א 000993/02
בית משפט מחוזי חיפה



02/05/2007
תאריך:
כב’ השופטת ברכה בר-זיו


דוד איתמר

התובע

נ ג ד



1 . מדינת ישראל

2 . עיריית תל-אביב


הנתבעות


לסיכומים בטענות (2007-05-09): תא 993/02 דוד איתמר נ’ מדינת ישראל - ב"כ עו"ד שושנה גלס שופטים: ברכה בר-זיו עו"ד: שושנה גלס

לכתב הגנה בטענות (2007-05-09): תא 993/02 דוד איתמר נ’ מדינת ישראל - ב"כ עו"ד חוה גלזר עו"ד: חוה גלזר



פסק דין



1. התובע, יליד שנת 1950, הגיש נגד הנתבעים תביעה לפיצויים בגין נזקי גוף שנגרמו, לו, לטענתו, במהלך ניתוח שעבר בבית חולים "איכילוב" בתל אביב (להלן "בית החולים"), שהנתבעים הינם המפעילים שלו, והמעבידים של הסגל הרפואי שטיפל בו.



2. בשנת 2001 חש התובע בהופעת גוש באמת יד ימין. התובע פנה לקופת חולים ובתאריך 31.5.01 הופנה על ידי אורטופד כללי של קופת חולים לאומית, ד"ר קלאודיו, לבית החולים. עוד באותו היום נבדק התובע בבית החולים ובעקבות הבדיקה נשלח לבדיקת MRI . בסיכום הבדיקה (נ/ 2 ) נרשם כי נמצא :



"תהליך תופס מקום ברובו ציסטי קלט גדוליניום באזור הבכריאליס לשקול ביופסיה. באבחנה מבדלת שואנומה? תהליך אחר".



התובע הופנה לבדיקה נוספת – ביופסיית מחט תחת בקרת CT, על מנת לבדוק אם מדובר בגידול שפיר או ממאיר. בדיקה זו לא העלתה תוצאה חד משמעית ובממצאים הפתולוגיים (נ/1 )ׁ נאמר:



"THE HISTOLOGIC PICTURE CAN REPRESENT NODULAR FASCITIS WEVER OW GRADE SARCOMA CAN NOT BE COMPLETELY RULED OUT.

ETE EXCISION OF THE LESION IS RECOMMENDED. ”

בתאריך 9.7.01 עבר התובע ניתוח להוצאת הגוש. במהלך הניתוח בוצעה כריתה מלאה של הגידול, כולל הגיד של שריר הביצפס שהיה בתוך רקמת הגידול.

הדו"ח הפתולוגי שלאחר הניתוח קבע אבחנה שהגידול שהוצא אינו ממאיר.

לאחר הניתוח הופיע אצל התובע שיתוק של העצב הרדיאלי.



3. בכתב התביעה טען התובע כי הנזק נגרם לו כתוצאה ממעשיהם ו/או מחדליהם של הנתבעים, שלא ביצעו את הניתוח במידת הזהירות הדרושה ועל פי הכללים המקובלים ולא נהגו באופן סביר, זהיר ומיומן. עוד טען התובע כי לא נתI הסכמה מדעת לביצוע הניתוח וכי הנתבעים לא ניהלו רישומים רפואיים כנדרש. לטענת התובע הוא אינו יודע ולא יכול היה לדעת מה הנסיבות שגרמו לנזק ועל הנתבעים הראיה שלא התרשלו. התובע טען עוד כי יש להחיל את דוקטרינת הסיבתיות העמומה.



4. בכתב ההגנה כפרו הנתבעים בטענות התובע וטענו כי הניתוח שבוצע היה הניתוח הנכון והמתאים למצב הרפואי של התובע,כי ביצעו את הניתוח באופן זהיר ומקצועי, תוך ביצוע רישום מתאים ומתן הסברים לתובע לפני הניתוח. הנתבעים טענו עוד כי התובע לא עשה להקטנת נזקיו.



מהלך הניתוח –



5. מהלך הניתוח נרשם ב"גליון ניתוח" (המהווה חלק מתיקו הרפואי של התובע) כדלקמן:



"חשיפת האספקט הוולרי של האמה – חתך ע"ש HENRY. הסטת ה- BRACHORADIALIS, חשיפת ה- RADIAN והסטתו, ה- ART ULNAR ו- RADIAN נמצאו מרוחים על ה- PSEUDOCARSURE הופרדו והוסטו. קשירת כלי דם ורידיים מלאים.......



מ-MEDIAN נצפה מדיאליק. כריתת הנגע עד ל-RDIAL SHAFI, עם הפריאוסטאום מעל העצם. שטיפה, סימון גבולות עם קליפסים וחשיפת הבסיפס שהיה מעורב בתוך הגידול והגיד עם הגוש הוצאו.

סגירה- השארת נקז.

חיבור גיד ה- BICEPS האספקט המקורב של שני השרירים כאשר היד בכיפוף ... השארת סד גבס אחורי על גפה ימנית עליונה".



6. בעדותו של פרופ’ מלר, מנהל היחידה הארצית לאורטופדיה-אונקולוגית בביה"ח (המחלקה בה טופל ונותח התובע) הוא הסביר את מהלך הניתוח:



ת: החתך על שם הנרי מתחיל בצד בצד המדיאלי של הזרוע, נכנס וממשיך לאורך האמה. במקרה שלנו היה גוש בנקודה מסוימת והגוש הוא שמכתיב את צורת הניתוח.

ש: פתחת את העור, ואתה מתחיל להפריד את השכבות. איפה ההבדל בין הנרי לבין מה שעשית בפועל.

ת: יש באמצע עכשיו גוש, זה לא אנטומיה הנורמלית. הגישה על שם הנרי, זה כאשר אתה עושה את החתך, מזיז שרירים שנמצאים במקומם, עצבים שנמצאים במקומם ומגיע לשבר או לאיפה שאני צריך להגיע כי האנטומיה לא השתנתה. לעומת זאת, במקרה של התובע, האנטומיה כן השתנתה כי היה גוש באמצע.

ש:אני מפנה לדו"ח הניתוח לשורה הראשונה – האם חתכת את הפסיה

ת: כן.

ש: פסיה זה התת עור

ת: לא. יש עור, שומן תת עורי והפסיה זה החלק העמוק של התת עור. החלק המפריד בין התת עור לבין השכבות העמוקות. חתכתי את הפסיה.

ש: חשפת את הברכיודיאליס, את הביספס ואת הברכיאליס המדיאלי

ת: כן. רשום בדו"ח – הסטת הברכיורדיאליס, חשיפת הברכלנרב והסטתו שזה הדבר החשוב ביותר...



ש: זה נכון שלא כתבת שחשפת את השריר הביספס שזה דו ראשי

ת: אני מפנה אותך לשורה 8 של דו"ח הניתוח – סימון גבולות עם קליפסים וחשיפת הביספס שנמצא בתוך הגידול. אם הוא נמצא בתוך הגידול לא צריך לחשוף אותו.

ש: אם הנרי כותב שאתה צריך לחשוף את השריר הדו צדדי, אתה לא עושה את זה ואתה מדבר עכשיו על השריר הדו ראשי.

ת:כתוב לך בדו"ח הניתוח שהביספס סטנדו שנמצא כאן, היה בתוך הגוש. זאת אומרת שהגוש היה באיזור הזה.

ש: האם חשפת את העצב הברכיאלימדיאלי כמצוותו של הנרי. את הקטע הבריכאלי של המדיאלי

ת: כן. אני הסטתי את העצב כדי להגיע לגוש וכדי להוציא אותו

ש: הנרי אומר שבשלב הזה אתה צריך לבצע כניסה עמוקה, חתך עמוק, על מנת לחשוף את העצב הרדיאלי.

ת: מה לעשות שהגוש יושב שם? אני חתכתי לעומק איפה שנמצא הגוש

ש: עם איזה כלי חשפת את העצב הרדיאלי והסתת אותו

ת: יש משהו שנקרא "להי" שזה מסית, מכשיר שהוא עדין מאוד, אנו מזיזים את הדברים מסביב, מזהים את העצב, מנקים אותו בעדינות, מעלים אותו על שרוך.

ת: אחרי שמוציאים את הגידול, יש עוד כמה שלבים שכרוכים בשלבים של ניתוח גידולי.

כשאתה מוציא את הגידול נוצר בור גדול שמחייב אותך לבדוק את השוליים של הבור הזה, אם נשאר או לא נשאר חומר כלשהו, אם הזזת מה שצריך, כלומר, יש כאן סט פעולות רוטיניות לאחר הוצאת גידול חשוד. לאחר מכן מוודאים שאין דימומים מיותרים ולאחר מכן מסמנים, בחלק מהמקרים, עם קליפסים, כפי שבוצע פה את מיטת הוצאת הגידול, דהיינו, המקום שבו היה הגידול, וזאת אנו עושים כרוטינה משום שאם זה ממאיר ונצטרך להקרין או לחזור לשם פעם נוספת, יהיה לנו אזור מוגדר לאיפה להגיע אליו בפעם השנייה. רוטינות מהסוג הזה לא קיימות באורטופדיה כללית, כי אין צורך בכך. לאחר מכן מתחיל שלה הסגירה – בשלב זה אתה מקרב את שולי הפצע. במקרה הספציפי האנטומי הזה, לא היה צורך להזיז שרירים נוספים כי לפעמים צריך להזיז שרירים. לאחר מכן אתה תופר את הפסיה, התת עור ואת העור – כמקובל".



