|
גידול סרטני באף
ת.א. 6424/04
בבית המשפט המחוזי בירושלים
לפני: כב’ השופט משה דרורי
משה אהרון
- נ ג ד -
1. שירותי בריאות כללית
2. ד"ר ג’בארה עדנאן
3. ד"ר שגיא אפרים
4. ד"ר סרג’יו לוסטהאוז
5. ד"ר ענת אל עמי
הנתבעים
פסק דין
כללי
1. רופאי עור איבחנו כתם על אפו של מטופל (התובע), כנגע של כתם שמש. הם טיפלו בו ככזה, במסגרת הטיפולים השגרתיים של רופאי עור (בעזרת חנקן ומשחות). בשלב מאוחר יותר, בוצעו באפו של התובע שני ניתוחים מקומיים על ידי הרופאה הכירורגית-פלסטית. לאחר שנשלח החלק שהוצא מאפו של התובע לבדיקה פתולוגית, הוברר בעקבות הניתוח הראשון כי המצב תקין, אך הביופסיה של הניתוח השני, העלתה כי הנגע על האף - הינו גידול סרטני. מספר חודשים לאחר מכן, נערך לתובע ניתוח באפו עם הרדמה מלאה בבית החולים, להסרתו של הגידול הסרטני. בעקבות הניתוח עבר התובע טיפול כימותרפי בבית חולים אחר. הניתוח האחרון שבוצע באפו של התובע היה ניתוח שיקומי של האף בבית חולים אחר.
2. האם האבחנות הראשונות של רופאי העור היו רשלניות? האם היו צריכים הם, כבר בפעמים הראשונות שהמטופל (התובע) בא אליהם, לבצע הסרת הנגע ולשלוח את העור והרקמה לבדיקה פתולוגית? האם היה עליהם למסור לתובע כי קיימת אופציה כזו של משלוח העור והרקמה לבדיקה פתולוגית? האם הניתוחים המקומיים של הסרת הנגע על ידי הרופאה הפלסטית, היו רשלניים, בכך שהכריתה לא היתה מלאה, ובעקבות כך, התפרץ הגידול הסרטני פעם נוספת?
בהנחה שיש אחריות של הרופאים, מתעוררות השאלות הבאות ביחס לגובה הנזק: האם זכאי המטופל לפיצוי על הנזקים אשר נגרמו לו, לטענתו, בעקבות הגילוי המאוחר של הגידול הסרטני באפו? האם זכות זו לפיצוי הינה בגין נזקים פיזיים לחוש הריח ולנשימה, בגין נזקים אסתטיים בשל הצלקת עקב ניתוח באף, וגם בגין נזקים פסיכיאטרים, עקב מצבו הנפשי של המטופל, אשר כריתת חלק מאפו פגעה בתפקודו ובביטחונו העצמי, הן כאדם והן כבעל? מהו הנזק הממוני, כולל אובדן הכנסה והוצאות עתידיות, אשר מגיע לתובע? מהו שיעור הפיצוי בגין נזק לא ממוני, אשר לו זכאי המטופל?
3. השאלות שהוצגו לעיל, הן אלה העומדות להכרעה בפסק דין זה.
הצדדים
4. התובע הינו יליד 1947, נשוי ואב לילדים (בגירים). התובע עבד בתקופה הרלוונטית, כפקיד ברשות השידור, והוא ממשיך בתפקידו זה, עד היום.
5. הנתבעת 1 (להלן גם - "קופת חולים" או "הנתבעת" ) מספקת שרותי בריאות למבוטחיה, ובהם התובע, אשר נמנה על מבוטחיה. התובע קיבל את שרותי הבריאות, ככל שהם רלבנטיים להליך זה, במסגרת קופת החולים, הקרויה כיום: "שרותי בריאות כללית".
6. נתבע 2, ד"ר עדנאן ג’בארה (להלן גם - "ד"ר ג’בארה"), הינו רופא עור מומחה, אשר עבד במסגרת קופת חולים, והתובע היה מטופל אצלו.
7. נתבע 3, ד"ר אפרים שגיא (להלן גם - "ד"ר שגיא"), הינו רופא עור מומחה, אשר עבד במסגרת קופת חולים, והתובע היה מטופל אצלו.
לשם קיצור, יכונו ד"ר ג’בארה וד"ר שגיא יחדיו, כ"רופאי העור".
8. נתבע 4, ד"ר סרג’יו לוסטהאוז (להלן גם - "ד"ר לוסטהאוז"), הינו רופא כירורג, שעבד במסגרת קופת חולים, והתובע היה מטופל אצלו בתחום הכירורגי.
9. נתבעת 5, ד"ר ענת אל עמי (להלן גם - "ד"ר אל-עמי"), הינה רופאה כירורגית פלסטית, אשר עובדת במסגרת קופת חולים, והתובע היה מטופל אצלה, והיא ביצעה באפו שני ניתוחים.
עיקר טענות התובע בכתב התביעה
10. התובע, בכתב תביעתו שהוגש ביום 12.10.04, על ידי בא כוחו עו"ד עמוס גבעון, מייחס את הרשלנות לנתבעת, קופת חולים, וכן לרופאי העור, נתבעים 3-2, בכך שלא ביצעו לתובע ביופסיה של האף, כבר בביקורו הראשון של התובע אצל רופאי העור, ובכל מועד אחר, ואז, לטענת התובע, ביצוע הביופסיה "היה מגלה כי מדובר בגידול סרטני, וכריתתו במועד הייתה מביאה לריפוי מלא [של התובע]" (סעיף 5 לכתב התביעה).
11. התובע מוסיף וטוען, כי רופאי הנתבעת התעלמו מתלונותיו של התובע ומהסימפטומים המאפיינים גידול סרטני. לכן, באה הטענה הבאה, לפיה "כתוצאה מהתרשלותם, הגידול גדל עם השנים ונזקיו, במועד גילויו, היו עצומים, כולל הנזקים הנובעים מהוצאת גידול בגודל שבו הוצא" (סעיף 6 לכתב התביעה).
12. בהמשך כתב התביעה, מתוארים פניותיו של התובע לרופאי העור, נתבעים 3-2, החל מיום 3.4.00, ועד ליום 26.11.02 (סעיפים 16-9 לכתב התביעה). [כבר בשלב זה אעיר, כי במהלך ההוכחות הוברר כי התובע היה בטיפול אצל רופאי העור עוד מספר שנים קודם לכן, כאשר הביקור הראשון המתועד הוא מיום 1.4.1997; ראה: מסמך 97 למסמכים הרפואיים והדיון בפיסקה 113 להלן; ב"כ הנתבעים ציינו בסיכומיהם - בסעיף 27 (עמ’ 7) - נושא זה, כאחת ההוכחות לכך שלא רק שלא העלימו מסמכים, אלא אף גילו את כל המסמכים הרפואיים שברשותם, לרבות אלה שהתובע לא היה ער להם, ולא ידע על קיומם].
כמו כן נטען בכתב התביעה כי בגיליון התובע בקופת חולים, במסגרת הדיווח על רישום הביקורים, אין רישום ותיאור של מיקום הנגע, גודלו, צורתו ומשך הזמן שבו הוא נמצא.
13. כתב התביעה מספר על בדיקת התובע ביום 14.8.03 על ידי רופא כירורג במרפאת קופת חולים, וכן כי ביום 4.2.04 יש רישום לפיו עבר התובע ניתוח באף (סעיפים 19-18 לכתב התביעה).
14. בהמשך, מתוארת הפניית התובע, ביום 19.2.04, לאשפוז במחלקה הפלסטית של בית החולים שערי צדק, ירושלים. התובע נותח בהרדמה כללית ונכרת הנגע באפו ביום 25.2.04, ואז האבחון הפתולוגי היה גידול סרטני. התובע שוחרר מבית החולים שערי צדק ביום 14.3.04, והופנה לטיפול בהקרנות בבית החולים הדסה, עין-כרם, ירושלים, כאשר הטיפול בהקרנות היה בין התאריכים 3.6.04-14.7.04 (סעיפים 20, 21 ו-22 רישא לכתב התביעה).
