ועדות בדיקה של משרד הבריאות

בבית המשפט העליון

רע"א 7731/04


כבוד השופטת א’ פרוקצ’יה
בפני:

כבוד השופט א’ גרוניס


כבוד השופטת א’ חיות


מדינת ישראל - משרד הבריאות
המבקשת:




נ ג ד





1. עזבון המנוחה אביטל הלפרין ז"ל
המשיבים:

2. ד"ר משה דודאי





בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בע"א 2732/03 מיום 29.6.04 שניתן ע"י כב’ השופטת ש’ דותן


פסק-דין






השופט א’ גרוניס:



מבוא

1. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (כבוד השופטת ש’ דותן) שדחה ערעור על החלטה של רשם בית המשפט (כבוד השופט ע’ אזר ז"ל).



2. המשיב 2 הינו רופא מנתח. המנוחה אביטל הלפרין ז"ל, שעזבונה הינו המשיב 1, עברה ניתוח לקיצור קיבה אצל המשיב 2. הניתוח נערך בבית החולים אסותא. מספר ימים לאחר הניתוח אושפזה המנוחה בבית החולים איכילוב בתל אביב. זמן מה לאחר מכן נפטרה המנוחה. המשיב 1 הגיש תביעת נזיקין בגין רשלנות רפואית נגד המשיב 2. המשיב 2 שלח הודעת צד שלישי לבית החולים איכילוב. כעשרה חודשים לפני הגשתה של התביעה הורה המנהל הכללי של משרד הבריאות (להלן - המנכ"ל) על הקמת ועדת בדיקה לבחינה של מספר מקרים של סיבוכים בעקבות ניתוחים שבוצעו על ידי המשיב 2 (להלן - הוועדה). מדובר בניתוחים שבוצעו על מנת לפתור בעיה של השמנת יתר. הוועדה הוקמה מכוח סמכותו של המנכ"ל לפי סעיף 21(א)(3) לחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996 (להלן - חוק זכויות החולה או החוק). הוועדה נתבקשה לבדוק תלונות שהוגשו בקשר לניתוחים שביצע המשיב 2. בין היתר נתבקשה הוועדה לבדוק את הנסיבות הנוגעות לניתוח של המנוחה על ידי המשיב 2. בראש ועדת הבדיקה הועמד פרופ’ איתן שילוני, מנהל המחלקה הכירורגית בבית החולים כרמל בחיפה, ויחד עימו כיהנו בוועדה שני רופאים נוספים, פרופ’ שמאי קוטב ופרופ’ רפי רייס. בחודש מאי 2000, שבעה חודשים לאחר הגשת התביעה, הגישה ועדת הבדיקה דו"ח לנציב קבילות הציבור במשרד הבריאות. הדו"ח כולל, בין היתר, התייחסות לניתוח המנוחה על ידי המשיב 2. על פי האמור בדו"ח, לא הייתה הצדקה לנתח את המנוחה מבחינת אמות המידה המקובלות לניתוח של קיצור קיבה לשם התמודדות עם בעיה של השמנת יתר. כמו כן נקבע בדו"ח, כי לא ניתנו הסברים מספקים למנותחים בכל הנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח, וכי המשיב 2 אף המעיט בהצגת הסיכונים והצניעם. בדו"ח אף נקבע כי נמצאו ליקויים ברישומים הרפואיים שערך המשיב 2. חברי הוועדה חתמו את הדו"ח בהמלצה על נקיטת צעדים משמעתיים נגד המשיב 2. כן המליצה הוועדה על פתיחת חקירה בעניין חשד כי המשיב 2 פעל לשיבוש עבודתה של הוועדה באמצעות הגשת חוות דעת שאינן אותנטיות, ובאמצעות ניסיון להשפיע על עדים. הוועדה אף המליצה לפתוח בבירור משמעתי בעניין שימוש שעשה המשיב 2 בעבר בתואר "פרופסור". בנוסף המליצה הוועדה לנקוט אמצעים שימנעו חשיפתם של חולים נוספים להתרחשויות מעין אלו שתוארו בדו"ח, תוך שהביעה מורת רוח מכך שהמשיב 2 ממשיך לעסוק בניתוחים ללא הגבלה כלשהי. יצויין, כי הוועדה אף המליצה לפני משרד הבריאות לשקול בדיקה מקיפה ויסודית של מהלך הטיפול במנוחה בבית החולים איכילוב.



3. המשיב 1 ביקש בגדרה של התובענה לצרף כראיה את דו"ח ועדת הבדיקה. המשיב 2 התנגד לצירוף, וכך גם המבקשת. המשיב 1 אף ביקש לזמן לעדות את יו"ר ועדת הבדיקה, פרופ’ שילוני. הסוגיה של הגשת הדו"ח כראיה וזימונו של פרופ’ שילוני למתן עדות הובאו בפני כבוד הרשם של בית המשפט המחוזי. יצוין, שבהליך לפני הרשם הובאה עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, בה הובעה התנגדות להעדתו של פרופ’ שילוני. הרשם החליט לקבל את הבקשה, היינו, לצרף את הדו"ח כראיה ולהתיר את חקירתו של פרופ’ שילוני. יוער, כי המבקשת חובשת במקרה דנא שני כובעים: כובע אחד בשל היותו של בית חולים איכילוב בית חולים ממשלתי-עירוני וכובע נוסף מכוח מעמדו של משרד הבריאות בכל הנוגע למינוי ועדות בדיקה. המבקשת הגישה ערעור על החלטתו של כבוד הרשם. בית המשפט המחוזי (כבוד השופטת ש’ דותן) דחה את הערעור. כיום אין המבקשת מתנגדת עוד לצירוף הדו"ח של ועדת הבדיקה כראיה. התנגדותה מכוונת למנוע את העדתו של יו"ר הוועדה, פרופ’ שילוני. המשיב 2 טוען כי אם מתקבל הדו"ח כראיה, יש להתיר לו לזמן לעדות את פרופ’ שילוני.



טענות בעלי הדין



4. טענתה הכללית של המבקשת היא כי לבית המשפט ישנו שיקול דעת להימנע מלזמן עד למתן עדות, מקום בו מדיניות משפטית ואינטרסים ציבוריים אחרים מצדיקים הימנעות זו, וזאת בייחוד מקום בו מדובר בעדות שאין בה כדי לתרום באופן ממשי לשאלות השנויות במחלוקת. המבקשת מצביעה על קיומו של אינטרס ציבורי רחב בקיומן של ועדות בדיקה רפואיות. לדברי המבקשת, ועדות הבדיקה נועדו, בראש ובראשונה, לשרת את טובת הציבור, שלומו ובריאותו. ממצאי ועדות הבדיקה משמשות, בין השאר, את כל המנגנונים לבדיקת מקרים חריגים שאירעו בבתי-חולים, לרבות את גופי החקירה בעניינים פליליים ומשמעתיים. תכליתן של ועדות בדיקה אלו היא להביא לשיפור רמת הרפואה ושירותי הבריאות בישראל, ולא לפתור סכסוכים אזרחיים, או לשמש ככלי בידי מתדיינים, בין כתחליף להעדת מומחים מטעמם ובין כחיזוק לחוות דעת מומחים מעין אלו. לטענת המבקשת, הפיכת דו"ח ועדת הבדיקה לראיה מטעמו של בעל דין, והפיכת חברי הוועדה לעדים מטעמו, עלולה לפגוע במעמדה האובייקטיבי של הוועדה, ולוּ למראית עין. על פי הטענה, העמדת מי מחברי הוועדה, ובייחוד את העומד בראשה, במצב בו הוא מעיד מטעמו של בעל דין, עלולה לפגוע קשות באמון הניתן לוועדות הבדיקה הרפואיות. המבקשת מוסיפה וטוענת כי משלא ניתנה הסכמת חבר הוועדה להעיד מטעמו של בעל דין, אין מקום לכפות עליו לעשות כן.