7. בחוות דעתו של פרופ’ יצחק מלר (נ/7), הוא מציין כי כאשר מדובר בניתוחים להסרת גידולים סרטניים הגישה היא "שהוצאת הגוש מקדשת את המטרה ו"אסכולת" בית שמאי היא היחידה המותרת. אין שיטת "בית הלל" בכירורגיה של גידולים, אפילו הם "שפירים".



בהתייחס לטענות בדבר מהלך הניתוח הוא אומר בתצהירו:



"א. העצב הרדיאלי לא נחתך. לעומת זאת גיד שריר הביצפס נחתך והוצא עם הגידול (הגידול היה "שזור") בשריר ולא ניתן להפריד).

ב. מטבע הדברים, עצב פריפרי שעובר דיסקציה, מוביליזציה והזזה יכול להיות משותק באופן זמני, חלקי או קובע רק מעצם הצורך להזיזו והרי ברור שיהיה צורך לחזיזו.... או להקריבו, כדי להסיר את הגידול.

ג. עצב יכול להינזק לעתים רק מנגיעה בו, משיכתו, בצקת וכד’ – כל אלה קורים בניתוחי הסרת גידולים באופן שיגרתי....".



8. בתצהירו של ד"ר ביקליס (נ/ 9) ) רופא מנתח במחלקה האונקו- אורטופדית בבית החולים, שנטל חלק בניתוח של התובע , הוא אומר כי :



"...הנזק העצבי שנגרם לתובע הינו נזק שנגרם בשל אופי הגידול ומיקומו שנחשד בדרגת ממאירות נמוכה והצורך להשאיר שוליים נקיים".



בתצהירו של ד"ר קולנדר (נ/ 10) רופא מנתח במחלקה האונקו- אורטופדית בבית החולים, שנטל חלק בניתוח של התובע , הוא חוזר על התייחסותו של פרופ’ מלר בכל הנוגע למהלך הניתוח.



הרשלנות בניתוח –



9. התובע סומך טענותיו על חוות דעתו של פרופ’ חיים שטיין מיום 8.10.02 (ת/ 1) , אשר קובע בסעיף 3 לפרק "דיון ומסקנות" בחוות דעתו כי:



"...ביום 9.7.01 עבר כריתה רחבה של הגידול הזה בגישה לפי HENRY. העצב הרדיאלי הוסט לפי גליון הניתוח. העצב המדיאלני זוהה. תיאור הניתוח חורג מתיאור חשיפה כירורגית זאת בספרו של HENRY. הדבר החשוב ביותר כדי למנוע פגיעה בעצב הרדיאלי ושתי התפצלויותיו. התיאור של HENRY מצורף. נותר מן הניתוח עם קיצור והדבקויות בגיד הביצפס אובדן הסופינאציה באמת היד והיישור המלא במרפק כן שיתוק מוטורי כמעט מלא של העצב הרדיאלי הימני דבר המונע ממנו לחזור לעיסוק ממנו התפרנס, דהיינו טכנאי מכונות כביסה. בגלל חסר החשיפה הקפדני של העצב הרדיאלי יתכן מאד שהוא נתפר עם גיד הביצפס".



בחקירתו הנגדית השיב פרופ’ שטיין כי שיטת הניתוח לפי הנרי היא שיטה מסוכנת, למרות שאין הדבר אומר כי אינה טובה. המומחה נשאל לגבי נחיצות הניתוח והשיב:



"אם הרופא מקבל תשובה פתולוגית שמדובר בגידול ממאיר- כן, המטרה היא להסיר את הגידול, אבל במקרה הזה היתה תשובה היסטולוגית אחרת שזה לא ממאיר".



בהמשך הוא אישר כי אם יש ספק והכיוון הוא לממאירות – "הולכים לכיוון הממאיר כדי להיות בטוחים".



10. הנתבעים סומכים טענותיהם על חוות דעתו של ד"ר מיכה רינות מיום 27.5.03 (נ/ 8) שקובע כי הניתוח שנבחר ובוצע היה הניתוח הנכון והמתאים למצב הרפואי שהיה ידוע לרופאים עובר לניתוח, ואין בעובדה שבדיעבד התברר שמדובר בגידול בלתי שפיר, כדי לשנות קביעה זו.



באשר לטכניקה בה בוצע הניתוח הוא קובע כי:



"האם הניתוח נעשה בטכניקה הנכונה?

יש להדגיש שבניתוח מסוג זה על המנתח להיות אגרסיבי בהרחקת הגידול, בחינת "המטרה מקדשת את האמצעים". המטרה היא לסלק את הגידול, אפילו במחיר מחושב של נזק לאברים חיוניים בתוך או סביב הגידול, אך תוך שמירה על איברים חיוניים שאינם מעורבים בתוך הגידול.

בעת הניתוח נמצא שגיד הביספס מעורב בתוך הגידול, וע"כ למרות חשיבותו היה הכרח ואף "חובה" להוציאו. העצבים וכלי הדם שעברו בסמוך לגידול, אך לא בתוכו, הורחקו, הוסטו ולא נפגעו אנטומית בניתוח (ראה תאור מפורט בדוח הניתוח – גם העצב הרדיאלי נחשף והוזז ע"מ שלא יפגע). עפ"י דו"ח הניתוח נהיר שהרופאים היו זהירים וניסו למנוע כל נזק אפשרי.

הניתוח בוצע בגישה ע"ש HENRY, שהיא הגישה הנכונה והמקובלת לחלק הקדמי של האמה, המרפק והזרוע, שם היה הגידול.

לדעתי הניתוח נעשה בגישה ובטכניקה הניתוחית הנכונה והמקובלת בארץ ובעולם.



ממה נגרם הנזק לעצב הרדיאלי?

בגלל העיוות של האנטומיה הנורמלית שיוצר הגידול, יחד עם הצורך להרחקה שלו (עם שוליים "נקיים") נראה שנוצר מתח על העצב הרדיאלי. עצב ספציפי זה ידוע ברגישותו הרבה להזזה, לחץ או מתיחה בעת ניתוח ולעתים מזומנות הוא מגיב בשיתוק גם אם רציפותו נשמרת היטב. במרבית המקרים השיתוק הוא זמני, אך בהחלט עשוי להיות קבוע כמו במקרה הנדון.

לדעתי הנזק לעצב הרדיאלי, אמנם מצער מאד, אך הוא נזק שלא ניתן היה למניעה, וקורה למרות זהירותם ומודעותם של הרופאים המנתחים.



ממה נגרם הנזק לשריר הביספס?

גיד הביספס היה מעורב בתוך התהליך הגידולי וע"כ היה הכרח לסלקו . סילוק חלק מהגיד הוא אמנם מזיק, אך אין זה בחזקת "תקלה" אלא חלק מהמחיר הנדרש בניתוחי סרטן: הרחקה יסודית ומקפת של כל הרקמה המעורבת בגידול.

לפיכך הנזק שנגרם לשריר הביספס היה חלק מהניתוח שמטרתו לסלק את הגידול בשלמותו. אין ספק שההחלטה לכרות את הגיד היתה נכונה ומתאימה למצב מולו עמדו הרופאים המנתחים".



11. פרופ’ מלר אישר בחקירתו הנגדית כי העצב הרדיאלי לא היה מעורב בגידול של התובע ולא היתה כוונה לפגוע בו בניתוח. ואולם, הוא הוסיף ואמר כי:



"במקרה הזה לא היתה שום כוונה לפגוע בו אך בגלל שמיקום הגידול היה בתוך הצומת המרכזית הזאת, איפה שעוברים כלי דם ועוד עצבים, נאלצנו להזיז את הדברים האלה הצידה ולזהות אותם וכתוב בדוח הניתוח שזה זוהה ולהוציא את הגידול בשלמותו".



12. בתאריך 5.11.03 מונה על ידי ד"ר חיים צינמן כמומחה מטעם בית המשפט על מנת שיחווה דעתו בשאלת האחריות שבמחלוקת בין הצדדים. בחוות דעתו מיום 12.12.03 קובע ד"ר צינמן כי:



"לפי החומר הרפואי שעמד לרשותי הניתוח בוצע באופן מקצועי ובזהירות היתרה ועל ידי הרופאים המומחים לטפל באופן ניתוחי בפגיעה הנ"ל. בוצעה כריתה מלאה של הגידול כולל הגיד של שריר הביצפס שהיה בתוך רקמת הגידול. לאחר הניתוח הופיע שיתוק של העצב הרדיאלי מגובה ה- NERVE INTEROSEUS POST שזה הענף המוטורי שעובר באזור הגידול. על פי דו"ח הניתוח בוצע זיהוי של העצב. גישה על פי HENRY זו הגישה הנכונה והמקובלת לחלק הקדמי של המרפק והאמה. עצב זה ידוע ברגישותו הרבה להזזה לחץ או מתיחה בעת ניתוח ולעיתים הוא מגיב בשיתוק...

הכריתה של הגיד של שריר הביצפס היתה מחוייבת המציאות בנסיבות המקרה והנזק לעצב הרדיאלי הינו סיבוך שכיח בניתוח באזור זה גם אצל כירורגים מאד מנוסים. לא מצאתי בתהליך קבלת ההחלטה לניתוח, בחירת הגישה לניתוח וביצוע הניתוח דבר שהיה יכול למנוע פגיעה זו. והנכות כפי שנקבעה נובעת מהניתוח שמטרתו היתה להציל את הגפה ואולי את חיי הנפגע ולא היה בהם אפילו שמץ של החלטה שגויה או רשלנות רפואית".