15. הנזקים ותופעות הלוואי שבהם לקה התובע, כתוצאה מהאיחור באבחון הגידול ו/או הטיפול בקרינה, פורטו בסעיף 22 לכתב התביעה, כדלקמן:
"א. אובדן חוש טעם;
ב. פגיעה בחוש הריח;
ג. אודם מקומי באזור שהוקרן;
ד. לאחר הניתוח נפער דפקט גדול באף - פצע גדול עם הפרשה מתמדת המחייבת חבישה מתמדת;
ה. מזה 3 שנים מתהלך עם חבישה על האף;
ו. כאבים עזים באף;
ז. דימומים מתמידים מהאף;
ח. פגיעה בעין שמאל כתוצאה מהקרינה;
ט. עיוות קשה ביותר באף לרבות חור ענק;
י. שינויי התנהגות לרבות דיכאון, פגיעה בתאבון ופגיעה קשה מאד בדימוי העצמי;
יא. בושה ודחייה עזה ממראהו".
16. כתב התביעה, ככל שהדבר נוגע לטענות התובע בדבר רשלנות הנתבעים, מבוסס על חוות דעתו הרפואית של ד"ר א. אמסטרדם, מומחה בכירורגיה וכלי דם, מיום 24.9.04, אשר רואה את עיקר הרשלנות של רופאי העור באי העלאת החשד של ממאירות הנגע, ולכן לא נקטו את הצעדים המתבקשים לבירור יסודי של הנגע, קרי: ביצוע ביופסיה. לפי תיאורו של ד"ר אמסטרדם, רק לאחר שנתיים של "לך ושוב", של טיפולים שמרנים, שלא מהווים טיפול הולם לנגע עור שפיר, ועל אחת כמה וכמה לנגע ממאיר, בוצע הניתוח באפו של התובע, כאשר בשלב זה הנגע הגיע לגודל של 3.5 ס"מ, אשר באזור קטן יחסית (כמו האף), נחשב כנגע גדול. לאחר שבביופסיה הוכח שהנגע הוא ממאיר, עבר התובע ניתוח מורחב להסרת הנגע, אשר כלל גם כריתות סחוסים וסימפטום באף, ולאחר מכן, טופל התובע בהקרנות.
אשר לקשר הסיבתי, המקים את עילת הרשלנות הרפואית כלפי הנתבעים, עמדת המומחה ד"ר אמסטרדם, היא זו (עמ’ 4 לחוות הדעת; צוטט בסעיף 23 לכתב התביעה):
"אין ספק שלוּ הנגע היה מאובחן בזמן ניתן היה למנוע את הניתוח הנרחב ואת הטיפול הקרינתי שניתן. בשלב ראשון של המחלה ניתן היה לבצע ניתוח שהיקפו קטן להסרת הנגע, וזאת מבלי לגרום לחסר עור, ולדפורמאציה קשה בפנים, ומבלי לפגוע בחוש הריח והטעם.
יתכן שכל המהלך אף היה נמנע לו הייתה בנמצא רשומה רפואית נאותה המפרטת את פרטי המחלה כך שבמהלך ביקוריו החוזרים במרפאה, ניתן היה ללמוד ולהשוות את מצב הנגע והשינויים שעבר.
בהעדר רשומה רפואית סדורה ומפורטת, לא ניתן היה להתרשם מהשינויים שחלו בהתפתחות הנגע.
כיום מסתובב מר אהרון עם חבישות המכסות את חוסר העור בפניו, והוא יזדקק בעתיד למספר ניתוחים חוזרים כולל השתלות עור כדי להחזיר לעצמו מראה אסטטי סביר".
17. ב"כ התובע, עו"ד עמוס גבעון, טוען בסעיף 24 לכתב התביעה כי "הנתבעת ו/או מי מטעמה גרמו לתובע נזק ראיתי מהותי בכך שלא ניהלו רישומים תקינים ו/או מלאים, וכן לא דיווחו למשרד הבריאות על ניזקו של התובע שהוא בבחינת מקרה חריג המחייב דיווח כזה, בנוסף לחובת קיום ועדת בדיקה או חקירה פנימית של המרכז הרפואי".
18. בהתייחסו להתרשלות ולחוסר זהירות של הנתבעים, כולל הרופאים, כותב ב"כ התובע, עו"ד גבעון, כי הדבר בא לידי ביטוי במעשים ו/או במחדלים המפורטים להלן, בנוסף לאמור בחוות דעתו של ד"ר אמסטרדם. וכך הולך ומונה ב"כ התובע, בסעיף 25 לכתב התביעה, את פרטי ההתרשלות וחוסר הזהירות, הבאים:
"א. העלימו חלק מהרשומות הרפואיות המתייחסות לתובע ו/או לא ניהלו רישומים של פרטים מהותיים חיוניים כמקובל ובכך הם גם גרמו לו לנזק ראייתי מהותי שדי בו כדי לקבל את התביעה בנוסף לכך שלא ביצעו את הבדיקות אשר היו נותנות את המידע לגבי מהותו של הגידול: גודלו של הגידול, צורתו, צבעו, רגישותו, מועד הופעתו, שינויים בו, מיקומו, מידת נוקשותו ובדיקה היסטופתולוגית בכל עת ועת החל מאפריל 2000;
ב. לא אבחנו במועד קיום נגע ממאיר;
ג. ייחסו לתובע נגע לא ממאיר ללא בסיס רפואי;
ד. לא ביצעו בירור מקיף לסיבת הופעה חוזרת של הגידול במשך שנים, כשהטיפול של הקרנה ומשחה לא מועיל;
ה. לא שקלו את ההחמרה המתמדת של הופעה חוזרת של הנגע עם השנים;
ו. לא הפנו את התובע במועד לבדיקה היסטופתולוגית ו/או למרפאה כירורגית או פלסטית ו/או מחלקה כירורגית או פלסטית בבית החולים;
ז. לא הפנו את התובע במועד לבדיקת כירורג בכלל וכירורג פלסטי בפרט;
ח. לא ביצעו תהליך אבחנה מבדלת תקין, אפילו לא משוערת, במשך שנים;
ט. לא בצעו מעקב תקין לבדיקת הישנות הגידול ו/או לא אבחנו את הישנות הגידול;
י. לא כרתו את הגידול בשלמותו ובמועד, לרבות שוליים רחבים ונקיים [ההדגשה במקור].
יא. לרופאי הנתבעת שטיפלו במנוחה לא היה את הידע המקובל לגבי אבחון הגידול ומעקב תקין למניעת הישנות המחלה;
יב. נתנו טיפולים לא ראויים, משחה והקפאה נגד מחלת הסרטן;
יג. לא ביצעו אנמנזה מלאה ותקינה;
יד. לא בצעו בדיקות שגרתיות ומקובלות, לרבות ביופסיה מהנגע;
טו. לא שקלו ברצינות את תלונות המנוחה [כך במקור!!; אין מנוס מן ההשערה כי מדובר בטעות דפוס או בהעתקה מכתב תביעה אחר - מ’ ד’] וחזרת הנגע שהיו אופייניות לגידול חוזר ו/או לא נתנו טיפול במועד;
טז. לא פעלו לפי הידע הרפואי שהיה מקובל בתקופה הרלבנטית;
יז. רופאי הנתבעת לא ביצעו אנמנזה תקינה כנדרש בהוראות משרד הבריאות ו/או בהוראות הנתבעת ו/או בידע הרפואי המקובל;
יח. למרות סכנותיה האיומות של המחלה וחיוניות אבחון מהיר וטיפול במועד, רופאי הנתבעת לא שקלו קיומו של גידול ממאיר ו/או חזרתו ו/או לא ביצעו כל בדיקה חיונית וברמה ראויה לשלילת הישנות המחלה;
יט. התעלמו מתלונות התובע ומהחמרה בסימפטומים;
כ. לא שקלו ו/או לא רשמו את תלונות התובע ו/או לא האמינו להן;
כא. לא ניהלו רישומים רפואיים לפי הוראות הנתבעת ו/או לפי ההסכם האישי של הרופאים עם הנתבעת ו/או לפי הוראות המנהל הרפואי של הנתבעת ו/או לפי הוראת משרד הבריאות;
כב. הנתבעת לא ניהלה פיקוח סביר על עבודת רופאי העור והכירורגים שלה ולא מנעה מהם להתרשל בניהול רישומים והפניה לבדיקות היסטופתולוגיות אובייקטיביות עת הנגע חוזר ומופיע במשך שנים לאחר כל טיפול שאמור היה לחסלו;
כג. הנתבעת לא נהגה כקופת חולים סבירה ומיומנת בנסיבות מחלתו של התובע;
כד. לרופאי הנתבעת שטיפלו בתובע לא היה את הידע הרפואי הראוי לאבחון מחלתו ובמועד ו/או כיצד לאבחן ולטפל בתלונות כשל התובע;
כה. רופאי הנתבעת לא התעדכנו בחומר הרפואי הרלוונטי לתקופת הרשלנות;
כו. רופאי הנתבעת לא פעלו לפי הנחיות הנתבעת לפיהן במקרה של התובע יש להפנותו לייעוץ כירורגי ו/או לבדיקות היסטופתולוגיות ולחילופין, הנתבעת לא נתנה לרופאיה הוראות כאלו;
כז. רופאי הנתבעת לא פעלו לפי הנחיות הנתבעת לגבי נוהל בדיקה רפואית: לקיחת אנמנזה תקינה, ביצוע בדיקות קליניות ואובייקטיביות, אבחנה מבדלת תקינה והוראות טיפול ולחילופין הנתבעת לא נתנה לרופאיה הוראות כאלו".