כאמור, המבקשת איננה מתנגדת עוד להגשת דו"ח ועדת הבדיקה באמצעות תעודת עובד ציבור, והתנגדותה מתייחסת בשלב זה אך להעדתו של יו"ר ועדת הבדיקה בבית המשפט. לדבריה, ככל שמטרת זימונו של יו"ר ועדת הבדיקה לעדות היא לחוקרו על מסקנותיו, הרי שהדבר מיותר לנוכח הפירוט הרב של הדו"ח. לטענת המבקשת, אם מטרת זימונו של יו"ר הוועדה היא ללמוד מפיו על דברים שנשמעו בפני הוועדה, הרי ממילא אין הוא רשאי להעיד על כך, בהיות הדברים בגדר עדות מפי השמועה. המבקשת מציינת כי במקרה הנדון מי מבין המטופלים אשר עניינם נדון לפני הוועדה, ואשר ביקש זאת, קיבל את החלק של פרוטוקול דיוני הוועדה הנוגע לעניינו, כך שאין לומר כי נמנע מן המטופלים מידע על דיוני הוועדה. המבקשת מדגישה כי בכל הנוגע למקרה הנדון בתובענה נשוא הבקשה מצוי בידי בעלי הדין תיעוד רפואי רב מאד, הכולל רשומות רפואיות ותוצאות בדיקה שונות, וכי בעלי הדין אף הגישו לבית המשפט מספר רב של חוות-דעת רפואיות מטעמם. לטענת המבקשת, בנסיבות אלה אין הצדקה לזימונו של יו"ר הוועדה לעדות; זאת, בניגוד למצב הדברים שנדון בע"א 6160/99 דרוקמן נ’ בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117 (2001) (להלן - עניין דרוקמן), שם הדגיש בית המשפט, כי המסמכים הרפואיים הרלוונטיים לניתוח שבוצע במנוחה, ואשר היו בפני הוועדה, אבדו במהלך השנים ולא ניתן היה לאתרם.



לטענת המבקשת, זימונו של יו"ר ועדת הבדיקה לעדות עלול לפגוע בתפקודן של ועדות בדיקה מעין אלו, גם מן הטעם שזימונו עלול להרתיע מועמדים פוטנציאליים מלשמש כחברי ועדות בדיקה, ואף עשוי להרחיק רופאים מומחים אשר כבר מכהנים בתפקיד זה. המבקשת מסבירה כי רופאים אלו משמשים בתפקיד זה בהתנדבות, וטוענת כי הערמת קשיים על חברי הוועדה עלולה להוביל לביטולן של ועדות הבדיקה, או להורדת רמת המומחים המכהנים בהן. בתוך כך מציינת המבקשת, כי גם בימים אלה נתקל משרד הבריאות בקושי אמיתי בגיוס רופאים מומחים בעלי שם לשמש כחברי ועדות בדיקה. המבקשת מדגישה, כי בפסקי דין קודמים בהם נדונה בבית משפט זה שאלת קבילותו של דו"ח ועדה מעין זו שלפנינו לא נדונה במישרין שאלת זימונו של חבר ועדת בדיקה לעדות על היבטיה הציבוריים והשלכותיה.



5. אף המשיב 1 אינו מתנגד לכך שדו"ח ועדת הבדיקה יוגש באמצעות תעודת עובד ציבור, ללא העדת יו"ר הוועדה. עם זאת טוען המשיב 1, כי מאחר שהמומחה מטעמה של המבקשת הסתמך בחוות דעתו, בין היתר, על ממצאי דו"ח ועדת הבדיקה, הרי שאין למנוע את העדתו של יו"ר ועדת הבדיקה בבית המשפט. המשיב 1 טוען עוד כי אין סתירה בין תכלית הקמתן של ועדות בדיקה רפואיות לבין תהליך בירור האמת בבית המשפט בתובענות בגין רשלנות רפואית. לחיזוק דבריו מפנה המשיב 1 לחוק זכויות החולה, מכוחו מוקמות ועדות בדיקה אלו, ואשר בהוראת סעיף 21(ב) שבו נקבעה החובה להעביר את ממצאיה ומסקנותיה של ועדת הבדיקה למטופל הנוגע בדבר. לטענת המשיב 1, אחת התכליות העומדות מאחורי חובה זו היא לאפשר למטופל שעניינו נדון בוועדת בדיקה לבסס תביעה משפטית במקרה המתאים.



6. המשיב 2 מתנגד להגשת דו"ח ועדת הבדיקה כראיה. לטענתו, אין להחיל על נסיבות העניין שלפנינו את שנפסק בר"ע 423/83 מדינת ישראל נ’ עזבון סילוורמן, פ"ד לז(4) 282 (1983) (להלן - עניין סילוורמן), שכן בעניין סילוורמן נדונה שאלת קבילותו של דו"ח ועדת חקירה שנתמנתה על ידי משרד הבריאות בטרם חוקק חוק זכויות החולה, ואילו בענייננו המדובר בדו"ח ועדת בדיקה שמונתה מכוחו של החוק האמור. עוד טוען המשיב 2, כי בעניין סילוורמן נקבע שמסקנות וועדת החקירה הן בגדר "הודאה שילוחית" מטעמה של המדינה, וכי אין היא רשאית להתנער ממסקנותיה של ועדת חקירה שמינתה היא-עצמה, מקום בו היא נתבעת בגין העניין שנדון באותה ועדה בהליך אזרחי. לעומת זאת, בענייננו, אף שהמדינה היא בעלת דין בהליך, מבקש המשיב 1 להגיש את הדו"ח כראיה אך כנגד המשיב 2, אשר פעל בנסיבות המקרה כרופא פרטי, ולפיכך אין לראות בדו"ח "הודאה שילוחית" מטעמו. עוד טוען המשיב 2, כי הוראת סעיף 21(ג) לחוק קובעת רשימה סגורה וממצה של הגורמים להם יימסרו ממצאיה של ועדת הבדיקה ומסקנותיה, וכי מאחר שבית המשפט איננו נמנה עם אותם גורמים, הרי שיש לקבוע כי ממצאים ומסקנות אלו אינם קבילים כראיה. לטענת המשיב 2, מסקנה זו עולה בקנה אחד עם תכליתן של ועדות הבדיקה, אשר לדבריו נועדו בעיקר כדי לשמש כמסננת טרם קבלת החלטה אם לפתוח נגד הגורם המטפל בהליך פלילי או בהליך של קובלנה משמעתית לפי הוראת סעיף 41 לפקודת הרופאים [נוסח חדש], תשל"ז-1976. לטענתו, אין הוועדות מיועדות לשמש "ככלי חקירה ושרת" בידי הגורם המתלונן או בידי גורם מעוניין אחר כלשהו. המשיב 2 מדגיש כי במסגרת ההליך המנוהל על ידי ועדות הבדיקה אין מתירים לרופא המטפל להביא עדים מטעמו או לחקור בחקירה נגדית את העדים המעידים נגדו. לטענת המשיב 2, די בכך כדי לקבוע כי דו"ח ועדת הבדיקה אינו ראיה קבילה בהליך האזרחי המתנהל בין בעלי הדין. לחלופין טוען המשיב 2 כי היה וייקבע כי דו"ח ועדת הבדיקה קביל כראיה, יש לאפשר לו לחקור בחקירה נגדית את יו"ר הוועדה, פרופ’ שילוני, שאם לא כן עלולה הגנתו במשפט להיפגע באופן חמור.