בחקירתו הנגדית השיב ד"ר צינמן לב"כ התובע כי הניתוח נדרש לאור ממצאי בדיקת הביופסיה , שהצביעה על חשש לממאירות ולשאלת ביהמ"ש השיב כי גם אם לא היתה ממאירות היה צורך להוציא את זה מאחר ו:



"אנו לא יכולים לדעת אם זה היה הופך לממאיר, אך עצם העובדה שהיה גוש שגדל באותו אזור גם אם הוא שפיר כתוצאה מהלחץ יכול היה לגרום לפגיעה עצבית או וסקולרית".





המומחה נשאל לגבי מהלך הניתוח והאפשרות שהעובדה שהעצב לא סומן והשיב כי גם אם העצב לא מסומן אין הדבר אומר שלא זיהו אותו ואין חובה לסמנו. יתירה מזאת, המומחה השיב כי העובדה שהזכירו את העצב הרדיאלי במפורש בדו"ח הניתוח מצביעה על החשיבות שייחסו לו ולא יתכן כי התעלמו ממנו במהלך הניתוח.



13. מהעדויות בפני השתכנעתי כי ביצוע הניתוח היה הכרחי. ד"ר צינמן ציין במפורש את נחיצות הניתוח לאור ממצאי הדו"ח הפתולוגי, אך הוסיף וציין כי גם במקרה של גידול שפיר היה צורך בהוצאתו והדבר עולה בקנה אחד גם עם עדותו של פרופ’ מלר , כי בכל מקרה של גידול, ואפילו שפיר, יש לנקוט בגישה המחמירה של "בית שמאי" ולהוציא את הגידול.



14. ב"כ התובע בסיכומיו אינו חולק על הצורך בניתוח אלא מתייחס רק למהלך הניתוח ולנזק שנגרם וכלשונו:



"מובן שנקודת המוצא בדיון זה היא, שאי שם במהלך הניתוח שבוצע באמה של התובע , התרחשה פגיעה בעצב הרדיאלי. על כן, מוטל עלינו בשלב זה של הדיון, לנסות להתחקות אחר רגעי הפגיעה האפשריים הבאים בחשבון".



לטענת ב"כ התובע, מעדויות הרופאים עולה כי הפגיעה בעצב הרדיאלי אינה מהווה חלק בלתי נפרד מן הניתוח ומדובר במשהו שלא צריך היה לקרות.



עוד מפנה ב"כ התובע לתשובותיהם של ד"ר צינמן וד"ר רינות, מהם עולה, לטענתו, כי הנזק נגרם על ידי הרופאים, עקב הפעלת לחץ רב מדי בזמן הסטת העצב משדה הניתוח או משום שהעצב לא הוסט כראוי.



15. אני סבורה כי התובע הוציא דברים מהקשרם. ד"ר רינות, שב"כ התובע מביא תשובותיו בסיכומים אומר במפורש שמדובר "בסיבוך של הניתוח..שלא היתה דרך להימנע ממנו" וגם המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר צינמן השיב בחקירתו כי :



"...המטרה היא להוציא גידול שנחשד כגידול ממאיר. כדי להגיע לניתוח אין מנוס מלנתח את האזור אשר בו עוברים עצבים וכלי דם ולעתים, התשלום למזלנו זה לעתים נדירות, אך התשלום הוא פגיעה בעצב ועצב חשוב כלומר העצב הרדיאלי שהביא לשיתוק ביד אך לא היה מנוס מהניתוח".



16. ב"כ הנתבעים טענה בסיכומיה כי לא הוכחה כל רשלנות בניתוח, החוק אינו מטיל על רופא אחריות מוחלטת ואין לחייב אותו בדין אם ביצע עבודתו ברמה סבירה ונאותה, בהתאם לידע המקצועי הקיים.



17. עוד בע"א 280/60 פרדו נ. חפץ, פ"ד ט"ו, 1977 נקבע כי:



"המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע בשעת מעשה; רופא בשר ודם עשוי לטעות, ולא כל טעות מהווה רשלנות."



בע"א 323/89 - פכרי קוהרי נ’ מדינת ישראל - משרד הבריאות . פ"ד מה(2), 142 מאמץ בית המשפט קביעה זו ומוסיף ואומר:



"לא כל שכן זהו המצב כאשר לא בטעות טיפולית המדובר אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת אותן אותו זמן, ושהיא סבירה בכל הנסיבות הקיימות מבחינתו של הרופא הממוצע לגבי החולה המסויים. אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת, היינו, על הרופא לבסס החלטותיו על הידע העדכני הנתמך בספרות מקצועית, בנסיון קודם, והכל בהתאם לנורמות מקובלות אותה עת בעולם הרפואה".



ועוד הוא אומר :



"הנזק הרפואי וסיבותיו 7. (א) הכלל הרחב הוא, שלשם פתרון השאלה, האם רופא הפר את חובת הזהירות שהוא חב לחולה, יש לבחון את סטנדרט הטיפול הרפואי הסביר בעת ההפרה. אין לבחון את סטנדרט הטיפול הסביר בראיה מאוחרת או ב"חכמה שלאחר מעשה" (HINDSIGHT). שאלה אחרת היא קביעתם של מימצאים עובדתיים, בדבר מחלתו האמיתית של החולה או בדבר האבחנה הרפואית להיווצרותו של הנזק הרפואי. את אלה ניתן לבחון, ולקבוע, גם על יסוד עובדות שהתבררו לאחר שהופרה החובה. כך, נאמר (ע"א 744/76, שרתיאל נ’ קפלר, פ"ד ל"ב (116 ,113 ,(1), ש"בית המשפט קמא נזקק תחילה לשאלה מה היתה סיבת המוות כי רק לאור קביעתה של זו ניתן לבחון את השאלה השניה והיא אם נקטה הרופאה כל הצעדים אשר רופא סביר היה נוקט בנסיבות הענין".



18. מעדויות כל המומחים עולה כי שיטת הניתוח שנבחרה הינה סבירה וראויה (כאשר גם המומחה מטעם התובע מסכים כי מדובר בשיטה נכונה אם כי מסוכנת). אני מאמצת גם את קביעתו החד משמעית של ד"ר צינמן לפיה הניתוח בוצע "באופן מקצועי ובזהירות הראויה" ולא מצאתי הן בחוות דעת המומחה מטעם התובע ואפילו לא בסיכומי ב"כ התובע שמץ טענה שיכולה להצביע על רשלנות במהלך הניתוח (למעט הטענות בדבר העדר הרישום והעברת נטל הראיה, בהן אדון בהמשך).



הסכמה מדעת –



19. התובע חתם על "טופס הסכמה לניתוח" (נ/ 4) כדלקמן:



"שם החולה : דוד איתמר

לאחר שקיבלתי הסבר מפורט בעל פה מד"ר קולונדר יהודה על הצורך בביצוע ניתוח ...לרבות על התוצאות המקוות, על הסיכונים הסבירים ועל דרכי הטיפול החילופיות האפשריות בנסיבות המקרה, לרבות הסיכויים והסיכונים הכרוכים בכל אחד מהליכים אלה, והבדיקות והטיפולים הכרוכים בכך, אני נותן בזה את הסכמתי לביצוע הניתוח כאמור לעיל בבית החולים...."



20. בתצהירו – ת/ 2 פרט התובע את השתלשלות העניינים קודם לביצוע הניתוח והמידע שקיבל מהצוות הרפואי:



"בקיץ שנת 2001 הופניתי להתייעצות לביה"ח איכילוב בעקבות הופעת גוש בידי הימנית. נפגשתי לצורך זה עם ד"ר מלר. הרופא, לאחר סדרת בדיקות , אמר לי שעלי לעבור ניתוח לצורך הוצאת הגוש. ד"ר מלר שוחח עימי על האפשרות, שהמדובר בגוש סרטני והסביר לי מה תהיה מסגרת הטיפול אם וכאשר יתברר לאחר הוצאת הגוש, שהמדובר בסרטן.

כמו כן הוא הסביר לי, שאם המדובר בגוש שפיר, כי אז הניתוח יהווה סיום הטיפול, לא אזדקק לטיפולים נוספים וכי אוכל לחזור לשגרת חיי כמקודם. מן הראוי להדגיש, שד"ר מלר לא אמר דבר אודות קיומם של סיכונים כלשהם בהקשר לניתוח הנדון ולא הזכיר, אפילו ברמז, את האפשרות , שאסבול משיתוק בידי הימנית בסיומו של התהליך הניתוחי".



בחקירתו הנגדית נשאל התובע לגבי ההסברים שקיבל והשיב:



"לגבי ההתלבטות או אם יש סיכון כלשהו בניתוח – מה שנאמר לי בנושא זה , לא נאמר לי שיש שום סיכון, והסיכון היחידי שיכול היה להיות, שאם זה שפיר , מוציאים את הגוש , מתאשפזים מספר ימים והולכים הביתה וחוזר לחייך הנורמטיביים, ולא, והיה וזה סרטני, יכול להיות שאם לא יצליחו לכרות את כל הגוש, יכול להיות שאאלץ לעבור הקרנות וטיפול כימותרפי, כך שלא נאמר שיש סיכון. שום סיכון לא נאמר לי. הסיכון היחיד שנלקח בחשבון , הוא הסרטן".



התובע אישר בחקירתו כי הוא חתום על טופס ההסכמה לניתוח (נ/ 4) . לשאלה אם קרא את הטופס לפני חתימתו השיב :



"אפשר להגיד שלא".



ובהמשך הוא אומר:



"לא הבנתי כלום. ואם אפשר היה להבין משהו, לא הבנתי שאני עלול להיות נכה בעקבות הניתוח".