19. במסגרת הטענות המשפטיות, מוסיף וטוען התובע כי בנסיבות המתוארות בכתב התביעה, התקיימו תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין - "הכלל מעיד על עצמו". לטענת ב"כ התובע, מכוח כלל זה, "על הנתבעת הראיה שלא הייתה לגבי האירוע התרשלות שתחוב עליה, באשר התובע אינו יודע את הגורם שהביא לנזק ואירוע הנזק מתיישב עם המסקנה שהנתבעת ו/או מי מטעמה התרשלו, בין היתר, משום שהייתה להם שליטה בלעדית במוסד הרפואי, ציודו ובחירת הטיפול בתובע" (סעיף 26 לכתב התביעה).
20. כמו בכל תביעה לרשלנות רפואית, נכללת בכתב התביעה טענה כי "הנתבעת או מי מטעמה התרשלו כלפיו [כלפי התובע] ו/או הפרו את חובת הזהירות כלפיו כאמור בסעיפים 35-36 לפקודת הנזיקין וכי כתוצאה מרשלנותם לא נמנעו מהתובע נזקיו" (סעיף 27 לכתב התביעה).
21. התייחסות מיוחדת יש בכתב התביעה ליחסים שבין התובע, כמטופל רפואי, לבין הנתבעים, שהם רופאים ומוסד רפואי. ב"כ התובע טוען כי הנתבעת ו/או מי מטעמה הפרו חובה חקוקה, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, דהיינו את הוראות חוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, כדלקמן (סעיף 28 לכתב התביעה, על סעיפי המשנה שבו):
"א. סעיף 5 - באשר לא נתנו לתובע את הטיפול הרפואי הנאות מבחינת הרמה המקצועית והאיכות הרפואית כמצופה מרופאים סבירים ומקצועיים.
ב. סעיף 13 - באשר לא מסרו לתובע דיאגנוזה ופרוגנוזה, פרטים אודות המחלה וסיכוניה, משמעות אי מתן טיפול נגד גידול לרבות ביצוע ביופסיה מהנגע.
ג. סעיף 14 - באשר לא קיבלו מהתובע הסכמה מדעת לגבי הטיפול בה ואי ביצוע טיפול כמקובל, לרבות בדיקות אובייקטיביות כגון ביופסיה מהנגע והשוליים.
ד. סעיף 17 - באשר לא ניהלו כראוי את הרשומות הרפואיות הנוגעות למהלך הטיפול בתובע. לא נלקחה אנמנזה תקינה, לא הייתה התייחסות נאותה לחזרת הנגע, הגידול - נתון אובייקטיבי, גדל ועמו סימניו גדלו והטיפול התרופתי - משחה והקפאה לא הועילו.
ה. סעיף 21 - באשר לא קיימו ועדת בדיקה כדין".
22. טענה נוספת בפי התובע, לחילופין, היא כי הנתבעת ו/או מי מטעמה גרמו לו לנזק ראיתי מהותי, שנגרם בעטיים, וכי כתוצאה מנזק זה נמנע מן התובע מלהוכיח את תביעתו. לעניין זה הצביע ב"כ התובע על שני נושאים: העדר מידע על מצבו של הגידול בכל עת ועת, כתוצאה מאי ביצוע ביופסיה; העדר רישומים ו/או רישום חסר (סעיף 29 לכתב התביעה).
23. התובע טוען כי כל הרופאים שטיפלו בו לא קיימו רפואה סבירה ותקינה, ברמה הנדרשת בפסקי הדין של בתי המשפט במקרים דומים, לרבות אובדן הראיה המכרעת במשפט (סעיף 30 לכתב התביעה).
בהמשך סעיף זה מוזכרים 5 פסקי דין, וזאת, על אף שאין זה מקובל להביא בכתב תביעה, כאסמכתא, פסקי דין; ראה, לעניין זה, את דבריו של ד"ר דודי שוורץ, סדר דין אזרחי – חידושים, תהליכים ומגמות (קרית אונו, תשס"ז), עמ’ 205-204:
"הפנייה לפסיקה בכתב טענות איננה מקובלת. אין מפנים בכתבי טענות לפסיקה משום שנקבע בתקנות סדר הדין האזרחי כי מותר להביא בכתב הטענות כל הוראת דין, ובגדר ’דין’ לא כלולה הפסיקה [סעיף 3 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981]. אין להביא אפוא בכתב הטענות קטעי פסיקה ואין להפנות אליהם".
24. טענה משפטית נוספת היא כי הנתבעת ו/או מי מטעמה הפרו חובות חקוקות, כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין, כאשר הכוונה היא להוראות משרד הבריאות, ובכללם החוזרים של משרד הבריאות, וכן הוראות ההסתדרות הרפואית בישראל, אשר לטענת התובע הם מהווים "דין" ו/או חובה חקוקה, ומכל מקום, הוראות אלה מחייבות כסטנדרט רפואי מינימאלי את כל נותני השירותים הרפואיים, בכלל, וקופות החולים, בפרט (סעיף 31 לכתב התביעה). ההתייחסות הפרטנית היא להוראות אלה: שמירת רשימות רפואיות, מיום 22.1.76; רישומים בגיליונות חולים, מיום 19.2.79 (ראה: סעיפים קטנים א ו-ב לסעיף 31 לכתב התביעה).
25. ככל שמדובר באחריות הנתבעת - שירותי בריאות כללית - טענת התובע היא כי אחריותה כפולה: אחריות ישירה עקב רשלנותה ואחריות עקיפה לרשלנות רופאיה ועובדיה (סעיף 32 לכתב התביעה).
26. לעניין סוגיית האחריות, וכדי לתאר את אשר אירע לתובע, צירף התובע לכתב תביעתו (בנספח ב) 8 עמודים מן המחשב, אשר, כלשון כתב התביעה הם "הרשומות שהנתבעת טוענת שאלה כל הרשומות המתייחסות לתובע" (סעיף 8 סיפא לכתב התביעה).
קודם לכן, נכתב בסעיף 8 לכתב התביעה, כדלקמן:
"התובע ביקש מהנתבעת את רשומות רופאי העור שטיפלו בו במרפאה בסניף מקור ברוך, אך לא נענה וצוין בפניו כי רשומותיו של הנתבע 3 אינן בנמצא. התובע טוען כי הנתבעת המציאה לו רישומים חלקיים של תיקו הרפואי מתוך כוונה לסכל את הוכחת רשלנותה המקצועית באי אבחון מחלת הסרטן".
כפי שנראה להלן, סוגיה זו של המסמכים הרפואיים, מספרם ואי מסירתם לב"כ התובע, בשלבים הראשונים של המשפט (לעומת הגשת תיק רפואי המכיל כ-240 מסמכים), הינה אחת מטענות התובע , ובהן נדון בהמשך פסק דין זה.
27. החלק האחרון של כתב התביעה מוקדש לטענות בדבר גובה הנזק. התובע טוען להפסדי השתכרות, הפסדי כושר השתכרות בעתיד ו/או הפסדי השתכרות בשנים אבודות בגין קיצור תוחלת חיים. לעניין זה, הטענה של התובע, היא כי "הפסדים אלה יגדלו עם השנים עד תום תוחלת חיי עבודתו" (סעיף 33 לכתב התביעה).
28. בנוסף להפסדי ההשתכרות, דורש התובע בכתב תביעתו כי הנתבעים יפצו אותו בגין ראשי נזק אלה: הוצאות רפואיות, לרבות: השתתפות בתשלום בביקורים אצל רופא ותרופות וטיפולים שאינם מכוסים על ידי חוק הבריאות (סעיף 34 לכתב התביעה); סיעוד ועזרת הזולת (כולל משק בית וקניות), וזאת עד תום תוחלת חייו של התובע, תוך הערכה כי צורך זה יגדל עם התבגרותו של התובע, כאשר ההשפעה התפקודית של פגיעותיו תגדל (סעיף 35 לכתב התביעה); הוצאות ניידות מיוחדות, כאשר גם לגבי פריט זה נטען שהצורך יגדל עם התבגרותו של התובע (סעיף 36 רישא לכתב התביעה); דיור מותאם, אשר לו יזדקק התובע בגיל מתבגר (סעיף 36 סיפא לכתב התביעה).
