתנה לה אנטיביוטיקה בזמן וזאת כדי למנוע דלקת כתוצאה מזיהום אפשרי, בפרט לאור העובדה שהסימון בתיל נעשה יום קודם לביצוע הניתוח, ועל כן על פי טענת המומחה מטעם התובעת היה ראוי להתחיל בטיפול מניעתי באנטיביוטיקה עוד באותו היום, היינו יום קודם לניתוח.

21. לעניין זה, כתב המומחה מטעם התובעת (ד”ר אביאל רועי – שפירא, להלן: מומחה התובעת) כי ביצוע הסימון יום לפני הביופסיה מעלה את הסיכון להתפתחות זיהום ותזוזה של התיל. לטעמו, עצם הביצוע של הסימון נמצא באחריות הנתבעת בתור הגורם שהפנה את התובעת לטיפול הניתוחי ולביצוע הסימון. לטעמו של מומחה התובעת, קיימת הוראה כי במקרה והתיל מוחדר יום לפני הניתוח, יש לתת אנטיביוטיקה באותו מועד ולפני הניתוח. המומחה נחקר על כך וחזר על דבריו (עמ’ 3 לפרו’). לדבריו, אילו היה ניתן אנטביוטיקה באופן מסודר, 75% מהזיהומים היו נמנעים.

22. על פי תצהירה של הרופאה המנתחת לאחר ביצוע הניתוח או במהלכו, ניתנה אנטיביוטיקה כמקובל (ראה מסמכים 9, 11, 13, 14).

23. כדי לבחון את השאלה האם היה ראוי לתת אנטיביוטיקה בשלב מוקדם יותר, יש לבחון גם את נדירות או שכיחות תופעה של זיהום בניתוח שכזה. מומחה התובעת קבע בחוות דעתו כי שכיחות הזיהום אינה עולה על 2%. לטעמו, בדרך כלל הזיהום נגרם מחיידקים שנמצאים

— סוף עמוד 4 —

על פני העור ולא מחיידק הנמצא בצואה, ומכאן עולה כי הנתבעת התרשלה. לעומתו מומחה הנתבעת (ד”ר כרמון) קובע, תוך שהוא מסתמך על מאמר כי כל חיידק יכול לגרום לזיהום במקרה שכזה, וכי על פי אותו מאמר 49% מהזיהומים בביופסיית שד נגרמים על ידי חיידקי גרם שלילי. מדובר במחקר שנערך עד לשנת 2002, דהיינו הנתונים נאספו עד לשנת 2002. על פי נתונים אלה אצל 19% מהמטופלות שסבלו מזיהום מחיידקים גרם שליליים, מדובר היה בחיידק E.COLI. המומחה הסביר נתונים אלה ונחקר על כך בבית המשפט. המאמר שהוגש הוא מתוך כתב עת מוביל בתחום הכירורגיה בארה”ב. מומחה הנתבעת הוא מנהל במחלקת כירורגיית שד בבית החולים שערי צדק, ועל פי עדותו זיהומים מהחיידק הנ”ל אינם נדירים בתחום זה. לדעת מומחה הנתבעת שיעור הזיהום גבוה יותר מהשיעור שקבע מומחה התובעת. לדבריו, מדובר על שיעור של 4.5% ובמאמר שהוגש על ידו מדובר על שיעור של 5.3%.

24. אם אכן נקבל את הנתונים עליהם מדבר רופא הנתבעת, שכאמור מבוססים על מחקרים וניסיונו הרב בתחום לעומת מומחה התובעת שלא ביסס את עדותו על מאמרים, עולה כי הסיכון לזיהום הוא גבוה יחסית, ועל כן הייתה חובה להסביר ולהזהיר את התובעת מפני סיכון שכזה, זאת ועוד, היה על הנתבעת לתת לדעתה בכובד ראש לטיפול באנטיביוטיקה כדי למנוע זיהומים שכאלה.

25. הנתבעת טוענת כי אין זה מקובל לתת אנטיביוטיקה בניתוחי ביופסיה כטיפול מניעתי מאחר ומדובר בניתוח שמוגדר כניתוח נקי. יחד עם זאת, נראה לי כי אמירה זו אינה מבוססת, שכן שני המומחים הסכימו כי יש לתת אנטיביוטיקה, ולראיה נטען על ידי הנתבעת כי ניתנה אנטיביוטיקה במהלך ניתוח או סמוך לפניו.

26. לכך מצטרפת עדותו של מומחה הנתבעת בבית המשפט, כי זיהום מאותו חיידק מלמד על כך שלא הייתה הקפדה על טכניקה סטרילית וזו תוצאה לא רצויה. (עמ’ 24 לפרו’). עוד העיד מומחה הנתבעת כי בדרך כלל הוא נותן אנטיביוטיקה כסטנדרט חצי שעה לפני הניתוח ואפילו טיפה יותר וזאת בעירוי, וכי היה גם נותן לתובעת במקרה בו נעשה הסימון יום קודם אנטיביוטיקה פומית. (עמ’ 28-29 לפרו’). הנה כי כן, גם מומחה הנתבעת מאשר כי היה ראוי לאור העובדה שהסימון נעשה יום קודם להתחיל בטיפול אנטיביוטי מניעתי עוד במועד זה, וכי כדבר שבשגרה היה נותן אנטיביוטיקה דרך הוריד עוד חצי שעה לפני הניתוח ואולי יותר. דברים אלה עומדים בסתירה לטענת הנתבעת כי כלל לא היה צורך בניתוח שכזה לתת טיפול אנטיביוטי מניעתי.

עיתוי החדרת התיל

27. טענה נוספת בפי התובעת הייתה כי עיתוי החדרת התיל, היינו יום קודם לפני הניתוח אינה נכונה וגובלת ברשלנות, כך טען מומחה התובעת בחוות דעתו. לעומת זאת, מומח הנתבעת וכן רופאת הנתבעת טענו כי אין פסול בביצוע הבדיקה יום קודם, וכי לעיתים הבדיקה מבוצעת ביום הניתוח מטעמי נוחיות למטופלת. רופאת הנתבעת העידה כי במקרה זה

— סוף עמוד 5 —

הסימון נעשה יום קודם מאחר ורופאי הרנטגן אצל הנתבעת היו מחוץ לבית החולים עקב כנס ביום הניתוח. מומחה הנתבעת אישר כי זו פרקטיקה מקובלת ברבים מבתי החולים.

28. מומחה התובעת לא הביא נימוק רפואי או כל מסמך רפואי או מאמר התומך בדעתו כי חובה לבצע את הבדיקה ביום הניתוח. לפיכך, לא מצאתי סיבה לקבוע כי ביצוע הבדיקה יום לפני הניתוח אינו בגדר סטנדרט רפואי סביר כפי שהעידו מומחה הנתבעת והרופאה מטעם הנתבעת.

טכניקת ביצוע הניתוח

29. בין הצדדים התעוררה מחלוקת באשר לטכניקת הביצוע של הניתוח בה נקטה רופאת הנתבעת. אין מחלוקת כי לאחר הסימון התיל חדר במלואו לתוך השד דבר שהקשה מאוד על הרופאה המנתחת לעקוב אחרי התיל.

30. מומחה התובעת קבע בחוות דעתו כי הגישה הנכונה לבצע את הביופסיה היא לעקוב אחרי התיל דבר שמביא לדיוק בביצוע הניתוח, לגרימת נזק קטן ככל האפשר לרקמת השד, והגעה מדויקת יותר למקום המסומן. מומחה הנתבעת טען כי עקב כך שהתיל שקע לתוך השד, לא ניתן היה לבצע את הניתוח בגישה עליה עומד מומחה התובעת. לעניין זה יוער כי הסימון נעשה במרפאת קופת חולים, ואם הייתה התרשלות בסימון בכך שהתיל שקע לתוך השד, אין הדבר באחריות הנתבעת אלא באחריות קופת החולים.

31. מומחה התובעת נחקר על אופן ביצוע הניתוח והעיד בבית המשפט כי במידה והתיל שוקע לא ניתן לעקוב אחריו כפי שקבע בחוות דעתו. מעדותו עלה כי במקרה של התובעת התיל הוחדר ונמצא ברבע התחתון של השד. אכן, רופאת הנתבעת ביצעה את החיתוך והניתוח באזור זה. מחוות דעת מומחה הנתבעת וכן מעדות רופאת הנתבעת עולה כי יש לבצע את הניתוח כך שהחיתוך יעשה בדרך הקצרה ביותר לאזור החשוד. מומחה הנתבעת הסביר כי מטרת התיל הוא לסמן את הרקמה המיועדת להסרה תוך ביצוע מקסימלי עם פגיעה קוסמטית מינימלית. נראה מהגיונם של דברים כי גישת הנתבעת והמומחה מטעמה היא הסבירה היותר שהרי גם אם התיל לא היה שוקע ברקמת השד, הרי על פי מסמך הביצוע של הבדיקה, התיל הוחדר לכל אורכו של השד עד לאזור החשוד. מה טעם אפוא לבצע חיתוך לכל אורכו של התיל. ההיגיון מחייב לחדור לפרוצידורה ניתוחית לאזור החשוד בדרך הקצרה ביות כדי לגרום נזק מינימלי כפי שאכן בוצע. יתר על כן, מומחה הנתבעת הסביר בעדותו כי על המנתח לחדור לאזור הקרוב ביותר לתיל ואז ללכת לאורכו עד האזור החשוד. התובעת סבורה כי עדות זו או דעה זו תומכת בדברי המומחה מטעמה, אולם לא כך היא. עיון מדוקדק בדברי מומחה הנתבעת מלמד כי כוונתו הייתה שיש אכן לבצע את הניתוח באזור הקרוב ביותר לאזור החשוד, להגיע לתיל, ואז ללכת לאורכו עד לאזור החשוד. אין להבין מדבריו כי כוונתו הייתה שעל המנתח לעקוב לכל אורך התיל המוחדר עד לאזור החשוד. לאור זאת, לא ראיתי מקום לקבל את עמדת התובעת כי הגישה הניתוחית הייתה רשלנית.

— סוף עמוד 6 —

חיתוך התיל

32. מחלוקת נוספת הייתה כעצם העובדה שנמצא חלק מהתיל בשלב מאוחר יותר בתוך השד. אקדים ואומר כי לא הוכח שהימצאות התיל גרם לתובעת נזק כלשהו הן בפן הרפואי הטהור והן בפן האסתטי. ולראיה, פרופ’ דורסט המליץ שלא לבצע ניתוח כלשהו כדי להוציא את התיל. מעדות המומחים וכן עדות רופאת הנתבעת עולה כי קרוב לוודאי הרופאה השתמשה בסכין חשמלי שגרם לחיתוך התיל. הסבירות מחייבת לקבל הנחה זו, אולם אינני סבור כי מדובר במהלך רשלני כלשהו מצד רופאת הנתבעת שהרי מדובר בתיל ששקע והיה קשה ביותר לעקוב אחריו. רופאת הנתבעת ביצעה את הניתוח בגישה המקובלת. אמנם, מומחה הנתבעת הגדיר זאת כאירוע מצער “ולא שמחה לאף כירורג” עצם השארת התיל בשד לאחר חיתוכו הוא לא דבר שכירורג מתגאה בו כפי שהגדיר זו מומחה הנתבעת. לטעמו של מומחה הנתבעת, ב-2% מהניתוחים קורה דבר שכזה אם כי הוא עצמו ביצע מאות ניתוחים כאלה ואירוע שכזה קרה לו פעם אחת.

33. אין לקבל את דברי מומחה הנתבעת כתמיכה לטענת התובעת או המומחה מטעמה כי עצם חיתוך התילך מהווה התרשלות מכל סוג שהוא. מדובר באירוע שיכול לקרות, בפרט כאשר התיל במקרה של התובעת נעלם או שקע דבר שהקשה ביותר על ביצוע הניתוח.

34. אחזור ואומר, כי התיל שנשאר לא גרם נזק כלשהו, מדובר באירוע נדיר.

האם ניתנה אנטיביוטיקה

35. בשולי הדברים, התעוררה לעניין מתן האנטיביוטיקה מחלוקת נוספת כאשר התובעת טוענת כי אמנם קיים מסמך בו נרשמה הוראה לתת אנטיביוטיקה, אולם הרופא המרדים שאמור לבצע את הפקודה לא הובא להעיד. אינני סבור כי ניתן לקבל טענה שכזו שהרי מדובר ברשימה מוסדית. להבדיל מההסכמה לניתוח שם קיימת מחלוקת באשר לאותנטיות של טופס ההסכמה היינו האם התובעת חתמה על אותה הסכמה בפני הרופאה שחתומה על הטופס, במקרה של מתן האנטיביוטיקה, המחלוקת אינה סביב השאלה הנוגעת לאותנטיות של אותו מסמך. לפיכך, לעניין זה ראוי לקבל את עמדת הנתבעת כי מדובר ברשומה מוסדית ועל כן אין עליה חובה להעיד מטעמה את כל מי שחתום על רשומה שכזו. לפיכך, במידה והתובעת הייתה מבקשת לסתור את הכתוב ברשומה, היה עליה לזמן לעדות את הרופא המרדים. יש להתספק בעדותה של רופאת הנתבעת שהעידה כי כדבר שבשגרה המטופלת מגיעה לחדר הניתוח כאשר יש איתה אמפולה של אנטיבייוטיקה שנשלחת מהמחלקה. הרופא המרדים נותן את העירוי בזמן הניתוח.

36. העולה מכל האמור לעיל הוא כי יש מקום לקבל את טענות התובעת לעניין טופס ההסכמה לניתוח היינו כי לא ניתנה הסכמה מדעת, כאשר לא הוסברו לה כל הסיכונים הרלוונטיים. כמו כן, לאור העובדה שביצוע הסימון נעשה יום קודם לניתוח, יש לקבל את עמדת התובעת

— סוף עמוד 7 —

כי היה ראוי להתחיל בטיפול אנטיביוטי מניעתי עוד יום קודם לניתוח, והיה ראוי כדבר שבשגרה לתת עירוי של אנטיביוטיקה חצי שעה לפני הניתוח ואף יותר מכך.

היפוך נטל הראיה

37. באשר לשאלות שבמחלוקת, טענה התובעת כי היה ראוי להכיל את הכלל של היפוך נטל הראיה. אינני סבור כי ראוי במקרה זה להכיל כלל זה, שכן, התובעת לא הוכיחה כי קיים חוסר ראייתי כלשהו, או כשל דומה שלא מאפשר לה להוכיח את יסודות התביעה. נהפוך הוא, מכלל הראיות שהובאו, עולה כי כל העובדות הנטענות, ואלה שהובאו על ידי הצדדים היו בידיעת התובעת. בפי התובעת הייתה גרסה ברורה הנסמכת על ראיות, ומגרסתה לרבות חוות דעת המומחה מטעמה עולה כי התובעת ידעה היטב מה הנסיבות שגרמו לטעמה לנזקים שארעו. לא ראיתי כי פרט מסוים או עובדה מסוימת נותרו עמומים באופן שלא אפשר לתובעת להוכיח את תביעתה. לפיכך, לא ראיתי מקום להפעיל את הכלל הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

קשר סיבתי

38. באשר למועד מתן האנטיביוטיקה, עולה השאלה האם הוכח קשר סיבתי בין העובדה שהאנטיביוטיקה ניתנה במהלך הניתוח ולא קודם לכן לבין הנזקים שארעו לתובעת. לעניין זה העיד מומחה התובעת כי כאשר אנטיביוטיקה ניתנת במועד, 75% מהזיהומים נמנעים. אם נסכם את עדותו של מומחה הנתבעת, נראה כי הוא נוטה להסכים שהיה צורך לתת אנטיביוטיקה בשלב מוקדם יותר. ברור, וכך מחייב ההיגיון כי מתן אנטיביוטיקה בשלב מוקדם לא נעשה ללא מטרה כלשהי. המטרה היא אכן למנוע זיהומים, וסוג האנטיביוטיקה בו מדובר מונע זיהום גם של חיידקי גרם שלילי. יוצא אפוא, כי הוכח לפני באופן חד משמעי כי קיים סיכוי רב כי במידה והייתה ניתנת אנטיביוטיקה במועד, אפילו כפי שהמליץ מומחה הנתבעת, הזיהום היה נמנע.

39. במצב זה של דברים, כדאי להזכיר את ההלכה כי אי מתן האנטיביוטיקה יצר למעשה מעין נזק ראייתי לתובעת שהרי לא ניתן לדעת מה היה קורה אילו האנטיביוטיקה הייתה ניתנת במועד, דבר זה רק מחזק את המסקנה, כי אילו ניתנה אנטיביוטיקה במועד אפילו לשיטתו של מומחה הנתבעת היה נמנע הזיהום.

הוכחת הזהירות

40. אין צורך לחזור ולומר כי לנתבעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובעת. במבחני הצפיות הזיהום הוא אירוע שהיה על הנתבעת לצפות כאשר לא נהגה על פי הפרקטיקה הרפואית המקובלת לעניין מועד מתן האנטיביוטיקה שתפקידו למנוע זיהום שכזה. במישור הפיזי וכן במישור המדיניות הראויה, יש לקבוע כי היה על הנתבעת לצפות שיגרם נזק לשד עקב הופעת הזיהום, והטיפול שבא בעקבותיו ושגרם בסופו של דבר לתוצאה המצערת.

 

— סוף עמוד 8 —

41. כמו כן, זכאית התובעת לפיצוי עבור פגיעה באוטונמיה בכך שלא הוסבר לה הסיכון של זיהום לשד.

גובה הנזק

42. באשר לשאלת גובה הנזק, על פי חוות דעת מומחה התובעת שבדק את התובעת לפני ביצוע הכריתה בשד בחודש ינואר 2009, עקב העיוות שנגרם לשד, קיימת נכות של 15%. מומחה הנתבעת בדק את התובעת לאחר הכריתה החלקית, ועל כן לא יכול היה להעריך את הנכות כתוצאה מהאירועים נשוא התביעה. לאחר שעיינתי בראיות שהוגשו לעניין הנזק שנגרם למראה השד והעיוות וכן לאור עדות התובעת, סבורני כי יש לקבל את דעתו של מומחה התובעת.

43. התובעת דורשת פיצוי בראשי הנזק של כאב וסבל, פיצוי עבור הפגיעה באטונומיה מהטעמים שפורטו לעיל, וכן פיצוי עבור הוצאות שונות הכוללות הוצאות רפואיות והוצאות נסיעות לטיפולים רפואיים.

44. באשר לפיצוי בעבור כאב וסבל – סבורני כי עברה על התובעת תקופה קשה של טיפולים רפואיים, צורך בניתוח נוסף, וכן עיוות לשד, כאשר יש להתחשב בטענה שבסופו של יום בוצעה כריתה חלקית. בנסיבות העניין, אני קובע פיצוי של 60,000 ₪.

45. באשר לפגיעה באוטונומיה – כאמור סבורני כי גם אם הייתה מקבלת התובעת את מלוא ההסברים, הייתה מבצעת את הביופסיה. מדובר אפוא על פיצוי שנוגע לעצם אי מסירת המידע בקשר לסיכונים הכרוכים בביצוע הביופסיה. בנסיבות אלה, אני קובע פיצוי של 50,000 ₪.

46. באשר להוצאות – לא השתמרו בידי התובעת מלוא הקבלות. על דרך האומדן אני קובע פיצוי של 5,000 ₪.

47. לאור כל האמור, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי בסך 115,000 ₪, וכן שכר טרחת עו”ד בסכום כולל של 28,000 ₪, וכן הוצאות המשפט, לרבות עלות חוות הדעת, ועלות החקירה בבית המשפט של המומחה. כל הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, א’ שבט תשע”ב, 25 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

 

 

טביעה בים של קטינה בת 4

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 1945/09

ע”א 9154/09

לפני:

כבוד המשנה לנשיאה א’ ריבלין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט נ’ הנדל

המערערים בע”א 1945/09:

1. עזבון המנוחה סמניה מרווה ז”ל

2. סמניה עפיף

3. סמניה סמיחה

 

נ ג ד

 

המשיבים בע”א 1945/09:

1. המועצה האזורית מטה אשר

2. משרד הפנים

 

ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי בחיפה מיום 18.1.09 בת.א. 941/08 שניתנה על-ידי כבוד השופטת ת’ שרון נתנאל

 

המערער בע”א 9154/09:

עזבון המנוח פלוני אלמוני בן סימון ז”ל

 

נ ג ד

 

המשיבים בע”א 9154/09:

1. שירותי בריאות כללית

2. ליאל בן סימון

 

התיישנות,דחיית תובענה שעניינה רשלנות רפואית וזאת מחמת התיישנות

ערעור על פסק-דין חלקי של בית-המשפט המחוזי בנצרת

מיום 14.9.09 בת.א. 543/09 שניתן על-ידי כבוד השופט ת’ כתילי

תאריך הישיבה:

ט”ז בטבת התשע”א

(23.12.10)

 

פסק-דין

המשנה לנשיאה א’ ריבלין:

1. האם הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות, התשי”ח-1959 (להלן: חוק ההתיישנות) – לפיה “בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במניין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה-עשרה שנה” – חלה על יורשיו הבגירים של קטין שנפטר, בתביעות המוגשות על-ידם בשם העיזבון? שני הערעורים שלפנינו מעלים שאלה זו, על כן החלטנו לדון בהם במאוחד.

°

2. בע”א 1945/09 נדונה תביעת עיזבונה של קטינה ותביעתם הישירה (העצמאית) של הוריה כנגד המועצה האזורית מטה אשר וכנגד משרד הפנים. הקטינה המנוחה טבעה למוות בעת שרחצה בים, בהיותה בת ארבע בלבד. בית המשפט המחוזי בחיפה (כבוד השופטת ת’ שרון נתנאל) דחה על הסף את תביעת העיזבון (לאמור, תביעת הורי המנוחה כיורשיה), וזאת בשל התיישנות. נקבע כי הרציונל העומד בבסיס סעיף 10 לחוק ההתיישנות אינו מתקיים כאשר מדובר בתובעים בגירים – יורשיה של המנוחה התובעים את זכויותיהם כעיזבונה. עם זאת, הותיר בית המשפט את תביעתם הישירה של ההורים על כנה, וסירב לדחותה על הסף, תוך שהוא קובע כי שאלת תחולתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות על ההורים, מצריכה בירור במסגרת התובענה לגופה ואינה יכולה להיעשות במסגרת בקשה לדחייה על הסף.

— סוף עמוד 2 —

בע”א 9154/09 נדונה תביעת עזבונו של קטין, שנפטר מספר שעות לאחר לידתו, כנגד קופת החולים שירותי בריאות כללית. בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט ת’ כתילי) דחה את התביעה על הסף מחמת התיישנות במסגרת פסק דין חלקי. בית המשפט הגיע אף במקרה זה למסקנה דומה, לפיה מאחר שיורשי העיזבון הם הוריו הבגירים של הקטין המנוח, הרי שלא חל סעיף 10 לחוק ההתיישנות והעיזבון אינו זכאי להארכת תקופת ההתיישנות.

הטענות בערעור

3. המערערים בשני הערעורים שלפנינו טוענים כי אלמלא מותם, היו הקטינים המנוחים זכאים לתבוע את המשיבים בגין נזקיהם עד הגיעם לגיל 25, וזאת מכוח הוראת סעיף 10 לחוק ההתיישנות. לשיטתם, מאחר שלעיזבון אין עילת תביעה עצמאית, אלא עילתו מורכבת מאותן זכויות וחובות שעמדו למנוח בעת פטירתו, הרי שמדובר בתביעת תחלוף במהותה. תביעה זו, כך נטען, ניזונה מן הזכויות והחובות שהיו למנוח במועד פטירתו, ובענייננו – מן הזכויות והחובות שהיו לקטינים שנפטרו, לרבות ההגנות הדיוניות שעמדו להם כלפי המזיק. עוד טוענים המערערים כי גישה פרשנית זו עולה בקנה אחד עם התפישה המשפטית המבדילה בין תביעת העיזבון לבין תביעת התלויים. לבסוף טוענים המערערים כי ככלל, יש להעדיף את אותה פרשנות, המונעת את התיישנות התביעה.

4. המשיבים טוענים מנגד כי אין תחולה לסעיף 10 לחוק ההתיישנות, שכן הורי המנוחים – יורשיהם התובעים בשם העיזבון – לא היו קטינים במועד הפטירה. עוד טוענים המשיבים כי הרציונל העומד בבסיס מתן ארכה לתקופת ההתיישנות לקטין, אינו תקף לגבי יורשים-בגירים, אשר יכולים וצריכים להגיש את התביעה בתוך תקופת ההתיישנות, ואין שום הצדקה להגן על זכויותיהם מעבר לתקופת ההתיישנות הרגילה. בנוסף, טוענים המשיבים כי קבלת התיזה הפרשנית המוצעת על-ידי המערערים תביא לתוצאה אבסורדית: תביעת עזבונו של קטין שנפטר, כך נטען, לא תתישן לעולם, שכן לקטין שנפטר לא ימלאו שמונה-עשרה, וכך לא תתחיל להימנות תקופת ההתיישנות.

כללי ההתיישנות בתביעת העיזבון

— סוף עמוד 3 —

5. סעיף 10 לחוק ההתיישנות משעה את תקופת ההתיישנות בתביעתו של קטין, כך שבחישוב תקופה זו, “לא יבוא במנין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה-עשרה שנה”. הסעיף – כך הובהר בפסיקה – “בא להבטיח שתובע קטין יוכל לעמוד על משמר זכויותיו כאדם אוטונומי משעה שיגיע לבגרות בלי שיהיה תלוי בהוריו – אפוטרופסיו הטבעיים – וכי זכויותיו לא ייפגעו אם היה מחדל מצדם בהגשת התביעה” (ע”א 7805/02 הלפרט נ’ אסותא מרכזים רפואיים בע”מ, פ”ד נח(6) 847, 858 (2004). להלן: הלכת הלפרט). הגנה זו, הניתנת לקטין, פורשה בפסיקה באופן רחב יחסית לשאר עילות ההשעיה המפורטות בפרק ב’ לחוק ההתיישנות. כך, למשל, נפסק כי קטינוּת מהווה הגנה אף מפני התיישנות מהותית, שכן “ביסוד עילת הארכה זו עומד הרצון להגן על האינטרסים של הקטין ואינטרסים אלה זקוקים להגנה הן בהתיישנות המהותית והן בהתיישנות הדיונית” (ד”נ 36/84 טייכנר נ’ אייר-פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ”ד מא(1) 589, 603 (1987)).

באופן דומה, קובע סעיף 11 לחוק ההתיישנות לעניין התובע הלקוי בנפשו או בשכלו כי:

בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו התובע לא היה מסוגל לדאוג לעניניו מחמת ליקוי נפשי או שכלי, זמני או קבוע, ולא היה עליו אפוטרופוס…

אף לעניין זה הובהר כי:

 

תכליתו של סעיף זה [סעיף 11 לחוק ההתיישנות], כמו של סעיף 10 לחוק ההתיישנות, היא להגן על זכויותיהם המשפטיות של הקטין ושל חולה הנפש, לרבות מי שלקוי בשכלו. בתקופת הקטינות, מחלת הנפש או הליקוי השכלי אין הקטין, החולה או הלקוי מסוגל לדאוג לענייניו, אין הוא מבין בטיבן של פעולות משפטיות, ואין הוא מסוגל לממש את זכויותיו המשפטיות או להגן עליהן. לפיכך אין מביאים בחשבון תקופת ההתיישנות את פרק הזמן שבו אין לקטין, לחולה הנפש או ללקוי בשכלו מי שדואג לענייניו ועומד על משמר זכויותיו… (הלכת הלפרט, עמ’ 861-860).

6. השאלה העומדת לפתחנו היא, כאמור, אם יש להתחשב בקטינותו של המנוח לצורך הכרעה בשאלת התיישנותה של תביעת העיזבון. השאלה מתעוררת, לכאורה,

— סוף עמוד 4 —

כיוון שמבחינה מהותית תביעת העיזבון (על ידי היורשים) היא תביעתו של המנוח, ואין היא מהווה תביעה של היורשים עצמם. הנזק הנתבע הוא זה שנגרם למנוח, ועילת התביעה היא עילתו של המנוח שעברה ליורשיו (ע”א 140/00 עזבון אטינגר נ’ החברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתקיה בירושלים בע”מ, פ”ד נח(4) 486, 524-523 (2004); ע”א 4641/06 מנורה חברה לביטוח בע”מ נ’ עזבון כרכבי, פסקה 10 (טרם פורסם, 19.12.2007)). בתור שכזו, הרי אין לתביעת-היורשים-בשם-העיזבון יותר או פחות מכפי שהיה למנוח עצמו. כל עילתם היא עילת המנוח ואין בה דבר משל עצמם (ע”א 242/66 יעקובסון נ’ גז, פ”ד כא(1) 85, 98-97 (1967)). כך לעניין התביעה המהותית; לא כך לעניין כללי ההתיישנות – כפי שיובהר מיד.

7. הזכות הניתנת לקטין, לפיה תחושב תקופת ההתיישנות לגביו רק עם הגיעו לגיל 18, היא זכות העומדת לקטין הנמצא בחיים ולא לעיזבונו וליורשיו. כאמור, הרציונל הוא שהקטין אינו מסוגל להגיש בעצמו תביעה, ועל כן מרוץ ההתיישנות מתחיל לגביו מהיום בו הדין מייחס לו בגרות משפטית מלאה. רציונל זה אינו מתקיים מקום בו הקטין נפטר, שאז חל הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 6 לחוק ההתיישנות, שלפיו מתחילה תקופת ההתיישנות ביום שבו נולדה עילת התובענה. אכן, סעיף 10 לחוק ההתיישנות חל על קטין חי ולא על קטין שנפטר. אימוץ פרשנות שלפיה תקופת ההתיישנות של קטין שנפטר תימשך ביחס להוריו-יורשיו, היא מלאכותית במידה שלא ניתן להשלים עימה. המקרה שלפנינו מדגים זאת: לפי שיטת המערערים יש להשעות את תקופת ההתיישנות של תביעת היורשים עד למלאת שמונה-עשרה שנה לקטין, אלא שהקטין, כאמור, נפטר. לפיכך, למרבה הצער, לא ימלאו לקטין לעולם שמונה-עשרה שנה, וגם תקופת ההתיישנות לא תסתיים לעולם. המערערים מציעים לספור לקטין “שנים רעיוניות” עד “שימלאו לו” שמונה-עשרה שנה, שאז תחודש תקופת ההתיישנות. האפשרות לבצע חישובים לגבי עתידו “הרעיוני” של קטין נדחתה כבר בהקשר אחר (ראו עניין עזבון אטינגר, בעמ’ 543; ע”א 10990/05 פינץ’ נ’ הראל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד סא(1) 325 (2006), ומכל מקום מדובר בדיון היפותטי שאין בו ממש.

8. ואמנם, ברוח זו פסק השופט י’ עמית, שכבר נדרש לסוגיית העברת זכות התביעה מהתובע המקורי לתובע נעבר, כי:

 

…בשל העברת הזכות, לזהותו של התובע החליף עשויה להיות השלכה על עילות ההשעיה של מירוץ

— סוף עמוד 5 —

ההתיישנות, אם לחידוש המירוץ ואם להשעייתו. כך, לדוגמה, אם התובע המקורי הוא קטין בן שנה שהלך לבית עולמו, קשה להלום כי עילת ההשעיה של קטינות ‘תדבק’ בתביעה למשך 17 שנים נוספות. במקרה כאמור, העברת הזכות לתובע-הנעבר הבגיר, תפסיק את פעולת עילת ההשעיה ותחדש את מירוץ ההתיישנות. מנגד, לאחר העברת הזכות מהתובע המקורי יש לבחון אם מתקיימות עילות השעיה לגבי התובע הנעבר, כגון קטינות או ליקוי נפשי או שכלי (סעיפים 10-11 לחוק ההתיישנות) (רע”א 901/07 מדינת ישראל נ’ גיא-ליפל (טרם פורסם, 19.9.2010), סעיפים 60-58 לפסק דינו של השופט י’ עמית, ההדגשות הוספו – א’ר’).

אכן, על מנת להכריע בשאלת תחולתן של הוראות ההשעיה, יש לבחון אם עילות ההשעיה מתקיימות במי שבידיו הכוח להוציא אל הפועל את התביעה, לאמור: התובע הנעבר. בענייננו, זכות התביעה של הקטין-המנוח הועברה אל הוריו-יורשיו. הרציונל העומד מאחורי הארכת תקופת ההתיישנות לקטינים, אינו חל ככל שמדובר בבגירים. במקרה שכזה, לא מתקיימת ההצדקה להחלת סעיף 10 לחוק ההתיישנות, שכן אין כל מניעה שהוריו של הקטין יגישו את התביעה בשם העיזבון בתוך תקופת ההתיישנות. מתן אפשרות לתובעים בגירים, הכשירים להגיש את התביעה, להשהות את הגשת התביעה לתקופה של עד 18 שנים בלא הצדקה של ממש, פועלת גם בניגוד לתכליות הכלליות של הסדר ההתיישנות (לפירוט תכליות אלה, ראו רע”א 2368/08 אבנ”ר – איגוד לביטוח נפגעי רכב בע”מ נ’ מדינת ישראל, פס’ 38 (טרם פורסם, 10.7.2011).

9. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי בסיס להשוואה שמבקשים המערערים לערוך בין פסק-הדין ברע”א 3990/06 המוסד לביטוח לאומי נ’ מסדר פאטי ביני פראוטלי (טרם פורסם, 11.5.2008) לבין המקרים שלפנינו. באותו עניין מדובר היה בתקופת ההתיישנות של תביעת המוסד לביטוח לאומי נגד מזיק, בגין גמלאות ששילם לניזוק (קטין) חי. מדובר היה במשולש היחסים שבין “מזיק-ניזוק-מיטיב”, המאפיין את תביעות התחלוף, והמביא בחשבון את יחסי הגומלין בין שלושת הגורמים האמורים. בענייננו, לעומת זאת, עומדת לדיון מערכת יחסים דו-צדדית, כשהתובעים הם היורשים בשם העיזבון, הנכנס בנעלי הניזוק המנוח. פתרון הסוגיה צריך שימצא במאפייניה הייחודיים של תביעת היורשים בשם העיזבון ועל פי תכליותיהם של דיני ההתיישנות; תביעת התחלוף אינה מקור השוואה מתאים או רלוונטי לענייננו.

— סוף עמוד 6 —

לסיכום, בצדק קבעו בתי המשפט המחוזיים בשני התיקים שלפנינו כי אין להחיל את סעיף 10 לחוק ההתיישנות על התביעות שהוגשו בשם עיזבונם של הקטינים המנוחים על-ידי יורשיהם הבגירים. מסקנה זו משתלבת עם תכלית סעיף 10 לחוק ההתיישנות בפרט ועם תכליות הסדר ההתיישנות וסדרי הדין, בכלל. לפיכך, הייתי מציע לדחות את טענות המערערים בעניין זה.

הטענה להתיישנות מחמת ליקוי נפשי (ע”א 1945/09)

10. בנוסף לתביעה בשם עיזבון הקטינה המנוחה, הגישו המערערים בע”א 1945/09 תביעה ישירה בגין נזקיהם האישיים שנגרמו עקב מות בתם. בתביעתם טענו המערערים כי סעיף 11 לחוק ההתיישנות, המורה על השעיית ההתיישנות של תביעת הלקוי בנפשו ובשכלו, עד שיוכל לדאוג לענייניו בעצמו או באמצעות אפוטרופוס, חל על תביעתם, שכן כתוצאה מן הטרגדיה שפקדה אותם הם נקלעו למצב נפשי קשה שפגעה ביכולתם לדאוג לענייניהם. בית המשפט המחוזי קבע, כאמור, לעניין זה כי המחלוקת בין הצדדים לגבי תחולת סעיף זה היא מחלוקת מעורבת של פרשנות ושל עובדה, אשר צריכה להתברר במסגרת בירור התביעה לגופה. מסקנה זו עולה בקנה אחד עם קביעתי האמורה לפיה יש לבחון אם עילת ההשעיה מתקיימת במי שבידו הכוח להוציא אל הפועל את התביעה, לאחר שכוח זה הועבר אליו. לאור האמור, הרי שבירור תחולתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות על תביעת המערערים בע”א 1945/09, רלוונטי גם לתביעתם בשם העיזבון כיורשים, כפי שטענו הם לפנינו. לא מצאתי ממש בטענת המשיבה 2 בע”א 1945/09, לפיה טענו המערערים לתחולתו של סעיף 11 אך ורק ביחס לתביעתם הישירה, ולא ביחס לתביעת העיזבון. מעיון בכתב התביעה עולה כי טענה זו נטענה לגבי כלל מרכיבי התביעה. לפיכך, הערעור בע”א 1945/09 מתקבל במובן זה, שיש לברר את תחולתו של סעיף 11 לחוק ההתיישנות גם לגבי תביעת העיזבון שהוגשה על ידם.

אשר על כן, אציע לחבריי לדחות את הערעור שהוגש בע”א 9154/09, ולקבל את הערעור שהוגש בע”א 1945/09 במובן זה שתביעת המערערים בערעור זה לא תידחה על הסף. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

המשנה-לנשיאה

 

— סוף עמוד 7 —

השופט נ’ הנדל:

1. הנני מצטרף לפסק דינו של חברי, המשנה לנשיאה א’ ריבלין. הרציונאל המנחה של סעיפים 10 ו-11 לחוק ההתיישנות, תשי”ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות או החוק) הוא הגנה על חוסר יכולותיהם של הקטין ושל הלקוי בנפשו או בשכלו לתבוע. מסתבר אפוא שסעיפים אלו יתייחסו לבעל הזכות – על פי מוגבלותו או העדר מוגבלותו – בזמן התביעה. במצב בו נפטר הקטין, בעל זכות התביעה הוא היורש החליף ולא המוריש – דהיינו ההורה ולא הקטין. מסקנה זו מתחזקת לנוכח אופייה הדיוני של ההתיישנות על פי חוק ההתיישנות. כלל הוא כי ההתיישנות איננה הגבלה מהותית על היקף זכויותיו של התובע אלא מחסום דיוני מפני הגשת התביעה, ועל כן אין כל הכרח בכך שאירוע של ירושה ישמר את המצב המשפטי בהקשר ההתיישנות.

2. לאור ההכרעה אליה הגיע חברי, יש לתת את הדעת על משך זמן ההתיישנות המדויק במצבי חליפות תובע לפי סעיף 18 לחוק ההתיישנות. לשם דוגמה, נבחן מקרה שבו נוצרה עילת תביעה בנזיקין עם לידתו של הניזוק, אשר חי שמונה שנים ולמרבה הצער נפטר. הוריו הם יורשיו על פי דין. האם יכולים הוריו לתבוע, ואם כן – עד מתי? לשאלה זו תיתכנה, באופן תיאורטי, ארבע תשובות שונות:

א. ההורים יוכלו לתבוע במשך 17 שנה, עד המועד בו היה הניזוק מגיע לגיל 25 לו היה חי. גישה זו נדחית, כאמור, בפסק דין זה.

ב. ההורים לא יוכלו לתבוע, משום שהתביעה התיישנה. נוכח קביעתנו, שהחליפים אינם נהנים מהגנתו של סעיף 10 לחוק, הרי שחלפו שבע השנים שבהן ניתן היה להגיש תביעה. אף אם נניח שתשובה זו אפשרית מבחינת לשון החוק, אין היא מסתברת: אם הילד היה זכאי להגיש תביעה, ותביעתו טרם התיישנה, הדעת נותנת שאף יורשיו יורשים זכות תביעה פעילה.

בתווך בין שתי התשובות הנ”ל, יש לבחון שתי תשובות אפשריות נוספות:

ג. ההורים בדוגמה יוכלו לתבוע במשך שנה אחת. אפשרות זו מתבססת על הרחבת תחולת הסיפא של סעיף 18 לחוק. סעיף זה קובע: “לענין חישוב תקופת ההתיישנות אין נפקא מינה אם הזכות נתבעת על ידי הזכאי המקורי או על ידי

ד. — סוף עמוד 8 —

ה. חליפו… ובלבד שאם נסבה הזכות בדרך ירושה, לא תסתיים תקופת ההתיישנות לפני שעברה לפחות שנה אחת מן היום שבו נסבה הזכות”. על פי גישה זו, תקופת ההתיישנות שתחול על קטין שנפטר בעודנו בקטינותו, ולאחר שעברו 7 שנים מיום הפגיעה, תוגבל לשנה. בדוגמה שהוצגה: המוריש אינו מקבל את ההטבות שמוענקות לקטין, שהרי הוא בגיר. לצד זאת, הוא רשאי לתבוע, לא כתובע עצמאי אלא כתובע מוגבל מבחינת הזמן שהוא רשאי להגיש את תביעתו.

ו. ההורים יוכלו להגיש תביעה שהושהתה בשל קטינות הניזוק במשך שבע שנים מן היום שבו נסבה הזכות אליהם עקב פטירתו. וזאת מדוע? שעון ההתיישנות הוקפא בשל קטינותו של התובע, והוא אינו מתחיל את פעילותו עד שעת מותו. ודוק: ראוי להסביר את הקשר של סעיף 18 לחוק לאפשרות זו. על פי סעיף 18, התובע המקורי מעביר לחליפו את תקופת ההתיישנות שנותרה לו. כאשר תקופת ההתיישנות טרם החלה, הוא מעביר לו 7 שנים מלאות.

עדיין, יש לשלב בתוך אפשרות זו את התקופה של שנה המופיעה בסעיף 18. תקופה זו אינה תקופה גורפת כאמור באפשרות השלישית. בפועל, היא מהווה תקופה מינימלית כאשר תקופת ההתיישנות של הקטין טרם הסתיימה במהלך חייו. לאמור, יישומה הרגיל של הסיפא נוגע לחליפו של תובע כאשר תקופת ההתיישנות כבר החלה ונותרה ממנה פחות משנה. לדוגמה, מצב בו התובע נפטר שש שנים ומחצה מיום היווצרות העילה; או לחלופין מקרה שבו העילה נוצרה עם הלידה והניזוק נפטר בגיל 24 ומחצה. הסיפא מקלה על החליף, ומאפשרת לו לתבוע במשך שנה שלמה.

יוצא, כי על פי אפשרות זו, תקופת ההתיישנות המרבית היא 7 שנים – למשל כאשר הקטין נפטר במהלך קטינותו. במצב בו הקטין נפטר לאחר שהגיע לבגרות אך טרם הסתיימה תקופת ההתיישנות כלפיו, אורך תקופת ההתיישנות של המוריש יהא זהה לתקופת ההתיישנות שנותרה לקטין לו היה נשאר בחיים, אך בכל מקרה לא תהא פחותה משנה.

בבחירה בין האפשרויות השונות, דעתי נוטה לזו הרביעית.

— סוף עמוד 9 —

3. כדי להבין את הבסיס למסקנתי זו, אפתח בכך שהדין החל קובע כי תובע המגיע לגיל 18 זכאי לשבע שנים מלאות בהן הוא יכול להגיש תביעה. במקרה דנא, ניתן לומר שבנסיבות הטרגיות הוא כביכול הגיע לגיל 18 מוקדם מן הצפוי, כאשר זכות תביעתו נסבה לבגיר. המסקנה בדבר התוספת של 7 שנים לקטין לאחר הגיעו לבגרות מעוגנת בסעיף 10 לחוק: “בחישוב תקופת ההתיישנות לא יבוא במנין הזמן שבו עדיין לא מלאו לתובע שמונה-עשרה שנה”. תקופת הקטינות אינה נלקחת בחשבון עבור הקטין התובע, בדומה לתקופת הפגרה עבור בעל דין – “לא תובא במנין הימים” (תקנה 529 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984).

אוסיף, כי קביעת המחוקק, שכאשר התובע מגיע לבגרות הוא זכאי לשבע שנים מלאות, איננה מובנת מאליה. ניתן היה לנקוט בכלל אחר, ולפיו הוא יהיה זכאי לשנה אחת בלבד, כדינו של חליף שיורש תביעה לאחר שעברו למעלה משש שנים. ברם, הדין אינו כן: העדר תביעה מצידו של קטין אינו גורע בכהוא זה מן הזמן שבו הוא רשאי לתבוע.

אגב, כלל דומה קיים גם במשפט העברי. על מקבילות שונות במשפט העברי למוסד ההתיישנות כבר נכתב רבות (ראו למשל, בע”מ 8098/04 פלונית נ’ פלונים פ”ד נט(3) 111, פסקה כ; ת”א (ב”ש) 63/93 מגן דוד אדום בישראל נ’ ק.ח., 13.2.1994), ולא אפרט כאן את כולן. אחת המקבילות (אמנם מהתחום המצומצם של התיישנות במקרקעין), עליה עמד כבר השופט ב”צ שרשבסקי (ע”א 213/76 גילברג נ’ פאנוס פ”ד לא(2) 272), היא דין חזקת ג’ שנים, המאפשר למחזיק ג’ שנים בפיסת מקרקעין לזכות בדין מול תביעת הבעלים המקוריים של הקרקע מבלי להציג ראיה אחרת לכך שרכש אותה. בענייננו, נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט, קמט, יט): “אין מחזיקין בנכסי קטן, אפילו הגדיל. כיצד? אכלה בפניו כשהוא קטן, (שנה ושתים) אחר שהגדיל, וטען: ‘אתה נתת לי, אתה מכרת לי’, אינו כלום, עד שיאכל שלשה שנים רצופות אחר שהגדיל”.

לאור הקביעה האמורה של המחוקק הישראלי, לפיה בהגיע הקטין לגיל 18 זכאי הוא ל-7 שנים מלאות, אין הצדקה להבחין בין מצב זה לבין זכויותיו של חליפיו הבגירים. דהיינו, בהנחה שתקופת ההתיישנות לא הסתיימה לגבי המוריש הקטין, ההורים יזכו לתקופת התיישנות שתחפוף לתקופה שנותרה לקטין באותו שלב תוך

— סוף עמוד 10 —

הפסקת ההשהיה. תקופה זו לא תעלה על 7 שנים, אך בכל מקרה לא תהא קצרה משנה אחת.

אמנם, בניגוד לקטין שהגיע לגיל 18, הם היו בגירים אף קודם לכן, ויכולים היו להגיש תביעה בשמו בתור אפוטרופסיו. אולם, מעמדם הקודם כאפוטרופסיו אינו רלוונטי למעמדם הנוכחי כיורשי זכויותיו; ומה עוד שאין הכרח בכך שיורשיו של הקטין היו אפוטרופסיו עובר לפטירתו. על כן, אין הצדקה לשלול מהם את שבע השנים המלאות להן זכאי הקטין שהגיע לבגרות.

כך, כמדומה, גם עולה מהגיונם של הדברים לאור ההכרעה אליה הגענו בפסק דין זה. ניתן היה לראות את החליף כממשיכו לכל דבר של התובע המקורי, על מחדליו ועל הגנותיו הייחודיות, ולהעניק לו יכולת תביעה במשך כל השנים שנותרו לתובע המקורי. משהכרענו שאין הדין כן, אנו רואים אותו כאישיות חדשה. כשם שזו איננה נהנית מהגנותיו של התובע המקורי, כך גם אין היא נפגעת ממחדליו באי-הגשת תביעה. בראייה זו, הוא תובע חדש. הוא אינו נהנה או נפגע מזכויותיו הדיוניות של התובע הקודם. כלל זה חייב לפעול בשני הכיוונים.

ואם ישאל השואל, האם אין סתירה לאמור בכך שבמצב שהשעון החל לפעום וחלפה תקופה, הדבר נלקח בחשבון ויורד מהתקופה לה זכאי החליף? למשל, אם הקטין בדוגמה האמורה הגיע לגיל 19, ונותרו לו 6 שנים לתבוע. היה ונפטר באותו שלב, יורשיו רשאים לתבוע בתוך 6 שנים ותו לא, כאמור בסעיף 18. התשובה היא שיש לבחון את התוצאה לא רק מנקודת מבטו של התובע הישן לעומת התובע החדש, אלא גם לפי ראייתו של הנתבע. אחד הרציונאלים למוסד ההתיישנות הוא התחשבות באינטרס של הנתבע, שאיננו חייב לשמור את ראיותיו לעד. כלשון המשפט העברי, על המחזיק במסמך ראייתי כגון קבלה על פירעון חוב מוטל נטל בעייתי: “נמצא זה צריך להיות שומר שוברו מן העכברים!” (משנה, בבא בתרא, פרק י משנה ו). נטל זה עומד ביסוד דין חזקת ג’ שנים שהזכרתי לעיל: “שתא קמייתא מיזדהר איניש בשטריה, תרתי ותלת מיזדהר, טפי לא מיזדהר (=שנה ראשונה אדם נזהר בשטרו, בשנייה ובשלישית נזהר, מעבר לכך אינו נזהר)” (תלמוד בבלי, בבא בתרא, כט, א). במסגרת חוק ההתיישנות, סעיף 18 מגן על אינטרס זה של הנתבע, וקובע שהחליף אינו נהנה משבע שנים חדשות, אלא מאלו שנותרו לתובע המקורי. ברם, קביעה זו מבוססת על התחשבות בנתבע, שמכלכל את צעדיו בהתחשב בשנים שחלפו ללא תביעה. במקרה

— סוף עמוד 11 —

דנא מדובר בנתבע שיכול היה לצפות לתביעה במשך שנים ארוכות, ועל כן רציונאל הסעיף אינו תקף לגביו.

4. בשולי הדברים אתייחס לשתי נקודות נוספות העולות בפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה. חברי אימץ את הטענה לפיה אילו היינו מקבלים את העמדה הגורסת שחליפי הקטנים ממשיכים ליהנות מהגנתו של סעיף 10 לחוק, התביעה לא הייתה מתיישנת לעולם:

“לפי שיטת המערערים יש להשעות את תקופת ההתיישנות של תביעת היורשים עד למלאת שמונה-עשרה שנה לקטין, אלא שהקטין, כאמור, נפטר. לפיכך, למרבה הצער, לא ימלאו לקטין לעולם שמונה-עשרה שנה, וגם תקופת ההתיישנות לא תסתיים לעולם. המערערים מציעים לספור לקטין “שנים רעיוניות” עד “שימלאו לו” שמונה-עשרה שנה, שאז תחודש תקופת ההתיישנות. האפשרות לבצע חישובים לגבי עתידו “הרעיוני” של קטין נדחתה כבר בהקשר אחר (ראו עניין עזבון אטינגר, בעמ’ 543; ע”א 10990/05 פינץ’ נ’ הראל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד סא(1) 325 (2006), ומכל מקום מדובר בדיון היפותטי שאין בו ממש”.

מעניין לציין, שחישובה של “בגרות רעיונית” נידון בהקשרים מסוימים במשפט העברי, תחת השאלה האם יש “בֶּגֶר בּקֶּבֶר” – דהיינו האם המצב המשפטי משתנה לאחר הזמן שבו הנפטר או הנפטרת היו מגיעים לבגרות. כך, למשל, התלמוד הבבלי (כתובות לח, ב – לט, א) מתלבט באשר לסכום כספי שאותו יש לשלם לאביה של נערה אם היא טרם בגרה, ולה עצמה אם היא בגרה – אם היא מתה בטרם הדיון בבית הדין, האם הזמן שבו הייתה מגיעה לבגרות הוא הקובע או לאו? מכל מקום, עצם האפשרות להתחשב ב”בגרות רעיונית” בנסיבות טרגיות שכאלו קיימת. ברם, מסכים אני שהצגת המינוח “עתיד רעיוני” שלעולם לא יבוא הינה דרך מחודדת להצביע על הקושי בקבלת הגישה שיורשי הקטין יזכו למלוא תקופת השהייה שנותרה בתוספת 7 השנים.

5. הערתי האחרונה נוגעת לאחד הנושאים שהוזכר בפסק דינו של חברי: מעמדו המשפטי של העיזבון. חברי חזר על ההלכה הפסוקה, ולפיה העיזבון אינו אישיות משפטית עצמאית, אלא “שם לציון כלל היורשים”. זאת בניגוד לתאגיד, אשר נהנה ממעמד בלתי-מעורער כאישיות משפטית עצמאית ונפרדת מבעלי המניות בו. זו אכן

— סוף עמוד 12 —

גישתה העקבית של פסיקתנו (השוו ע”א 570/70 חי נ’ כהן פ”ד כה(2) 339, 343; וראו מ’ קורינאלדי דיני ירושה – ירושות צוואות ועזבונות 15-16 ה”ש 5 (2008)).

למרבה העניין, המצב במשפט העברי הוא במידת מה הפוך. באשר לתאגיד, ישנה כתיבה הלכתית ענפה במאה האחרונה הדנה בשאלה האם תיתכן הכרה הלכתית באישיותו העצמאית. זאת משום שהתאגיד הוא פיקציה משפטית מן המאות האחרונות, וככלל אין ההלכה מייחסת קניין אלא לבני אדם. כך, למשל, כתב בשנת 1959 הרב יצחק יעקב וייס, שהיה אב בית דין במנצ’סטר ובירושלים: “האמת אגיד, כי זה כשלשים ארבעים שנה אני נבוך בעניננו, ודא עקא, שטרם זכינו להגדרה ברורה של מהות הבעלות ברכושה של חברת מניות, אשר חוק המדינה העניק לה מעמד של אישיות משפטית נפרדת, שלרכושה אין שום שייכות ישרה לבעלי מניות” (שו”ת מנחת יצחק, חלק ג סימן א; וראו שם חלק ד סימן יז; שו”ת אגרות משה, חלק יורה דעה ב, סימנים סב-סג; שו”ת מנחת שלמה, חלק א סימן כח). נוכח הקשיים המרובים המתעוררים מהתעלמות ממעמדו המשפטי העצמאי של התאגיד, הוצעו קונסטרוקציות שונות המעניקות לו הכרה, אך המצב עדיין רחוק מהכרה מלאה ופשוטה (ראו למשל פסקי דין רבניים כרך ו, תיק 717; כרך י, תיק 11183; Michael J. Broyde & Steven H. Resnicoff “The Corporate Veil and Halakhah: A Still Shrouded Concept” in: JEWISH BUSINESS ETHICS – THE FIRM AND ITS STAKEHOLDERS 203 (1999, A. Levine & M. Pava eds.)).

מאידך, דווקא המקרה של עיזבון בטרם חלוקת הנכסים ליורשים מהווה דוגמה חריגה להכרה של המשפט העברי באישיות משפטית עצמאית של ישות שאינה אנושית, המכונה “תפיסת הבית” (חלק מן המקורות הנ”ל אף ציינו את סוגיית העיזבון כמקור אפשרי להכרה באישיות משפטית נפרדת מהפרטים המרכיבים אותה. ראו למשל דברי הרב שלמה דיכובסקי, פסקי דין רבניים, כרך י, תיק 11183, בפסק דין משנת 1976: “גם במושג תפיסת הבית ניתן לראות מעין אישיות משפטית… תפיסת הבית היא מצב ביניים, בין מות המוריש לבין חלוקת הירושה. בתקופה זו נחשב הרכוש בבעלות של גוף מיוחד הנקרא תפיסת הבית, ולא בבעלות היורשים”). קביעה זו פותחה בתשובתו של מהר”ח אור זרוע שחי בגרמניה במאה ה-13 (שו”ת מהר”ח אור זרוע, סימן קכא), אך שורשיה קדומים הם. במשנה במסכת בכורות (פרק ט משנה ג) ובמסכת חולין (פרק א משנה ז) נאמר שכאשר אחים יורשים מחזיקים בעדר בהמות בטרם חלוקת הירושה, אין דינם כשותפים אשר פטורים מחיוב מעשר בהמה, אלא כבעלים בודד. זאת משום

— סוף עמוד 13 —

שהבעלות אינה בידם כפרטים אלא בידי העיזבון. לעומת זאת, כאשר הם חילקו את הירושה, ובשלב מאוחר יותר חזרו ושיתפו את נכסיהם, הם נידונים כשותפים רגילים (וראו שם השלכה נוספת לעניין).

הסבר אנליטי לכך שהעיזבון הוא בעליהם של הנכסים ולא היורשים הוצע על ידי רש”י בפירושו למסכת חולין (כה, ב, ד”ה וכשחייבין): “שממון אביהם בחזקתו עומד”. לאמור, בעלותו המשפטית של העיזבון נובעת, מבחינה רעיונית, מהחזקה שבזכות הקניין של האב. העיזבון הוא אמצעי להמשך הגשמת מטרותיו של הנפטר בעולמנו גם לאחר הסתלקותו, ועל כן ישנה הצדקה לחריגה מן הכלל שאין קניין אלא לבני אדם חיים.

נראה כי על פי המשפט העברי הרכוש אינו שייך למת. אין בכך לסתור את כלל ההמשכיות. אירוע המוות יוצר מצב בו טרם חולק העיזבון. כפי שהדגיש המהר”ח אור זרוע: “דעד (=שעד) שלא חלקו לא זכו בנכסים ממש”. השלב שבמהלכו נכס המוריש מועבר לבן נשען על קונסטרוקציה הלכתית – דין או תקנה – או הינו בגדר מתנה אותה התכוון ההורה למסור לבנו בעודנו בחיים טרם פטירתו. אלה טומנים בחובם גם היבטים פורמאליים של משפט הירושה בתורת ישראל. בקליפת האגוז, שיקולי מדיניות בדיני הירושה לדורותיהם במשפט העברי מעוצבים מכוח כללים שונים כגון: “חֻקַּת משפט” (במדבר כז, 11), חוק הטבע, הכרה מסוימת ברצון המוריש – בפועל או כחזקה, ואף התחשבות בשינוי העתים לשם עשיית צדק (ראו, בהתאמה, שו”ת משפטי עוזיאל חלק יורה דעה ב’ סימן ס פרק ג; קונטרס תקנות הירושה מאת הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל; חידושי הריטב”א, בבא בתרא קיט, ב; הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה, חלק ב; שו”ת מים חיים חלק שלישי סימן ס’ (תל-אביב תשנ”ח).

דרך אחרת להבין את עמדת המשפט העברי, לפיה קשה יותר להכיר בחברה בע”מ כאישיות משפטית עצמאית מאשר בעיזבון, היא כדלקמן. החברה בע”מ מגיבה לשינוי כלכלי אותו בעל קניין רוצה להחיל על רכושו, ואילו העיזבון מגיב לשינוי במצב האנושי בדבר פטירת הפרט, שמשליך על התא המשפחתי שנותר בחיים. ההלכה רגישה יותר לשינוי מהסוג האחרון ולצורך לפקח עליו.

— סוף עמוד 14 —

כאמור, זו אינה עמדתה של הפסיקה הישראלית, המכירה בחברה בע”מ כאישיות משפטית, בנבדל מהעיזבון, אך נדמה שהבדלי גישה מאלפים אלו יש בכוחם להעשיר את השיח בנושאים המדוברים.

6. אסיים בחזרה על הכלל המנחה לגבי דרך חישוב תקופת ההתיישנות בכגון דא: בהנחה שתקופת ההתיישנות לא הסתיימה לגבי המוריש הקטין, ההורים יזכו לתקופת התיישנות שתחפוף לתקופה שנותרה לקטין באותו שלב תוך הפסקת ההשהיה. תקופה זו לא תעלה על 7 שנים, אך בכל מקרה לא תהא קצרה משנה אחת.

 

ש ו פ ט

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה, השופט א’ ריבלין וכן להערותיו של חברי, השופט נ’ הנדל.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה-לנשיאה א’ ריבלין.

ניתן היום, כ”ד בטבת התשע”ב (19.1.2012).

המשנה-לנשיאה

ש ו פ ט

ש ו פ ט

 

פס"ד- תביעה בנושא אי המתת עובר

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

ע”א 9623/10

לפני:

כבוד השופטת מ’ נאור

כבוד השופטת א’ חיות

כבוד השופט י’ עמית

המערערים:

1. פלוני

2. פלונית

3. פלוני

נ ג ד

המשיב:

פלוני

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת”א 240/05 שניתן ביום 3.11.2010 על ידי כבוד השופט י’ גריל

תאריך הישיבה:

כ”א בטבת התשע”ב

(16.01.12)

 

פסק-דין

 

ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 5.8.2010 (כב’ השופט י’ גריל) בת”א 240/05.

1. המערער 1 (להלן: המערער) נולד כפג ביום 17.11.1984 בשבוע ה-25 להריונה של אמו, והוא סובל ממומים קשים כמו פיגור ועיוורון כמעט מוחלט.

התביעה נסבה על טענתם של המערערים 3-2, הוריו של הקטין, כי מדובר ב”הולדה בעוולה”. זאת, מאחר שהרופאים הציעו להם להפסיק את ההריון תוך הבטחה כי המערער לא יוולד בחיים, אלא שרופא שעבר במסדרון מייד לאחר הלידה, ביצע החייאה אקראית במערער, אשר נותר בחיים על מומיו הקשים.

2. בית משפט קמא דחה את טענת המערערים בקובעו כי הרופאים אכן הסבירו להורים כי יש סיכוי לא מבוטל שהעובר לא ישרוד, אך לא הבטיחו ולא יכולים היו

— סוף עמוד 1 —

להבטיח כי העובר לא יוולד בחיים. עם זאת, קבע בית המשפט כי יש לייחס התרשלות לבית החולים בכך שרופא לא היה נוכח בעת הלידה, אלא מיילדת בלבד, מה שגרם להחמרה במצבו של המערער, מעבר למומים הנובעים מהפגות עצמה. בית המשפט העריך את שיעור ההחמרה ב-20% ובהתאם לכך נפסק למערערים פיצוי בסכום כולל של 1,681,600 ₪ בניכוי חלק מגמלאות המל”ל.