מהלך הדיון



7. בהליך שבפנינו מתעוררות שתי שאלות: השאלה הראשונה הינה האם יש לקבל כראיה את דו"ח ועדת הבדיקה. השאלה השנייה היא האם ניתן להעיד את יו"ר ועדת הבדיקה. שאלה זו טעונה התייחסות אך ורק אם תינתן תשובה חיובית לשאלה הראשונה. נזכיר, כי בתחילת הדרך היה זה המשיב 1 שביקש להציג כראיה את דו"ח הוועדה ולהעיד את יושב הראש שלה, אלא שהובעה התנגדות לכך הן מפי המבקשת והן מפי המשיב 2. כיום אין המבקשת מתנגדת להגשתו של הדו"ח כראיה. המשיב 2, המתנגד להגשת הדו"ח, טוען כי אם אמנם יוגש הדו"ח יש לאפשר לו לחקור בחקירה נגדית את יו"ר הוועדה. כפי שנראה, הסוגיה של הגשת דו"ח ועדת בדיקה כבר נדונה והוכרעה בפסיקה. לעומת זאת, השאלה השנייה טרם זכתה לליבון. החלטנו לדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה הרשות וערעור הוגש על פיה.



קבילות הדו"ח



8. עתה עלינו לבחון את השאלה האם דו"ח ועדת בדיקה הינו ראיה קבילה. תשובה לשאלה זו אינה מובנת מאליה. זאת, שכן דו"ח ועדת בדיקה מהווה עדות שמיעה. חברי הוועדה אינם יודעים את העובדות והנתונים מידיעה אישית. הם למדים על העובדות הנוגעות לטיפול הרפואי והנסיבות האופפות אך מפיהם של עדים ומתוך מסמכים שלא נערכו על ידם. ניתן גם להניח שדו"ח וועדה, דוגמת זו בה עסקינן, כולל אף עדות שמיעה כפולה. הואיל וועדת בדיקה אינה כפופה לדיני הראיות, בהחלט יתכן שיוצגו בפניה מסמכים לא על ידי עורכיהם וכי היא תשמע דברים מפי עדים שאין להם ידיעה אישית לגבי העובדות הנמסרות על ידם. כמובן, שבצד הקביעות העובדתיות ניצבות מסקנות, למשל, אמירה בדו"ח כי על פי אמות המידה הרפואיות לא היה מקום למתן הטיפול המסויים. אין ספק, כי קביעה כזו מהווה עדות סברה מותרת כאשר היא באה מפיו של עד מומחה בגדר חוות דעת המוגשת לבית המשפט, או שעה שהוא אומר את הדברים על דוכן העדים. אלא שיש לזכור, כי חוות הדעת והעדות ניתנות בעקבות אזהרה בדבר העונשים הקבועים בחוק בשל עדות שקר, וכי העד חשוף לחקירה נגדית.



9. השאלה אם ניתן לקבל כראיה דו"ח של ועדה שבדקה אירוע רפואי התעוררה לראשונה בהלכת סילוורמן. באותו עניין מדובר היה בוועדת חקירה שמונתה על ידי משרד הבריאות לשם בדיקה של מקרה פטירה, בעקבות ניתוח שנערך בבית חולים ממשלתי. בית המשפט קבע כי קיימים שלושה תנאים לקבילות של דו"ח ועדת חקירה, ואלה הם:



"(1) הדברים נמסרו מפיו של מי שהוסמך או הורשה בשעתו על-ידי בעל הדין לחקור את הנושא.

(2) נערכה חקירה בהתאם להרשאה כאמור.

(3) הדברים נמסרו לרשות הממנה, שהיא בעל הדין, או לגורם רשמי אחר"

(שם, בעמ’ 295 בין האותיות ו-ז)



הדגש בעניין סילוורמן היה על כך שמדובר היה שם בהודאה שילוחית. הגוף שמינה את ועדת החקירה - משרד הבריאות - היה גם הגוף הנחקר - בית חולים ממשלתי. בשל זהות זו נקבע שניתן להציג כראיה את דו"ח ועדת החקירה.



10. כשלוש עשרה שנים לאחר שניתן פסק הדין בעניין סילוורמן נחקק חוק זכויות החולה. החוק עוסק בזכויות של אדם המקבל טיפול רפואי. על פי החוק ניתן להקים ועדות שונות לבחינה ולבדיקה של טיפול רפואי בחולים. אחת מן הוועדות הינה ועדת בדיקה, בה עוסק סעיף 21 לחוק. ועדה כזו מוקמת על מנת לבדוק תלונה של אדם המבקש או מקבל טיפול רפואי או של נציגו "לשם בדיקת אירוע חריג הנוגע למתן טיפול רפואי" (סעיף 21(א) לחוק). ועדה כזו יכולה להתמנות על ידי מנהל המוסד הרפואי הרלוונטי, על ידי מנהל קופת החולים הרלוונטית, או על ידי המנהל הכללי של משרד הבריאות או מי שהוסמך על ידו. בכל הנוגע לדו"ח ועדת בדיקה קובע סעיף 21(ב) כך:



"ממצאיה ומסקנותיה של ועדת בדיקה יימסרו למי שמינה את הועדה ולמטופל הנוגע בדבר, והוראות סעיף 18 יחולו בשינויים המחויבים; הממצאים והמסקנות כאמור יימסרו גם למטפל העלול להיפגע ממסקנות הוועדה".





סעיף 21(ג) לחוק זכויות החולה קובע, כי פרוטוקול דיוניה של ועדת בדיקה "יימסר רק" למי שמינה את הוועדה ולמנכ"ל. על פי סעיף 21(ד) לחוק רשאי בית המשפט להורות על מסירת הפרוטוקול למטופל, לנציגו או למטַפל, אם מצא כי הצורך בגילויו לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותו (לשאלה באילו מקרים יורה בית המשפט על גילוי הפרוטוקול כאמור, ראו רע"א 4708/03 לילי חן נ’ מדינת ישראל - משרד הבריאות (טרם פורסם, 7.11.05)).



בצד ועדת בדיקה מאפשר החוק מינוי "ועדת בקרה ואיכות" (סעיף 22). המטרה של ועדה כזו הינה לשפר את איכותו של הטיפול הרפואי. לעניין קבילות הדו"ח של ועדת בקרה ואיכות, ובכל הנוגע לחיסיון הדו"ח, מורה סעיף 22(ב) כי הדו"ח יהיה חסוי ואף לא ישמש כראיה בכל הליך משפטי. כך אף באשר לתוכן הדיונים, הפרוטוקול וחומר שהוכן לצרכי הדיון (השוו, סעיף 539א(ב) לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955). בעוד שהחוק מסדיר, אם כן, את סוגית הקבילות של הדו"ח של ועדת בקרה ואיכות, אין הוא נותן מענה מפורש לסוגיה זו בכל הנוגע לדו"ח של ועדת בדיקה. התשובה תימצא בפסיקה שלאחר חקיקתו של החוק (לשאלה מהם הקריטריונים להקמת ועדת בדיקה, ראו בג"ץ 3346/03 עו"ד אביעד נ’ שר הבריאות (לא פורסם, 5.4.2005)).