29. ככל שמדובר בנזק הלא ממוני, נטען כי לתובע "נגרם ויגרם סבל רב ואובדן הנאות החיים. התובע סובל ויסבול עד תום תוחלת חייו מכיעור וממראה דוחה, מפחדים ומדיכאון, מתלות בזולת, מאובדן חוש הריח והטעם, פגיעה בתאבון, נדודי שינה, כאבים עזים ודימומים מהאף, בעיות ראיה ומחוסר תפקוד. התובע גם נזקק ויזדקק לטיפולים מכאיבים ביותר לרבות באשפוז בבתי החולים" (סעיף 37 לכתב התביעה) . במסגרת התיאור של הנזק הכללי (סעיף 38(ב)(6) לכתב התביעה), ניתן לכלול את הדברים תחת הכותרת "כאב וסבל ואובדן הנאות חיים וקיצור תוחלת חיים".
30. כמקובל בתביעות נזיקין, הנזק הכללי העתידי אינו מכומת. אך ביחס לנזק המיוחד, הטענה היא כי התובע זכאי לסכומים אלה: בגין הפסד השתכרות בעבר לסך של 100,000 ₪; הוצאות רפואיות וניידות בעבר - 50,000 ₪; סיעוד ועזרת הזולת בעבר - 150,000 ₪ (סעיף 38(א) לכתב התביעה).
עיקר טענות הנתבעים בכתב הגנתם
31. טענתם הראשונה של הנתבעים, כעולה מכתב הגנתם מיום 12.1.05, הינה זו: "עם כל הצער שיש בלב הנתבעים על כך כי התובע חלה בסרטן העור, לא היה בכך כדי להצדיק את הגשת התביעה" (סעיף 1 לכתב ההגנה).
הנתבעים מוסיפים וטוענים, בהקשר זה, בביטחון כה רב, עד כדי אומרם כי לא יכול להיות חולק, "כי הנתבעים אינם אחראים לכך שהסרטן פשה בגופו של התובע וכפי שיובהר להלן וכפי שקורה הדבר לא ניתן היה לאבחן את דבר קיומו של הסרטן מוקדם משאובחן בפועל" (סעיף 2 לכתב ההגנה).
32. לעניין התפתחות הסרטן והתרחבותו, כפי שעולה מהבדיקות שנערכו ביום 26.6.03, וביום 26.1.04, טענת הנתבעים, בלשונם, היא כי "זוהי הוכחה ניצחת לערמומיותו של הסרטן המדובר והקושי באבחונו. רפואה כידוע אינה מדע מדויק ולעיתים המציאות טופחת על פני הטובים שברופאים חרף טיפול רפואי מסור ונאמן" (סעיף 4 לכתב ההגנה).
33. הנתבעים טוענים כי כתב התביעה חסר פרטים מהותיים והוא חלקי ומגמתי, ודבר זה עשוי אף לגרום להטעייתו של בית המשפט (סעיף 5 לכתב ההגנה). על פי קו זה, מוסיפים וטוענים הנתבעים כי גם המומחה מטעם התובע, ד"ר אמסטרדם, "נפל אף הוא באותו פח יקוש של תיאור מגמתי וחלקי של העובדות, וממילא מסקנות חוות דעת זו אינן יכולות להוות בסיס להכרעה מכל סוג שהוא של בית המשפט" (סעיף 6 רישא לכתב ההגנה).
בהקשר למומחה האמור, ד"ר אמסטרדם, נטען בכתב ההגנה, כי חוות דעתו חורגת מתחום מומחיותו (סעיף 6 סיפא לכתב ההגנה).
34. טענת הגנה נוספת, שאף היא שגורה ומקובלת בתביעות רשלנות רפואית, היא כי אין קשר סיבתי או אחר בין האירועים והטענות שבכתב התביעה או בחוות דעת המומחה לבין מצבו הרפואי של התובע היום. מצבו של התובע נובע מנסיבות, שבהן, כלשון כתב ההגנה, "קצרה יד הרפואה מלהושיע, חרף טיפול מקצועי ומיומן" (סעיף 7 סיפא לכתב ההגנה).
35. הנתבעים, פרט להכחשות, הציגו את התזה הנגדית הבאה (חלק ב, סעיף 3, על כל סעיפי המשנה שבו, שבכתב ההגנה):
הנגע באפו של התובע הינו גידול שפיר שכיח ביותר, אשר התפתחותו תלויה בחשיפה לשמש. בעיקרון, יש לגידול זה פוטנציאל להפוך לגידול ממאיר, במהלך השנים, אך הדבר תלוי בעוצמת החשיפה לשמש. לכן, הטיפול הראשוני בגידול שטחי כזה הוא מריחת משחה בעלת תכונות כימותרפיות והקפאה בצריבה (כפי שנעשה לתובע). רק לאחר שהנגע גדל, משנה צורתו וצבעו, רק אז יש מקום לשקול ביצוע של ביופסיה אבחנתית.
על פי הנטען בכתב ההגנה, זה הטיפול המקובל, וכך אכן נהגו רופאי הנתבעת ביחס לתובע.
36. גם ביחס לטענות התובע בדבר הביופסיות וההפניה לאשפוז בבית חולים שערי צדק, נטען כי הנתבעים פעלו באופן מיומן, ולאחר בירור מקצועי, וכפועל יוצא ממנו (סעיף 4(ג) לחלק ב של כתב ההגנה).
37. אף ההחלטות מתי לשגר את התובע לביצוע ביופסיה אבחנתית וכריתת הנגע ושליחתו להיסטולוגיה, נעשו אף הם באופן מקצועי, וזאת "רק כאשר ניתן היה מבחינה קלינית לחשוד בשינוי בהתפתחות הנגע" (סעיף 9(ב) לחלק ב של כתב ההגנה).
38. בכתב ההגנה מוכחשים סעיפי כתב התביעה, וכן הסעיפים המתייחסים לגובה הנזק, תוך הדגשה כי הנזקים האמורים בסעיף 38 לכתב התביעה (תמציתו הובאה לעיל בפיסקה 30), "לא הוצאו ולא יוצאו לעולם, ומכל מקום התובע לא עשה או לא עשה די על מנת לצמצם את נזקיו" (סעיף 18(א) לחלק ב של כתב ההגנה).
גם לעניין גובה הנזק, חוזרים הנתבעים וטוענים כי "אין כל קשר סיבתי בין הנזקים הנטענים ובין המעשים ו/או המחדלים המיוחסים לנתבעים" (סעיף 18(ב) לחלק ב של כתב ההגנה).
ההליכים בתיק זה
39. עו"ד עמוס גבעון, ועו"ד בילי הלר, שייצגו את התובע, פנו לבית המשפט סמוך מאוד להגשת כתב ההגנה, בבקשה כי תישמע עדותו המוקדמת של התובע, וזאת לאור הטענה הבאה: "בשל מצבו הרפואי הלא ברור ועל מנת להבטיח כי הוא יוכל לתת עדות בצורה סבירה, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על שמיעת עדותו בהקדם" (סעיף 4 לבקשה מיום 7.2.05).
40. לאור הדחיפות, העולה מעצם הבקשה, קבעתי (בהחלטתי מיום ל שבט תשס"ה (9.2.05), עמ’ 1 לפרוטוקול) קדם משפט מוקדם בתיק זה ליום ח אדר א תשס"ה (17.2.05).
41. לקראת דיון זה, הוגשה תגובה מפורטת של ב"כ הנתבעים, עו"ד יסמין קונפינו, מיום 15.2.05, בה פורטו נימוקי הנתבעים, שהתנגדו לשמיעת העדות המוקדמת.
עו"ד קונפינו הסבירה כי הגידול הוסר במלואו עוד בשנת 2003, וטיפולי ההקרנות של התובע, הסתיימו ביולי 2004. על כן, "השלים התובע את מסכת הטיפולים ואין כל ראיה כי קיימת סכנה לחייו או שמא הוא עומד בפני טיפולים שעשויים למנוע ממנו את יכולת מתן העדות ועד כדי סכנה של ממש לחייו" (סעיף 3 לתגובה האמורה). כן מציינת ב"כ הנתבעים כי ביום 16.1.05 אושפז התובע במחלקה הפלסטית שבבית חולים הדסה, באופן אלקטיבי, ועבר ביום 17.1.05 ניתוח לשחזור האף, ובסיומו שוחרר מבית החולים, במצב כללי טוב, לאחר שבדו"ח סיכום המחלה נכתב כי "מהלך הניתוח ואחריו - תקינים".