3. על כך נסב הערעור שבפנינו, בו חזרו המערערים על טענתם כי המערער נותר בחיים עקב “החייאה תאונתית” שלא הייתה מתוכננת כלל, ואילולא התערבות הרופא שביצע החייאה במערער, הוא לא היה נותר בחיים, וחייו במומיו הקשים היו נחסכים. עוד טענו המערערים במישור הנזק.

4. לאחר ששמענו את הצדדים ועיינו בחומר שהונח בפנינו, נחה דעתנו כי יש לאמץ את פסק דינו המפורט של בית המשפט המחוזי לפי תקנה 460(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984.

הערעור נסב על ממצאי עובדה ומהימנות מובהקים, ובכגון דא אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב. נעמוד בקצרה על חלק מהקביעות העובדתיות של בית משפט קמא הצריכות לענייננו:

(-) המערערת הגיעה לבית החולים ביום 15.11.1984 בגין צירים ודימום מהנרתיק. הצוות הרפואי ניסה תחילה לעצור את הלידה על מנת להאריך את משך ההריון, אך כחלוף יומיים, ונוכח סכנה ממשית להתפתחות זיהום שעשוי היה לסכן את חייה של המערערת, הוחלט על הפסקת ההריון בדרך של לידה. נקבע כי הייתה זו “ההחלטה הנכונה וזאת נוכח החשש מזיהום שעשוי לסכן את חיי האם” (עמ’ 16 לפסק הדין).

(-) משקלו של העובר הוערך תחילה בין 430 ל-750 גרם, ובהמשך בין 717 גרם ל-764 גרם, אך לבסוף נולד המערער במשקל 930 גרם. נקבע כי הטעות בהערכת המשקל אינה חורגת ממתחם הטעות הסביר והמקובל בנסיבות מעין אלה.

— סוף עמוד 2 —

(-) בית המשפט האמין לדברי הרופאים כי הסבירו להורים שיש סיכוי לא מבוטל שהעובר לא ישרוד את הלידה נוכח הפגות הקיצונית ולכן יש לסיים את ההריון, בדרך של לידה מוקדמת (שם, עמ’ 18).

(-) “שוכנעתי שלא הובטח לתובעים מס’ 2 ומס’ 3 שתבוצע הפסקת הריון במובן של המתה מכוונת של העובר, דהיינו במובן של ביצוע ‘הפלה’, אלא כוונת הצוות הרפואי היתה לבצע לידה מוקדמת, נוכח החשש מזיהום תוך רחמי שעלול לסכן את חיי היולדת” (שם, בעמ’ 17).

(-) “שוכנעתי כי בשנת 1984 לא היתה קיימת אפשרות טכנית להמתת עובר ברחם אמו” (שם, עמ’ 19).

(-) נדחתה טענת ההורים כי הטיפול ביילוד נעשה בניגוד למוסכם וכי היה על הצוות הרפואי להניח ליילוד למות. נקבע כי טענה זו אף לא מתיישבת עם טענת ההורים כי הוסכם על הפלה, שכן אם היה מדובר בהפלה לא היה צריך לדון כלל באפשרות שהיילוד יוולד חי ושבמקרה זה לא תבוצענה פעולות החייאה (שם, עמ’ 26-27).

(-) המערער נולד חי בציון אפגר 1 בדקה הראשונה ואפגר 7 בדקה החמישית (שם, עמ’ 29).

5. נוכח קביעות עובדתיות מובהקות אלה, שאיננו רואים להתערב בהן, ממילא איננו נדרשים לסוגיות המשפטיות-אתיות שהעלו הצדדים במסגרת הערעור.

כמו כן, לא מצאנו ממש בהשגות המערערים בשאלת השמתו של המערער במסגרת חוץ ביתית החל מהגיעו לגיל 41 (כאשר יגיעו ההורים לגיל 75), נושא שנדון בפירוט רב בפסק דינו של בית משפט קמא. כך גם לגבי השגות המערערים לגבי עדכון השכר הממוצע במשק.

6. אשר על כן, אנו דוחים את הערעור, ובנסיבות העניין, אין צו להוצאות.

ניתן היום, א’ בשבט התשע”ב (25.1.2012).

 

 

עורך דין רשלנות רפואית

מנינגומילוצלה

בבית המשפט העליון בירושלים

ע”א 8897/11

לפני:

כבוד הרשם גיא שני

המערערים:

1. חנין עאמר אבו אלקיעאן

2. עאמר אבו אלקיעאן

3. ודאד אחמד עיד אבו אלקיעאן

 

נ ג ד

 

המשיבים:

1. מדינת ישראל – משרד הבריאות

2. קופת חולים שירותי בריאות כללית

3. מור המכון למידע רפואי בע”מ

 

בקשה לדחייה על הסף

 

תאריך הישיבה: כ’ בטבת התשע”ב (15.1.2012)

 

פסק-דין

— סוף עמוד 1 —

השאלה המונחת לפניי היא אם בדין הוגש בתיק זה הליך של ערעור בזכות, או שמא היה על המערערים לבקש רשות-בטרם-ערעור.

המערערים הגישו תביעת רשלנות רפואית בגין “הולדה בעוולה” ו”חיים בעוולה” – זאת נוכח מום מולד שממנו סובלת המערערת 1 (מנינגומילוצלה). בכתב התביעה נטען בין היתר כי במהלך הריונה של המערערת 3 – האֵם – לא בוצעה בדיקת חלבון עוברי (שמטרתה הערכת הסיכון למומים אצל העובר). המשיבים, הם הנתבעים, טענו כי בדיקת חלבון עוברי בוצעה-גם-בוצעה, ונמצאה תקינה. המשיבים הם תמכו בעניין זה על רישומים רפואיים. המערערים מצדם טענו כי מדובר במסמכים שאינם אותנטיים ואף העלו טענת זיוף. בית המשפט המחוזי “פיצל” את הדיון באופן שסוגיה זו נבחנה בנפרד. בהחלטתו מיום 5.10.2011 קבע בית המשפט כי אכן בוצעה במהלך ההיריון בדיקת חלבון עוברי. על החלטה זו נסב הערעור (שהוגש ביום 1.12.2011).

המשיבים 2 ו-3 הגישו בקשה לסילוק הערעור על-הסף מן הטעם שהחלטת בית המשפט המחוזי היא בגדר “החלטה אחרת” שלא סתמה את הגולל על ההתדיינות בשאלות האחרות השנויות במחלוקת בין הצדדים. עוד נטען כי מכיוון שמדובר בערעור הטעון רשות, מניין הימים להגשתו חלף-עבר. המערערים לעומת זאת סבורים כי בדין הוגש במקרה זה ערעור בזכות, שכן התביעה כוללת שני “ראשי רשלנות” – האחד בגין אי-ביצוע בדיקת חלבון עוברי, האחֵר בגין ליקויים הנוגעים לבדיקת האולטרא-סאונד. לטענת המערערים, בהחלטתו של בית המשפט המחוזי נדחה אחד מ”ראשי הרשלנות” (זה הנסב על בדיקת החלבון העוברי), כלומר, התביעה בעניין זה נדחתה. מדובר, אפוא, בפסק-דין – כך אליבא דהמערערים.

ביום 15.1.2012 קיימתי דיון במעמד הצדדים. בדיון הבהיר בא-כוחם של המערערים כי ההליך בבית המשפט המחוזי נמשך ביחס לכל המשיבים-הנתבעים, שכן אין בהחלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 5.10.2011 כדי לסיים את הדיון בעניינו של מי מבעלי-הדין. עוד אישר בא-כוח המערערים כי אם תתקבלנה טענותיו האחרות לגבי רשלנותם של המשיבים, אזי אין בהחלטה מיום 5.10.2011 כדי לגרוע מן הפיצוי המגיע למערערים (זאת בסייג הנוגע לפיצוי עונשי). עם זאת, בא-כוח המערערים עמד על דעתו כי עומדת למערערים זכות ערעור על ההחלטה מיום 5.10.2011, והטעם לכך הוא שבהחלטה זו הסתיים הדיון באשר לאחת מעילות התביעה – היא העילה הנוגעת לבדיקת החלבון העוברי. לעומת זאת המשיבים (כולל המשיבה 1) שבו וטענו כי

— סוף עמוד 2 —

בהחלטה מיום 5.10.2011 לא הסתיים הדיון בעילת הרשלנות, אלא בית המשפט הכריע באחת המחלוקות שהתעוררו בין הצדדים במסגרת הדיון בעילת הרשלנות.

לאחר עיון בטענות הכתובות ושמיעת הטענות בעל-פה העליתי הצעה בפני בא-כוח המערערים, אך זו לא נתקבלה ובא-כוח המערערים ביקש כי אתן החלטה מנומקת בשאלת קיומה או היעדרה של זכות ערעור במקרה זה. להלן, אפוא, החלטתי.

האבחנה בין פסק-דין לבין “החלטה אחרת” נגזרת מן השאלה אם ההחלטה הנבחנת הביאה לידי גמר את העניין התלוי ועומד בבית-המשפט או חלק ממנו. המבחן המשמש ברגיל לזיהוי החלטת-ביניים לעומת פסק-דין הוא מבחן הסופיות, לאמור: האם סיים בית-המשפט בהחלטתו את הדיון בעניין המונח לפניו (ראו למשל ע”א 6058/93 מנדלבליט נ’ מנדלבליט, פ”ד נא(4) 354, 362 (1997)). מדובר במבחן פורמאלי בעיקרו, המבקש לבחון אם ההחלטה מסיימת את הדיון “וסוגרת את תיק המשפט” (ע”א 226/61 דורון נ’ צחובל, פ”ד טז 1911, 1919 (1962)).

מבחן הסופיות – או בלשון אחרת: מבחן “סגירת התיק” – קל ליישום במקום שבו מדובר בפסק-דין הבא בתום ההליך המשפטי. היישום עלול להיות קשה יותר כאשר בית המשפט מכריע בטענות שונות של הצדדים במהלך הדיון ולאחר מתן ההחלטה ההליך מוסיף להתקיים. “במצבים כאלו, שבהם נמשך הדיון לאחר מתן ההחלטה בפני אותו בית-משפט” – כך נפסק – “נדרש מבחן עזר, שבאמצעותו ניתן יהיה לזהות ‘סופיות’ הנובעת מתוצאתה של ההחלטה בהיבט הדיוני, להבדיל מתוכנה, קרי תוצאתה בהיבט המהותי” (עניין מנדלבליט הנ”ל, בעמ’ 363). מבחן העזר הוא מבחן הסעד: אם ניתן או נשלל סעד כלשהו בהחלטתו של בית המשפט, הרי זה פסק-דין (ואפשר שיוכתר “פסק-דין חלקי”); ואם לאו – ב”החלטה אחרת” עסקינן, שאין היא אלא בסיס לבירור הסעד (שם; ראו גם ע”א 7424/96 בנק המזרחי בע”מ נ’ חברת אליהו גרציאני (1988) בע”מ, פ”ד נד(2) 145, 155-154 (2000)).

בענייננו, אין מחלוקת כי התביעה ממשיכה להתברר לגבי כל המשיבים-הנתבעים (השוו ע”א 9144/05 “כלל” חברה לביטוח בע”מ נ’ צעיר (לא פורסם, 17.1.2006)). נראה כי גם אין מחלוקת שבהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 5.10.2011 לא ניתן או נשלל סעד (או חלק ממנו). אדרבא, בא-כוח המערערים הבהיר

— סוף עמוד 3 —

במהלך הדיון לפניי כי אם תתקבלנה טענותיו האחרות לעניין רשלנותם של המשיבים, ראשי הנזק כולם ובמלואם עומדים בעינם, כפי שפורטו בכתב התביעה. כאן אציין במאמר מוסגר כי במהלך הדיון השמיע בא-כוח המערערים סייג מסוים הקשור לטענה בעניין פיצוי עונשי, אך בכתב התביעה אין כל טענה לפיצוי עונשי ובא-כוח המערערים מסתמך בעניין זה על “סמכותו הטבועה” של בית המשפט. איני רואה ליתן משקל לעניין זה, שממילא הועלה בשפה רפה ובשולי הדברים.

אם כן, בהחלטת בית המשפט קמא לא נשלל הסעד הסופי המבוקש בכתב התביעה, גם לא מקצתו. ההחלטה גם אינה מסיימת את התביעה בענייננו של מי מהמשיבים. עם זאת, בא-כוח המערערים סבור כי בסופו של יום יש לבחון אם בהחלטת בית המשפט המחוזי בא הקץ על אחת מעילות התביעה. אולם גם מנקודת ראות זו אין לקבל את מסקנתו של בא-כוח המערערים, כי מדובר ב”פסק-דין”. בית המשפט המחוזי בהחלטתו לא שלל את עילת התביעה המבוססת על רשלנות, אלא הכריע באופן נפרד באחת המחלוקות העובדתיות הנוגעות לשאלת ההתרשלות – המחלוקת בשאלה אם בוצעה בדיקת חלבון עוברי אם לאו. ודוק: הטענה המונחת בליבו של כתב התביעה היא שהמשיבים היו צריכים לאבחן במהלך ההיריון את המום בעובר וליידע את ההורים, שאז אלה האחרונים היו פועלים להפסקת ההיריון. המערערים טוענים לכמה מחדלים שבגינם לא אובחן המום מבעוד מועד. אחד המחדלים הללו הוא אי-ביצוע בדיקת חלבון עוברי, כשבמסגרת בירור סוגיה זו התעוררה גם שאלה בעניין מהימנות הרישומים הרפואיים. במחלוקת זו עסקה החלטתו של בית המשפט המחוזי מיום 5.10.2011. החלטה זו אינה מסיימת את התיק אלא מהווה שלב ביניים בבירור התביעה.

סוף דבר: הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מיום 5.10.2011 טעון רשות, ועל כן ההליך שבכותרת – ערעור בזכות – הוגש שלא כדין. נוכח פרק הזמן הקצוב בדין להגשת הליך של בקשת רשות ערעור (30 ימים), ההליך שבכותרת גם הוגש באיחור. בנסיבות אלה דין הערעור להימחק. אציין, כי לא מונחת לפניי בקשה להארכת מועד להגשת בקשת רשות ערעור, וכי גם לאחר הדיון שהתקיים לפניי, שבסיומו הבהרתי את עמדתי בשאלת הסיווג, עמד בא-כוח המערערים על דעתו כי קיימת במקרה זה זכות ערעור, ולא ביקש הארכת מועד. אוסיף כי למערערים עומדת האפשרות להשיג על ההחלטה בגדרי ערעור על פסק הדין הסופי, ככל שיוגש.

— סוף עמוד 4 —

אשר על כן, הערעור נמחק. בנסיבות העניין, אסתפק בחיובם של המערערים בשכר טרחת עורכת-הדין של המשיבים 2 ו- 3 בסכום של 2,000 ₪, ובשכר טרחת עורכת-הדין של המשיבה 1 בסכום של 1,000 ₪.

ניתן היום, כ”ב בטבת תשע”ב (17.1.2012).

פס"ד- נדחתה תביעת רשלנות רפואית בניתוח לכריתת רחם

 

16.1.12

ת”א 18928-08 קלנדרוב ואח’ נ’ יעקב ניב, ד”ר ואח’

 

בפני

כב’ השופטת בלהה טולקובסקי

תובעת

אילנה קלנדרוב

נגד

נתבע

ד”ר יעקב ניב

פסק דין

 

מבוא

1. תביעה שעילתה רשלנות רפואית.

°

2. התובעת, ילידת 1959, פנתה אל הנתבע, ד”ר ניב (להלן: “הנתבע” או “ד”ר ניב”), רופא מומחה בתחום הגניקולוגיה, לצורך ביצוע ניתוח כריתת רחם, באופן פרטי.

°

הניתוח בוצע ביום 27.3.01, בבית חולים אסותא.

°

3. אין מחלוקת כי למרות שמלכתחילה תוכנן ניתוח לכריתה מלאה של הרחם, כולל כריתת צוואר הרחם (TAH-Total Abdominal Histerectomy, להלן: “כריתה מלאה”), והתובעת אף הוחתמה על טופס הסכמה לכריתת רחם מלאה. במהלך הניתוח, החליט הנתבע לבצע כריתה חלקית בלבד שאינה כוללת כריתה של צוואר הרחם (SUB-Total Abdominal Histerectomy, להלן: “כריתה חלקית” או “כריתה תת שלמה”).

4. התובעת טוענת כי הניתוח בוצע ברשלנות וכי כפועל יוצא מהשינוי בסוג הניתוח וביצוע כריתה חלקית במקום כריתה מלאה, נדרשה לעבור ניתוח נוסף, בשנת 2006 (להלן: “הניתוח הנוסף” או “הניתוח השני”), בעקבות שרירנים שגדלו, ככל הנראה, על גדם צוואר הרחם אשר לא נכרת בניתוח הראשון.

התובעת מוסיפה וטוענת כי בעקבות הצורך לעבור ניתוח נוסף, נותרה בגופה צלקת והינה סובלת מהידבקויות אשר הנכות בגינן, הוערכה על ידי המומחה מטעמה, בשיעור של 30%. כן טוענת התובעת להעדר הסכמה מדעת לניתוח ופגיעה באוטונומיה.

5. הנתבע מכחיש טענות התובעת וטוען כי פעל בזהירות ובמיומנות ראויה וכי אין קשר סיבתי בין הטענות הנטענות כנגדו, לבין הנזקים הנטענים, המוכחשים אף הם.

— סוף עמוד 1 —

6. אציין כבר עתה כי לאחר ששבתי ועיינתי בראיות ובטענות ב”כ הצדדים בסיכומיהם, סבורה אני כי לא הוכחה התרשלות מצד הנתבע ועל כן, דין התביעה להדחות.

7. לאחר הצבת התשתית העובדתית, אפרט הנימוקים שהביאוני למסקנה האמורה, תוך התייחסות לכל אחת מטענות התביעה.

התשתית העובדתית

8. המסכת העובדתית, בכל הנוגע למהלך הטיפול הרפואי, ברובה, אינה שנויה במחלוקת.

9. לקראת סוף פברואר 2001, התובעת עברה בדיקת אולטרה-סאונד אשר הדגימה רחם שרירני גדול.

התובעת ציינה כי פנתה להתייעצות עם ד”ר אויכמן, רופא הנשים שטיפל בה בקופת החולים ובנוסף, פנתה באופן פרטי, לנתבע, אשר איבחן אף הוא, רחם שרירני גדול, מקביל לכ- 18 שבועות הריון, עם מיומה בקיר הקידמי (ראה סיכום בדיקה מיום 5.3.01, נספח א’ לתצהיר הנתבע). התובעת הוסיפה וציינה כי “בהתייעצות עם רופא הנשים בקופת החולים (ד”ר אויכמן) ועם ד”ר ניב הוסכם על ידי הרופאים כי האופציה הטיפולית העדיפה הינה כריתת רחם מלאה…” (סעיף 6 לתצהיר, ת/2).

10. ביום 27.3.01, התובעת נותחה על ידי הנתבע, באופן פרטי, בבית חולים אסותא. על פי הנטען בתביעה: “… בניגוד למסוכם, לא בוצע ניתוח כריתה מלאה אלא ניתוח כריתה חלקית בלבד, שאינו כולל כריתה של צוואר הרחם…” (סעיף 9 לכתב התביעה המתוקן).

11. הנתבע אישר בתצהירו ובעדותו כי אכן המליץ לתובעת, לעבור ניתוח כריתת רחם וציין כי הסביר לתובעת את שתי האפשרויות הניתוחיות; כריתה מלאה וכריתה חלקית ואת היתרונות והחסרונות של כל אחת מהשיטות.

הנתבע ציין כי החתים את התובעת, על טופס הסכמה לכריתת רחם מלאה (נספח ב’ לתצהיר הנתבע, להלן: “טופס ההסכמה”), והוסיף והעיד כי הסביר לתובעת כי לאור מהלך הניתוח ובמקרה הצורך, ישונה הניתוח לכריתה חלקית (סעיף 7 לתצהיר הנתבע ועמ’ 81 לפרוטוקול). הנתבע שב ואישר בעדותו בחקירה נגדית כי תכנן לבצע ניתוח לכריתה מלאה של הרחם אך במהלך הניתוח, לאור סיבוכים שהתגלו, החליט לבצע כריתה חלקית בלבד (עמ’ 81-82 לפרוטוקול).

12. אין מחלוקת, על כן, כי תוכנן ניתוח לכריתה מלאה והתובעת אף הוחתמה על טופס הסכמה לביצוע ניתוח זה אך לאור קשיים וסיבוכים שהתגלו במהלך הניתוח, החליט הנתבע לבצע כריתה חלקית בלבד.

13. אשר לסיבות והשיקולים אשר עמדו ביסוד ההחלטה לשנות, במהלך הניתוח, את סוג הניתוח, מכריתה מלאה לכריתה חלקית, ציין ד”ר ניב בתצהירו:

— סוף עמוד 2 —

“… במהלך הניתוח התגלתה מיומה איסטמית צווארית בקוטר 15 ס”מ. הכוונה היא למיומה שתופסת את החלק התחתון של הרחם, בין צוואר הרחם לגוף הרחם בחלקו, מעוותת את כל האנטומיה באגן הקטן שקשורה לרחם, לצוואר הרחם, לשלפוחית השתן, העורקים הרחמיים ואת מהלך צינורות השתן (אורתרן).

במצב דברים זה יש לדאוג קודם כל להוציא את המיומה, כדי שיהיה שדה ניתוח ויהיה מרחב ניתוחי גדול יותר, ובהמשך בוצעה כריתה חלקית של הרחם, תוך השארת גדם הצוואר.

ההחלטה על כריתה תת-שלמה התבצעה תוך כדי ניתוח, מכיוון שלאחר הוצאת המיומה כל החלק של צוואר הרחם והאנטומיה שקשורה אליו היה מעוות ,והשיקול היה לא לגרום לנזק נוסף, הן לשלפוחית השתן והן לצינורות השתן, תוך ידיעה שאין מחלה צווארית שהייתה מכריחה אותנו להתעקש ולבצע כריתה מלאה, החלטנו שביצוע כריתה מלאה עלולה לגרום לסיבוכים מיותרים, בשל העיוות שנוצר כתוצאה מהמיומה הענקית שהיית בצוואר הרחם, ואלה עלולים לסכן את בריאותה של התובעת (יש חשש לפגיעה בשלפוחית השתן, פגיעה ברקטום וכיו”ב)” (סעיפים 14-16 לתצהיר הנתבע).

14. בחקירתו הנגדית, הוסיף ד”ר ניב והסביר כי כאשר “פותחים את הבטן”, רואים את המצב לאשורו וכי נוכח העובדה שהמיומה תפסה את כל שטח האגן הקטן, היה קושי להגיע לחלק התחתון של צוואר הרחם. ד”ר ניב ציין כי היה עליו לכרות תחילה את המיומה הגדולה ורק לאחר מכן, לכרות את הרחם, מה שיצר עיוות אנטומי, מעין “מכתש”, במקום בו היתה המיומה והקשה על הגישה לצוואר הרחם, לצורך כריתתו. ד”ר ניב הוסיף וציין כי על פי בדיקת התובעת, עובר לניתוח לרבות תוצאות בדיקת PAP, צוואר הרחם היה תקין כך שלא היה הכרח להוציאו, לפיכך חשב כי אין מקום לסכן את התובעת, בהמשך הניתוח לצורך כריתת צוואר הרחם והחליט לסיים את הניתוח בביצוע כריתה חלקית בלבד (עמ’ 82-83 לפרוטוקול).

15. עדותו של ד”ר ניב באשר לקשיים שהתגלו במהלך הניתוח והשיקולים שעמדו ביסוד החלטתו להסתפק בכריתה חלקית ולא לבצע כריתה שלמה הכוללת את הוצאת צוואר הרחם – לא נסתרה.

כן אין מחלוקת כי בעת ביצוע הניתוח, לא היה כל ממצא חשוד אשר חייב את כריתת צוואר הרחם. בנסיבות אלה, בהתחשב בכך שלא היה הכרח בכריתת צוואר הרחם ונוכח נדירות התופעה של צמיחת שרירנים על צוואר הרחם, נראה כי החלטתו של ד”ר ניב, שלא לחשוף את התובעת, לסיכון הכרוך בהמשך הניתוח, לצורך כריתת צוואר הרחם, לאור הקשיים שהתגלו במהלך הניתוח, מתיישבת עם פרקטיקה רפואית נאותה וסבירה ועם העקרון העומד ביסוד מקצוע הרפואה – Primum non nocere – “קודם כל אל תזיק”.

16. יתרה מכך, נראה כי בסופו של יום ובניגוד לנטען בכתב התביעה כי הנתבע ביצע בתובעת ניתוח שונה ממה שהוסכם עליו, ללא שהיה בכך צורך רפואי כלשהו (סעיפים 9, 26 ו- 27 לכתב התביעה המתוקן), חזרה בה התובעת מטענה זו וב”כ התובעת מציין בהקשר זה,

— סוף עמוד 3 —

בסיכומיו: “לעניין ההחלטה לשנות את הניתוח, מכריתה מלאה לכריתה חלקית, לאור ממצאים שהתגלו במהלך הניתוח – יובהר כי אין לתובעת טענה ישירה בעניין זה, שכן אין היא מבקשת מבית המשפט הנכבד, ליתן החלטה המכתיבה בדיעבד לרופא מנתח כיצד עליו לפעול לאור נתונים המתגלים לו במהלך הניתוח בזמן אמת”. משזו נקודת המוצא לדיוננו – נותר לבחון את טענות התובעת בכל הנוגע לשלב התכנון וההערכות לניתוח, ההחלטה לבצעו בבית חולים פרטי ולא בבית חולים ציבורי, והטענות בדבר העדר הסכמה מדעת ופגיעה באוטונומיה.

תכנון רשלני של הניתוח

17. התובעת טוענת כי הניתוח תוכנן באופן רשלני ובלתי מקצועי, תוך התעלמות מנתונים גלויים שעמדו בפני הנתבע ולא זכו להתייחסות מצדו. לטענת התובעת, הנתבע יכול וצריך היה לצפות מראש את מהלך הניתוח, בהתאם לממצאים בדבר גדילה מהירה מאוד של שרירן גדול באזור האיסטמוס (בין הרחם לצוואר הרחם), ובהתחשב בכך שממצא מסוג זה חשוד בעת גילויו כסרטני, היה מקום לבצע את הניתוח בבית חולים ציבורי.

לחלופין נטען כי בנסיבות העניין, על המנתח להיות מיומן בתחום הגניקו-אונקולוגי, אשר הנתבע אינו מומחה בו וכי למצער, היה על הנתבע לשתף מומחה בתחום זה בניתוח על מנת שלא להגיע למצב בו מתבצעת כריתה חלקית של אזור החשוד כסרטני.

18. בראש ובראשונה יודגש כי הטענה על פיה היה על הנתבע לצפות כי מדובר בגידול סרטני ועל כן, היה עליו להפנות את התובעת, להנתח בבית חולים ציבורי, על ידי מומחה בתחום הגניקו-אונקולוגי או כי למצער היה עליו לשתף מומחה בתחום זה בניתוח – מהווה הרחבת חזית אסורה.

לא זו בלבד שבכתב התביעה המתוקן, לא נטען כי היה על הנתבע לצפות שמדובר בגידול סרטני אלא שאף בחוות דעתו של פרופ’ בלס, המומחה מטעם התובעת, לא בא זכרה של טענה זו כי היה על המנתח לצפות שמא מדובר בגידול סרטני או כי נוכח חשד זה, היה מקום לבצע את הניתוח בבית חולים ציבורי או על ידי מומחה בתחום הגניקו-אונקולוגיה. משטענות אלה לא נטענו בכתב התביעה המתוקן – הינן בגדר הרחבת חזית אסורה ודינן להדחות.

19. למעלה מן הצורך יאמר כי הטענה על פיה גדילה מהירה של שרירן, מחשידה לקיום גידול סרטני ומחייבת הערכות לניתוח גניקו-אונקולוגי, נשמעה לראשונה, בחקירתו הנגדית של פרופ’ בלס (עמ’ 17 לפרוטוקול), וגם לגופם של דברים, לא ראיתי לקבלה. אין מחלוקת כי במקרה של התובעת, מדובר היה בשרירן (מיומה) ולא בגידול סרטני. פרופ’ בליקשטיין המומחה מטעם הנתבע, ציין בעדותו בחקירה נגדית כי הסיכון להטמרה סרטנית בשרירן, גם כשמדובר בשרירן שגדל גדילה מהירה, הינו נדיר ביותר ועל כן, אין כל הצדקה להפוך כל ניתוח של מיומה גדולה, לניתוח גניקו-אונקולוגי (עמ’ 76 לפרוטוקול). בנסיבות העניין, ראיתי להעדיף את דעתו של פרופ’ בליקשטיין. חזקה על פרופ’ בלס כי לוּ סבר שהתרשלותו הנטענת של הנתבע, מתמקדת בהעדר הערכות לניתוח גניקו-אונקולוגי,

— סוף עמוד 4 —

היה מציין זאת בחוות הדעת, באופן ברור ומפורש. עוד יצויין כי גם ד”ר הרטוב, אשר עזר בידי הנתבע במהלך ביצוע הניתוח, השיב באופן ספונטני לשאלה זו, בחקירתו הנגדית ואמר: “לגבי רחם שרירני… הסיכוי שהרחם השרירני יהיה סרקומה (גידול סרטני – ב.ט.) הוא מאוד מאוד נמוך ולכן בדרך כלל אנחנו לא משנים את התכנון במקרים של הרחם שגדל מהר, במקרים של מיומה” (עמ’ 53 לפרוטוקול). לפיכך ומעבר לצורך, ראיתי לקבוע כי דין הטענה שהיה על הנתבע להיערך לניתוח גניקו-אונקולוגי, להדחות גם לגופם של דברים.

20. גם דין הטענה כי היה על הנתבע, להפנות את התובעת, לניתוח בבית חולים ציבורי – להדחות, הן מחמת שמדובר בהרחבת חזית והן מחמת שטענה זו, לא הוכחה לגופה. הטענה כי הנתבע התרשל בכך שלא הפנה את התובעת, להינתח בבית חולים ציבורי, לא נטענה בכתב התביעה המתוקן והינה בגדר הרחבת חזית אסורה. יתרה מכך, לא הוכח כי ניתוח לכריתה שלמה של הרחם, גם נוכח קיומה של מיומה גדולה, הינו לכשעצמו, ניתוח מורכב ומסובך עד כדי כך שלא ראוי ולא סביר לבצעו, באופן פרטי, במסגרת בית חולים אסותא. ד”ר ניב עצמו, אישר בעדותו כי כאשר מדובר בניתוחים מורכבים ומסובכים, יעדיף להפנות את החולה לבית חולים ציבורי (עמ’ 97-98 לפרוטוקול). בענייננו, לא נטען ולא הוכח כי הניתוח המדובר, הינו מסוג הניתוחים הקשים והמסובכים אשר לא סביר לבצעם במסגרת בית חולים פרטי דוגמת אסותא וכי עצם ביצוע הניתוח, באופן פרטי, בבית חולים אסותא, מהווה חריגה מסטנדרט זהירות סביר ומקובל.

התרשלות בביצוע הניתוח

21. התובעת מוסיפה וטוענת כי תכנון לקוי של הניתוח, לרבות העדר מומחה בתחום הגניקו-אונקולוגי או מנתח מיומן שיכול היה לסייע בהשלמת הניתוח, הוביל לכך שהנתבע לא הצליח לבצע את הניתוח המתוכנן – כריתה מלאה של הרחם.

התובעת מוסיפה וטוענת כי עצם העובדה שחמש שנים מאוחר יותר, בשנת 2006, הצליח צוות רופאים מקצועי ומיומן, בבית חולים איכילוב, לבצע בהצלחה ניתוח לכריתת צוואר הרחם, מלמדת על התרשלות בתכנון הניתוח ובביצועו – גם טענות אלה אינן יכולות להתקבל.

22. כאמור, הטענה בדבר צורך בהשתתפות מומחה בגניקו-אונקולוגיה בניתוח – מהווה הרחבת חזית ואף לא הוכחה לגופה ואין צורך לחזור על הדברים.

23. זאת ועוד, לא הוכח כי הנתבע לא היה מיומן דיו, בביצוע ניתוח לכריתה מלאה של הרחם. הנתבע ציין בתצהירו כי הינו מומחה בגניקולוגיה, עובד כרופא בכיר בתחום הכירורגיה הגניקולוגית ומבצע ניתוחים גניקולוגיים מסוגים שונים, לרבות ניתוחי כריתת רחם מלאה וכריתה חלקית, החל משנת 1992 (סעיפים 2, 3 ו- 10 לתצהיר הנתבע) – עדותו זו של הנתבע, לא נסתרה.

— סוף עמוד 5 —

יתרה מכך, התובעת העידה כי פנתה לנתבע, על מנת לבצע את הניתוח באופן פרטי, בעקבות המלצה של בני משפחה וכדבריה אף התייעצה בעניין זה, עם ד”ר אויכמן, רופא הנשים שטיפל בה, במסגרת קופת החולים וכדבריה: “… אני שאלתי גם את ד”ר הויכמן וגם את הסביבה אם הוא בעל מקצוע טוב, אם הוא מנתח טוב, ואמרו לי שכן, אז פניתי אליו” (עמ’ 12 לפרוטוקול).

24. גם הטענות באשר לזהותו ומיומנותו של המנתח העוזר, מהוות הרחבת חזית אסורה. מעבר לצורך יצויין כי ד”ר ניב העיד שבכל ניתוח, נוכח יחד עימו, מנתח נוסף וכי בניתוח האמור, עזר בידו, ד”ר יוסף הרטוב שהינו מומחה בגניקולוגיה ומיילדות. עצם העובדה שד”ר הרטוב, לא קיבל מהנתבע תשלום עבור השתתפותו בניתוח אלא עשה זאת במסגרת יחסי עבודה עם הנתבע, אינה מצביעה על פגם כלשהו בהתנהלותו של הנתבע.

25. הנתבע עמד בעדותו על הקושי בחילוץ צוואר הרחם אשר התגלה במהלך הניתוח, ועל השיקול שהנחה אותו בהחלטה להסתפק בכריתה חלקית – הימנעות מחשיפת התובעת, לסיכונים הכרוכים בהמשך הניתוח והוצאת צוואר הרחם, נוכח השינויים האנטומיים שהתגלו במהלך הניתוח ולאחר כריתת המיומה הגדולה והוצאת הרחם עצמו (עמ’ 81-82 לפרוטוקול). גם ד”ר הרטוב ציין בתצהירו: “זכור לי שהשיקול המרכזי שעמד לנגד עיניו של ד”ר ניב היה שבסיכון “לחפור” ולכרות את צוואר הרחם עלול לחשוף את התובעת לסיכון גבוה לנזק לשלפוחית השתן ולצינורות השתן. אני הסכמתי עם דבריו ותמכתי בהחלטה שלא לכרות את צוואר הרחם, שכן בריאותה ושלמותה של התובעת עמדו לנגד עיננו” (עמ’ 7 לתצהיר ד”ר הרטוב). בנסיבות אלה, הטענה כי הנתבע לא היה מיומן דיו בביצוע הניתוח המתוכנן, מה שהוביל לסטיה מהתוכנית המקורית, לבצע כריתה מלאה של הרחם – לא הוכחה.

26. עצם העובדה שצוות מנתחים אחר, הצליח לכרות את צוואר הרחם, כחמש שנים מאוחר יותר, בניתוח שבוצע בגישה שונה, עם חתך אורכי, אינו מעיד על התרשלות או חוסר מיומנות של הנתבע ויוזכר כי המבחן לבחינת סבירות התנהלותו של רופא, הינו מבחן המאמץ ולא מבחן התוצאה, ראה לעניין זה, דברי כב’ הנשיא בע”א 4025/91 צבי נ’ ד”ר יעקב קרול, פ”ד נ (3) 784 (1996): “החובה המוטלת על פי דיני הרשלנות איננה לתוצאה אלא למאמץ. דיני הרשלנות מבוססים על עקרון האשמה ולא על עקרון האחריות המוחלטת… השאלה אשר דיני הרשלנות באים להשיב עליה היא באלו אמצעים צריך לנקוט כדי להבטיח את שלומו של הניזוק” (שם, בעמ’ 790), כן ראה ע”א 916/05 שרון כדר נ’ פרופ’ יובל הרישנו (לא פורסם, 28.11.07) וע”א 323/89 קוהרי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות, פ”ד מה (2) 142 (1991).

27. פרופ’ בליקשטיין ציין בחוות דעתו כי התפתחות שרירנים בצוואר הרחם, הינה נדירה ביותר. פרופ’ בלס אישר בחקירתו הנגדית כי התפתחות שרירנים בצוואר הרחם, הינה נדירה באופן יחסי (עמ’ 16-17 לפרוטוקול).

— סוף עמוד 6 —

בנסיבות אלה, כאשר עובר לניתוח, לא היה כל ממצא מחשיד בצוואר הרחם ובהתחשב בכך שהתפתחות שרירנים בצוואר הרחם, הינה נדירה ביותר, החלטתו של הנתבע להסתפק בכריתה חלקית, על מנת שלא להסתכן בפגיעה בשלפוחית השתן ובשופכן, נוכח הממצאים האנטומיים שהתגלו במהלך הניתוח, מתיישבת עם סטנדרט זהירות סביר וראוי המחייב רופא מנתח, לשקול בכל שלב ושלב של הניתוח את מצבו של המנותח ואת הממצאים שהתגלו בזמן הניתוח, על מנת להימנע מלחשוף את המנותח, לסיבוכים מיותרים, ולא לדבוק באופן עיוור ומוחלט, בתכנית ניתוח שנקבעה מראש.

28. טענה נוספת שנטענה בסיכומים הינה כי הניתוח בוצע באופן לא מקצועי וכי נוכח העובדה המוסכמת כי גדילת שרירן על צוואר הרחם, נדירה בהרבה מאשר גדילתו ברחם עצמו, סביר להניח כי השרירן השני, אשר אובחן בשנת 2006, גדל למעשה על שארית רחם שהושארה באופן רשלני, בגופה של התובעת, בנוסף לצוואר הרחם – גם טענה זו אינה יכולה להתקבל, הן בהיותה הרחבת חזית אסורה והן מחמת שלא הוכחה לגופה.

מעבר לכך שטענה בדבר הותרת רקמת רחם, בגופה של התובעת, לא נטענה בכתב התביעה המתוקן הרי שלגופם של דברים, אני מעדיפה את עדותו של פרופ’ בליקשטיין כי לוּ היתה נותרת בגופה של התובעת, רקמת רחם הרי שהתובעת היתה ממשיכה לקבל דימום וסתי וכי הימצאות רקמת רחם, היתה מצוינת בדו”ח הניתוח השני. בדו”ח הניתוח הנוסף, משנת 2006, מתואר גדם של צוואר רחם, ממנו יוצאים שלושה שרירנים גדולים ולא מצויין כי נמצאה רקמת רחם (עמ’ 60-61 לפרוטוקול), על כן דין טענה זו להדחות גם לגופם של דברים.

29. סופו של יום, סבורה אני כי לא הוכחה התרשלות כלשהי, בביצוע הניתוח על ידי הנתבע וכי החלטתו של הנתבע, להסתפק בכריתה חלקית, נוכח הממצאים האנטומיים שהתגלו בניתוח והקושי בחילוץ צוואר הרחם אל מול הסיכונים הכרוכים בהמשך הניתוח, מתוך התעקשות לדבוק בתכנית המקורית לכרות את צוואר הרחם אשר בו לכשעצמו, לא נמצא כל ממצא מחשיד אשר חייב את כריתתו באותה עת, היתה סבירה וראויה.

הסכמה מדעת

30. התובעת טוענת כי לא קיבלה הסבר באשר לאפשרויות העומדות בפניה, הסיכונים הכרוכים בניתוח והאפשרות של שינוי סוג הניתוח במהלכו.

בעניין זה, מציינת התובעת בתצהירה: “בעת החתימה על טופס ההסכמה, לא הופנתה תשומת לבי לאפשרות כלשהי שהניתוח שיבוצע בי לא יהיה הניתוח עליו סוכם, כלומר כריתת רחם מלאה ובוודאי שלא צויינו בפני סיכונים אפשריים למקרה בו לא תתבצע כריתה מלאה” (סעיף 13 לתצהיר התובעת, ת/2).

התובעת הוסיפה וציינה כי חתמה על טופס ההסכמה לניתוח, בפני פקידה או אחות ולא בפני ד”ר ניב (סעיף 12 לתצהיר, ת/2).

— סוף עמוד 7 —

31. הנתבע ציין בתצהירו כי הסביר לתובעת את שתי האפשרויות הניתוחיות; כריתה מלאה וכריתה חלקית ואת היתרונות והחסרונות של כל אחת מהשיטות האמורות. הנתבע הוסיף וציין כי סוכם שיבוצע ניתוח לכריתת רחם מלאה אך הסביר לתובעת כי במהלך הניתוח ולאור הממצאים, יכול וישקל מעבר לכריתה חלקית (סעיפים 5-6 לתצהיר הנתבע). הנתבע הוסיף וציין בתצהירו כי הוא זה שהחתים את התובעת על טופס הסכמה לניתוח, לאחר שיחה והסבר בדבר משמעות הניתוח והשלכותיו (סעיף 13 לתצהיר הנתבע).

32. התובעת חתמה על טופס הסכמה לניתוח כריתת רחם בטנית (נספח ב’ לתצהיר הנתבע). בטופס ההסכמה נרשם, כדלקמן: “… הוסבר לי שקיימת אפשרות שתוך מהלך הניתוח העיקרי התברר שיש צורך להרחיב את היקפו, לשנותו או לנקוט בהליכים אחרים או נוספים, לרבות פעולות כירורגיות נוספות שלא ניתן לצפותן מראש…”. על טופס ההסכמה הכולל גם את פרוט הסיכונים הכרוכים בניתוח, מופיעה חתימתו של ד”ר ניב. מדובר בטופס הסכמה יעודי, לניתוח כריתת רחם הכולל הסבר בדבר סיבוכי הניתוח וסיכוניו. עצם העובדה שבטופס ההסכמה לא נכלל דיון לגבי שיטות הניתוח המוצעות, אינה מעלה ואינה מורידה שכן התובעת עצמה ציינה כי התייעצה בעניין זה הן עם ד”ר אויכמן והן עם הנתבע ואין מחלוקת שהנתבע התכוון לבצע ניתוח כריתה מלאה והתובעת נתנה הסכמתה לביצוע ניתוח זה וחפצה בו.

33. בנסיבות אלה, לא ראיתי לקבל טענותיה של התובעת כי לא קיבלה הסבר על הסיכונים שבניתוח לרבות הסיכון של שינוי הניתוח וכי חתמה על טופס ההסכמה לניתוח שלא בפני הנתבע אלא בפני אחות או פקידה (סעיפים 12-13 לתצהיר התובעת ועמ’ 80 ו- 94 לפרוטוקול). יצויין כי בחוות דעתו של פרופ’ בלס, מטעם התובעת, נרשם: “ביום 27.03.2001 חתמה לפני ד”ר ניב על הסכמה לניתוח כריתה של הרחם והועברה לחדר ניתוח לביצוע הניתוח…”. פרופ’ בלס אישר בחקירתו הנגדית כי קיבל פרטים אלה מהתובעת (עמ’ 26 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, לא ראיתי לקבל גרסתה זו של התובעת.

34. לגופו של עניין, טופס ההסכמה כולל התייחסות לאפשרות כי במהלך הניתוח, יתעורר הצורך בשינוי הניתוח או היקפו. בנסיבות אלה, ראיתי לדחות הטענה כי לא התקבלה הסכמה מדעת של התובעת, לשינוי הניתוח, היה ויתברר שיש צורך בכך, במהלך הניתוח.

 

פגיעה באוטונומיה

35. התובעת טוענת בסיכומיה בזו הלשון: “התובעת ביקשה לעבור כריתת רחם מלאה. משביצע הנתבע עבודה חלקית בלבד, שלא בהתאם למה שסוכם עימה, לא ניתן לייחס לתובעת הסכמה מדעת ויש בכך פגיעה באוטונומיה שלה. אך סביר להניח, כי התובעת לא היתה מסכימה לקבל ניתוח כריתה חלקית, לו הוסברו לה הסיכונים הכרוכים בכך. יתירה מזאת – גם בסיומו של הניתוח החלקי והרשלני, לא הוסברו לתובעת ההשלכות העלולות לנבוע מהניתוח החלקי שבוצע בגופה והסיכונים, בפניהם היא עומדת ואשר הסתבר בדיעבד, כי התממשו במציאות…”. טענות אלה מעוררות תמיהה. טיפול רפואי בכלל

— סוף עמוד 8 —

וניתוח בפרט, אינו בגדר “עסקה”, שיש לבצעה בשלמותה ללא התחשבות בנתונים ובממצאים המתגלים במהלך הניתוח. ההיפך הוא הנכון. נתונים וממצאים המתגלים במהלך ניתוח, מחייבים התייחסותו של המנתח והפעלת שיקול דעת מקצועי ומחשבה מחודשת אשר במידה ועומדת בסטנדרט של רפואה סבירה, יש להעדיפה על פני הצמדות לתכנית המקורית, בכל מחיר ובכל מקרה.

36. הטענה בדבר העדר הסכמה או פגיעה באוטונומיה, מתייחסת בדרך כלל ומטבע הדברים, לביצוע פעולות רפואיות אשר לא התקבלה לגביהן הסכמה מדעת של המטופל או פעולות החורגות מהיקף הטיפול עליו הוסכם, ראה לעניין זה; ע”א 6153/97 שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ”ד נו (4) 746 וע”א 4384/90 ואתורי נ’ בית חולים לניאדו, פ”ד נא (2) 171 וע”א 3108/91 רייבי נ’ ד”ר קורט וייגל ואח’, פ”ד מז (2) 497. בע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל חיפה, פ”ד נג (4) 526, הכיר בית המשפט העליון בעוולה חוקתית של פגיעה באוטונומיה, מקום בו הופרה חובת הגילוי וההסבר לגבי מהות הטיפול הרפואי וסיכוניו וזאת בגין הפגיעה בכבודו של המטופל וזכותו כאדם, לגבש החלטה מושכלת על בסיס מלוא המידע הרלבנטי.

בענייננו, אין מחלוקת כי התובעת הסכימה ואף ביקשה לעבור ניתוח לכריתה מלאה של הרחם אך בפועל בוצע ניתוח מצומצם יותר בהיקפו, לכריתה חלקית בלבד וזאת בשל קשיים שהתגלו במהלך הניתוח והחלטת המנתח שלא לחשוף את התובעת לסיכונים הכרוכים בהוצאת צוואר הרחם ובמיוחד הסיכון לפגיעה במערכת השתן ובשופכן. מעבר לכך שטופס ההסכמה לניתוח, עליו הוחתמה התובעת, כולל הסכמה לשינוי הניתוח והרחבת היקפו, היה ויתעורר צורך בכך, ברי כי הסכמת התובעת לעבור ניתוח לכריתה מלאה וחתימתה על טופס ההסכמה, כוללת גם הסכמה לצימצום היקף הניתוח, בשל קשיים שהתגלו במהלכו ועל מנת למנוע חשיפתה לסיכונים הכרוכים בהוצאת צוואר הרחם נוכח הממצאים שהתגלו במהלך הניתוח. לא זו אף זו, ברי כי לוּ נאמר לתובעת מראש כי מקום בו עלול להיווצר קושי בחילוץ צוואר הרחם, קיים סיכון מוגבר לפגיעה במערכת השתן ובשופכן, סיכון המופיע לכשעצמו בטופס ההסכמה, היתה התובעת מעדיפה שלא לחשוף את עצמה לסיכון זה. טופס הסכמה אינו יכול לכלול פרוט מלא של כל האפשרויות, הקשיים והסיבוכים. משטופס ההסכמה לניתוח כולל הסכמה לביצוע שינוי במהלך הניתוח, בהתאם לנתונים שיתגלו במהלכו ואת הסיכונים העיקריים הכרוכים בניתוח, אין לראות בשינוי שנעשה על דרך של צמצום היקף הניתוח, כשולל קיומה של הסכמה מדעת לניתוח או פגיעה באוטונומיה.

37. כן אין בידי לקבל טענת התובעת כי גם לאחר הניתוח, לא הוסבר לה שעברה כריתה חלקית בלבד. טענה זו עומדת בניגוד לנטען בכתב התביעה עצמו, במסגרתו מתארת התובעת כי למחרת הניתוח, ד”ר ניב אמר לה: “עזבי, עזבי. עבדתי מאוד קשה בניתוח שלך, אפילו הזעתי. הצוואר היה תקוע בפנים / באגן ואי אפשר היה לחלץ אותו אבל אין לך מה לדאוג” (סעיף 16 לכתב התביעה המתוקן). התובעת מוסיפה וטוענת בכתב התביעה המתוקן כי למחרת הניתוח, התחוור לה שד”ר ניב, נתקל בקשיים בעת ביצוע הניתוח ולא עלה בידו

— סוף עמוד 9 —

להשלים את הניתוח כמתוכנן (סעיף 17 לכתב התביעה המתוקן). גם בחוות דעתו של פרופ’ בלס, מתואר מפי התובעת, כדלקמן: “למחרת יום הניתוח שאלה הגב’ קלנדרוב את הרופא המנתח על מהלך הניתוח. לדברי הגב’ קלנדרוב התשובה היתה, בלשונה של גב’ קלנדרוב, “כרתתי לך את הרחם ואת המיומה”. כששאלה מה עם הצוואר השיב לה, כדבריה “עזבי, עזבי. עבדתי מאוד קשה בניתוח שלך, אפילו הזעתי. הצוואר היה תקוע בפנים / באגן ואי אפשר היה לחלץ אותו אבל אין לך מה לדאוג” (פרק א’ לחוות דעת פרופ’ בלס המסכם את הראיון עם התובעת). מכאן שהתובעת יוּדעה על ידי ד”ר ניב, למחרת הניתוח, כי הניתוח לא בוצע כמתוכנן וכי צוואר הרחם לא נכרת, בשל קושי שבחילוצו אשר התגלה במהלך הניתוח. עוד יצויין כי לאחר הניתוח, התובעת המשיכה במעקב במרפאתו של ד”ר ניב. במסגרת הבדיקות השגרתיות, נבדק צוואר הרחם וד”ר ניב היה זה שאבחן, בשנת 2006, גוש שצמח על צוואר הרחם והפנה את התובעת למרפאה הגניקולוגית בבית חולים איכילוב, שם אובחן כי מדובר בשרירנים על צוואר הרחם וכן חשד לממצא ציסטי בשחלה בעקבותיהם התובעת עברה את הניתוח הנוסף.

38. התובעת מוסיפה וטוענת כי הנתבע לא פרט בדו”ח הניתוח את הסיבות בגינן בוצעה כריתה חלקית במקום כריתה מלאה. בדו”ח הניתוח, נרשם: “ביצוע מיומקטומיה – כריתת המיומה ממיטתה ובהמשך מהלך הניתוח כמקובל ביצוע Subtotal Hysterectomy”. הנתבע הודה בהגינותו, בחקירתו הנגדית, כי הקשיים שהתגלו בניתוח, לא נרשמו ולא פורטו בדו”ח הניתוח, מה שאינו תואם את סטנדרט הרישום המקובל כיום (עמ’ 84 לפרוטוקול). יחד עם זאת, בנסיבות העניין, להעדר הרישום, יש משמעות ראייתית בלבד. החסר הראייתי הנובע מהעדר רישום, מוביל להעברת הנטל להוכיח את מהלך הניתוח הנטען לרבות העובדות שלא נרשמו, אל כתפי הנתבע. בענייננו – הנתבע עמד בנטל זה. מעבר לכך שהתובעת אינה טוענת עוד, כנגד שיקוליו של ד”ר ניב, בשינוי מהלך הניתוח, נוכח הקשיים שהתגלו במהלכו, הרי שד”ר ניב אמר לתובעת, בזמן אמת, למחרת הניתוח, כי נתקל בקושי לחלץ את צוואר הרחם ולכן הסתפק בכריתה חלקית בלבד. משגרסתו של ד”ר ניב כי צוואר הרחם, לא נכרת, בשל קשיים בחילוצו, עקב שינויים אנטומיים שהתגלו במהלך הניתוח, נתמכת בדברים שנאמרו על ידו לתובעת, למחרת הניתוח, עמד ד”ר ניב בנטל הראיה להוכיח גרסתו. בנסיבות אלה, לרישום הלקוי, אין משמעות במישור קביעת האחריות הנבחנת, בכל מקרה לגופו, על בסיס התשתית העובדתית המוכחת.

סיכום ביניים

39. נוכח מסקנתי כי ד”ר ניב לא התרשל בביצוע הניתוח וכי החלטתו לשנות מהתכנית המקורית ולהסתפק בכריתה חלקית, נוכח הבעייתיות והסיכונים שהיו כרוכים בכריתת צוואר הרחם, בשל השינויים האנטומיים שהתגלו במהלך הניתוח מחד ומאידך, העדר אינדיקציה שחייבה את כריתת צוואר הרחם בעת ההיא – מתיישבת עם פרקטיקה רפואית סבירה וראויה – דין התביעה להדחות.

גובה הנזק

— סוף עמוד 10 —

40. היה וטעיתי במסקנתי, ראיתי לדון בקצרה, בשאלת גובה הנזק.

ברי כי לוּ צוואר הרחם, היה נכרת בניתוח הראשון הרי שלא היו צומחים שרירנים על צוואר הרחם – דבר נדיר לכשעצמו אשר ארע בפועל, בעניינה של התובעת וחייב ניתוח נוסף לכריתת צוואר הרחם והשרירנים שצמחו עליו.

על פי חוות דעתו של ד”ר קונדריאה, מטעם התובעת, נקבעו לתובעת 30% נכות בגין הדבקויות, על פי סעיף 18 (1) ד’ לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט”ז-1956 – אין בידי לקבל חוות דעת זו.

ראשית, אין מחלוקת כי לתובעת יש נטייה להדבקויות. בנסיבות אלה, כאשר בניתוח הנוסף, נמצאו הדבקויות קשות, לא ניתן לשלול כי ההדבקויות כולן, הינן תוצאות של הניתוח הראשון אשר אין מחלוקת כי היה נדרש ונחוץ וגם ד”ר קונדריאה מציין כי לא ניתן היה למנוע הדבקויות כתוצאה ממנו. בנסיבות אלה, לא הוכח קשר סיבתי בין הנכות כתוצאה מהדבקויות לבין הצורך בביצוע ניתוח נוסף. גם אם אניח כי הניתוח הנוסף החמיר את בעיית ההדבקויות, הרי בהעדר תעוד המצביע על פניה לטיפול רפואי בגין חסימות מעיים או כאבי בטן, אין מקום לקביעת 30% נכות המוענקים, על פי סעיף 18 (1) ד’ לתקנות מקום בו מדובר בהפרעות קשות.

בנסיבות אלה, לוּ היה נקבע כי הנתבע התרשל בכך שלא ביצע כריתה מלאה הרי שהתובעת היתה זכאית לפיצוי בגין עצם הצורך בניתוח נוסף הכרוך בכאב ובסבל ובתקופת החלמה נוספת ובגין הצלקת הניתוחית שנותרה כתוצאה מהניתוח הנוסף ויתכן שאף החמרה מסויימת של בעיית ההדבקויות אשר את הנכות הכוללת בגינה הייתי מעריכה בשיעור של 10%.

התובעת לא הוכיחה הפסדי השתכרות וב”כ התובעת אף הצהיר כי לא נתבעו הפסדי הכנסות (עמ’ 12 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, הייתי מעריכה את הפיצוי בגין עצם הצורך בניתוח נוסף, הכרוך בכאב וסבל ותקופת החלמה והנכות בגין הצלקת והחמרה מסויימת בבעיית ההדבקויות, בשיעור כולל של 120,000 ₪.

סיכום

41. סוף דבר, נוכח קביעתי כי לא הוכחה התרשלות של הנתבע – התביעה נדחית.

התובעת תשא בשכר טרחת עו”ד והוצאות הנתבע, בסך כולל של 35,000 ₪.

 

הסכומים האמורים ישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת ישאו הפרשי הצמדה וריבית חוקית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

בלהה טולקובסקי

המזכירות תמציא פסק הדין לב”כ הצדדים, בדואר רשום.

ניתן היום, כ”א טבת תשע”ב, 16 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

התיישנות תביעת רשלנות רפואית בטיפול בשבר בשורש כף היד- פס"ד

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 4381/08

ע”א 8812/08

ע”א 8815/08

בפני:

כבוד השופט א’ רובינשטיין

כבוד השופט ח’ מלצר

כבוד השופט י’ עמית

המערערת (ע”א 4381/08):

קופת חולים כללית

המערער (ע”א 8812/08):

אהרון מוסקוביץ

המערערים (ע”א 8815/08):

1. בית חולים ברזילי

2. מדינת ישראל – משרד הבריאות

 

נ ג ד

 

המשיבים (ע”א 4381/08):

1. אהרון מוסקוביץ

2. בית חולים ברזילי

3. מדינת ישראל- משרד הבריאות

4. עיזבון המנוח ד”ר הרולד ז”ל

המשיבים (ע”א 8812/08):

1. בית חולים ברזילי

2. מדינת ישראל- משרד הבריאות

3. קופת חולים כללית

4. עיזבון המנוח ד”ר הרולד ז”ל

המשיבים (ע”א 8815/08):

1. אהרון מוסקוביץ

2. קופת חולים כללית

 

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת מרוז) מיום 1.4.08 בתיק א’ 3176/04

 

פסק-דין

 

השופט א’ רובינשטיין:

א. שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (השופטת מרוז) מיום 1.4.08 בתיק א’ 3176/04. ביסוד ההליך עומדת, לדידי, השאלה האם תביעה שהוגשה בשנת 1999 בגין רשלנות שהתרחשה בשנת 1977 התיישנה. בית המשפט קמא קבע, כי התביעה לא התיישנה. ואולם, לאחר העיון חוששני כי בעניין זה דעתי שונה, וככל שתישמע דעתי ייקבע כי התביעה אכן התיישנה. עוד אומר כבר כאן, כי חרף נסיבותיו המצערות של המערער, אשר בית המשפט קמא קבע כממצא שבעובדה כי טופל באופן רשלני, גם אילולא הייתי מציע להיעתר לטענת ההתיישנות לא ניתן היה להשאיר את פסק הדין קמא על כנו, הכל כפי שיפורט להלן.

רק עובדתי

ב. אלה עיקרי העובדות הנדרשות. ביום 27.4.77 נפגע המערער בתיק ע”א 8812/08 (להלן המערער) בתאונת עבודה, ונחבל בשורש כף ידו הימנית. בתקופה שלאחר הפגיעה טופל המערער על ידי רופא המשפחה בקופת חולים כללית (המערערת בתיק ע”א 4381/08 שהיא כיום שירותי בריאות כללית; להלן קופת החולים), בבית החולים ברזילי (המערער בתיק ע”א 8815/08; להלן גם המדינה; קופת החולים והמדינה ייקראו להלן יחדיו המשיבות), וכן על ידי מנהל המחלקה האורטופדית באותו בית חולים, ד”ר הרולד ע”ה (אשר עיזבונו משיב – ובפועל משיב פורמלי שכן העזבון לא יוצג – בערעורי המדינה והמערער). בשנת 1978 נקבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 5%. ונביא כבר כאן את קביעת בית המשפט המחוזי לגבי טיב הטיפול:

— סוף עמוד 4 —

“למעשה, אין חולק, כי הטיפול הרפואי הראשוני שהתובע קיבל לאחר התאונה לקה בחסר, מילים אחרות, היה רשלני” (עמוד 113).

ג. התביעה שלפנינו הוגשה בשנת 1999 לבית משפט השלום (ובהמשך הועברה לבית המשפט המחוזי) נגד שלושת הגורמים המטפלים. נטען, כי במהלך בירור שנערך בעקבות כאבים עזים שחש המערער בידו בשנת 1995 התברר לו, כי הטיפול שקיבל בשנת 1977 היה רשלני, ובסופו של דבר גרם לנזקים נוספים שחייבו ניתוח קיבוע בשנת 1997. עוד נטען, כי טיפול רשלני זה גרם, בסופו של יום, גם להידרדרות כלכלית וכללית במצבו של המערער, ולהחמרת משמעותית של בעיה פסיכיאטרית קיימת (הפרעת דחק פוסט-טראומטית על רקע מלחמת יום הכיפורים). להשלמת התמונה נוסיף, כי כשנתיים לאחר התאונה (ביום 20.11.80) פנה המערער לחדר המיון בבית החולים ברזילי בשל חבלה נוספת בשורש כף ידו הימנית. בתעודה הרפואית שקיבל נרשם, כי היד צולמה ואובחן בה שבר ישן. יוּסַף, כי המערער העיד, שלאורך השנים סבל מכאבים בעוצמות משתנות בכף ידו, אך סבר שמדובר בתוצאה מחויבת של הפגיעה בשנת 1977, ולפיכך ראה בהם “מכה משמים” (עמוד 19 לפרוטוקול) ולא תוצאה של רשלנות הגורמים המטפלים.