11. בע"א 4384/90 ואתורי נ’ בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171 (1997) (להלן - פרשת ואתורי) התעוררה השאלה האם ניתן להגיש כראיה, במסגרת תביעת רשלנות רפואית, דו"ח של ועדת בדיקה שמונתה על ידי משרד הבריאות. באותו מקרה מדובר היה בבית חולים פרטי ולא בבית חולים ממשלתי, כפי שאירע בעניין סילוורמן. בפרשת ואתורי החליט בית משפט זה כי יש מקום לקבל את הדו"ח משני טעמים חלופיים: ראשית, התברר כי בית החולים שיתף פעולה עם ועדת הבדיקה ומסר לידיה את הרשומות. שנית, הסתבר שהמומחים הרפואיים שנתנו חוות דעת מטעם בעלי הדין הסתמכו על דו"ח ועדת הבדיקה. יצוין, כי פסק הדין בפרשת ואתורי ניתן אחרי קבלתו של החוק, אך העובדות הרלוונטיות התרחשו לפני חקיקתו. לעניין הטעם הראשון, והוא עובדת שיתוף הפעולה של בית החולים עם הוועדה, קרי הסכמה של בית החולים נעיר, כי ניתן לשאול האם נכון וראוי לדבר במקרה כזה על הסכמה של בית החולים, ולוּ בעקיפין, לכך שהדו"ח יוגש אם יתנהל הליך משפטי נגדו. נראה שכל בית חולים, בין ממשלתי ובין פרטי, יירתע, משיקולים מעשיים, מאי שיתוף פעולה עם ועדה שמינה משרד הבריאות. יש להניח שהתלות של בית החולים במשרד הבריאות היא כה גדולה עד שקשה להעלות על הדעת שלא ישתף פעולה עם ועדה שמינה משרד הבריאות. בעניין דרוקמן שוב עלתה השאלה האם דו"ח של ועדת חקירה שמונתה על ידי משרד הבריאות קביל כראיה במסגרת תביעה של רשלנות רפואית. גם הפעם מדובר היה בבית חולים פרטי (אותו בית חולים פרטי שנתבע בפרשת ואתורי). אף במקרה זה צוין כי בית החולים שיתף פעולה עם ועדת החקירה. בית המשפט העיר (מפי השופטת ט’ שטרסברג-כהן, שם, בעמ’ 124), כי נראה שאין חשיבות לשאלה אם בית החולים הסכים לחקירה אלא די בכך שהחקירה נערכה על ידי גוף שמונה כדין על ידי הרשות המוסמכת. לגבי המקרה שנדון בעניין דרוקמן חובה לציין, כי התברר שהרשומות הרפואיות של בית החולים אבדו. כלומר החֶסֶר הראייתי תרם אף הוא, כנראה, לכך שבית המשפט הורה על קבילות הדו"ח. אלמלא כן, ייתכן שלא ניתן היה לבסס את התביעה.



12. הדו"ח נשוא הערעור שלפנינו כולל הן ממצאים שבעובדה, למשל האמירה שהמשיב 2 לא הסביר למנותחים את הסיכויים והסיכונים בניתוח, והן מסקנות שבמומחיות, כגון הקביעה שהמנוחה לא היתה צריכה לעבור כלל ניתוח על פי אמות המידה הרפואיות. כידוע, כחריג לכלל הפוסל עדות סברה, מותר למומחה להעיד על מסקנות הנובעות מתחום מומחיותו, מקום שללא מומחיות זו לא היה אדם רגיל מסוגל "לקלוט" מסקנות אלו מהעובדות הפרושות בפניו (ראו למשל את פסק דינה של השופטת מ’ נאור בע"א 1639/01 קיבוץ מעיין צבי נ’ קרישוב, פ"ד נח(5) 215, 237 והאסמכתאות המופיעות שם (2004)). ניתן לטעון אפוא, כי החלקים בדו"ח הכוללים ממצאים שבעובדה אינם קבילים לא רק בשל היותם עדות שמיעה, אלא גם משום שאין הם נובעים או מתבקשים מן המומחיות של חברי הוועדה. דא עקא, בפרשת ואתורי נדחתה טענה זו. באותו עניין נתבקשה הגשתו של הדו"ח כראיה על מנת להראות כי ברשומות בית החולים, שנבדקו על ידי ועדת החקירה, לא נזכר שרופאי בית החולים הסבירו למנוחה את הטעון הסבר אודות מצבה. טענת המשיבים הייתה שנושא זה כלל לא יכול היה להיות נושא לחוות דעת, אלא חייב הבאת עדות ישירה. טענת המשיבים נדחתה. בית המשפט קבע, כי המומחים מטעם בעלי הדין חיוו את דעתם בעניין ההסברים שניתנו למנוחה, מבלי שנזקקו בעניין זה לדו"ח ועדת החקירה, וכי הדו"ח האמור עשוי היה להאיר את עיניהם בסוגיה זו. לפיכך קבע בית המשפט, כי היה על הערכאה הדיונית להתיר למערערים להציג את דו"ח ועדת החקירה, תוך שמירת זכותם של המשיבים לשוב ולחקור את המומחים, וכן להביא ראיות לסתור (שם, בעמ’ 186). אף בענייננו הסתמכו המומחים מטעם המבקשת (פרופ’ א’ מלמד וד"ר י’ ויסגרטן) בחוות דעתם, בין היתר, על ממצאי דו"ח ועדת הבדיקה. מכאן שעל פי המצב המשפטי הקיים, דו"ח של ועדת בדיקה הינו קביל לא רק לעניין חלקיו הכוללים מסקנות שבמומחיות אלא אף לעניין ממצאי עובדה רגילים. עם זאת, קיומם של ממצאי העובדה שבדו"ח עשוי להשליך על השאלה האם יש מקום לפטור את יו"ר הוועדה מחקירה נגדית, אשר בה נעסוק בהמשך. (לעניין הקושי להבחין בין עובדה לבין מסקנה ראו א’ הרנון, דיני ראיות, כרך ב 294-293 (תשמ"ה); Carol A. G. Jones, Expert Witnesses: Science, Medicine, and the Practice of Law, p.102 et al. (1994), וכן ראו Beech Aircraft v. Rainy, 488 U.S. 153 (1988)).



13. מעניין לתת את הדעת על המהלך שנעשה מפסק הדין בעניין סילוורמן, שניתן לפני חקיקת חוק זכויות החולה ועד לעניין דרוקמן, שהוכרע לאחר כניסת החוק לתוקף. בעניין סילוורמן הושם הדגש על כך שמדובר היה במה שכונה "הודאה שילוחית". בית החולים הנתבע היה בית חולים ממשלתי, שעה שהחקירה בה מדובר נערכה על ידי גוף שמונה על ידי משרד הבריאות. על כן, ניתן היה להגיש את הדו"ח כראיה נגד המדינה. בפרשת ואתורי לא היה מדובר בבית חולים ממשלתי אלא בבית חולים פרטי. בית המשפט קבע כי הדו"ח קביל כראיה, אף שלא היתה זהות בין הנתבע לבין הגוף שמטעמו נעשתה החקירה. בעניין דרוקמן הובעה הדעה כי אין רלוונטיות לכך שבית החולים הפרטי הסכים לעריכת החקירה. גם בלא הסכמתו היה הדו"ח קביל. ועתה יש לחזור לחוק. בסעיף 21 לחוק אין התייחסות לשאלה האם דו"ח של ועדת בדיקה, בניגוד לדו"ח של ועדת בקרה ואיכות, הינו קביל כראיה. מכל מקום, ברור שעל פי הפסיקה שהזכרנו דו"ח כאמור יהא קביל, בוודאי כאשר מדובר בבית חולים ממשלתי ואף כאשר עסקינן בבית חולים פרטי. אם נזכור שהסכמת בית החולים אינה, כנראה, עוד בגדר תנאי לקבילות, הרי מסתבר כי בעקבות פסקי הדין בפרשות ואתורי ודרוקמן ניתן כיום להגיש כראיה דו"ח של ועדת בדיקה כבר מן הטעם שזהו דו"ח של ועדה שהוקמה מכוח הוראה בחוק. המעניין הוא שבעניין סילוורמן עלתה האפשרות שהדו"ח יתקבל בהיותו תעודה ציבורית, אך אפשרות זו נותרה בלא הכרעה (שם, עמ’ 288-287). רואים אנו, אם כן, שהפסיקה עברה תוך שנים לא רבות כברת דרך לא קצרה ממצב בו קבילות הדו"ח תלויה בקיום תנאים מסוימים עד לנקודה בה דו"ח של ועדת בדיקה קביל כמות שהוא, בלא תלות בקיומה של הודאה שילוחית, בהסכמה של מושא הבדיקה או בתנאי אחר. לסיום פרק זה נציין, כי כאשר ביקשו בעלי דין להגיש דו"חות של ועדות אחרות, שאינן ועדות בדיקה, גילה בית המשפט גישה אחרת. כך לא הותרה במקרים מסוימים הגשה כראיה של החלטות של ועדות רפואיות של המוסד לביטוח לאומי, בין היתר מן הטעם שלא ניתן יהיה לחקור את חברי הוועדות (רע"א 2750/94 ע’ עציוני ובניו בע"מ נ’ אלי (לא פורסם, 7.7.1994); רע"א 7474/00 עירית תל-אביב-יפו נ’ המוסד לביטוח לאומי, פ"ד נו (2) 193 (2001). לגבי הסוגיה של חיסיון, בנבדל מקבילות, של דו"ח ועדת בדיקה שאינה פועלת לפי החוק, ראו לאחרונה: רע"א 5806/06 עיזבון המנוח נמירובסקי מיכאל ז"ל נ’ שימקו (טרם פורסם, ניתן ביום 13.6.2007)).