הנימוק המרכזי להתנגדות הנתבעים לגביית עדות התובע בשלב מוקדם, נבעה מכך שב"כ הנתבעים טרם הספיקו לבצע את מהלך הבירור העובדתי המלא, וכן בשל העובדה כי חוות דעת רפואיות טרם הוגשו, כפועל יוצא מאי סיום הבירור העובדתי. לכן, בנסיבות אלה, טוענת ב"כ הנתבעים: "היה ובית המשפט יצווה כי עדותו [של התובע] תישמע על אתר כי אז תיפגע זכותם המהותית של הנתבעים לחקור את התובע כאשר כל המידע הנדרש לחקירתו נמצא בידם" (סעיף 9 לתגובה).
בהמשך, מדגישה ב"כ הנתבעים את הדברים הבאים: "במבחן האיזון בין זכויות הצדדים בהליך, עולה אם כן ביתר שאת המסקנה כי שעה שהעדה מוקדמת של התובע אין בה כדי להעלות או להוריד לתובע עצמו במצבו, יש בה כדי להזיק באופן משמעותי לנתבעים ולקפח את זכותם לחקירה נגדית הולמת, המהווה את לב ליבו של ההליך המשפטי בשיטה האדברסרית" (סעיף 12 לתגובה האמורה).
42. בישיבת קדם המשפט הראשונה, שהתקיימה ביום ח אדר א תשס"ה (17.2.05), הצהירה ב"כ התובע, עו"ד בילי הלר, בפתח הישיבה את הדברים הבאים (עמ’ 2, שורות 11-7 לפרוטוקול המוקלד):
"לאחר שקראתי את תשובת חברתי ובתשובת לשאלת בית משפט אני מאשרת כי מרשי אינו נמצא כרגע בסכנת חיים ממש במובן זה שיש צורך דחוף להעידו בימים הקרובים. ברם, מאחר ומרשי נכנס ויוצא לאשפוזים שונים ויש סיכויי זיהום והסתבכות, אני מבקשת כי המועד לשמיעת עדותו יהיה מוקדם עד כמה שאפשר בסדר גודל של השבועות או החודשים הקרובים".
43. ב"כ הנתבעים, עו"ד קונפינו, ביקשה לאפשר לה פסק זמן סביר כדי להספיק להגיש חוות דעת רפואיות, לאור העובדה כי רק בישיבת בית המשפט עצמה היא קיבלה מב"כ התובע סיכום מחלה אחרון של התובע, שהתייחס לניתוח מיום 8.2.05.
44. ב"כ הצדדים הגיעו להסכמות בישיבה זו בדבר המועדים למשלוח שאלונים והגשת חוות דעת רפואיות של הצדדים, תוך הצהרה כי אין בכך כדי לפגוע בזכותו של התובע להגיש בקשה באופן דחוף, להקדמת עדותו של התובע, אם תחול הרעה במצבו או אם עליו להיכנס לניתוח שיש בו סכנת חיים.
נתתי להסכמות אלה תוקף של החלטה, ואפשרתי את הגשת חוות הדעת הרפואיות (ראה: עמ’ 4-3 לפרוטוקול הנ"ל).
45. במהלך שנת 2005 התקיימו מספר קדמי משפט, וכן הוגשו חוות דעת רפואיות על-ידי שני הצדדים. כמו כן, על פי החלטתי מיום י אייר תשס"ה (19.5.05), הגישו הצדדים תחשיבי נזק.
46. בתחשיב הנזק של התובע שהוגש, ביום 15.11.05, על ידי עו"ד עמוס גבעון ב"כ התובע, יש חזרה על הטענות לעניין האחריות, וזאת תוך הדגשת האיחור באבחון הנגע באף, וכך נמנע ריפוי התובע ממחלת הסרטן. כן צוין כי הטיפול המקובל במקרה זה הוא כריתה, אך הנתבעים לא ביצעו את הכריתה במועד, ואילו טיפול בחנקן או במשחה אינו מחסל את הנגע, בכלל, ואת התאים הממאירים, במיוחד. אי ביצוע הביופסיה, עד פברואר 2004, גרם לכך שהיה צורך לכרות גידול, שהתברר כממאיר, והגיע לגודל של 3.5 ס"מ.
47. ככל שמדובר בנכות הרפואית, התבסס ב"כ התובע, עו"ד גבעון, בתחשיב הנזק מטעם התובע, על חוות דעתו של ד"ר אלימלך דויטש, מומחה בתחום א.א.ג., אשר קבע לתובע נכות קבועה משוכללת של 31%, בשל שינויים בצורת האף החיצון והפרעות בנשימה, אובדן חוש הריח והטעם והצלקות.
בנוסף לכך, התבסס התובע על חוות דעת ד"ר ירחמיאל ברבר בתחום הפסיכיאטרי, אשר קבע לתובע נכות נפשית של 20% לצמיתות.
מקור נוסף שעליו התבסס ב"כ התובע לעניין הנכויות הרפואיות של התובע, הוא החלטות המל"ל, אשר קבע נכות זמנית של 100% למשך חודש ולאחר מכן למשך 5 שבועות, ולתקופה אחרת קבע נכות זמנית של 50%, למשך כשנה.
48. הסכומים להם עתר התובע בתחשיב הנזק הגיעו לכדי כ-4.8 מיליון ₪, כאשר מתוכם הפריטים המשמעותיים הם אלה: כאב וסבל ואבדן הנאות חיים - 1.5 מיליון ₪; קיצור תוחלת חיים - 1.5 מיליון ₪; סיעוד ועזרת הזולת בעתיד - 0.5 מיליון ₪; הפסד השתכרות בעתיד - 0.5 מיליון ₪; הוצאות רפואיות בעתיד - 0.4 מיליון ₪; הוצאות בגין ניידות בעתיד - 0.25 מיליון ₪.
49. הנתבעים הגישו תחשיבי נזק מטעמם ביום 16.2.06. ב"כ הנתבעים, עו"ד שירה מאק-רזמוביץ, טענה כי אין בסיס לאחריות הנתבעים, וחזרה והדגישה - דבר שנכתב כבר בכתב ההגנה - כי התובע בחר לסמוך את תביעתו על חוות דעתו של ד"ר אמסטרדם, שהינו מומחה בכירורגיה וכלי דם, אך אין לו כל מומחיות בתחום העור, הפלסטיקה והאונקולוגיה, שהם הנושאים שבהם עוסק תיק זה.
50. בפרק אשר מוקדש לאחריות, בתחשיב הנזק מטעם ב"כ הנתבעים, חוזרת הטענה כי רופאי העור פעלו באופן מיומן ומקובל, בכך שטיפלו בנגע בחנקן נוזלי ובמשחות. הטיפול הכירורגי בוצע אף הוא באופן מקצועי ביוני 2003, כאשר נכרת הנגע על ידי ד"ר אל-עמי. הנתבעים מתבססים על חוות דעתו של פרופ’ אריה אינברג, מנהל מחלקת העור בבית-החולים הדסה, עין-כרם, ירושלים, לפיה, המעבר מנגע שפיר לנגע ממאיר הינו נדיר ביותר. אותו מומחה קובע כי לא היה מקום לבצע ביופסיה לפני המועד שבו היא בוצעה.
51. ככל שמדובר בנכויות רפואיות, מתבססים הנתבעים על חוות דעת מומחים מטעמם.
על-פי חוות דעת ד"ר משה הראל, הנכות בגין הפרעה בנשימה היא 10% בלבד, ובגין הפרעה בחוש הריח הוא 5%. לפי חוות דעת זו, הצלקת עדינה ואינה מכוערת.
בתחום הנפשי, מתבססים הנתבעים על חוות דעת ד"ר משה סטולר, לפיה סובל התובע מנכות מקסימאלית של 5% בלבד.
52. בחלק הכספי של תחשיב הנזק, טענת הנתבעים היא כי אין לתובע הפסד השתכרות כלל ועיקר, שכן תלושי השכר שצורפו לתחשיב הנזק מטעמו, מעידים על הכנסה יציבה וגבוהה, ללא השוואה לתלושים משנים קודמות. לחילופין, טוענים הנתבעים כי הנכות התפקודית הינה 14.5% ועל פי השכר הממוצע במשק, נגרם לתובע אובדן של 1,131 ₪ לחודש. עד גיל 65 שנים, הסכום המהוון של אובדן זה, הינו כ-85,000 ₪. לטענתם החילופית של הנתבעים, אובדן הפנסיה היחסית של התובע, על בסיס האובדן האמור, בהיוון כפול, הינו כ-93,000 ₪.