הכרעת בית המשפט קמא בשאלת ההתיישנות

ד. הנתבעים (המשיבות בפנינו) העלו שורה של טענות סף, בכללן: התיישנות, שיהוי, נזק ראייתי וחסינות המדינה (לפי סעיף 6 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי”ב -1952). מטבע הדברים, כאשר מדובר בתביעה שהוגשה למעלה מעשרים שנה אחרי קרות הנזק, שאלת המפתח היא שאלת ההתיישנות (לא נידרש כאן לנושאי האחריות בהם חלוקות המשיבות, שכן בנושא ההתיישנות טוענות הן אותן טענות). בנימוק שהעובדה אשר נעלמה מהמערער היא היות הטיפול שניתן לו רשלני – ולמצער, גם היות הטיפול רשלני; ובכל מקרה לא הנזק בלבד – קבע בית המשפט, כי הסעיף הרלבנטי להארכת תקופת ההתיישנות הוא סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי”ח – 1958:

“8. התיישנות שלא מדעת

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה”.

— סוף עמוד 5 —

בית המשפט הניח, כי סובייקטיבית המערער אכן לא היה מודע לרשלנות שנפלה בטיפול בו; ולפיכך שאלת המפתח היא השאלה האובייקטיבית, האם אכן הוכיח המערער כי ההעלם נבע “מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”. בית המשפט השיב על השאלה בחיוב:

“אין לבוא בטרוניה לתובע, על שלא נקט צעדים, לכאורה, בשקידה סבירה וראויה לגילוי נזקו. משהתוודע התובע לראשונה לשבר בכף ידו, באמצעות התעודה הרפואית שקיבל מד”ר הרולד (בשנת 1978 – א”ר) – הוא לא קיבל הסבר על מצבו הרפואי או על השלכותיו של הטיפול הרשלני שקיבל על תפקודה של כף ידו בעתיד.

באשר לכאבים מהם סבל לאורך השנים – מקובלת עלי גרסת התובע, לפיה הוא השלים עם ‘מר גורלו’ כי הכאבים מהווים חלק בלתי נפרד מהנכות שהוכרה לו בשיעור 5%… הגם שהתובע סבל מעת לעת מכאבים, לדבריו, הם לא פגעו פגיעה של ממש בעבודתו או באיכות חייו… העיון בתיקו הרפואי של התובע מאשש את דבריו. פניותיו לעזרה רפואית היו מועטות… ללמדך, כי כאביו היו מדודים, בבחינת עניין של ‘מה בכך’. כל אדם סביר אחר במצבו – לא היה נוקט בצעדים לחקור ולבחון את מקור הכאבים הללו, בייחוד לנוכח הנכות ממנה סבל בגין הפגיעה בידו”.

נוכח המסקנה, שעילת התביעה התגלתה רק בשנת 1995, וכיון שהתביעה הוגשה כבר בשנת 1999 נדחתה גם טענת המשיבים לשיהוי.

ה. בית המשפט העמיד את נכותו התפקודית האורטופדית של המערער בגין הפגיעה בידו על 25% (זהו גם שיעור הנכות הרפואית שהוכר בביטוח הלאומי). נכותו הפסיכיאטרית הכוללת של המערער הועמדה על ידי קצין התגמולים על 50%. בית המשפט קבע, כי מחצית שיעור זה יש לייחס לפגיעה הבסיסית במלחמת יום הכיפורים, ובמחציתו יש לראות החמרה בעקבות הטיפול הרשלני. מסיבה זו נקבע:

“נכותו הנפשית של התובע עקב ההחמרה במצבו, בגין התאונה, עומדת על שיעור של 25%. נכותו האורטופדית עומדת על 25%. נכותו התפקודית, כתוצאה מהתאונה, עומדת על שיעור של 50%” (פסקה 26).

— סוף עמוד 6 —

בית המשפט דחה את התביעה נגד עזבונו של ד”ר הרולד, נוכח אחריותה השילוחית של המדינה למעשיו; וחילק את האחריות לנזקי המערער בין קופת החולים והמדינה בחלקים שוים. מסיבה זו חויבה קופת החולים לשאת במחצית הנזק (25% נכות). המדינה חויבה לשאת רק במחצית הנכות האורטופדית (12.5% נכות), והופטרה מתשלום בגין מחצית הנכות הנפשית – מן הטעם שהיא כבר מפצה את המערער על נזקיו במישור הפסיכיאטרי לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום), תשי”ט – 1959. בשורה התחתונה (לאחר הוספת שכר טרחה וניכוי תגמולי הביטוח הלאומי אך ללא ניכוי קצבאות לפי חוק הנכים) חויבה קופת החולים לשלם למערער 1,238,053 ₪ והמדינה חויבה לשלם לו 416,856 ₪ (כך לפי הפסיקתא מיום 1.9.08).

טענות הצדדים

ו. למעשה הטענות בשלושת הערעורים מכוונות כמעט כלפי כל חלקיו ורכיביו של פסק הדין קמא. ואולם, נוכח עמדתי בסוגיית ההתיישנות – כפי שתפורט בהמשך – די להתמקד בטענות בסוגיה זו; אם כי בשולי הדברים אתייחס בקצרה לשני עניינים נוספים: (1) הוכחת הקשר הסיבתי בין הטיפול הרשלני לבין הצורך בניתוח הקיבוע בשנת 1997; (2) המשמעות שיש ליתן בנסיבות לפיצוי שמקבל המערער לפי חוק הנכים. שני עניינים אחרונים אלה יעלו, לדעתי, כי גם אילו דחינו את טענת ההתיישנות ואיפשרנו לתביעה להתברר, לא ניתן היה להותיר את פסק הדין קמא כנתינתו על כנו. נפתח איפוא בסוגיית ההתיישנות.

ז. ראשית טוענות המשיבות, כי הנטל להוכיח את התקיימות תנאי סעיף 8 לחוק ההתיישנות אליו עוד נשוב (ובפרט, להוכיח כי התנהגות סבירה לא היתה מגלה את עילת התביעה) מוטל על התובע (ראו לדוגמה ע”א 2206/08 סיגמן נ’ חב’ דובק בע”מ [פורסם בנבו] פסקה 14); וכי בענייננו הסתמך בית המשפט – הן בקבעו (סובייקטיבית) כי המערער לא חשד בטיב הטיפול שקיבל, והן בקבעו (אובייקטיבית) כי עוצמת הכאבים לאורך השנים לא הצדיקה בירור נוסף של טיב הטיפול – על עדות המערער בלבד. נטען, כי שגה בית המשפט כשהסתמך על עדות זו, ובפרט שעה שמדובר בעדות יחידה של בעל דין אשר לא הביא ולוא עד אחד נוסף לתמוך בגירסתו. הוטעם, כי בשורה של עניינים הוכח שלא ניתן לסמוך על עדות המערער, ובכללם: (1) שלוש גרסאות שונות שנתן לנסיבות התאונה בשנת 1977 (עמוד 123 לפסק הדין); (2) קביעת בית המשפט, כי המערער נטה “להגזים ולהפריז בדבריו” (שם), וקביעתו שאינו מאמין לתובע “כי חדל לחלוטין מעיסוקו כמסגר מקצועי” (עמוד 124); (3) נטען, כי כך עולה גם מחוות

— סוף עמוד 7 —

דעתו של הפסיכיאטר מטעם קופת החולים (פרופ’ טיאנו) לגבי התנהלות מניפולטיבית של המערער (עמוד 70 לפרוטוקול).

ח. עוד נטען, כי גם אם נקבל את גירסתו העובדתית של המערער, עדיין בנסיבות שתיאר היתה עליו חובה (נורמטיבית) לברר בירור מעמיק יותר לגבי מצבו הרפואי וטיב הטיפול שקיבל. במישור המשפטי הוזכרה הפסיקה לפיה די בגילוי “קצה חוט” של קשר סיבתי כדי שמירוץ ההתיישנות יחל (ע”א 4114/96 המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ”ד נב(1) 857, 866), ונאמר כי מאחר שאין חולק כי המערער היה מודע לנזק שנגרם לו, וראה שהנזק אינו חולף במשך שנים רבות מאוד – היה עליו לערוך בירורים נוספים, לרבות לגבי טיב הטיפול. נטען, כי שגה בית המשפט קמא כשהתייחס לכאבי המבקש כאל עניין של “מה בכך”. הוזכרה האמינות המוגבלת שיש ליתן לגירסת המערער בעניין, ונטען כי אף מגירסתו (כל שכן מהתיעוד הרפואי) מדובר בכאבים משמעותיים, שבגינם נקבעו למערער אחוזי נכות (5%) כבר בשנת 1978, ושהוא עצמו פעל באותה עת להעלאתם (ד”ר הרולד המליץ על 15%; ת/8).

ט. הוזכרו גם התאונה בשנת 1980, והעובדה שבהגיעו לבית החולים בשנת 1995 דיוח המערער על “כאבים במשך השנים” (עמוד 97 לפסק הדין). ולבסוף, הוזכרה גם חובת ההגינות כלפי הנתבעים (ע”א 165/83 בוכריס נ’ דיור לעולה בע”מ, פ”ד לח(4) 554, 558). המשיבה הזכירה, כי ד”ר הרולד (אשר ניסח תעודות רפואיות בעבור המערער בזמן אמת) נפטר ולא ניתן לברר את הנסיבות בהן טיפל במערער (האם בתפקידו בבית החולים או בנסיבות אחרות), ומה בדיוק אמר לו. כן הוזכר, כי תיקו של המערער בבית החולים נגנז כדין, כי לא ניתן לבחון אם המסמך שנערך לטענת המערער בחדר המיון של בית החולים “ברזילי” אכן נערך שם, ובודאי שלא ניתן לאתר את הרופאים שטיפלו בו ולשמוע את גירסתם לגבי מה שנאמר – או לא נאמר – למערער בשנת 1977.

י. בתגובת המערער נטען, בין היתר, כי אין מדובר בעדות יחידה, שכן נלוה לה התיעוד הרפואי, והוזכרה המגמה “לצמצם את פרישתה ואת תחום פועלה של טענת ההתיישנות. הטעם לדבר הוא שההתיישנות פוגעת בזכות הגישה לערכאות ונועלת את שערי בית המשפט בפני בעלי זכות מהותית” (ע”א 2242/03 אברהם נ’ רשאד [פורסם בנבו] פסקה 14 – השופטת, כתארה אז, ביניש). נטען, כי המערער אכן היה מודע ששבר את ידו, ושבגין כך צפויים לו כאבים – אך הוא לא היה מודע לרשלנות שנפלה בטיפול.

— סוף עמוד 8 —

הוטעם, כי לפי גישת המשיבות “כל אדם הפונה לטיפול רפואי וסובל מכאבים חייב לברר אם הרופאים שטיפלו בו התרשלו” (עמוד 4 לסיכומי התשובה), ונטען כי מקרה דומה בנסיבותיו נידון בבית המשפט המחוזי בירושלים (ת”א (מחוזי ירושלים) 67/87 זיסברג נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה, פס”מ תש”ן(1) 265), שם קבע השופט (כתארו אז) זיילר:

ראוי להדגיש, שמה שנעלם מעיני התובעת אינן עובדות אודות הנזק, אלא המעשים והמחדלים של הנתבעת… עובדות אלו לא יכלה התובעת לדעת ולגלות. היא פנתה בבקשת סעד רפואי למוסד מכובד ומוכר… מה שדורשת ממנה הנתבעת הוא אחת מן השתיים: או לחבל בנוהלי המוסד עצמו, על ידי חיזור על פתחיהם של רופאי המוסד השונים, או ליטול את תיקה הרפואי, על הממצאים הכלולים בו, ולחזר על פתחיהם של מוסדות ורופאים מחוץ למסגרת בית החולים הדסה. חוששני ששני תויי דרך אלו לא היו ראויים ונחוצים בנסיבות העובדתיות של המקרה. צריך שיהיה מקרה קיצוני הרבה יותר, כדי לצפות שחולה ינקוט בדרכים אלו. אחרי ככלות הכל, כל בר-בי-רב מבין שהרפואה איננה Slot Machine שמטילים לתוכה מטבע, ותמורתו מקבלים בריאות והרגשה טובה. דבר נפוץ הוא, שטיפולים בפגעי-גוף שונים נמשכים שנים, ולא תמיד נמצאת לחולה ארוכה חלקית או מלאה. מקרה של אדם הנופל, נחבל ונפגע, וטיפול אינו עוזר לו, אינו מקרה יוצא דופן” (עמודים 269-268).

עוד הוזכר, כי בענייננו, נזקו המלא של התובע לא התגבש עד שנת 1995, וכי עד אז מדובר היה בכאבים נסבלים שלא חייבו בירורים נוספים. נטען, כי המשיבות הן שסיפקו למערער את התיעוד הרפואי המצוי בידו כיום, כי לא הוכח שמסמכים כלשהם בוערו וכי לפי תקנות בריאות העם (שמירת רשומות), תשל”ז – 1976 טרם חלפה התקופה בה חייבות המשיבות לשמור את הרשומות הרפואיות.

דיון והכרעה

י”א. לאחר העיון אציע לחברי לקבל את ערעורי המשיבות. לא בלא התלבטות ולא בלב קל הגעתי לתוצאה זו, וזאת מתוך הצער על מצבו הכללי של המערער, ולא בכדי ניסינו להביא את הצדדים לתוצאה מוסכמת. אודה, כי קשה במיוחד להפוך קערת פיצויים שנפסקו לתובע ולהוציא בלעו מפיו, מקום שהצד שכנגד הוא “כיס עמוק” של

— סוף עמוד 9 —

חברת ביטוח או המדינה; מי שופט ערעורים שלא נתקל בדילמה זו – אך משלא הושגה פשרה, נאלץ הדין ליקוב את ההר; וכבר אמרה תורה “לֹא תִשָּׂא פְנֵי דָל… בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ” (ויקרא י”ט, ט”ו). מצבו של המערער – מסיבות אשר יתכן שהן קשורות לטיפול שקיבל בשנת 1977, וגם מסיבות אחרות שחלקן קשורות לשירותו הצבאי במלחמת יום כיפור – אכן אינו פשוט ולבי עמו (אמנם למצער בכל הנוגע לנכות הפסיכיאטרית, לרבות ההחמרה בעקבות הניתוח בשנת 1997, קיימת זכאות מלאה לפי חוק הנכים, שיש לה משמעות רבה כמובן מבחינת המערער). על כך יש להוסיף, כי אף שהמשיבות טוענות אחרת, בית המשפט המחוזי קבע שהטיפול במערער בשנת 1977 היה רשלני. נמצא, כי תביעתו של אדם אשר מצבו אינו קל נדחית בשל התיישנות, ועל כן הוא אינו זוכה לסעד. ואולם, מצב זה מאפיין ככלל תביעות רבות הנדחות בגין התיישנות, מוסד משפטי אשר ביסודו איזון עדין המבטא הגינות כלפי כל הצדדים:

“דיני ההתיישנות באים ליצור איזון עדין בין האינטרס של המזיק הפוטנציאלי לבין האינטרס של הניזוק הפוטנציאלי, תוך שמירה על אינטרס הציבור כולו. הגינות כלפי המזיק משמעותה מחייבת להגיע לזמן, שבו יוכל המזיק לשחרר עצמו מסכנתה של תביעה. אין לדרוש ממנו שמירת ראיות לזמן בלתי מוגבל, מה גם שבמשך הזמן הדברים אובדים ונשכחים… הגינות כלפי הניזוק משמעותה אפשרות הניתנת לו להכין תביעתו כראוי ולתבוע על נזקו. האינטרס הציבורי הוא, שזמנו המוגבל של בית המשפט יוקדש לטיפול בבעיות ההווה, וכי בתי המשפט לא יעסקו בעניינים שאבד עליהם הכלח” (עניין בוכריס, עמודים 559-558 – השופט, כתארו אז, ברק; ההדגשה הוספה – א”ר).

(ראו גם עניין סיגמן בפסקה 20 לפסק דינה של השופטת פרוקצ’יה; ע”א 5964/03 עזבון ארידור נ’ עיריית פתח תקוה, פ”ד ס(4) 437,452; ע”א 7401/00 יחזקאלי נ’ גלוסקה, פ”ד נז(1) 289, 301-300; ד”נ 36/84 טייכנר נ’ אייר פרנס, פ”ד מא(1) 589, 602; למשקל שיש לתת לאינטרסים ציבוריים החורגים מהצדדים להליך ראו גם י’ גלעד, “תגובה: הסדר חדש לדיני ההתיישנות”, משפטים ל”ו (תשס”ז) 855, 873). עקרון האיזון מתייחס למכלול השאלות שדיני ההתיישנות עשויים לעורר, לרבות פרשנות המונח הנורמטיבי שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות “מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”:

“אל בקעה אחת נאספים אינטרסים משלושה מקומות: ממקומו של התובע (הנפגע, הזכאי), ממקומו של הנתבע (הפוגע, החייב) וממקומו של הציבור הרחב, ודוקטרינת

— סוף עמוד 10 —

ההתיישנות על סעיפיה וסניפיה הרבים והשונים אמורה ליצור מעין-איזון בין שלושה אלה, כנראה לחברה מעת לעת: הן באשר למועד ההתיישנות, על-פי סוגי התביעות השונות, הן באשר לגורמים שיעצרו התיישנות במירוץ, הן באשר לכל ענין אחר הכרוך בנושא ההתיישנות” (ע”א 3602/97 נציבות מס הכנסה נ’ דניאל שחר, פ”ד נו(2) 297, 325 – השופט, כתארו אז, מ’ חשין; ההדגשה הוספה – א”ר).

לתמצית ההנמקות התומכות במוסד ההתיישנות ראו עניין הראל (ע”א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע”מ נ’ עזבון המנוח דוד אמיתי ז”ל [פורסם בנבו]), שם נאמר:

“הנימוק הראשון והעיקרי הוא הנימוק הראייתי, שעניינו הקושי בשמירה, משך תקופת זמן ארוכה, על ראיות ומסמכים. בהיבט זה, מטרתה של תקופת ההתישנות היא לתחום את פרק הזמן שבמסגרתו נדרש אדם לשמור על ראיותיו. טיעון נוסף המועלה בהקשר זה מניח כחזקה, כי שיהוי בהגשת תובענה, מצביע על נכונות לויתור על הזכות המהותית. ולבסוף, הצורך להקנות לנתבע ודאות בדבר זכויותיו וחובותיו, ולהגן על אינטרס ההסתמכות שלו, מהוה טעם נוסף בבסיס מוסד ההתישנות; הימנעות מתביעה משך תקופה ארוכה יוצרת מצג, אשר הנתבע עשוי להסתמך עליו ולפעול על פיו, ובכך לשנות את מצבו (ע”א 7401/00 יחזקאלי נ’ גלוסקה, פ”ד נז(1) 289, 300 (השופט גרוניס) (להלן עניין יחזקאלי)). לצד אלה מנה השופט גרוניס בעניין יחזקאלי (עמ’ 301) טעמים נוספים הנוגעים לאינטרס הציבורי, ועניינם זמנם המוגבל של בתי המשפט המחייב את הקדשתו לטיפול בבעיות ההווה, ותמרוץ תובעים פוטנציאליים לתבוע את זכויותיהם בזריזות ראויה וללא עיכובים בלתי סבירים (ראו גם ע”א 4024/95 לזר נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] (השופט אנגלרד))” (פסקה י'(2)(א)).

י”ב. את נוסחאות האיזון המדויקות קבע המחוקק בהוראות חוק ההתיישנות, ואף אם בנסיבות קונקרטיות מסוימות – ולעתים אנושיות ומעוררות אהדה – נדמה, כי ניתוח האינטרסים תומך בנקודת איזון אחרת:

“משעה שנקבעה התיישנות שומה עליו על בית-משפט להחילה כלשונה וכרוחה על עניינים הבאים לפניו. אכן, האינטרסים אשר יצרו את ההתיישנות כוחם עמהם לפירושו של החוק, אך לאחר עירובם של האינטרסים אלה-באלה, ולאחר הקריסטליזציה שעשה המחוקק על

— סוף עמוד 11 —

דרך יציקתם של אותם אינטרסים בהוראות-חוק חרותות, שוב אין זה בכוחו של בית-משפט לבטל הוראות מפורשות שבחוק או לפרשן בדרך השקולה לביטולן” (עניין שחר, עמוד 330).

במובן זה, צו המחוקק הוא המורנו את הדרך; “משעה שנקבעה התיישנות שומה עליו על בית-משפט להחילה כלשונה וכרוחה על עניינים הבאים לפניו”. מה שהותיר המחוקק לבית המשפט הוא קביעת מצב ההתיישנות בנסיבות הקונקרטיות.

י”ג. עיונית ניתן אולי היה להציע נקודות איזון שונות (לדוגמה, בסעיף 811 להצעת חוק דיני הממונות הוצע להעמיד את תקופת ההתיישנות על 4 שנים; ראו גם דברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשס”ד – 2004 הצעות חוק הממשלה תשס”ד 609, 613; מ’ דויטש, פרשנות הקודכס האזרחי (תשס”ה) 158); לתביעות שונות קבע המחוקק תקופות התיישנות שונות (ראו לדוגמה סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות; סעיף 31 לחוק חוזה הביטוח, תשמ”א – 1981). ניתן אף לקבוע “תקרת התיישנות”:

“תביעה תתיישן בתום 25 שנה מיום המעשה של הנתבע… אף אם במועד זה טרם חלפה תקופת ההתיישנות” (סעיף 827 להצעת חוק דיני ממונות).

וכבר בפרשת שחר התייחס השופט (כתארו אז) מ’ חשין לכך, שהאיזון הוא “כנראה לחברה מעת לעת”. ההסדרים שנקבעו בחוק ההתיישנות מבטאים איפוא נקודת איזון שהמחוקק בחר, ובמובן זה אמנם “גבולות הנקבעים בהוראת דין אינם יכולים להיות שרירותיים בפני עצמם; אך מובן כי לכל גבול יהיו שוליים של שרירות” (בג”צ 8803/06 גני חוגה בע”מ נ’ שר האוצר [פורסם בנבו] פסקה 6 – השופט, כתארו אז, ד’ חשין; ע”א 9096/07 סטרלינג סופטוור בע”מ נ’ פקיד שומה עכו [פורסם בנבו] פסקה כ”ד). בנסיבות, וכיון שתביעת המערער בשנת 1999 הוגשה יותר מעשרים שנה לאחר הטיפול הרפואי שקיבל מהמשיבות, בעניין שתקופת ההתיישנות לגביו עומדת על שבע שנים, אין לנו אלא לבחון אם התביעה באה בגדריו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות, ולכך נפנה עתה.

סעיף 8 לחוק ההתיישנות: כלל הגילוי המאוחר

“8. התיישנות שלא מדעת

— סוף עמוד 12 —

נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה”.

י”ד. נוכח קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא, לא יתכן בשלב זה חולק כי המערער לא היה מודע בפועל לרשלנות שנפלה בטיפול שהוענק לו בשנת 1977. מסיבה זו מתקיים התנאי (הסובייקטיבי) הקבוע בראש הסעיף “נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה”. דיוננו מתמקד איפוא בשאלה, האם מתקיים התנאי (הנורמטיבי והאובייקטיבי) שבהמשך הסעיף, לפיו ההעלם היה:

“מסיבות שלא היו תלויות בו [בתובע – א”ר] ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”.

ט”ו. כנקודת מוצא פרשנית, ובטרם נידרש לשאלות הנקודתיות שסעיף זה מעורר, מקובלים עלי דברי חברי השופט עמית בעניין גיא-ליפל:

“יש לזכור כי לצד המגמה לפרש את דיני ההתיישנות על דרך הצמצום – מגמה שיש החולקים עליה – יש להיזהר מהרחבת יתר של כלל הגילוי המאוחר, תוך הפרת האיזון בין התובע לבין הנתבע. כלל הגילוי המאוחר שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, כשלעצמו, כבר הסיט את נקודת האיזון לטובתו של התובע ואיני סבור כי יש להרחיבו עוד יותר” (רע”א 901/07 מדינת ישראל – הוועדה לאנרגיה אטומית נ’ גיא-ליפל [פורסם בנבו] פסקה 46).

חובת ההגינות כלפי התובע היא העומדת ביסוד כלל הגילוי המאוחר, ואולם חובת ההגינות כלפי הנתבע (ובמובנים שונים גם ההגינות כלפי הציבור כולו) מחייבת פרשנות זהירה של כלל זה. עצם מסירת “המפתח לתחילתה של תקופת ההתיישנות” לידי הניזוק – שכן מבחינות רבות זו עלולה להיות התוצאה של פרשנות מרחיבה מדי של כלל הגילוי המאוחר – עשויה לערער אותו “איזון עדין בין האינטרסים הלגיטימיים של הניזוק ובין האינטרסים הלגיטימיים של המזיק” (ע”א 220/84 אגיוף נ’ קיבוץ גבת, פ”ד מ(1) 528, 531 – השופט, כתארו אז ברק; ראו גם דברי המשנה לנשיאה ריבלין בע”א 9788/07 מרמש נ’ הסתדרות מדיצינית הדסה [פורסם בנבו] פסקה 2). כיצד יש לפרש איפוא את התנאי “מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן”?

— סוף עמוד 13 —

ט”ז. ראשית, כבר נאמר כי מדובר בתנאי אובייקטיבי (ראו לדוגמה ע”א 2728/06 פלונית נ’ מרכז רפואי סורוקה [פורסם בנבו] פסקה י'(3); ע”א 2387/06 פלונית נ’ טבע תעשיות פרמצבטיות בע”מ [פורסם בנבו]); “כלומר רק אי ידיעה אשר עומדת במבחני סבירות אובייקטיביים תפעיל את עילת ההשעיה. מדובר באמת מידה אובייקטיבית של האדם הסביר” (ע”א 393/08 שגיא נ’ כפר ביאליק כפר שיתופי להתיישבות חקלאית בע”מ [פורסם בנבו] פסקה 24 – השופט ג’ובראן).

י”ז. יש שפרשנות הסעיף נוסחה באופן הדורש התנהגות בלתי סבירה מצד התובע כדי לשלול את תחולת הכלל: “על מנת לקבוע אם אי הידיעה נבעה מסיבות שאינן תלויות בתובע, או שמא תרמה לכך התנהגות בלתי סבירה מצידו, עלינו להתחשב במגוון גורמים…” (ע”א 7707/01 צורף נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית [פורסם בנבו] פסקה 12 – השופט גרוניס). ואולם, לפי ניסוח אחר די בעובדה שעריכת בירור היתה אפשרות סבירה ואף על פי כן התובע נמנע ממנה, כדי לשלול את תחולת הכלל. כך ניסחה השופטת פרוקצ’יה (אם כי באותו עניין בדעת מיעוט) את השאלה:

“רק אם הגילוי אינו ניתן להגשמה גם בהשקעה של מאמץ סביר, תחול הגנת ההתיישנות שלא מדעת” (עניין מרמש, פסקה 7).

לפי דרך זו, השאלה היא, האם מאמץ סביר היה מגלה את עילת התביעה; לעובדה שבנסיבות גם הימנעות מבירור עשויה היתה להיות סבירה אין ככלל משקל מכריע:

“Thus, in cases where either course of action is reasonable a claimant cannot escape the operation of the Act by saying that it was reasonable for him not to seek the advice” (A. McGee, Limitation Periods (Fourth Edition, 2002) 134).

בפרשת פלונית נ’ סורוקה נקטתי גם אני לשון דומה:

“בנסיבות המקרה מוטל על המערערת להוכיח כי לא היתה יכולה למנוע את אי-ידיעתה אודות הרשלנות הנטענת בזהירות סבירה” (פסקה י”ג(2)).

— סוף עמוד 14 —

השאלה, האם בנסיבות נתונות הימנעות מעריכת בירור היא בלתי סבירה, אינה איפוא לדעתי השאלה המכרעת (אם כי ניתן להניח, שבמקרים חריגים – לדוגמה במקרים בהם העוולה המיוחסת לנתבע חמורה במיוחד או זדונית – ניתן אולי ללכת לקראת התובע, ולשלול את תחולת כלל הגילוי המאוחר רק במקרים של התנהגות בלתי סבירה מצדו). נוכח עמדת המוצא הפרשנית שנסקרה מעלה, סבורני כי ככלל אם עריכת בירור היתה אפשרות סבירה בנסיבות המקרה שייבחנו בזהירות, אין להחיל את כלל הגילוי המאוחר. הכלל, בנסיבות רגילות, הוא כי אם עריכת בירור נוסף היא סבירה בנסיבות, היא גם מצופה ממי שמבקש להיבנות מכלל הגילוי המאוחר.

י”ח. השאלה, האם בנסיבות אכן היה אדם סביר נוקט פעולות בירור נוספות תלויה בנסיבותיו של המקרה הקונקרטי:

“בין שאר הפרמטרים לבחינת סבירות הגילוי יש להתחשב במושא הגילוי; המידע שכבר הצטבר אצל התובע; גודל הנזק וסיכויי מניעתו; כמו גם סיכויי הצלחתה של התביעה הפוטנציאלית” (עניין גיא-ליפל פסקה 50).

ובלשון השופטת פרוקצ’יה בעניין מרמש: “סבירות המאמץ שעל התובע להפעיל לצורך בירור העובדות הינה תלויית-נסיבות, וקשורה, בין היתר, בטיבו ובחומרתו של הנזק שנגרם, ובהשלכתו על מידת היוזמה שהתובע מצופה לנקוט לצורך בירור נסיבות התרחשותו” (ראו גם ע”א 4114/96 המאירי נ’ הכשרת הישוב חברה לביטוח, פ”ד נב(1) 857, 866; ע”א 1349/05 שוב נ’ בנק ירושלים [פורסם בנבו]; עניין צורף פסקה 12). בהקשר זה, ניתן משקל גם לשאלה אלו עובדות היו ידועות לתובע. לדוגמה, הוצעה הבחנה בין מי שנעלם ממנו עצם קיומו של מחדל, לבין מי שהיה מודע לקיומו של מחדל אך נמנע מבירור תוצאותיו (ראו ע”א 2582/09 גנאים נ’ בית החולים רמב”ם [פורסם בנבו] פסקה 14). ולא למותר לשוב ולהזכיר באשר פתחנו, כי הדיון כולו מתמקד באפשרות להגיש תביעות לאחר תקופה שלמעלה משבע שנים; תובע אשר מסיבותיו שלו המתין משנה לשנה, ונזכר לברר את נסיבות פגיעתו רק שש שנים ואחד עשר חודש אחרי האירוע נשוא התובענה, עדיין יוכל להגיש את תביעתו בתוך תקופת ההתיישנות (ואינני נדרש כאן לדוקטרינות אחרות כגון שיהוי). בסעיף 8 לחוק ההתיישנות יצר המחוקק חריג כדי שלא לנעול דלת, אך חריג זה אינו דלת פתוחה לרווחה אלא טעונת הוכחה.

— סוף עמוד 15 —

י”ט. לדידי, בכל הנוגע לקביעת “מידת היוזמה שהתובע מצופה לנקוט”, ניתן להבחין בין בירורים משפטיים שמטרתם לאמוד את “סיכויי הצלחתה של התביעה הפוטנציאלית”; לבין בירורים רפואיים שמטרתם טיפול ושיפור המצב הרפואי של התובע. החובה לערוך בירורים משפטיים מהסוג הראשון מקורה בחובת הקטנת הנזק (י’ גלעד, “התיישנות בנזיקין – הצעה לשינוי החוק” משפטים י”ט (תשמ”ט) 81, 128). ואולם, שעה שמדובר בבירורים רפואיים מצטרפים לחובה זו גם אינטרסים ברורים האמורים להנחות את האדם הסביר; קרי, עמידה על מצבו הרפואי ושיפורו – אינטרסים ששיקולי מדיניות תומכים בחיזוקם בחינת פשיטא (להבחנה בין בירורים שמטרתם רפואית לבירורים שמטרתם משפטית, ולשיקולי מדיניות בהקשר זה, ראו ע”פ 8974/07 לין נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו] פסקאות ל”ט-מ”א).

כ. מבחינה זו, כשאדם סביר מסיים טיפול רפואי וממשיך לסבול עת רבה מכאבים או ממגבלות שונות, מצופה ממנו על פי השכל הישר להתעניין ולברר האם אכן מדובר ב”גזרת גורל” או בלשון המערער “מכה משמים”. רק לאחר שהרופאים יאשרו שהטיפול היה כראוי כזה, וכי סבלו של הניזוק הוא אכן תוצאת לוואי מצערת של טיפול ראוי, הוא יוצא ידי חובת הבירור הראשוני:

“אני נכון להניח כי במצב דברים בו נגרם נזק בעקבות פרוצדורה רפואית והרופאים ‘מרגיעים’ את המטופל כי מדובר בנזק שיחלוף במרוצת הזמן, יש בכך כדי להאריך תקופת ההתיישנות. אך לא זה המקרה שבפנינו… אם וככל שהמערער ראה מהרהורי ליבו, ואפילו האמין סובייקטיבית כי הנזק בעקבות הניתוח הראשון יחלוף, אין בכך כדי להושיעו” (ע”א 7313/09 קופת חולים לאומית נ’ לוי [פורסם בנבו] פסקה 10 – השופט עמית).

מובן שבמקרים אחרים לא יהיה די בבירור ראשוני זה (לדוגמה, כאשר הנזק חמור וקיים חשד לרשלנות), ויהיו מקרים בהם אמירתו של הרופא המטפל כי הנזק יחלוף, או כי אינו בר-טיפול, או כי הוא לא נובע מרשלנות, לא תהא מספקת. אין לעמוד אל מול הניזוק עם “שעון-עצר” ביד, ויש לנהוג גמישות וליברליות באשר למועד הפניה לבירור רפואי; אך גם לכך גבולות של בחירה חברתית של המחוקק (יחד עם נסיון חיים), ואחד מהם הוא תקופת ההתיישנות שקבע החוק, ושסטייה ממנה (שבה עסקינן כאן) אינה ניתנת מיניה וביה.

— סוף עמוד 16 —

כ”א. ואכן, להחלטתו של ניזוק לראות בנזקו משום “מכה משמים” עשויות להיות השלכות בכל הנוגע לחלוף תקופת ההתיישנות (ראו גםForbes v Wandsworth Health Authority [1996] 4 All ER 881 והאופן בו נותח בפסק דינו של בית הלורדים בענייןAdams v Bracknell Forest Borough Council, [2004] UKHL 29 ). כך נקבע ביחס להימנעות מבירור צופה פני תביעה: “המערערת ובעלה לא עשו כן וקיבלו עליהם מצב זה כגזירה משמים. התנהגות כזאת אינה מתישבת עם התנהגותו של אדם סביר” (ע”א 7805/02 הלפרט נ’ אסותא מרכזים רפואיים בע”מ, פ”ד נח(6) 847, 857 – השופט טירקל); הדברים יפים בעיני, בקל וחומר, לבירורים הצופים פני טיפול רפואי. שוב, אינני אומר, כי על כל אדם המתעורר מהרדמה לחוש על אתר ולקבל חוות דעת נוספת מרופא אחר. ואולם, איך בכך כדי לשלול את הצורך בבירור ראשוני בהתאם לנסיבות:

“אכן, יתכן, כי בגדרי אמות-המידה של הזהירות הסבירה מספיק בירור ראשוני של טיב הטיפול, גם בקרב מבצעיו – ואין לדרוש מן המטופל, כי יבקש בכל מקרה חוות דעת נוספות וחיצוניות. זאת, בהתחשב בכך שהאדם מן הישוב נותן אמון ברופאים המטפלים בו, ורבים מקבלים דבריהם כ’דברי אלהים חיים’, אף כי גישה זו אולי משתנה והולכת לעומת העבר. אולם מכל מקום, המערערת לא טענה אף לבירור ראשוני מעין זה, שעשוי היה להדליק אצלה נורית אדומה” (עניין פלונית נ’ סורוקה פסקה י”ג(2)).

סבורני, כי ניתן לסכם פרק זה של פרשנות סעיף 8 בקביעה, כי אדם סביר אשר בתום טיפול רפואי ממשיך לסבול מכאבים – פונה לרופאיו בשלב מסוים, שאת מועדו הסביר יש לתחום לפי הנסיבות הספציפיות, ומבקש לברר את סיבת הכאב, והאם ניתן לטפל בו. היקף הבירור, פרק הזמן שניתן להמתין ולראות אם הכאבים חולפים מעצמם ומשתנים נוספים, תלויים בעוצמתו של הכאב, בהסברים שמסרו הרופאים ובשיקולים נוספים מסוג זה (ושוב נזכיר, כי אנו ענייננו בתביעות המוגשות מעבר לתקופת ההתיישנות של שבע שנים).

כ”ב. אכן, בענייננו קבע בית המשפט המחוזי, כי כאביו של המערער “היו מדודים, בבחינת עניין של ‘מה בכך'” (עמוד 116). ואולם דומני כי יש ממש בטענות המשיבות, כי תיאור זה אינו עולה בקנה אחד עם תלונותיו של המערער לאורך השנים, כפי שתועדו בזמן אמת. ובכל מקרה (וכאן מדובר גם בעניין משפטי), אף אם יכול הוא להסביר מדוע הימנעות מבירור אינה בלתי סבירה, יתקשה לבסס טענה לפיה בירור אינו צעד סביר בנסיבות. נפנה לאלה: (1) דברי המערער בפני הועדה הרפואית לעררים של

— סוף עמוד 17 —

הביטוח הלאומי כשנה לאחר האירוע (5.4.1978), שם אמר “חש כאבים בפרק-יד ולפעמים הכאב נמשך יומיים עד שלושה ימים, אז הוא נאלץ לקשור היד”; (2) תעודה רפואית שערך ד”ר הרולד כשנה לאחר האירוע (ביום 28.5.1978) בה נאמר שהמערער מתלונן על כאבים; (3) מכתב השחרור מבית החולים ברזילי מיום 21.2.1995 בו נאמר, “ידוע על כאבים במשך השנים”.

כ”ג. דומני, כי יהא זה סביר, שאדם אשר מדי פעם “חש כאבים בפרק-יד ולפעמים הכאב נמשך יומיים עד שלושה ימים” יפנה לגורם רפואי על מנת לברר את מצבו. כיון שבנסיבות אלה עריכת בירור רפואי נוסף – אפילו אצל הרופאים המטפלים עצמם – סבירה, אי אפשר לומר שהעובדות “המהוות את עילת התובענה” נעלמו מהמערער מסיבות שבזהירות “סבירה לא יכול היה למנוע אותן”. כאמור, סבורני כי גם כאשר שני אפיקי הפעולה – עריכת בירור נוסף או הימנעות ממנו – סבירים, הימנעות מבירור רפואי נוסף שוללת ככלל, למעט חריגים לא שכיחים, את תחולת כלל הגילוי המאוחר; וקשה להלום כי בנסיבות עריכת בירור כאמור אינה, למצער, סבירה.

כ”ד. יתר על כן. לכאורה אמנם די כאמור בקביעה, כי נוכח הכאבים עריכת בירור רפואי נוסף היתה סבירה; אך אף על פי כן אתייחס לעובדה נוספת, אשר חוששני כי הגם שהוזכרה בפסק הדין קמא לא נערך בה דיון ממצה וגם אני לא אטע בה מסמרות. במכתב השחרור מיום 20.11.80 (בכתב קשה לקריאה, יש לומר) שנמסר למערער בבית החולים ברזילי לאחר ששבר את ידו (בשנית) נאמר, “לפי אנמנזה – מספר שנים סובל משבר בעצם ה… של שורש כף היד הימנית”, וכי צילום כף היד הימנית מעלה: “Old non-union fracture of the right…” (ההדגשה במקור, וההמשך בכתב יד לא ברור – א”ר). לא אדרש בשלב זה לשאלת נכונות הרישום או משמעותו הרפואית (שכן תצלומי רנטגן שנערכו עוד בשנת 1977 העלו שהשבר התאחה, ועוד נידרש לכך בהמשך); ואולם, עצם העובדה שבשנת 1980 נמסר למערער מסמך רפואי ובו נאמר שקיים שבר שלא התאחה יתכן כי תחשב אותו “קצה חוט” המחייב בירור מעמיק יותר, ומעלה סימן שאלה; יהיה מי שיאמר, כי אולי אפילו די בה כשלעצמה כדי להתחיל את מניין תקופת ההתיישנות (השוו, לדוגמה, עניין המאירי בעמוד 866; עניין אברהם פסקה 11). אמנם, מדובר במכתב רפואי, אך המקבל מכתב שחרור מצופה גם ממנו כי יעיין בו, או יבקש מהזולת להסבירו לו. למען ההגינות יש לציין, כי בשנת 1977 (ראו פסקה ל’ להלן) היתה הנחה שהשבר התאחה (“התחבר”), אך האם אמירת “אי-האיחוי” בשנת 1980 לא צריכה היתה להציג סימן שאלה? אותיר זאת בצריך עיון נוכח הגבוליות.

— סוף עמוד 18 —

נטל הוכחת התקיימות תנאי כלל הגילוי המאוחר

כ”ה. ואולם, גם בהנחה שמדובר במקרה גבולי, ושקיים ספק אם אכן בנסיבות היתה עריכתו של בירור רפואי נוסף מתבקשת ואפילו סבירה, ושמא לא נתן המערער דעתו לתוכן מכתב השחרור – אף כי כאמור, לדידי קשה להלום שעריכת בירור כאמור היא בלתי סבירה – יש להתייחס לסוגיה נוספת: נטל ההוכחה של התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר. הלכה ידועה היא, כי:

“משהועלתה על ידי הנתבע טענת התיישנות, והתובע מבקש להיבנות מאחד החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות, עליו הנטל לטעון ולהוכיח קיומן של העובדות המצדיקות חריגה כאמור” (ע”א 34/88 רייס נ’ עזבון המנוחה אברמן, פ”ד מד(1) 278, 283 – הנשיא שמגר).

בהקשר זה יש להבחין בין הנטל להוכיח טענת התיישנות (המוטל מטבע הדברים על הנתבע) לבין נטל הוכחת התקיימותו של סייג מהסייגים לתקופת ההתיישנות (המוטל על התובע). “מאחר שסעיף 8 לחוק הינו חריג לכלל ההתיישנות, נטל ההוכחה כי התקיים כלל הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו” (עניין גיא-ליפל פסקה 40; ע”א 10591/06 יפרח נ’ מפעלי תובלה בע”מ [פורסם בנבו] 28; עניין סיגמן פסקה 14). מסיבה זו, ספק לגבי התקיימות התנאים של כלל הגילוי המאוחר פועל לחובת המערער.

כ”ו. יתר על כן, בענייננו, ממספר טעמים, דומה שמדובר בנטל מוגבר. מבחינה פורמלית התביעה כנגד עזבונו של ד”ר הרולד היא תביעה כנגד עיזבון, “שבה נטל ההוכחה שעל התובע כבד במיוחד” (ע”א 575/78 ברנהיים נ’ פרנקל, פ”ד לג(3) 137, 139 – השופט, כתארו אז, י’ כהן; ע”א 8493/06 עזבון המנוח ציון כהן ז”ל נ’ הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע”מ [פורסם בנבו]; השוו גם סעיף 54(4) לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל”א – 1971). בהקשר זה נזכיר, כי עזבונו של ד”ר הרולד לא הגיש כתב הגנה, ואילולי קביעת בית המשפט לגבי אחריותה השילוחית של המדינה (אשר לא לגמרי ברור, בכל הכבוד, על סמך מה התקבלה בהעדר כתב הגנה) “לכאורה היה מקום לחייבו בדין” (עמוד 99 לפסק הדין קמא). אך גם אם נניח לד”ר הרולד ע”ה, נתרכז במשיבות ונצא כבית המשפט קמא מתוך הנחה שפעל בתוקף תפקידו – מבחינה מעשית, נטל מוגבר רלבנטי גם בתביעה נגד המשיבות, אשר אינן יכולות מטבע הדברים לאתר את כל הגורמים שטיפלו במערער לפני למעלה מעשרים שנה; ואף אם בידן

— סוף עמוד 19 —

לאתרם – ספק אם רופא שטיפל במערער למשך מספר דקות לפני למעלה מעשרים שנה יוכל לזכור את האירוע, ומה בדיוק נאמר בו למערער לגבי הכאבים הצפויים; ברי כי לעניין זה חשיבות מכרעת בשאלה האם היה סביר מצד המערער לא לנקוט בבירורים רפואיים נוספים.

כ”ז. סיבה נוספת, לכך שבנסיבות הנטל המוטל על המערער מוגבר, היא שעדותו היחידה היא העומדת ביסוד קביעות עובדתיות רבות. כך לדוגמה קבע בית המשפט קמא, כי המערער “לא קיבל [מד”ר הרולד – א”ר] הסבר על מצבו הרפואי או על השלכותיו של הטיפול הרשלני שקיבל”. קביעה זו היא המאפשרת את תחולת כלל הגילוי המאוחר, ואולם היא מסתמכת בנסיבות על עדותו של המערער בלבד; ולפיכך נדרשת מבית המשפט (מעבר לחובת ההנמקה הפורמלית שבסעיף 54(2) לפקודת הראיות) “זהירות כפולה ומכופלת” (ע”א 79/72 האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ’ פולק, פ”ד כז(1) 768, 771 – השופט, כתארו אז, לנדוי, שהלך לאחרונה לעולמו וציטוט דבריו מדובב את שפתיו). בהקשר זה גם יש משקל לקביעות בית המשפט לגבי מהימנות גירסת המערער; ואף כי בכל הנוגע לגרעין הקשה של הגירסה נתן בית המשפט אמון בעדותו (ראו לדוגמה עמוד 123 לפסק הדין); אין חולק כי לא בכל הפרטים דייק המערער (“הגם שאיני מאמינה לתובע, כי חדל לחלוטין מעיסוקו כמסגר מקצועי, שכן ברי לי, כי הוא עובד במקצועו מעת לעת – כפי שידיו המיובלות מעידות על כך, וכפי שהדוחות למס הכנסה מעידים”; עמוד 124). העובדה שכחלוף השנים הלך ד”ר הרולד לעולמו, ואין עדים אחרים העשויים להעיד, מחייבת איפוא משנה זהירות.

כ”ח. בנסיבות אלה, אף אם קיים ספק לגבי התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר, הספק פועל לחובת המערער. עלינו להניח, כי התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר לא הוכחה כדבעי, והתביעה התיישנה. כאמור, מעבר לצורך ועל מנת להסביר מה היה מונח על כפות המאזניים של טענת ההתיישנות, אדרש לשני עניינים נוספים אשר אף בהם תיתכן התערבות בפסק הדין קמא.

האם המערער הוכיח את תביעתו

כ”ט. פרק ידו של המערער לא צולם במועד, והוא לא טופל בגבס. כאמור מעלה, בית המשפט קמא ציין, כי “למעשה אין חולק, כי הטיפול הרפואי הראשוני שהתובע קיבל לאחר התאונה לקה בחסר, מלים אחרות היה רשלני” (עמוד 113). עיון בחוות דעת

— סוף עמוד 20 —

המומחים מטעם המשיבות (ד”ר גולדברג מטעם קופת החולים; פרופ’ נרובאי מטעם בית החולים והמדינה) מעלה, כי אף הן מתמקדות (מטבע המקום ממנו הן באות) בהעברת האחריות בין המשיבות – אך אין הן טוענות כי הטיפול במערער היה, בסופו של יום, ראוי. ואולם, האם הוכח כי רשלנות זו אכן גרמה לאיחוי בעייתי של השבר, ולתהליך ניווני שסופו בניתוח הקיבוע בשנת 1997?

ל. בהקשר זה נדבך ראייתי הפועל לטובת המשיבות מצוי בהחלטת המוסד לביטוח לאומי (מיום 24.11.77). במסגרת סקירת ממצאיה הרפואיים כתבה הועדה:

“בצילומי הרנטגן: יש לראות שבר של עצם הסירה, כאשר בצילומים אחרונים מ – 31.10.77 מכוונים לעצם הסירה. השבר התחבר” (ההדגשה הוספה – א”ר).

בהתחשב באיחוי נקבעו למערער אפס אחוזי נכות (0%). אכן, ועדת הערר הרפואית העניקה למערער בהמשך (ביום 5.4.78) 5% נכות; ואולם, על פניו, הממצאים הרפואיים עומדים על כנם: לפי צילומי רטנגן מכוונים – קרי, מזויות שונות (ראו הסבריו של ד”ר קרב בעמוד 45 לפרוטוקול) – שנערכו למערער, השבר מיום 27.4.77 התאחה. אין בדברי הועדה הרפואית התייחסות לאיחוי בעייתי או לעיוותים (כזכור, איחוי בעייתי ימצא ביטויו במכתב השחרור מיום 20.11.80).

ל”א. לשיטת המשיבות, יתכן שמקור התהליך הניווני והנזקים בשנות התשעים, הוא בהמשך עבודת כפיים מאומצת של המערער (אשר מטבע הדברים יכולה להשפיע ביתר קלות על יד שנשברה בעבר, אף אם השבר התאחה במלואו; ראו עמודים 46-45 לפרוטוקול). למען האמת, המומחה מטעם המערער (ד”ר קרב) לא שלל אפשרות זו מעל דוכן העדים:

“עו”ד נוילנדר: זאת אומרת שכיום אינך יכול לשלול את האפשרות שהשבר התאחה, ושכל הנזקים שיש לו היום ושגרמו לצורך בניתוח קיבוע, נובעים מאופי עבודתו ומהשבר הישן, להבדיל מהטיפול הרפואי?

ד”ר קרב: קשה לי לענות על זה, אבל אני חושב שאתה צודק. הייתי רוצה לציין לחיוב, שלמרות השבר הוא

— סוף עמוד 21 —

עבד מאוד קשה, ולפיכך כנראה שמצבו הוחמר” (עמוד 46 לפרוטוקול).

ל”ב. בית המשפט סבר, כי אין ברישום בודד זה של הודעה הרפואית במוסד לביטוח לאומי, בודאי שעה שאף אחד מן המומחים לא ראה את צילומי הרנטגן אליהם הוא מתייחס, כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין השבר משנת 1977 לבין התהליך הניווני שתוצאותיו באו לידי ביטוי בשנות התשעים:

“איש מהמומחים הרפואיים מטעם הצדדים לא ראה את הצילומים נשוא החלטת הועדה של המל”ל, ועל כן צודק ד”ר קרב, המומחה מטעם התובע, כאשר קבע בעדותו, כי אין בקביעת ועדת המל”ל, לפיה השבר ‘התחבר’ משום ראיה לטיבו של החיבור, באם השבר התאחה בעמדה טובה, או שמא החיבור לווה בעיוותים” (עמוד 105).

והנה, ד”ר קרב אכן אמר בחקירתו הנגדית, כי רישומי הועדה אינם מציינים “איך השבר התאחה, האם בעמדה טובה, האם יש עיוותים” (עמוד 45 לפרוטוקול); ואולם הוא הוסיף מיד מיוזמתו, “נכון שבמסמך של הועדה לא מצוינים קיומם של עיוותים” (שם, שורה 25). בהמשך דבריו – המצוטטים מעלה – לא שלל ד”ר קרב (כאמור, המומחה מטעם המערער) את התיזה לפיה השבר הישן (שהתאחה) ועבודת הכפיים הקשה של המערער הם שגרמו לתהליך הניווני אשר הצריך ניתוח קיבוע בשנות התשעים.

ל”ג. חוששני, כי בנסיבות אלה הכף אינה נוטה לטובת המערער, שעה שנטל ההוכחה מוטל עליו והמומחה מטעמו מוכן לקבל את גירסת המשיבות. זאת ועוד, אכן אף לא אחד מן המומחים לא ראה את תצלומי הרנטגן – אך אלה היו אמורים להיות מצויים בידי המערער (ולמצער, מכל מקום, לא בידי המשיבות), וקשה להלום את הטלת התוצאות של אי המצאתם על המשיבות. אינני בא חלילה בטרוניה עם המערער, ואולם אלה תוצאות טבעיות של הניסיון לנהל הליך למעלה מעשרים שנה לאחר האירוע נשוא התביעה. אכן, הדבר אינו חף מספקות. במכתב השחרור שנמסר למערער בשנת 1980 נזכר כאמור שבר שלא התאחה, ולא ברור כיצד הדבר משתלב עם הצילומים המכוונים שעמדו לנגד עיניה של הועדה הרפואית בשנת 1977. ואולם, כאמור, במקרה דנא ובהינתן נטלי הראיה, ספקות אלה פועלים לכאורה לטובת המשיבות.

השלכות קיומה של זכאות לפי חוק הנכים

— סוף עמוד 22 —

ל”ד. כזכור, בית המשפט העמיד את נכותו התפקודית של המערער כתוצאה מהתאונה על 50%, לפי החלוקה הבאה: 25% בגין הנכות האורטופדית, ועוד 25% בגין החמרת הנכות הפסיכיאטרית. בית המשפט לא התעלם מהעובדה, שלמערער כבר נקבעה נכות רפואית נפשית בשיעור 50% לפי חוק הנכים, וכי הוא מקבל גמלאות לפי חוק זה. אדרבה, בית המשפט אף ציין מפורשות, כי עד לניתוח הקיבוע בשנת 1997 עמדה הנכות הנפשית על 30%, כי בעקבות הניתוח הגיש המערער תביעה להכיר בהחמרת מצבו, וכי תביעתו התקבלה באופן שהנכות הנפשית הועמדה על 50% (עמוד 125 לפסק הדין). משום כך נקבע, כי יש לייחס לטיפול הרשלני בתאונה משנת 1977, ולהשלכותיה על תפקודו של המערער, רק מחצית מהנכות הפסיכיאטרית הכוללת (קרי 25% נכות). כיון שהמדינה כבר מפצה את המערער (לפי חוק התגמולים) בגין נכות זו, חויבה קופת החולים בלבד לפצות עבור חלקה (בשיעור 12.5%).

ל”ה. ואולם, עם כל הרצון ללכת לקראת המערער (רצון שבודאי הנחה גם את בית המשפט קמא), חוששני כי במישור המשפטי מדובר במעין “קיצור דרך”, שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות הפיצוי בנזיקין ועם הוראות חוק מפורשות. לא אדרש לכל השאלות שפסיקה זו מעוררת, אלא אך לשתי נקודות הממחישות את הבעייתיות.

ל”ו. ראשית, בית המשפט הניח, כי יש לראות בתשלומי המדינה לפי חוק הנכים משום פיצוי מצדה על תוצאות התאונה במישור הנפשי (ולפיכך רק קופת החולים חויבה לפי חלקה היחסי). ואולם, לפי דרך זו מדובר במקרה מובהק של פיצוי ביתר. המערער מקבל מהמדינה (לפי חוק הנכים) פיצוי מלא בגין נכותו הנפשית (הפגיעה הראשונית וההחמרה בעקבות התאונה), מדוע איפוא יש מקום לחייב את קופת החולים לפצותו בגין הנכות הנפשית? הרי לפי דרכו של בית המשפט קמא, המדינה מפצה את המערער על מלוא נכותו הנפשית, וממילא תשלום נוסף מקופת החולים הוא תשלום ביתר (אינני נדרש כאן לטענת המדינה, כי שיעור הקצבאות שהיא משלמת לפי חוק התגמולים “בולע” לחלוטין את הסכום בו חויבה בפסק הדין).

ל”ז. שנית, חוששני כי מערכת “קיזוזים” זו, בין הפיצויים הנזיקיים לתגמולים לפי חוק הנכים, אינה אפשרית בנסיבות. סעיף 6(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי”ב – 1952 מורה: “אין המדינה אחראית בנזיקים על חבלה שנחבל אדם ועל מחלה או החמרת מחלה שנגרמו לו בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי”. כפי שנקבע בעבר:

— סוף עמוד 23 —

“ההצדקה לפטור זה מאחריות היא בכך, שעבור חבלות או מחלות שנגרמו לחייל בתקופת שירותו הצבאי עקב שירותו הצבאי חייבת המדינה לשלם תגמולים לפי חוק הנכים הנ”ל” (ע”א 303/75 מדינת ישראל נ’ רפאל, פ”ד כט(2) 601, 605 – השופט, כתארו אז, י’ כהן).

העיקרון המנחה הוא, “שלא יתכן שהמדינה תהא חייבת לשאת בנטל על פי חוק הנכים ובעת ובעונה אחת תהא אחראית בנזיקין” (רע”א 11990/04 מדינת ישראל נ’ שוורץ [פורסם בנבו] פסקה 4 – השופט גרוניס; ראו גם ע”א 9878/06 עמית נ’ מדינת ישראל [פורסם בנבו]). נמצא, כי לא ניתן היה לתבוע את המדינה בראש נזק זה (בנסיבות הספציפיות אינני רואה מקום להרחיב בשאלת ההבחנה בין תביעת המדינה לבין תביעת מי מעובדיה).

ל”ח. זאת ועוד, לפי סעיף 36(א)(1) לחוק הנכים המערער אמנם “רשאי לנקוט צעדים משפטיים” – גם נגד המדינה וגם נגד המשיבה – “כדי לזכות בתגמולים לפי חוק זה וכן בפיצויים לפי החוק האחר”, ואולם: “לא יגבה פיצויים לפי החוק האחר ותשלומים לפי חוק זה כאחד”. זכאות לפי חוק הנכים אמנם אינה שוללת את אפשרות התביעה נגד קופת החולים, אך לא ניתן לקבל פיצוי משני המקורות במקביל:

“אם אזרח פוגע בחייל… הרשות בידי החייל להתעלם מחוקי התגמולים והשיקום, ולתבוע את האזרח המזיק על-פי דני הנזיקים האזרחיים… חוקי התגמולים והשיקום שוללים קבלת פיצוי משני מקורות, וזאת גם אם סך כל הפיצוי האמור היה בו כדי להביא לכדי ‘השבת המצב לקדמותו'” (ע”א 507/79 ראונדנאף נ’ חכים, פ”ד לו(2) 757, 799 – השופט, כתארו אז, ברק; ראו גם רע”א 1193/90 מדינת ישראל נ’ הפול – חברות הביטוח, פ”ד מה(4) 230).

ל”ט. יתר על כן, משהתקבלה תביעת המערער לפי חוק הנכים, חל סעיף 36(א)(3) לחוק הנכים:

“שולמו לו הענקה או תשלומים לפי חוק זה, זכאית המדינה להיות מפוצה בעד תשלומים אלה ובעד כל תשלום אחר שהיא עלולה להתחייב בו מכוח חוק זה, מידי האדם שעליו מוטלת החובה לשלם לו פיצויים לפי החוק האחר, עד לסכום אותם הפיצויים”.

— סוף עמוד 24 —

קרי, אם אכן גרמה רשלנות קופת החולים להחמרת נכותו של המערער לפי חוק הנכים (וכזכור, בעקבות ניתוח הקיבוע בשנת 1997 אכן הכיר קצין התגמולים בהחמרה במצבו הנפשי של המערער), יכולה המדינה לתבוע אותה – אך אין המערער יכול לגבות ממנה פיצוי. לכאורה, “עם מתן זכות שיפוי למדינה על תשלומיה, הופקעה במקביל זכות התביעה של הנפגע לגבי תשלומים אלה” (ע”א 1162/96 וייס נ’ מאק, פ”ד נג(2) 79, 87 – השופט אנגלרד; לכללים החלים על תביעת השיפוי מצד המדינה, לרבות בשאלת אפשרות הנתבע לטעון להתרשלות המדינה או מי מעובדיה ראו ע’ יעבץ, חוק הנכים (1999) 264; לטענת המערער כי הוא מוכן לוותר על התגמולים, ראו עמוד 130 לפסק הדין קמא). כל זאת בנסיבות מעבר לצורך, ולפיכך בתכלית הקיצור.

מ. סבורני איפוא, כי ללא קשר לשאלת התיישנות התביעה, או לשאלה אם הוכחו יסודותיה לגופם, לכאורה לא ניתן היה לתבוע את המשיבות בגין הנכות הנפשית – אשר בנסיבות מהוה יסוד לחלק ניכר מהפיצוי, ולמצער למחציתו (בית המשפט אמנם קבע בשורה התחתונה יחס שוה בין הנכות הנפשית לנכות האורטופדית; ואולם עיון בפסק הדין מעלה, כי עיקר התוצאות של התאונה קשורות להחמרה במצב הנפשי, שכן “אין חולק כי כושרו הפיזי של התובע נפגע, אולם לא במידה ניכרת”; עמוד 127 לפסק הדין).

סוף דבר

מ”א. מצבו של המערער אינו קל. ניתן להבין את רצונו של בית המשפט קמא ללכת לקראתו, ככל הניתן; ואף אנו סברנו כך בגדרי הפשרה שהצענו. ואולם, בסופו של דבר, מדובר בתביעה שהוגשה למעלה מעשרים שנה לאחר אירוע הרשלנות הנטענת – ובנסיבות אין מנוס מהקביעה שהיא אכן התיישנה; ולמצער, כי המערער לא הוכיח כדבעי את התקיימות תנאיו של כלל הגילוי המאוחר.