חקירת יו"ר הוועדה



14. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה הינה האם יש לפטור את יו"ר הוועדה ממתן עדות. כאמור, מי שדורש כיום את זימונו כעד הוא המשיב 2. המבקשת היא זו המתנגדת לכך שיו"ר הוועדה יזומן ליתן עדות. נקודת המוצא לצורך הדיון הינה שדו"ח הוועדה ישמש כראיה. כזכור, מצאה הוועדה כי המשיב 2 לא הציג בפני המנותחים את הסיכויים והסיכונים של הניתוח. כן ראינו כי נמצאו ליקויים ברישומים הרפואיים שערך המשיב 2. לגבי המנוחה מצאה הוועדה כי לא היתה התוויה לנתחה, קרי, היא לא עמדה באמות המידה הרפואיות המקובלות לניתוח של קיצור קיבה. הוועדה המליצה לנקוט בצעדים משמעתיים נגד המשיב 2, וכן כי תיפתח חקירה בשל חשד כי המשיב 2 פעל לשיבוש עבודתה של הוועדה. כלומר, מדובר בדו"ח קשה מבחינתו של המשיב 2. מן הדברים עולה שהדו"ח עשוי לקבל משקל לא קטן בגדר הראיות שתובאנה. כמובן, שלא ניתן לקבוע מראש מהו המשקל שיינתן לדו"ח, ובכל מקרה זהו תפקידו של השופט היושב לדין. עם זאת, חשוב לציין מספר נתונים כלליים לגבי ועדת בדיקה והחברים בה, שיש בהם כדי להצביע על כך שמשקלו של הדו"ח יכול להשפיע במידה לא מבוטלת על הכרעתו של בית המשפט. במקרה הנוכחי מדובר, כזכור, בוועדת בדיקה שמונתה על ידי משרד הבריאות. מטיעוניה של המבקשת אנו למדים כי הרופאים המתמנים לוועדות בדיקה הינם רופאים ידועי שם. השילוב של הגוף הממנה ומעמדם הבכיר של הרופאים המכהנים בוועדות עשויים לתרום לכך שדו"ח הוועדה ישמש ראיה בעלת משקל. יצוין, כי בענייננו מדובר בחוות דעת שתשמש כראיה נגד הרופא, ועל כן התובע בתביעת הרשלנות הרפואית הוא המבקש להגישה. קיימת אפשרות שהדו"ח יהא מזכה מבחינת הרופא או בית החולים הנתבעים. במקרה מעין זה צפוי שדווקא הנתבע יבקש להגיש את הדו"ח כראיה.



15. זוית הסתכלות נוספת בכל הנוגע לדו"ח ולמעמדו הינה על דרך השוואה בינו לבין חוות דעת רפואית המוגשת לבית המשפט. חוות דעת כזו יכולה להיות חוות דעת המוגשת מטעמו של בעל דין או חוות דעת של מומחה שמינה בית המשפט. קביעת המשקל היחסי של דו"ח ועדת בדיקה לעומת חוות דעת רפואית תלויה, מטבע הדברים, בנתונים של ההליך המסוים. עם זאת, כאשר מדובר בוועדה המתמנית על ידי משרד הבריאות, ובהתחשב במעמדם של הרופאים החברים בוועדה, נראה שמעמדו של הדו"ח לא יפחת מזה של חוות דעת של מומחה שמינה בית המשפט. בוודאי שדו"ח כאמור עשוי לקבל משקל נכבד יותר מן המשקל שיינתן לחוות דעת רפואית שהוגשה על ידי אחד מבעלי הדין. ראוי לזכור כי ועדת בדיקה יכול שתתמנה אף על ידי מנהלו של מוסד רפואי או על ידי מנהל קופת חולים (סעיף 21(א)(1) ו-(2) לחוק). עשויה להתעורר שאלה באשר למשקל של דו"ח ועדת בדיקה שנתמנתה על ידי אחד מאלה. אם דו"ח הוועדה מצא כשלים וליקויים בעבודתו של המוסד הרפואי או של קופת החולים, נראה שיינתן לכך משקל משמעותי בתביעה נגד המוסד או קופת החולים. לעומת זאת, אם הדו"ח יהא דו"ח מזכה, יש לצפות שייטען על ידי התובע כי אין ליתן משקל לדו"ח בהיותו טובל בניגוד עניינים. זאת ועוד, ייתכן שדו"ח של ועדת בדיקה ישמש אף כתחליף לחוות דעת רפואית מטעמו של בעל דין, מקום שבעל הדין לא המציא חוות דעת של מומחה מטעמו. כידוע, בעל דין המעוניין להוכיח עניין שברפואה חייב לצרף לכתב טענותיו חוות דעת רפואית: תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. עם זאת, בתקנה 127 סיפא נקבע, כי בית המשפט או הרשם רשאי לפטור בעל דין מן החובה האמורה, וזאת מטעמים מיוחדים שיירשמו. ייתכן, שכאשר בעל דין מוכיח שמסיבות שונות לא הצליח למצוא רופא או מומחה אחר שיחווה דעתו, כי אז יתקבל דו"ח של ועדת בדיקה כתחליף לחוות דעת (אולם ראו רע"א 7474/00 הנ"ל). יצוין, שבעניין דרוקמן נתקבל דו"ח הוועדה בעוד שלא הוגשה חוות דעת מטעם התובע (ראו שם, בפסקאות 4 ו-6 לפסק דינה של השופטת ט’ שטרסברג-כהן).



מן המקובץ עולה כי דו"ח של ועדת בדיקה עשוי לשמש כראיה בעלת משקל, בין לחובת נתבע ובין לזכותו, בגדרה של תביעה בגין רשלנות רפואית, והכל בכפוף לנתונים שבמקרה הספציפי.



16. סוגיה נוספת שיש לבחון אותה כאשר דנים בשאלה האם להתיר חקירה של יו"ר ועדת בדיקה הינה ההתנהלות הדיונית של הוועדה. נראה, כי אם הדיונים בפני ועדת בדיקה דומים מבחינה פרוצדורלית לדיון המתנהל בפני בית משפט, תהא הצדקה פחותה לאפשר חקירה של יו"ר הוועדה או חבריה, וכן להיפך. אין אנו עוסקים בשאלה כיצד צריך ההליך להתנהל בפני הוועדה אלא מה בפועל אירע במקרה הנוכחי. כשמדברים אנו על ההליך, אין כוונתנו להסתכלות מצומצמת אלא ממבט רחב. בדו"ח שהגישה ציינה הוועדה כי "אין לה את הסמכויות או הכלים שיש לגוף שיפוטי". הוועדה שמעה את המשיב 2, שהתייצב בלווית עורכי דין ואף הגיש לוועדה חוות דעת של מומחים. הוועדה לא התירה למשיב 2 לחקור חקירה נגדית את העדים שהופיעו בפניה וסירבה לבקשתו של המשיב 2 לזמן עשרות עדים. המשיב 2 אף ביקש לקבל את הפרוטוקול של דיוני הוועדה אך בקשתו סורבה. בעקבות זאת פנה המשיב 2 לבית משפט השלום בניסיון למנוע את גביית עדותו כל עוד לא יקבל את הפרוטוקול. בקשתו לקבל את הפרוטוקולים כל עוד לא נסתיימו דיוני הוועדה - נדחתה.