הנזק הבלתי ממוני, מוערך על-ידי הנתבעים בסכום של 45,000 ₪, בהתבססם על פסק דין של בית משפט השלום בראשון לציון במקרה דומה (ת.א 1383/00, דפנה ארנפלד נ’ קופת חולים לאומית, מפי השופטת שלומית יעקובוביץ ; להלן - "פרשת ארנפלד")
לטענת הנתבעים, אין כל פגיעה בכושר הניידות של התובע, ולפנים משורת הדין, הם מציעים בגין פריט זה לשלם לתובע סך כולל של 10,000 ₪.
גם לגבי ההוצאות הרפואיות, טענת הנתבעים היא כי אין הוצאות כאלה ולא הוגשו כל מסמכים, ובכל מקרה, הן מכוסות על ידי חוק הבריאות. לפנים משורת הדין, מעמידים הנתבעים את ראש הנזק הזה על סך של 20,000 ₪.
לעניין עזרה לזולת, טענת הנתבעים היא כי אין קשר בין נכות התובע, הנובעת מהפרעה בנשימה או פגיעה בהסתגלות, או פגיעה בחוש הטעם, כדי להשפיע על הצורך בעזרת הזולת. גם כאן מוצע, לפנים משורת הדין, לשלם לתובע סך של 50,000 ₪.
סך כל הסכומים, המוצעים, על ידי הנתבעים, לפנים משורת הדין, הינם כ-300,000 ₪, וזאת בהנחה כי לא תתקבל טענת הנתבעים לעניין האחריות.
בכל מקרה, לטענת הנתבעים, יש להחיל את הלכת ע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ’ יוסף פתאח, פ"ד מב(3)312 (להלן – "פרשת פתאח"), ולעניין זה מתבססים הם על פסק הדין של בית המשפט בראשון-לציון בפרשת ארנפלד, לפיו אובדן סיכויי ההחלמה של התובעת שם עמדו על 30% בלבד, וכך יש לנהוג – לטענת הנתבעים - גם במקרה שלפנינו.
53. בתגובה לטענות הנתבעים כי היקף הפיצוי בתיק זה - בהנחה כי תתקבל טענת התובע לעניין האחריות - הוא במסגרת סמכות בית משפט השלום, הצהיר ב"כ התובע, עו"ד עמוס גבעון, כדלקמן: "לדעתי התיק בהיקף הנוכחי, שייך לבית משפט המחוזי, ולא לבית משפט השלום כפי שנטען על ידי הצד שכנגד" (ראה: פרוטוקול מיום כ"ד שבט תשס"ו (22.2.06), עמ’ 11, שורות 7-6).
54. ככל שמדובר בעניין אובדן ההכנסה, טען עו"ד גבעון כי התובע ממשיך לקבל משכורת, ללא שעות נוספות, ולכן מדובר בהפסד הכנסה עתידי של שעות נוספות, ואולי גם של העבודה כולה למשך 8 שנים, עד הגיע התובע לגיל 67 (עמ’ 11, שורות 9-6 לפרוטוקול מיום כ"ד שבט תשס"ו (22.2.06)). מיד לאחר מכן, אישר עו"ד גבעון כי "הפריטים המרכזיים המחייבים פיצוי הם נזק בלתי ממוני (מדובר בפגיעה קשה במרכז הפנים באף שמונע ממנו לצאת לציבור)" (שם, שורות 11-10).
בתום דיון זה נקבעו תאריכי הוכחות לקיץ 2006 (לפני הפגרה).
55. בישיבה הבאה, הודיע ב"כ התובע, עו"ד גבעון, כי לא הגיש תלושי שכר מלאים של התובע, "שכן מקובל עליי כי לתובע לא נגרמו הפסדי השתכרות" (פרוטוקול מיום ט"ז אדר תשס"ו (16.3.06), עמ’ 14, שורה 8). במסגרת ראש נזק זה, טענתו היחידה של התובע הייתה לעניין ימי המחלה. נטען כי התובע מקבל רק חלק מן הפיצוי בימים הראשון, השני והשלישי: ביום ראשון אינו מקבל כלל; בימים השני והשלישי - 50%; ביום הרביעי ואילך - 75%. עו"ד גבעון, בתשובה לשאלת בית המשפט, אמר שימציא אישור המעביד האם לא מקובל באותו מקום עבודה שבו עובד התובע לשלם לעובד שכר מלא עבור ימי המחלה, וזאת החל מהיום הראשון (אישור זה לא הומצא).
56. בהמשך הדיון, טענה ב"כ הנתבעת, עו"ד דלמן קראוס, ממשרד עו"ד אבימור, טענה כי אין לשלם לתובע יותר מאשר 45,000 ₪ בגין כאב וסבל, על פי מה שנפסק בפרשת ארנפלד הנ"ל.
57. לאחר ניסיון להגיע להסדר בעזרת בית המשפט, נוכחו הצדדים לדעת כי הפערים ביניהם רחבים ורבים, הן ביחס לשאלת האחריות והן ביחס לגובה הנזק.
הוצעה הצעת פשרה דיונית לקיצור שמיעת הראיות, אך לבסוף היא לא התקבלה. לכן, לא ראיתי צורך להזכירה בפסק דין זה.
58. כבר בשלב זה אעיר כי עו"ד שירלי גנור, בשם התובע, הודיעה לבית המשפט ביום 28.2.06, בעקבות הדיון הנ"ל שהיה ביום 22.2.06 (ראה פיסקה 51 לעיל), כי "אין שינוי משמעותי במשכורותיו, וזאת עקב ניצול ימי מחלה". להודעה שנייה, שהוגשה על ידי עו"ד גנור לבית המשפט, ביום 12.3.06, צורפו אישורי מחלקת השכר של המעביד של התובע, מהן עולה כי שכרו הפנסיוני הוא כ-7,100 ₪ לחודש, דהיינו: כ-285 ₪ ליום עבודה. על פי נספחי תנועת המחלה, ניצל התובע ימי מחלה כדלקמן: בשנת 2003 - 6 ימים; בשנת 2004 - 35 יום; בחודשיים הראשונים של שנת 2005 – 44 יום, וביתרת שנת 2005 ועד 31.3.06 - אין ניצול של ימי מחלה.
סך כל יתרת ימי המחלה של התובע אשר טרם נוצלו, והתובע זכאי לממשם (או לקבל את שווים בתום עבודתו, כפוף למגבלות על פי ההסכם הקיבוצי, מגבלות שלא הוכחו בפניי), הינה 1,052 יום.
59. כדי להגיע ליעילות מירבית בגביית העדויות בתיק זה, נקטתי בדרך, שבה עשיתי כבר שימוש במקרים רבים בעבר. ביקשתי מן הצדדים כי יגישו במרוכז את כל החומר הרפואי, אשר בדעת מי מהצדדים להסתמך עליו. החומר הרפואי תויק בקלסר, ומוספר באופן רצוף, החל ממסמך מס’ 1, כאשר התיעוד ערוך בסדר כרונולוגי.
עו"ד שירה מאק-רזמוביץ, ב"כ הנתבעים, הגישה קלסר מלא ובו כל המסמכים הרפואיים, החל ממסמך מס’ 1 ועד למספר 235.
ב"כ התובע לא חלק על כך, ולא הוסיף מטעמו תעודות או מסמכים אחרים. אומנם בסיכומים בעל פה חזר עו"ד גבעון וטען כי לא קיבל מסמכים מאת הנתבעים, פרט ל-8 המסמכים שצורפו לכתב התביעה (ראה: עמ’ 505-503, ועמ’ 509), וציין כי לא ניתן למצוא בפרוטוקול הסכמה פוזיטיבית שלו לכך שאלה הם המסמכים, ואין בילתם.
לטעמי, בנקודה זו, מדובר בטענה כללית. כל עוד לא הוצגו מסמכים אחרים או רמז לקיומם, לא אוכל להתייחס לטענה (ביחס למסמך אחד, דהיינו: מכתב ההפניה מרופא העור אל הרופא בתחום הכירורגיה הפלסטית, שבו מוסבר מה מצבו של התובע ומה צריך לכרות, אין תיעוד על מסמך כזה, אך אחד המומחים אמר כי בדרך כלל יש צורך במסמך כזה וכי העדרו מהווה "חוסר ברשומה"; ראה עדות פרופ’ א’ אינגבר, מנהל מחלקת עור ומין מבית החולים הדסה, עין כרם, ירושלים, שהעיד מטעם הנתבעים, ואת הדברים אמר במסגרת תשובותיו בחקירה הנגדית בעמ’ 445-444 לפרוטוקול; אדון בנושא זה להלן).