מ”ב. מעבר לצורך, ועל מנת להבהיר (גם למערער עצמו) את מלוא התמונה התייחסתי לשני עניינים נוספים המקשים על קבלת התביעה, ללא קשר לשאלת ההתיישנות. כאמור, סבורני כי הקשר הסיבתי בין הטיפול הרשלני לבין הבעיות שהופיעו בשנות התשעים והניתוח בשנת 1997 לא הוכח במידה הראויה בהליך אזרחי. הדיון בשאלה זו חוזר ומתקשר לשאלת ההתיישנות, במובן זה שהוא מדגים את אחד הרציונלים העיקריים שביסוד דיני ההתיישנות – הקושי לערוך בירור עובדתי אפקטיבי תקופה כה ארוכה לאחר האירוע נשוא ההליך, בהיעדר מסמכים ועדים רלבנטיים

— סוף עמוד 25 —

ובמגבלות הזיכרון האנושי. לבסוף נדונה שאלת השלכותיה של קבלת התביעה לפי חוק הנכים על ההליך דנא; וגם עניין זה מסביר מדוע בנסיבות, אף ללא קשר לשאלת ההתיישנות, חוששני כי לא ניתן היה להגיע לתוצאה אליה הגיע בית המשפט המחוזי. אציע איפוא לחברי להיעתר לערעורי המשיבות, ואולם אציע גם כי לא נעשה צו להוצאות בבית משפט זה. ולבסוף, ראינו לנכון להמליץ לפני המשיבות לשקול בנסיבות במידה טובה באשר לדרך הראויה לטיפולן בחיוב המערער.

ש ו פ ט

 

השופט ח’ מלצר:

אני מסכים.

ש ו פ ט

 

השופט י’ עמית:

אני מסכים.

ש ו פ ט

הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א’ רובינשטיין.

 

ניתן היום, כ”א בטבת התשע”ב (16.1.2012).

פס"ד- תביעה נגד חברת הגז

בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע”א 60075-03-11 גלעד נ’ דור גז החדשה בע”מ ואח’

12 ינואר 2012

בפני

הרכב כב’ השופטים:

יגאל גריל, ס. נשיא [אב”ד]

יעל וילנר, שופטת

בטינה טאובר, שופטת

המערערת

רני גלעד

נגד

המשיבות

1. דור גז החדשה בע”מ

2. מ.נ. אנרגיה 1990 בע”מ

3. הפניקס חברה לביטוח בע”מ

4. פטרול גז – חברת הגז הישראלית 1969 בע”מ

(הודעת צד ג’ נגדה נדחתה בהסכמה)

5. כלל חברה לביטוח בע”מ

פסק דין משלים

(בהמשך לפסק דיננו מיום 20.12.11)

א. בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב’ השופטת גב’ כ. ג’דעון) מיום 22.2.11 ב-ת”א 20313/06 לפיו נדחתה תביעתה של המערערת לפיצויי נזיקין עקב אירוע שהתרחש ביום 11.6.05.

°

— סוף עמוד 1 —

ב. המערערת, ילידת 27.2.1940, התכוונה באותו יום להדליק מבער בכיריים של גז במטבח ביתה, אך מכיוון שמצת התנור לא פעל היא הדליקה גפרור. מיד עם פתיחת הגז אירעה התפוצצות גדולה ולהבה פרצה במטבח, אחזה בבגדיה של המערערת וגרמה לה לכוויות.

כפי שהתברר, גורם ההתלקחות היה שבר פתאומי במנוף ווסת מערכת הגז שארע כאשר המערערת הפעילה את מערכת הגז, וזאת מחמת כשל בחומר שממנו נוצר המנוף.

ג. את תביעתה הגישה המערערת כנגד חברת “דור גז” החדשה בע”מ, שהיא ספקית הגז (להלן: “המשיבה מס’ 1”), וכנגד מ.נ. אנרגיה 1990 בע”מ ששימשה כמפיצה מטעם דור גז (להלן: “המשיבה מס’ 2”), וכן כנגד המבטחת של מ.נ. אנרגיה (הפניקס חברה לביטוח בע”מ, שהיא המשיבה מס’ 3).

דור גז מצידה שיגרה הודעת צד ג’ כנגד פטרול גז (המשיבה מס’ 4) והודעת צד ג’ זו נדחתה בהסכמה. כמו כן שיגרה דור גז הודעת צד ג’ כנגד מ.נ. אנרגיה והפניקס.

מ.נ. אנרגיה שיגרה אף היא הודעת צד ג’, וזאת כנגד המבטחת של דור גז, כלל חברה לביטוח בע”מ, בעילה של כפל ביטוח (המשיבה מס’ 5).

ד. בית משפט קמא דחה את תביעתה של המערערת בהגיעו למסקנה שבמועד ביצוע הבדיקה התקופתית, דהיינו, ביום 6.5.05, כחמישה שבועות טרם האירוע, לא ניתן היה לגלות את הפגם בווסת הגז, ולא ניתן היה לצפות את תהליך הגרימה הפתאומי (השבר במנוף) אשר גרם לאירוע, ומשכך לא ניתן היה להטיל על מי מן המשיבות אחריות נזיקית בגינו.

ממילא גם נדחו ההודעות לצדדים שלישיים שנשלחו על-ידי המשיבות.

ה. לקראת הדיון בערעור הגישו בפנינו הצדדים עיקרי טיעון ותיקי מוצגים. בדיון שהתקיים בפנינו בתאריך 20.12.11 הושגה ההסכמה הבאה:

“אנו מקבלים את הצעתו והמלצתו של ההרכב שבנסיבות העניין שבתיק זה ישולם למערערת פיצוי בסכום של 75,000 ₪ (כשהסכום כבר כולל בתוכו גם הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין) ובתוספת אגרת הערעור. במערכת היחסים שבין המשיבה מס’ 1 לבין המשיבות מס’ 2 ו-3, יתקיים טיעון חופשי של עורך דין גב’ ינקו ועו”ד ברוך בכתב (שלא יעלה על עמוד אחד)….”.

להסכמה זו נתנו באותו מעמד תוקף של פסק דין.

ניתנה אפשרות למשיבות מס’ 2 ומס’ 3 לחזור בהן מהסכמתן, אך בהודעתו מיום 3.1.12 מסר ב”כ המשיבות מס’ 2 ו-3 שאין המשיבות חוזרות בהן מן ההסכמות והן מבקשות שההכרעה בהליך תינתן בפסק דין מנומק.

— סוף עמוד 2 —

הן ב”כ המשיבה מס’ 1 והן ב”כ המשיבות מס’ 2 ו-3 הניחו בפנינו טיעון תמציתי בהתאם למוסכם ביום 20.12.11.

ו. אנו סבורים שהאחריות לאירוע רובצת על המשיבות מס’ 1 ומס’ 2, כשהאחריות בעיקרה רובצת על המשיבה מס’ 2.

על האירוע חלה הוראת סעיף 38 לפקודת הנזיקין:

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה”.

ז. איננו סבורים שעלה בידי המשיבות מס’ 1 ומס’ 2 להרים את הנטל ולהראות שלא היתה מצד מי מהן רשלנות לגבי הדבר המסוכן (הגז).

בית משפט קמא קבע (סעיף 12 של פסק הדין) כי הוכח שהנזק נגרם על-ידי דליפת גז בכמות חריגה אל תוך דירתה של המערערת עקב כשל בווסת שהיה בשליטתן של מי מן המשיבות מס’ 1 ומס’ 2. מכאן שעליהן הנטל להוכיח שלא היתה לגבי אירוע הדליפה כל התרשלות שיחובו בגינה.

ח. יצויין שלפי עדות מר פנחס מזרחי, טכנאי בכיר ב-מ.נ. אנרגיה, בעמ’ 16 לפרוט’:

“כל 5 שנים אנו עושים בדיקות יזומות מטעם החברה ללקוחות בבתים. חובה. בבדיקה הזו בודקים את אטימת המערכת מהברז בתוך הבית עד לבלונים. אח”כ עושים בדיקה לווסת בנפרד על-ידי שעוני לחץ. לא פותחים את הווסת כדי לראות מה שבפנים, אלא בודקים ע”י לחץ. אם פותחים את הווסת אז צריך לזרוק אותו, מאחר שהוא מגיע מביהח”ר הרמטי. ניתן לבדוק את הווסת ע”י בדיקת לחץ. יש בדיקה חזותית של הווסת עצמו ובדיקת לחץ וכשאיננו מגביר את הלחץ מחכים 5 דקות עם מנומטר (השעון) על מנת לראות שהווסת לא מגביר לחץ. כאשר הוא לא מגביר לחץ, הוא תקין…”.

ובהמשך העדות, בעמ’ 17 לפרוט’:

— סוף עמוד 3 —

“אין בתקן אורח (צ”ל: אורך) חיים. כל עוד הווסת עומד בבדיקת הלחצים וחזותו החיצונית שהוא לא נאכל אז משאירים אותו. כאשר הוא מתחיל לזייף טיפה קטנה לא לוקחים סיכונים…”.

ועוד באותו עמוד:

“… כשרואים ווסת, שלא נראה לעין חזותית, ישר מחליפים אותו. זו הוראה. גם מדור גז וגם ממ.נ. אנרגיה…”.

ט. דא עקא: כעולה מפסק דינו של בית משפט קמא מאז שנת 1990 (שהוא מועד ההתקשרות בין דור גז לבין המערערת) עד 6.5.05 (משמע, תקופה של כ-15 שנה) לא בוצעה בדיקה תקופתית במערכת הגז הביתית של המערערת, זאת בניגוד לדבריו של מר מזרחי שמסר כי בדיקה כאמור יש לבצע אחת לחמש שנים.

כמצויין כבר לעיל, התבצעה בדיקה של מערכת הגז בדירת המערערת ביום 6.5.05, משמע, חודש ושבוע בטרם התרחש האירוע נשוא הדיון. הטכנאי שבדק את מערכת הגז הביתית בדירת המערערת היה מר צדוק מורדוך, בעל ותק של כ – 20 שנה במקצוע.

בתום הבדיקה היה על מר מורדוך למלא טופס הנקרא “דו”ח בדיקה תקופתית של מתקן גפ”מ” המפרט את סוג הבדיקות שנעשו על ידו ותוצאותיהן.

בית משפט קמא קבע בפסק דינו (סעיף 15) כי לא שוכנע שמר מורדוך ביצע את הבדיקה הנדרשת בסעיף 6 של טופס הבדיקה המתייחס לבדיקות ווסת הגז בלחץ השימוש.

מר מורדוך לא סימן סעיף זה בטופס הבדיקה (להבדיל מן הסעיפים האחרים), וטען שאירעה טעות טכנית של “קפיצת שורה” במילוי הטופס (עמ’ 33 לפרוט’), ואולם בית משפט קמא כתב בפסק דינו סעיף 15:

“… לא שוכנעתי כי אי הרישום בטופס הבדיקה על ידו נבע מטעות של “קפיצת שורה” כגירסתו, בשים לב לניסיון הרב שיש למר מורדוך במילוי טפסים כנ”ל במשך תקופה של 15 שנה”.

עוד קבע בית משפט קמא שתשובותיו של מר מורדוך בחקירתו הנגדית לעניין נסיבות ביצוע הרישום המוטעה על ידו לא היו סבירות.

— סוף עמוד 4 —

י. בית משפט קמא קבע (סעיף 16 של פסק הדין) כי המשיבה מס’ 2 (מ.נ. אנרגיה) התרשלה כלפי המערערת בכך שלא ערכה בדיקה לווסת במהלך ביצוע הבדיקה התקופתית על ידי מר מורדוך, וכן בכך שלא בוצעו בדיקות תקופתיות אחת לחמש שנים (בניגוד לדבריו של מר פנחס מזרחי).

י”א. למרות האמור לעיל הגיע בית משפט קמא למסקנה שלא ניתן לייחס למי מן המשיבות אחריות לאירוע נשוא הדיון, וזאת משהוכח שהגורם לאירוע היה שבר במנוף הווסת שלא ניתן היה לגלותו או לצפותו מראש, גם לא על ידי בדיקה תקינה של הווסת אילו היתה זו נערכת על-ידי מר מורדוך לפי דרישות משרד העבודה.

לעניין זה התבסס בית משפט קמא על כך שהווסת נבדק על-ידי מכון התקנים בדיקה חיצונית על-ידי המומחה פרופ’ ירניצקי, מהנדס מכונות במקצועו, שהיה עד הגנה מטעם הנאשמים בהליך הפלילי (עיינו בהכרעת הדין ת.פ. 2037/06 בית משפט שלום חיפה מיום 4.5.08) ולא הוכח כי התגלה בווסת פגם חיצוני בבדיקה.

הוכח גם שמאז ביצוע הבדיקה התקופתית ועד לאירוע לא היה שינוי בלחץ הגז היוצא אל הכיריים והמערערת המשיכה להפעיל את הגז מבלי שנצפו שינויים בלהבות הגז או תקלות כלשהן.

י”ב. משמעות הדבר, כך סבר בית משפט קמא, שבדיקת הלחץ של הווסת, בדיקה שכאמור לא בוצעה על-ידי מר מורדוך, לא היה בה כדי להקדים את פני הסכנה שהתרחשה (גם אילו היתה מתבצעת כנדרש).

עוד סבר בית משפט קמא (סעיף 16 בפסק הדין) שהעובדה שלא נצפה שינוי בלהבת הגז מאז ביצוע הבדיקה ועד התרחשות האירוע מתיישבת עם המסקנה ששבירת המנוף היתה פתאומית ולא התרחשה בהדרגה, ומכאן שבבדיקה תקופתית לא ניתן היה לגלות את הפגם בווסת ולא ניתן היה לצפות את תהליך הגרימה הפתאומי (השבר במנוף) שגרם לאירוע, ולכן, אין להטיל חבות על מי מן המשיבות (סעיף 17 של פסק הדין).

י”ג. למסקנתו זו של בית משפט קמא אין בידינו להצטרף.

באשר לכך שלא היה שינוי בלחץ הגז היוצא אל הכיריים מאז ביצוע הבדיקה התקופתית ועד לאירוע, כשהמערערת ממשיכה להפעיל את הגז מבלי שנצפו שינויים בלהבות הגז – איננו סבורים שהתרשמותה של המערערת, שאין לה כל הכשרה בבדיקת תקינות מערכת

— סוף עמוד 5 —

הגז הביתית, יכולה לבוא במקום הערכתו המקצועית ומומחיותו של טכנאי שהוכשר לביצוע בדיקות מסוג זה (כמו מר מורדוך).

אנו מפנים לעדות מר מורדוך בעמ’ 30 לפרוט’:

“אני בודק את הלחץ של העבודה. אני שם מד לחץ בברז, פותח את המיכל, ואם השעון מחזיק 30 גרם ולא עולה מעל 10 אחוזים, אז זה בסדר. אם זה עולה מעל 10 אחוזים אני מחליף את הוסת…”.

משמע, סטיית לחץ של עד 10% אינה נחשבת כ”פתולוגית”, אך אין להתבסס לעניין זה על התרשמותה של המערערת לגבי השאלה, האם היה שינוי בלחץ הגז היוצא אל הכיריים אם לאו, כשמדובר בהתרשמותו של מי שאין לו כל הכשרה בתחום זה.

כיצד יכולה לבוא טביעת עין או התרשמות בלתי מקצועית במקום זו של טכנאי ותיק הנעזר בשעון למדידת לחץ?

י”ד. באשר לבדיקה החזותית של ווסת הגז נשאל המומחה מטעם ההגנה, המהנדס פרופ’ ירניצקי, בעדותו במהלך הדיון בתיק הפלילי שהתנהל בזמנו בפני כב’ השופטת ר. חוזה, איזה חלק של הווסת הוא העביר בדיקות מטלורגיות. על כך השיב פרופ’ ירניצקי: “את הזרוע הקטנה, הזרוע השבורה, חלק ממנה לא קיבלתי” (עמ’ 78 לפרוט’ בהליך הפלילי, ש’ 6-7, ההדגשה שלנו).

מכאן, שגם המשקל הראייתי שניתן לייחס לבדיקה שערך פרופ’ ירניצקי הינו מוגבל שהרי המומחה מאשר שחלק מן הזרוע השבורה הוא לא קיבל.

ט”ו. נזכור ונזכיר, שמכוח סעיף 38 של פקודת הנזיקין, הנטל להוכיח מוטל על המשיבות מס’ 1 ומס’ 2 שלא היתה מצידן, או מצד מי מהן, רשלנות לגבי הדבר המסוכן. איננו סבורים שדי באמור בסעיף 16 ובסעיף 17 אשר בפסק דינו של בית משפט קמא כדי להוביל למסקנה שעלה בידי המשיבות מס’ 1 ומס’ 2 כדי לעמוד בהרמת הנטל המוטל עליהן.

ט”ז. למעלה מן הדרוש נוסיף שהתרשלותן של המשיבות, שעניינה אי-ביצוע בדיקת הווסת ביום 6.5.05, גרמה למערערת נזק ראייתי הואיל ומחדל זה העמיד את המערערת בפני משוכה ראייתית שהפכה לבלתי עבירה מבחינתה. המערערת הועמדה במצב שבו לא היה באפשרותה להביא ראיה משכנעת באשר לתוצאות בדיקת הלחץ שהיו עשויות להתקבל בבדיקה מיום 6.5.05 (שבה כזכור הווסת לא נבדק, כפי שקבע בית משפט קמא בפסק דינו).

קושי ראייתי זה בפניו הועמדה המערערת, הינו – בראש ובראשונה – תוצאת אשמן של המשיבות – נוכח אי-ביצוע בדיקות תקופתיות כנדרש, במשך 15 שנים, וספציפית תוצאת

— סוף עמוד 6 —

המחדל של אי ביצוע בדיקת הווסת בתאריך 6.5.05 כאשר טכנאי השירות מטעמה של המשיבה מס’ 2, אמנם ביצע בדיקה תקופתית (כחמישה שבועות לפני האירוע), אך את ווסת הגז לא בדק, כעולה מקביעותיו של בית משפט קמא.

י”ז. בנסיבות אלה, אך צודק הוא היפוך נטל ההוכחה, מכוח הדוקטרינה של נזק ראייתי. דהיינו, נוכח הנזק הראייתי שנגרם למערערת יש לקבוע כי בדיקת הווסת ביום 6.5.2005 (אילו נערכה), היתה מצביעה על סטיית לחץ שהצדיקה החלפת הווסת (סטייה גדולה במעט מ-10%), אלא אם היו המשיבות מוכיחות אחרת.

כאמור כבר לעיל, לא הובאה על-ידי המשיבות או מי מהן ראיה שיש בה כדי לבסס ממצא עובדתי חד משמעי שיש בו כדי לסתור את המסקנה המתבקשת כתוצאה מהיפוך נטל ההוכחה מכוח דוקטרינת הנזק הראייתי.

י”ח. על טיבה של דוקטרינת הנזק הראייתי, בגירסתה הדיונית, עמד בית המשפט העליון בע”א 361/00 ד’אהר נ’ סרן יואב פ”ד נט(4) 310, שם נכתבו הדברים הבאים (עמ’ 327):

“הלכה מיוסדת היא מלפנינו כי מקום שבו נתבע גורם ברשלנותו נזק ראייתי לתובע – כלומר, פוגע ביכולתו של התובע להשתמש בראיה שלכאורה הינה בעלת פוטנציאל לביסוס איזו מן הטענות העובדתיות שעליהן מבוססת תביעתו – עשוי בית המשפט להטיל על הנתבע את נטל השכנוע להיותה של אותה טענה עובדתית בלתי נכונה (ראו למשל: ע”א 9328/02 מאיר נ’ ד”ר לאור (להלן – פרשת מאיר [2]), בעמ’ 65-64; ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק [3], בעמ’ 552-551; ע”א 6160/99 דרוקמן נ’ בית החולים לניאדו [4], בעמ’ 126-125)”.

 

ובהמשך, שם, (עמ’ 328):

“ההלכה הראייתית-דיונית בדבר הנזק הראייתי משמעה אפוא הקמת חזקה עובדתית כי אלמלא ניזוקו עקב רשלנותו של הנתבע, היו הראיות החסרות תומכות בגירסת התובע בנוגע לטענה העובדתית שנשנתה במחלוקת. אף שחזקה זו ניתנת לכאורה לסתירה, הרי שמטבע הדברים – ובדומה לחזקות אחרות המופעלות בסופו של המשפט – נזקקים לה רק כאשר ידוע שאין בנמצא ראיות רלוונטיות אחרות, היינו: כשבאשר לטענה העובדתית שהראיות החסרות נדרשו לתובע להוכחתה מתקיים בין הצדדים “תיקו ראייתי”. במצב דברים זה נמצא הנתבע לוקה בחסר ראייתי לסתירת החזקה. ומכאן שהקמת החזקה מכריעה למעשה את

— סוף עמוד 7 —

המחלוקת העובדתית (פורת ושטיין, במאמרם הנ”ל [14], שם; ע”א 5373/02 נבון נ’ קופת חולים כללית [6], בעמ’ 47)”.

י”ט. באשר לטענה כי דוקטרינת הנזק הראייתי מוגבלת ליישום בהקשרים של רשלנות רפואית, משיב בית המשפט העליון (עניין ד’אהר הנ”ל, בעמ’ 328):

“בפסיקתו של בית המשפט העליון יושמה ההלכה עד כה רק בתביעות שעילתן רשלנות רפואית, ולרוב בהתייחס לאי עריכתן, חסרונן או אבדנן של רשומות רפואיות. אולם ברי כי הרציונלים שביסודה חלים גם בתביעות מסוגים אחרים, ואין הצדקה עניינית להגבילה להקשר הרפואי בלבד” (ההדגשה שלנו).

כ. מסקנתנו היא שנוכח היפוך הנטל, על בסיס דוקטרינת הנזק הראייתי כמוסבר לעיל, לא עלה בידי המשיבות להרים את הנטל ולהראות שאין הן נושאות בחבות כלפי המערערת.

המסקנה על יסוד האמור לעיל היא שעל המשיבות לפצות את המערערת בגין הנזק שנגרם לה, כשגובה הפיצוי הוסכם על דעת הצדדים בישיבה שהתקיימה בפנינו ביום 20.12.11.

כ”א. מחלוקת נטושה בין המשיבות מס’ 1 ומס’ 2 באשר לשאלה מי מהן נושאת בחבות כלפי המערערת.

ב”כ המשיבות מס’ 1 (דור גז) ומס’ 5 (המבטחת “כלל”) מציינת שהוכח כי משיבה מס’ 1 הקפידה מאוד בנושא הבטיחות ועל ביצוע הבדיקות הנדרשות בחוק. משיבה מס’ 1 איננה “יצרן” הווסת.

הכשל בהתנהלות (דהיינו, אי ביצוע הבדיקות במשך 15 שנה, ואי בדיקת הווסת ביום 6.5.05) אינו רלוונטי מבחינת דור גז, ומי שאמור היה לבדוק את הווסת ביום 6.5.05 היה הטכנאי של מ.נ. אנרגיה.

כמו כן נטען, שהחוזה בין הצדדים (נ/9) מדבר בעד עצמו וכי האחראית הבלעדית לאספקת שירותי הגז זו המשיבה מס’ 2, כולל באשר להתקנת ציוד נילווה לרבות מיכלים, ווסתים, ומונים, שירות טכני, ותחזוקה שוטפת למתקנים (סעיף 5(א) לחוזה).

עוד נטען כי נקבע בחוזה (נ/9) שאין לדור גז אחריות כלשהיא בקשר למתן השירותים הנלווים (סעיף 5(ב) לחוזה). על משיבה מס’ 2 היה לוודא שעובדיה יהיו בעלי הידע והכישורים הטכניים הנדרשים. כמו כן התחייבה המשיבה מס’ 2 (סעיף 8(ג) לחוזה) לשפות ולפצות את דור גז בגין כל נזק בקשר עם אחריותה, ולכן, שיגרה דור גז הודעת צד ג’ כנגד מ.נ. אנרגיה.

— סוף עמוד 8 —

כ”ב. שונה כמובן עמדת ב”כ המשיבות מס’ 2 ומס’ 3 הטוען שהדרך למנוע כשל פתאומי בווסת (שלטעמו אינו ניתן לגילוי בבדיקה חיצונית מוקדמת), היא על-ידי החלפה יזומה של הווסת כל פרק זמן סביר וקביעת נוהל קבוע לעניין זה וחובה זו היתה מוטלת על המשיבה מס’ 1 בלבד.

עוד טוען ב”כ משיבות 2-3 שציוד הגז שהותקן אצל המערערת, לרבות הווסת שקרס ובלוני הגז שייכים אך ורק לדור גז, ונחשבים לרכושה הבלעדי (סעיף 10 של נ/9).

המשיבה מס’ 1 דור גז, כך נטען, היא שסיפקה את ציוד הגז והיתה הבעלים הבלעדית שלו ואחראית לתקינותו לפי סעיפים 5(ב) + 5(ג) להסכם נ/9.

המשיבה מס’ 1 היא זו שקבעה את תכיפות הבדיקות התקופתיות והיא זו שהחליטה על תכיפות החלפת החלקים. דהיינו, המשיבה מס’ 1 היא שצריכה היתה לקבוע נוהל החלפת הווסת כל חמש שנים, או כל שנה, או כל פרק זמן אחר, לנוכח הבלאי הטבעי, ולכן, אם בכלל יש מקום להטיל חבות, הרי זה על המשיבה מס’ 1.

כ”ג. נקדים ונציין שעיקר האחריות רובץ על המשיבה מס’ 2 הן לנוכח סעיפי חוזה ההתקשרות שבינה לבין המשיבה מס’ 1, והן לנוכח התנהלותה: אי ביצוע בדיקות תקופתיות במשך 15 שנה (מאז 1990 ועד 6.5.05) במערכת הגז הביתית של המערערת, ואי-ביצוע בדיקת הווסת על-ידי הטכנאי של המשיבה מס’ 2 ביום 6.5.05, כחמישה שבועות בטרם התרחש האירוע, והדברים מדברים בעד עצמם.

כ”ד. יחד עם זאת, אין לפטור את המשיבה מס’ 1 מכל אחריות. לא נעלמו מעינינו ההוראות החוזיות בהסכם נ/9 אותן ציינה ב”כ המשיבות מס’ 1 ומס’ 5 בטיעוניה, ובכלל זה הסעיף לפיו התחייבה המשיבה מס’ 2 לפצות ולשפות את המשיבה מס’ 1 בגין כל אבדן או נזק או פגיעה בגוף או ברכוש ככל שייגרמו לצד ג’ כלשהו, בקשר עם אחריותו של המפיץ, דהיינו, המשיבה מס’ 2 (סעיף 8(ג) בחוזה).

כ”ה. ואולם, אין להסיק מתנאי החוזה שהמשיבה מס’ 1 פטרה עצמה מכל חבות או אחריות.

כפי שציין בצדק בית משפט קמא בסעיף 3 של פסק הדין, בהתייחס להתקשרות החוזית נ/9:

“בהסכם זה סוכם, בין היתר, כי מ.נ. אנרגיה תהיה אחראית לאספקת מוצרי גז ושירותים נלווים ללקוחותיה של דור גז, כקבלן עצמאי, וכי לדור גז לא תהיה כל אחריות בקשר עם מתן השירותים הנ”ל, למעט אחריות לתקינות הציוד שסופק על ידה (סעיף 5(ב)). עוד סוכם כי מ.נ. אנרגיה תקיים אחר הוראות כל דין לרבות

— סוף עמוד 9 —

תקני בטיחות המתייחסים לגז ותמלא אחר הוראות ו/או הנחיות שיינתנו על-ידי דור גז בקשר עם השירותים הנלווים (סעיף 5(ג))” (ההדגשה שלנו).

כ”ו. מכאן, שהמשיבה מס’ 1 מקבלת על עצמה, גם לפי תנאי ההתקשרות שבינה לבין מ.נ. אנרגיה, אחריות לתקינות הציוד והמוצרים שהיא סיפקה ללקוחותיה, ובנוסף היא מוסמכת ליתן הוראות והנחיות מפעם לפעם בקשר לשירותים הנלווים, ואלה כוללים גם שירות טכני ותחזוקה שוטפת למתקני גז של לקוחות דור גז, כמוסבר בסעיף 5(א) של החוזה.

כ”ז. סעיף 5(ה) של החוזה קובע שדור גז תהא רשאית לבדוק ולבקר, לפי שיקול דעתה הבלעדי, את מתן השירותים הנלווים על-ידי המפיץ ללקוחות דור גז, לרבות בדיקת החומרים שהמפיץ משתמש בהם.

כ”ח. בנוסף, ולפי סעיף 7(ב) של ההסכם נ/9, רשאית דור גז, לפי שיקול דעתה, לערוך הדרכות ו/או קורסים למפיצים ולעובדיהם בכל הקשור עם אספקת מוצרי גז של דור גז ו/או מתן שירותים נלווים ללקוחות דור גז, ועל המשיבה מס’ 2 לשלוח את העובדים להדרכות או לקורסים כאמור בתיאום עם דור גז.

כ”ט. בנוסף, ולפי סעיף 7(ג) של ההסכם רשאית דור גז להורות למפיץ (המשיבה מס’ 2) לפטר או להחליף עובד או עובדים שאינם מתאימים או שאינם משרתים את לקוחות דור גז לשביעות רצונה וזאת לאחר קיום בירור עם המשיבה מס’ 2, ובלבד שההוראה ניתנת מנימוקים סבירים.

על המשיבה מס’ 2 לספק את מוצרי הגז של דור גז וליתן את השירותים הנלווים ללקוחות דור גז תוך זמן סביר ולשביעות רצונה של דור גז (סעיף 8(א) של החוזה).

ל. לפי סעיף 14(ד) של החוזה זכאית דור גז להנחות את המשיבה מס’ 2 לנקוט בכל האמצעים הסבירים, לפי שיקול דעתה הבלעדי של דור גז, כדי לשפר את מהירות ויעילות אספקת מוצרי הגז של דור גז ומתן השירותים הנלווים ללקוחות דור גז ועל המפיץ לפעול לפי הנחיות דור גז.

כזכור, השירותים הנלווים כוללים שירות טכני ותחזוקה שוטפת למתקני הגז של לקוחות דור גז.

ל”א. עולה מכל האמור לעיל, שהמשיבה מס’ 1 השאירה ברשותה את הפיקוח המלא על התנהלותה של המשיבה מס’ 2 בכל הנוגע לאספקת מוצרי הגז והשירותים הנלווים, ולרבות ההנחיה המקצועית, עריכת הדרכות וקורסים.

— סוף עמוד 10 —

מי שסמכויות אלה נתונות לו גם אמור להפעיל ולממש אותן הלכה למעשה. בוודאי הוא כאשר עסקינן באספקת מוצר ששימוש בלתי זהיר או בלתי מיומן בו כרוך בסכנה של ממש.

לא זו בלבד, אלא שלפי סעיף 14(א) של ההסכם, זכאית דור גז לבדוק לפקח ולבקר את פעולות המפיץ, לרבות אספקת מוצרי הגז של דור גז ומתן השירותים הנלווים ללקוחות דור גז.

ל”ב. בענייננו, המחדל הבולט והעיקרי טמון בכך שהטכנאי של המשיבה מס’ 2 לא ביצע בדיקה של הווסת ביום 6.5.05, ועל כך כבר עמדנו בהרחבה לעיל, אך מאידך גיסא, המשיבה מס’ 1 היתה, לפי תנאי החוזה, אחראית לתקינות הציוד והמוצרים שסופקו על-ידי דור גז ללקוחותיה.

בנוסף: המשיבה מס’ 2 גם התחייבה, בין יתר הדברים, לקיים את הוראות דור גז והנחיותיה, ככל שיינתנו, מפעם לפעם בקשר עם השירותים הנלווים.

לפי הוראות החוזה שבין הצדדים (נ/9), זכאית היתה דור גז להנחות את המפיץ (המשיבה מס’ 2) לנקוט בכל האמצעים הסבירים, לפי שיקול דעתה הבלעדי, לשיפור מהירות ויעילות אספקת מוצרי הגז של דור גז ומתן השירותים הנלווים ועל המפיץ (המשיבה מס’ 2) לפעול לפי הנחיות דור גז (סעיף 14(ד) של החוזה).

ל”ג. בצדק טוען ב”כ המשיבות מס’ 2-3 בטיעונו שהיה זה בסמכות המשיבה מס’ 1 לקבוע את תכיפות הבדיקות התקופתיות, וכן גם תכיפות החלפת החלקים (במסגרת מה שנקרא בחוזה “השירותים הנלווים”).

היה זה איפוא בסמכותה, בשיקול דעתה, ובאפשרותה של המשיבה מס’ 1 לקבוע את פרקי הזמן שבהם יש לבצע החלפה של ווסתי הגז, בין אם מידי חמש שנים, ובין אם בתוך כל פרק זמן אחר בשים לב לבלאי הטבעי, דהיינו, לא להסתפק בקיום בדיקה של הווסת אלא לקבוע מהו פרק הזמן שבו יש לבצע החלפה של הווסת.

ל”ד. בענייננו, ברי שמאז 1990 עד 6.5.05 לא בוצעה כל בדיקה תקופתית, אצל המערערת, ובבדיקה הספציפית מיום 6.5.05 לא נבדק ווסת הגז.

מכל מקום, ברי שבמערכת הגז הביתית של המערערת לא בוצעה במשך 15 השנים כל החלפה של ווסת הגז. גם לא הוכח שהמשיבה מס’ 1 נתנה הנחיות בנוגע לתדירות החלפתם של הווסתים, הגם שהפיקוח, הביקורת וההנחיה המקצועית היו בידי המשיבה מס’ 1.

— סוף עמוד 11 —

ל”ה. לפיכך, סבורים אנו שבנסיבות העניין הספציפיות שבפנינו יהא זה נכון לקבוע שהמשיבות מס’ 1 ומס’ 5 נושאות (ביחד ולחוד) ב-15% מן החבות כלפי המערערת, ואילו המשיבות מס’ 2 ומס’ 3 נושאות (ביחד ולחוד) ב – 85% מן החבות כלפי המערערת.

ל”ו. התוצאה מכל האמור לעיל היא שאנו מקבלים את הערעור, מבטלים את פסק דינו של בית משפט קמא, ומחייבים את המשיבות מס’ 1, מס’ 2, מס’ 3 ומס’ 5 לשלם למערערת את הסכום הכולל של 75,000 ₪ בתוספת החזר אגרת הערעור.

המשיבות מס’ 1 ומס’ 5 תשלמנה (ביחד ולחוד) 15% מן הסכום הנ”ל, והמשיבות מס’ 2 ומס’ 3 תשלמנה (ביחד ולחוד) 85% מן הסכום הנ”ל.

התשלום יתבצע במשרד ב”כ המערערת – עוה”ד ע. בדארנה, בתוך 30 יום ממועד המצאת פסק דיננו, שאם לא כן, ישא כל סכום שבפיגור הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

פרט לאמור לעיל אין צו להוצאות.

הפיקדון, ככל שהופקד, יוחזר על-ידי מזכירות בית המשפט לידי ב”כ המערערת, עו”ד ע. בדארנה, עבור המערערת.

ניתן היום, יז’ טבת תשע”ב, 12 ינואר 2012, בהעדר הצדדים.

חומרים מסוכנים- פס"ד בנושא תביעה על חשיפה בעבודה

בתי המשפט

בית המשפט המחוזי בירושלים ת”א 7078/05

 

בפני: כב’ השופט יוסף שפירא 13/08/2009

 

בעניין: חנה לן

התובעת

 

נ ג ד

 

הסתדרות מדיצינית הדסה

הנתבעת

 

 

פסק דין

 

התביעה שלפני כנגד בית חולים “הסתדרות מדיצינית הדסה” (להלן: “הדסה” או “הנתבעת”), אשר הפעילה מעבדה דנטלית בה עבדה התובעת במשך שנים רבות, מייחסת להדסה אחריות לנזקים שנגרמו לתובעת כתוצאה מחשיפתה למגוון של חומרים כימיים מסוכנים בהם השתמשו במעבדה, בין היתר, עקב העדר איוורור תקין ומתקני בטיחות.

 

רקע עובדתי

1. חנה לן (להלן: “התובעת”) ילידת 1948, עבדה כטכנאית שיניים במעבדה של הדסה (להלן: “המעבדה”) במשך 29 שנים, משנת 1974 ועד שנת 2003. תחילה עבדה כמזכירה במעבדת המחקר של פרופ’ שאקי שעסק במחקר יסוד הכספית, ומשנת 1979 ניהלה את המעבדה הדנטלית להוראת סטודנטים לרפואת שיניים, בה בוצעו עבודות מחקר על ידי סטודנטים, מורים וחוקרים.

החל מאמצע שנת 2001 הפעילה הדסה את המעבדה במרתף הבניין. התובעת נאלצה להפסיק את עבודתה בשנת 2001, לטענתה – עקב הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מחומרים כימיים, ופוטרה מעבודתה בשנת 2003.

 

מסכת התביעה

2. כאמור, לטענת התובעת היא נחשפה במהלך עבודתה בהדסה לחומרים כימיים רבים ומגוונים שלא היה לה ידע על מהותם, ושלא היו בשליטתה. בין היתר, נחשפה התובעת לכספית מתכתית וחומרים אקריליים שונים. התובעת טוענת כי הדסה הפרה חובה חקוקה, לרבות תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (ניטור סביבתי וניטור ביולוגי של עובדים בגורמים מזיקים) התשנ”א – 1990 (להלן: “תקנות הניטור”), וכי הדסה נדרשה על ידי מפקח עבודה אזורי לבצע תיקון במערכת היניקה ואספקת אוויר צח במעבדה הדנטלית בה עבדה התובעת, בה השתמשו במונומר מתיל מתאקילאת ובאבקת סיליקה גבישי.

 

3. התובעת מייחסת להדסה רשלנות וחוסר זהירות על-פי פקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: “הפקודה”), וכן הפר חובה חקוקה מכח סעיף 63 לפקודה. המעשים והמחדלים שמייחסת התובעת לנתבעת הינם:

א. חשפו את התובעת לחומרים כימיים מזיקים לבריאותה וגופה במשך שנים ארוכות.

ב. הפעילו מעבדות ללא התקנת מערכת יניקה ואספקת אוויר ראויה ואפקטיבית ו/או ללא אמצעי בטיחות ראויים ו/או במרתף לא מתאים להפעלת מערכת כזו.

ג. לא ביצעו בדיקות תקופתיות לתובעת לאפשרות שהחומרים גורמים לה נזק.

ד. חשפו את התובעת לחומרים מזיקים מבלי שסיפרו לה ויידעו אותה על מהותם של החומרים והסיכונים הכרוכים בחשיפה אליהם.

ה. לא נהגו כמחזיק מקרקעין סביר ו/או כמפעיל מעבדה דנטלית סביר וזהיר ולא מנעו את הנזק לבריאותה של התובעת.

ו. לא ביטחו את התובעת כנגד הנזקים שנגרמו לה ללא קשר למידת האחריות ו/או של זהות האחראי לנזק.

ז. לא הזהירו את התובעת מפני הסיכון בעבודתה בכלל במעבדות ו/או בחשיפתה לחומרים.

ח. לא ביצעו ניטור קבוע ותקופתי של החומרים הכימיים ו/או לא ביצעו ניטור קבוע ותקופתי לתובעת לבחינת נזקי החשיפה לחומרים.

ט. לא הנהיגו שיטת עבודה בטוחה וזהירה.

 

4. אשר להפרת חובה חקוקה כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, מפנה התובעת לחיקוקים כדלקמן:

פקודת הבטיחות בעבודה תש”ל-1970 פרק ג’, סימן ח’; תקנות הבטיחות בעבודה (בטיחות וגיהות תעסוקתית בעבודה עם גורמים מסוכנים במעבדות רפואיות, כימיות וביולוגיות), התשס”א-2001; חוק החומרים המסוכנים, תשנ”ג – 1993; תקנות רישוי עסקים (מפעלים מסוכנים), תשנ”ג – 1993; תקנות רישוי עסקים (סילוק פסולת חומרים מסוכנים), תשנ”א – 1990; תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (ניטור סביבתי וניטור ביולוגי של עובדים בגורמים מזיקים), התשנ”א – 1990; תקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשמ”ד – 1984; תקנות הבטיחות בעבודה (ציוד מגן אישי), התשנ”ז – 1997; תקנות הבטיחות בעבודה (גליון הבטיחות), התשנ”ח – 1998; תקנות הבטיחות בעבודה (גיהות תעסוקתית ובריאות העובדים בעופרת, בכספית, בממיסים פחמימניים אלוגנים מסוכנים, באיזוציאניטיים, במתכות מסוימות, בממיסים פחמימניים ארומטים מסוימים); תקנות הבטיחות בעבודה (איסור עבודה בחומרים מסרטנים מסוימים), התשמ”ה– 1984.

 

5. כתוצאה מחשיפתה לחומרים מאי קיום הוראות החיקוקים הנ”ל, סבלה התובעת ותסבול, לטענתה, עד תום תוחלת חייה מהנזקים הבאים:

כאבי ראש תמידיים, סחרחורות, כאבי בטן, בעיות ראיה חמורות, חוסר שיווי משקל, הפרעות שינה, עייפות מוגברת וחולשה כללית, עצבנות ללא סיבה נראית לעין, בחילות, לחצים בחזה ודפיקות לב קשות, התכווצויות שרירים, נוקשות הגוף ובמיוחד נוקשות הצוואר המלווה בכאבים, כאבי ידיים ורגליים, חוסר ריכוז, ירידה בזיכרון ובמיוחד בזיכרון לטווח קצר.

 

התובעת מציינת, כי בבדיקות רפואיות נקבע כי היא סובלת מדלקות עור והפרעות בתפקוד מערכת העצבים המרכזית וראיה לקויה.

לפי הוראות רופאי הנתבעת, התובעת טופלה בסטרואידים ואנטיביוטיקה, חומרים שלהם תופעות לוואי. התובעת מוגבלת בתפקוד יומיומי, כאבים וכושר השתכרותה נפגע.

 

6. התובעת טופלה ביחידה לבריאות העובד של הדסה, אשר קבעה באופן חד-משמעי את הקשר בין החשיפה לחומרים הנ”ל לבין נזקי התובעת. כמו כן המוסד לביטוח לאומי קבע לתובעת נכות רפואית בשיעור 42% לצמיתות (לאחר הפעלת תקנה 15) במסגרת הכרה במחלת מקצוע.

 

ראיות התובעת

7.

א. התובעת צירפה לכתב התביעה את חוות דעתו של ד”ר יעקב גולן (מיום 10.08.04), מנהל המחלקה לכירורגיה פלסטית במרכז הרפואי “שערי צדק”, אשר קבע כי התובעת סובלת מנכות רפואית צמיתה בשיעור 20% בגין הצלקות בפנים, וכן 20% בגין הצלקות בגוף.

ב. ד”ר אלכסנדרוביץ’, פסיכיאטר מטעם התובעת, הגיש חוות דעתו, בה קבע את נכותה הזמנית בשיעור 50% ואת נכותה הצמיתה בשיעור 30%.

ג. המומחה ד”ר פרידלנד לרפואת עיניים מטעם התובעת הגיש חוות דעתו בה קבע כי נכותה הצמיתה של התובעת בתחום זה הינה בשיעור 30%.

ד. כן צירפה התובעת לכתב תביעתה תעודה רפואית מבית החולים “הרצוג” ובה הערכה נוירופסיכולוגית וכן מכתב מד”ר משה שוורץ שהינו אופטומטריסט.

ה. חוות דעת פרופ’ יורם פינקלשטיין בתחום הנוירולוגיה וטוקסולוגיה.

ו. חוות דעת של ד”ר טרטנר עקיבא בתחום העור.

ז. חוות דעת של ד”ר שלמה משה בתחום התעסוקתי.

ח. כן הוגשו תיקים רפואיים, ומסמכים שונים שנתייחס אליהם להלן.

ט. כן העידו מספר עדים, שאליהם נתייחס פרטנית בדיון להלן.

 

גרסת הנתבעת

8. לבד מהכחשת כתב התביעה, נאמר בכתב ההגנה כי כתב התביעה אינו מפורט דיו אשר לנסיבות נזקי התובעת, וכי אין קשר סיבתי בין הנזק לבין מעשה או מחדל של הנתבעת. כן טוענת הנתבעת כי המחלה הנטענת של התובעת היתה בלתי נמנעת ובלתי ניתנת לצפייה או מניעה מראש. מכל מקום, מקור מחלתה קודם להתחלת עבודתה אצל הנתבעת.

 

עוד נטען, שהאירוע המתואר הוכר על ידי המל”ל כמחלת מקצוע, ולפיכך יש לנכות את תגמולתיו מכל סכום שיפסק, אם יפסק, לתובעת.

 

ראיות הנתבעת

9. הנתבעת העידה את פרופ’ יונתן מן, דיקן הפקולטה לרפואת שיניים, אברהם ברנט, דיקן המשנה מאז 1991, חוות דעת מומחים – ד”ר שטרנברג בתחום הכירורגיה הפלסטית; ד”ר שלמה בר-סלע, מומחה באימונולוגיה קלינית ואלרגיה; פרופ’ שלמה מלמד בתחום האופטלמולוגיה. ד”ר נעה קרת בתחום הפסיכיאטריה; פרופ’ אלדד מלמד בתחום הנוירולוגיה, ד”ר חיים כהן בתחום התעסוקתי, וכן עדים שנתייחס אליהם בהמשך.

 

דיון

כללי

10. טרם נדון במהות המחלוקות בין הצדדים, אסיר מעל הדרך את שאלת הגשת תצהיר התובעת עובר למתן עדותה שהכיל נספחים רבים. הנתבעת הגישה ביום 26.6.07 התנגדות לקבלתו, ומאוחר יותר הועלתה התנגדות מיוחדת למכתבים מד”ר דונחין ופרופ’ אינגבר בהיותם לטענתה עדויות סברה. הוריתי כי אתייחס לכך בפסק הדין, וכך אני עושה.

 

אשר למועד הגשת התצהיר והנספחים, הרי שהצדדים גילו מסמכים הדדית, ומכל מקום, לא נגרם לנתבעת כל נזק שהרי היה סיפק בידיה לבודקם, באשר הדיונים נמשכו מספר ישיבות, חלקם הינם מהעת ההיא, ובפועל לא היה אף נחוץ בדחייה כלשהי מטעם זה. אשר להתנגדויות ספציפיות במהלך המשפט, אתייחס לכך, ככל שיהא נחוץ בעת דיון באותה ראיה. לפיכך ההתייחסות למסמכים אלה תהא כאל “הנספחים לתצהיר התובעת”, כפי שהצדדים מכנים אותם בסיכומיהם, זאת על מנת שניתן יהא להתייחס אליהם בהתאמה.

 

אשר לטענה כי עדות התובעת הינה עדות יחידה, וזו לא הביאה לעדות עובדים נוספים, אציין כי אין זו עדות יחידה באשר נסמכת התביעה על עדויות נוספות וכן על הודאת בעל דין של הנתבעת, כפי שיפורט להלן, ולפיכך אין צורך אף לפרט, כמצוות סעיף 54 לפקודת הראיות, את הנימוקים להסתפקות בה כעדות יחידה.

 

בהערת אגב אוסיף כי אילו סברה הנתבעת כי ישנם עובדים נוספים שחולקים על עמדת התובעת, לא טרחה היא להעידם.

 

אין מחלוקת כי התובעת עבדה אצל הנתבעת במעבדה נשוא התביעה, במשך שנים רבות. טענתה הינה כי נחשפה למגוון כימיקלים, כפי שפירטה בתצהירה. בסיסם של הדברים נמצא אף בדברי מי שעבד אצל הנתבעת עצמה. אף הנתבעת בסיכומיה מציינת כי עיקר המחלוקת בשאלת האחריות הינה בנושא הקשר הסיבתי בין מחלת התובעת לבין תעסוקתה אצל הנתבעת (שם, 3).

 

ניתוח מסכת הראיות

11. מן העדויות עולה כי תנאי העבודה של התובעת לא עמדו בתקנים, וכי היא נחשפה לחומרים רעילים. נפנה אל חלק מהראיות והעדויות שהוצגו במהלך המשפט.

 

נציין כבר עתה כי גם אם אקבל את טענת הנתבעת כי לאורך ציר זמן עבודתה של התובעת היו תקופות בהן היא לא עבדה במעבדה עצמה אלא בעבודות מזכירות בלבד, הרי שאין לכך נפקות, שהרי במכתבו של פרופ’ נח שטרן מיום 24.2.91, נאמר:

 

“הריני לאשר שגב’ חנה לן אחראית על המעבדה לטכנאות שיניים בבית ספרנו [ביה”ס של האוניברסיטה והדסה – י.ש] משנת 1978. מאז ועד היום ברציפות משלבת גב’ לן את עבודת הניהול יחד עם עבודה מעשית” (מוצג ת/17).

 

הראיות, בפן הרפואי, אינן קובעות, ואף אינן יכולות לקבוע, כי התובעת נפגעה בתאריך מסוים, זה או אחר, או כי בתקופה מסוימת נחשפה לחומר זה או אחר, אלא יש לראות את התמונה בכללותה, ואת הנזק המתמשך, ואולי אף המצטבר. למעלה מן הצורך אציין, כפי שהנתבעת בעצמה מתייחסת לכך בסיכומיה, כי במכתבה של התובעת מיום 28.2.2000 בו היא מבקשת קידום בדרגה מציינת היא בין היתר את היותה מנהלת המעבדה.

 

כך גם ד”ר קלודין גוטל מן החוג לטכנולוגיה דנטלית במכללת הדסה בירושלים, המסונפת לנתבעת, כותבת ביום 24.12.01 לתובעת, כדלקמן:

 

“בהמשך לפנייתך אני מביאה לידיעתך דוח הכולל את רשימת החומרים העלולים לגרום לסכנה בריאותית במעבדה הדנטלית העוסקת בסוגי עבודות כפי שתארת לי. יש לשים לב במיוחד לפירוט תנאי העבודה המומלצים בעת שימוש בחומרים דנטליים אלה” (שם, מוצג ת/2).

 

למוצג זה מצרפת ד”ר גוטל כתובים ממקורות אמריקאיים וכן רשימת חומרים והדרך לטפל בהם וכיצד יש להחזיקם, שנערכה על ידי אינג’ א. אינן – יועץ לתעשייה ובטיחות מבאר שבע. השוואה בין מסמך זה והרשימה אותה הכינה התובעת עצמה (מוצג ת/1) מלמד על תפיסה מסוימת.

 

מכל מקום, עדותה של התובעת בדבר עבודתה במעבדת הסטודנטים, במעבדה האורטודונטית ובמעבדת הגבס מהיימנת עלי, והנתבעת לא הביאה ראיות לסתור. אף הסימון על גבי מוצג נ/1 בו ציינה היכן היה משרדה, אינו מעלה ואינו מוריד מן הטעם דלעיל, באשר לא נעשו בדיקות על ידי הנתבעת במהלך השנים אם הנתבעת עומדת בתנאי הדין בהפעלת המעבדות ותנאי העסקת העובדים. במבחן התוצאה מתברר כי הנתבעת לא עשתה כן והוצא נגדה צו שיפור, כפי שיתואר להלן.

 

12. ד”ר מילכה דונחין, שהינה מנהלת היחידה לבריאות העובד אצל הנתבעת, כותבת לדיקן המשנה ביום 16.12.01 בזו הלשון: “לצערי עלי לפסוק באופן ברור כי גב’ לן אינה יכולה לעבוד במעבדה זו. לאחר שנבדקה במרפאת עור התברר כי התופעות העוריות שלה הן תוצאה של רגישות. רוב חומרי המעבדה שייכים לקבוצה זו. עד אשר יסודרו תהליכי העבודה במנדף ויתאפשר איוורור מירבי של חדר המעבדה, חנה אינה יכולה לעבוד שם. נראה לי שיותר פשוט, בשלב זה, למצוא לחנה עבודה חילופית. נא לטיפולך”.

 

בדברים אלה רואה התובעת לא רק קביעה עובדתית בקשר לתנאי העבודה הסביבתיים, אלא גם הודאת בעל דין.

 

במכתב נוסף המופנה למנהל אגף כוח אדם אצל הנתבעת מיום 20.01.02, כותבת ד”ר דונחין:

 

“גב’ לן עבדה שנים רבות במעבדה דנטלית. לאחרונה, בשל תנאים סביבתיים לא הולמים במעבדה, באתר החדש שלה, החלה להתלונן על תופעות עוריות ואחרות. בבדיקה ע”י פרופ’ אינגבר (מחלקת עור), התברר שחנה סובלת מאלרגיה לחומרים האקריליים. חומרים אלה מצויים בריכוזים גבוהים במעבדה וכן מצויים בכל אתר טיפולים בביה”ס לרפואת שיניים. לאחר חופשת מחלה של כ-6 שבועות, כל ניסיון שלה לחזור לאזור מרפאות השיניים גורם לה להחמרה בתלונות העוריות והאחרות. א. חנה סובלת ממחלת מקצוע – נגיש בקשה בנדון לביטוח הלאומי, להכרה בכך. ב. יש צורך להוציאה ממקום העבודה הנוכחי. רצוי להעבירה למקום עבודה שאינו בתוך ביה”ס לרפואת שיניים נא לטיפולך” (ת/11).

 

כך גם במכתבה של ד”ר דונחין לוועדה הרפואית של הנתבעת מיום 28.4.03, נאמר כדלקמן:

 

“אבקשך להביא את הנ”ל בפני הועדה הרפואית לשם הוצאתה לפרישה מוקדמת מטעמי בריאות. גב’ לן עבדה במוסד משנת 1974 כטכנאית במעבדה הדנטלית. שנים רבות סבלה מתופעות עוריות מודולריות, נמצאה במעקב מרפאת עור. רק בסוף 2001 נעשתה אבחנה של contact dermatitis עם רגישות מוכחת לחומרים דנטליים אקרילטים הן במבחן patch והן ע”י מבחן הרחקה מעבודה (התופעות נעלמו בחופשה וחזרו מיד עם חזרתה לעבודה). גב’ לן הורחקה מהמעבדה הדנטלית לצמיתות עקב מחלת המקצוע (הוכרה ע”י הביטוח הלאומי). נסיונות ניוד לא צלחו. בשנה האחרונה החלה להתלונן על הפרעות זכרון והפרעות קוגנטיביות – אוששו במבחנים נוירופסיכולוגיים. יש לציין כי ישנן עדויות רבות לקשר בין כל התופעות הנ”ל וחשיפה לחומרים דנטליים. נא לטיפולך”. (נספח ל”ד).

 

פרופ’ אריה אינגבר, מומחה בכיר למחלות עור, כותב באישור רפואי שנשלח למל”ל ביום 11.11.02, כדלקמן:

 

“גב’ לן עובדת במעבדה דנטלית מ-1978. יש לה היסטוריה ארוכה של hard eczema עם התפרצויות קשות בידיים, פנים, צוואר, גפיים ובעור החזה. ב-patch tests רגישות 1+ ל-metuyehydoqwinone מאז שנמנעת ממגע בחומר הנ”ל יש הטבה. מומלץ על 20% נכות לפי קובץ התקנות (סעיף 80 (ד)). עליה להמנע לחלוטין ממגע עם חומרים דנטליים אקריליים”. (שם, נספח לט).

 

כך גם ד”ר רינה קופר, פסיכיאטרית, במכתבה למל”ל מיום 10.11.02 מציינת כי:

 

“חנה נמצאת בטיפול פסיכולוגי במרפאה הפסיכיאטרית בהדסה החל מ-20.7.99 וזאת לאחר שפנתה מספר פעמים למרפאה בשנים הקודמות בשל בעיות עור מהן סבלה באופן כרוני. הפניה למרפאה היתה בעקבות הפנייה של רופאים שונים שהמליצו לחנה לבדוק האם ישנו מרכיב סומטופורמי לבעיה. בכל ההערכות שנעשו לחנה במרפאה, נשללה אבחנה של הפרעה סומטופרמית. בהגיעה לטיפול הפסיכולוגי סבלה מהפרעה דכאונית (MDE) שהשתפרה כעבור כחצי שנה של טיפול פסיכולוגי ללא טיפול תרופתי (חנה סרבה לקבל טיפול תרופתי). חנה גילתה מצוקה רבה סביב קשרים בינאישיים, הקשיים בתחום זה הושפעו גם מבעיות העור הכרוניות שלה. חנה נאלצה ללבוש בגדים ארוכים באופן שוטף בשל הפצעים על עורה, היא נמנעת ממגע ופוחדת מהתקרבות כלפיה בשל הקושי הרגשי שחשה עם גופה והחשש שהוא ידחה את מי שמולה. היכולת שלה להנות מקשרים בינאישיים נפגמה בשל כך. הדימוי העצמי של חנה כאישה הוא פגום גם בשל התחושות הקשות שבעיית עור גרמה לה. כשחוסר השיפור במצב העור גרם לתסכול ולקושי מתמשך והולך. כל זה גורם לחנה למצוקה רגשית ניכרת וכרונית, אשר פגעה בכושר התפקוד הנפשי שלה”. (שם, נספח לח).

 

ד”ר אליהו ריכטר במכתבו לד”ר דונחין מיום 29.01.03, כותב:

 

“hana lan, age 55, a dental techucian, 25 y work Hadassah, has suffered from allergic dermatitis, eye problems and varios neurobehavioral problems, attributable to her exposures to methyacrylates, chromates, nickel and many other agents in her work. She came to me requesting help in obtaining work other than her current job, or if that is not possible, compensation for the work relatedness of her complaints. When I asked her is she saw you. She showed me the very strong letters you wrote on her behalf. I congratulate you for writing them, and support the demands you have made/ on inquiry, it emerges that un this lab, over the years, there have been some 6-7 tekenim, now down to your, but from what is a high rate of turmover, with other workers reporting similar problems, as well as others well (carpal tunnel), and leaving the place of wark after being on the job for only six months or so. One worker, an oleh from easterm Russia, reports working conditions far worse here than there. Whats is going on in this lab? It seems she is being dropped, without full pension rights, because of her work related iliness, and because no other work can be found for her. This is grossly unfair, and I am prepared to join in with your demands for an arrangement which respects her rights. This is the least we can do.” .(נספח לב)

 

13. מוטי גלפרין, מאגף הפיקוח על העבודה במשרד העבודה והרווחה, העיד, כי בשנת 2001 (ב- 5.2.02 וב- 18.3.02), הוא ערך ביקורת בטיחות במעבדה עקב תלונות של עובדים על חוסר אוורור בה וריחות של חומרים לא סימפטיים (ע’ 21, ש’ 10). בתום הביקורת הוא הוציא צו שיפור מיום 2.12.01, בו נדרשה הנתבעת להסיר תוך חודש את התקלות במערכת האוורור, לרבות יניקה מקומית (ע’ 20, ש’ 17).

 

כן העיד, כי חובת הניטור קיימת בכל מקום עבודה עם חומרים מסוכנים, במיוחד מסרטנים (ע’ 30, ש’ 6). על זהות החומרים במעבדה הוא למד מפי העובדים במעבדה (ע’ 30, ש’ 21). המסוכנים מתוכם היו “מונומר, מטיל, מטקריל ואבקת סיליקה גבישי”, שלגביהם, כדבריו, חייבים להתייחס בצורה אחראית (ע’ 31, ש’ 3).

 

העדה ד”ר אורה גרבשטיין, ממונה על בטיחות בינוי והדרכה באוניברסיטה העברית, הגישה שני דוחות לגבי המעבדה. האחד, מיום 14.1.02 (ראו מוצג ת/7), והשני, ומיום 14.4.02 (ראו מוצג ת/4). אף זאת בעקבות תלונות של עובדים. היא מצאה שחלק מהנתונים היו קרוב לתקינים, וחלקם, כדבריה, “היו לא תקניים מבחינת כיוון הכנסת אוויר וחוסר של שאיבה מתאימה מקומית” (ע’ 35, ש’ 20). גם מערכת השאיבה היתה אפקטיבית למרחק חצי מטר בלבד, ואינה יעילה אם העובד נמצא במרחק רחוק יותר ואז הוא חשוף לאדים מסוכנים (ע’ 36, ש’ 6).

 

14. התובעת טוענת כי האישורים והמכתבים של רופאי הנתבעת תומכים בחוות הדעת מומחי התובעת, לא רק בעניין הקשר הסיבתי אלא אף לעניין הנזק. המסמכים, לדעתה, מוכיחים שכתוצאה מרשלנות הנתבעת, התובעת איבדה את כושר השתכרותה לעבוד, ומכאן מבקשת היא לקבוע כי יש להעדיף את חוות דעת המומחים מטעמה. חיזוק לעדות התובעת, כאמור לעיל ולהלן, ניתן למצוא הן בעדים מטעמה והן מעדויות עדי הנתבעת.

 

פרופ’ אריה אינגביר אישר בעדותו את נכונות מכתביו (ע’ 173, ש’ 12), והבהיר כי התובעת עברה סדרה של טסטים שבה נבדקו חומרים שנמצאים בשימוש ברפואת שיניים ויכולים לגרום לאלרגיה. כך גם לגבי החומר מתיל הידרו קוונון – השייך למשפחת האקריליטים (ע’ 172, ש’ 7).

 

פרופ’ יונתן מן שהעיד מטעם הנתבעת, אישר בחקירה ראשית שמערכת האוורור בקומה 4 “לא היתה מציאה גדולה” (ע’ 193, ש’ 17). כן ציין, כי התובעת נלחמה לסילוק המפגעים, וגם טענה שהתחילו אצלה בעיות רפואיות (ע’ 192, ש’ 17-20). כן הוסיף כי למיטב הבנתו “המערכת של הוצאה של האוויר החוצה לא היתה תקינה” (ע’ 194, ש’ 3). בחקירה נגדית אישר כי במעבדה היה חדר לפסולת של חומרים רדיואקטיביים (ע’ 195, ש’ 15). ומנגד, התובעת טוענת כי סביר להניח שגם נעשו עבודות עם חומרים אלה (ע’ 196, ש’ 9).