21. המומחה מטעם התובע, פרופ’ שטיין, מתייחס בחוות דעתו (ת/ 1) לסוגיית הסכמה מדעת כדלקמן:



"אין במסמכים המפורטים מעלה הסכמה מדעת מפורטת לפני הניתוח להסרת הגידול כפי שנדרש בהנחיות המפורטות בתקנות שמגר אשר לפיה פועלת כיום ההסתדרות הרפואית בישראל. יצויין כי המחלקה המשפטית של ההסתדרות הרפואית בישראל טרחה וטורחת רבות להכין הסכמות מדעת מפורטות לניתוחים גדולים לסוגיהם לפי ההנחיות המפורטות בתקנות שמגר. מסמך כזה לא מצאתי בין המסמכים המפורטים מעלה ולדבריו של מר דוד איתמר לא קיבל כל הסבר בעל פה ואף לא חתם על שום מסמך מפורט בנושא הסכנות הכרוכות בהתערבות הניתוחית אליה נחשף ואותה עבר בתחילת חודש יולי 2001".



22. פרופ’ מלר מציין בתצהירו כי התובע קיבל הסבר מפורט על הקשיים והדילמה שנבעו ממיקומו הבעייתי של הגידול והצורך בהוצאתו וכי :



"גם ביום האשפוז קיבל התובע הסבר על הניתוח , שהוא עתיד לעבור, וחתם על טופס ההסכמה (על דף ההסכמה של ביה"ח) וזאת על פי הנחיות ביה"ח.

יודגש כי התובע קיבל הסבר כמפורט בסעיף ט’ לעיל, ובפעם השניה ניתן לתובע הסבר מפורט הע"פ על הסיכון הקיים בניתוח מסוג זה, דהיינו נזק/פגיעה בעצבים ובכלי דם באזור הבעייתי, וזאת בשל מיקומו הבעייתי של הגידול".



בחקירתו החוזרת השיב פרופ’ מלר, בין היתר, על שיחתו עם התובע עובר לניתוח:



"בפגישה הראשונה, כאשר עדיין לא היו נתונים, היה רק גוש, הסברתי לו איזה מהלכים צריכים לעשות ושיש רוטינה של בדיקות. לאחר מכן שלב הביופסיה ונעשית ביופסית מחט תחת סי.טי. לאחר מכן היתה פגישה שניה שכבר היו תוצאות, שלצערנו, במקרה הזה הפתולוג לא יכול היה להחליט אם זה ממאיר ואת כל זה הסברתי לו.לקראת הניתוח אמרתי לו שזה ניתוח באיזור שבו עוברים כלי דם ועצבים גדולים ונצטרך להזיז את הדברים כדי להזיז את הגידול ולכן, עצבים וכלי דם יכולים להפגע ואנו לוקחים את הסיכון הזה כי אנו עוסקים בגידול. פגיעה בעצבים זה תמיד שיתוק".



23. ד"ר קולנדר, אשר החתים את התובע על טופס ההסכמה – נ/ 4 השיב בחקירתו הנגדית כי דיבר עם התובע בקשר לסיכונים של הניתוח לפני הניתוח, כאשר התובע חתם על נ/ 4 :



"החולה קיבל הסבר לגבי האפשרות שיש לו גידול ממאיר ביד ושצריך להוציא אותו, הוא קיבל הסברים מדוייקים לגבי הסיכונים שכוללים פגיעה בכלי דם, בעצבים ובשרירים.

ש. אתה זוכר את הפגישה הזו איתו.

ת. אני לא זוכר, אבל אם אני חתום על טופס ההסכמה אז סימן שנתתי לו את המידע הזה. כתובים שם כל הסיכונים".



24. ב"כ התובע טוען בסיכומים כי הנתבעים אינם עומדים בדרישות סעיף 14 לחוק זכויות החולה וכי בטופס ההסכמה אין ראיה על הסבר שהתובע קיבל אודות הסיכונים שבניתוח וכי גם הרופא שהחתים את התובע לא זכר איזה הסבר בדיוק נתן לתובע, אלא רק באופן כללי העיד שהוא מוסר לחולה מידע על הסיכונים שבניתוח.



25. ב"כ התובע טוען כי לאור העובדה שהתובע לא נתן הסכמתו לניתוח, נגרמה בפגיעה בו עקב עוולת התקיפה ו/או עוולת היפר החובה שבחוק ובנסיבות אלה – שאלת נחיצות הניתוח ו/או האפשרות שהתובע היה מקבל יעוץ אחר – אינה רלבנטית .



26. ב"כ הנתבעים טענה בסיכומיה כי גם בהעדר הסכמה ספציפית אין מקום לדבר על עוולת התקיפה ואת זו יש להשאיר לאותם מקרים קיצוניים בהם הטיפול הרפואי ניתן בעל כורחו של החולה, או למקרים בהם הטיפול היה שונה במהותו מהטיפול לו הסכים החולה, או כאשר לא נמסר לחולה מידע על מהות הטיפול ותוצאותיו. ב"כ הנתבעים מבקשת לקבוע , לאור הראיות שנשמעו, כי לתובע ניתנו כל ההסברים הנדרשים אודות נחיצות הניתוח ואודות הסיכונים הכרוכים בו, כאשר הדבר בא לידי ביטוי גם בטופס ההסכמה לניתוח , עליו חתום התובע. ב"כ הנתבעים גם טוענת כי אין מקום לתחולת עוולת הפרת חובה חקוקה , שלא פורטה בכתב התביעה וכאשר התובע קיבל את כל ההסברים הנדרשים.



27. סעיף 13 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כי:



"(א) לא יינתן טיפול רפואי למטופל אלא אם כן נתן לכך המטופל הסכמה מדעת לפי הוראות פרק זה.

(ב) לשם קבלת הסכמה מדעת, ימסור המטפל למטופל מידע רפואי הדרוש לו, באורח סביר, כדי לאפשר לו להחליט אם להסכים לטיפול המוצע; לענין זה, "מידע רפואי", לרבות -

(1) האבחנה (הדיאגנוזה) והסכות (הפרוגנוזה) של מצבו הרפואי של המטופל;

(2) תיאור המהות, ההליך, המטרה, התועלת הצפויה והסיכויים של הטיפול המוצע;

(3) הסיכונים הכרוכים בטיפול המוצע, לרבות תופעות לוואי, כאב ואי נוחות;

(4) סיכויים וסיכונים של טיפולים רפואיים חלופיים או של העדר טיפול רפואי;

(5) עובדת היות הטיפול בעל אופי חדשני.

(ג) המטפל ימסור למטופל את המידע הרפואי, בשלב מוקדם ככל האפשר, ובאופן שיאפשר למטופל מידה מרבית של הבנת המידע לשם קבלת החלטה בדרך של בחירה מרצון ואי תלות".



מסירת המידע נועדה להבטיח לחולה אוטונומיה על גופו.



בענייננו – השתכנעתי , מחד, כי הוסברה לתובע מהות הניתוח וכן נאמר לו כי קיים סיכון של פגיעה בכלי דם ובעצבים. מאידך,אני מקבלת את דברי התובע לפיהם לא נאמר לו, ברחל בתך הקטנה, כי קיים סיכון שידו תשאר משותקת בעקבות הניתוח, ודי בכך על מנת לקבוע כי לא נמסר לתובע "כל המידע הדרוש".



28. אין לי ספק כי התובע היה עובר את הניתוח גם אם היה נאמר לו במפורש כי קיים סיכון שידו תשאר משותקת בעקבות הניתוח. המבחן לקביעת הסתברות קבלת הטיפול הינו משולב – אובייקטיבי וסובייקטיבי (ע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית חולים כרמל פ"ד נ"ג(4), 526). אין ספק שחולה סביר היה מחליט לעבור את הניתוח שהיה הכרחי וחיוני וגם השתכנעתי כי גם התובע היה מבצע את הניתוח, אצל הנתבעים, ללא כל יעוץ נוסף,והראיה כי אפילו לא טרח לקרוא את טופס ההסכמה עליו חתם (והלכה היא כי חתימת אדם על מסמך מהוה עדות כי קרא את המסמך, הסכים לאמור בו והיה מודע למשמעות ולתוצאות חתימתו ולכן אינו יכול לנער חוצנו ממנו (ע"א 1319/06 שלק נ. טנא נוגה (לא פורסם).