המסמכים הנוספים, שהתקבלו כראיות במהלך העדויות, קיבלו ספרור החל ממספר 236 ואילך.
עדות הרופאים הנתבעים: האם כעדי הנתבעים, או כעדי התובע?
60. קבעתי בהחלטתי מיום ג אייר תשס"ו (1.5.06) את מועדי הדיונים הבאים בתיק זה : ליום 28.6.06 (עדי התביעה) וליום 2.7.06 (עדי ההגנה).
61. ב"כ הנתבעים, עו"ד שירה מאק-רזמוביץ, הצהירה כי תביא כעדים מטעמה את ארבעת הרופאים, נתבעים 5-2.
ברם, עו"ד עמוס גבעון, ב"כ התובע, ביקש כי הנתבעים הללו יעידו במסגרת עדי התביעה, וזאת בנימוק הבא: "אני ער לכך כי עדים 4-1 [צ"ל: 5-2; מ’ ד’] הם הנתבעים. אני מבקש שיעידו מטעמי כי אני חושש שהם לא יעידו מטעם הנתבעים על אף הצהרת חברתי. אין איסור משפטי על תובע להזמין כעדים מטעמו את הנתבעים. אני ער לכך כי עו"ד אבימור ומשרדו רשאים להמשיך לדבר עם הנתבעים, גם אם הם יהיו עדים מטעמי, ולי אסור לדבר איתם" (עמ’ 17-16 לפרוטוקול מיום ג אייר תשס"ו (1.5.06)).
62. בהחלטתי מיום ג אייר תשס"ו (1.5.06), בפיסקה 3 (עמ’ 17 לפרוטוקול), קבעתי בעניין זה, כדלקמן:
"על אף [ש]אין הדבר מקובל, מאחר ולא הוצגה לי אסמכתא משפטית נוגדת על ידי ב"כ הנתבעים, אני מאפשר להזמין את הנתבעים 5-2, כעדי תביעה. עו"ד גבעון, הצהיר כי לא ישוחח עם עדים אלה, ומאידך גיסא, זכאים ב"כ התובעים להמשיך ולשוחח עם עדים אלה כחלק מהכנת הגנתם בתיק".
63. ב"כ הנתבעים, עורכי הדין יעקב אבימור ושירה מאק-רזמוביץ, פנו לבית המשפט העליון בבר"ע על החלטה זו (רע"א 4197/06 שירותי בריאות כללית נ’ אהרון משה; להלן - "פסק הדין").
64. תיק זה הובא בפני כב’ השופט ד"ר אשר גרוניס, אשר נתן את החלטתו ביום כ"ד סיוון תשס"ו (20.6.06).
כך העמיד בית המשפט העליון את השאלה (פיסקה 1 לפסק הדין):
"תובע מבקש לזמן לעדות מטעמו במשפט את הנתבע. זה האחרון מודיע כי בכוונתו להעיד במסגרת פרשת ההגנה. כלום ייעתר בית המשפט לבקשת התובע? בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט מ’ דרורי) השיב בחיוב לשאלה. אנו עונים עליה בשלילה".
65. טענות הצדדים בבית המשפט העליון היו אלה:
הנתבעים (מבקשי בקשת רשות הערעור), טענו כי העדתם של הרופאים הנתבעים במסגרת פרשת התביעה, מביאה להיפוך בסדר הבאת הראיות. לטענת הנתבעים "מהלכו של התובע מהווה למעשה, על פי הנטען, מחטף שגורר את הנתבעים להעיד שלא על פי הסדר הקבוע בדין" (פיסקה 3 רישא לפסק הדין).
וכך מוצגת עמדת המשיב בפסק הדין (פיסקה 3 סיפא):
"התובע טוען מנגד, כי העובדה שהנתבעים יעידו כעדי תביעה אינה משנה את סדר הבאתן של הראיות, שכן הנתבעים יעידו כחלק מפרשת התביעה שתבוא, מטבע הדברים, לפני פרשת ההגנה. עוד נטען כי באמצעות אותם עדים ינסה התובע להשיג הודאה של הנתבעים לגבי מרכיבים שונים של עילת תביעתו וכן בנוגע לטענתו בדבר נזק ראייתי שנגרם לו".
66. בית המשפט העליון, מציג, בתחילה (פיסקה 4 לפסק הדין), את המצב על פי החקיקה החלה על העדתם של עדים: סעיף 1(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן - "הפקודה"), קובע כי "מותר להזמין כל אדם ליתן עדות שהיא קבילה ושייכת לעניין; והוא, כשאין הוראה אחרת בפקודה זו". סעיף 7 לפקודה מתייחס באופן מפורש לעדותו של בעל דין במשפט אזרחי וכן לזימון לעדות של הצד שכנגד. כך מורה הסעיף: "במשפט אזרחי יכול בעל דין להעיד לעצמו או להיות מוזמן להעיד ליריבו".
בית המשפט העליון מתאר את ההיסטוריה החקיקתית באנגליה ובארצות הברית, שהתירו עדות של בעל דין, כאשר קודם לכן היה בעל דין פסול מלהעיד בהיותו נוגע בדבר.
[הפסול של העדתו של בעל דין מקורו קדום, וניתן לראות את שורשיו במשפט העברי; ראה, למשל, את דברי הרמב"ם: "אין אדם מעיד לעצמו" – רמב"ם, הלכות איסורי ביאה, פרק יח, הלכה יט. "בעלי הדין עצמם פסולים לעדות מאותו טעם שקרובים פסולים לעדות, ’אדם קרוב אצל עצמו’ [סנהדרין, דף ט, עמ’ ב], והוא הטעם שנוגעים בעדות פסולים להעיד באותו ענין שהם נוגעים בו. שכן, אף בעלי הדין ישקרו בכל העניין או במקצת פרטים ועובדות באותו ענין, כדי שדבריהם יהיו לטובת עצמם" - שלום אלבק, הראיות בדיני התלמוד (ירושלים, תשמ"ז), עמ’ 33; וראה בהמשך דברי פרופ’ אלבק - עמ’ 36-33 - באלו מקרים יש נאמנות לבעלי הדין, על אף הכלל הרחב לפיו הם פסולים לעדות. וכן ראה את הדיון, שם, בעמ’ 37-36, על ההבדל בין טענות בעל הדין לבין עדות בעל הדין, וכן את המשקל המיוחד הניתן במשפט העברי לכך ש"הודאת בעל דין כמאה עדים" (בבא מציעא, דף ג, עמ’ ב), ובמקרה זה, נאמן בעל הדין בהודאתו, גם כנגד שני עדים המכחישים את ההודאה].
הטעם לשינוי הדין באנגליה ובארה"ב, כפי שמסביר השופט גרוניס בפסק הדין, נובע בשל הרצון לחשיפת האמת ומתן אמון לבית המשפט, אשר יכול, כשיר ומסוגל להבחין בין בעל דין – כעד – דובר אמת לבין בעל דין – כעד – שאינו מהימן.
67. מכאן, עולה המסקנה, כי, באופן עקרוני, רשאי תובע לזמן לעדות מטעמו גם את הנתבע, שכן, אין מניעה שבעלי הדין יעידו.
68. על כן, כסיכום ביניים, אומר בית המשפט העליון, כי "לאור האמור, צריכים היינו לומר, לכאורה, כי צדק בית המשפט המחוזי משהחליט להורות על זימונם של הנתבעים כעדי הגנה" (פיסקה 5 רישא של פסק הדין).
69. אך, לדעת השופט גרוניס, במקרה שלפנינו משתנית התמונה, לאור ההתחייבות של פרקליטי הנתבעים כי הרופאים, הנתבעים 5-2 יעידו, כעדי הגנה.
70. בית המשפט העליון מציין, כי, ברגיל, עדות הנתבעים מטעם התובע עלולה ליצור קשיים שונים במהלך החקירה, כגון: מי חוקר חקירה נגדית ורשאי לשאול שאלות מדריכות, ב"כ התובע או ב"כ הנתבע, או שמא שניהם? בעיה זו אינה מתעוררת אם הנתבעים יעידו, בתורם, כעדי הגנה, כי במקרה זה יחולו הכללים הרגילים של חקירת העדים: הצד המזמין את העד (בעניינו ב"כ הנתבעים), חוקר את הנתבעים חקירה ראשית וחקירה חוזרת, ואילו ב"כ התובע זכאי לחקור את הנתבעים בחקירה נגדית, כולל: שימוש בשאלות מדריכות והטחת תזה או היפותזה לעד, לקבלת תגובתו.