 

תשובתו שאינו יודע מה היה בחדר, אינה סבירה בעיני. הוא אף לא פעל ולא עשה דבר בתגובה לפניות התובעת. כך למשל, מכתבה של התובעת מיום 7.11.00 המופנה לפרופ’ מן עם העתק למר בינט סגן הדיקן (מוצג ת/12), בו מפרטת היא ליקויים רבים, לא נענה. בעקבות העברת המעבדה לקומת המרתף כתבה התובעת מכתב נוסף ביום 4.11.01 (נספח ט”ו) בו מתלוננת היא על העדר חלונות שם.

 

15. עד ההגנה אברהם ברנט, דיקן המשנה לפקולטה לרפואת שיניים החל משנת 1991, העיד שלא התכונן לעדותו ואף לא עיין בתיקה האישי של התובעת (ע’ 279, ש’ 13, ש’ 20). הוא אישר שהתובעת עובדת מהימנה ושהופקדו בידיה התחשבנויות בסדרי גודל עצומים (ע’ 285, ש’ 5). התובעת עבדה גם עבודה מעשית (ת/17, ע’ 268, ש’ 4), וכן כי במעבדה נעשה שימוש באקרילים (ע’ 270, ש’ 13), והיו תלונות של עובדים על תנאי בטיחות (ע’ 285, ש’ 17), לרבות בהתכתבות מ-22.8.01, 6.11.01, 7.11.00 (ע’ 287, ש’ 7, ש’ 26).

 

ברנט מאשר שקיבל את מכתבה של ד”ר גרבשטיין בו נאמר כי כל מערכת האוורור וסילוק האדים והחלקיקים אינה תקינה והיא מסוכנת לעובדים. זאת עקב החשיפה לחלקיקים אקריליים, אדים אקרליטים וחלקיקי מתכות, סילקטים וגבס (ע’ 293, ש’ 10-15). חרף ידיעתו שחשיפת עובדים במעבדה עלולים לגרום לנזק בריאותי, העיד כי לא ביקש בכל תקופת עבודתו, יעוץ ספציפי לגבי השפעת החומרים על בריאותם של העובדים (פרו’, ע’ 295, ש’ 23, ש’ 25). כן הסכים כי העובדים היו חשופים לדליפות גז במשך שנתיים (פרו’, ע’ 300, ש’ 24; ע’ 301, ש’ 14; ע’ 302, ש’ 12; מכתב מיום 30.10.94, 4.3.97, 7.11.00 ובמוצג ת/16, שם מצוין כי הדליפות היו לאורך 3 שנים) וסכנת התפוצצות מיכלי גז גדולים (פרו’, ע’ 305, ש’ 7). כן ציין כי ישנם דוחות בטיחות של האוניברסיטה העברית שאותם ראה יום קודם לעדותו (ע’ 296, ש’ 21) ונדרש להמציאם. הנתבעת לא המציאה אותם חרף הצו שניתן והורה להמצאתם בתוך 10 ימים (ע’ 299, ש’ 13). נוכח חוסר זכרונו אין לקבוע כל ממצא על מקום עבודתה של התובעת במעבדה החדשה או במעבדה הישנה (ת/18; ע’ 309, ש’ 15, 18, 24).

דברים אלה אף מסבירים את הרשימה הארוכה של חומרים שהתובעת הגישה, אשר לטענתה כולם או חלקם, גרמו לה לנזקים.

 

16. ד”ר שלמה בר סלע אישר, כי פרופ’ אינגביר הוא מומחה בכיר והוא שמצא קשר סיבתי בין מקום עבודתה של התובעת לבין מחלתה (ע’ 488, ש’ 14, 22), והמליץ להרחיקה מעבודתה (ע’ 489, ש’ 1), לאחר שמצא קשר בין אחד החומרים לבין מחלתה (ע’ 490) וכי לעניין הנזק, פגיעותיה הנוכחיות לא היו בהיותה צעירה בגיל 19 (ע’ 494).

העד אישר שבקבלתה להדסה לא היו לתובעת כל בעיות עור, ולראשונה היא התאשפזה בגין בעיה זו בשנת 1994 (ע’ 495). בקבלתה לעבודה גם לא נמצאה כל בעיה פסיכולוגית או פסיכיאטרית (ע’ 496). כן אישר העד שהתובעת סובלת מבעיות עור בפנים, בחזה, בכתפיים, בזרועות, בירכיים ואלה התחילו בשנת 1999 (ע’ 494), הגם שבחוות דעתו הדבר לא מצוין.

ב”כ התובעת מדגיש בסיכומיו כי מומחה הנתבעת ותמונות התובעת סותרים את התיאור של הפגיעות ומיקומן, וכי יש להצר על כך שמי שנתן חוות דעת מטעם הנתבעת ועבד אצלה, בדק את התובעת באופן פרטי, הציג תמונה שאינה משקפת את האמת לגבי מיקום הפגיעות ועוצמתן.

בהקשר זה יש לדחות בשתי ידיים את טענת הנתבעת שהצגת תמונה של התובעת המצולמת ממרחק הינה מגמתית. התובעת הגישה אסופה של 11 תמונות (מוצג ת/13), רובן בבגדי ים או בבגדים קצרים, בהן צולמה באזורים שונים של הארץ ובתקופות שונות, המשקפות את טענותיה וממצאי המומחים לגבי מצבה דאז לעומת מצבה בשנות עבודתה האחרונות, והתרשמותם ממצבה.

 

לאור האמור לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת בסיכומיה לפיה:

 

“פרופ’ אינגביר וד”ר דונחין אינם הגורמים המוסמכים ליתן הודאות בעל דין. מכתביהם לא נכתבו לקראת הליך משפט….”. (סיכומים, 32).

 

אכן, אין למעשה מחלוקת בדבר מקצועיותם של עדים אלה ומומחיותם בתחומם, ואמנם הם אינם עדים מומחים כאן, אולם יש למכתביהם בזמן אמת משקל ראייתי רב. אכן, לענין הקשר הסיבתי בין המחלות לבין עבודתה, הגישה התובעת חוות דעת מומחים. (ראו להלן).

 

יחד עם זאת, בהקשר זה ניתן להוסיף כי הטענה אינה מעוררת שאלה של קבילות אלא של משקל. על פי תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ”ד-1984 (להלן: “התקנות”), כאשר בעל דין רוצה להוכיח עניין שברפואה לביסוס טענה מטענותיו, עליו לצרף לכתב טענותיו “תעודת רופא או חוות דעת של מומחה”, ואין חובה לצרף לכתב הטענות חוות דעת של “מומחה רפואי” כמשמעות מונח זה בתקנה 125 לתקנות. די בחוות דעת של “מומחה סתם”. התייחס לכך לאחרונה חברי כב’ השופט זילברטל בת”א 2064/08 אלעתמן נ’ מרכז רפואי סורוקה (אתר נבו) (30.6.09), בציינו:

 

“על פי תקנה 125 לתקנות המונח “מומחה” כולל גם רופא “סתם” (שאינו מומחה), כמו גם “מומחה רפואי”. דהיינו – מהבחינה הדיונית הצרופה התובעים אפילו לא נדרשים לצרף לכתב טענותיהם חוות דעת של מומחה הנושא בתואר מומחה. קל וחומר שאין הם נדרשים לצרף דווקא חוות דעת של מומחה בתחום מסויים. להבחנה בו בין המונחים ומשמעויותיה ראו החלטתה המפורטת ומאירת העיניים של כב’ השופטת א’ אפעל-גבאי בבש”א (מחוזי – י-ם 2576/03, 2517/03 (ת.א. 2471/00 קופת חולים של ההסתדרות הכללית בא”י נ’ נאצר [פורסם בנבו] (החלטה מיום 23.10.03). מכאן, שעל מנת לעבור את הסף הנדרש לצורך הגשת כתבי טענות ערוכים כהלכה, די בצירוף חוות-דעת של רופא “סתם” אפילו אינו מומחה, ובמצב זה ברי כי אין כל מקום לטענה בדבר תחום מומחיותו הפורמאלי של אותו רופא”.

(שם, פסקה 4).

 

מקל וחומר ניתן ללמוד לגבי העדויות או מסקנותיהם של פרופ’ אינגביר או ד”ר דונחין מתוך המסמכים שהוגשו.

 

קיומה של התרשלות

17. בפסיקה היתה קיימת הגישה לפיה ניתן להקדים ולבחון את שאלת קיומה של חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, באשר חובת זהירות מושגית תצמח מקום בו אדם סביר צריך היה לצפות את הנזק. מוסיף על כך כב’ השופט ד’ חשין בע”א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ (אתר נבו) (12.8.07), בציינו, את הגישה המתגבשת לבחון ראשית את קיומה של התרשלות מצד המזיק, בציינו:

 

“נקודת המוצא היא כי במקרים בהם ניתן לצפות את הנזק (כעניין פיזי), הרי שגם צריך לצפותו (כעניין נורמטיבי), אלא אם כן קיימים שיקולים של מדיניות משפטית השוללים חובה זו. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, זו תצמח כשבנסיבות המקרה המיוחדות, שבין המזיק הספציפי והניזוק הספציפי, אדם סביר יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק (ראו, למשל, ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, פיסקאות 8-3). לאחר שנקבע קיומן של חובות הזהירות, תיבחן שאלת קיומה של התרשלות, שהיא התנהגות בלתי סבירה (על מהותה של אי סבירות זו, ראו כדוגמה את ע”א 10078/03 שתיל נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו], ניתן ביום 19.3.07, פיסקה 18 מפי השופט לוי, להלן – פרשת שתיל). עם זאת, קיימת בפסיקה גישה המציבה סימן שאלה לגבי עצם חשיבותה המעשית של חובת הזהירות המושגית. גישה זו גורסת שחובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וגם כאשר תישלל – קיים חשש שמא השלילה תהא גורפת מדי ולא תצדיק אי הטלת אחריות במקרה הספציפי. כדי להימנע משלילה גורפת יש להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, וכך מתעמעמת ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית. מסיבה זו, ומסיבות מבניות נוספות שעיקרן הוא בפשטות הניתוח (למשל, בהבהרת מיקומו ה”גיאוגרפי” של מבחן הצפיות, ראו ע”א 10083/04 גודר נ’ המועצה האזורית מודיעים, [פורסם בנבו], ניתן ביום 15.9.05, פיסקה 7), גישה זו בוחרת לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית (ראו פרשת שתיל, בפסקאות 17-15 מפי השופט לוי; ע”א 2625/02 נחום נ’ דורנבאום, פ”ד נח(3) 385, פיסקה 13 מפי השופט ריבלין).”

(שם, פסקה 10).

 

צעד נוסף בהליכה בנתיב זה ניתן למצוא בדברי כב’ השופט י’ דנציגר, המתייחס לפסיקה הנזכרת בדבריו הנ”ל של כב’ השופט ד’ חשין, ומוסיף הוא כדלקמן:

 

“לאחרונה הובעה הדעה כי בחינת קיומה של חובת זהירות קונקרטית אינה דרושה למעשה, שכן ככל שעסקינן בשאלה האם יש מניעה עקרונית להטיל אחריות על מזיקים מסוג פלוני כלפי ניזוקים מסוג אלמוני, בחינה זו “היא כללית מדי ואין בכוחה לפזר את מסך אי-הוודאות, העוטף בשלב מוקדם זה את ההליך” (שתיל, פסקה 15 לפסק דינו של כבוד השופט לוי; ע”א 4842/05 גרניט הנדסה לתעשיה נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ (לא פורסם, [פורסם בנבו], 12.8.2007), פסקה 10 לפסק הדין). נוטה אני להסכים עם הדעה הגורסת כי חובת הזהירות המושגית ממילא תישלל במקרים בודדים בלבד, וכי מוטב להידרש לנסיבות המקרה הספציפי, קרי, לבחון תחילה את שאלת קיומה של ההתרשלות, ואם התשובה לכך חיובית, לעבור ולבחון האם קיימת חובת זהירות קונקרטית, תוך פסיחה על שאלת החובה המושגית. יחד עם זאת, ולמעלה מן הצורך, אתייחס בקצרה אף לחובת הזהירות המושגית בענייננו.”

(ע”א 878/06 דב טרויהפט נ’ דוד עטיה[פורסם בנבו]; שם, פסקה 31).

 

18. בהינתן גישה זו, נראה בעיני כי מתאימה היא למקרה דנא באשר מדובר ביחסים בין מעביד לעובד, שבוודאי חב כלפיו חובת זהירות מושגית, ובהיותו מקום עבודה שעסק בחומרים מסוכנים, היודע ומכיר את מהותם, ואת העובדה שהם עלולים לגרום לפגיעות גופניות, ולכן ער לכך שעליו לנקוט באמצעי הגנה ומיגון לעובדים הבאים במגע עם חומרים שונים כאמור. הנה כי כן, אצל הנתבעת, מתוך הנחה זו, היתה קיימת ועדיין קיימת “יחידה לבריאות העובד עין כרם” שנוהלה בתקופה הרלוונטית, על ידי העדה ד”ר מילכה דונחין.

כך גם העובדה שבית החולים מסונף לאוניברסיטה העברית בירושלים בה קיימת מחלקה לבטיחות ולגהות, שם ד”ר אורה גרבשטיין היתה הממונה, ואשר פנתה כאמור, ומסרה דוח לגבי המעבדה הדנטלית לדיקן הפקולטה לרפואת שיניים ואחרים.

נראה כי בתחום זה של יחסים בין מעביד לעובד, לענין הסוגיה בה אנו דנים, יושם כבר בעבר מבחן הצפיות.

 

כך למשל, כב’ השופט א’ ברק (כתוארו אז) בע”א 243/83 עיריית ירושלים נ’ אלי גורדון פ”ד לט(1) (1985), קבע:

 

“… האם חבה המערערת, בנסיבות המיוחדות של המקרה שלפנינו, חובת זהירות (קונקרטית) כלפי המשיב? כפי שראינו, התשובה לכך טמונה במבחן הצפיות. השאלה היא, אם המערערת צפתה הלכה למעשה – ואם לאו, אם היא יכלה לצפות (כענין טכני) – כי התרשלותה תגרום נזק למשיב. אכן, ייתכנו מצבים, בהם חובת הזהירות המושגית קיימת, כנורמה משפטית ערטיאלית, אך חובת זהירות קונקרטית אינה קיימת”. (שם, 113).

 

וכן דברי כב’ השופט ג’ בך בע”א 663/88 שירזיאן יהודה נ’ לב לבידי אשקלון בע”מ, פ”ד מז(3) 225 (1993), בציינו:

 

“… נראה, שהיום אין עוד צורך לבחינת שאלת עצם קיומה של חובת זהירות מושגית בין מעביד לעובדו. חובה זו מוכרת יפה בפסיקה ענפה ועקבית. קיימים רק הבדלים בין פסקי-הדין השונים ביחס למימדיה של אותה חובה וביחס להדגשים בדבר גורמיה השונים. יש ומדובר בחובה לנקוט בצעדים סבירים כדי למנוע מהעובד סכנות מיותרות, במקרים אחרים מצוינת החובה להזהיר את העובד בפני סכנות קיימות, ולעתים מודגשת החובה למנוע מהעובד סיכונים בלתי רגילים.” (שם, 229).

 

בע”א 8133/03 עודד יצחק נ’ לוטם שיווק בע”מ, פ”ד נט(3), 66, ציין בית המשפט כי העמדה האינדיבידואליסטית של דיני הנזיקין לפיה כל אדם בחטאו יישא, הרי:

 

“לפחות לגבי חלק מהסיכונים האמורים, אף מחוקק המשנה סבר כי יש להזהיר את העובד מפניהם, והדבר בא לידי ביטוי בתקנות ארגון הפיקוח על העבודה (מסירת מידע והדרכת עובדים), התשנ”ט – 1999 (להלן: התקנות) קובעות בסעיף 2:

‘מחזיק במקום עבודה ימסור לעובד במקום העבודה מידע עדכני בדבר הסיכונים במקום, ובפרט בדבר הסיכונים הקיימים בתחנת העבודה שבה מועסק העובד, וכן ימסור לו הוראות עדכניות לשימוש, להפעלה ולתחזוקה בטוחים של ציוד, של חומר ושל תהליכי עבודה במקום’.

‘מחזיק במקום עבודה’ מוגדר בסעיף 1 לתקנות, בין היתר, כמעביד, כבעל מקום העבודה, כמנהל בפועל את מקום העבודה, או כמי שבהשגחתו או בפיקוחו פועל מקום העבודה. כלומר, מחוקק המשנה ראה חשיבות ביידוע העובד בדבר הסיכונים שהוא חשוף אליהם ובהדרכתו כיצד להימנע מהם, ויש בכך להוות אינדיקציה לכך שמחוקק המשנה לא סבר כי הימנעות מחובות אלו הינה בגדר ‘סיכון סביר'”. (שם, פסקה 20).

 

כך אף ניתן ללמוד מפסיקת העבודה לענין הכרה במחלת מקצוע, על פי חוק הביטוח הלאומי והתקנות שהותקנו מכוחו. (ראו: עב”ל 521/05 משה קורין נ’ המוסד לביטוח לאומי[פורסם בנבו]).

 

19. נשוב למקרה דנא. מעדות ותצהיר התובעת עולה כי מספר בעלי תפקידים אצל הנתבעת היו מודעים למפגעי הבטיחות שם, אותם היה מצופה לראות על דוכן העדים, ואולם הנתבעת לא הביאה למתן עדות במטרה לסתור את גרסת התובעת (בני סהר – מנהל מחלקת בטיחות בהדסה, ד”ר אורה גרבשטיין – מנהלת מחלקת בטיחות וגיהות באוניברסיטה העברית, מר גיגי – אחראי בטיחות בהדסה, מר ליאוניד – אחראי בטיחות קרינתית בבית ספר לרפואה, פרופ’ אליהו ריכטר – מומחה לרפואה תעסוקתית בבי”ס לרפואה בהדסה, ועוד).

אין מחלוקת שלאור תלונות התובעת, ד”ר דונחין וכן הרצל דולב – אחראי בטיחות מעבדות בהדסה, וכן אחות אחראית במרפאת פרסונל בשם יעל, בדקו את המפגעים והכינו דוח חמור לפיו המעבדה לא עומדת בסטנדרט הבטיחות הדרוש לעבודה עם חומרים כימיים, ויש להכניס באופן מיידי אמצעי בטיחות על פי התקנים.

בעקבות האמור לעיל, הוציא המפקח על הבטיחות צו סגירה, אלא אם כן תנאי הבטיחות והגהות במעבדה ישופרו, ויוסרו תנאי הבטיחות הירודים במעבדה, אותם נמנעה הנתבעת מלתקן (ראו נספחים ז’-כ”ה לתצהיר התובעת). הנתבעת טוענת בסיכומיה, כי התובעת לא הוכיחה שהנתבעת סטתה מסטנדרט הזהירות הראוי הנדרש ממנה באשר לא הגישה חוות דעת של מומחה בטיחותי. טענה זו יש לדחות. מן הראיות שהוצגו לעיל, נמצאנו למדים שהוכח על ידי התובעת, הן מפי עדים אובייקטיביים והן העדים שהינם עובדי הנתבעת, על הכשל במתן אמצעי זהירות לעובדים והגנה עליהם מפני חומרים רעילים.

 

בהינתן ראיות אלה, מגיע אני למסקנה כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעת.

 

הפרת חובה חקוקה

20. בתמצית, טענת התובעת הינה כי הנתבעת הורתה לה לעבוד במקום עבודה שהתברר שיש בו חשיפה לחומרים רעילים במגע או בנשימה, וכי לא הותקנו בו אמצעי בטיחות לסילוק הסיכון בחומרים אלה, כגון איוורור, כפפות, מסכות ועוד. כמו כן, הטענה כי לא בוצעו בדיקות שגרתיות ותקופתיות לניטור החומרים המזיקים במעבדה, לא נסתרה.

 

מחובתו של מעסיק לספק תנאי עבודה בטוחים על מנת שלא יגרמו או למזער יצומצמו לעובד נזקי גוף עקב עבודתו או שהותו במקום עבודתו. זאת במיוחד עת מוכח שהמעסיק לא קיים תנאי עבודה תקינים לאורך שנים, לא תיקן את המחדלים שגורמים לעובדיו או העלולים לגרום, לנזקי גוף קשים. חובה זו מעוגנת גם בתקנות הבטיחות בעבודה (בטיחות וגיהות תעסוקתית בעבודה עם גורמים מסוכנים במעבדות רפואיות כימיות וביולוגיות), תשס”א 2001 (להלן: “התקנות”) ולטענת התובעת הפרתה מהווה גם הפרת חובה חקוקה כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, בנוסף לרשלנות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודה.

 

מקום עבודתה של התובעת נכלל בהגדרת “מעבדה” בסעיף 2(א) לתקנות, והנתבעת הפרה את חובתה עת לא מינתה “מנהל מעבדה”, ולא נקטה אמצעי בטיחות וגיהות תעסוקתיים כאמור שם. כמו כן לא ערכה בדיקות סביבתיות- תעסוקתיות תקופתיות של גורמים מסוכנים המצויים באזור הנשימה של העובדים, לא הכינו רשימות גורמים מסוכנים המצויים בשימוש המעבדה, שיטות עבודה בגורמים אלה ואמצעי בטיחות בעבודה עם גורמים אלה (תקנה 3). בנוסף, הנתבעת לא קיימה אף אחת מהדרישות הקבועות בסעיף 4, דהיינו: רמת צפיפות, מערכת תקינה של גז, סילוק מנדף לא תקין, סילוק פסולת מסוכנת (וכאמור לעיל היתה כאן בענייננו גם פסולת רדיואקטיבית), ולא עמדה בדרישות תקנות 4(9), 4(10), 4(12), 14(13), 4(18) הקובעות:

 

“(9) יתקין ויקיים אוורור טוב, במידה מספקת, לרבות שש החלפות לפחות של אוויר צח בשעה, ואמצעי יניקה במקורות הפליטה של הגורמים המסוכנים, וכן אמצעי ניקוז ופליטה טובים ויעילים או כל שיטת בקרה יעילה אחרת, באופן שריכוז הגורמים המסוכנים באוויר יהיה נמוך מרמת החשיפה המשוקללת המרבית המותרת או נמוך מרמת החשיפה המרבית המותרת לזמן קצר או נמוך מתקרת החשיפה המותרת, ובאופן שלא יזיק לבריאות העובד;

 

(10) יתקין ויקיים מינדפים ביולוגיים וכימיים טובים ויעילים המתאימים לעבודה עם הגורמים המסוכנים המצויים בשימוש המעבדה, וידאג לבדיקת המינדפים אחת לשנה לפחות, בידי טכנאי המתמחה בבדיקת מינדפים;

. . .

 

(12) יתקין ויקיים תאי הלבשה נפרדים לכל עובד, עם מחיצות שיפרידו בין בגדי עבודה לבגדים נקיים;

 

(13) יספק לכל עובד בגדי עבודה מתאימים וידאג לכביסה ולניקוי בנפרד של בגדי העבודה במקום העבודה או במקום אחר שהובא לידיעתו של מפקח עבודה אזורי…”

 

כמו כן, עוסק סעיף 18 לתקנות בטיפול בגזים, ומונה שורה ארוכה של הוראות ומטלות על המעסיק לענין גיהות ובטיחות, לרבות מינדוף, איוורור, שלטי אזהרה, הספקת ציוד מגן לעובדים וכיוצא באלה. (ראו: ע”א 4022/98 הטכניון מכון טכנולוגי נ’ צביה טויסטר (אתר נבו) (4.7.99) (להלן: “פרשת טויסטר”)).

 

21. בת”א (י-ם) 7017/05 אברהם אלמליח נ’ האוניברסיטה העברית, (אתר נבו) (18.7.07) נדון מקרה בו תובע, שבהגיעו לגיל 43 אובחנה אצלו מחלת פרקינסון. בתביעתו טען כי קיים קשר סיבתי בין עבודתו אצל הנתבעת כרתך וצבע ביחידת אחזקת מבנים לבין מחלתו, באשר נחשף ליסוד המנגן ולמדלל אורגני (“טינר”) במשך כחצי שנה.

 

בית המשפט המחוזי (כב’ השופט צ’ זילברטל) התייחס לנושא החשיפה לחומרים מסוכנים ולאמצעי הבטיחות במקום העבודה, וציין:

 

“אינני רואה לנכון להרחיב את הדיבור בשאלה האם נקטה הנתבעת באמצעי בטיחות ראויים כדי להגן על עובדיה, ובכללם התובע, מפני חשיפה לחומרים מסוכנים הקשורים בעבודות ריתוך וצביעה. בעניין זה די אם אפנה לדו”ח בטיחות שהוכן על ידי עובד הנתבעת מר רפי יוליוסבורגר, מהנדס בטיחות והאחראי על הנושא, בעקבות תלונותיו של התובע. בדו”ח זה מיום 8.7.99 שסומן ת/1, נאמר, כי לאחר בדיקת תנאי העבודה של התובע המסקנה היא שתנאי הבטיחות הקיימים אינם מספקים. יש לשפר, בין היתר, את נושא האיוורור בבית המלאכה ואת ציוד המגן האישי ובכלל זה לספק ‘נשימה עם פילטר מתאים לאדי ריתוך’, כמו גם מסכה הכוללת פילטר להגנה בעת ביצוע עבודות צביעה.

 

עוד יצוין, כי לאחר שהתגלתה מחלת התובע ובעקבות תלונות שלו ושל עובדים אחרים, הועבר מקום ביצוע עבודות הריתוך ממבנה סגור לרחבה מקורה שבצד המבנה.

נמצא, כי יש יסוד לקביעה לפיה לא הייתה אצל הנתבעת הקפדה ראויה על בטיחותם של העובדים בכל הנוגע להיותם חשופים לחומרים מסוכנים. עם זאת, לנוכח המסקנה אליה הגעתי, לא ראיתי לנכון להרחיב את הדיון בסוגיה האמורה.” (שם, פסקה 5).

 

בסופו של יום, נדחתה שם התביעה בהעדר קשר סיבתי כנטען, ובשולי פסק הדין צוין:

 

“בהתחשב במצבו הבריאותי של התובע ובתמונה העגומה בדבר תנאי הבטיחות ששררו במקום עבודתו אצל הנתבעת, אין צו להוצאות”. (שם, פסקה 18).

 

22. במקרה אחר, נשוא ת”א (תל-אביב-יפו) 2140/99 דראי נירית נ’ “הכתר” מעבדת שיניים, (אתר נבו) (4.11.07) (להלן: “פרשת דראי”) עבדה התובעת כטכנאית שיניים במעבדות הנתבעים ונחשפה למתכת הבריליום בה משתמשים כחלק מתרכובות או סגסוגות מתכת לשם בניית שיניים תותבות. אף שם התובעת ייחסה לנתבעים אחריות למחלה בה לקתה ולנזקים הגופניים שנגרמו לה כתוצאה ממנה, על בסיס העוולה הנזיקית שעניינה הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 63 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש), בכך שהנתבעים הפרו את החובה המוטלת עליהם מכח תקנות הבטיחות (גיהות תעסוקתית ובריאות העובדים במתכות מסוימות), תשנ”ג-1993.

 

בית המשפט (כב’ השופט נ’ ישעיה) קובע, שאכן הנתבעים הפרו תקנות אלה, ולפיכך פסק כי עילה זו הוכחה. במקרה הנ”ל, כמו במקרה הקודם דלעיל, נטען על ידי הנתבעים כי היה חלון במקום, ובית המשפט קבע לעניין זה, כדלקמן:

 

“העובדה שבמעבדה של נתבע 3 היה חלון פתוח בגודל כזה או אחר (ב”כ הנתבע 3 הקדיש זמן ניכר מחקירתו את התובעת בסוגית גודל החלון), אינה משנה את תמונת המצב ואינה סותרת את תאורי התובעת את תנאי העבודה במעבדה וכן את קביעותיו של המומחה ד”ר פריטקין.

אם לא די בנסיבות אלה כדי להצביע על הפרה בוטה של הוראות ותקנות הבטיחות שנקבעו בתקנות הנ”ל, הרי באה “הפרה” נוספת בה אף הודה נתבע 2, היינו המנעות מלדווח למשרד העבודה כי במעבדתו עובדים במתכות המסווגות כמסוכנות בתקנות, לרבות בריליום (עמ’ 124 לפרוטוקול). אני מניח כי אף הנתבע 3 נמנע מדיווח כזה (לפי תקנה 16 לתקנות), שאם היה מדווח, היה המפקח האזורי של משרד העבודה דואג, מן הסתם, לערוך ביקורות ובדיקות במעבדה, ביקורות אשר אין חולק כי כלל לא נעשו. (שם, פסקה 7).

 

לאור כל האמור אני קובע, כי אכן הנתבעת הפרה חובה חקוקה, כמפורט לעיל, ובכך הפרה חובתה כלפי התובעת.

 

23. לעניין אחריות הנתבעים לנזקיה של התובעת מכח עילת הרשלנות, לפי סעיף 35 לפקודת הנזיקין, מציין בית המשפט בפרשת דראי, כדלקמן:

 

“אין חולק כי הנתבעים, כמעבידיה של התובעת נושאים באחריות כלפיה, הן מבחינה בטיחותית והן מבחינה בריאותית במהלך עבודתה אצלם ועל כן מוטלת עליהם אחריות מושגית. האם חבים הם אף באחריות הקונקרטית במקרה זה?

התשובה, לדעתי, חיובית ועולה מהנסיבות שהוכחו בפני.

מעדויותיהם של הנתבעים עצמם ועדותם של התובעת ושל אבו סינא עולה כי הנתבעים היו מודעים לסכנות הגלומות בעבודה או במגע עם המתכות המסוכנות, לרבות בריליום, בהם עשו שימוש במעבדותיהם.

היותה של מתכת הבריליום מסוכנת לבריאותם של הבאים במגע איתה היתה ידועה אף לפני שהשימוש בה נאסר (בשנת 2000) ולראיה הכללתה ברשימת המתכות המסוכנות לגביהן נקבעו הוראות בטיחות וגיהות מיוחדות בתקנות הנ”ל משנת 1993 (ראה התוספת הראשונה לתקנות).” (שם, פסקה 9).

 

יפים לעניין שתי העילות עליהן מבוססת התביעה דנא, דברי כב’ השופט (כתוארו אז) מ’ חשין בע”א 3124/90 מאיר סבג נ’ דוד אמסלם, פ”ד מט(1), 102, כדלקמן:

 

“ואמנם, אין לכחד כי נושא יצירתם של סיכונים מצוי בתשתיתו של דין הנזיקין, והרי הוא מהעיקרים להטלתה של חובת זהירות. מקצת מן הסיכונים המיוחדים זכו לנוסחאות משל עצמם בחוק הנזיקין החרות; כך לעניינם של ‘דברים מסוכנים’ (סעיף 38 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]), כך לעניין ‘אש’ (סעיף 39 לפקודה), כך לעניין ‘חיה’ (סעיף 40 לפקודה) ולעניין כלב (סעיפים 41או-41ב לפקודה), וכך, בעקיפין, לעניין הכלל ‘הדבר מעיד על עצמו’ (סעיף 41 לפקודה). הוראות-דין אלו, עניינן – על פניהן – בהעברת נטל השיכנוע אל כתפיו של נתבע (קרי: מי שטוענים עליו כי חייב הוא בנזק שנגרם), אך דומה כי חבויה בהן הטלת חובה עם יצירתו של סיכון מיוחד. נושאים מיוחדים אלה (כאירועי קומון-לוא בהם נוצר סיכון גדול במיוחד) צדו את תשומת-לבו של המחוקק, ועל כן זכו לקבל, כל אחד מהם, משכן לעצמו כדבר המחוקק. ואולם על דרך הכלל נוכל לומר, שאין הם אלא נציגים מכובדים בני-שם לעדת מקרים רבים בני-בלי-שם, שבריח התיכון בהם הוא יצירתו של סיכון.” (שם, 114).

 

כב’ השופטת ד’ דורנר מתייחסת בפרשה הנ”ל אף לאופי הסיכון, בציינה:

 

“אמות המידה שפורטו לעיל אינן נוסחה המובילה את בית-המשפט לפיתרון במקרים ספציפיים. על בית המשפט להעריך בכל מקרה את מידת העניין הציבורי בפעילות יוצרת הסיכון, את ההסתברות לקרות הנזק ואת עלותם של האמצעים למניעתו. יש אף לזכור, כי בגין גורמים אלה קיימת קורלאציה, סבירות הסיכון נקבעת גם בהתחשב באמצעים הדרושים למניעתו, וסיכון שקל למנוע אותו יטיל על יוצר הסיכון את החובה לנקוט באמצעי הזהירות המתאימים גם אם הסיכון כשלעצמו אינו חמור. כדברי השופט ויתקון בע”א 635/70 מנדלסון, קטין ואח’ נ’ פל, פ”ר כ(2)113, בעמ’ 121: ‘סכנה שניתן למנוע באמצעים קלים ופשוטים, סביר הוא לדרוש מאדם לנקוט באמצעים כאלה, אף כשאין הסכנה כה חמורה’. ראו גם דברי השופט חשין בע”א 2061/90 מרצלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(1) 802, 813. אכן, ככל שההסתברות לקרות הנזק גבוהה יותר, הנזק חמור יותר, ההוצאות למניעתו נמוכות והאינטרס החברתי במתן השירות נמוך, כך תיגבר הנטייה להטיל את האחריות על המזיק.

יחד עם זאת, לדעתי, נקודת המוצא הראויה כ’הנחת עבודה’ היא כי יוצר הסיכון (המזיק) אחראי לנזק, ובלבד שהסיכון היה ניתן לחיזוי.” (שם, פסקה 109).

 

במאמר מוסגר יצוין, כי כב’ המשנה לנשיא (כתוארו אז) א’ ברק הסכים לדעת כב’ השופטת דורנר, אם כי הסתייג מ”הנחת העבודה” בקטע המצוטט לעיל.

 

24. משבוחנים אנו את אפשרות הנתבעת למנוע את הסיכון או להקטינו ובאילו אמצעים, הרי שמגיעים למסקנה, כפי שראינו לעיל, וכפי שנראה להלן, שניתן היה לקיים התקנות בנקל באמצעות איוורור ומינדוף, אולם הדבר לא נעשה. (ראו צו השיפור שהוצא לנתבעת ע”י אינג’ ליסינגר מפקח עבודה אזורי ירושלים מיום 2.12.01).

 

כן נקבע בפסיקה, כי מקום שניתן לעשות כן באמצעים פשוטים, אין צורך להעיד על כך מומחה.

 

ברע”א 3028/08 עיריית ירושלים’ נ’ חיים דרעי, (לא פורסם) (אתר נבו) (18.9.08), מתייחס לעניין זה כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, כדלקמן:

 

“אלא שכבר נפסק כי במקרה שבו העובדות מצביעות בבירור על כך שאמצעי פשוט יכול היה להפחית את הסכנה, אין בהכרח צורך להוכיח את הדברים על ידי עדות מומחה (ראו: ע”א 3124/90 סבג נ’ אמסלם, פ”ד מט(1) 102, 108 (1995)). בנוסף, העובדה שהמבקשת 1 עמדה בהוראות ובתקנים המופיעים בחוק החשמל אינה שוללת את האפשרות לקבוע כי המבקשים התרשלו בנסיבות המסוימות והמיוחדות של המקרה (וראו לדוגמא: ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז(1) 113, 138 (1982)). בענייננו, הצביע בית המשפט המחוזי על מספר דרכים פשוטות להקטנת הסיכון הטמון בעמודי התאורה. בית המשפט המחוזי סבר, למשל, שילוט אזהרה על עמודי התאורה, ולו רק באזורים מועדים למשחק ילדים, כדוגמת המקום בו התרחש הנזק בענייננו, אינו נטל גדול במיוחד והיה יכול להפחית במידה משמעותית את הסכנה.” (שם, פסקה 4).

 

(כן ראו: ת”א (י-ם) 840/91 דהאן נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית).

 

נטל ההוכחה

25. כעולה מחומר הראיות, התובעת הצליחה להוכיח כי נחשפה לחומרים רעילים, וכן כי כאשר יצאה לחופשה הוקל מצבה והורע שוב כאשר חזרה לעבודה.

 

נטל ההוכחה המוטל על שכמה של התובעת הינו ברמה של מאזן ההסתברות (ע”א 8817/96 כלפו (ישראל) בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו(6), 392, 402). ‘בפרשת קרישוב’ מציין כב’ השופט א’ א’ לוי (ע”א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ’ יצחק קרישוב, פ”ד נח(5), 215), כדלקמן:

 

“קרישוב לא נדרש להוכיח כי גרסתו היא בהכרח הגרסה הנכונה, והוא לא היה חייב לשלול כל אפשרות אחרת בדבר התרחשות הנזק. תפקידו של קרישוב היה אחד – לשכנע כי מאזן ההסתברות נוטה לטובתו, ולו במידה קלה שבקלות, ולהשקפתי בכך הוא עמד. לבית המשפט המחוזי הוגשו חוות דעת של מומחים אחדים בסוגיית הקשר הסיבתי (ד”ר קורט למש, ד”ר אמנון בן-דוד, פרופ’ רובין), והמערערות אף הפנו למסקנתה של הועדה הארצית לאבק מזיק, ולפיה אין בספרות המקצועית עדות מבוססת ומספיקה לקיומו של קשר בין חשיפה לסיבי אסבסט ללימפומה. אולם, מנגד עמדה חוות דעתו של פרופ’ מרדכי רביד בה נאמר, בין היתר, כי ‘בחולה שלפנינו קיימת עדות מספקת לחשיפה רבת שנים לאבק אסבסט. יכולתו של חומר זה לגרום לגידולים לימפטיים מחד גיסא, ונדירותם של גידולים אלה מאידך גיסא, מאפשרים לקבוע כי קיימת הסתברות גבוהה לקשר סיבתי בין החשיפה לאסבסט לבין הלימפומה’. בית המשפט המחוזי היה ער לכך כי מדובר במחלה נדירה, ועל כן אין בנמצא מחקר היכול לבסס בדרך סטטיסטית את קיומו של הקשר בין מחלתו של קרישוב לתנאים ששררו במוסך בו עבד (ראו עמוד 9 לפסק הדין). אולם בית המשפט קבע כי לחוות דעתו של פרופ’ רביד נמצאה תמיכת-מה גם בדבריו של פרופ’ רובין, ואת מעגל הראיות בו היה חייב קרישוב לעמוד השלימה העובדה אותה אתה מתקשה לייחס ליד המקרה, כי 6 עובדים מאותו מוסך נפטרו ממחלת הסרטן… כך או כך, המערערות חטאו בהתרשלות קשה בכל הנוגע לאמצעים בהם היו חייבות לנקוט כדי לקדם את פני הסכנה הנובעת מאסבסט, ובהתרשלותן היתה כרוכה הגברת הסיכון אשר נשקף לקרישוב. אם תוסיף לכך את חוות דעתו של פרופ’ רביד, ועובדת פטירתם של ששת העובדים, נכון להוסיף ולקבוע, כי אלו נסיבות המעבירות למערערות את הנטל להוכיח את העדרו של קשר סיבתי בין התרשלותן לגרימת הנזק, ובכך הן כשלו (ראו: ד”נ 6714/02 קופת חולים של ההסתדרות נ’ מרדכי שי שמעון, [פורסם בנבו]; ע”א 3108/91 רייבי נ’ וייגל, פ”ד מז(2), 497, 516).” (שם, פסקה 3).

 

כך בעקבות פסיקה במשפט האמריקאי נקבע אף בפסיקה ישראלית כי יש להקל בנטל המוטל על תובע להוכחת הקשר הסיבתי בין חשיפה לחומרים כימיים רעילים במקום עבודתו, לבין הנזק שנגרם לו. (ראו: ת”א (ב”ש) 10/94 נציגות יורשי אבשלום מיכאל נ’ תדיראן (אתר נבו) (23.4.01); ת”א (נצרת) 540/90 פסח אזרייב נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו]; בג”צ 6984/93 צליק ווליניץ נ’ בית הדין הארצי לעבודה, פ”ד מח(4), 285).

 

בפרשת קרישוב הנ”ל, מציינת כב’ השופטת ד’ דורנר, כדלקמן:

 

“דעתי היא כי ככלל, אמצעי זהירות שנקבע בחיקוק ולפיו נקבע כאמור מיתחם הסיכון, גם קובע את גדר הצפייה הסבירה – אשר כפי שצוין, היא עניין שבדין – ומשקף הוא את סטנדרט הזהירות הנדרש מאדם סביר. [ע”א 8199/01 עזבון המנוח עופר מירו ז”ל נ’ מירו, פ”ד נז(2) 785 (להלן: פסק דין מירו), בע’ 793].

בעניננו, כאמור המעביד לא עשה מאומה למניעת החשיפה, והמפקחים, שביקרו במוסך מעת לעת, לא העירו לו על מחדליו. וזאת חרף סכנותיו הידועות של האסבסט וקיומם של אמצעי זהירות שיכלו להפיגה, שאף גולמו בתקנות. משכך, יש לראות איפוא את מחדלו של המעביד כמחדל רשלני.” (שם, פסקה 8).

 

 

26. בבר”ע 187/83 דב רדושיצקי נ’ קצין התגמולים, פ”ד ל”ז (4), 361 (1983) מציין כב’ השופט ג’ בך:

 

“עם זאת מסכים גם אני לדעה, כי אין להחמיר עם התובע, במיוחד כאשר באים לשקול את הראיות אשר בעזרתן מבקש הוא להרים את הנטל המוטל עליו. אין הוא חייב לבסס את טענותיו עד לדרגת שכנוע של ‘קרוב לוודאי’, ודי אם עולה מההוכחות בשלמותן, לרבות החומר הרפואי, כי מתקבל מאוד על הדעת שאמנם קיים קשר סיבתי בין השירות הצבאי לפרוץ המחלה. אך לא הייתי מסתפק בפחות מזה.” (שם, 366).

 

וכך אף כב’ מ”מ הנשיא י’ זוסמן (כתוארו אז) מתייחס בע”א 460/73 שאול קרויטורו נ’ קצין התגמולים, פ”ד כט(1), 288, לסוגיה זו, בהקשר של תביעת תגמול, כדלקמן:

 

“נטל השכנוע המוטל על תובע-תגמול אינו כה חמור. די לו להוכיח, שחכמי הרפואה מכירים בקשר שבין המאמץ הגופני לבין הנכות, ושדעתם אינה מופרכת מדעיקרא.

משמע, עדות רפואית, המצביעה, לכאורה, ביחד עם יתר הראיות, באופן סביר על קיום הקשר הסיבתי האמור, ואשר לא הופרכה, עונה על הדרישות”. (שם, 292).

 

כן יוער, כי הבקשה לדיון נוסף בפרשת קרישוב (דנ”א 5707/04 מדינת ישראל נ’ קרישוב) [פורסם בנבו], נדחתה ביום 5.1.05 על ידי כב’ השופטת ד’ ביניש (כתוארה אז), למרות שצוין כי שמדובר בנושא עקרוני. בית המשפט דוחה הבקשה באומרו, כדלקמן:

 

“… עיקר המחלוקת בין שופטי ההרכב נסובה על שאלת היקפם וטיבם של המקרים בהם יסיק בית-המשפט קיומו של קשר סיבתי, בהעדרן של ראיות מדעיות מבוססות ומוכרות בקהילה המדעית. מחלוקת זו תתלבן בעתיד בדרך של הליכה ממקרה למקרה, ולפיכך ניתן להותיר את בחינתה לעת מצוא”. (שם, פיסקה 8).

 

מן המקובץ עולה, כי התובעת הרימה את הנטל הרובץ עליה, הן מכח הפרק העובדתי כמפורט לעיל, והן מכח הדין כמפורט בפרק זה.

 

לאור כל האמור לעיל, אני קובע שהנתבעת התרשלה כלפי התובעת אף מכח פקודת הנזיקין.

 

 

 

קשר סיבתי

כללי

27. כעולה מן האמור בפרק הקודם, התובעת נחשפה לפחות לחומרים אחדים, במשך שנות עבודתה אצל הנתבעת, מתוך רשימת החומרים שהוגשה שעלולים היו לפגוע בה. מכאן השאלה הראשונה שנבחן, הינה האם עליה הנטל להוכיח כי גירסתה היא זו הנכונה (“מידת הודאות”).

 

היטיבה להגדיר את השאלה בתיקים כגון אלה קא עסקינן, כב’ השופטת מ’ נאור בפרשת קרישוב הנ”ל, כדלקמן:

 

“בתיקי נזקי חומרים רעילים רבים, קיימת בעיה מובנית בנושא הוכחת הקשר הסיבתי העובדתי. כיצד יוכיח תובע שחומר מסוים יכול לגרום למחלה מהסוג שממנה הוא סובל (קשר סיבתי עובדתי פוטנציאלי), אם לא ידוע כלל אם החומר הנדון רעיל או כיצד מתפתחת המחלה הנדונה? אף אם ידוע שהחומר מסוגל לגרום לאותה מחלה, כיצד יוכיח התובע שהחשיפה הנדונה גרמה למחלה בגופו (קשר סיבתי עובדתי ספציפי), אם הגידול בגופו אינו משאיר אף רמז לחומר שגרם להתפתחותו? במקרים רבים נוספים, לבעיות אלה מצטרפות בעיות מובנות נוספת – תקופת חביון בין חשיפה לבין מחלה, של עד עשרות שנים; העובדה שמחלות רבות יכולות להיגרם על ידי יותר מחומר אחד, או באופן טבעי ללא חשיפה כלל (ראו ע”א 4022/98, 4248/98 הטכניון, מכון טכנולוגי לישראל נ’ טויסטר (לא פורסם) [פורסם בנבו]); העובדה שבעידן המתועש, אנשים חשופים לאותו סוג של חומר ממקורות שונים, ועוד:

“The proliferation of technologies in the latter part of the twentieth century has created unprecedented challenges for the judicial system, perhaps most critically in litigation involving exposure to toxic substances. The long latency period between time of exposure and manifestation of the disease has made proof of a causal connection between an allegedly toxic agent and a particular plaintiff’s injuries problematic. Moreover, toxic tort plaintiffs’ injuries often mimic diseases found in background levels in the general population, resulting in inaccurate and imprecise analysis of medical causation. In addition to these problems of causal indeterminacy, toxic tort cases typically are characterized by a dearth of scientific knowledge and certainty on the issues most critical to the plaintiffs’ cases”.

(J.M. Eggen “Toxic Torts, Causation, and Scientific Evidence After Daubert” 55 U. itt. L. Rev. (1994) 889, 890 – notes omitted; see also Brennan, p. 472, 473).

כיצד, נוכח בעיות מובְנות אלה, יוכיח תובע קשר סיבתי עובדתי?” (שם, פסקה 17).

 

28. בפרשת קרישוב נקבע, בדעת הרוב, על ידי כב’ השופטת דורנר (אליה הצטרף כב’ השופט א’ א’ לוי), כי התקיים קשר סיבתי בין מחלת סרטן הלימפה הנדירה בה לקה קרישוב, לבין עבודתו במוסך בו נחשף לאסבסט. מחלת הסרטן של קרישוב, בצירוף העובדה המדעית שהפכה כבר לחלק מידיעתו השיפוטית של בית המשפט בדבר היותו של האסבסט חומר מסרטן. כמו כן נמצא קשר בין החשיפה לאסבסט לבין סרטן הלימפה בו חלה קרישוב. קרישוב היה חשוף במשך שנים ובמהלך שעות מרובות ביממה לאבק אסבסט, בצירוף גילו הצעיר יחסית (37) עת חלה קרישוב בסרטן הלימפה המהווה מחלה נדירה בגילו וכמו כן בגין האחוז הגבוה 50% (7 מתוך 14) של עובדי מוסך המערער שחלו בסרטן.

 

כך אף בעניננו, המומחים מטעם התובעת קבעו כי קיים קשר סיבתי בין מחדלי הנתבעת לבין הנזק שנגרם לה. נבדוק את הקשר הסיבתי בתחומים הנדונים.

 

א. בתחום הנוירולוגיה וטוקסולוגיה

29. המומחה בתחום נוירולוגיה וטוקסיקולוגיה מטעם התובעת, פרופ’ יורם פינקלשטיין, בדונו בחוות דעתו בשאלת החשיפה התעסוקתית של התובעת מציין, כי מדובר בחשיפה כרונית על פי הגדרתה הטוקסיקולוגית, ומוסיף:

 

“בתנאים מבוקרים קיים יחס ישר ומובהק בין מינון החומר הטוקסי לבין התגובה הטוקסית. המינון הכולל של החומר הטוקסי הוא אשר גורם, איפוא, להסתמנות הקלינית. חשיפה טוקסית לאורך זמן תביא להשפעה טוקסית גוברת. קצב הפגיעה הטוקסית עלול להיות מהיר או איטי, על פי הריכוזים של החומרה טוקסי בעת החשיפה. בעת החשיפה. בעת חשיפה הדרגתית, מצטברים נגעים זעירים תת-קליניים באופן זחלני וסמוי. הם מתבטאים קלינית עם הגעתם למספר משמעותי. כלומר: בעת חשיפה איטית, ההרעלה היא איטית ומושהית. חשיפה כרונית לרמה נמוכה של רעלן (chronic low-level exposure), הכרוכה לעתים קרובות ברעילות עצבית (נוירוטוקסית), מאובחנת כמעט תמיד על סמך פרטי החשיפה הטוקסית וממצאיה של הבדיקה הנוירולוגית. ככלל, בדיקות עזר מעבדתיות אינן יעילות באיבחון זה”. (שם, 6).

 

בהמשך דן הוא בהרחבה במקור העיקרי להרעלת כספית (במיוחד במעבדות שיניים) משאיפת חומר זה, ולתוצאות הנגרמות כתוצאה מהצטברותה באתרים תאיים ותוך מוחיים בעלי תפקוד ספציפי. כן מתייחס הוא לנזק הנגרם ממתכות כבדות.

 

כאשר החשיפה נמשכת שנים, אף אם ברמות נמוכות מאד, יכולה היא לגרום למחלה נוירוטוקסית (כאן מפנה המומחה לספרות העניפה בנושא), ובאשר לתובעת מציין המומחה כדלקמן:

 

“בארבע השנים האחרונות לעבודתה בביה”ס לרפואת שיניים, צורפה מעבדה אורתודונטית למעבדתה של הנבדקת, באופן שהכפיל ושילש את כמות החומר האקרילי והידרוקינון בכללו, אליהם נחשפה. האקריל העיקרי אליו נחשפה הוא methylhydroquione. במשך שנים רבות לקתה הנבדקת בתופעות עוריות ונמצאה במעקב מרפאת עור. רק בסוף 2001 נעשתה אבחנה של contact dermatitis עם רגישות מוכחת לחומרים דנטליים אקרילטיים, הן במבחן patch והן במבחן ההרחקה מעבודה (התופעות נעלמו בחופשה וחזרו מיד עם חזרתה לעבודה). התופעות העוריות אשר יוחסו להידרוקנון ואשר נעלמו עם הפסקת החשיפה, כמוהן כשינויים התנהגותיים אשר תוארו בו-זמנית, עלולים היו להיגרם ע”י חשיפה זאת והם מעידים על עצם החשיפה התעסוקתית לתערובת חומרים רעילים, אשר תופעותיה העוריות והאחרות מהוות לה סמן (marker). ההתייחסות הרפואית הכוללת למקרה שלפנינו היא כמקובל במקרי חשיפה למגוון של כימיקלים בעל פוטנציאל רעילות, בריכוזים שונים ובצירופים שונים, לאורך שנים. ההסתמנות הקלינית שבעקבות החשיפה הטוקסית למגוון הכימיקלים היא שילוב של סימנים קליניים שונים המבטאים הסתמנויות חלקיות שונות לרעילותם של כל אחד מן הכימיקלים. עפ”י הידע המקובל ((common knowledge בטוקסיקולוגיה, אין לצפות לכך שכל הרעילויות של כל הכימיקלים הנדונים יסתמנו במלואן בו-זמנית. התמונה הקלינית במקרה הנדון היא משכנעת. מכלול הנתונים הקליניים מצביע – ללא ספק – על הרעלה כרונית, ממגוון כימיקלים ובמנגנונים פתופיסיולוגיים שונים”. (שם, 10).

 

ובהמשך:

 

“בעיקרון – הפגיעה הנוירוטוקסית הכרונית היא בלתי הפיכה, לעתים קרובות. עיקרון נוסף – כאשר רעלן גורם לנזק מבני לרקמת המוח, היעדר היכולת של תאי המוח להתחדש (בתהליך רגנרציה) היא אשר מקנה לפגיעה המוחית את קביעותה (permanence) ואת חוסר הפיכותה (irreversibility) הקלינית האופיינית. התסמונת העצבית הקבועה שלאחר חשיפה לממסים אורגניים היא בלתי הפיכה. הנבדקת הורחקה מהמעבדה הדנטלית לצמיתות עקב מחלת מקצוע העורית, שהוכרה ככזאת ע”י המוסד לביטוח לאומי. ניסיונות ניוד של הנבדקת, לתפקידים אחרים במוסד, לא עלו יפה. נכותה העצבית, הרפואית והתפקודתית, של הנבדקת נגזרת בעיקרה מן הפגיעות במערכת העצבים המרכזית. הפגיעה האנצפלופאתית התפקודים המוחיים העילאיים כרוכה בסימנים אובייקטיביים וסובייקטיביים, המגבילים באופן ניכר את כושר העבודה” (שם, 11).

 

ב”כ הנתבעת מתייחס בסיכומיו באריכות לחוות דעת זו. אשר לגבי חוסר בתלונותיה של התובעת, פרופ’ פינקלשטיין נחקר על כך והעיד כי עיין אף בתיק הרפואי מהדסה (פרו’, 67). אולם יותר מכך, בחוות דעתו הוא מפרט על פני שני עמודים תמימים, את כל המסמכים הרפואיים שעמדו לנגד עיניו לצורך מתן חוות הדעת, החל משנת 1977 (החל ממכתבו של ד”ר יאיר שרב, מנהל המחלקה לאבחון רפואת הפה ורדיולוגיה, וכלה במזכר מיום 26.7.06, לרבות התיק הרפואי של הדסה, החובק כ-110 עמודים והמכיל מסמכים ממרפאות רבות בהדסה. לפיכך, בין אם התובעת סיפרה לו על כאב זה או אחר, ובין אם לאו, אין בכך כדי לגרוע מהנתונים הרפואיים שהצטברו במשך שנים לצורך ביסוס חוות דעתו. מה גם שפרופ’ פינקלשטיין מפנה לבדיקות העזר הרלוונטיות שנעשו לתובעת בשנים האחרונות ואלה שנעשו לקראת הגשת התביעה. (אלקטרו אנצלוגראפיה ספינואידלית; טומוגרפיה ממוחשבת –C.T. של המח; הדמיה בתהודה מגנטית (MRI), והערכה פסיכו-נוירולוגית – לרבות הפיענוחים שלהן).

 

ב”כ הנתבעת תוקף באריכות בסיכומיו את מסקנותיו של פרופ’ פינקלשטיין (שם, עמ’ 43, 44), וטוען שאין לסמוך על המבדקים שנערכו לתובעת שכן הם מחייבים שיתוף פעולה וכנות מצד הנבדק, ואילו התנהלותה במהלך המשפט הינה חסרת מהימנות ומלאת סתירות, ומכאן מסקנתו כי:

 

“לפיכך, כל הנדבכים שעליהם השעין ד”ר פינקלשטיין את חוות דעתו לא היו ולא נבראו והם פרי שקריה של התובעת. אם אין די בכך, הרי שיש להזכיר כי כל הבדיקות הנוירולוגיות שהתובעת עברה ע”י מספר מומחים, לרבות פרופ’ ארגוב מהדסה, נמצאו תקינות, וכך גם בדיקות ההדמיה (ו-CT ו-MRI)”.

(שם, פסקה 141).

 

כן מבקש ב”כ הנתבעת להעדיף את חוות דעת פרופ’ מלמד וזו של ד”ר חיים כהן אשר שללו כל פגיעה נוירולוגית אצל התובעת, אליהן אתייחס בהמשך. אציין כבר עתה כי חוות דעתו של פרופ’ פינקלשטיין עדיפה בעיני, הינה מקצועית לחלוטין ואינה תלויית עדות התובעת, מה גם שאינני מקבל את הטענות בדבר חוסר מהימנותה של התובעת, נהפוך הוא. אך טבעי הוא שמומחה רפואי הבודק את הנפגע נעזר הן בממצאים העולים מבדיקתו, והן מדברי הנפגע או תגובותיו לבדיקה או לשאלות, כאשר כמומחה יודע הוא להבחין בין דברי אמת לבין התחזות, לרבות בדיקת רפלקסים. כך נכונים הדברים אף לגבי התרשמותו של פרופ’ פינקלשטיין, המומחה מטעמה בתחום הנוירולוגיה, שבפניו התלוננה התובעת על קושי במציאת מילים, הערכת זמן וארגון זמן, אומדן כמויות ומידות (כגון הערכת סכום כסף), זיהוי פנים, קושי בהתמצאות בשטח, יכולת הבעה בשפות זרות, זעם כתוצאה מקול גבוה, קושי בהבנת מילים, רגישות לאור, עצבנות ותוקפנות, וליקוי בלמידת חומר לאחר קריאתו.

 

ב”כ הנתבעת מפנה בסיכומיו לכך שבמסגרת תיאור ה”חשיפה התעסוקתית” מוסיף פרופ’ פינקלשטיין שתי תלונות נוספות, כביכול מפי התובעת – ציפורניים “כמעט שחורות” ודימום מהחניכיים. פרופ’ פינקלשטיין מציין כי התובעת: “בדרך כלל בריאה, עד להופעתן של בעיות העור והעיניים (לפני כתשע שנים)”. לטענת ב”כ הנתבעת, כל התלונות שהציגה התובעת (להוציא קיומה של בעיית עור) לא היו ולא נבראו, ותמה הוא כי התובעת “זכרה” להתלונן בפניו גם על רגישות לאור, וכי היא עשתה זאת כדי לתמוך את מסקנותיו של ד”ר פרידלנד, המומחה מטעמה בתחום מחלות העיניים, אולם גם תלונה זו היא לדעתו חסרת בסיס. התובעת גם התלוננה על “עצבנות” כדי לתמוך את טענותיו של פרופ’ פינקלשטיין לעניין “הרעלת הכספית”. אולם לא אוכל לקבל דעה זו לנוכח הממצאים הרפואיים של נותני חוות הדעת והרישומים לאורך כל השנים בדבר תלונותיה, כך שאין מדובר, בעיקרן, בתלונות כבושות.

 

30. פרופ’ פינקלשטיין מתבסס בחוות דעתו גם על הספרות הרלוונטית הענפה כמפורט בה. מכל מקום, גם אילו היינו מגיעים למסקנה כי חוות הדעת מטעם הצדדים סותרות, הרי מעדיף אני כאמור את אותן חוות הדעת מטעם התובעת כפי שאפרט להלן (ראו והשוו: בתחום דיני העבודה, משקיימת מחלוקת בין המומחים, בית הדין לעבודה מאמץ את זו המיטיבה עם המבוטח: עב”ל 439/03 יעקב קפלן נ’ המוסד לביטוח לאומי (אתר נבו)

(13/11/06); עב”ל 213/98 שרלוט וימן נ’ המוסד לביטוח לאומי, פד”ע לח, 558 (2003)).

 

בין כך ובין כך, משקבעתי כי עדותה של התובעת מהימנה בעיני, כפועל יוצא אני מקבל כך גם את דבריה למומחה, כמו גם ובהתבסס על תלונותיה הנתמכות ברישומים במשך השנים. אף אם היה ממש בטענות הנתבעת בדבר סתירות או אי דיוקים בעדותה, הרי “שהגרעין הקשה” של עדותה לא נסתר (ראו: ע”א (ים) 9592/06 ג’מאל עאצי נ’ יוסף עאצי (אתר נבו) (6/9/07)).

 

ב”כ הנתבעת עצמו, מפרט בסיכומיו את תלונותיה הרבות של התובעת לאור השנים החל מ-1991 ואילך (שם, פסקה 30,29).

 

ב. הפגיעה העורית

31. מטעם התובעת הוגשו חוות הדעת של ד”ר טרטנר עקיבא וד”ר שלמה משה. ד”ר טרטנר בדק את התובעת, והוא מציין כי בעת הבדיקה אין לה פריחה אלקזמטוטית פעילה, אך יש לה הצטלקויות וכתמים היפופיגמנטריים מרובים בפנים, בגפיים העליונות ותחתונות ובחזה. ד”ר טרטנר מונה 7 קריטריונים לבחינת הקשר בין האקזמה הקשה ממנה סבלה התובעת לבין עבודתה, המבוססים על חיבורו של:Mathias TCG. Contact dermatitis and workers compensation: Criteria for establishing occupational causation and aggravation. J Am Acad Dermatol 1989; 20:842-8.

 

ואלה הם הקריטריונים והתייחסותו אליהם:

1. האם הפריחה מתאימה לאבחנה של דלקת עור ממגע? על כך משיב הוא “בהחלט כן” לאור תיקה הרפואי ממרפאות העור, והסיכום הקליני של פרופ’ אינגביר.

2. האם מיקום הפריחה אופייני למקום המגע עם חומרים בעבודה? על כך משיב הוא “בהחלט כן”, לאור התיאור של Hand eczema על ידי פרופ’ אינגביר.