וראה גם הערתו של כבוד השופט אור בע"א 6948/02 - פנטה אדנה נ’ מדינת ישראל, משרד הבריאות . פ"ד נח(2), 535 :



"לרופא לספק למטופל את המידע הדרוש לו לביצוע החלטה מושכלת האם לבחור בהליך רפואי זה או אחר. הפרתה של חובה זו עשויה להעמיד למטופל זכות לפיצויים בעילה של רשלנות (ראו, למשל, את דבריו של השופט מצא בע"א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, עמ’ 182). חובה זו מוצאת את ביטויה כיום בסעיף 13 לחוק זכות החולה, תשנ"ו-1996. במקרה שלפנינו, המשיבה חתמה על הסכמתה לניתוח (מוצג נ/4 במוצגי המערערת) ואף התקבלה בבית החולים ביום שקדם לניתוח, לצורך "הכנה לניתוח קיסרי", הכוללת בדיקה גופנית, בדיקת USשל העובר, בדיקות מעבדה ומתן הסברים על הניתוח. לאור עובדות אלה, אין לקבל את קביעת בית-המשפט המחוזי כי המשיבה לא ידעה על כוונת בית החולים לבצע את הניתוח וכי הועמדה בפני מצב מוגמר בשלבים המוקדמים של הכניסה לחדר הניתוח. הצדדים מסכימים, אמנם, כי למשיבה לא הוסברו כל הסיכונים של הניתוח הקיסרי, אולם מצד שני אין לדרוש מן הרופאים שהיקף ההסברים שניתנים למטופל יהיה מוחלט, ויכלול סיכונים רחוקים ובלתי משמעותיים. ניתן לצמצם היקף זה לגדרם של סיכונים ממשיים בלבד, שהנם מהותיים בנסיבות העניין. בענייננו, אין לנו צורך להכריע בשאלה אם הוסברו למשיבה כל הסיכונים אותם היה על הרופאים להסביר לה. הטעם לכך הוא, כי במקרה הנדון לא מתקיים הקשר הסיבתי העובדתי, הנדרש להוכחת אחריותו של מזיק בעוולה של רשלנות בגין אי מתן הסברים מתאימים למשיבה (אם אמנם לא ניתנו הסברים כאלה). הקשר הסיבתי העובדתי מתמצה בדרישה להוכחה, על-פי מאזן ההסתברויות, כי התובע המטופל לא היה מסכים לטיפול אילו נמסר לו המידע הדרוש (ראו בעניין זה בע"א 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ’ בית החולים "כרמל", חיפה נג(4) 526, בעמ’ 568 וכן את פסק הדין בע"א 6153/97 יובל שטנדל נ’ פרופ’ יעקב שדה, פ"ד נו(4) 746, בעמ’ 761).

במקרה שלפנינו עולה השאלה האם הייתה המשיבה מסרבת לניתוח הקיסרי ולהרדמה האפידורלית לו ידעה על הסיכונים שבטיפולים אלה. הנני סבור, שלאור נחיצות הניתוח בדחיפות, ונוכח ההסתברות הנמוכה לאירועים דוגמת האירוע שאירע, אין להניח שהמשיבה הייתה בוחרת לוותר על הניתוח הקיסרי ועל ההרדמה האפידורלית. זאת, גם נוכח הסיכונים בלידה וגינאלית במצב עכוז ולאור העובדה שהמשיבה עברה בהצלחה ניתוח קיסרי בעבר. במצב דברים זה, יש לדחות את הטענות בדבר אחריות המשיבה לתוצאות הניתוח וההרדמה, ככל שאלה מסתמכים על העדר הסכמה מדעת לניתוח ולהרדמה".



ודברים אלה יפים גם בענייננו.



29. ואולם – אין בקביעה זו כדי לקבוע כי יש להטיל על הנתבעים אחריות בגין עוולת התקיפה ו/או מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה והפגיעה בתובע הינה הפגיעה באוטונומיה בלבד (ע"א 2781/93 וכן ע"א 6153/97 שטנדל נ. שדה, פ"ד נו(4) 746).



העדר רישום מספיק –



30. בחוות דעתו (ת/ 1) מתייחס פרופ’ שטיין לרשומה הרפואית ובמיוחד לדו"ח הניתוח:



"הנזק לעצב הרדיאלי זוהה לפי הרישומים רק יומיים אחרי הניתוח. שלבי חשיפת הרקמות בדו"ח הניתוח אינם מפורטים כנדרש על ידי HENRY בספרו בפרק הדן בניתוח זה. האזור עשיר כלי דם , עצבים ושרירים ונדרשת הקפדה מירבית בכל שלב של הניתוח כדי למנוע נזקים בלתי הפיכים – כפי שנראים כאן".



בחקירתו הנגדית הוא המשיך והסביר :



"מה שכתוב בדוח הניתוח שהזיזו את העצב בשלב החשיפה הכירורגית כשהתחילו את הניתוח. מה שאני כתבתי בת/1 , שמאחר והחשיפה היא לא שלמה, לפי הנרי כנדרש, בשלב התפירה, כשהעצב כבר לא מבודד, יכול לקרות שהמחט עם התפר עוברת דרך העצב והגיד , ולכן יש לו שיתוק של העצב".



31. המומחה, ד"ר צינמן, נשאל בחקירתו אודות הרישומים על מהלך הניתוח :



"ש. חשיפת העצב הרדיאלי והסטתו. אתה רואה שמישהו כותב "סימנתי את העצב"

ת. אני לא חושב שנהוג להגיד דבר כזה, אנו לא מפרטים בגליון הניתוח, זה דברים שהם ברורים ולא נהוג לרדת לפרטים טכניים כפי שאתה מתאר.

ש. להסיט את העצב זה טרויאלי. צריך להזיזו. והם כתבו את זה. חשיפה גם זה טריויאלי.

ת. לא נכון. המשורר התכוון לומר שזוהה העצב והוסט. המימצאים והתהליכים עד לזיהוי העצב הם ארוכים, יש לפחות עשרות שלבים של ניתוח שאיננו מציינים בגליון הניתוח. אני מסביר לך שאף פעם איננו כותבים בגליון הניתוח, מנסיוני הקליני שהוא מעל 30 שנה, בניתוחים כולל עצבים, איננו כותבים שהעצב סומן...

ש. אתה מסכים איתי שמי שכותב חשפתי והסטתי זה משאיר טעם רע בפה אם הוא לא ממשיך וכותב שהוא סימן

ת. הטעם ה"לא טוב בפה" הוא למי שמערער על הכתיבה הזו ומנסה לדקדק בפרטים שאינם חשובים. לו היית אומר לי שהעצב סומן אבל לא הוסט, הייתי תמה. אבל אם אתה אומר לי שהעצב הוסט הוא חייב להיות מסומן ומוסט".



32. פרופ’ מלר מתייחס בתצהירו לרישומים בדו"ח הניתוח כדלקמן:



"עלי להדגיש כי, מדובר בדו"ח ניתוח קלסי וראוי שבו לא הוסתר דבר:

אין צורך בדו"ח ניתוח לכתוב מחדש את תיאור "הגישה ע"ש הנרי" – שהיא קוד ברור וידוע לכל אורטופד. המנתח כתב במפורש שזיהה את כל העצבים וכלי הדם ונוקב בשמם ומיקומם והזזתם!!! "חשיפת ה- N RADIAL והסטתו".... זוהי הפרקטיקה הנוהגת בניתוח שבו "הגישה ע"ש הנרי".



בחקירתו הנגדית הוסיף פרופ’ מלר והשיב כי :



"ברגע שכתבתי חתך על שם הנרי, סדר הפעולות מוכתב. זה סלנג. מה שאנו תארנו בדוח הניתוח זה מה שצריך לתאר ספציפית להוצאת הגידול בתוך החתך על שם הנרי... אתה מצפה ממני שאני בדוח הניתוח אעתיק את הנרי? אין דבר כזה בשום מקום בעולם".



בחקירתו החוזרת נשאל פרופ’ מלר שוב באשר לדוח הניתוח:



"ש. האם בדרך כלל בדוח ניתוח אתם מתארים את כל הפרטים עד הסגירה.

ת. לא. זה לא מקובל. בדוח ניתוח מציינים את הדברים החשובים לניתוח הספציפי והיתר הוא סטנדרטי ולא נרשם. למשל : סגירת פצע – זה סגירת פצע בשכבות ולא מתארים כל שלב.

ש. אם היה נחתך עצב, האם הייתם מציינים בדוח.

ת. לא רק שזה היה מצויין, אלא שמהלך הניתוח היה משנה לגמרי, כי היינו מזמינים מומחה לתפירת עצב ומסיבים בחוץ לבני המשפחה מה קורה".



33. פרופ’ רינות נשאל גם הוא באשר לדוח הניתוח:



"ש. אתה מסכים איתי שדוח הניתוח רחוק מאד מהדוח המפורט שמופיע באותו ספר ( ספרו של הנרי – הערה שלי)

ת. הקטע בספר הוא גישה ניתוחית, איך להגיע למקומות מסויימים בגוף האדם. דוח הניתוח מטרתו שנה, מטרתו לתאר מה נעשה בניתוח ואם היינו לוקחים ומעתיקים את התאור בספר של הגישה על פי הנרי לדוח הניתוח, היינו מחטיאים את המטרה כי לא היינו משיגים דוח ניתוח טוב משום ששני הדברים האלה שם שונים. הגישה על שם הנרי מתארת איך להגיע למקום מסויים בגוף ולטפל בו. הנרי לא היה כירורג, ולא מתאר ניתוחים, הוא היה איש אנטומיה , והוא מתאר את הדרך איך לפרוץ בין הרקמות כדי להגיע לאיבר שבו רוצים לטפל. השם של הספר שלו נקרא "חשיפה, כיצד לחשוף" וזה הספר והשיטה של הנרי. השיטה של הנרי היא לא ניתוחית, היא לא פרקטיקה ניתוחית אלא היא דרך של דיסקציה אנטומית נכונה".



34. ד"ר ביקלס, שנטל חלק בניתוח של התובע, נשאל גם הוא באשר לרישום בדוח הניתוח:



"ש. ...אתה בודדת את העצב לחלוטין משדה הניתוח

ת. כן

ש. איפה אנו לומדים את זה בדוח הניתוח שלך

ת. לאחר שאני מעיין בדוח הניתוח , אני משיב, שזה כתוב שם במפורש "חשיפת רדיאל נרב והסטתו" בשורה השניה של תיאור מהלך הניתוח בגליון הניתוח. לא רק שראיתי את העצב אלא גם הזזתי אותו משדה הניתוח. אני מעיר – אני עבדתי שארה"ב בתור מנתח במשך שנתיים שזו אחת המערכות עם המודעות המשפטית רפואית הכי מפותחת שיש בעולם. בעדינות אגיד שכתבתי 1,500 דוחות ניתוח. דוח הניתוח עומד בסטנדרטים הכי גבוהים בעולם.