כשבוחנים אנו את ההליך שהתנהל בפני ועדת הבדיקה חייבים לציין תחילה כי חברי הוועדה היו כולם רופאים. לא נמצא ביניהם משפטן. הוועדה כתבה בדו"ח כי "הינה ועדה של מומחים, אין לה הכלים הידע, וההכשרה לבצע חקירות נגדיות...". העובדה שלא נתאפשר למשיב 2 לזמן עדים ולא לחקור את העדים שהופיעו בחקירה נגדית חייבת לקבל משקל, שעה שבוחנים את השאלה בדבר זכותו של המשיב 2 לזמן את יו"ר הוועדה למתן עדות. חוק זכויות החולה אינו מקנה סמכות לועדת בדיקה לכפות הופעה של עדים. אין אף כל טענה שלוועדה המסוימת ניתנה סמכות כפייה, כאמור בסעיפים 11-9 לחוק ועדות חקירה, תשכ"ט-1968. העדות בפני הוועדה אף אינה ניתנת תחת אזהרה. נזכיר, כי דיני הראיות אינם חלים על ועדת בדיקה ועל כן אין מניעה שתובאנה בפניה עדויות שמיעה. למען הסר ספק יובהר, כי אין להבין מדבריי כי דעתי היא שסדרי הדין וההליך בפני ועדת בדיקה צריכים להיות על פי הנהוג והמקובל בפני בית משפט או בפני גוף מעין שיפוטי. סוגיה זו בדבר ההליך הנכון והראוי לא הונחה בפנינו (יוער, כי בבג"ץ 6658/02 ניל"י נ’ שירותי בריאות כללית (לא פורסם, 29.1.2003) נאמר כי ועדת בדיקה, המתמנית לפי סעיף 21 לחוק זכויות החולה, אינה בגדר גוף שיפוטי או מעין שיפוטי "שכן תפקידה מתמצה בחיווי דעה מקצועית בלבד". שנים לפני חקיקתו של החוק התעוררה השאלה מה היקף זכות הטיעון של רופא בגדר הליך בפני ועדת חקירה, שהוקמה על מנת לבחון את תיפקודה של מחלקה שבניהולו: בג"ץ 185/64 פלוני נ’ שר הבריאות, פ"ד יט(1) 122 (1965)). תיארנו את המציאות על מנת להכריע בשאלה האם וכיצד מציאות זו צריכה להשפיע על השאלה בדבר זכות החקירה של חברי הוועדה בפני בית המשפט. מן התיאור שהבאנו עולה כי סדרי הדין ויכולת ההתגוננות של המשיב 2 שונים היו באופן משמעותי מאלה הקיימים בהליך שיפוטי רגיל. נציין שנית, כי חברי הוועדה אינם משפטנים ואינם אמונים על הבטחת זכויותיו של מושא הבדיקה אותה הם עורכים. משנמצא כי ההליך בפני הוועדה שונה מבחינות לא מעטות מהליך המתנהל בפני גוף שיפוטי, חייב הדבר להשפיע על השאלה האם קיימת זכות לחקור את חברי הוועדה (ולמצער אחד מהם). הכללים הדיוניים החלים לגבי גוף שיפוטי באים להבטיח, בין היתר, את אמינותם של הממצאים והמסקנות. הואיל וחלק מאותם כללים אינם חלים, או אינם מיושמים, לגבי ועדת בדיקה, הרי קיימת בעיה בנושא האמינות. הואיל ונפסק כי דו"ח של ועדת בדיקה הינו קביל כראיה, הרי המִצער שניתן לעשות הוא להעמיד בידי בעל הדין שעלול להיפגע את הכלי של חקירה נגדית. ניתן לטעון טענת נגד לפיה הפתרון יימצא בכך שבית המשפט ייתן משקל ראייתי נמוך לדו"ח בשל כך שלא ניתן לחקור את חבריה של ועדת הבדיקה. טיעון זה אינו מציאותי לטעמי. כפי שכבר נאמר (פיסקה 14 לעיל), העובדה שמדובר בוועדה של מומחים ידועי שם, שנתמנתה על ידי משרד הבריאות, מהווה תשתית לפוטנציאל ראייתי משמעותי. מכך לא ניתן להתעלם.



17. על רקע דברינו הכלליים באשר למעמד ולמשקל של דו"ח ועדת בדיקה ולגבי ההליך בפני ועדת הבדיקה, עלינו לחזור בקצרה על מושכלות ראשונים בכל הנוגע לזכות לזמן עדים. סעיף 1 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - פקודת הראיות) קובע:



"(א) מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו.



(ב) בית המשפט רשאי, לפי שיקול דעתו, לסרב להוציא הזמנה אם אין בה צורך או אם ראה שנתבקשה למטרה שאיננה גילוי האמת".



בצד זכותו של בעל דין לזמן עדים מטעמו עומדת זכותו של הצד שכנגד לחקור בחקירה נגדית את עדיו של הצד האחר. עוד בשנות החמשים ציין בית משפט זה, מפיו של השופט אגרנט:



"החקירה שכנגד רואים אותה כמכשיר היעיל ביותר שהומצא עד היום והמשמש בידי בעל-דין לשם גילוי האמת במשפט, ולדעת ויגמור מהווה אמצעי זה... התרומה העולה בחשיבותה ובערכה על כל תרומה אחרת שהרימה היוריספרודנציה האנגלו-אמריקנית לשיפור סדר הדין..."

(בג"ץ 124/58 היועץ המשפטי לממשלה נ’ השופט המנהל את החקירה המוקדמת, פ"ד יג 5, בעמ’ 23 (1959)).





מספר שנים מאוחר יותר קבע בית משפט זה, כי זכותו של בעל דין לחקור את מי שנתן חוות דעת רפואית שהוגשה על ידי בעל הדין האחר הינה זכות מוחלטת, וכי אין לבית המשפט כל שיקול דעת באשר למניעת החקירה (ע"א 157/66 אפריון נ’ כהן, פ"ד כ(3) 628, בעמ’ 631 (1966)). יצוין, כי באותה עת היתה בתוקף פקודת העדות, ובית המשפט סמך את פסק דינו של סעיף 30(א) לפקודה. ההוראה המקבילה להוראה זו בפקודת הראיות מצויה בסעיף 26(א), המנוסח בלשון דומה:



"הוראות סימן זה אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי מומחה או רופא או עובד הציבור ייחקרו בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך".





18. בצד העיקרון הכללי לפיו זכאי בעל דין לזמן עדים מוצאים אנו מגבלות שונות על זכות זו. אותן מגבלות מוצאות ביטוי, בעיקר, בדיני החסיון (ראו United States v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974)). כך מוצאים אנו בחקיקה חסיונות שונים. למשל, בסעיף 48 לפקודת הראיות נאמר כי דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח, ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על ידי עורך הדין ללקוח, אין עורך הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החסיון. דוגמא נוספת נוגעת לעדותו של פסיכולוג: על פי סעיף 50(א) לפקודת הראיות, פסיכולוג-מומחה אינו חייב למסור ראיה על דבר הנוגע לאדם שנזקק לשירותו, והדבר הגיע אליו תוך עבודתו כפסיכולוג, והוא מן הדברים שלפי טיבם נמסרים לפסיכולוג בדרך כלל מתוך אמון שישמרם בסוד. גם חסיון זה כפוף לכך שהאדם הנזקק לשירותו של הפסיכולוג לא ויתר עליו. בנוסף, יכול בית המשפט להסיר חסיון זה אם מצא כי הצורך לגלות את הראיה לשם עשיית צדק עדיף מן העניין שיש לא לגלותה. בצד החסיונות המוסדרים בחוק מוצאים אנו אף חסיונות שמקורם בהלכה הפסוקה. כך, קבע בית משפט זה כי לעיתונאי נתון חסיון בכל הנוגע לגילוי מקורותיו (ב"ש 298/86 ציטרין נ’ בית הדין המשמעתי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא(2) 337, (1987)). "ביסוד החסיון עומדת ההכרה כי קיימים אינטרסים ושיקולים - מלבד האינטרס המרכזי של גילוי האמת - אשר מן הראוי להגן גם עליהם" (רע"א 1412/94 הסתדרות מדיצינית הדסה נ’ גלעד, פ"ד מט(2) 516, 522 (1995), להלן - פסק דין גלעד).