3. האם סדר הזמנים מתאים לצלקת עור ממגע? ועל כך הוא משיב:

 

“בהחלט כן. הפריחה העורית מופיעה במנגנון של תגובת יתר חיסונית מושהית. דהיינו, שיש צורך במגעים חוזרים לאורך שבועות, חודשים ואף שנים עד שהמחלה הסמויה מן העין מופיעה בעור באופן גלוי. גב’ לן עבדה תקופה ארוכה במעבדת השיניים עד שהופיעו הפריחות האקזמטוטיות”.

 

4. האם תבחיני מטלית חיוביים? ותשובתו:

 

“בהחלט כן. התבחינים חיוביים כפי שפורט לעיל”.

 

5. האם האלרגנים שנמצאו חיוביים מופיעים במקום העבודה, ועל כך השיב:

 

“בהחלט כן.Methylhydroquinone הוא חומר מייצב ואנטיאוקסידנט הנמצא במונומרים אקריליים. אלרגן זה נמצא בחומרים האקרילטיים המרובים הנמצאים בשימוש במעבדת שיניים כמו זו שעבדה בה גב’ לן”.

 

6. האם האלרגנים האלה מצויים רק במקום העבודה? השיב:

 

“התשובה היא כן. האלרגן הנ”ל נדיר למוצאו בחיי יום יום”.

 

7. האם טסט עבודה חיובי? השיב:

 

“בהחלט כן. כאשר גב’ לן לא עבדה היה שיפור ניכר במצבה”.

 

ד”ר טרטנר משיב בחוות דעתו אף לדברי מומחי הנתבעת, בציינו כי ב-5.12.06 נבדקה התובעת על ידי ד”ר שטרנברג מטעם הנתבעת אשר כתב כי תבחיני המטלית “העלו רגישות מפוקפקת לחומרים אקריליים (+1)”. ולכן לפי חוות דעתו “הממצאים ב-patch tests העלים אפשרות לרגישות בסבירות נמוכה לחומר זה או אחר”. לפי המקובל בספרות הרפואית ובשימוש היום יומי בתבחיני מטלית (מזה כ-112 שנה) הרי תגובה של +1 היא תגובה אלרגית, ולא בעלת “רגישות מפוקפקת”. לתגובה כזו יש לבדוק את הרלבנטיות לגבי החולה הספציפי וכפי שנאמר לעיל, לפי הקריטריונים שצוטטו, הרי שתגובה זו רלבנטית לחולה הנ”ל.

 

כן מציין הוא כי ב-30.9.2007 הוגשה חוות דעתו של ד”ר בר סלע אשר בה התייחס לתבחיני מטלית מסוג true test שבוצעו לה לאחר מכן, ולא הראו רגישות לאלרגן המדובר לעיל. על כך משיב ד”ר טרטנר שתבחיני מטלית אלו אינם מכילים חומרים דנטאליים וממילא אינם מכילים את האלרגן שבנידון וכי הוא אינו יודע מהיכן לוקח ד”ר בר סלע את העובדה שתגובה של +1 היא “תגובה קלה של אודם” כאשר תגובה כזו היא תגובה של תסמין עורי המתבטא בהרמה של העור וכן באודם ומוגדרת בכל הספרות כתגובה אלרגית אמיתית.

 

כך אף לגבי העובדות הקליניות שהפריחה החלה לפני תחילת עבודתה ושהיא אינה מתאימה קלינית לדלקת עור ממגע. במעקב במרפאת העור בהדסה עין כרם מצוין קיומן של פריחות אקזמטוטיות משנת 1989, הרבה לאחר תחילת עבודתה וברוב הביקורים מתוארת פריחה המתאימה לדלקת עור ממגע.

 

מעדיף אני את חוות דעתו של ד”ר טרטנר על פני חוות הדעת מטעם הנתבעת. מה גם שהאחרונות ניתנו על ידי מומחים שאינם עוסקים בדרמטולוגיה בכלל, או בעלי מומחיות ספציפית בתחום דלקת עור ממגע אלרגית בפרט. כפי שד”ר שטרנברג עצמו מציין בחוות דעתו “אף על פי שחלק מתלונותיה של התובעת אינן שייכות ישירות תחום התמחותי” (שם, שם).

 

32. התשובה שנתן ד”ר טרטנר לשאלת ב”כ הנתבעת לפיה אם קיים אמצעי הגנה סביר שיכול למנוע את התפרצות הקונטקט דרמטיטיס לפיה זה ענין של גיהות ובטיחות בעבודה, ומכאן מסקנת ב”כ הנתבעת בסיכומיו (שם, 16) שהדבר מוכיח שאין קשר סיבתי עובדתי, אינה מקובלת עלי. כיצד נמנעים מנזק שכזה ניתן ללמוד מאנשי משרד העבודה וצו השיפור שניתן, המדבר בעד עצמו ומלמד כי אכן ניתן ליתן הגנה טובה יותר לעובדי המעבדה, ואילו ניתן היה בזמן אמת, הרי שלא הייתה מתקיימת בנתבעת רשלנות. הדברים יפים גם לגבי חוות הדעת של ד”ר שלמה משה מטעם התובעת אשר ביסס את הנחותיו לעניין הקשר הסיבתי על קיומו של מגע עורי והוא הסביר כי כדי למנוע קונטקט דרמטיטיס, החשיבות העליונה היא למיגון עורי (עמ’ 343-344).

 

ג. רפואה תעסוקתית

33. אפתח הדיון בתחום זה בחוות דעתו של ד”ר חיים כהן מטעם הנתבעת. ד”ר כהן תוקף את חוות הדעת של פרופ’ פינקלשטיין בנושא הרעלת כספית ולדעתו הסימנים לפגיעה מהרעלת כספית לא מתקיימים אצל התובעת. כן תוקף הוא את חוות הדעת של ד”ר משה. לדעתו, הלה מתעלם מהבעייתיות הכרוכה במבחני המטלית, וכן כי ד”ר משה סבר בטעות כי הרגישות שנמצאה לחומר מסוים אחראית לכל נזק שרואים בעור של התובעת ומתעלם מרגישות שנתגלתה אצלה לחומרים אחרים שאינם קיימים בסביבת העבודה. בעיקר שם דגש ד”ר כהן על כך שהתובעת אינה עונה על הקריטריונים של Mathias שרופאים תעסוקתיים בארץ ובעולם (לרבות פרופ’ אינגביר, כעולה ממאמרו מ-2004), סומכים ידם עליהם. בעניין זה קיבלתי, כמפורט לעיל, את דעתו של ד”ר טרטנר שניתח את שבעת הקריטריונים הנ”ל, והגיע למסקנה שהם מתקיימים אצל התובעת. ד”ר כהן סקר את התחומים אליהם מתייחס ד”ר משה, ובהרחבה את נושא הבעיות הנוירולוגיות, ומציין, בין היתר:

 

“ידוע כי חשיפות חוזרות למבחן נוירו-פסיכולוגי מורידות מאמינותו, במיוחד כאשר מדובר בנבדקים אינטליגנטיים כמו הגב’ לן. לפיכך, יש להתייחס בהסתייגות לבחנים הנוספים שבצעה הגב’ לן. ברור אם כן, מדוע בחר ד”ר משה להתבסס רק על מבחן נוירו-פסיכולוגי משנת 2005 להוכחת טענותיו.

בספר לימוד מוביל ברפואה תעסוקתית בעריכת Joseph Ladou, מצוין כי קיימים חילוקי דעות בקשר לרמת החשיפה ומשך החשיפה הנדרשים כדי לגרום לנזק נוירולוגי בעובדים חשופים. במיוחד קשה להעריך את ההשלכות של חשיפה כרונית לרמות נמוכות, שזו הסיטואציה שרואים כיום רופאים. עוד מצוין בספר כי ניתן לקבוע אבחנה וודאית של פגיעה נוירולוגית רק לאחר שיש תיעוד של:

1. חשיפה אינטנסיבית או ממושכת במידה מספקת.

2. תסמונת נוירולוגית מתאימה, המבוססת על הידע הקיים על אותו רעלן.

3. התפתחות של הסימפטומים והסימנים במהלך תקופת זמן, שיוצרת קשר זמנים מתאים.

4. שלילת הפרעות נוירולוגיות אחרות שעלולות לגרות לתסמונת דומה.

נראה כי קביעותיו של ד”ר משה אינן עומדות בקריטריונים אלו. אין עדות לחשיפה אינטנסיבית או ממושכת ואין תסמונת נוירולוגית.” (שם, 9)

 

כן טוען ד”ר כהן כי אין שום עדות לכך שיש לתובעת נכות נפשית כתוצאה מן העבודה, ומפנה לרישום בדבר ביקורה במרפאת עור בשנת 1991, וסירובה להתייעץ עם פסיכולוגית, ופגישותיה עם פסיכיאטר היו על רקע הגירושין.

 

אשר לרמת החשיפה התעסוקתית מציין ד”ר כהן:

 

“רמת החשיפה התעסוקתית – ראשית, אני תוהה על סמך מה קובע ד”ר משה בעמוד 10 לחוות דעתו, כי רמז לבעייתיות בהיקף החשיפות ניתן עת פנתה הגב’ לן וביקשה תוספת לשעות עבודת המזכירה עקב היעדרויות של טכנאי שיניים. לא ברור לי ממתי בקשה לתוספת שעות מזכירה משמשים אינדיקציה לחשיפות תעסוקתיות בכלל ולחשיפות חריגות בפרט. יתרה מזאת, כמומחה ברפואה תעסוקתית יודע ד”ר משה לדעת [כך במקור – י.ש.] שחשיפה תעסוקתית בעייתית נמדדת טכניים ולא על סמך תלונות על רעש או על תקרה מתפוררת או בגין בקשה להחלפת מבערי גז על רקע דליפות חוזרות.” (שם, 9).

 

ובהמשך:

 

“בתמצית: אין לד”ר משה אף הוכחה, גם לא הקלושה ביותר, לחשיפה מסיבית, להזנחה, להרעלה או לאף אחת מן המילים הקשות, שבהן השתמש בחוות דעתו. אם היה נכון אפילו שמץ מתיאוריו של ד”ר משה, היינו מצפים למגיפה של מחלות מקצוע בבי”ס לרפואת שיניים ולא כך היא.

לא מצאתי צורך להתייחס לטבלת הנכויות שקבע ד”ר משה פרט לכך: כל הנכויות שקבע הן מחוץ לתחום מומחיותו ומוטב היה אילו היה משאיר את מלאכה זו לכל מומחה רפואי בתחומו. לא רק שד”ר משה חרג מתחום מומחיותו, אלא שהגיע לנכות משוקללת בשיעור 92% שהיא מופרזת לחלוטין, לדעתי ואינה מתאימה כלל לגב’ חנה לן שבדקתי. מדובר באישה עצמאית לחלוטין, אשר מתפקדת בצורה טובה, בדיקתה הגופנית תקינה לחלוטין למעט בעיית העור המתוארת לעיל. היא נוהגת ברכב, משתמשת במחשב, קוראת מתעמלת, עוסקת בתחביבים כמו צילום, גילוף.” (שם, 11).

 

ד”ר כהן סבור שכושר העבודה של התובעת לא נפגע, וכי היא יכולה לעבוד במשרה מלאה בתחומים אחרים (אשוב לכך להלן בפרק הנכות הרפואית והתפקודית).

 

34. ד”ר משה מטעם התובעת הגיש חוות דעת מקיפה ומפורטת בתחום התעסוקתי, החובקת 43 עמודים! יודגש כבר עתה כי מעדיף אני אותה, במירב התחומים אליהם היא מתייחסת, לא מפאת אורכה אלא לאור תכניה. אפרט.

 

ד”ר משה מתייחס ראשית לחומרים בהם השתמשו במקום עבודתה של התובעת, והדברים עולים בקנה אחד עם הממצאים שנקבעו על ידי לעיל. לנגד עיניו של המומחה עמד כל התיעוד הרפואי והוא היה ער לבעיות העור שהיו לה בעבר (שם, 4) וכן לדברי המומחים מטעם שני הצדדים.

 

ד”ר משה ממקד את בעיותיה הרפואיות של התובעת, ואביא מדבריו בחוות הדעת בהרחבת מה, כדלקמן:

 

“6.1 סיכום הבעיות הרפואיות של הגב’ לן

1. Allergic Contact dermatitis – מחלת מקצוע מוכרת ע”פ תקנות הביטוח הלאומי וע”פ אגף הפיקוח על העבודה. ע”פ חו”ד של פרופ’ אינגבר, אחד המומחים העולמיים בנושא Contact Dermatitis אובחנה הגב’ לן ע”ס תבחיני מטלית כסובלת מרגישות Methylhydroquinone, חומר המצוי בשימוש שכיח בתעשייה הדנטלית. מאז שנמנעת ממגע בחומר הנ”ל יש הקלה. פרופ’ אינגבר קבע במפורש כי עליה להימנע לחלוטין ממגע עם חומרים דנטאליים אקריליים. עקב פגיעה זו.

2. צלקות שטחיות מרובות – על רקע חשיפה חוזרת ונשנית לחומרים מגרים מרובים, כולל חומרים אקריליים, ממיסים אורגניים וחומרי עבודה האופייניים לתעשייה הדנטלית.

3. פגיעת העיניים – ד”ר פרידלנדר סקר את הספרות בעניין פגיעות העיניים של הגב’ לן וכן את הדף הנלווה למוצר הידרוקווינון שם כתוב כי אדי החומר יכולים לגרום לצביעה חומה של הקרנית והלחמית ושינויים סטרוקטוראליים של הקרנית ועד לעיוורון. מסקנתו הייתה כי אצל הגב’ לן התפתח מצב של קרטוקונוס פרוגרסיבי משני הקשור ישירות לתנאי הסביבה שלה וחשיפת הארוכה לכימיקלים בתעשייה הדנטלית.

4. הפגיעה הפסיכיאטרית – מתבטאת בעצבנות, מתח, תחושת נוקשות של הגוף דיכאון וחרדה. נובעת על רקע חשיפה למגוון חומרים כגון ממיסים אורגניים וכספית.

5. נזקים נויקרוקוגניטיביים – כפי שאראה בסקירת הספרות הנוגעת לממיסים אורגניים מדובר בנזקים קלאסיים כתוצאה מחשיפה לממיסים אורגניים ובהחלט אפשרי גם על רקע חשיפה לכספית ולעופרת. הממצאים בבדיקתה (בדיקת אלי דויטש מ 2005) זמן הביצוע נמוך לגילה, ומעיד על האטה במהירות העיבוד הפסיכו מוטורי. המבחנים מעידים על ירידה בתפקודי הקשב והזיכרון הויזואלי והשמיעתי, וכן ביכולת להתארגן עם רצף של מצבים ויזואלים, כך שככל והפעילות הקוגנטיבית יותר מורכבת – ניצפת האטה שמנמיכה ביכולת להתמודד עם מצבים ובעיות, וכתוצאה מכך ישנה גם ירידה ביכולת הלמידה”

6. הסחרחורות והפרעות שיווי המשקל – שוב נזקים קלאסיים הנובעים מחשיפה קלאסית מרובת שנים לממיסים אורגניים וגם לכספית.

7. כאבי ראש תמידיים – אופייניים להרעלה כרונית של ממיסים אורגניים.

8. מחלת אסטמה ורגישות לבריליום – מוכחת במבחני מעבדה. בריליום הינה אחת המתכות שהיו בשימוש מסיבי במעבדת השיניים.” (שם, 14)

 

ד”ר משה מנתח את הנתונים לעניין חשיפה מסיבית לחומרים כאולה מהטבלה שהוא מציג, והספרות עליה הוא נסמך לגביהם, וכן השימוש בממיסים אורגניים והשפעתם על המערכות השונות בגוף:

 

“טבלה מס’ 2: חומרי העבודה והשימושים השונים כפי שהיו במעבדת השיניים ב”הדסה” ירושלים

קבוצת חומרים שמות החומרים שימוש עיקרי מועד חיקוק התקנה תדר חובת ניטור סביבתי בחודשים

אקרילים Methyl Acrylate, Ethyl Acrylate, Methyl Metacrylate, Methylhydroquinone, Hydroquinone,

לתותבות ולעבודות אקריל

מתכות ניקל יציקת מתכות, הלחמה 6 חודשים

כספית יצירת סתימות 1985 3 חודשים

עופרת הלחמות סגסוגות דנטליות 1983 6 חודשים

כרום הלחמות סגסוגות דנטליות 1993 6 חודשים

כסף הלחמות סגסוגות דנטליות

נחושת הלחמות סגסוגות דנטליות

אבץ הלחמות סגסוגות דנטליות

קדמיום הלחמות סגסוגות דנטליות 1993 6 חודשים

ממיסים אורגניים קסילן ניקוי, דילול, שימור, הדבקה 1993

אצטון ניקוי ומהילה ודילול

אלכוהול ניקוי ותערובות של חומרים

בנזין ניקוי והכנת תערובות לדילול חומרים 1983 3 חודשים

בנזן חומר ניקוי וחומר מדלל 1983 3 חודשים

אתר חומר ניקוי ומדלל

כלורופורם שימור שיניים לצורכי לימוד

פורמאלדהיד חומר משמר והיה מצוי גם בדבקים

הקסן מדלל

קטון מרכיב בדבקים

פנול (מדלל),

טולואן מדלל ומרכיב בממיסים 1993

ויניל אצטט

אבק מזיק סיליקה חומרי השקעה ליציקות 1984 6 חודשים

בריליום בהרכב סגסוגות 1995 6 חודשים

חומצות חומצה הידרוכלורית ניקוי ויציקות מתכת

“ (שם, 15)

 

35. אשר לנושא הכספית כגורם סיכון, אף כאן מנתח הוא בהרחבה את השפעת החשיפה לה ומביא אסמכתאות מן הספרות בארץ ובעולם. כך מסכם הוא את חוות דעתו:

 

“חו”ד זו מהווה סקירת ספרות לעבודתה של הגב’ לן על הסיכונים שהיו כרוכים בה. הראתי באמצעות תיאורי המקצוע את היקף הסיכונים. סקרתי את הסיכונים העיקריים שנובעים כתוצאה מהחשיפות במקום עבודתה והוכחתי את הקשר הישיר בין עבודתה לבין מחלותיה. ממצאים אלה דומים גם לממצאיהם של ד”ר פינס, פרופ’ פינקלשטיין ד”ר דונחין ופרופ’ אינגבר. להלן בקצרה שוב רשימת אבחנותיה והקשר שהוכח לעבודתה:

1. Allergic Contact dermatitis – מחלת מקצוע מוכרת ע”פ תקנות הביטוח הלאומי וע”פ אגף הפיקוח על העבודה. ע”פ חו”ד של פרופ’ אינגבר, אחד המומחים העולמיים בנושא Contact Dermatitis אובחנה הגב’ לן ע”ס תבחיני מטלית ((PATCH TESTS כסובלת מרגישות ל Methylhydroquinone, חומר המצוי בשימוש שכיח בתעשייה הדנטלית. מאז שנמנעת ממגע בחומר הנ”ל יש הקלה. פרופ’ אינגבר קבע במפורש כי עליה להימנע לחלוטין ממגע עם חומרים דנטאליים אקריליים. עקב פגיעה זו.

2. צלקות שטחיות מרובות – על רקע חשיפה חוזרת ונשנית לחומרים מגרים מרובים, כולל חומרים אקריליים ממיסים אורגניים וחומרי עבודה האופייניים לתעשייה הדנטלית.

3. פגיעת העיניים – ד”ר פרידלנדר סקר את הספרות בעניין פגיעות העיניים של הגב’ לן וכן את הדף הנלווה למוצר הידרוקווינון שם כתוב כי אדי החומר יכולים לגרום לצביעה חומה של הקרנית והלחמית ושינויים סטרוקטוראליים של הקרנית ועד לעיוורון. מסקנתו הייתה כי אצל הגב’ לן התפתח מצב של קרטוקונוס פרוגרסיבי משני הקשור ישירות לתנאי הסביבה שלה וחשיפת הארוכה לכימיקלים בתעשייה הדנטלית.

4. הפגיעה הפסיכיאטרית – מתבטאת בעצבנות, מתח, תחושת נוקשות של הגוף דיכאון וחרדה. קלאסית כתוצאה מחשיפה לתערובות של ממיסים אורגניים וכספית.

5. מחלת האסטמה – בהחלט יכולה להופיע לאור החשיפה לחומרים המגרים המרובים שבהם עבדה. יש לציין כי זו המחלה היחידה מכלל מחלותיה של הגב’ לן שלא הוכח קשר ישיר באמצעות טסטים לעבודתה, אם כי הקשר הינו יותר מסביר. תבחיני הרגישות החיוביים לבריליום, מתכת שריחפה במעבדה, מוכיחים את היקף חשיפתה הנשימתית המסיבית

6. נזקים נוירוקוגניטיביים – כפי שהוכחתי בסקירת הספרות הנוגעת לממיסים אורגניים מדובר בנזקים קלאסיים כתוצאה מחשיפה לממיסים אורגניים ובהחלט אפשרי גם על רקע חשיפה לכספית ולעופרת.

7. הסחרחורות והפרעות שיווי המשקל – נזקים קלאסיים הנובעים מחשיפה קלאסית מרובת שנים לממיסים אורגניים וגם לכספית.

8. כאבי ראש תמידיים – אופייניים להרעלה כרונית של ממיסים אורגניים וחומרים אקריליים.

 

על כל החשיפות שמניתי יש לזכור כי המעסיק לא השקיע שום מאמץ במדידות סביבתיות, הפחתת הסיכונים כמקובל בספרות או מתן מידע כלשהו לעובדים, כאשר כל הפעולות האלה מחויבות ע”פ חוקי הפיקוח על העבודה

 

להלן התייחסותי לדבריהם של שני מומחים מטעם הנתבעת, פרופ’ מלמד וד”ר קרת. בחו”ד כותב פרופ’ מלמד כי לא התרשם מפגיעה קוגניטיבית או מפגיעה נפשית. עם כל הכבוד אין שיחה עם חולה ומומחיות, ככל שתהיה גבוהה בתחום הנוירולוגיה, אינה יכולה לבוא במקום מבחנים אובייקטיביים שיערכו ע”י מומחים לדבר ויימשכו שעות ארוכות.

פרופ’ מלמד אינו פסיכיאטר וודאי שדעתו בבדיקה לא יכולה לבוא במקום דעה של מומחים לדבר. בחו”ד הוא כותב ‘איני מוצא כל עדות שהיא לפגיעה אורגנית ארוכת-טווח במערכת העצבים כתוצאה מחשיפה נטענת לחומרים כימיים (כגון כספית או חומרים אקריליים) וכו” .

פרופ’ מלמד מזכיר שני חומרים, בעוד שהגב’ לן נחשפה לעשרות או מאות חומרים, בחשיפה מסיבית כאשר הראיתי כי הינה סובלת מתיאור קלאסי של פגיעות המאפיינות חשיפות למגוון של חומרים. פרופ’ מלמד הינו נוירולוג, אך אינו בקיא בספרות התעסוקתית. ע”פ המקובל בספרות זו, וכן מניסיוני העשיר בתחום, אין כמעט אף פעם ‘חשיפה טהורה’, כלומר חשיפה לחומר בודד בלבד בתהליך. בד”כ בתהליכים תעשייתיים קיימות חשיפות לעשרות, מאות ולעיתים אלפי חומרים. זאת הסיבה שלעיתים מתייחסים לתחלואה מתעשיות, ולעיתים מתייחסים לקבוצות חומרים כגון ממיסים אורגניים, מתכות, בסיסים חומצות וכו’. לכן תיאור מחלותיה של הגב’ לן הינו תיאור של תחלואה ממספר גורמים, והתעלמות מהממיסים האורגניים ומהספרות אודות התעשייה הדנטלית מראה את החוסר שבחו”ד של פרופ’ מלמד.

בבדיקתי הקלינית מצאתי הפרעת שיווי משקל, בניגוד לבדיקתו של פרופ’ מלמד ויתכן בהחלט פערים בין הבדיקות, אך גם העדרם של ממצאים גופניים אינו שולל פגיעה קוגניטיבית או פסיכיאטרית. כך למשל למרות העדר הממצאים הקליניים הבדיקה הנוירוקוגניטיבית נמצאה פתולוגית, דבר המאפיין נזק של ממיסים אורגניים.

יש גם לזכור שבשל העובדה שמדובר בקבוצת חומרים דומה מבחינת מנגנון הפעולה לצורך הערכת החשיפה של מזהמים באוויר מבוצע חישוב המביא בחשבון השפעה אדיטיבית של מרכיבי התערובת ע”פ הנוסחא המוצעת: C1/T1 + C2/T2 +…+ Cn/Tn, כאשר C מבטא ריכוז המזהם באוויר וT- – הרמה המרבית המשוקללת המותרת לחשיפה באזור העבודה במשך 8 שעות מתוך יממה (TLV-TWA). כאשר המנה המחושבת גדולה מ- 1, קיימת חריגה מהחשיפה המומלצת. ההשפעה האדיטיבית יכולה להתקבל גם כאשר דרכי החשיפה הן שונות, למשל שתיית אלכוהול ונשימה של ממס אורגני נרקוטי (טריכלורואתילן). כלומר, הימצאותם של מספר ממיסים בו זמנית בתהליך העבודה, במספר עמדות עבודה, רק העצים את הנזק האפשרי.

כותבת ד”ר קרת בחו”ד כך: ‘למיטב ידיעתי, אין המגע עם החומרים גורם לסימפטומים דיכאוניים’. לא ברור לי מה זה ‘מיטב ידיעתי’? כל מה שהיה צריך, בעניינה של הגב’ לן, הוא לפתוח ספר לימוד בתחום הרפואה התעסוקתית, בפרק הפסיכיאטרי, או בפרק על כספית, או בפרק על ממיסים אורגניים וכו’ ולראות את תיאור הבעיות הפסיכיאטריות האופייני לנחשפים לחומרים אלה. אני מתרשם כי ‘מיטב הידיעה’ של ד”ר קרת הסתמך על מקורות מעולם הפסיכיאטריה, בעוד שטוב היה אם הייתה מצינת אילו מקורות בחנה שהביאו אותה ל’מיטב הידיעה’ שהינה למעשה אי-ידיעה.

7. מסקנות

לאור זאת הנני קובע כי הגב’ לן סובלת משורה ארוכה של פגיעות רפואיות הנובעות מעבודתה במעבדת השיניים בהדסה, וכי פגיעות אלה פגעו גרמו לאובדן מלא של כושר עבודתה. מבחינת אחוזי הנכות להלן המלצתי:

הליקוי הסעיף תיאור הסעיף האחוז

פגיעה קשה בזיכרון ובריכוז (מותאם) וכן הפרעה דכאונית 34 (ד) ישנם סימנים קליניים מובהקים וקבועים שאין בהם הפסקות המגבילות את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה באופן ניכר 50

כאבי ראש (סעיף מותאם) 29 (6) (3) נאוריטיס בצורה ניכרת 30

בעיית הסחרחורות 72 (4) (ב) (2) פגיעה בחלק הוסטיבולרי בצורה בינונית – ישנם סימנים אובייקטיביים 20

צלקות בחזה, בזרוע ובאמה הימנית 75 (1) ג’ צלקות בגוף נרחבות באזורים מרובים 20

צלקות בפנים ובצוואר 75 (2) ג’ צלקות בפנים ובצוואר רחבות עם כיעור ניכר 20

סובלת מ Contact Dermatitis לחומרים האופייניים לתעשייה הדנטלית 80 (4) – 30% ECZEMA כרונית, ההפרעות בינוניות 20

קרטוקונוס מתקדם ופגיעה בקרנית ובלחמית (סעיף מותאם) 65 (ב) דלקת הענבית או מצב אחריה – מצב עד שנה לאחר הדלקת הראשונה או יותר משנה עם התקפים חוזרים נדירים 20

אסטמה 6 (ב) קצרת הסימפונות ישנם התקפים קלים בהפסקות ארוכות וסיבוכים קלים 20

סה”כ 92%

 

כן הנני ממליץ על הפעלת תקנה 15 במלואה, לאור העובדה שאינה כשירה לשוב ולעבוד במקצועה, ועל רקע העובדה שכל פגיעותיה (למעט, אולי מחלת האסטמה שלא הוכח חד משמעית הקשר לעבודתה) הינן על רקע עבודתה. לכן המלצתי הינו 100% נכות צמיתה ואובדן מלא של כושרה לעבוד בעבודתה או לכל עבודה אחרת ע”פ מינה גילה והשכלתה.”(שם, 40)

 

כאמור, מקבל אני את חוות דעתו של ד”ר משה (למעט בנושא הנכות הפסיכיאטרית) אולם לעניין שיעור הנכויות אתייחס בנפרד.

 

ד. כירורגיה פלסטית

36. ב”כ התובעת מבקש להעדיף את חוות דעתו של ד”ר גולן אשר סיכם את חוות דעתו כדלקמן:

 

“הצלקות השטחיות גורמות למראה ‘מנוקב’ של אזורים נרחבים בעור. המראה האדמדם והגס של עור הפנים אף הוא מכוער באופן בולט. להערכתי מצבה הוא סופי, ואין לצפות לשינוי משמעותי במראה האיברים הנגועים במשך הזמן. אינני מכיר כל טיפול אשר עשוי לשפר את המראה של העור. בנוסף לאחוזי הנכות אשר הומלצו על רקע של מחלת העור והרגישות לחומרים, ועל רקע של קשיי הסתגלות וקשיים נפשיים, נראה לי כי יש לקבוע לה גם אחוזי נכות בגין הצלקות בפנים ובגוף על פי סעיף 75(1)ג’ – 20% וסעיף 75(2)ג’ – 20% לצמיתות.” (שם, שם)

 

הנתבעת טוענת כי ד”ר גולן ציין כי הפגיעה בחזה, בזרוע והאמה הימנית אינטנסיביות יותר מאשר הפגיעות בשוק ימין, זרוע ואמה שמאליות. לא נמצאו פגיעות בכפות הידיים, ובצוואר. אין דיווח על פגיעות בחומרה גדולה יותר באזורים חשופים בהשוואה לאזורים בלתי חשופים. בנוסף, ברשומה הרפואית מחודש אוקטובר 1994 (עמ’ 27 בתיק המוצגים) נכתב כי הופעת הפצעים אינה לפי סדר או מיקום קבוע.

מכאן מסיק ב”כ הנתבעת כי המשמעות היא שנמצאו פגיעות באזורים בלתי חשופים. גם במקומות הבלתי חשופים, הפגיעות אינן מתמקדות בקו הגבול בין הביגוד לעור החשוף, אלא באזורים הרחוקים משולי הבגדים כמו שוקיים, זרועות, חזה, גב עליון. האזור בעל פוטנציאל החשיפה המקסימלי – כפות הידיים – לא נפגע. גם הצוואר לא נפגע, למרות שהוא חשוף בדיוק כמו הפנים. לא נמצאה פגיעה חמורה יותר באזורים חשופים מאשר אזורים בלתי חשופים, ועל כן המסקנה החד משמעית לדעתו היא שהפיזור של המחלה העורית אינו מתיישב עם אזורי החשיפה התעסוקתית.

 

נראה בעיני כי מסקנת ד”ר גולן הולכת עקב בצד אגודל עם חוות הדעת של ד”ר טרטנר, ולמעשה הינה פועל יוצא ממנה. כך, אין אף צורך להתבסס על קביעת הוועדה הרפואית של המל”ל שהכירה בפגיעות העוריות כתאונת עבודה והעמידה את נכותה הרפואית של התובעת בשיעור 20% בגין הצלקות בעיניים ובגוף. מכאן שאין צורך להכריע בשאלה אם קביעת המל”ל מהווה ראיה קבילה במקרה כגון דא (ראו רע”א 7474/00 עיריית תל-אביב נ’ המוסד לביטוח לאומי, פ”ד נו(2), 193).

 

ה. תחום העיניים

37. בנושא זה נתן ד”ר שמואל פרידלנד חוות דעתו מטעם התובעת, ופרופ’ שלמה מלמד מטעם הנתבעת. נראה בעיני להעדיף את חוות דעתו של ד”ר פרידלנד שציין, בין היתר, כדלקמן:

 

“החומר הקליני וסקרנו את הספרות הרפואית הרחבה בנושא, אין למעשה ספק שהממצאים בלחמית העין והדלקת והגירוי הכרוני בלחמיות ובעפעפיים אחראים לתלונות של הכאבים צריבה דמעת ופוטופוביה (רגישות לאור) וקשורים קשר ישיר לחשיפה הממושכת של חנה לן לחומרים הכימיים השונים עימם באה במגע שנם רבות בעבודתה במעבדה הדנטלית בהדסה עין-כרם. כתוצאה מחשיפה כרונית זו, התפתחה דלקת כרונית בלחמיות ובעפעפיים ואכן כך חשבה נכון רופאת המל”ל בהכירה בעובדה זו. יחד עם זאת, לדעתי, קיים קשר ישיר בין החשיפה הממושכת של חנה לכימיקלים השונים והופעת מחלת הקרטוקונוס עוד בעבודתה במעבדה, מחלה הגורמת לטשטוש מתקדם של ראייתה ולהחלפה תכופה של משקפיים.” (שם, שם).

 

ד”ר פרידלנד הסתמך למעשה על הרשומות של רופאי הדסה התומכות בדעה כי נזק לעיניים, שנגרם מחומרים שהיו במעבדה (תרשומת מיום 14.08.74, של ד”ר אייל מרגלית, מכתב ד”ר שוורץ מיום 20.02.03 – ת/14, תרשומת מאשפוז במיון עיניים ביום 27.03.03, טיפולי עיניים – ת/15 – וכן רישומים ב-28.10.94, 23.03.98, 06.08.00, 04.09.00, וב-04.02.01). לעומת זאת טוענת הנתבעת כי חוות הדעת של פרופ’ שלמה מלמד נסמכת כפי שהוא עצמו העיד על ספרות רפואית (פרו’ ע’ 242). יחד עם זאת פרופ’ מלמד לא התבסס על הרשומות הרפואיות של הרופאים המטפלים לפיהן נמצאה עדות לפגיעה בעיניים (ע’ 245, ש’ 3), והעיד כי אין לו את התרשומת שקיים עם התובעת (ע’ 248, ש’ 26). כאן מפנה התובעת לכך שלא היו לה בעיות עיניים בעת קבלתה לעבודה, ובמהלך עבודתה במשך שבועות היתה דלקת וגירוי בלחמית שיכולים להיגרם על ידי חשיפה לרעלים ומתכות (עמ’ 250, ש’ 11, ש’ 13, ש’ 27), וכן שהרופאה המטפלת ייחסה לתגובה אלרגית עקב חשיפה לרעל או לאיזשהו חומר שהיה במעבדה (ע’ 251, ש’ 20; עמ’ 252, ש’ 15).

 

פרופ’ מלמד אישר שחומרים אקריליים, בריליום וכספית יכולים לגרום לפגיעות עיניים (עמ’ 256), וכי התובעת קיבלה טיפולים רבים, וסבלה גם מצריבה בעיניים ונמצא אודם בשתי הלחמיות (ע’ 259, ש’ 27; עמ’ 260, ש’ 13; ע’ 261, ש’ 14) ובשתי הקרניות (ע’ 262, ש’ 1) שיכולה להיגרם מחשיפה לרעלים וחומרים אקריליים (ע’ 260, ש’ 16), וכן כי טופלה גם בסטרואידים (ע’ 263, ש’ 3) ובטיפות אנטי אלרגיות (ע’ 263, ש’ 18). פרופ’ שלמה מלמד קובע כי אין לתובעת קרטוקונוס בעיניים ושולל גם קשר סיבתי בין מצב העיניים לחשיפה הנטענת לחומרים במהלך תקופת העבודה.

 

ב”כ הנתבעת מפנה לבדיקת מיפוי קרנית שהתובעת עברה בשנת 2005, המיפוי בעין שמאל היה תקין לחלוטין ובעין ימין נמצאה נטייה קלה לאי סדירות בקרנית, המוגדרת כקרטוקונוס סמוי הנעדר ביטוי קליני של המחלה (FORMES FRUSTES). חדות הראיה בשתי העיניים נמצאה תקינה לחלוטין (חדות 6/6) בשתי העיניים עם תיקון של משקפיים והמומחה הוסיף כי נדיר לראות חדות ראיה מצוינת עם תיקון של משקפיים בלבד במקרים של קרטוקונוס מתקדמת, במיוחד בהתחשב בגילה של התובעת. בדיקת התובעת נערכה על ידו ביום 15.03.2006.

 

אשר לחומרת הנזק טען ד”ר פרידלנד כי את הקרטוקונוס, אשר לדבריו קיים אצל התובעת, היה מגדיר כקל. התיקון האופטומטרי לדבריו הינו טוב ומאפשר לתובעת חדות ראיה טובה ותפקוד טוב (עמ’ 26). לאור דברים אלה של המומחה, מסיק ב”כ הנתבעת כי הוא ייחס משקל כמעט מכריע לתלונות הסובייקטיביות של התובעת, כאשר אבחן אצלה קרטוקונוס וכאשר חיווה דעתו בדבר קשר סיבתי בין חשיפה לחומרים למצב עיניה.

 

ד”ר פרידלנד אבחן ממצא של קרטוקונוס וכן קשר סיבתי בין חשיפה לחומרים לבין המצב בעיניים על יסוד מספר הנחות עובדתיות מהותיות שנמצאו, לדעת הנתבעת, שגויות. הוא הניח כי חלקיקי חומרים להם נחשפה התובעת (על-פי טענתה) חדרו לעיניים והותירו משקעים חומים (עמ’ 3 לחוות דעתו). הוא גם הניח כי התובעת סבלה במשך שנים מצריבה, גירוי וכאבים בעיניים ורגישות חזקה לאור (עמ’ 4 לחוות הדעת).

 

38. לטענת הנתבעת, ד”ר פרידלנד הודה, כי לא מצא בבדיקתו משקעים חומים בעיניים (פרו’, 5). הוא אישר כי פרק זמן סביר להופעת המשקעים (המבטאים, כאמור, את הצטברות החומרים הכימיים בעיניים) הינו כשנתיים עד שלוש (עמ’ 4).

כן הוא הניח, כי הדלקת הכרונית, ועימה ביטוייה – כאבים, צריבה רגישות לאור והרגשת גוף זר, צריכה ללוות את התובעת במשך שנים רבות (עמ’ 3-4 לפרוטוקול). הוא אישר כי התלונות הצפויות הן קשות ומתמשכות ואינן נושאות אופי ספורדי (עמ’ 8), וכי סביר לצפות לפנייה לקבלת טיפול רפואי בעקבות אותן תלונות, לרבות לקבלת טיפול תרופתי באנטיביוטיקה, סטרואידים ותכשירים לשטיפת עיניים (עמ’ 8). התיק הרפואי של התובעת בבית החולים הדסה כולל גם גיליון מרפאת עיניים שם טופלה התובעת החל משנת 1974 (עמ’ 94-101 לתיק המוצגים), וכן כארבע תלונות נוספות הקשורות, בין היתר, לעיניים, שאינן מתועדות במסגרת מרפאת העיניים (עמ’ 76, 82, 49 ו-56 לתיק המוצגים). לטענת הנתבעת, בתיעוד אשר נמצא, בעיקר ברשומות מגיליון מרפאת העיניים אין תלונות על גירוי, צריבה, רגישות לאור וכאבי עיניים מתמשכים.

הנתבעת סבורה, כי ראוי היה לצפות במקרה של דלקת כרונית ומתמשכת בעיניים, והיא מצביעה על הרישומים (הקריאים) ממרפאת העיניים: בקשה לעדשות מגע משנת 1984; התייצבות לבדיקת עיניים כללית ותלונה על קושי בראייה בלילה משנת 1987; תלונה על אי נוחות בקריאה בלילה משנת 1991; קושי בקריאה בלילה – שנת 1993; 1.12.1992 – מצב כללי טוב; תלונה על פוקוס בראיה, כאבי ראש ומשקפיים שאינם נוחים משנת 1994; תלונה על צריבה בעיניים מזה מספר שנים משנת 2003; ופנייה לצורך בדיקת עיניים שגרתית משנת 2002. בפנייה זו נרשם כי לתובעת אין תלונות הקשורות בראיה. בנוסף, יש מספר בודד של תלונות נוספות שלא במסגרת מרפאת העיניים. ברישומים אלה מתועדות תלונות שהחלו “לפני מספר ימים”. יצוין, כי ברשומה משנת 2003 תועדה תלונה על גירוי מזה מספר ימים ובמסגרת האנמנזה טענה התובעת כי היא סובלת מקרטוקונוס. מסקנת הנתבעת היא, כי לתובעת דפוס של פנייה לטיפול רפואי בסמוך להופעות תלונות שגרתיות, ולו הקלות ביותר, שלעתים נראות מיותרות על פני הדברים ועוסקות בעניינים פעוטים. לפיכך, בלתי סביר להניח (ולכך גם מסכים ד”ר פרידלנד), כי התובעת תסבול במשך שנים מגירויים קשים מאוד בעיניים ותופעות אחרות, והדבר לא יקבל ביטוי בתיעוד הרפואי. בנוסף, אין תיעוד על טיפול תרופתי מתמשך ביחס לעיניים.

 

39. ב”כ הנתבעת מפנה את תשומת הלב לכך, שד”ר פרידלנד הסכים כי ראוי היה לצפות כי החומרים יחלחלו לשתי העיניים במידה שווה (עמ’ 6), שכן לשיטתו הממצא המשמעותי ביותר הוא ביחס לגירוי ולגודש של כלי הדם בעין ימין ביחס לעין שמאל. הוא הוסיף, כי סביר שייפגעו בעיניים עובדים נוספים במעבדה (עמ’ 7 ו-34). הוא גם הסכים, כי לדלקת כרונית שחלפה יהיו שרידים (עמ’ 11) וכי קיימים גורמים רבים נוספים לדלקת כרונית בעיניים (עמ’ 12).

הנתבעת מפנה אף לדברי פרופ’ מלמד, שהדגיש הן בחוות דעתו והן בחקירתו, כי לתובעת אין קרטוקונוס, שכן פגיעה ממטיל-הידרוקווינון אמורה להיות שווה בשתי העיניים, והדבר מתבטא בנזק קשה ללחמית ולקרנית אשר לא נמצא אצלה. פרופ’ מלמד הבהיר, כי לא מצא סימנים לדלקת כרונית או שרידים של דלקת כאמור מהעבר. נראה, כי גם ד”ר פרידלנד מסכים למרבית הדברים.

 

40. לאור כל האמור בתחום זה, אני מגיע למסקנה כי יש קשר סיבתי בין רשלנותה של הנתבעת לבין הפגיעה בתחום רפואי זה, אולם נראה כי לאורך ציר הזמן מאז פסקה לעבוד במעבדה הפגיעה תשה. לכך תהא השלה בפרקים להלן הדנים בהפסד כושר השתכרות, ובכימות הנזק.

 

ו. תחום הפסיכיאטריה

41. מטעם התובעת העיד פרופ’ אלכסנדרוביץ אשר קבע, בסופו של יום, כדלקמן:

 

“לאור כל האמור לעיל, אני רואה את מצבה הנפשי של הנבדקת בתור תוצאה ישירה של מחלתה הגופנית ומעריך את נכותה ל-50% בשלוש השנים עד ינואר 2002 ו-30% לצמיתות מאז ינואר 2002, לפי סעיפים 34(ב) ו-34(ד) (מותאם) של תקנון המוסד לביטוח לאומי.

הנכות הנ”ל כוללת את התגובה הנפשית להפרעות הקוגניטיביות הנובעות מנזקים למערכת העצבים המרכזית, אך אינה כוללת את ההפרעה הקוגניטיבית עצמה.” (שם, שם).

 

לכך מבקש ב”כ התובעת להפנות לדברי הפסיכולוג, ד”ר פולק, בחוות דעתו, כדלקמן:

 

“חנה לן, בת 57, הופנתה להערכה נוירופסיכולוגית על ידי ד”ר י. פינקלשטיין לבירור אפשרות של ירידה קוגניטיבית על רקע חשיפה לממיסים אורגניים. הבדיקה הנוכחית מהווה המשך לבדיקה קודמת שעברה לפני כשנתיים. אנמנזה, תצפית התנהגותית ומבחנים קוגניטיביים העלו תפקוד קוגניטיבי שמור בתחומי השפה והתפיסה לצד הנמכות משמעותיות בזיכרון, בעיקר בשלב השליפה וזכירת הרצף ובתפקוד הניהולי: אימפולסיביות, פרסברטיביות, קשיי התארגנות, זיכרון עבודה מצומצם, הערכת זמן לקויה ובקרה. ביחס לבדיקה הקודמת לא ניכר שינוי משמעותי לכאן או לכאן. לצד ההנמכות הקוגניטיביות קיימת מצוקה נפשית-חברתית. יש להדגיש כי אין בקושי הרגשי בכדי להסביר את ההנמכות הקוגניטיביות ומאידך סביר שהקשיים הקוגניטיביים מנמיכים את התפקוד החברתי ואת היכולת לעיבוד רגשי והתמודדות עם השינויים המשמעותיים בחייה של גב’ לן (ירידה קוגניטיבית ותפקודית, פרישה מוקדמת לגמלאות וכו’). הממצאים מצביעים על תת-תפקוד מוחי במערכת האקסקוטיבית (המערבת אזורים פרונטליים/תת-קורטיקליים) ומתאימים לפרופיל הנוירוטוקסי-פסיכולוגי של נפגעי חשיפה ממושכת לממיסים אורגניים: הנמכה בתפקודי זיכרון וניהול ובוויסות רגשי (דיכאון, חרדה, עיסוק יתר סומטי, בידוד חברתי).” (שם, 21).

 

וכן הפנה לאמור בחוות דעתו של הפסיכולוג מר דוייטש, בציינו:

 

“לגבי חנה לן, יכולת שכלית המתבטאת כיום במבחנים הבודקים תפקודים קוגניטיביים עילאיים ברמה נורמאלית רגילה לנורמת בני גילה (IQ-94 כללי). התפקודים הקוגניטיביים השמורים – הינם בתחום הנרכש מהעבר – יכולת הפשטה והסמלה – חשיבה מילולית, ידע כללי, הבנה והתמצאות בחוקים ונורמות חברתיים, תפיסה מרחבית, וכן תפקודי הקריאה, הכתיבה והעתקה תקינים. מצד שני, חשיבה הדורשת התמודדות עם חומר חדש (חשבון), המערב פונקציות של ריכוז, קשב, זכירה שמיעתית וזכרון חזותי – בזאת ישנה כיום הנמכה לממוצע הנורמה וקושי. בנוסף, חנה איטית ונמוכה לנורמת הגיל בתפקודים הבודקים יכולת סריקה ואיתור ויזואלי של סימנים, תוך שימוש בקשב, המערב גם פעילות גראפומוטורית. זמן הביצוע הנמוך מעיד על האטה במהירות העיבוד הפסיכו-מוטורי. הממצאים מעידים על ירידה בתפקודי הקשב והזיכרון הויזואלי והשמיעתי, וכן ביכולת להתארגן עם רצף של מצבים ויזואליים, כך שככל והפעילות הקוגניטיבית יותר מורכבת – נצפית האטה שמנמיכה ביכולת להתמודד עם מצבים ובעיות, וכתוצאה מכך ישנה גם ירידה ביכולת הלמידה.” (שם, 22).

 

42. מטעם הנתבעת הגישה ד”ר נעה קרת חוות דעת, בה היא מתייחסת לתולדותיה של התובעת ובין היתר לעובדה שבנעוריה סבלה מגמגום קשה שחלף (לדברי התובעת) עם נישואיה, לגירושיה לאחר כעשר שנים, לעבודתה גם כמזכירה ולבעיותיה הרפואיות.

ד”ר קרת סוקרת את בעיותיה של התובעת, תלונותיה כיום, וקובעת לסיכום:

 

“הגברת חנה לן הינה אישה כבת 58. בנעוריה, לאחר עלייתה לארץ, סבלה מגמגום קשה אשר חלף זמן קצר לאחר נישואיה. פרט לכך – אין תיאור של איזושהי פסיכופתולוגיה מוגדרת בעברה.

במהלך עבודתה במעבדה הדנטלית בבית החולים “הדסה” החלה לסבול מבעיות עור קשות ובהמשך גם מבעיות בראיה, במערכת העצבים, בתפקוד הקוגניטיבי ועוד.

בתגובה למצבה הגופני הכללי הקשה – פיתחה גם סימפטומים דכאוניים.

היא טופלה בפסיכותרפיה (שיחות) בלבד, וסרבה להצעה לקבל תרופות נוגדות דיכאון.

לאחר שעזבה את העבודה ומצבה השתפר – חל שיפור גם במצבה הנפשי.

מבחינה אבחנתית – נראה כי מדובר בהפרעה המוגדרת כ”הפרעה בהסתגלות” שהיא תסמונת נוירוטית עם סימפטומים חרדתיים ו/או דכאוניים, המתפתחת כתגובה לדחק (כמו שינוי בחיים, דחק או מחלה קשה).

 

נראה לי כי שגה עמיתי פרופ’ אלכסנדרוביץ, באבחנו את המצב כ”דכאון כתוצאה ממחלה גופנית”.

(293.93 על פי ה- 4-DSM) שהינה הפרעה דכרונית המתפתחת כתוצאה פיזיולוגית של הפרעה גופנית ראשונית. כלומר, מדובר שם בהפרעות אורגניות (כמו מחלת פרקינסון, הפרעות בתפקוד בלוטת התריס, לופוס, איידס, קרצינומה של הלבלב וכו’) – אשר בהן מופיעים סימפטומים דכאוניים כחלק מהמחלה, ולא כתגובה רגשית למחלה הקשה. [ר’ עמ’ 366-370 ב- 4-DSM]. למיטב ידיעתי, אין המגע עם החמרים גורם לסימפטומים דכאוניים.

גם אם יוכח כי הרגישות לחמרים, בנוסף לפגיעות גופניות, גורמת לסימפטומים רגשיים, הרי שעם הפסקת המגע – נפסקים הסימפטומים.” (שם, עמ’ 5).

 

כן מציינת ד”ר קרת כי ב”הפרעה בהסתגלות”, בדרך כלל חולפים הסימפטומים הנוירוטיים כשהאדם מסתגל לשינויים שחלו בחייו, בתוך פרק של כחצי שנה. נראה בעיניה כי אכן חל שיפור במצבה הנפשי של התובעת. מסקנה זו נתמכת אף מכיוון אחר, דהיינו פרופ’ פינקלשטיין שהעיד כי משהנפגע חדל לעבוד בסביבת העבודה כבמקרה זה, אף סימפטומים גלויים קטנים או נעלמים.

 

מכאן מסקנת ד”ר קרת כי לא ניתן לאבחן אצל התובעת קיומה של תסמונת נוירוטית מוגדרת. לפיכך פוסקת היא כדלקמן:

 

“מתוך כל הנ”ל ניתן לקבוע כי כתוצאה מההפרעות הגופניות מהן סבלה, היתה נכותה הנפשית של הגב’ חנה לן בשיעור של עד 10% (עשרה) על פי סעיף 34ז’ לתקנות המוסד לביטוח לאומי עד לתחילת שנת 2002 (לאחר שהפסיקה לעבוד ומצבה הגופני השתפר).

לגבי חנה לן, לא נותרה נכות נפשית צמיתה (על פי סעיף 34 לתקנות המוסד לביטוח לאומי) כתוצאה מהרגישות לחמרים שפיתחה” (שם, 6).

 

43. חוות דעתה של ד”ר קרת מועדפת בעיני, לרבות שיעור הנכות הנפשית שקבעה לתקופה דלעיל. ניתן להסיק אף מדברי פרופ’ אלכסנדרוביץ כי האבחנה אליה הגיע בחוות דעתו (סעיף 293.83 ל-(DSM היא אבחנה משוערת בלבד (שם). אף הוא אינו יכול לבסס את האבחנה בה נקב בחוות דעתו. לדבריו, על-פי המידע שמסרה לו התובעת, יש לראות את תגובתה הנפשית כביטוי רגשי למצב העור (להבדיל מגורם אורגני) (עמ’ 13-14), ולפיכך הוא בטוח כי קיימת הפרעה על רקע תגובה רגשית לבעיות העור, אף כי קשה להוכיח כי קיים גורם אורגני (עמ’ 14-15).

 

לדברים שנכתבו ב-DSM, לפיהם כאשר הגורם האורגני לבעיה נפשית הינו חשיפה לחומרים (Substance induced mood disorder), ההפרעה חולפת כחודש לאחר הפסקת השימוש (עמ’ 51 – הקטעים הרלוונטיים מתוך ה-DSM הוגשו וסומנו נ/7), אף פרופ’ אלכסנדרוביץ אישר כי ה-DSM עוסק במרבית המקרים של הפרעה נפשית אורגנית כתוצאה מחשיפה לחומרים.

מכאן, כדברי ב”כ הנתבעת בסיכומיה, מוסכם על פרופ’ אלכסנדרוביץ כי הפרעת הסתגלות היא תגובה רגשית כלפי מצב העור, הרי שככל שלא יימצא קשר סיבתי בין הסביבה התעסוקתית לבין בעיית העור של התובעת ונזקי אותה בעיה, לא ניתן לבסס קשר סיבתי בין הסביבה התעסוקתית לבין המצב הנפשי הנטען. הנכות הנפשית, אפוא, תלויה בממצא של קשר סיבתי בין בעיית העור להתרשלות הנטענת ע”י התובעת.

 

לכך יש להוסיף את התיעוד מהמרפאה לבריאות הנפש בהדסה לפיו בין השנים 1977-1978 קיבלה התובעת טיפול פסיכולוגי. בדו”ח מיום 29.07.1979 (עמ’ 318 לתיק המוצגים), אשר סיכם סדרת מבדקים פסיכולוגיים שעוברת התובעת, היא אובחנה כבעלת אישיות סכיזואידית הסובלת מחסך בקשרים רגשיים אינטימיים. צוין גם כי התובעת אינה מסוגלת לבסס קשר אינטימי רגשי. ברישום נוסף (שם, עמ’ 322) אזכרה התובעת “דחפים” להסתגרות והתרחקות מאנשים ועל ניסיונותיה להימנע מהם. אבחנות דומות מופיעות ברישומים נוספים מאותה תקופה (עמ’ 336-342). בתיק מסמך נוסף ממנו ניתן ללמוד כי התובעת טופלה גם בתחנה לבריאות הנפש בקרית יובל בין השנים 1976-1977 (עמ’ 335).

 

44. התובעת סבלה אפוא בעברה מבעיות אישיות רבות וחלק משמעותי מתלונותיה בפני המומחים הפסיכיאטרים דומה לתלונותיה בעבר. לא ניתן, אם כן, לייחס את הנכות הרפואית הפסיכיאטרית, לבעיות העור.

הנה כי כן, ההפרעה אשר ממנה סבלה התובעת אף לשיטת פרופ’ אלכסנדרוביץ היא הפרעה חולפת במהותה.

 

עמדת המשפט העברי

45. הגם שההלכה מכירה בכך שעבודה טומנת בחובה סיכונים, אין בכך כדי להפחית מחובתו של המעביד והעובד לצמצמם.

 

הרב מיכאל אדרעי וד”ר יובל סיני בחיבורים, חיוב מעביד בנזקים שנגרמו לעובדיו, המרכז ליישומי משפט עברי (ישמ”ע), המכללה האקדמית נתניה, 2009 (אתר www.natany.ac.il) (להלן: “אדרעי וסיני”), מציגים את הדעות השונות במקורות ליסוד חיוב המעביד, כפי שנאמר בהגהות הרמ”א, שולחן ערוך חושן משפט:

 

“מי ששולח חבירו בעסקיו ונתפס, יש האומרים דאם הלך בשבילו בחנם חייב לפדותו, דהוי ליה עליו כשואל שחייב אונסין ויש חולקין” (שם, סימן קעו, סעיף מח).

 

הדעה הראשונה (מכח חובת השמירה של המעביד) הינה שיטת המרדכי בבבא מציעא, הסובר כי על המעביד ישנה חובת שמירה ביחס לגופו של העובד. אם העבודה נעשתה בחינם חלים על המעביד חיובי שואל, ואם בשכר יחולו עליו חיובים של שוכר הפטור מן האונס וחובתו פחותה. על דעה זו ישנן הגבלות.

 

הדעה השניה (מכח פיצויי הסתמכות), הפוטרת, הינה מדעת הרשב”א (שו”ת הרשב”א המיוחסת לרמב”ן סימן כ’) כדלקמן:

 

“שאלה: מי שהגיע לו היזק בממון שלו, מחמת שליחות שולחו, או שהעלילו עליו מחמת השליחות, והפסידוהו ממון. אם על המשלח לשלם לו נזקו, אם לאו…תשובה: אין המשלח חייב בתשלומי נזק השליח. שלא מצינו תשלומי נזק, אלא בנזקי עצמו או בנזקי ממונו, האי כדיניה. ונזקי ממונו כעין נזקי עצמו הן. כלומר: לפי שפשע בנזקו בשמירת ממונו. אבל בנזק שהגיע לשליח, מה הזיק המשלח, ומה הגיע לו מחמת פשיעתו?”.

 

כן מפנים אדרעי וסיני לשו”ת מבי”ט חלק ג’ סימן קנו שנשאל:

 

“שאלה: ראובן שלח את שמעון שיקנה לו בית ידוע מגוי והלך שמעון ונתפשר בסך מעות ובין כך וכך נתחרט ראובן מלקנותו והגוי הוליך את שמעון לערכאות.. ועתה תובע השליח ההפסד שהגיע לו מראובן”.

 

וענה:

 

“נראה לי כי מה שכתב הרשב”א שאין המשלח חייב בתשלומי נזק השליח היינו כשהוזק שלא מחמת המשלח ולא מסבתו… וכן נראה מלשון הרשב”א שכתב אבל בנזק שהגיע לשליח מה הזיק המשלח והיינו בנזק שהיה אפשר להגיע גם כן לשליח אעפ”י שלא היה שלוחו אבל בנזק והפסק שהגיע לשליח בסבתו כי הני גווני יהיה חייב שהוא כמו פושע לשליח”. (שם, 6).

 

דהיינו המעביד חייב אם הנזק נגרם בפשיעתו. אולם מתשובה אחרת של המבי”ט ניתן ללמד כי אין החיוב מבוסס על פשיעתו של המעביד, אלא מעצם העובדה שהנזק נגרם מן העבודה, דהיינו מקור החיוב היינו דיני הערבות – פיצויי הסתמכות.

 

אדרעי וסיני מציינים כי כמה מן האחרונים חלקו על חידוש של המבי”ט (הש”ך בחושן משפט, שו”ת נודע ביהודה מהדורה קמא – אורח חיים סימן לד).

בנסיון ליישם בין הדברים מציינים אדרעי וסיני כדלקמן:

 

“אין כאן הסתמכות כלל וכלל, ואדרבה: ההיפך הוא הנכון, שהרי העובד יודע כי המעביד מכניס אותו לסיכון, ועל דעת כך הוא עובד וכיצד יטען לנזקי הסתמכות. כך גם בתשובת הנודע ביהודה אין כל מקום לנזקי הסתמות, שהרי המקרה בו דן הוא כדלהלן:

על דבר שאלתו על הסיבה ומקרה שקרה לו שישיש אחד בקש ממנו שיתן לו סחורות ללכת אל מקום קרוב ואשתו מחתה ביד הזקן כי הוא כח וזקן והדרך הוא משובש בגייסות, והוא הפציר וביקש מאוד שיתנו לו הסחורה ועפ”י הפצרת הזקן נתן לו הסחורה והלך ונהרג בדרך ובא לשאול אם צריך תשובה וכפרה. גם במקרה זה לא זו בלבד שהסכנה הייתה ידועה לעובד, אלא שהעובד הוא זה שהיה מעוניין בנטילת הסיכון, וכיצד הוא יכול לטעון שהסתמך על דברי המעביד. ואולם במקרה בו העובד יכול היה להניח כי המעביד פועל ע”פ חוק, הרי שיוכל לטעון כי סמך על דבריו ולדרוש פיצויי הסתמכות כדברי המבי”ט. כמובן שחובתו של המעביד לשמור על סביבת עבודה בטוחה, היא חובה חוקית והלכתית, ומעוגנת במצוות התורה “ולא תשים דמים בביתך”. חובה זו אינה ניתנת להתניה ואינה נתונה למשא ומתן בין הצדדים. אף על פי כן אם העובד ידע כי המעביד אינו פועל ע”פ חוק ודין, לא יוכל לדרוש פיצויי הסתמכות ממעבידו”.

 

חיוב מדיני הנזיקין

46. הרב רצון ערוסי, תחומין כרך כ”ו, 3281, נוטה לחייב בעילת חיובי מזיק משני טעמים:

 

“א. אם המעביד הורה ישירות לעובדו להיכנס לתוך הסכנה הרי שנזק זה אינו מוגדר כגרמא אלא כגרמי.

ב. אם העובד ניזוק ע”י חומרים של המעביד, הרי שניתן לחייב את המעביד מדין “ממונו שהזיק” או מדין בור או מדיני אש, כל מקרה לגופו”.

 

אולם שיעור החיוב במקור זה בפועל היינו מצומצם, שכן ראש נזק זה הינו זניח, וכן מן הטעם בזמן הזה שאין דיינים סמוכים, לא נהוג כלל לחייב על נזק אלא רק ריפוי ושבת (ראו שולחן ערוך חושן משפט סימן א’).