דוח הניתוח מטרתו לא לתעד כל מהלך בניתוח וכל תנועה, אחרת המנתח היה מבצע ניתוח של שעה ביום ובמשך שעתיים היה כותב את הדוח. תפקידו של דוח הניתוח לתאר את המהלכים העיקריים במהלך הניתוח ובמידה ויש סיבוך יש מקום לפרוט יתר בדוח.

ש. אתה אומר שמזה שכתוב שעצב הרדיאלי הוסט, אנו צריכים ללמוד שהוא יצא משדה הניתוח.

ת. ללא ספק...

ש. איך אנו נדע 5 שנים אחרי, מה הרופא עשה בזמן הניתוח. אולי לא עשית סימון של העצב אולי פגעת בו תוך כדי ניתוח

ת. אחדד את הדברים – התפקיד של מה שאני רושם כאן זה לרשום מה עשיתי ולא איך עשיתי וברגע שאני רושם שראיתי את העצב והסטתי אותו, זה אומר שגם סימנתי אותו. הדבר בוצע. אתה שואל עכשיו למה לא רשמתי שעשיתי זאת עם שרוך פלסטי בצבע כזה או אחר, ואני משיב שזה לא רלבנטי לדוח הניתוח...כתבתי בדוח הניתוח שראיתי את העצב והבטתי אותו ואתה שואל מדוע לא כתבתי את טכניקת ההסטה ואני משיב שזה לא רלבנטי ולא רושמים את זה".



35. גם ד"ר קולנדר , שנטל חלק בניתוח, השיב כי דוח הניתוח הינו מפורט וכתובים בו כל הדברים הרלבנטים.



36. ב"כ התובע טוען בסיכומיו לכשל ברישום הרפואי. לטענתו הרשומה הרפואית אינה מספקת תשובה ביחס לנסיבות התרחשות הפגיעה וגרימתה ואין היא מאפשרת למקם את הפגיעה מבחינת הזמן המדוייק בו התרחשה. ב"כ התובע מסתמך בטיעוניו על חקירתו של המומחה, ד"ר צינמן כדלקמן:



"ש. התובע עם נזק נורא. אחרי שקראנו את גליון הניתוח, אני שואל אותך , תצביע לי מה גרם לפגיעה ביד של התובע, מתי זה קרה בדיוק ומדוע זה קרה?

ת. יש רק עובדה אחת שניתן לאמר בוודאות, שזה נגרם בעת הניתוח, יותר מזה אני לא יכול להגיד ושזה נזק בלתי הפיך . כל דבר אחר יהיו סתם מילים.

ש. מה שאתה אומר, למעשה, לגבי השאלה, מתי זה קרה, איך ולמה קרה, לאלוהים פתרונים

ת. נכון

ש. זה יכול היה לקרות כתוצאה מפגיעה במהלך הניתוח בעצב על ידי הרופא, שהיא פגיעה יטרוגנית. זה יכול היה להגרם גם על ידי חיתוך העצב שאיש לא שם לזה לב. זה יכול היה להגרם ע"י תפירה של העצב בטעות, יכול להגרם ע"י פגיעה בלתי מכוונת מתוך זה שהוא לא בודד ולא הוסט. האם כל האפשרויות האלה קיימות?

ת. כן.

ש. אתה לא יכול בתור מי שלא היה נוכח בחדר הניתוח, אתה לא יכול לשלול אף אחת מהאפשרויות הנ"ל?

ת. נכון".



בחקירתו הנגדית של פרופ’ מלר הוא נתבקש להתייחס לדבריו אלה של ד"ר צינמן והשיב:

"אני לא יודע להתייחס לאלוהים. אני אומר שבחלק מהניתוחים , בכל תאור ובכל צורה כשמזיזים עצב תמיד יש סכנה לפגיעה בעצב שלא על ידי חיתוכו אלא ההזזה גורמת לבצקת, לפיברוזיס ובחלק מהמקרים והספרות מתארת את זה נגרם שיתוק מלא או חלקי

ש. אתה יכול לומר ממה נגרם הנזק לתובע

ת. אני חושב שהנזק הזה קרה לעצב הזה באופן חשמלי, במהלך הזזתו. אני בטוח שלא חתכנו אותו

ש. האם וידאת את שלמות העצב בטרם התפירה.

ת. תמיד. וידאתי וזה לא צריך להופיע בדוח הניתוח.

ש. ד"ר צינמן אמר שזה יכול היה לקרות כתוצאה במהלך הניתוח בעצב על ידי הרופא. זה יכול היה להגרם על ידי חיתוך העצב שאיש לא שם לב לזה, על ידי תפירה שלו ועל ידי אי הסתתו. האם אתה מסכים, שזה יכול היה לקרות במקרה שלנו

ת. לא.

ש. מה לא נכון מהאמירה הזו

ת. בניתוח הזה זה לא קרה. לא חתכנו את העצב, הזזנו, הגנו. נכון שנגרם נזק לעצב".



ב"כ התובע ביקש את התייחסותו של פרופ’ רינות לתשובותיו של ד"ר צינמן לגבי הגורמים לנזק:



"ש. אני מפנה אותך לעמ’ 12 לפרוטוקול, שם נשאל ד"ר צינמן לגבי אפשרויות שונות לקרות הנזק, והוא אישר שכולן אפשריות. האם אתה מסכים לאמירה זו?

ת. כמכלול איני מסכים איתה. אני מוכן להתייחס אחת לאחת, למשל:

לתפירה – אני לא מסכים שזה יכול לקרות.

חיתוך של העצב - הוא גם לא מדווח וגם לא סביר שיקרה כאשר העצב בודד. מטרת הבידוד למנוע את חיתוך העצב.

שאיש לא שם לב לכך – אינני מסכים כי ברגע שהעצב בודד במטרה ברורה לשמור עליו, אינני רואה סיבה או אפשרות שהוא ייחתך.

פגיעה בלתי מכוונת מתוך זה שהוא לא בודד ולא הוסט – לא מתאים לענייננו כי פה הוא בודד והוסט.

ש. ד"ר צינמן לא שלל אף אחת מהאפשרויות הנ"ל

ת. אין לי תגובה למה שהוא אמר, אני ציינתי את חוות דעתי לאור החומר שבפני, ובהנחה שמה שנאמר בגליון הניתוח הוא אמין".



פרופ’ רינות נשאל גם הוא לענין הרישום בדוח הניתוח:



"ש. כשאתה עוקב שורה אחרי שורה בדוח הניתוח, אתה יכול לשים אצבע ולומר שפה קרה הנזק.

ת. לא

ש. מסקנה, שדוח הניתוח לא עונה על המטרה, שלשמה הוא נוצר, כלומר, מה התרחש במהלך הניתוח הזה

ת. אני חושב שדוח הניתוח מפורט בצורה המקובלת ואפילו מעל המקובל, הוא נעשה בפרקטיקה מצויינת, גם הניתוח וגם הגיליון עצמו, אבל אני לא יכול לפי דוח הניתוח להצביע באיזה שלב של הניתוח נגרם הנזק. גליון הניתוח לא מצביע באיזה שלב נגרם הנזק.

ש. אני אומר לך שהאדם שניתח הוא שגרם לנזק.

ת. אני אומר שגם דוח הניתוח מפרט את זה שהניתוח נעשה כהלכה, כמקובל וכנדרש ולמרות זאת נגרם הנזק שמטבע הדברים אי אפשר למצוא אותו בדוח הניתוח, מאחר והוא לא היה חלק ממהלך הניתוח מטבע הדברים. אם למשל היה נחתך העצב, הייתי מצפה שזה יהיה כתוב בדוח הניתוח, ואם זה לא היה נכתב , זה היה רע מאד...

ש. אתה מסכים איתי שלפי דוח הניתוח הזה אנו לא יכולים לדעת באיזה רגע נגרם הנזק

ת. בהנחה שהדוח אמין , אין ארוע ספציפי שעליו ניתן להצביע כגורם לנזק

ש. למרות שברור לך שהנזק הזה נגרם כתוצאה מפעולת המנתח, בזמן הסטה והזזה של העצב

ת. הטיפול בגידול והסטה או הזזה של העצב"



לאור העדר הרישום בנקודת קריטיות, מבקש ב"כ התובע לקבוע כי הניתוח בוצע ברשלנות וללא מידת המקצועיות הראויה.



37. פרופ’ שטיין נשאל בחקירתו הנגדית באשר לפירוט בדו"ח הניתוח והשיב כי בדו"ח לא נרשמו הדברים העיקריים . לכשנתבקש להמציא דו"ח ניתוח שהוא ערך ובו פירוט השיב :



"תלכי לרשומות ברמב"ם ותוציאי... בספרי הלימוד כתבו במדוייק איך צריכים לכתוב את הדו"ח הזה".



38. סעיף 17 לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 קובע כי:



"(א) מטפל יתעד את מהלך הטיפול הרפואי ברשומה רפואית; הרשומה הרפואית תכלול, בין היתר, פרטים מזהים של המטופל והמטפל וכן תכלול מידע רפואי בדבר הטיפול הרפואי שקיבל המטופל, עברו הרפואי כפי שמסר, איבחון מצבו הרפואי הנוכחי והוראות טיפול; ואולם תרשומת אישית של המטפל אינה חלק מהרשומה הרפואית".