19. המשיב 2 מעונין לחקור את יו"ר הוועדה בחקירה נגדית בעקבות הגשת הדו"ח כראיה מטעם המשיב 1. השאלה הנשאלת עתה היא האם קיימים במקרה זה טעמים ראויים למנוע את העדתו של יו"ר ועדת הבדיקה, פרופ’ א’ שילוני. המבקשת מעלה חשש שהיה וניתן יהיה לזמן את יו"ר ועדת הבדיקה למתן עדות עלול הדבר לפגוע במעמד האובייקטיבי של הוועדה, שכן הדו"ח עלול להתפרש כדו"ח מטעם בעל הדין שמבקש להגישו. עוד נטען כי זימונו של חבר ועדה ליתן עדות עלול להרתיע אנשים מלשמש כחברי ועדה, במיוחד לאור העובדה שהפעילות האמורה נעשית ללא תמורה כספית.



נראה, כי החשש הראשון המועלה על ידי המבקשת הינו חסר יסוד. עצם העובדה שאחד מבעלי הדין מעונין בהגשת הדו"ח של ועדת הבדיקה אינו הופך אותו לדו"ח מטעמו של בעל הדין. חובה לזכור, כי בעוד שהדו"ח מוגש על ידי בעל דין אחד, הרי הדרישה לחקירה נגדית של יו"ר הוועדה באה מצדו של בעל הדין שכנגד. הטענה בדבר פגיעה במעמד האובייקטיבי של הוועדה יכולה להיות מכוונת נגד הגשת הדו"ח כראיה מטעם אחד מבעלי הדין. אין לטענה זו קשר לוגי לעובדה שבעל הדין שכנגד, אשר עלול להיפגע מן הדו"ח, מבקש לחקור בחקירה נגדית את יו"ר הוועדה או חבר מחבריה. ראוי לציין, כי נקודת המוצא היא, שכאשר מתמנית ועדה לא ניתן לדעת מה יהיו ממצאיה ומסקנותיה, במיוחד כך כאשר מדובר בוועדה המתמנית על ידי משרד הבריאות. מכל מקום, אם מועלית טענה בכל הנוגע למעמד האובייקטיבי של הוועדה, הרי טענה זו יכולה להתייחס הן לעניין הקבילות, ואם עברנו מחסום זה, לסוגיית המשקל. אלא שבשלב זה אין אנו עוסקים עוד בשאלת הקבילות, שכן מצאנו כי ההלכה הפסוקה מתירה להגיש דו"ח של ועדת בדיקה כראיה. על כן, אפשר שבעל הדין שהדו"ח מוגש כראיה נגדו יעלה טענות כנגד המשקל של הדו"ח, אבל דווקא לעניין זה יש צידוק לחקירה נגדית של יו"ר הוועדה (לסוגיה של ראיה "מטעם", ראו והשוו דברי הנשיא מ’ שמגר באשר להסתמכות על דרגת נכות שנקבעה על ידי ועדה רפואית לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) (נוסח משולב), התשי"ט-1959, ברע"א 1193/90 מדינת ישראל נ’ הפול - חברות הביטוח הישראליות בע"מ, פ"ד מה(4) 230, 250-249 (1991)).



20. טענה נוספת שמעלה המבקשת, היא הטענה כי מתן אפשרות לבעל דין לחקור חברי ועדת בדיקה בחקירה נגדית ירתיע רופאים מלשמש כחברים בוועדות בדיקה. טענה זו קשורה בעובדה שחברי ועדות בדיקה עושים עבודתם בהתנדבות. ניתן להסכים כי דרישה מחבר ועדת בדיקה לעמוד בחקירה נגדית גורמת טרחה נוספת לחבר הוועדה ועשויה אף להיות חוויה בלתי נעימה. בהקשרים דומים נאמר לגבי טענה ממין זו שמעלה המבקשת כי מדובר בטיעון ספקולטיבי (פסק דין גלעד, בעמ’ 526-525; עע"מ 6013/04 מדינת ישראל - משרד התחבורה נ’ חברת החדשות הישראלית בע"מ (לא פורסם, 2.1.2006), בפסקאות 24-23 לפסק דינו של השופט א’ ריבלין; וכן ראו רע"א 5806/06 הנ"ל, פיסקה 15). בין אם מדובר בטיעון ספקולטיבי ובין אם לאו, דעתי היא שאין בטיעון זה, לעת הזו, כדי לפטור חברי ועדת בדיקה מחקירה נגדית. נעיר תחילה, על דרך האנקדוטה יותר מאשר בגדר הוכחה בדוקה, כי במקרה מסוים לא נרתע חבר ועדה שנחקר בחקירה נגדית מהשתתפות בוועדה נוספת. כוונתי לפרופ’ שמאי קוטב. פרופ’ קוטב היה יו"ר ועדת הבדיקה, אשר הדו"ח שלה נתקבל כראיה בעניין דרוקמן. באותו מקרה נחקר פרופ’ קוטב בחקירה נגדית. אף על פי כן, הדבר לא הרתיעו מלהשתתף בוועדה שאת הדו"ח שלה מבקשים להגיש במקרה הנוכחי. יש אף לזכור כי בפסק הדין שפתח את השער לקבילות של דו"ח של ועדות בדיקה, עניין סילוורמן, יצא מ"מ הנשיא מ’ שמגר מן ההנחה שחברי ועדת בדיקה ייחקרו בבית המשפט (שם, בעמ’ 288, 293 ו-296).



הטיעון באשר להתנדבות של חברי ועדות, היינו כהונה ללא תמורה כספית, והחשש מפגיעה בנכונותם להתנדב אם יידרשו לעמוד לחקירה נגדית, ניתן לפתרון על ידי כך שחברי ועדות בדיקה יקבלו שכר בגין השתתפותם בוועדות. האינטרס הציבורי המובהק בקיומן של ועדות בדיקה, בוודאי כאלה המתמנות על ידי משרד הבריאות, מצדיק לשקול מתן שכר, במיוחד אם הדבר יתרום להסרת החשש לו טוענת המבקשת. לא זו אף זו, לעניין העדות בבית המשפט יתכן שיש לשקול האם בעל הדין המבקש להגיש את הדו"ח יישא בשכרו של העד, אם הלה מוזמן לחקירה נגדית על ידי הצד שכנגד. זאת, בכפוף לפסיקת הוצאות והטלתן בסיומו של ההליך. בכך לא סילקנו את הטיעון הנוסף והוא שהעומס הנפשי והטרחה הכרוכים בעמידה בחקירה נגדית ירתיעו רופאים מליטול חלק בוועדות בדיקה. אין בידי לקבל טיעון זה וזאת מכמה טעמים: ראשית, אף אם קיים חשש כאמור, לא ניתן להתעלם מהפוטנציאל הראייתי המשמעותי של הדו"ח. שנית, עסקינן בטיעון שיש בו מרכיב של הערכה והשערה, שלא לומר ספקולציה (השוו פסק דין גלעד, בעמ’ 526-525; עע"מ 6013/04 הנ"ל בפסקאות 24-23 לפסק דינו של השופט א’ ריבלין, ולעומת זאת ראו רע"א 6546/94 בנק איגוד לישראל בע"מ נ’ אזולאי, פ"ד מט(4) 54, 66 (1995)). מדוע שלא נאפשר במקרה זה לחקור את יו"ר הוועדה? היה ויתברר בעתיד, בעקבות מקרים דומים, כי אכן קיימת רתיעה של רופאים ידועי שם מליטול חלק בוועדות בדיקה, כי אז יישקל העניין מחדש לא רק בהקשר של חקירה נגדית אלא אף בכל הנוגע לסוגית הקבילות. לסיכום נקודה זו נציג את השאלה, מדוע שבעל דין מסוים ישלם את המחיר עבור האינטרס הציבורי בקיומן של ועדות בדיקה?!