 

“כאשר אדם מזיק בגופו אדם אחר הוא מתחייב בחמשה ראשי נזק: נזק, [ירידת הערך של האדם, “רואים כמה עבד נמכר בשוק”] צער, ריפוי, שבת ובושת. חוץ מחיובי “נזק” שאר החיובים [צער ריפוי שבת ובושת] הם יחודיים לאדם שהזיק לאדם”.

 

אם נגדיר את החומרים המזהמים כבור או אש, אין לכך שום משמעות מבחינה מעשית. גם אם נחייב אם המעסיק מדין “אדם המזיק”, כאשר הנזק הינו נזק ב”גרמי” ולא ב”גרמא”, נתקל בבעיה זהה שכן לדעת רבים מן הפוסקים גם דינא דגרמי מחייב רק בנזק ולא בד’ דברים.

אדרעי וסיני סבורים כי דבריו של הרב ערוסי נראים כמפורשים בדברי הגמרא, וטענותיו כי ניתן לחייב את המעביד מדין “ממון המזיק” או “גרמי” גם הם מפורשות. אולם טענתם הינה כי החיוב מוגבל מפורש גם הוא. הגמרא דנה באדם שהעמיס על סבל יותר מן הראוי והסבל הוזק, הדין הוא שהמעביד חייב על כך. שואלת הגמרא, מדוע חייב המעביד הרי הסבל הוא בן דעת ויכול היה לראות שהמשקל כבד מדי? ומתרץ הרב אשי שייתכן שהסבל לא הבין שהמשא כבד ותלה את הכובד בחולשה זמנית שתקפה אותו. משמע שהמעביד חייב. על כך שואלים הראשונים מדוע לחייב והרי אין כאן נזק בידים, ואין זה אלא נזקי גרמא?

וכתב הריטב”א על אתר:

 

“ואם תאמר מכל מקום הוא הטעה את עצמו ולמה יהא חייב זה עליו? יש לומר מפני שהוא גרם לו הטעות שהיה סבור שאמר לו אמת, וכיון שעל פיו ועל סמך שלו ניזוק הרי זה גיריה כמראה דינר לשלחני ואמר לו שהוא יפה ונמצא שאינו יפה וכן כל כיוצא בזה”.

 

כלומר, דעת הריטב”א שיש חיוב מדינא דגרמי, ממש כדברי הרב ערוסי, ואשר לחיוב מדין ממון המזיק, מבואר בדברי האור שמח:

 

“הרמב”ן הקשה, תמיהני וכי שומר הוא על גופו שמשלם לו כו’, וא”ת שנזקי אדם הן, תימה הוא, דהא לאו מכחו אתי ליה נזק, ואפילו הטעינו הוא, ולא אדע קושייתו, הא ממונו הוי, והוי כאבנו סכינו ומשאו דלא אפקרינהו דבין לרב ובין לשמואל חייב”.

(הלכות שכירות, פרק ד’ הלכה ז’).

 

47. אם כן נראה כי לדעת הריטב”א ניתן לחייב מדין “גרמי”, ולאור שמח מדי “ממון המזיק”. לדעת אדרעי וסיני המשמעות המעשית של הדברים מצומצמת למדי. על דברי הגמרא כתב הטור בשם הרמ”ה:

 

“ומסתברא דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד אבל ארבעה דברים לא מיחייב אלא היכא דאזקיה בידים”.

 

האחרונים על השולחן ערוך ביארו שהסיבה לאי חיוב ד’ דברים הוא מכיון שמקור החיוב הוא בדינא דגרמי או בממון המזיק וזה כדברינו שאמנם יש חיוב מדין ממון המזיק אולם לחיוב זה אין הרבה משמעות ממשית.

 

הדברים מסוכמים על ידי המחברים, בזו הלשון:

 

“א. לא ניתן לחייב מעביד מדין שומר.

ב. אם היתה הסתמכות של העובד, כלומר שיכול היה להניח כי המעביד שומר על תיקני הבטיחות הראויים, יש לחייב המעביד לשלם פיצוי הסתמכות [מדין ערב].

ג. יש מקום לחיוב נזיקי מכח ‘ממון המזיק’ או ‘דינא דגרמי’ אולם האפשרות לחיוב נזיקי בהיקף גדול הוא מוגבל למדי” (שם, 9).

 

סיכום לעניין האחריות

48. על הנתבעת מוטלת היתה חובת הזהירות והחובה שלא להתרשל מכח יחסי הקירבה (יחסי רעות) בינה כמזיק העושה שימוש בחומרים מסוכנים, לבין התובעת, ותוך שימוש במבחן הצפיות, אולם נראה כי כשלה היא בכך. (ראו ע”א 8133/03 עודד יצחק נ’ לוטם שיווק בע”מ, פ”ד נט (3), 66; דברי כב’ השופטת ע’ ארבל, שם, 77).

 

בהשלכה ליחסי רופא-חולה, ישנה חובה מוגברת לדעתי, על מעביד ליידע את העובד לחשיפתו לסיכונים בעבודתו עם חומרים מסוכנים ובמיוחד כאלה שאינם נראים לעין, על מנת שהעובד יוכל להחליט אם מעוניין הוא להמשיך לעסוק בעבודה זו (זכותו לאוטונומיה). (ראו ע”א 2781/93 דעקה נ’ בית חולים כרמל, פ”ד נג(4), 526, 551). גישה זו באה אף לידי ביטוי בע”א 4960/04 ערן סידי נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, [פורסם בנבו]).

 

מן המורם עולה, כי הנתבעת התרשלה כלפי התובעת ואף הפרה חובה חקוקה.

 

שיעור הנזק

49. טרם אבחן את שיעור נזקה של התובעת, אציין כי בניגוד להתנהלות הנתבעת טרם התבררה פגיעתה של התובעת, אותה ביקרתי לעיל, הרי שלאחר שהתבררה הפגיעה בתובעת, נהגה כלפיה הנתבעת בהגינות, כפי שיפורט להלן.

 

טענות התובעת

50. התובעת טוענת התובעת לפיצוי בגין נזק שאינו ממוני.

 

עוד טוענת התובעת להפסדי השתכרות, הפסד ימי מחלה או הפסד פדיון ימי מחלה, הפסד תנאים סוציאליים והפסד הפרשי פנסיה.

 

פיצוי נוסף נדרש בגין סיעוד ועזרת הזולת, הוצאות רפואיות והוצאות ניידות מוגברות.

 

טענות הנתבעת

51. הנתבעת טוענת כי התובעת סובלת אך מנכות עורית, אשר אין בצידה נכות תפקודית, וכן כי התובעת פעלה בניגוד לחובתה להקטנת נזקה.

 

טענותיה של הנתבעת ביחס לראשי הנזק, יפורטו במקומן.

 

דיון בנושא שיעור הנזק

הנכות הרפואית אל מול הנכות התפקודית

52. אכן לעיתים קביעת הנכות התפקודית אינה כה פשוטה, ויש לבחון אותה בהקשר להפסד כושר ההשתכרות של נפגע, שכן הפיצוי הניתן לנפגע אמור להשיבו למצבו טרם הפגיעה ולפצותו בהתאם למה שיכול היה להשתכר, ללא מום (דוד קציר, פיצויים בשל נזקי גוף, כרמל ספרות משפטית, 43).

במובן זה אבדן כושר השתכרות הוא נכס בר פיצוי, ובכימותו יש לקחת בחשבון שיקולים שונים כגון: מרכיבי ההון האנושי (מקצוע, השכלה, רקע משפחתי, זהות אישית, מקום מגורים ועבודה, סוג המעסיק וכיוצא באלה). לכך מתווספים נתונים פחות מוצקים כגון גידול השכר הריאלי במשק בעת קביעת בסיס ההשתכרות (ע”א 2099/94 חיימס נ’ אילון חברה לביטוח, פ”ד נא(1), 529).

 

בפרשת גירוגיסאן הנ”ל, עמד בית המשפט על הקורלציה בין הפסד כושר ההשתכרות והנכות התפקודית. יחד עם זאת, אכן קושי רב לקבוע שיעור מדויק, וכפי שהתבטא כב’ השופט מ’ חשין בע”א 2061/90 מרצלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(1), 802, בציינו כי בחישוב פיצויים בגין הפסד כושר השתכרות לימים יבואו, היינו כמהלכים בארץ הפלאות של עליסה, בה ניחושים והשערות הן עובדות, ותקוות ומשאלות הן מציאות.

 

בע”א 4716/07 נתן גרוברג נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ (אתר נבו) (13.7.09) (להלן: “פרשת גרוברג”), התייחס כב’ השופט א’ רובינשטיין לקורלציה בין נכות רפואית לנכות תפקודית, בזו הלשון:

 

“טענה אחת שהחלטנו להידרש אליה היא נושא הנכות התפקודית. זו – כנקבע מכבר – עניינה “מידת הפגיעה בכושר התפקוד, אשר לא בהכרח זהה לשיעור הנכות הרפואית. התפתחות זו באה לבטא את תרגום הנכות הרפואית לנכות אשר באה לבטא את מידת הפגיעה בתפקודו של הנפגע” (ע”א 3049/93 גירוגיסיאן נ’ רמזי, פ”ד נב(3) 792, 799, השופט – כתארו אז – אור); ע”א 354/79 מעין נ’ ממרם פ”ד ל”ה(1) 77, 81 3 (תשס”ה) 485), “הנכות התפקודית נקעת על פי שיקול הדעת של בית המשפט, לאור כישוריו וסגולותיו האישיים של הנפגע על רקע עיסוקו…עם זאת, דרגת הנכות הרפואית היא יסוד חשוב בהערכת הנכות התפקודית..”, ובהעדר נתונים אחרים משמשת היא כאמת מידה. עוד משכבר הימים, בע”א 132/65 מיררו נ’ לנגברג, פ”ד יט(3) 282, 284 ציין השופט – כתארו אז – ח’ כהן, “שבהעדר ראיות אחרות לענין זה להנחת דעתו של בית המשפט משמשים אחוזי הנכות שנקעו על ידי הרופאים כאמת מבחן סבירה הצודקת למידת אבדן כושר העבודה”; ובע”א 4946/06 צל דוד נ’ אליהו (לא פורסם) [פורסם בנבו], נאמר מפי המשנה לנשיאה ריבלין, כי “בהיעדר ראיות אחרות עשויה הנכות הרפואית ללמד על שיעור הפגיעה התפקודית של הנפגע, אולם יש לבחון תמיד את מידת “התפקודיות” של הנכויות הרפואיות ואת המאפיינים הספציפיים של המקרה ושל הנפגע” (ראו גם ע”א 5175/06 כלל נ’ אסרף (לא פורסם, [פורסם בנבו], פסקה 20, השופט ג’ובראן)”. (שם, פסקה יג’).

 

עוד ניתן ללמוד מפרשת גרוברג הנ”ל, כי הקביעה קשה יותר ככל שהנפגע צעיר יותר, וכן חלוף הזמן מיום התאונה עד ליום מתן פסק הדין, כב’ השופט רובינשטיין מוסיף בעניין זה:

 

“נושא הנכות התפקודית אינו תמיד קל להכרעה, שכן כולל הוא מטבעו גם רכיבים של השערה ואי ודאות. עסקינן במכלול שחלקו לוט בערפילי העתיד, קרי, כיצד יתפקדו התובע או התובעת לאורך שנים יבואו. ברי כי הבסיס לכך הוא מחד גיסא “אלה תולדות” – המצב הרפואי העדכני וכן תפקודו של התובע בעבר, לרבות בתקופה שלאחר התאונה, ומאידך גיסא, על יסודם של אלה, הגריעה מכושר ההשתכרות. אוסיף, כי ככל שהנכות הרפואית גבוהה, גם אם אינה פוגעת באינטלקט וביכולות הקוגניטיבית כהוא זה, אין להתעלם הימנה גם במבט צופה פני עתיד, שכן מעבר לשינויים רפואיים אפשריים, לתנועות כלכליות יוודע לא אחת (אם גם לא תמיד) אפקט מעשי רב יותר כשהמדובר בבעל נכות גבוהה”. (שם, פסקה יד’).

 

53. בסוגיה זו ציין כב’ המשנה לנשיאה א’ ריבלין, בע”א 5148/05 ליאור קוגלמס נ’ אביתר לוי, [פורסם בנבו], כך:

 

“כלי מרכזי לחילוץ הנכות התפקודית בעניינם של קטינים הוא שיעור הנכות הרפואית. כל זאת, בהיעדר קריטריון חילופי אחר שישמש לשומת הפיצוי, וכשלא הוכח טעם לסטייה מאחוז נכות זה. כך קבע השופט אור בע”א 2113/90 אדלר נ’ סוכנויות דרום בע”מ (לא פורסם), [פורסם בנבו], ניתן ביום 21.12.1992):

קביעות שיעורה של ההגבלה בכושר העבודה של המערער אינה קלה. אך באין כלים ברורים לקבוע זאת, וכשבאים לקבוע שיעור זה לגבי מי שטרם יצא לשוק העבודה, יש מקום במקרים רבים לראות בנכות הרפואית עקב התאונה כמשקפת את הירידה בכושר ההשתכרות. כך נעשה הדבר פעמים רבות לגבי קטינים אשר טרם בחרו להם מקצוע לעסוק בו, וההערכה של מידת השפעת המגבלה התיפקודית על המקצוע בו יעסקו קשה היא….נראה לי, שבאין אינדיקציה משכנעת אחרת, ראוי בנסיבות ענייננו לקבוע שהנכות הרפואית יש בה לשקף בערץ את הנכות התיפקודית של המערער ואת הירידה בכושר השתכרותו עקב התאונה” (שם, בפסקה 6 ו’)” (שם, 2801).

 

על אף זאת, לכלל זה, כמו לכל כלל, יכולים להיות חריגים, וייתכן כי בית המשפט ישתכנע כי נכות רפואית מסוימת אינה גורעת מכושר ההשתכרות של הניזוק הקטין.

 

54. אחוזי הנכות הרפואית, על פי ריכוז הנכויות שנקבעה על-ידי ד”ר משה, כעולה מן הטבלה דלעיל בסיפא חוות דעתו, מגיעה כדי 92% והוא ממליץ על הפעלת תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט”ז-1956, במלואה. גם אם נקזז מהטבלה את הנכות הפסיכיאטרית הצמיתה שקבע ד”ר אלכסנדרוביץ (30%), וכן נפחית את הנכות בתחום רפואת העיניים הרי שעדיין מדובר בנכות רפואית משמעותית.

 

כפי שיפורט להלן, במקרה דנן הנכות התפקודית אינה תואמת את נכותה הרפואית של התובעת. מאחר שההליך דנן הינו על פי פקודת הנזיקין (חישוב הפיצוי הלא ממוני אינו נעשה על פי הוראות תקנות הפלת”ד), אין אני נדרש לקביעה מדויקת של נכותה הרפואית של התובעת.

 

הנזק הלא ממוני

55. לתובעת נכות רפואית משמעותית ובכללה אחוז ניכר בגין צלקות. על אף שבעת בחינת הנזק הממוני, נקבע שצלקות אינן תפקודיות, הרי שהשפעתן בתחום הנזק הלוא ממוני חורגת לכיוון השני. כמו כן, מצבה הנפשי הסובייקטיבי של התובעת, הנובע מנכותה ודימויה העצמי, על אף שאינו מקים נכות רפואית, מהווה נדבך נוסף בקביעת הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני.

 

התובעת טוענת כי לאור המגמה להגדיל את הפיצויים בראש הנזק הלא ממוני, ולפצות באופן ריאלי, הרי שיש להעמיד את הפיצוי בראש נזק זה על שיעור 1,500,000 ₪ בצירוף ריבית כדין ממועד עזיבת העבודה בפועל – דצמבר 2001.

 

הנתבעת טוענת כי במקרים של כוויות חמורות נע סכום הפיצויים סביב 250,000 ₪ עד 300,000 ₪, והמקרה דנן רחוק מלהחשב כפגיעה חמורה. לפיכך, סוברת הנתבעת כי פיצוי בשיעור של 80,000 ₪ הולם את המקרה דנן.

 

56. צודקת התובעת כי בית המשפט העליון מתווה דרך של פסיקת פיצויים משמעותיים בראש נזק שאינו ממוני, בתביעות על פי פקודת הנזיקין, אולם אין ספק כי שיעור הפיצוי הנטען על ידה אינו מצוי בתחומו של מתווה זה. מאידך, אף נסיונה של הנתבעת לצמצם את נכותה של התובעת לתחום הנכות העורית, אינה עולה בקנה אחד עם קביעות פסק הדין, כך שטענותיה בעניין שיעור הפיצויים רלוונטית אך ביחס לנכות העורית, ועל כך יש להוסיף פיצוי בגין יתר הנכויות.

 

כאמור, התובעת סובלת מנכויות במספר תחומים רפואיים, נכות אשר לה משמעות אישית ניכרת. בהתחשב במגמה של הגדלת הפיצויים, במצבה של התובעת ובסיכוי לשיפורו, אני פוסק לתובעת פיצוי בסך 600,000 ₪ כערכם ביום מתן פסק הדין, בגין נזקה הלא ממוני.

 

הנזק הממוני

הפסדי השתכרות

חובת הקטנת הנזק

57. טרם הכרעה ביחס לגובה הפיצויים בראש נזק זה, אתייחס לשאלת חובת הקטנת הנזק. חובה זו חלה אף בדיני הנזיקין, ומשמעותה כי על הניזוק חובה להקטין את נזקו, במידת האפשר, ואל לו לצפות כי המזיק יפצה אותו בגין נזק אשר ניתן היה להימנע מקיומו. על חובה זו עמד כב’ השופט ס’ ג’ובראן בע”א 6581/98 זאב זאבי נ’ מדינת ישראל – מחלקת עבודות ציבוריות, פ”ד נט(6), כלדקמן:

 

“העיקרון של הקטנת הנזק זכה לעיגון סטטוטורי בסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל”א-1970, אשר לפיו החייב החוזי אינו חייב בפיצויים על נזק שהיה הנפגע החוזי יכול להקטין או למנוע באמצעים סבירים. חרף היעדרה של הוראה מפורשת בעניין זה בפקודת הנזיקין, הלכה פסוקה היא, כי נטל דומה קיים גם בדיני הנזיקין (ראו ע”א 252/86 גולדפרב נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד מה (4) 45, 51). השיקולים העומדים ביסוד העיקרון של הקטנת הנזק הם אותם השיקולים בדיני החוזים ובדיני הנזיקין.” (שם, ע’ 7).

 

כב’ השופט (כתוארו אז) ת’ אור עמד על נטל ההוכחה בסוגיה זו בע”א 120/00 משה יעל נ’ משה בצלאל, [פורסם בנבו], באלו המילים:

 

“נטל ההוכחה, כי הניזוק-התובע לא עמד בחובת הקטנת הנזק, מוטל על כתפי המזיק-הנתבע (ר’ ע”א 252/86 גולדפרב נ’ כלל חברה לביטוח בע”מ, פ”ד מה(45 (4, 51). נטל זה מחייב את המזיק להראות, כי מאזן ההסתברויות נוטה לכוון טענתו, על פיה הניזוק לא עשה את המוטל עליו, ולא נהג כנדרש על מנת להקטין את נזקו.” (שם, פסקה 5)

 

שאלת סבירות מעשיו של הניזוק הוכרעה בע”א 320/87 שלמה גנזך נ’ אריה חברה לביטוח בע”מ, פ”ד מה(1), 743 (כב’ השופט ת’ אור) (להלן: “פרשת גנזך”), כך:

 

“שאלה היא כמובן מתי יחשבו מעשיו או מחדליו של ניזוק כסבירים ומתי לאו. המבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לענין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק. כשבוחר הניזוק שלא לעבוד לפרנסתו בנסיבות שכל אדם סביר במצבו עקב התאונה היה עובד לפרנסתו, אין לומר שנקט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, ואין הוא יכול לגלגל את נזקיו בעקב כך לפתחו של המזיק. אכן, במסגרת ההכרעה בשאלה אם אדם במצבו של הניזוק היה ממשיך לעבוד לפרנסתו, ובאיזה עבודה ראוי ויכול הוא לעסוק, אין להתעלם מתגובות נפשיות שלו, ומקשיים הנגרמים לו בשל התיחסות הסביבה אליו בגין נכותו. אך זה רק אחד השיקולים במכלול השיקולים של נסבות המקרה. לא די בכך שלניזוק לא נוח או לא נעים בשל שנכותו גלויה לעין במקום עבודתו, ולא די בכך שהוא מרגיש מבויש בשל ההתחשבות בו ובנכותו במקום עבודתו. בסופו של דבר, השאלה היא, כפי שכבר נזכר, אם אדם סביר במצבו של הניזוק, על כל מוגבלותו קשייו ואי הנוחות הנגרמים לו במקום העבודה, היה חוזר או מתמיד בעבודתו אם לאו, ואין ליתן משקל מכריע להרגשתו או רצונו הסוביקטיביים של הניזוק – מבחן אותו הציע בא כח המערער בסיכומיו.” (שם, פסקה 6).

 

(כן ראו: ת”א (ירושלים) 6442/04 זאכי סבאח נ’ מדינת ישראל, [פורסם בנבו] (כב’ השופט צ’ זילברטל); ת”א (תל-אביב-יפו) 1502/01 דנון רחל נ’ יורשי דנון יוחאי ז”ל, [פורסם בנבו] (כב’ השופט מ’ אלטוביה)).

 

כפי שנציין להלן, נראה כי דברי כב’ השופט (כתוארו אז) ת’ אור הנ”ל הולמים ככפפה ליד את נסיבות המקרה דנן.

 

עוד יודגש, כי בעוד היחס להקטנת הנזק הרפואי הינו מקל, הרי שביחס להימנעות מחזרה לעבודה נדרש צידוק משמעותי.

 

58. במקרה דנן, הוכיחה הנתבעת כי הוצעו לתובעת משרות חלופיות במסגרת מוסדות הנתבעת אשר אינן כוללות קירבה או מגע עם החומרים אליהם היא רגישה. כמו כן, אין מחלוקת כי כאשר נמנעה התובעת מלבוא במגע עם החומרים הללו, הופחתו באופן משמעותי התופעות העוריות.

ממכתבה של ד”ר דונחין מיום 16.12.01 (ת/10), עולה כי ההכרעה הרפואית היתה שהתובעת אינה יכולה לעבוד במעבדות. כך גם מאישורו הרפואי של ד”ר פורט, מיום 31.12.01 (מסמך 809 בתיק המוצגים שהוגש על ידי הנתבעת), עולה כי המחלה העורית נובעת ממגע עם החומרים הדנטליים. אף אם אתייחס למונח מגע בהרחבה, ודי בחשיפה קרובה על מנת לעורר את המחלה העורית, הרי שחוות דעתו אינה מונעת מהתובעת מלעבוד בקומה שונה בפקולטה לרפואת שיניים, אלא היא מנועה מלעבוד במעבדה.

 

ביום 9.1.2002 הודיע מר ברנט, דיקן המשנה, לתובעת כי הוא מקבל את בקשתה להפסיק את עבודתה במעבדה הדנטלית, ומודיע לה על שיבוצה במשרד קבלת המתרפאים (נ/3). ממכתבו הנוסף של מר ברנט, מיום 16.1.2002 (נ/4) עולה כי הדסה פעלה בהתאם לאישור הרפואי והציבה את התובעת במשרד קבלת המתרפאים, מבלי לפגוע בתנאי העסקתה.

 

מר ברנט העיד כי התובעת לא עבדה בסופו של דבר במשרד המתרפאים, כדלקמן:

 

“ש. מה הייתה התגובה של גב’ לן להצעה שניתנה לה לעבור לעבודה חלופית בדלפק הקבלה?

ת. אני זוכר שזה לא יצא לפועל לחלוטין, מפני שאני לא זוכר את חנה עובדת בדלפק הקבלה של בית הספר מעולם. זה מקום שאני עובר בו יום יום כך שוודאי הייתי רואה או זוכר.

ש. מדוע זה לא יצא לפועל?

ת. אני חושב שחנה ניסתה לקבל עבודות אחרות במסגרת הדסה, ביניהם, בין היתר, אני חושב עבודה במשרד זימון תורים בהר הצופים.

יש שם יחידה שעוסקת, היא לא מקבלת פיזית את החולים אלא החולים מטלפנים וקובעים תור בעזרת הטלפון והיחידה הזאת נותנת שירות לכל בית החולים.

ש. האם

ת. או שהציעו עבודות חלופיות שאני לא יודע עליהם. גם כן אפשרות שיכול להיות.” (פרו’, 276).

 

באופן מתמיה, בעדותה, שכחה התובעת את כל נסיונות הניוד למשרד המתרפאים ולמרכז לזימון תורים, אולם זכרה ביתר פירוט את הראיון אשר היה באחת ממעבדות הדסה (לגבי זהות המעבדה ישנה סתירה בין תצהירה של התובעת לבין עדותה) בו חדלה את הראיון בתחילתו כי עורה נחרך (פרו’, 6.6.07, ע’ 32).

 

בעניין זה אני מעדיף את עדותו של מר ברנט, היות שעדות זו נתמכת בראיות בכתב בזמן אמת, וקובע כי לתובעת הוצעו מספר עבודות במסגרת הנתבעת.

 

59. את נימוקה של התובעת לאי יכולתה להשתלב בעבודה במסגרת המעבדה בה התראיינה, אני מקבל. עדותה בעניין זה לא נסתרה ועל אף שלא הוצגה כל ראיה לקיומו של אירוע זה ולא הובאו עדים לכך אין אני זוקף זאת לחובתה, היות שעדים אלו אינם בשליטתה, אלא בשליטת הנתבעת.

 

טענת התובעת שאין היא יכולה להתקרב לבניין מרפאת השיניים אינה עולה בקנה אחד עם האישורים הרפואיים (ראו אישורו הרפואי של ד”ר פורט), מלבד אישורה של ד”ר דונחין מיום 20.2.02 (ת/11), ממנו עולה כי התובעת התלוננה כי היא אינה יכולה לעבוד כלל בבניין הפקולטה. מעדותה של ד”ר דונחין עלה כי היא קבעה זאת רק על בסיס תלונתה של התובעת, ובלשונה:

 

“ש. בת/11 המלצת להוציאה ממקום העבודה הנוכחי לרבות מבית הספר לרפואת שיניים, למה?

ת. כיוון שחנה טענה, וזה לא דבר שבדקנו עד הסוף, שבכל מקום בבית הספר לרפואת שיניים יש ריכוז של אותו חומר שהיא רגישה וגם כשהיא מתקרבת לבית ספר לרפואת שיניים היא מרגישה את השפעת החומר הזה, לכן המלצתי להעבירה למקום אחר.” [ההדגשה אינה במקור – י.ש.] (פרו’, 15.10.07, 6).

 

ובהמשך, בחקירה הנגדית:

 

“ש. האם חנה דיווחה לך שהציעו לך עבודה חלופית בדלפק קבלה בבית ספר לרפואת שיניים והיא סירבה?

ת. אני יודעת שהיא ציינה זאת ואני יודעת שהיא לא הסכימה לקבל את זה, היא טענה שכל כניסה למתחם הזה של בית הספר גורם לה לבעיות

ש. בדקת את אמיתות התלונה?

ת. לא. הסתפקתי בדיווח.

ש. והאם בגלל אותו דיווח של התובעת זו הסיבה שבמכתב מיום 20.1.02 ת/11 המלצת להוציאה ממקום עבודה הנוכחי?

ת. כן.” (שם, 7).

 

כאמור, התובעת עבדה שנים רבות בבניין הפקולטה, ומבחינה רפואית נקבע כי היא רגישה למגע עם חומרים מסויימים. כפי שעולה מהראיות ומהעדויות עד שנת 2001 היתה המעבדה הדנטלית בקומה הרביעית, ולאחר מכן הועברה לקומת המרתף. משרד המתרפאים שוכן בקומת הכניסה. כמו כן, התובעת לא טענה כי החלה את עבודתה במשרד המתרפאים ואז התברר לה כי אינה יכולה לשהות שם, וזאת על אף שנשאלה מדוע פנתה לד”ר דונחין. במענה לשאלה זו בחרה להשיב כך:

 

“ש. איך נולד המכתב מיום 20.1.

ת. הייתי בחופשת מחלה. הייתי צריכה כל פעם להגיע יש אישורי מחלה. מכיוון שרציתי לחזור לעבודה וחייבים למצוא לי מקום חלופי ולא חיפשו, יכול להיות שהיא כתבה לי את זה אז.

ש. למה היא כתב מכתב נוסף שכל מה שנאמר שאת לא יכולה לעבוד בבית ספר לרפואת שיניים

ת. לא ביקשתי. ביקשתי מכח אדם שימצאו לי עבודה, זה הכל.

ש. אז מה היה רע במכתב הראשון.

ת. יכול להיות שפנית לדונחין ואמרת לה שגם שאת נכנסת לבית הספר יש לך כל מיני תופעות לכן היא כתבה את המכתב הזה?

ת. היתה בעיה שכל ניסיון להתקרב בכלל חידש את כל התופעות העוריות והעיניים, זה לא היה משהו חד פעמי.” (פרו’, 5.6.07, 28).

 

מצופה היה, כי לו הרקע למכתב זה היה נסיונה של התובעת לעבוד במשרד המתרפאים, נסיון אשר גרם לחידוש התופעות העוריות ותופעות בעיניים, אזי זו היתה תשובתה. מכלל הן אתה שומע לאו – התובעת כלל לא ניסתה לשוב לעבודה במשרה אשר הוצעה לה.

 

60. נוסף על משרה זו נטען כי הוצע לתובעת לעבוד שבמסגרת מרכז ההזמנות. היא לא זכרה הצעה זו, אולם ממסמך 814 לתיק המוצגים מטעם הנתבעת עולה, כי בהיעדר ידע במחשבים נרתעה היא מלנסות את המשרה המוצעת. כאשר נחקרה על כך השיבה:

 

“ש.זה נכון שביום 19.5.02 הציעו לך לעבוד במרכז ההזמנות בהדסה הר הצופים?

ת. לא זוכרת.

ש. אמרת שאת לא רוצה לעבוד עם מחשב.

ת. לא ידעתי אז להשתמש במחשב. למדתי אח”כ להשתמש.

ש. מציג לך מסמך מאת גב’ רות ניזרי. זוכרת שקיימת שיחה בעניין הזה?

ת. (לאחר עיון), לא זוכרת, אבל יכול להיות.

ש. אם רצית להמשיך לעבוד, מה הקושי לעבור קורב במחשבים

ת. אני בטוחה שלא הייתי מתנגדת לעבור קורס במחשבים ובעצם ניסיתי עם הסטודנטים שהם לקחו קורסים מחויבים על ידם להצטרף אליהם, וזה גם הוצע לי, אבל לא יכולתי לתפוס או להיות בקצב שלהם והייתי במפח נפש מבחינה זו שלא ידעתי לעבוד על מחשב.” [ההדגשה אינה במקור – י.ש.] (פרו’, 6.6.07, 31).

 

בדיעבד מתברר כי לתובעת היכולת ללמוד להסתייע במחשב. לפיכך, סירובה למשרה זו, המשתמע מהכתוב על המסמך הנ”ל, מעיד על אי רצונה לשוב ולעבוד במסגרת הנתבעת.

 

מעיון במכלול המסמכים, ובנסיון לבנות תמונה מקיפה ביחס לתנאים אשר הציבה התובעת באשר לאופי המשרה בה היא מוכנה להיות מועסקת, עולה כי המשרה צריכה להיות מחוץ לכתלי הפקולטה לרפואת שיניים, ללא מגע או קרבה לחומרים רבים, עבודה ללא קהל וללא מחשב. למעט התנאי של הימנעות ממגע או קרבה ממשית לחומרים רבים, מדובר בתנאים שאינם נובעים ממגבלותיה ומנכותה של התובעת.

 

61. עוד אוסיף, כי אף כאשר דן אני את התובעת לכף זכות, ומתחשב בתחושותיה כי תלונותיה הביאו לפגיעה חמורה ביחסי העבודה בינה לבין גורמים בפקולטה לרפואת שיניים (פרו’, 5.6.07, 26), הרי שנימוקה להימנעות מעבודה חלופית, אינה עומדת בתנאי הפסיקה כאמור בפרשת גנזך הנ”ל.

כך העידה על נסיונותיה למצוא עבודה חלופית ועל המניעה לכך:

 

“ש. אחרי שפרשת מהדסה חיפשת עבודה?

ת. רציתי בהחלט למצוא משהו אבל לא הייתי מסוגלת בגלל האי נוחות עם העור, אי נוחות, הפצעים, הצלקות, הצורך בטיפול בעור.

ש. בסיטואציות יותר קשות עבדת בהדסה בצורה מלאה?

ת. הייתי בטוחה שאנסה למצוא משהו ושאשתלב באיזשהו מקום, אפילו מתוך הבית, אבל גם מבחינת הגיל זה כבר לא התאים, גם מבחינת ההכשרה שלי לא התאים” (פרו’, 6.6.07, 43).

 

חשוב להדגיש, כי טענת התובעת ביחס לשנתיים הראשונות הינה לגריעה של כ- 1,000 ₪ ביחס למשכורתה טרם חופשת המחלה, וגם ביחס לתקופות שלאחר מכן אין מדובר על הפסדים גבוהים אלא על סכומים אשר בנקל היתה יכולה להרויח בעבודה חלקית כלשהי. מאמץ זה לא נעשה.

 

במסגרת קביעותיי הנ”ל, לא נעלמו מעיני פניותיה של התובעת לגורמים בבית החולים, אולם כפי שעולה מפניות אלו – התובעת אכן סירבה לקבל את התפקידים שהוצעו לה. בהמשך, נועדו הפניות, הן שלה והן של באי כוחה, לצורך מיצוי זכויותיה ולא לצורך הקטנת נזקה באופן של חזרה לעבודה מותאמת במסגרת הנתבעת.

 

לאור האמור, אין מנוס מלקבוע כי היתה בידי התובעת היכולת להקטין את הפגיעה בשכרה, ואף לאיינו לחלוטין, אולם היא בחרה שלא לעשות כן.

 

62. המקרה דנן הינו מאותם המקרים בהם ישנו קושי לקבוע את שיעור הפיצוי על דרך חישוב הפיצויים הפרטני לאור עמימות הנסיבות, ויש לנקוט בדרך הפיצוי הגלובלי (ע”א 8279/02 זאב גולן נ’ עזבון המנוח דר מנחם אלברט ז”ל, [פורסם בנבו]; ע”א 3212/07 קרנית-קרן לפיצוי נפגעי תאונות דרכים נ’ לאה חכים, [פורסם בנבו]). אפרט.

מחד גיסא, במידה והתובעת היתה פועלת כנדרש, והיתה ממשיכה לעבוד במסגרת הנתבעת, אזי לא היו נגרמים לה הפסדי שכר, לא היו נגרמים לה הפסדי תנאים סוציאליים והיא היתה פורשת לגמלאות עם מלוא זכויות הפנסיה. כמו כן, זכתה התובעת בסכומים אשר לא היו מגיעים לידה לולא פרשה מוקדם.

מאידך גיסא, במידה והיתה בוחרת להקטין את נזקה במסגרת תעסוקתית אחרת, מהטעמים שנמנו על ידה (בניגוד לנסיבות המקרה נשוא ע”א 4946/06 צל דוד נ’ אליהו חברה לביטוח בע”מ[פורסם בנבו]), ייתכן כי היה זה במסגרת אשר אינה מעניקה את אותם זכויות סוציאליות ותנאים נלווים הניתנים על ידי הנתבעת. כן היתה נמנעת ממנה יכולת ההתקדמות הנובעת מהותק בנתבעת ומתפקידים אותם היתה יכולה למלא. נוסף על האמור, נגרעו לה ימי מחלה בהם עשתה שימוש עקב מחלתה זו, והיות שעל פי תנאי ההעסקה במסגרת הנתבעת ניתן פיצוי כספי בגין ימי מחלה אשר לא נוצלו, אזי נגרעה ממנה הזכות לקבל פיצוי זה. יצויין כי אין כוונתי למלוא ימי מחלה שנוצלו בפועל – במשך שנתיים ימים – אלא לתקופה שתחילתה בהתפרצות המחלה (חודש דצמבר 2001) ועד לאישורה של ד”ר דונחין לשוב לעבודה חלופית במסגרת הנתבעת, ואישור מר ברנט ליתן את אותם התנאים בהם היתה מועסקת עד אותו מועד.

 

לאחר שבחנתי את השיקולים לכאן ולכאן, נראה בעיני כי סך של 275,000 ₪, כערכם היום, הינו פיצוי הולם בראש נזק זה.

 

סיעוד ועזרת הזולת

63. התובעת עותרת לפיצוי משמעותי בראש נזק זה, ולטענתה, בתקופה בה התפרצה המחלה כלל לא יצאה מביתה והסתייעה בילדיה לכל מטלות הבית, קניות וכד’.

 

הנתבעת טוענת כי התובעת מנהלת אורך חיים עצמאי לחלוטין, ואף סועדת את אחותה הנכה. לפיכך, סוברת הנתבעת, שהתובעת אינה זכאית לפיצוי בגין סיעוד ועזרת הזולת.

 

לעתיד, מסכים אני לעמדת הנתבעת, ואף הסיוע אשר ניתן לתובעת על ידי בני משפחתה אינו חורג מהסיוע אשר מצופה כי יינתן על ידי בני משפחה, ואשר אינו מזכה בפיצוי. אשר לפיצוי לעבר, אין ספק כי נכותה הפיזית של התובעת השפיעה רבות על תפקודה ואף המומחית מטעם הנתבעת סברה כי התובעת סבלה בעבר מדיכאון קליני, עקב מצבה.

 

לפיכך, אני פוסק לתובעת סך של 30,000 ₪ בראש נזק זה, עבור הסיוע אשר ניתן לה על ידי בני משפחתה בשנים הראשונות שלאחר התפרצותה של המחלה.

 

הוצאות ניידות מוגברות

64. התובעת טוענת להוצאות ניידות מוגברות בעבר בשיעור של 70,000 ₪ (כולל טיסות לחו”ל לקבלת טיפולים), ולהוצאות ניידות מוגברות בעתיד בשיעור של 204,150 ₪ (לפי 1000 ₪ לחודש).

 

הנתבעת לא התייחסה לסוגיה זו בסיכומיה, אולם לאור דבריה ביחס לראש הנזק של סיעוד ועזרת הזולת, ברי כי אין היא תומכת בטענות התובעת בעניין זה.

 

כאמור, אני מקבל את טענת הנתבעת שהתובעת הינה אישה עצמאית אשר ביכולתה לנהל את חייה באופן נורמלי. על אף זאת, אין ספק כי היא נדרשה לטיפולים רבים והיא עדין נדרשת לטיפולים רפואיים, הגורמים להוצאות ניידות מוגברות. לפיכך, אני פוסק לתובעת סך של 35,000 ₪ בראש נזק זה, לעבר ולעתיד.

 

יובהר, כי הפיצוי אינו בגין הוצאות הניידות בכלל, אלא רק בגין ההוצאות המוגברות.

 

טיפולים רפואיים

65. התובעת עותרת לפיצוי בגין הוצאות רפואיות בעבר בסך של 300,000 ש”ח, וזאת עבור טיפולים קונבנציונאליים פרטיים, טיפולים אלטרנטיביים רבים בגלל העדר טיפול קונבנציונאלי, מוצרי קוסמטיקה רבים והצורך בביגוד מיוחד. כמו כן, עבור אותן הוצאות, עותרת התובעת לפיצוי לעתיד בשיעור זהה.

 

הנתבעת טוענת כי כל הוצאותיה הרפואיות של התובעת, לרבות הטיפולים הפסיכולוגיים, מכוסות על ידי קופת החולים או על ידי המוסד לביטוח לאומי, אשר הכיר בתובעת כנפגעת עבודה. לפיכך אין לפסוק לה כל פיצוי בראש נזק זה.

 

משמעות חוק ביטוח בריאות ממלכתי וההכרה בתובעת כנפגעת עבודה

66. לאחר חקיקת חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ”ד- 1994, קבעה הפסיקה כי על המזיק לפצות את הניזוק אך ביחס לטיפולים אשר אינם כלולים בסל הבריאות (ע”א 5557/95 סהר חברה לביטוח בע”מ נ’ אלחדד דוד, פ”ד נא(2), 724). בהמשך, נפסק לא אחת פיצוי גלובאלי נוסף, בגין ההשתתפות ברכישת התרופות וההשתתפות בגין קבלת הטיפולים הרפואיים. במקרה דנן, התובעת גם הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כנפגעת עבודה, ולפיכך, בנוסף לזכאות לטיפולים על פי חוק ביטוח בריאות ממלכתי, זכאית היא גם לטיפול רפואי על פי תקנות הביטוח לאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה), תשכ”ח-1968.

הלכה היא שהנטל להוכיח שהטיפול כלול בסל הבריאות הינו על חברת הביטוח, אולם זאת רק לאחר שהנפגע מוכיח את הצורך בטיפול הרפואי (ע”א 10090/03 נורית אלול -חמרני נ’ ביטוח אישי ישיר בע”מ, [פורסם בנבו]). כך גם נקבע לגבי הזכאות לטיפולים על פי תקנות הביטוח הלאומי (ע”א 2445/03 נתן עזרא שמעון נ’ הראל חברה לביטוח בע”מ, [פורסם בנבו]).

 

שלובה בכך סוגיית חובתו של הניזוק למצות את זכותו אל מול המוסד לביטוח לאומי, טרם תוטל החבות לפתחו של הנתבע. על פי הפסיקה, ניכוי רעיוני של תגמולי הביטוח הלאומי ניתן להיעשות רק כאשר לא פנה הניזוק למוסד לביטוח לאומי בתביעה כנה ולא מיצה את זכויותיו שם. בעניין זה נקבע בע”א 9099/02 הפניקס הישראלי – חברה לביטוח בע”מ נ’ אבו חמדה רפעאת, [פורסם בנבו] (כב’ השופטת א’ חיות), כדלקמן:

 

“ההלכה בעניין ניכוי תגמולים רעיוניים מבוססת על גישת יסוד לפיה אין אמנם הוראה בדין המחייבת נפגע לתבוע גמלה שהוא זכאי לה על פי חוק הביטוח הלאומי, אך כלפי המבטחת ממנה הוא תובע פיצוי בגין נזקי גוף, מוטלת עליו החובה לפעול בסבירות ובתום לב על מנת לנסות ולממש את זכויותיו על פי אותו החוק. לפיכך, היה והנפגע אינו נוקט בכל האמצעים הסבירים למימוש זכויותיו אלה, רואים אותו כמי שהתנהל בחוסר תום לב והתנהלות כזו מעמידה למבטחת זכות לנכות מן הפיצוי שבו חויבה תגמולים רעיוניים… עם זאת, הנטל המוטל על הנפגע בהקשר זה איננו נטל מוחלט (ראו ע”א 10/89 שבו נ’ אילוז, פ”ד מו(2) 456, 461 (1992)). משפנה למל”ל בתביעה כנה אך תביעתו נדחתה, אין דורשים ממנו כי ימשיך ויתדיין עם המל”ל בערכאות כתנאי לאי ניכוי התגמולים הרעיוניים” (שם, 1731).

 

(כן ראו: ע”א 8251/04 דולב חברה לביטוח בע”מ נ’ דוד אייש, [פורסם בנבו]).

 

67. עקרון זה חל אף ביחס לתביעות הניזוק לטיפול רפואי. כך נקבע במפורש בע”א 10/89 משה שבו נ’ רינה אילוז, פ”ד מו(2), 456:

 

“אם סברו הנפגעת או רופאיה כי לא בדין הופסק הטיפול או כי מן הראוי, בגלל שינוי במצב, לחדשו, הרי שפתוחה בפניהם הדרך המותווית בתקנה 3 מתקנות הביטוח הלאומי (מתן טיפול רפואי לנפגעי עבודה) תשכ”ח – 1968:

“היה רופא מוסמך בדעה שלא ניתן מלוא הטיפול הרפואי לנפגע לפי תקנה 2, או תבע הנפגע טיפול רפואי נוסף, יובאו עמדת הרופא המוסמך או תביעת הנפגע לידיעת רופא השרות; לא הסכים רופא השרות לאשר את הטיפול הרפואי הנוסף כמבוקש, יוכרע הענין על-ידי רופא שלישי …”.

שום צעד כזה לא נעשה על-ידי הנפגעת או רופאיה. להשקפתי, נקיטת הצעדים לפי הוראות תקנה 3 הנ”ל הינה בגדר חובתה של נפגעת “לפעול בסבירות בנסיון לממש זכותה”. המדובר איננו “בהתדינות בערכאות עם המוסד”, אלא באקט מנהלי המתבקש מהחובה המוטלת על נפגע למצות את זכויותיו במסגרת המוסד לביטוח לאומי בטרם תיפול חובה לפצותו על הפוגע. הנפגעת לא נהגה כך (לפחות עד יום מתן פסק-הדין בערכאה הראשונה) ולפיכך אין להטיל על המערערת את החובה לפצותה בגין טיפולים פיזיותרפיים.” (שם, 463).

 

מן הכלל אל הפרט

68. במקרה דנן, טוענת התובעת טענה והיפוכה. מחד גיסא, טוענת היא כי היא פונה לטיפולים אצל מומחים פרטיים, אולם, מאידך גיסא טוענת כי בהיעדר טיפול קונבנציונאלי במצבה, היא נדרשת לטיפולים אלטרנטיביים רבים, בארץ ובחו”ל. כמו כן, ההלכה היא כי על התובעת לפנות לקופות החולים לצורך קבלת הטיפולים הרפואיים, כל עוד מדובר בטיפולים הניתנים במסגרת זו.

התובעת לא הציגה כל אסמכתא רפואית המעידה על צורך בטיפול רפואי אשר אינו כלול בסל הבריאות ושאינו ניתן על ידי המוסד לביטוח לאומי. לא אחת נפסק, כי המוסד לביטוח לאומי נדרש לממן כל טיפול רפואי אשר עונה להגדרות התקנות, כל עוד מוכח קשר סיבתי בינו לבין הפגיעה, וישנו צורך רפואי בכך (עב”ל 294/98 קופת-חולים כללית – בראכה, [פורסם בנבו], פסקה 34). כך גם לגבי טיפולים אלטרנטיביים (ב”ל (תל-אביב-יפו) 2376/06 עומיסי – המוסד לביטוח לאומי (לא פורסם) [פורסם בנבו]). כמו כן, התובעת העידה במפורש כי כלל לא פנתה לביטוח הלאומי על מנת למצות את זכויותיה. אלו דבריה:

 

“ש. אמרו לך שאת זכאית כנפגעת עבודה לפנות לביטוח לאומי לקבל החזר מלא של הוצאות רפואיות ותרופות

ת. אף פעם לא אמרו דבר כזה. לא שמעתי דבר כזה.” (פרו’, 6.6.09, 43).

 

על אף זאת, היות שבצד כל טיפול אצל מומחה נדרש המבוטח לשלם השתתפות עצמית, וכן לא תמיד מיצוי הזכויות אל מול המוסד לביטוח לאומי הינו הליך פשוט, אני פוסק לתובעת פיצוי גלובלאלי בסך 55,000 ₪ בגין ההוצאות המוגברות עבור הטיפולים הרפואיים בעבר ולעתיד.

 

ניכויים

69. הנתבעת טוענת כי מסכום הפיצויים, באם יפסקו, יש לנכות את תגמולי המל”ל, להם זכאית הנתבעת לאור הכרתה כנפגעת עבודה, בשיעור 714,489 ₪. עוד טוענת הנתבעת כי יש לנכות את הסכומים אשר שולמו לתובעת במסגרת פרישתה המוקדמת, אשר להם לא היתה זכאית לו היתה ממשיכה בעבודתה עד הגיעה לגיל פרישה. לבסוף טוענת הנתבעת כי יש לנכות את סכום הקצבה החודשית בניכוי שיעור הגריעה מכושר ההשתכרות.

 

כאמור לעיל, בפסיקת הפיצוי הגלובאלי בגין הפסדי ההשתכרות נלקחו בחשבון ההטבות אשר קיבלה התובעת עקב פרישתה המוקדמת. כמו כן, היות שפיצוי נקבע באופן גלובאלי ולא על פי שיעור הגריעה מבסיס השכר, הרי שאין לנכות את סכום הקצבה בניכוי שיעור הגריעה.

 

לפיכך, אני מורה על ניכוי תגמולי המל”ל, על פי חוו”ד אקטוארית מעודכנת, אשר תובא על ידי הנתבעת תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

 

סיכום הפיצויים

70. לתובעת נפסקו פיצויים, כדלקמן:

פיצוי בגין נזקים שאינם ממוניים – 600,000 ₪.

פיצוי בגין הפסדי השתכרות – 275,000 ₪.

פיצוי בגין סיעוד ועזרת הזולת – 30,000 ₪.

פיצוי בגין הוצאות ניידות מוגברות – 35,000 ₪.

פיצוי בגין טיפולים רפואיים – 55,000 ₪.

סה”כ – 995,000 ₪.

 

מסכום זה יש לנכות את תגמולי המל”ל, על פי חוו”ד אקטוארית מעודכנת.

 

תוצאה

מן המקובץ אני מקבל את תביעתה של התובעת, וקובע כי עקב רשלנותה של הנתבעת נחשפה התובעת במהלך עבודתה בהדסה לחומרים כימיים רבים ומגוונים שלא היה לה ידע על מהותם, ושלא היו בשליטתה. כתוצאה מחשיפתה למגוון של חומרים כימיים מסוכנים בהם השתמשו במעבדה, נגרמה לה נכות רפואית ניכרת ונזקים כמפורט בפסק הדין.

 

לאור קביעותיי בשאלת האחריות, תישא הנתבעת במלוא הוצאות המשפט של התובעת, כולל שכ”ט המומחים מטעמה, ובשכ”ט עו”ד בשיעור 20% בתוספת מע”מ כדין.

 

סכום הפיצויים, הוצאות המשפט ושכ”ט עו”ד ישולמו תוך 30 יום מיום עדכון חוו”ד האקטוארית, ולא יאוחר מ 60 יום מיום מתן פסק הדין, שאם לא כן יישאו ריבית והצמדה כדין מיום מתן פסק הדין ועד ליום תשלומם בפועל.

 

ניתן היום, כ”ג באב תשס”ט (13 באוגוסט 2009), בהיעדר הצדדים. המזכירות תשלח עותק פסק הדין לב”כ הצדדים.

 

נדחתה תביעת רשלנות רפואית בלידה נגד בית חולים השרון- פס"ד

 

בבית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו

ת”א 1652-05

 

בפני :

כב’ השופטת ד”ר דרורה פלפל / ס. נשיאה

בעניין:

1. פלונית

2. פלוני

3. קיבוץ גבעת השלושה – אגודה שיתופית חקלאית בע”מ

 

נ ג ד

 

1. בית החולים העירוני “השרון”

2. שירותי בריאות כללית

 

פסק דין

 

א. מהות התובענה

זו תביעת פיצויים שעילתה רשלנות רפואית אשר נגרמה, על-פי הנטען, במהלך לידתה של התובעת 1.

°

ב. עובדות רלבנטיות

התובעת 1 (להלן: “התובעת”) ילידת 25.3.86.

התובע 2 הינו אביה ואפוטרופסה הטבעי של התובעת.

התובע 3 (להלן: “הקיבוץ”) הינו אגודה שיתופית הדדית המאוגדת כדין בישראל, אשר התובע 2 היה חבר בו בתקופה הרלבנטית לתביעה.

הנתבע 1 הינו בית החולים בו נולדה התובעת (להלן: “בית חולים “השרון””), הנמצא בבעלות הנתבעת 2.

— סוף עמוד 1 —

הנתבעת 3 הינה הבעלים ו/או המחזיקה ו/או המפעילה ו/או המפקחת, באמצעות משרד הבריאות, על סניפי קופות החולים ו/או בתי החולים, לרבות הנתבע 1.

ענייננו בהריונה הרביעי של ז”ל, אמה של התובעת (להלן: “היולדת”), אשר על-פי הנטען בכתב התביעה, הגיעה לבית חולים “השרון” בתאריך 16.3.86 בשבוע ה-37 להריונה, כשהיא סובלת מכאבים חזקים בבטן ובגב, התנפחות ידיים ורגליים, בחילות והקאות.

בבדיקת מוניטור שנערכה ליולדת נמצא כי קיימים צירים, והיא נשלחה לבצע בדיקות אולטרסאונד ורנטגן אשר נמצאו תקינות. לאחר התייעצות בין הרופאים, קיבלה היולדת זריקה לעצירת הצירים ושוחררה לביתה.

בתאריך 24.3.86 נתקפה שוב היולדת בצירים, הגיעה לבית חולים “השרון”, חוברה למכשיר מוניטור ולאחר בדיקתה החליטו הרופאים להמתין עד בוקר יום המחרת.

במהלך השעות הבאות החלה היולדת לסבול מקשיי נשימה, צירים עזים, ודופק העובר אשר נשמע באמצעות מכשיר המוניטור, הלך ונחלש.

על-פי הנטען בכתב התביעה, אחות הקיבוץ אשר שהתה אותה עת עם היולדת, ניסתה להזעיק את אחיות חדר הלידה אך הללו סירבו לגשת ליולדת, ורק לאחר שאחות הקיבוץ חזרה בעצמה ובדקה את המוניטור ודרשה לקרוא בדחיפות לרופא, נבדקה היולדת על-ידי רופא תורן אשר החליט על ביצוע ניתוח קיסרי דחוף באבחנה של סבל עוברי חריף.

בתאריך 25.3.86 חולצה התובעת בניתוח קיסרי בלידת עכוז, כאשר חבל הטבור כרוך ארבע פעמים סביב צווארה. משקלה בלידה היה 2,680 ק”ג, וציון האפגר בחדר הניתוח נקבע כ- 5-4 (בדיקת ציון אפגר – ר’ חוו”ד ת/1). לעומת זאת ציון האפגר שניתן במחלקה היה 10-9 (חוו”ד מומחה – נ/10). יצוין שאפגר הינו כלי קליני להערכת מצב ילודים לאחר הלידה. הוא נקבע דקה אחת לאחר הלידה וחמש דקות לאחר הלידה לפי חמישה מדדים: קצב לב, נסיון המאמץ הנשימתי, טונוס השרירים, תגובה לגירוי ו-צבע. ציון אפגר 7 (כללי) ומעלה מעיד על מצב תקין. ציון 3 ומטה מצריך התערבות רפואית מיידית.

בהיותה בת שעות ספורות חוותה התובעת מספר אירועים של הפסקת נשימה מלווה בכחלון ובירידת קצב הלב, אירועים המעידים על שבץ מוחי.

לטענת התובעים, כל האירועים לעיל גרמו לתובעת לסבול מפיגור התפתחותי, מבעיות נוירולוגיות קשות, אפילפסיה ועוד.

לטענתם, כתוצאה מהפגיעה שנגרמה בעקבות הטיפול הלקוי שקיבלה היולדת עם הגעתה לבית החולים, במהלך הלידה ולאחריה, נותרה התובעת עם נכויות אשר משפיעות על כושר תפקודה וגורמות לתלות מוחלטת שלה בזולת. כמו כן, מאז לידתה ובמשך שנים אושפזה התובעת בבית החולים לטיפולים יומיים בהשגחה צמודה. לטענת התובעים, בעקבות המחלות מהן היא סובלת, זקוקה התובעת להמשך ביקורת רפואית, נוירולוגית וכן לטיפולים תרופתיים, תרפיה באמצעות רכיבה על סוסים, ריפוי בעיסוק, קלינאי תקשורת, פיזיותרפיה וטיפולים פסיכולוגיים.

מוסיפים התובעים וטוענים, שבעקבות מות אמה (שחלתה במחלה קשה) נפל מלוא נטל הטיפול האינטנסיבי הנדרש נוכח נכותה של התובעת, על כתפיו של אביה, בביתו היא מתגוררת.

יש לציין שהתובעת הצליחה לסיים את לימודיה וניגשה למבחני הבגרות. כמו כן ביקשה לשרת בצבא על בסיס התנדבותי מאחר שקיבלה פטור משירות צבאי נוכח מצבה. עם זאת לטענת

— סוף עמוד 2 —

התובעים, היא אינה מצליחה לקשור קשרים חברתיים, סובלת מהתפרצויות זעם, הליכתה מוזרה וכרוכה בצליעה, אין לה תחושה בצד שמאל של גופה והיא סובלת מחולשה ביד שמאל.

התובעים פירטו בכתב התביעה את הטיפול הרפואי הרשלני ואת מחדלי הנתבעים אשר גרמו, לעמדתם, לפגיעות הרפואיות והתפקודיות מהן סובלת התובעת, והם טוענים לקיומו של קשר ישיר בין הטיפול הרפואי שקיבלו או לא קיבלו היולדת והתובעת בזמן הלידה ולאחריה, לבין נכויותיה ומצבה הרפואי והתפקודי של התובעת.

לתמיכה בטענתם לרשלנות הנתבעים בטיפול שקיבלה היולדת ולאחריותם לפגיעות הקשות מהן סובלת התובעת, הוגשה מטעם התובעים חוות דעת רפואית של ד”ר ערן אהרון, מומחה לרפואת נשים.

בנוסף טוענים התובעים כי יש להעביר את נטל הראיה להוכחת היעדר רשלנות לשכמם של הנתבעים, מכוח הכלל הראייתי של “הדבר מדבר בעדו” על-פי סעיף 41 לפקודת הנזיקין או עקב העובדה שהרישומים הרפואיים לוקים בחסר באופן שלא ניתן לברר באמצעותם את נסיבות האירוע.

מכאן התביעה, שהוגשה לבית המשפט בתאריך 15.5.2005.

בכתב ההגנה כופרים הנתבעים בכל טענות התובעים וגורסים, בתמצית, שמהלך הטיפול הרפואי ביולדת עובר ללידה ובמהלכה, עוגן בשיקולים מקצועיים סבירים וכי לא היה כל אירוע חריג שלנתבעים היתה אמורה להיות שליטה עליו, אשר הותיר נזק כלשהו לתובעת.

לטענת הנתבעים, התובעת נולדה כשחבל הטבור כרוך לצווארה ארבע פעמים וזהו מצב בלתי צפוי שלא ניתן לזהותו ו/או למנעו עובר ללידה. לעמדתם, עד אשר נצפו האטות עמוקות שהצריכו ביצוע ניתוח קיסרי, לא היתה כל אינדיקציה להתערבות כירורגית ולצורך בחילוץ העובר בניתוח.

מוסיפים הנתבעים וטוענים שכל הסימנים ותוצאות הבדיקות שנמצאו לאחר לידת התובעת מצביעים על כך שאירע לה שבץ מוחי בסמוך ללידתה, אשר נגרם כתוצאה מחבל הטבור שהיה כרוך ארבע פעמים סביב צווארה. אולם, בשל הטיפול שקיבלה, נבלם נזק שהיה עלול להתחולל ברקמות המוח בשעות שלאחר האירוע ומוזערה כמעט לחלוטין הפגיעה בתפקודה.

בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 25.1.06 (הרשם ד’ גלדשטיין) ולבקשת התובעים, נמחקה הנתבעת 3 – מדינת ישראל – מכתב התביעה.

התיק הועבר להרכב זה ונקבע להוכחות ליום 11.5.09.

— סוף עמוד 3 —

ג. הפלוגתאות בין הצדדים

מכתבי הטענות עולות הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:

– היש מקום לטענות סף?

– היש להעביר את נטל הראיה?

– האם התרשל הצוות הרפואי של בית חולים “השרון” כלפי התובעת?

– מה גובה הנזק?

ד. היש מקום לטענות סף?

בסיכומיהם עותרים הנתבעים לסילוק התביעה על הסף כנגד בית חולים “השרון”, בטענה שאינו אישיות משפטית הכשירה לתבוע או להיתבע.

טענה זו לא הועלתה בכתב ההגנה של הנתבעים.

עם זאת, לא ניתן להתעלם מהעובדה שבית חולים אכן אינו אישיות משפטית.

בד בבד, אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבתקופה הרלבנטית לתביעה היה בית חולים “השרון” בבעלותה ו/או בהחזקתה ו/או בפיקוחה של הנתבעת 2 אשר הינה אישיות משפטית מאוגדת כחוק, שהעסיקה, בין היתר, צוות רפואי אשר שירת בבית החולים וטיפל גם בתובעת.

ככזו, נושאת הנתבעת 2 באחריות ישירה ו/או שילוחית, בין היתר, למעשיהם ומחדליהם של עובדי בית חולים “השרון”.

אשר על כן, אני מקבלת את טענת הנתבעים ומורה על מחיקתו של הנתבע 1- בית חולים “השרון” כנתבע בהליך, מהטעם שהוא אינו מהווה אישיות משפטית.

לאור האמור לעיל, נוכח מחיקתם של הנתבעים 1 ו-3 ולצורך נוחות הדיון, תכונה להלן הנתבעת 2 כ-“הנתבעת”.

ה. היש להעביר את נטל הראיה?

לטענת התובעים, בנסיבות המקרה דנן יש להפעיל את סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: “הפקודה”) ולהעביר את הנטל להוכחת היעדר רשלנות בטיפול בתובעת, – אל כתפי הנתבעת.

 

המדברים הדברים בעד עצמם?

סעיף 41 לפקודה שכותרתו “חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו”, קובע כדלקמן:

 

“בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם

— סוף עמוד 4 —

המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה – על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה”.ב

 

תנאי הסעיף מצטברים, ובהתמלאם יועבר נטל השכנוע מהתובע לנתבע בשאלה אם היתה רשלנות [ע”א 8151/98 שטרנברג נ’ ד”ר צ’צ’יק, (פ”ד נו(1) 539, 555)].