בע"א 6696/00 - בית החולים המרכזי עפולה ואח’ נ’ יעל פינטו . תק-על 2002(3), 2648 עמד כבוד השופט ריבלין על מטרתה וחשיבותה של הרשומה הרפואית:



"וכל כך למה? בית משפט זה חזר ועמד על החשיבות הקנויה לעריכת רשומות רפואיות ראויות ומלאות, לתיעוד הולם של התרחיש הרפואי ולשמירה על מסמכים רפואיים. הדבר נועד לשרת תכליות שונות. הוא מאפשר טיפול עקבי, רציף ונכון בחולה, המטופל לא-פעם לאורך זמן ועל-ידי אנשי צוות שונים. הוא מעניק כלים לניתוח מושכל של העובדות והממצאים, ובעקבות ניתוח זה - להסקת מסקנות ההולמות את מצבו של החולה ולהפקת לקחים מן ההתרחשויות. הוא נותן תוקף לזכותו של החולה לדעת מהו מצבו הרפואי, מה נעשה בגופו, ומהן האפשרויות העומדות בפניו. הוא מאפשר לחולה להוכיח את תביעתו מקום שהטיפול בו היה רשלני".



39. מהראיות שבפני השתכנעתי כי הנזק שנגרם לעצב נגרם תוך כדי הסטתו ו/או הזזתו וכי העצב לא נחתך. בנסיבות אלה , מסכימים כל המומחים כי לא ניתן היה לזהות את הפגיעה בעצב במהלך הניתוח אלא רק לאחר יום או יומיים , עקב סוג ההרדמה בה השתמשו ולפיכך, ממילא, לא ניתן היה לערוך רישום מעבר לרישום הקיים, ואין לי אלא לחזור ולהפנות לתשובותיו של ד"ר צינמן בחקירתו הנגדית:



"ש. באיזה שהוא מקום נכתב על איזה שהיא פגיעה בעצב

ת. אתה לא יכול לדעת שקימת פגיעה בעצב, עד שהחולה מתעורר ומפעיל את השרירים בכוח עצמו

ש. אני אומר לך שאפשר לדעת אם היתה פגיעה בעצב, אם ראיתי שפגעתי, האם זה נכון?

ת. לא מכיוון שאם הם היו רואים שהם פגעו בעצב, אין קל מזה מלתפור את העצב או לקרוא לכירורג שיעשה את התפירה של העצב. רופאים במרכז כה רציני, לא היו משאירים עצב חתוך ואומרים שקרה...".



40. ההשלכות של קביעה כי הרישום לקוי הינה בהעברת הנטל אל שכמי הנתבעים. לשם כך על התובע לשכנע כי אילו דו"ח הניתוח היה מפורט יותר ו/או מנוסח באופן שונה – היה בידו להוכיח את רשלנות הנתבעים. ואולם, בנסיבות הקיימות כאמור, כאשר לא ניתן היה לזהות פגיעה בעצב – ממילא התוצאה לא היתה משתנה.



סיבתיות עמומה –



41. בסיפא לסיכומיו טען ב"כ התובע כי לאור תשובותיו של ד"ר צינמן לפיהן הסיבה לפגיעה אינה ידועה אך לא ניתן לשלול אף אחת מהאפשרויות שהוצגו, יש להחיל את כלל הסיבתיות העמומה ולאורה יש לחייב את הנתבעים.



42. כלל הסיבתיות העמומה נקבע לאחרונה בע"א 7375/02 - בי"ח כרמל - חיפה ואח’ נ’ עדן מלול ואח’ . תק-על 2005(1), 4239 ואין לי אלא להביא את דברי כבוד השופטת נאור כלשונם:



"הנה כי כן, בהקשרים שונים בדיני הנזיקין, שגם לדעתי קרובים הם, נשללה גישה של "הכל או לא כלום". אני מבקשת לצרף דעתי לדעותיהם של השופטים הסוברים שבקביעת קשר סיבתי עובדתי בין התרשלות (מוכחת) ונזק (מוכח), במצבים שבהם מדובר בגורם הידוע כמסוגל, תיאורטית, לגרום לנזק אשר היה על הנתבע לצפותו, אך לא ניתן להוכיח מה היה תהליך הגרימה בפועל, נוכל להסתפק בקיומו של קשר סיבתי הסתברותי לנזק שייקבע על פי ראיות סטטיסטיות או בדרך של אומדנא. בדרך זו צעדה הערכאה הראשונה, ועל דרך העיקרון הדברים מקובלים אף עליי. אדגיש כי גם באותם מקרים בהם נוכל, לדעתי, לנקוט בדרך זו, אין המדובר בזניחה מוחלטת של נטל השכנוע על פי מאזן ההסתברות. עדיין מוטל על התובע להוכיח על פי מאזן ההסתברות שהנתבע התרשל כלפיו, שהתרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק המסוים שנגרם לו, שניתן וצריך היה לצפות נזק זה, וכי קיימים סיכויים ממשיים - אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורים עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק. כמו כן עליו להוכיח, על פי מאזן ההסתברות, כי בעניינו קיים קושי מובנה של סיבתיות עמומה, דהיינו כי בנסיבות העניין לא ניתן לדרוש ממנו להוכיח קשר סיבתי עובדתי כמקובל על-פי "מבחן האלמלא".

למען הסר ספק, אני מבקשת לרשום מילות הסתייגות והבהרה: אין אני מציעה לזנוח את הכלל הרגיל לפיו על התובע בנזיקין להוכיח את הקשר הסיבתי העובדתי בין ההתרשלות והנזק על פי מאזן ההסתברות. אין אני מציעה גם לקבוע כלל שכוחו יפה בכל מקרה של טענה בעניין רשלנות רפואית. אין בכך צורך, ובמקרים רבים ניתן וגם צריך להוכיח (או לשלול), בתביעה בעניין רשלנות רפואית, את מלוא שרשרת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לנזק על-פי מאזן ההסתברות. ראוי עם זאת, לדעתי, לרכך את הכלל הדורש הוכחת קשר סיבתי בין התרשלות ונזק על פי מאזן ההסתברות רק באותם מקרים בהם גישת "הכל או לא כלום" גורמת לאי צדק. אי צדק זה יכול להתעורר, למשל, בהקשרים בהם מוכח שקיימת אי ודאות מובנית בשאלה מי מבין גורמי סיכון מוכרים לנזק, שחלקם עוולתיים, גרם בפועל לנזקו של התובע. במקרים אלה, נוכל לתת לכל גורם אפשרי, הן אלה שיש עמם והן אלה שאין עמם אשם, את המשקל המתאים בנסיבות העניין. ועוד: אני מציעה להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים (ראו והשוו: פרשת דעקה, ע’ 605-604 דברי חברי השופט מצא ב-דנ"א 6714/02 שצוטטו לעיל; לעקרון ה-de minimisככלל ראו ע"א 1338/97 תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית נ’ תופיק (טרם פורסם, פסקה 11 לפסק-דיני)".



דהיינו – תנאי לתחולת הכלל הוא הוכחת רשלנות מצד הנתבעים, כאשר השאלה השנויה במחלוקת היא שאלת הקשר הסיבתי בין האירוע הרשלני לנזק. בענייננו- משלא הוכחה התרשלות מצד הנתבעים – ממילא אין גם מקום לתחולת הכלל.



העברת נטל הראיה -



43. פרופ’ מלר נשאל בחקירתו הנגדית לגבי הגורם לפגיעה בעצב :



"ש. אתה לא יודע מדוע התובע נפגע ובאיזה שלב הוא נפגע

ת. אני יכול לשער מדוע הוא נפגע על סמך הידע שלי.

ש. האם אתה יכול לאמר שהתובע נפגע ברגע נתון הזה כתוצאה מהמעשה הזה.

ת. כל עצב בגוף כשאנו צריכים לעשות גילוי של העצב, מובילציה של העצב, ניוד של העצב והזזתו, כדי שאנו למשל נוכל להוציא גידול, כי זו המטרה של הניתוח, במצב הזה כעקרון אנו גורמים נזק הכרחי לעצב כי אנו מזיזים אותו ומטלטלים אותו וזה קורה כמעט בכל ניתוח של גידול. וזאת כשאתה מזיז אתה גורם לנזק. הנזק מתבטא בעיקר בבצקת, במתיחה של העצב כי צריך להזיז אותו (ישנה גידולים גדולים שהעצב מתוח כמו מיתר וצריך להזיז אותו) . בתהליכים האלה נגרם נזק לעצב שלא ניתן לראות בעין כי העצב לא נחתך...

יש עצבים בגוף שהם יותר רגישים לדברים האלה ויש עצבים פחות רגישים. בענין של התובע , אני מניח שזה קרה בזמן שהזיזו את העצב לצורך הוצאת הגידול"



44. פרופ’ רינות נשאל גם הוא בחקירתו הנגדית על גורמים אפשריים לנזק והשיב:



"העצב הרדיאלי ידוע ברגישותו הרבה והסטה שלו או עבודה בקרבתו, עלולה, בסבירות גבוהה, לגרום דוקא בעצב הספציפי הזה, לגרום לפגיעה בו. זה עצב שלא סובל מתח, לא סובל תזוזות וכך הוא מגיב".



45. פרופ’ מלר לא הסכים עם דברי ב"כ התובע לפיהם ניתן היה להמנע מהנזק על ידי התנהגות זהירה במיוחד והשיב :



"איני מסכים עם כך. לא תמיד יודעים מה גרם, בד"כ לא יודעים מה בפעולה גרם לנזק ובמיוחד לנזק בלתי הפיך כמו במקרה של התובע. אין ספק שזה נגרם כתוצאה ממתיחה או הזזה....