סיכום



21. הסוגיה הראשונה בה דנו הייתה האם דו"ח ועדת הבדיקה הינו קביל כראיה נגד המשיב 2. ענינו בחיוב לשאלה זו, זאת לאור פסיקתו של בית המשפט העליון שתחילתה בעניין סילוורמן, המשכה בפרשת ואתורי וסופה לעת הזו בעניין דרוקמן. בפסקי דין אלה ניתנו טעמים והסברים שונים לקבלתו כראיה של דו"ח ועדת בדיקה. נראה שכיום דו"ח כזה יהיה קביל כבר מן הטעם שמדובר בדו"ח שנערך על ידי ועדה שמונתה על ידי משרד הבריאות מכוח חוק זכויות החולה. הסוגיה הנוספת שעלתה על הפרק הייתה האם בעל דין, שדו"ח הוועדה מוגש כראיה נגדו, זכאי לחקור בחקירה נגדית את חברי הוועדה. מצאנו, כי בכפוף לנתונים של המקרה הספציפי, צפוי שדו"ח כאמור יקבל משקל ראייתי משמעותי, משום שמדובר בדו"ח שנעשה על ידי ועדה שמונתה על ידי משרד הבריאות וחבריה הינם רופאים ידועי שם. אף יש לזכור, כי ההתנהלות הדיונית של הוועדה בה עסקינן הייתה רחוקה מזו הנהוגה בבית משפט או בגוף מעין שיפוטי. העדים שהופיעו בפני הוועדה לא נחקרו בחקירה נגדית. המשיב 2 אכן הגיש חוות דעת מטעמו אך לא הותר לו לזמן עדים. בין חברי הוועדה לא היה אף משפטן. באשר לדו"ח עצמו, הרי נכללו בו אף ממצאי עובדה ולא רק קביעות שבמומחיות. כך נאמר בדו"ח, כי למנותחים לא ניתנו הסברים מספקים בכל הנוגע לסיכונים הכרוכים בניתוח שביצע המשיב 2. כזכור, ועדת הבדיקה המליצה על נקיטת צעדים משמעתיים נגד המשיב 2. ניתן לסכם ולומר, כי ככל שההליך בפני ועדה דוגמת זו שבפנינו מתרחק ממודל של הליך שיפוטי קלאסי, יש הצדקה גדולה יותר להתיר חקירה נגדית של חבר ועדה, במיוחד כאשר הפוטנציאל הראייתי של הדו"ח הוא משמעותי. הפער בין ההתנהלות למעשה של ועדת הבדיקה לבין הנעשה בבית משפט, על רקע הפוטנציאל הראייתי של הדו"ח, הוא שמוביל למסקנה שיש לאפשר חקירה נגדית של יו"ר הוועדה. משאמרנו זאת, חובה לזכור את כוחו של בית המשפט להגביל את בעלי הדין בהבאת עדים ולקבוע גבולות לחקירה הנגדית. כך למשל, רשאי בית המשפט לקבוע כי די בכך שרק אחד מחברי הוועדה ייחקר.



לא ניתן להתעלם כליל מטענת המבקשת כי הידיעה שקיימת אפשרות לזמן חברי ועדות בדיקה לחקירה נגדית עלולה להרתיע חברים פוטנציאליים מפני השתתפות בוועדות כאלה. בעניין זה יהיה צורך ללמוד מן הניסיון שיצטבר. אם יתברר בעתיד שאמנם קיימת רתיעה כאמור, אפשר שיהיה צורך לשקול מחדש לא רק את סוגית הזכות לחקירה נגדית אלא את שאלת קבילותם של הדו"חות. ייתכן שניתן לפתור את הבעיה, אם תתעורר, ולוּ באופן חלקי, על ידי מתן שכר לחברי הוועדות, אשר כיום עושים מלאכה חשובה זו בהתנדבות.



22. אשר על כן, אציע לחברותיי לדחות את הערעור. המבקשת תישא בשכר טרחת עורך דין של המשיב 2 בסך 15,000 ש"ח.





ש ו פ ט





השופטת א’ חיות:



אני מסכימה.



ש ו פ ט ת





השופטת א’ פרוקצ’יה:



אני מסכימה לפסק דינו של חברי, השופט גרוניס, על שני היבטיו: קבילות דו"ח ועדת הבדיקה כראייה במשפט, וזכותו של בעל דין שדו"ח הועדה מוגש כראייה נגדו, לחקור בחקירה נגדית את יו"ר הועדה או חבר מחבריה, על-פי החלטת בית המשפט.



ניתוחו של חברי משתלב עם התפיסה המשפטית הנוהגת המרחיבה את היקף קבילותן של ראיות במשפט לצורך ירידה לחקר האמת. דו"ח ועדת בדיקה רפואית עשוי להיות בעל ערך ומשקל ראייתי רב בדרך לבחינת שאלת האחריות של רופא בהליך משפטי המנוהל בעניינו. ייחוס המשקל הראייתי המלא לראייה כזו מחייב מתן אפשרות להעמיד את עורכי הדו"ח, או לפחות חלק מהם, במבחן ביקורת החקירה הנגדית, כדי לבחון את מידת הביסוס של מסקנותיהם. פוטנציאל הפגיעה של דו"ח בדיקה ברופא שהתנהלותו הרפואית עומדת במוקד ביקורתה של הוועדה מצדיק גם, בבחינת הגנה על זכות דיונית יסודית של בעל דין, את זכות הנבדק לחקור את עורכי הדו"ח, וחקירה כזו היא אמצעי חשוב בידי בית המשפט להעריך את מידת המשקל והערך שראוי לייחס לדו"ח בין מכלול הראיות שהונחו לפניו. החשש כי החשיפה לחקירה בהליך שיפוטי עלולה להרתיע רופאים מלשמש חברים בועדת בדיקה אינו נראה בעיני שיקול מוכח, ובודאי אינו שיקול מכריע שיש בו כדי לפטור מטעמי הגנה על אינטרס ציבורי מהעמדת הדו"ח לבחינה בחקירה נגדית. דווקא טעמים שבאינטרס הציבורי מצדיקים כי לדו"ח הבדיקה ינתן מעמד ראייתי איתן לא רק מבחינת קבילותו הראייתית, אלא גם מבחינת משקלו הראייתי, על דרך העמדתו לחקירה נגדית. בדרך זו, ערכו של דו"ח הבדיקה לא יוגבל בהכרח רק למישור המערכתי-מוסדי, אלא יתרום גם לתכלית בירור שאלות הנוגעות לאחריות משפטית אינדיבידואלית של המעורבים בהתנהלות הרפואית העומדת במוקד ביקורתה של הוועדה הרפואית.





ש ו פ ט ת





הוחלט כאמור בפסק דינו של כבוד השופט א’ גרוניס.



ניתן היום, ה’ בתמוז תשס"ז (21.6.07).



5129371



אילה פרוקצ’יה 54678313-7731/04

54678313

ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת






_________________________

העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04077310_S07.doc גק

מרכז מידע, טל’ 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il



נוסח מסמך זה כפוף לשינויי ניסוח ועריכה