לעניין התנאי הראשון בדבר אי ידיעת התובע ואי יכולתו לדעת מה הביא לנזקו, הפסיקה קבעה כי נדרשת קיומה של עמימות ראייתית מובנית ובלתי נמנעת בדבר נסיבות האירוע שגרם לנזק, על מנת שתנאי זה יתקיים [רע”א 682/06 כהן נ’ ישראליפט תעשיות 1972 בע”מ (פורסם בנבו, 10.7.06; ע”א 813/06 ג’ונס נ’ בית הספר האזורי עמק החולה (פורסם בנבו, 7.2.08)].

במקרה דנן, הציגו התובעים תרחיש עובדתי בדבר נסיבות האירוע שהביא לנזקה של התובעת וצירפו חוות דעת רפואית שנערכה על-ידי ד”ר ערן אהרון, בה פורטו הפעולות ו/או המחדלים שגרמו, להערכתו, לנזק שנגרם לתובעת.

בנסיבות אלה, לא ניתן לאמור שנחסמה הדרך בפני התובעים להוכחת התשתית העובדתית המבססת את עוולת הרשלנות לה הם טוענים, ועל כן אין תחולה לתנאי הראשון שבסעיף 41.

מכאן שאין צורך לדון בשני התנאים הנוספים הקבועים בו.

היש להעביר את נטל הראיה מכוח הדוקטרינה של נזק ראייתי?

לטענת התובעים, הרשומה הרפואית שנערכה בבית חולים “השרון” הינה לקויה וחסרה בכל הנוגע ללוח הזמנים שקדם ללידתה של התובעת, לרבות שעת קבלתה של היולדת למחלקה, אילו בדיקות נערכו לה ומהלך הטיפול בה עד לחיבורה למוניטור בשעה 19:40, ולאחר מכן – עד לרגע קבלת ההחלטה לנתחה. לעמדתם, בהיעדר התיעוד הנדרש, יש להעביר את נטל הראיה אל שכם הנתבעת, להוכיח כי לא היתה התרשלות במתן הטיפול הרפואי לתובעים.

בע”א 8693/08 הרמן נ’ ד”ר שטרנברג (פורסם בנבו ב-24.3.2011), קבע בית המשפט העליון:

“נזק ראייתי נגרם כאשר מחמת התרשלות הנתבע, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר […]. אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד ורישום של מידע רפואי הנוגע לטיפולים שבוצעו בחולה. ודוק: על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שנכתבו בזמן אמת כדי שאלה ישמשו ראיה אותנטית ובעלת משקל. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי (ראו ע”א 789/89 עמר נ’ קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ”ד מו

— סוף עמוד 5 —

(1) 712, 721 (1992); ע”א 6160/99 דרוקמן נ’ בית החולים לניאדו, פ”ד נה (3) 117, 127-125 (2001); עניין הולין, פסקה 28)). נזק ראייתי עלול להתרחש גם באין מחדל רישומי. כך, במצבים שבהם לא בוצעו בדיקות נדרשות במועד, ובעטיו של מחדל זה – קיימת עמימות, בין היתר, בנוגע לסיבה שגרמה לנזק, הרי שיש באי ביצוע הבדיקה כדי להסב לתובע נזק ראייתי. נזק זה עשוי להביא בנסיבות מסוימות להעברת נטל השכנוע לעבר הנתבע (ראו רע”א 8317/99 שוקרון נ’ מדינת ישראל, פ”ד נו (5) 321, 333 (2002)). ברם, העברת הנטל לא תיעשה בכל מקרה שבו אירע איזה משני התרחישים שצוינו. אין מדובר בהעברה כללית של נטל ההוכחה מן הנתבע אל התובע, אלא בהעברה לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. אשר על-כן, יש להראות כי החסר הראייתי נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה לפתור את הפלוגתא”.

בענייננו, ניתן לאמור שלא מתקיימת עמימות עובדתית לגבי תהליך גרימת נזקה הישיר של התובעת.

עם זאת, הטענה להתרשלות הצוות הרפואי של בית חולים “השרון” עוברת כחוט השני לכל אורך מהלך הטיפול ביולדת עובר ללידה, ובתהליך הלידה עצמו. לפיכך, ככל שיימצא תוך כדי בחינת שלבי הטיפול בתובעת וביולדת, כי נשללה מהתובעים האפשרות להוכיח את התרשלות הצוות הרפואי עקב נזק ראייתי, אזי ייקבע פרטנית האם לגבי האירוע או חלקו יש להעביר את נטל השכנוע לצורך הכרעה באותה סוגיה עובדתית קונקרטית, אל כתפי הנתבעת.

ו. האם התרשל הצוות הרפואי של בית חולים “השרון” כלפי התובעת?

המסגרת הנורמטיבית לבחינת עוולת הרשלנות יסודה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, לפיהם כתנאי להטלת חבות בנזיקין בגין רשלנות רפואית כלפי מטופל, יש להוכיח את קיומם של שלושת יסודות העוולה והם:

חובת זהירות מושגית וקונקרטית של המזיק כלפי הניזוק; הפרתה של חובה זו ונזק שנגרם עקב ההפרה [ע”א 145/80 ועקנין נ’ המועצה המקומית בית שמש, פ”ד לז (1) 113 (1982)].

כלל יסוד הוא כי קיימת חובת זהירות מושגית המוטלת על כל רופא כלפי מטופל שלו [ר’ ע”א 4025/91 צבי נ’ ד”ר קרול, פ”ד נ (3) 784 (1996)].

אשר לחובת הזהירות הקונקרטית – זו נקבעת על פי מבחן הצפיות במישור הטכני והנורמטיבי. משמעות הדבר היא שיש לבחון את השאלה האם רופא סביר יכול היה לצפות בנסיבותיו המיוחדות של המקרה את התרחשות הנזק. רק אם התשובה לשאלה זו תענה בחיוב, כי אז יש לבחון האם רופא סביר גם צריך היה לצפות את התרחשות אותו נזק, שכן רק בגין סיכון החורג מגדר סיכוני היום-יום מוטלת חובת זהירות קונקרטית.

בענייננו, הגיעה היולדת לבית חולים “השרון” בשבוע ה-38 להריונה כשהיא סובלת מצירים עזים, ולטענת התובעים, למרות שמכשיר המוניטור אליו חוברה הראה האטה מתמשכת בדופק העובר, היולדת לא נבדקה על-ידי רופא אלא בשלב שבו העובר כבר היה נתון במצוקה נשימתית חריפה.

— סוף עמוד 6 —

בנסיבות אלה, הצוות הרפואי בבית חולים “השרון” יכול וצריך היה לצפות כי קיים סיכון שבהתממשותו עלול להיגרם נזק לעובר ובמקרה דנן – לתובעת.

לפיכך חבה הנתבעת בחובת זהירות קונקרטית כלפי התובעת בגין פעולותיו ו/או מחדליו של הצוות הרפואי בבית חולים “השרון”.

בשלב הבא אפנה לבחון האם הפרה הנתבעת את חובת הזהירות המוטלת עליה, נוכח טענות התובעים לרשלנות הצוות הרפואי במהלך הטיפול בתובעת וביולדת.

מטעם התובעים הוגשה חוות דעת מומחה מיום 13.2.05 שניתנה על ידי ד”ר ערן אהרון, מומחה ברפואת נשים (ת/1) לעניין מהלך הלידה של התובעת, ולהלן קביעותיו העיקריות:

“ברשומה הרפואית אין התייחסות לסוג מצג העכוז, לא בקבלתה של חגית לחדר לידה ולא במהלך הלידה עצמה […]. הסיבוכים העובריים בלידת עכוז הם: תחלואה ומוות פרינטלי גבוה יותר. שכיחות יתר של שמט חבל הטבור. שכיחות יתר של תשניק העובר. משקלי לידה נמוכים. ציון אפגר נמוך. PH עוברי נמוך יותר בדם חבל הטבור לאחר הלידה. פגיעות במוח העובר ודימום תוך חדרי. פגיעות בעמוד השדרה ובאברים פנימיים. […] בענייננו, כאמור לא היתה כל התייחסות לסוג העכוז, לא היתה הערכת משקל של העובר טרם קבלתה לחדר לידה, לא הערכה קלינית ולא הערכה אולטרא סונית, לא נשלל אקסטנציה של ראש העובר, מצב העלול לסכן לסכן את העובר בזמן הלידה וכן לא וידא הצוות כי מדובר באגן רחב דיו ללידת עכוז לאור משקלי לידה קודמים […]. אין עדות ברשומה הרפואית להתארגנות צוות הנדרש ללידות עכוז ולמעשה, לא נכח מיילד בקרבתה של חגית (צ”ל יוני ז”ל-ד.פ.).

ובהמשך, לעניין הניטור העוברי בזמן הלידה קבע ד”ר אהרון:

“בענייננו, על אף שהניטור הדגים האטות קצב משתנות, לא ננקטו פעולות החייאה ולא נערך דיון לגבי אפשרות סיום הלידה בניתוח קיסרי. האטות משתנות בקצב לב העובר נצפו כבר לאחר השעה 23:00. ניתן להסיק מנוכחות האטות אלו כי מדובר בהפרעה בזרימת הדם בחבל הטבור המזרים דם לעובר. לא ניתן לטעון כי קביעה זו היא חוכמה לאחר מעשה. עניין זה ידוע ומוכר לכל מיילד בפרט לאור המצג הפתולוגי של העובר”.

בהתייחס להערכת בריאות העובר וחיוניותו, קבע ד”ר אהרון:

“בענייננו, כאמור לא היתה הערכה במהלך הלידה על אף הניטור שהדגים האטות משתנות חוזרות בניטור העוברי משעה 23:00. מדובר בהריון בסיכון גבוה אשר חייב סטנדרטים של זהירות מוגברים. אין עדות לפקיעת מי שפיר, האם היתה זו פקיעה ספונטנית או יזומה על-ידי צוות חדר לידה. אין תיעוד על מהותם של מי השפיר האם היו צלולים או שמא מקוניאליים, מצב המחייב משנה זהירות וביצוע

— סוף עמוד 7 —

פעולות לאימות מצבו של העובר […] בשעה 01:00 החלו האטות ממושכות וחמורות. ניתן בקלות היה לשלול את הסיבות האחרות של ההאטות האלו, לבד מזה של חבל הטבור ולפעול בהתאם. כאמור, לא נשללו הסיבות האחרות: התכווצויות יתר רחמיות שלא נצפו והרדמה אפידוראלית שלא בוצעה וכלל בעניין. באותה עת לא נכח איש מבין המיילדים בחדר לידה. ההתייחסות הראשונה לניטור בעייתי זה קורה 32 דקות לאחר מכן, אז מחליט התורן שהוזעק לחדר לידה על סיום הלידה בניתוח קיסרי דחוף לאור מצוקה עוברית חריפה”.

אשר לציון האפגר של התובעת, כתב ד”ר אהרון את הדברים הבאים:

“בענייננו, היילוד נולד עם ציון אפגר 4-5. ציון זה נקבע בחדר הניתוח ומפורט בגיליון הניתוח. ציון אפגר זה סותר את ציון האפגר שנרשם בדו”ח תיאור הלידה בו רושם הרופא כי מדובר באפגר 9. אפגר 9 נרשם גם בדו”ח גיליון שחרור היילוד והועתק מגיליון תיאור הלידה. אין חולק כי ציון האפגר שנקבע לאחר חילוץ העובר בחדר הניתוח הוא הציון האמיתי ששיקף את מצבו של היילוד לאחר חילוצו, כלומר אפגר 4-5.

הכתובת היתה על הקיר ונורות האזעקה שנדלקו לא זכו למענה הולם. נדרש היה לנקוט בצעדים נמרצים לאשר את מצבו האמיתי של העובר….”.

לסיכום קבע ד”ר אהרון בין היתר כי: “העובר סבל מאיסכמיה במהלך הלידה. איסכמיה בעובר גרמה לנזק בלתי הפיך במוחו של היילוד המתבטא היום בפיגור פסיכומוטורי”.

למקרא חוות הדעת של ד”ר אהרון עליה מבוססת התביעה עולה, שטענות התובעים לרשלנות הצוות הרפואי של בית חולים “השרון” מתמקדות במספר מישורים, כדלקמן:

– היעדר רשומות רפואיות בנוגע לפרמטרים כגון התקדמות תהליך הלידה לרבות פקיעת קרומי מי השפיר וטבעם, אבחון מצג העובר, הערכה ביו-פיזיקאלית לחיוניות העובר;

– הניטור העוברי שבוצע לאמה של התובעת הדגים האטות משתנות והאטה ממושכת בדופק העוברי שלא זכו להתייחסות מתאימה;

– לא ננקטו פעולות החייאה לעובר;

– לא נכח מיילד בחדר לידה, למרות סימני האזהרה בניטור;

– לא נשללו הגורמים השונים להאטות הממושכות בדופק העוברי ולא נערך כל דיון בנושא, לרבות לגבי אפשרות סיום הלידה בהקדם בניתוח קיסרי;

– חלפו יותר מ-30 דקות עד שהגיע מיילד לחדר לידה אשר החליט על ביצוע ניתוח קיסרי דחוף;

– לא היה צוות מוגבר כנדרש;

– העובר נולד בציון אפגר של 5-4, שנקבע בחדר הניתוח.

— סוף עמוד 8 —

אפנה לבחון את טענות התובעים לאור מסכת הראיות שנפרשה בפני בית המשפט.

מטעם הנתבעת הוגש תצהירו של ד”ר דב דיקר (נ/5), שהינו כיום מומחה בגניקולוגיה ובמיילדות, ובזמן האירוע היה אחראי על חדר לידה. הוא השתתף בניתוח הקיסרי במהלכו חולצה התובעת. ד”ר דיקר העיד בתצהירו שההחלטה לבצע ניתוח קיסרי היתה נכונה והתקבלה לאחר שהיולדת הגיעה לפתיחה של 8 ס”מ ובתרשים המוניטור נצפו האטות משתנות משמעותיות כ-20 דקות עובר לניתוח. לעדותו, תרשים המוניטור היה תקין ברובו ולא היתה כל אינדיקציה לצורך בחילוץ התובעת בניתוח עובר להאטות הנ”ל. לפיכך, בוצע הניתוח במהירות המרבית בתנאים שהיו קיימים בשנת 1986. כמו כן העיד ד”ר דיקר בתצהירו, שעצם הימצאות העובר במנח עכוז לא הצדיקה התערבות כירורגית ביולדת, שכבר ילדה בעבר, בלידה רגילה עובר שהיה במצג עכוז. לעדותו, התובעת חולצה כשחבל הטבור כרוך לצווארה 4 פעמים וכשראשה מוטה הצידה, וזהו מצב בלתי צפוי שלא ניתן לצפותו ו/או לזהותו ו/או למנעו לפני הניתוח, גם לא בצילום ו/או באולטרסאונד.

ד”ר דיקר העיד בתצהירו שהרישום של ציון אפגר 5-4 שנרשם בגיליון הניתוח מקורו בטעות מאחר שהרופאים המנתחים אף פעם אינם בודקים את התינוקות בחדר הניתוח אלא מוסרים את התינוק מיד עם הוצאתו מהרחם לרופא ילדים, אשר מוזמן לחדר ניתוח מיד עם קבלת ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי, בודק את התינוק לראשונה ועורך את הרשומות.

הנתבעת הגישה גם את תצהירו של ד”ר דן אבידן (נ/4), כיום מומחה בגניקולוגיה ובמיילדות, ובזמן האירוע רופא מתמחה. הוא הרופא אשר רשם בדו”ח הניתוח את ציון האפגר של 5-4.

ד”ר אבידן העיד בתצהירו: “מסתבר, כי בטעות רשמתי בדו”ח הניתוח, כי האפגר של התינוקת בעת החילוץ היה 5-4, שכן לא אני בדקתי את התינוקת וזה לא היה תפקידי” (סע’ 9 ל-נ/4). לעדותו, בכל ניתוח קיסרי מוזמן לחדר הניתוח רופא ילדים שמקבל את התינוק מידי המנתח/המיילד מיד עם הוצאתו מבטן אמו, לצורך בדיקתו ואבחון מצבו. כמו כן העיד כי: “לא אני בדקתי את התינוקת בעת חילוצה, ועל כן ברור שהנתון בסיכום הניתוח בעניין ציון האפגר – שגוי” (סע’ 13 ל-נ/4).

מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעת מומחה מיום 10.10.05 שנערכה על ידי פרופ’ ציון חגי, מומחה במיילדות (נ/1) אשר קבע כדלקמן:

“ההחלטה לביצוע ניתוח קיסרי היתה נכונה ובוצעה לאחר שהיולדת הגיעה לפתיחה של 8 ס”מ ובתרשים המוניטור נצפו האטות משתנות משמעותיות במשך כ-20 דקות. קודם לכן לא היתה התויה לביצוע ניתוח קיסרי שכן היולדת לא היתה בלידה פעילה ותרשים המוניטור היה תקין […]

התינוקת חולצה במצב טוב ללא סימני היפוקסיה. ברישומים של רופא ילדים וכן ברישומים של רופאי נשים נרשם אפגר 9/10, ציון האפגר היה גבוה, רופא הילדים כותב “תינוקת במצב טוב ללא חוורון או ציאנוזיס”. מעבר לזאת בשעות הראשונות לאחר הלידה לא היו כל סימנים למצב של היפוקסיה ורמת PH היתה תקינה באויר חדר (כשמונה שעות לאחר הלידה). ציון האפגר שניתן בחדר הניתוח על ידי רופא נשים 4/5 איננו מתאים למה שנכתב על ידי רופא ילדים וכן איננו מתאים

— סוף עמוד 9 —

למצב החימצוני התקין לאחר הלידה ולמצב הקליני של התינוקת לאחר הלידה. לאור האמור לעיל ברור שהתינוקת נולדה במצב חימצוני תקין וללא עדות להיפוקסיה בלידה […] אין אני מוצא כל קשר בין האוטם במוח התינוקת ותהליך הלידה. התינוקת כידוע סבלה מטורטיקוליס ימני עם חבל טבור כרוך 4 פעמים סביב הצוואר כך שתהליך הווצרות הטרומבוס התרחשה זמן מה לפני הלידה ואיננו קשור להיפוקסיה בלידה. כפי שציינתי אין כל עדות לכך שהיתה היפוקסיה בלידה”.

בסיכום חוות דעתו קבע פרופ’ חגי, בין היתר, כי: “התינוקת סבלה לאחר הלידה משבץ מוחי הקשור לאוטם באונה ימנית אירוע שאיננו קשור לתהליך הלידה כי אם לתנוחת הראש ברחם (טורטיקוליס) וחבל הטבור שהיה כרוך 4 פעמים סביב צווארה. על כן מסקנתי היא שאין קשר סיבתי בין הנזק ממנו סובלת הילדה לבין תהליך הלידה”.

חוות דעת מומחה נוספת שהוגשה מטעם הנתבעת, נערכה ביום 13.12.05 על ידי פרופ’ ארטור אידלמן, מומחה ברפואת יילודים (נ/2), אשר קבע בסיכום חוות הדעת כדלקמן:

“במקרה הנדון התפתח שבץ מוחי Neonatal Stroke שגרם לשיתוק מוחי בפלג שמאל של הגוף. השבץ נגרם כתוצאה משנית לפגיעה בזרימת דם בעורק המוחי Middle Cerebral Artery שסביר להניח נחסם על ידי קריש שהתפתח בעורק הצווארי Carotid Artery. הקריש התפתח עקב חבלה שנגרמה לעורק הצווארי משני לתנוחת העובר ולחץ חיצוני מחבל הטבור שהיה כרוך מסביב לצוואר, דבר שלא ניתן היה לאבחן או למנוע, ולכן אין בסיס למסקנה שהיתה במקרה הנדון רשלנות רפואית ואין קשר סיבתי למצבה של חגית כיום לרשלנות רפואית”.

בהתייחס לציון האפגר הנמוך של 5-4 שנרשם בגיליון הניתוח, כתב פרופ’ אידלמן:

“כלל לא ברור לי הבסיס לרישום זה בגיליון הניתוח! אפגר הוא ניקוד שניתן על ידי רופא ילדים בדקה 1 ובדקה 5 אחרי הלידה ולא ניתן ע”י רופא המנתח ! […] במקרה הנדון גם צוות הקבלה למחלקת יילודים וגם במכתב השחרור צויין ע”י רופאי הילדים אפגר 9/10. לכן, ברור לי שהרישום בתיק הרפואי שנרשם ע”י הרופא המנתח, לגבי האפגר 4/5 לא נכון, אינו מבוסס, ואינו משקף את המצב הריאלי של חגית […]”.

עדויות המומחים בבית המשפט

ד”ר אבידן העיד בחקירתו בבית המשפט שבתקופה הרלבנטית לתביעה הוא היה מתמחה בבית חולים “השרון” ובתאריך שבו הגיעה היולדת לחדר הלידה (24.3.86), היה במשמרת כרופא תורן זוטר במחלקה (עמ’ 218 שורות 9-8; עמ’ 222 שורה 31).

— סוף עמוד 10 —

לעדותו, הוא נקרא לחדר הלידה על ידי המיילדת כדי לבדוק את המוניטור, וכשנוכח לדעת שהמוניטור אינו תקין, קרא לד”ר דיקר שהיה הרופא התורן הבכיר באותה משמרת, ולאחר התייעצות עמו התקבלה החלטה לרדת לחדר הניתוח (עמ’ 218 שורה 22; עמ’ 219 שורות 9-7; עמ’ 284 שורות 14-11).

לעדותו של ד”ר אבידן, היולדת חוברה למוניטור בחדר הלידה בתאריך 24.3.86 בשעה 19:40 (עמ’ 226 שורות 26-22).

כמו כן העיד שבגיליון המוניטור המסומן בספרה 074483 (עמ’ 33 נספח ד’15 ל-נ/4; ת/9), קיבלה היולדת פטידין פנרגן, שזה חומר מאלחש שניתן על ידי רופא במטרה להקל על כאבי הצירים, וזו אינדיקציה לכך שבשלב זה בוודאות ראה רופא את תרשים המוניטור (עמ’ 227 שורות 14-9; עמ’ 232 שורה 28).

יש לציין שבמועד מתן עדותו של ד”ר אבידן הוגשו לבית המשפט רק צילומים של תרשים המוניטור (מקור הוגש אח”כ), שהיו מקוטעים וקשים לקריאה, ועל כן התקשה ד”ר אבידן לחשב את לוח הזמנים ואת השעה שבה קיבלה היולדת את החומר המאלחש על-ידי רופא (עמ’ 227 ואילך).

לגבי ההאטות שנצפו בדופק העוברי בגיליון המוניטור המסומן בספרה 074482, העיד ד”ר אבידן (עמ’ 277 שורה 33; עמ’ 278 שורות 8-3, 17):

“ת: …יש פה האטה בקצב הלב, האטה בקצב הלב העוברי לשמונים. ההאטה הזאת היא האטה שמיד חוזרת לבייס ליין, כלומר לקצב הלב הבסיסי. ההאטה הזאת מראה, המוניטור בקטע המסוים הזה…מצביע על כך שהעובר הזה הוא בעל רזרבות מצוינות. אין פה שום השפעה על הרזרבות שלו או על הדופק העוברי שלו, מכיוון שהדופק שב מיד לסדרה והיא נמשכת פחות מדקה […] אני אומר שההאטה בקצב חלה במקביל להופעה של ציר ברחם האשה”.

ד”ר אבידן העיד שהנקודה בה נצפו האטות משתנות משמעותיות בדופק העוברי של התובעת, באה לידי ביטוי בעמ’ 39 לגיליון המוניטור שמתחיל בספרה 074499 (נספח ד’21 ל-נ/4; ת/9) (עמ’ 282 שורות 33-28; עמ’ 285 שורות 4-3).

לעדותו (עמ’ 283 שורות 15-9):

“ת:…אם אנחנו מסתכלים עליו (תרשים המוניטור-ד.פ.) בערך שמאלה טיפה בספרה 074499, ישנה האטה בקצב לב העובר. ההאטה הזאת נמשכת כשלוש וחצי דקות, מיד לאחריה אנחנו רואים התאוששות בקצב הלב של העובר. קצב הלב שב למצב תקין ובהמשך יש קצב לב תקין עוד אחד, כשלוש וחצי דקות, ושוב האטה קצרה, ושוב קצב הלב חזר למקום. ואם אנחנו רואים בערך בקטע של כעשר, שתים עשרה דקות יש לסירוגין האטות וחזרה לקצב הבסיס של העובר, האטות וחזרה לקצב הלב של העובר, זאת במקביל לצירים, קטע מסוים לצירים של הלידה עצמה”.

— סוף עמוד 11 —

בהמשך העיד שבאותה נקודת זמן שמתחילה בעמ’ 39 לגיליון המוניטור, המצב הובא לידיעתו של ד”ר דיקר והתקבלה ההחלטה שלאור ההתנהלות יש מקום לפעול בצורה אקטיבית לסיום הלידה (עמ’ 284 שורות 14-8).

בהקשר זה אציין שאיני מקבלת את טענת התובעים בסיכומיהם להרחבת חזית בדמות עדותו של ד”ר אבידן לפיה הזעיק את ד”ר דיקר וערך עמו התייעצות בשלב בו הבחין במוניטור הפתולוגי. בניגוד לטענת התובעים כי מדובר בעדות שאין לה זכר ברשומה הרפואית, הרי שהתיעוד בגיליון מהלך הלידה (ת/6) מלמד על נוכחותו של ד”ר דיקר, שחתם על בדיקת היולדת בשעה ה”קריטית” – 01:30 עת התקבלה ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי. לפיכך כאמור, דין טענת התובעים להידחות.

בעדותו בבית המשפט אישר ד”ר אבידן שהאטה משתנה בדופק העוברי בהחלט יכולה להצביע על מצוקה של העובר (עמ’ 285 שורות 6-5). כמו כן לעדותו, ההחלטה להבהיל את היולדת לחדר הניתוח נבעה מההנחה שהיתה מצוקה עוברית חריפה כתוצאה מהמוניטור (עמ’ 266 שורות 32-30; עמ’ 267 שורות 7-5).

לעדותו (עמ’ 268 שורות 18-17):

“ת: מהרגע שהמוניטור לא היה תקין, זה היה הכלי היחידי שאיתו עבדנו. ולאור זה נפלה ההחלטה לרדת לניתוח קיסרי”.

בהמשך נשאל אילו פעולות נוספות מעבר לפענוח המוניטור, בוצעו כדי לקבל החלטה האם העובר במצוקה, והשיב (עמ’ 285 שורות 23-17):

“ת: נכון לתקופה המדוברת, אנחנו התבססנו על המוניטור. לא היו לנו כלים נוספים. היום עומדים לרשותנו כלים נוספים שאנחנו יכולים לשקול את זה. בתקופה המדוברת ההסתמכות היתה כמעט בלעדית על המוניטור, כמובן אמרתי, זה בצירוף לפתיחה, לחלק המתקדם, באיזה גובה, תוך כמה זמן אנחנו צופים שהלידה תסתיים בלידה לידנית. האם אנחנו בכלל נותנים סיכוי לכך שהיא תסתיים בלידה לידנית, אם כל הפרמטרים האלה נשקלים ואנחנו מגיעים למסקנה שאין כאן מקום לסיים בלידה לידנית, מתקבלת החלטה ללכת לניתוח קיסרי…”.

ד”ר אבידן התייחס בעדותו לרישום בגיליון מהלך הלידה של היולדת [נספח 8 לתצהירו של ד”ר דיקר (נ/5)]. יש לציין שהרישום החל בתאריך 16/3 והמשיכו אותו ב-24/3. מהעדויות עולה שהנוהג היה להשתמש באותו גיליון למרות שחלף פרק זמן מה-16/3 ל-24/3 (עמ’ 288 שורות 24-22; עמ’ 334

— סוף עמוד 12 —

שורה 31). ואכן, בשלב מאוחר יותר של שמיעת ההוכחות הוגש גיליון היולדת המקורי (ת/6) בו צוין בכתב יד התאריך 16.3.86 ובצד ימין הודבקה מדבקה הנושאת את התאריך 24.3.86.

לעדותו של ד”ר אבידן (עמ’ 288 שורות 20-15):

“ת: אנחנו רואים שהתקבלה (היולדת-ד.פ.) נכון לאותו מועד בשעה כנראה לפני 21:00, כי מופיעות פה השעות עשרים ואחד […] התקבלה בפתיחה של בין שלושה לארבעה סנטימטר. ה-W שמסומן שם זה החלק המתקדם, מצג עכוז. ואנחנו רואים למעלה את העיגול השלם, דהיינו מי השפיר היו שלמים. הקרומים לא נפגעו”.

בהמשך נשאל ד”ר אבידן והשיב (עמ’ 289 שורות 33-23; עמ’ 290 שורות 3-1, 11-8, 20-18):

“ש: אתה יכול לומר לנו מהמסמך הזה (נספח 8 ל-נ/5 – ד.פ.) – מתי נפקעו מי השפיר?

ת: לפי זה מי השפיר היו שלמים. אין פה פקיעה של מי השפיר, מי השפיר היו שלמים לאורך כל הפרטוגרן פה. אין פה סימון של פקיעה. זו גם מדיניות. אנחנו משתדלים מאוד לא לפקוע מים במצג עכוז. פקיעת מים במצג עכוז יכולה לסבך את הלידה. כל עוד המים שלמים הם מהווים איזה שהוא תכביד על הצוואר, ומאפשרים את הפתיחה שלו, מאפשרים התנהלות של הלידה […]

ש: תאמר לי בבבקשה – נכון שאי אפשר ללמוד מהסימון הזה של מצג העכוז, על איזה מצג עכוז מדובר?

ת: נעשה לאישה הזאת אולטרסאונד עוד קודם לכן. אם היה לנו חשד שמדובר במצג עכוז שאיננו מה שאנחנו קוראים […] דהיינו שהרגליים כפופות בשלמותן על בית החזה, אם יש כפל של הרגל או יש שמט של הרגל […] האישה הזאת לא היתה הולכת למה שאנחנו קוראים-ניסיון לידה לידנית […].

לכן כשזה מסומן, זה ברור ונהיר לכולם שמדובר בפרנק ברינץ’, זאת אומרת שהרגליים מקופלות בשלמותן על בית החזה, ואין לנו את החשד לכך שיש שמט של הרגל, או יש כפיפה של הרגליים שיכולים לסבך אותנו במהלך הלידה.

[…]

ש: …נוכח העובדה שלא מצוין איזה סוג מצג עכוז, הכוונה היא שאין מצב עכוז רגליים, זה המסקנה שאתה מסיק?

ת: אני מסיק שאין פה מצג עכוז רגליים”.

ד”ר אבידן העיד שבבדיקה שנעשתה ליולדת בתאריך 16.3.86 נרשם שהעובר נמצא במצב של פרנק בריץ’ (נספח 8 ל-נ/4; עמ’ 292 שורות 7-6, 28), שזה מצג העכוז הנוח ביותר ליילוד (עמ’ 293 שורות 13-12), והוא מניח שכאשר בוצע ליולדת אולטרסאונד ביום הלידה ב-24.3.86, מצג העכוז ענה על הפרמטרים, למרות שאין התייחסות למצג העכוז, אלא בוצעה הערכת משקל, היקף הבטן וקוטר הראש (עמ’ 292 שורה 31; עמ’ 293 שורות 1, 31-29; עמ’ 294 שורות 2-1).

— סוף עמוד 13 —

לעדותו של ד”ר אבידן, כל לחץ של חבל הטבור סביב צווארו של העובר, בא לידי ביטוי במוניטור, גם בצורה של האטה משתנה בדופק העוברי (עמ’ 295 שורות 10-9, 18-16).

בנוגע לציון האפגר העיד ד”ר אבידן שהנ”ל נרשם על ידי המיילדת עוד בחדר הלידה, לפי בדיקה של רופא ילדים שנוכח בחדר הניתוח באופן אוטומטי ברגע שמתבצע ניתוח קיסרי (עמ’ 257 שורות 18-14; עמ’ 258 שורות 11-9) לעדותו, המיילדת רושמת את ציון האפגר על פתק ולאחר מכן זה נרשם כשעולים מחדר הניתוח בחזרה לחדר הלידה (עמ’ 259 שורות 26-23).

ד”ר אבידן אישר שבגיליון הניתוח נרשם בכתב ידו בחלק של האבחנות: “מצוקה עוברית חריפה […] ובחלק של מהלך הניתוח נרשם: …”חילוץ עובר ממין נקבה במצג עכוז באפגר 5-4…” (עמ’ 263 שורות 2-1, 17-14).

ד”ר דיקר העיד בחקירתו בבית המשפט שד”ר אבידן היה המנתח בניתוח הקיסרי של היולדת, והוא עצמו השתתף בניתוח כרופא בכיר שתפקידו לפקח על מהלך הניתוח כעוזרו של ד”ר אבידן (עמ’ 316 שורות 32-31; עמ’ 318 שורות 3-1; עמ’ 320 שורות 2-1).

לעדותו, גיליון הניתוח נועד לתעד מי השתתף בניתוח באופן אקטיבי ופעיל, כשהיו אנשים נוספים שלא נרשמו כגון רופא הילדים (עמ’ 318 שורות 9, 31-29).

ד”ר דיקר העיד שבחלק הראשון של גיליון הניתוח (עמ’ 4 ל-נ/5) נרשם שמדובר בלידה השלישית, בשבוע ה-38 ובמצג עכוז, בסבל עוברי פתאומי ובניתוח קיסרי (עמ’ 319 שורות 22-21).

בהמשך נשאל ד”ר דיקר מה המשמעות של המונח “נצפו האטות משתנות משמעותיות” והשיב (עמ’ 320 שורות 30-24):

“ת: …האטות משתנות משמעותיות זאת האטה שאליה אתה חייב להתייחס […] כאשר הן מופיעות ברצף, כאשר התנודתיות של הדופק ועומק ההאטה נעלמת, כאשר התנודתיות של הדופק, שהדופק חזר לנורמה – ירודה, כאשר אין פיצוי בדופק עולה לאחר ההאטה, אלו האטות משתנות”.

ד”ר דיקר העיד שבעמ’ 39 לגיליון המוניטור, על גבול הרישום של המספר 074499 (נספח ד’21 ל-נ/4; ת/9) זו נקודת ההחלטה שבה התקבלה ההחלטה להיות אקטיביים ולהתערב ולא לאפשר את הלידה הזאת כמו שתוכנן בצורה תקינה (עמ’ 324 שורות 29-26).

לדבריו (עמ’ 324 שורות 33-32):

“ת: רואים שההתאוששות איטית או כמעט ולא קיימת, ופה בשלב הזה אנחנו מתכוננים לניתוח הקיסרי. מהשלב הזה”.

— סוף עמוד 14 —

בהתייחס למצג העכוז העיד ד”ר דיקר שהמצג היה מסוג פרנק בריץ’, כלומר שכפות הרגליים ישרות, ליד הפנים (עמ’ 326 שורות 13-11). הוא אישר בעדותו שהרישום של מצג פרנק בריץ’ אמנם נעשה ב-16/3, שמונה ימים עובר להגעת היולדת לחדר הלידה, אולם זה נדיר מאוד שמנח העכוז ישתנה בפרק זמן כזה ממנח של עכוז פרנק למנח של עכוז רגליים (עמ’ 326 שורות 27-23, 33-31; עמ’ 327 שורות 2-1, 21-20).

ד”ר דיקר אישר בעדותו שבבדיקת האולטרסאונד שנעשתה ליולדת בתאריך 24/3 לא צוין מצג העכוז (עמ’ 327 שורות 33-32) ולא נעשתה בדיקה כדי לגלות את סוג העכוז (עמ’ 328 שורות 7-6).

לעדותו, מהרגע שהוחלט לבצע ניתוח קיסרי ביולדת ועד שבוצע החתך הראשון, חלפו כ-40-30 דקות (עמ’ 329 שורות 6-5).

בהמשך העיד ד”ר דיקר שרופא הילדים הוא זה שרשם את ציון האפגר בגיליון הלידה (עמ’ 333 שורה 29), שזה המסמך שנמצא כל הזמן עם היולדת (ת/6), להבדיל מגיליון הניתוח שנכתב בתום הניתוח.

ד”ר דיקר נשאל והשיב (עמ’ 334 שורות 22-17):

“ש: איך נרשם ציון אפגר 4/5 בגיליון הניתוח כאשר אבידן חותם ואתה מאשר את חתימתו?

ת: גיליון הלידה נמצא עם היולדת בחדר הניתוח. גיליון הלידה הוא זה שבו מציין רופא הילדים עם המיילדת את ציון האפגר. לאחר שהניתוח מסתיים אנחנו מתפנים לכתוב את גיליון הניתוח. בגיליון הניתוח ד”ר אבידן כתב אפגר 4/5 כנראה בטעות. אני אישרתי את זה מינהלית, אני לא ישבתי שם והסתכלתי על כל מילה שהוא כותב […] תפקידו של הרופא הצעיר לכתוב את גיליון הניתוח…”.

ד”ר דיקר העיד ביחס לגיליון הלידה המקורי שהוגש לבית המשפט, שהרישום בעט שחור של ציון האפגר נעשה על ידי המיילדת, בהוראת רופא הילדים, והכיתוב בעט כחול נעשה על ידי ד”ר אבידן (עמ’ 335 שורות 16-13).

בהמשך העיד (עמ’ 335 שורות 31-25):

“ת: …גיליון הלידה אינו עוזב את היולדת מהרגע שהיא נכנסה ללידה, לחדר הלידה או לחדר הניתוח. הפרטים שם נרשמים על-ידי אנשים שמשתתפים בצורה אקטיבית בלידה. הפרטים שם נכתבים בו זמנית, בזמן התרחשותם. זה המסמך היחיד שאפשר להגיד שהוא נכתב “און-ליין”, בזמן אמת, ללא זיכרון. הוא לא נעשה לאחר מכן. לעומת זה, את גיליון הניתוח אפשר לכתוב גם 3 ו-4 שעות אחרי הלידה, מאחר ואתה עסוק בדברים אחרים. גיליון הלידה הוא המסמך המחייב”.

— סוף עמוד 15 —

ד”ר דיקר הוסיף וציין שקיימים מסמכים נוספים בהם צוין ציון אפגר של 10-9 כגון ספר הלידה (נספח א’ ל-נ/5) וגיליון השחרור של היולדת מתאריך 31/3 שנחתם על-ידי ד”ר ניניו (נספח ב’4 ל-נ/5), כשהנתונים מועתקים מגיליון הלידה (עמ’ 336 שורות 4-3, 22-20).

כאן המקום לציין, שבתאריך 8.6.2010 הוגשו לבית-המשפט תרשימי המוניטור המקוריים מתאריך 16/3 ו-24/3 (ת/8 ו-ת/9), אשר התקבלו בהתאם להחלטת בית המשפט (עמ’ 345-344 לפרוטוקול), ובעקבות זאת הוגש תצהיר משלים על-ידי ד”ר דיקר (נ/9), בו צוין בין היתר (סע’ 4 ה’ ו-ו’ ל-נ/9):

“במקטע של המוניטור המכויל במספר 07499-07501 במשך 24 דקות בין השעות 01:10 עד 01:30 נצפית בתחילה ירידה בדופק לב העובר עד לרמה של 70 פעימות בדקה עם התאוששות לדופק בסיסי של 120-140 לדקה. בהמשך נרשמו האטות משתנות עמוקות עד 70 לדקה, אולם עם התאוששות דופק לב העובר לקצב בסיסי של 120-140 פעימות לדקה לאחר כל האטה והאטה, נתון זה מעיד על רזרבות חמצון עובריות מספקות.

בשלב הזה בגלל הרצף ותכיפות ההאטות המשתנות, וכשהרזרבות החמצוניות שמורות הוחלט לסיים את הלידה ולבצע ניתוח קיסרי”.

ד”ר דיקר נחקר בבית המשפט בעקבות הגשת התצהיר המשלים והעיד שבשעה 01:10-01:00 העובר עדיין היה במצב תקין למרות ההאטות המשתנות בדופק הלב, שכן אחרי כל האטה נצפתה האצה של הקצב, אך בכל זאת התקבלה בשעה 01:35 ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי (עמ’ 374 שורות 26-17).

לעדותו, היתה תגובה מיידית ברגע שזוהה סבל עוברי חריף (עמ’ 375 שורות 7, 11-9), ולדבריו (עמ’ 377 שורות 19-15):

“ת: 10 דקות לפני, המוניטור היה תקין לגמרי. ההשתנות המשמעותית התחילה למעשה ב-10 דקות האחרונות שבהן ראינו את הדפוס הזה ורצינו לרדת לחדר ניתוח. השארנו אותה מחוברת עוד 10 דקות עד שתיכנס לחדר ניתוח וראינו איך זה מתהווה מול עינינו. אמרנו שבמצב הזה הורבאליות שמורה, יש האצות בדופק, ז”א העובר עדיין יכול להתאושש, והחלטנו שזה הזמן הנכון לרדת לניתוח קיסרי”.

כאן המקום להתייחס לטענה שהעלו התובעים בסיכומיהם לפיה משקל עדותו של ד”ר דיקר הינו אפסי נוכח פגמים באמינותו שמצאו ביטוי בהכרעת דין של בית משפט השלום בפתח-תקוה מיום 21.10.09, אשר הרשיעה אותו בעבירות של זיוף בידי עובד ציבור, שימוש במסמך מזויף, קבלת דבר במרמה ומרמה והפרת אמונים.

מאחר שלא הוכח כי נפל פגם באמינותו של ד”ר דיקר בתצהירו ו/או במהלך עדותו בתובענה דנן, ובהיעדר קשר ולו מקרי בין האירועים נשוא תובענה זו לבין אירועים שהתרחשו קרוב ל-20 שנה מאוחר יותר, – אני דוחה את טענת התובעים לאיון משקל העדות.

— סוף עמוד 16 —

ד”ר אהרון שנתן חוות דעת מומחה מטעם התובעים (ת/1) העיד בחקירתו בבית המשפט שההחמרה המשמעותית והקריטית היתה בשעה 01:00 (עמ’ 50 שורות 23-22).

לעדותו (עמ’ 56 שורות 10-5):

“ת: ב-1:05 ועד ל-1:22 יש לנו האטות ממושכות עם איבוד השתנות […] 20 דקות […] של ניטור עוברי חמור ביותר”.

בהמשך העיד ד”ר אהרון שמשעה 23:00 התחילו ההאטות המשתנות שזה אופייני ללחץ על חבל הטבור, וזה היה צריך להדליק נורה אדומה. לדבריו, אחרי 5 דקות משעה 1:02 היולדת היתה צריכה להיות כבר בחדר הניתוח (עמ’ 59 שורות 14-13, 23-21; עמ’ 60 שורה 18).

פרופ’ חגי שנתן חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים (נ/1) העיד בחקירתו בבית המשפט שבשנת 1986 הגישה היתה לאפשר לידה ואגינלית במצב עכוז (עמ’ 145 שורה 15). כמו כן לעדותו, בדו”ח הניתוח לא כותבים כדבר שגרתי אם רופא ילדים נוכח בלידה, אלא הדו”ח מיועד לתעד את מהלך הניתוח ואת הוצאת התינוק (עמ’ 146 שורות 13-11).

בהמשך העיד (עמ’ 148 שורות 17-15):

“ת: האטות משתנות זה בדרך כלל לחץ על חבל הטבור וזה יכול להיות סביב היד או סביב הגוף וזאת ההאטה השכיחה ביותר מהלידה והיא מופיעה ב-40% מהלידות”.

לגבי ציון האפגר העיד פרופ’ חגי שההתייחסות היא לחמישה קריטריונים: לקצב הלב, נשימה, צבע, טונוס והתגובה שלו. כל סעיף זה שתי נקודות, והשקלול נותן 10 נקודות. במקרה דנן קיבלה התובעת ציון 9 בדקה הראשונה וציון 10 בדקה החמישית (עמ’ 149 שורות 12-10).

פרופ’ אידלמן שנתן חוות דעת מומחה מטעם הנתבעים (נ/2) העיד בחקירתו בבית המשפט שרופא הילדים נמצא בחדר הניתוח, כשהסטנדרט בשנת 1986 היה שכל ניתוח עוברי במצב חירום מחייב נוכחות רופא ילדים, אך הוא אינו חלק מצוות הניתוח ותפקידו לקבל את התינוק (עמ’ 152 שורות 19-13).

המסקנות המתבקשות העולות ממארג הראיות שנפרשו בפני בית המשפט הן כדלהלן:

– גיליון מהלך הלידה של היולדת (ת/6) מלמד שערב הלידה של התובעת, בתאריך 24.3.86 לפני השעה 21:00, נבדקה היולדת וצוין ברשומה הרפואית, בחתימתו של ד”ר דיקר, מצג מסוג עכוז ופתיחה של 4-3 ס”מ, כשעל-פי הסימון ברשומה הרפואית מי השפיר היו שלמים (דהיינו לא היתה פקיעה של מי השפיר). הפרמטרים הללו של שלמות מי השפיר, התקדמות

– — סוף עמוד 17 —

– הפתיחה וקיומו של מצג עכוז נבדקו גם בשעות 22:30, 22:50, 24:00, 01:00, 01:30, כשבתחתית כל בדיקה מופיעה חתימתם של ד”ר דיקר או של ד”ר אבידן.

מכאן מתבקשת המסקנה לפיה היתה נוכחות של רופא מיילד בחדר הלידה ובוצע מעקב רפואי סדיר אחר התקדמות תהליך הלידה של היולדת.

– כמו כן, בניגוד לקביעה בחוות הדעת של ד”ר אהרון (עמ’ 4 ל-ת/1), נערכה ליולדת בתאריך 24.3.86 בדיקת אולטרסאונד (נספח ד’2 ל-נ/4), במסגרתה בוצעו מדידות כגון הערכת משקל העובר, היקף הבטן וקוטר הגולגולת. עוד יצוין שבתאריך 20.3.86 נבדקה היולדת כשפנתה לביקורת חוזרת בבית החולים, וברשומה הרפואית צוינה, בין היתר, הערכת המשקל של העובר, ומצג עכוז מסוג: BREECH PRESENT”” (נספח ג’1 עמ’ 17 ל-נ/4).

יש לציין שגם בתאריך 16.3.86, עת התקבלה היולדת להשגחה בשל צירים, בוצעה בדיקה של סוג מצג העכוז וצוין ברשומה הרפואית: “BREECH PRESENTATION” ו-“בוצע צילום ונמצא “FRANK BREECH” (נספחים א’1 ו-א’2 בעמ’ 8-7 ל-נ/4).

– לאור האמור לעיל, איני מקבלת את טענת התובעים לחסר ברשומות הרפואיות ו/או לרשלנות הצוות הרפואי באי בדיקת הפרמטרים המפורטים לעיל, בעת קבלתה של היולדת לחדר הלידה.

– כאמור, התיעוד ברשומה הרפואית מלמד שבתאריכים 16.3.86 ו-20.3.86 בוצעו ליולדת בדיקות לפיהן נמצא העובר במצג עכוז מסוג “Frank Breech”. בנסיבות אלה, כאשר ארבעה ימים עובר ללידה נבדק סוג מצג העכוז; כאשר נלקחת בחשבון עדותו של ד”ר דיקר לפיה נדיר מאד שבפרק זמן כה קצר ישתנה המנח, וכשידוע לצוות הרפואי שהלידה הראשונה של היולדת היתה גם היא במצג עכוז ולא בוצע ניתוח קיסרי, – מתבקשת המסקנה לפיה לא היתה התרשלות של הצוות הרפואי באי עריכת בדיקה נוספת של סוג מצג העכוז בעת קבלת היולדת לחדר הלידה בתאריך 24.3.86.

– במכלול הנסיבות לעיל, אני דוחה את טענת התובעים להתנהלות רשלנית של הצוות הרפואי בכך שלא היתה היערכות מבעוד מועד לאפשרות של ניתוח קיסרי נוכח מה שכונה על ידם כ”גורמי הסיכון של היולדת” (סע’ 42 לסיכומי התובעים).

יש להדגיש שלא הועלתה טענה מצד התובעים לכך שהצוות הרפואי היה צריך לצפות מראש מצב שבו חבל הטבור נכרך סביב צוואר העובר בעודו ברחם אמו.

– אשר למעקב הצוות הרפואי אחר תרשים המוניטור:

אין מחלוקת בין הצדדים על כך שהיולדת חוברה למוניטור בתאריך 24.3.86 בשעה 19:40.

כמו כן אין מחלוקת בין הצדדים על כך שבשעה 22:35 הוזרק ליולדת חומר מאלחש בשם “פטידין פנרגן” להקלת כאבי הצירים (עמ’ 372 שורות 33-32).

לאור עדותו של ד”ר אבידן, שלא נסתרה, לפיה רק רופא הוא שמוסמך להורות על מתן החומר המאלחש, מתבקשת המסקנה לפיה לכל המאוחר, בשעה 22:35 ראה הרופא התורן (כל הנראה היה זה ד”ר אבידן), את תרשים המוניטור של היולדת. כמו כן, בגיליון מהלך הלידה (ת/6) תועדו, בחתימותיהם של ד”ר אבידן וד”ר דיקר, הבדיקות שבוצעו ליולדת (התקדמות הפתיחה וכיו”ב), החל מלפני השעה 21:00 ואילך, קרי במהלך השעות בהן כבר היתה מחוברת למוניטור. מכאן מתבקשת המסקנה לפיה היתה נוכחות סדירה של רופא

— סוף עמוד 18 —

מיילד בשלב של מעקב המוניטור, לרבות בעת אירועי ההאטות בדופק העוברי, כמפורט להלן.

– כעולה מחוות הדעת של ד”ר אהרון מטעם התובעים, בשעה 23:10 החל הניטור העוברי להראות האטות בקצב לב העובר, ובשעה 01:00 החלו האטות ממושכות וחמורות.

בחקירתו בבית המשפט העיד ד”ר אהרון שההחמרה המשמעותית החלה בשעה 01:00.

עדות זו עולה בקנה אחד עם עדותם של ד”ר אבידן וד”ר דיקר לפיה עד לשעה 01:10 לערך, נצפו האטות בדופק לב העובר, אך הללו חלפו במהירות ולוו בהתאוששות מהירה ובפיצוי משמעותי, שהתבטא בהאצה של הדופק מיד עם סיום כל האטה, כשהדבר מעיד על רזרבות חמצוניות טובות, ובהתחשב בכך שההאטות שנצפו היו מקבילות לצירים ברחם היולדת.

– פרופ’ חגי שהגיש חוות דעת מטעם הנתבעים סבר אף הוא שההאטות המשמעותיות בדופק הלב העוברי הופיעו לראשונה בשעה 01:10, כשעד אז נצפו האטות משתנות שלוו בהתאוששות מהירה.

– אין חולק שכעבור 20 דקות, בשעה 01:30 לערך, הוחלט על חילוץ העובר בניתוח קיסרי, ובשעה 02:10 חולצה התובעת כאשר חבל הטבור כרוך סביב צווארה ארבע פעמים.

– הלכה פסוקה היא כי: “הבחינה אם התקיימה במקרה מסוים רשלנות צריכה להיבחן לפי אמות-המידה המקובלות באותה התקופה ועל-פי הידע הרפואי שהיה ידוע בשעת מעשה” (ע”א 7705/98 המרכז הרפואי סורוקה נ’ כהן, פ”ד נה (5) 913).

בהתאם לעדותו של ד”ר אבידן שלא נסתרה, נכון לשנת 1986 היתה הסתמכות כמעט בלעדית על מעקב המוניטור, אשר כאמור היה תקין במקרה דנן ברוב שלביו, כפי שסבר בזמן אמת הצוות הרפואי, למרות ההאטות שנצפו מעת לעת. כאמור, למעקב המוניטור נלווה במקביל מעקב רפואי אחר פרמטרים נוספים ובהם התקדמות פתיחת צוואר הרחם, שלמות מי השפיר, מצג העובר, כאשר בהתאם לקביעתי לעיל לא נפל פגם בהסתמכות הצוות הרפואי על קיומו של מצג עכוז מסוג “Frank Breech”, שלא הצריך היערכות מוקדמת לניתוח קיסרי, בפרט נוכח ניסיון קודם בלידה הראשונה של היולדת שילדה את תינוקה הראשון במצג עכוז ללא ניתוח קיסרי. יש להוסיף בהקשר זה שפרופ’ חגי העיד בחקירתו בבית המשפט שבשנת 86 היתה גישה לאפשר לידה וגינתלית במצב עכוז (עמ’ 145 שורה 15).

מאחר שלמעשה אין מחלוקת על כך שבשעה 01:00- 01:10 החלה ההחמרה במובן זה שההאטות בדופק לב העובר הפכו להיות משמעותיות ולא נצפה פיצוי בדמות האצה בדופק לאחריהן, מתבקשת המסקנה לפיה האינדיקציה לצורך בניתוח קיסרי החלה להופיע רק במהלך פרק הזמן שתחילתו בשעה 01:00-01:10.

ד”ר אהרון ציין בסיכום חוות דעתו כי: “חלפו יותר מ-30 דקות עד שהגיע מיילד לחדר לידה אשר החליט על ניתוח קיסרי דחוף” (עמ’ 8 ל-ת/1). בכתב התביעה (סע’ 55.9) טענו התובעים כי: “חלפו יותר מ-30 דקות עד שהגיע רופא מיילד לחדר לידה אשר החליט על ניתוח קיסרי דחוף, זמן שאינו סביר בנסיבות העניין”.

אלא שהרישום בגיליון היולדת (ת/6) מעיד על נוכחות של רופא מיילד שבדק את היולדת וחתם ליד כל בדיקה, בשעות 24:00, 24:30, 01:00 ו-01:30. ד”ר אבידן העיד בהקשר זה

— סוף עמוד 19 —

שהבדיקה נעשית על-ידי מיילדת ורופא שצמוד אליה בכל מקרה של לידה במצג עכוז (עמ’ 289 שורות 18-11).

כמו כן העיד ד”ר אבידן שמהרגע שבו תרשים המוניטור הדגים החמרה במצב העובר, מתחיל תהליך בו מובא הדבר לידיעת התורן הבכיר שמוזעק לחדר הלידה (בענייננו – ד”ר דיקר), ואז נערך דיון ומתקבלת החלטה (עמ’ 284 שורות 22-8).

פרופ’ חגי ציין בחוות דעתו (עמ’ 7 סע’ 1, עמ’ 8 סע’ 1 ל-נ/1) כי: “ההחלטה לביצוע ניתוח קיסרי הייתה נכונה ובוצעה לאחר שהיולדת הגיעה לפתיחה של-8 ס”מ ובתרשים המוניטור נצפו האטות משתנות משמעותיות במשך כ-20 דקות. קודם לכן לא היתה התויה לביצוע ניתוח קיסרי שכן היולדת לא הייתה בלידה פעילה ותרשים המוניטור היה תקין. […] האטות משמעותיות הופיעו לראשונה בשעה 1:10 לערך ולאחר 20 דקות הוחלט על ביצוע ניתוח קיסרי. על כן ההחלטה על ביצוע ניתוח בוצעה בזמן ולא הייתה התויה לביצוע ניתוח קודם לכן”.

ד”ר דיקר העיד בחקירתו בבית המשפט (עמ’ 374 שורות 24-17):

“ש: נכון שבשעה 01:00 מראה הניטור העוברי שחלה האטה מתמשכת וחמורה בפעילות לב העובר?

ת: ב-01:00 זה התחיל, 01:10.

ש: נכון שמרגע זה אנחנו רואים רישום עם האטות דחופות והשתנות?

ת: אנחנו רואים את השינוי בדופק לב העובר, אבל עדיין כשאנחנו מפענחים את זה, אנחנו רואים שיש האצות אחרי כל האטה, אנחנו רואים שההשתנות בתוך הדופק נשמרת. זה אומר שאנחנו חייבים לקבל החלטה, כשהעובר במצב תקין, ללכת לניתוח קיסרי. בשלב הזה השארנו אותה מחוברת למוניטור והתארגנו לניתוח קיסרי”.

וכאן יש מקום לשאול האם קיימת רשלנות:

– בזמן שעבר בין קביעה שהמדובר במצוקה עוברית הדורשת התערבות כירורגית לבין ההחלטה על ביצוע ניתוח קיסרי?

– בין הזמן שעבר בין מועד ההחלטה לבצע ניתוח קיסרי לבין הביצוע בפועל של הניתוח?

– וכן במידה ואחת התשובות לשאלה זו הינה בחיוב,- האם הוכח קשר סיבתי בין נזקי התובעת לבין הרשלנות שהיתה?

במכלול הראיות לעיל, מתבקשת המסקנה לפיה פרק הזמן בן כ-20 דקות שחלף עד שנתקבלה ההחלטה בשעה 01:30 -01:35 לבצע ניתוח קיסרי, – אינו חורג ממתחם הסבירות ואשר על כן אני דוחה את טענת התובעים לרשלנות הצוות הרפואי של בית חולים “השרון” בתואנה שההחלטה לבצע ניתוח קיסרי ביולדת התקבלה באיחור.

— סוף עמוד 20 —

הלכה פסוקה היא כי “רשלנות איננה מבחן של תוצאה בלבד ואף איננה מבחן של “חכמים לאחר מעשה”, אלא מבחנו של הרופא הסביר בשעת מעשה […]” (ע”א 5787/08 קפאח נ’ מדינת ישראל-משרד הבריאות, פורסם בנבו ב-10.8.2010).

כמו כן קבע בית המשפט העליון כי: “בבוא השופט היושב לדין להכריע בתביעה בגין רשלנות רפואית שארעה לכאורה במהלך לידה, שומה עליו להפריד באזמל חד בין מקרים בהם הופרה חובת הזהירות של הצוות הרפואי במהלך הלידה וכתוצאה מכך נגרם נזק ליולדת ו/או לתינוקה

לבין מצבים בהם הנזק היה “תולדה של פגעי טבע, בגדר אסון משמים”” (ע”א 10094/07 פלונית נ’ בית החולים האנגלי אי.מ.מ.ס, פורסם בנבו ב-24.11.2010).

בענייננו, כאמור, הוכח שהחלטותיו ופעולותיו של הצוות הרפואי שטיפל בתובעת היו מבוססות על שיקולים סבירים אשר לא חרגו מסטנדרט הזהירות והטיפול הנדרש מרופא סביר, נכון לאותה עת.

אבל אפילו היינו יוצאים מנקודת ההנחה שההחלטה לבצע ניתוח קיסרי התקבלה ובוצעה באיחור, אזי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי במובן זה שקבלת החלטה וביצוע הניתוח בשלב מוקדם יותר היו משפיעים לטובה על מצב התובעת, במובן שהנזק לא היה נגרם בכלל או שהיה פחות יותר.

אינדיקציה אפשרית לנזק היא כמובן ציון האפגר 5-4 שנרשם בגליון הלידה. ברור שרישום כזה יכול לאשש בסבירות גבוהה את העובדה שחבל הטבור היה כרוך סביב צווארה. ברור שנזק זה היה עובר ליציאתה לאוויר העולם (שכן האפגר מצוין בדקה 1), וכשאין מחלוקת שאז הצוואר משתחרר מחבל הטבור.

לכן, שאלת הרשלנות הרלבנטית צריכה להיבדק עובר לרגע זה ולא לאחריו, אם כי התנהלות רשלנית ברישומים יכולה במקרים מתאימים להעיד גם על התרשלות בטיפול. לאור מסקנתי לעיל, לא זה המקרה, ולכן אין לדיון זה כל נפקות לענייננו.

למעלה מן הצורך יצוין, שעיון בגיליון היולדת המקורי (עמ’ 5 ל-ת/6) מעלה, שבזמן אמת במהלך הלידה, נרשם על-ידי המיילדת (בעט שחור – ר’ עדות ד”ר דיקר בעמ’ 335 שורות 16-13), ציון אפגר המסתכם ב-9 בדקה הראשונה, וציון 10 בדקה החמישית. רישום זה מהווה אינדיקציה לכך שהציון של אפגר 5-4 שנרשם על-ידי ד”ר אבידן בדיעבד בגיליון הניתוח (נספח 4 ל-נ/5), מקורו אכן בטעות.

לאור כל האמור לעיל אני קובעת, שלא הופרה חובת הזהירות של הצוות הרפואי בבית חולים “השרון” כלפי התובעים; ומשלא הוכח קשר סיבתי בין פעולה שננקטה או מחדל לבין מצב התובעת, התייתר הדיון בסוגיית הנזק.

ז. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

— סוף עמוד 21 —

בנסיבות ניהול הדיון כפי שזה משתקף בפרוטוקול, כל צד ישא בהוצאותיו.

בהתאם לבקשת עו”ד גלס מיום 16.5.2011 (עמ’ 378 לפרוטוקול), הריני לאשר בזאת לב”כ הנתבעת 2, שלאחר חלוף תקופת הערעור היא רשאית להוציא מתיק המוצגים את תרשים המוניטור המקורי (ת/8 ו-ת/9) ואת מסמך גיליון היולדת המקורי (ת/6) למטרת השבתם לבית חולים “השרון”.

ניתן היום 8.1.12, בהיעדר הצדדים.

המזכירות תמציא עותק פסק-דין זה לב”כ הצדדים בהמצאה כדין.

 

ד”ר דרורה פלפל, שופטת

ס/נשיאה