אני חושב שמדובר אכן בסיבוך בניתוח שקשור לניתוח עצמו, אבל אני חושב שלא היתה ואין דרך להמנע ממנו וננקטו הפעולות הנכונות והמקובלות בנסיון למנוע אותו.

ש. זה לא מסביר את העובדה שנגרם נזק.

ת. סיבוך מצער".

46. ד"ר ביקלס נשאל לגבי הגורם לנזק :



"ש.... מדוע אם כן זה קרה לתובע

ת. זה המשמעות של עיסוק ברפואה בכלל ובכירורגיה בפרט. מסיבה הזו זה מוגדר סיבוך – אתה עושה פרוצדורה איקס פעמים לאחוז פחות או יותר מוגדר קורים סיבוכים, בייחוד שבניתוחים שכאלה, כאשר אתה מגרד את מעטפת הבטיחות. כל מה שכמנתחים נותר לעשות זה למנוע את הסיבוכים אך אין פרוצדורה רפואית שהיא נטולת סיכונים החל מנטילת אקמול ובוודאי ניתוחים".



ד"ר ביקלס גם השיב בודאות כי הוא משוכנע כי העצב לא נחתך כי הוא ראה אותו וכי רק אם היתה פגיעה בעצב במהלך הניתוח – הדבר היה נרשם בדוח הניתוח. הוא גם שלל בודאות את האפשרות שהעצב נפגע במהלך התפירה ולשאלת בית המשפט הוא השיב כי אם העצב היה נפגע במהלך התפירה – הדבר היה נראה לעין .



לשאלה באיזה שלב של הניתוח ארע הנזק השיב ד"ר ביקלס:



"אף אחד לא יכול לדעת את זה. זה סכום המתח לאורך הניתוח כולו".



47. גם ד"ר קולנדר השיב כי לא ניתן לדעת באיזה שלב של הניתוח נגרם הנזק. ד"ר קולנדר גם הוא שלל חלק מהאפשרויות שמנה ד"ר צינמן, מאחר ולא קרו בפועל – לא ארע חיתוך של העצב , לא היתה פגיעה בעצב המהלך הניתוח , לא במהלך התפירה, בודאות הוא אומר שהעצב סומן, הוסט ובדד .





48. בהסתמך על הכשל הראייתי מחד, ועל תשובותיו של ד"ר צינמן לעיל, כמו גם תשובותיו של ד"ר רינות שמדובר בסיבוך שלא ידוע כיצד התרחש, מבקש ב"כ התובע לקבוע כי התקיימו היסודות המצדיקים את החלטת הרשלנות הסטטוטורית , על פי סעיף 38 לפקודת הנזיקין – נזק שנגרם על ידי "דבר מסוכן" בו השתמשו המנתחים , ואין צורך בקיומו של היסוד השלישי הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין , דהיינו התרשמות השופט כי התרחשות האירוע מתיישבת יותר עם המסקנה שלא ננקטה זהירות סבירה. ב"כ התובע טוען גם כי בנסיבות גם מתקיימים כל התנאים הנדרשים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין וכי הנתבעים לא הוכיחו כי לא התרשלו.



49. ב"כ הנתבעים טוענת בסיכומיה כי אין מקום לתחולת סעיף 38 לפקודת הנזיקין – אחרת לא יהיה טיפול רפואי שבו נטל הראיה לא יעבור לפתחם של הרופאים. היא גם טוענת כי אין מקום לתחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין, כאשר הדוח הרפואי נערך כנדרש וכמקובל.



50. סעיף 38 לפקודת הנזיקין קובע כי :



"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה".



אכן – סכין או כל כלי ניתוח אחר , הינו דבר מסוכן, אך החלת הכלל מותנית באופן השימוש שנעשה באותו דבר. כאשר השימוש הינו בבחינת הצורך לו הוא נועד אין מקום להחלת הכלל (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אלעבד נ. מדינת ישראל).



כן ראה לאחרונה פסק דינה של כבוד השופטת חיות בע"א 6732/97 נעימה אבו אלעש נ. מדינת ישראל:



"מן האמור לעיל עולה כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי המשיבה התרשלה בנסיבות המקרה דנן. אלא שלטענת המערערת אין בכך כדי להוביל לדחיית תביעתה והיא סבורה כי שגה בית משפט קמא בכך שלא העביר את נטל ההוכחה אל שכם המשיבה, על מנת שתראה כי לא התרשלה. המערערת נסמכת לעניין זה על הכללים הראייתיים הקבועים בסעיפים 38 ו-41 לפקודת הנזיקין, אך נראה כי גם בהם אין כדי להועיל לה. על פי הלכת פישמן, לא יחול הכלל שבסעיף 38 לפקודת הנזיקין הנוגע ל"דברים מסוכנים" מקום שבו החפץ הזיק בעת שהיה בשליטתו המיידית של בעליו, כפי שאירע במקרה שלפנינו. כמו כן, נראה כי אין להחיל כלל זה מקום שבו קיימת תאימות בין השימוש בדבר מסוכן ובין נסיבות מסוכנות אשר להן נועד הדבר המסוכן מעצם טיבו ליתן מענה (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ’ מדינת ישראל (טרם פורסם), פסקאות 17-16 (להלן: עניין אלעבד))".



51. סעיף 41 לפקודת הנזיקין קובע כי :



"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה - על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".





על מנת שנטל השכנוע יעבור לכתפי הנתבעים, על התובע להוכיח שלושה תנאים מצטברים:



א. כי לא ידע ולא יכול היה לדעת מה הנסיבות שגרמו לאירוע בו נגרם לו הנזק

ב. כי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבעים היתה שליטה עליו

ג. כי הארוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעים נהגו באופן רשלני



בבסיס עקרון העברת הנטל עומדת ההנחה שבידי הנתבעים מצוי המידע הדרוש להכרעה בשאלת הרשלנות.



בענייננו – לא מתקיים התנאי השלישי – לאור העדויות ובמיוחד תשובות המומחה ד"ר צינמן כי מדובר בעצב רגיש ביותר שיכול להפגע מכל מגע או זעזוע בסביבתו ברי כי מדובר בסיבוך שיכול להגרם ללא כל רשלנות מצד המטפל ובמצב דברים זה אין לאמר כי הארוע שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהרופאים המנתחים נהגו באופן רשלני.



ודוק: גם ההסתברות לארוע הנזק במהלך ניתוח להוצאת גידול – לא הוכחה בענייננו. ד"ר צינמן השיב בחקירתו הנגדית כי אין לו תשובה באחוזים אלא רק כי קיים סיכוי טוב לעבור את הניתוח ללא פגיעה (מעל 51%), ופרופ’ מלר השיב בחקירתו הנגדית כי מדובר בשכיחות הנופלת מאחוז אחד. במקרים מסויימים , אכן נדירות הארוע יכולה להעיד על התרשלות במתן הטיפול, אך לאור הראיות, ובמיוחד תשובתו של ד"ר צינמן כי מדובר בסיכון בלתי נמנע – אין בהסתברות הנמוכה כדי להצביע על רשלנות (וראה ע"א 8151/98 שטרנברג נ. ד"ר צ’צ’יק, פ"ד נו(1) 53).



52. כאמור, קבעתי כי התובע זכאי לפיצוי בגין הפגיעה באוטונומיה בלבד. באשר לגובה הפיצוי נפסק בענין שטנדל כי:



"הפיצוי בגין פגיעה בזכות לאוטונומיה בלבד, במקום שלא הוכח קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין מתן ההסכמה לטיפול הרפואי, הוא נמוך יחסית. שכן, הוא ניתן אך בשל עוגמת הנפש שנגרמה למטופל, ועל יסוד אומדנא המתבססת על חומרת הפכיעה באוטונומיה בלבד".



ובענין דעקא נפסק כי :



"המדובר בנזק אשר מעצם טיבו קיים בו היבט סובייקטיבי דומיננטי, המעורר קשיים בלתי נמנעים בהערכתו. בסופו של דבר, גובה הפיצוי בכל מקרה, בדומה לפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אחרים, נתון לשיקול דעתו של בית המשפט, וייקבע בדרך של אומדנא המבוססת על הערכה של מכלול נסיבות הענין ועל התרשמותו של בית המשפט. על בית המשפט לנקוט בהקשר זה גישה מאוזנת. עליו ליתן את המשקל הראוי לכך שמדובר בפגיעה בזכות יסוד אשר מחייבת קביעת פיצוי הולם, להבדיל מפיצוי סימלי. לצד זה. בשל הקשיים הטבועים בתהליך הערכת הנזק, על בית המשפט לרסן עצמו, ולא לפסוק פיצויים בשיעורים מופרזים".



53. לאחר שלקחתי בחשבון את כל השיקולים לעיל – אני מעמידה את הפיצוי לו זכאי התובע על סכום של 100,000 ₪.



54. התוצאה – אני מחייבת את הנתבעים, ביחד ולחוד לשלם לתובע את הסכום של 100,000 ₪, בצירוף שכ"ט עו"ד בסכום של 18,000 ₪ ומע"מ.הסכומים האמורים ישולמו לתובע, באמצעות בא כוחו, תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.



ניתן היום י"ד באייר, תשס"ז (2 במאי 2007) בהעדר הצדדים. המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים.




ברכה בר זיו 54678313-993/02



ב. בר-זיו, שופטת