71. השופט גרוניס אומר כי העדתו של הנתבע, במסגרת עדויות התביעה, נותנת יתרון לתובע, כאשר לנתבע אין אופציה מקבילה, והוא יוכל להעיד את התובע, רק אם זה לא העיד כעד התביעה. פער זה בין הצדדים פוגע בעיקרון השוויון בהליך האזרחי (פיסקה 7 לפסק הדין; השופט גרוניס מביא האסמכתאות לכך בפסק דין חדש של בית המשפט העליון – ע"א 3312/04 אשורנס גנרל דה פרנס נ’ הכונס הרשמי).
[קדם לו ביותר משמונה מאות שנה, רבינו משה בן מימון, בדבריו ביד החזקה (רמב"ם הלכות סנהדרין, פרק כא, הלכה א): "מצוות עשה לשפוט השופט בצדק, שנאמר: ’בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ’ [ויקרא, יט, טו]. אי זהו צדק המשפט? זו השוואת שני בעלי דינין בכל דבר".
לעקרון השוויון בין בעלי הדין, אשר כדברי הרמב"ם הוא צדק המשפט, יש תוצאות והשלכות בתחומי משפט דיוניים ומהותיים. כך, למשל, התבססתי על עקרון זה כאשר דנתי בזכות ההדדית של הצדדים לגילוי מסמכים (ת.א.(י-ם) 1145/99 ג’אוני נ’ מדינת ישראל , פסמ"ח תשס"ג (1), 154, בעמ’ 160 – 159), וכן בזכותו של כל צד לצלם את המסמכים של הצד שכנגד, ולקבלם לעיונו (בר"ע (י-ם) 188/04 תיווך משכן נכסים בע"מ נ’ פולירון סיסטם ישראל בע"מ, פיסקה 25; לא פורסם; פסק הדין ניתן ביום כ"ט כסלו תשס"ב (12.12.04)). גם היחס השווה לשני בעלי דין, עשיר ועני, בנק ולקוח, ואי מתן עדיפות לצד העני, על פי הפסוק "וְדָל לֹא תֶהְדַּר בְּרִיבוֹ" (ספר שמות, פרק כג, פסוק ג), מבוסס על אותה השווית בעלי הדין, אשר הרמב"ם ראה בה את צדק המשפט (ת.א. (י-ם) 1496/97 בנק ירושלים בע"מ נ’ עזבון לוי קלרה ז"ל, פיסקה 103). שוויון זה בין בעלי הדין חל גם כאשר, מצד אחד, ניצב צד חזק, ומולו - צד חלש, כמו המדינה והפרט בהליכים פליליים, אשר בהם יש לנהוג כלפי שניהם באופן שווה (ב"ש (י-ם) 1485/02 פרקליטות המדינה המחלקה הכלכלית נ’ זאבי גד; ב"ש (י-ם) 1490/02 מדינת ישראל נ’ יוסי מלכה). כך גם קבעתי כי יש לנהוג בשוויון בין בעלי הדין כאשר, מצד אחד, ניצבת מדינת ישראל (ועימה ארצות הברית) נגד אדם אשר מבקשים להסגירו לארה"ב (ראה: ב"ש 4024/05 היועץ המשפטי לממשלה נ’ זאב רוזנשטיין) ומכוח עקרון השוויון האמור אפשרתי למי שמבקשים את הסגרתו את הזכות לעיין במסמכים שמצויים בידי המדינה, ובהם: הסכמים עם עדי מדינה, חומר החקירה של העדים בארה"ב, הכל כמפורט בפיסקאות 37-35 להחלטתי בתיק רוזנשטיין הנ"ל].
72. הנקודה, אשר, לפי הבנתי, הכריעה את הכף בהחלטתו של בית המשפט העליון, הייתה הצהרתם והתחייבותם של ב"כ הנתבעים כי הרופאים הנתבעים אכן יעידו במסגרת עדויות התובעים, אשר מביאה, כלשון בית המשפט העליון, "לאיזון נאות בין האינטרסים של בעלי הדין" (פיסקה 5 סיפא לפסק הדין). השופט גרוניס קובע בבירור כי "אלמלא ניתנה התחייבות כי הנתבעים יעידו כעדי הגנה, אין ספק שחובה היה על בית המשפט המחוזי להיעתר לבקשה לזמנם כעדי תביעה" (ראה: פיסקה 8 לפסק הדין). הזכות להזמין את היריב להעיד מטעמך, פגה כאשר יש התחייבות של היריב להעיד מטעמו הוא, ובתורו; כך – מספר לנו השופט גרוניס - נקבע במפורש בתקנות סדר הדין האזרחי בקנדה (פיסקה 8 לפסק הדין).
73. הדיון בפסק הדין של בית המשפט העליון אינו מסתיים בקביעה כי די בהצהרת ב"כ הנתבעים כי הנתבעים יעידו מטעמו, כדי שבית משפט לא ייענה לבקשת התובע לכך שהנתבעים יעידו מטעם התובע.
השאלה שמעורר, עתה, פסק הדין היא זו: "ניתן לצפות שבשלב זה של דיוננו תועלה השאלה מה יקרה אם הנתבע, שהתחייב להעיד במסגרת פרשת ההגנה, לא יעמוד בדיבורו" (שם). השופט גרוניס אומר, בלשון "נראה", כי "לא ניתן לכפות עליו להעיד כעד הגנה" (שם). בנסיבות אלה, קובע בית המשפט העליון, כי פתוחות לתובע שתי אופציות: לבקש מבית המשפט כי הנתבע יעיד בתום פרשת ההגנה. עמדתו של השופט גרוניס כי היא מן הראוי שהערכאה הדיונית תיענה לבקשה זו, שכן "לא ניתן לקבל שחרף הפרת ההתחייבות [של ב"כ הנתבע - תוספת שלי; מ’ ד’] לא יוכל התובע להביא לתיקון ההכרה באופן האמור" (שם, פיסקה 8, בראש עמ’ 7 של פסק הדין). האופציה השניה שעומדת לתובע, היא שלא להעיד את הנתבע, אך לטעון בסיכומיו כי מחדל זה של התובע יקבל משקל משמעותי לחובתו של הנתבע, שכן מצב זה חמור יותר מהמקרה "הרגיל" של אי הבאת עד הנתון לשליטת צד, ואשר בוחר שלא להביאו ( ראה : ע"א 465/88 הבנק למימון ומסחר בע"מ נ’ מתתיהו, פ"ד מה (4) 653, המוזכר בפסק הדין. בדרך זו הלכתי וכך פסקתי לא אחת; ראה, למשל, ת.א. 3064/01 להב נ’ חברת ביטוח מגדל בע"מ, שצוטט בפסיקה , הן של בית המשפט המחוזי (ראה, למשל, ת.א. (י-ם) 5039/03 אלפיקי נ’ טוקמן (השופט יוסף שפירא); ת.א. (חיפה) 805/99 הדי ביצצי נ’ איילון חברה לביטוח בע"מ, השופט ר. גרג’ורה) והן של בית משפט השלום (ראה, למשל, ת.א. (י-ם) 6331/05 חיים דנוס נ’ ישיר איי די איי חברה לביטוח בע"מ, השופט א. דראל). וראה על כל הנ"ל, כולל פסקי דין נוספים, את הדברים שכתבתי בימים אלה בפסק דיני בת.א. 3171/01 מוצרי האני נ’ מדינת ישראל – משרד הבטחון, בפסיקה 60).
74. בתום ניתוח זה מדגיש השופט גרוניס כי "אפשרויות אלה אינן חלופיות בהכרח, אלא ייתכן שהן תצטברנה. כלומר, התובע יוכל להעיד את הנתבע בתום פרשת ההגנה, ולאור העובדה שההתחייבות הופרה יוכל התובע אף לטעון בסיכומיו כי התנהלותו של הנתבע מחזקת את טיעוני התביעה" (סוף פיסקה 8 של פסק הדין).
75. התוצאה של פסק הדין בבית המשפט העליון הייתה כי הערעור התקבל, וזימונם של הרופאים הנתבעים כעדי התביעה - בוטל (סוף פיסקה 11 לפסק הדין).
76. בפועל, הרופאים העידו כעדי הגנה, כפי שנראה עתה, בפרק הבא.
הראיות והעדויות בתיק - סקירה כללית
77. בתיק זה נשמעו העדים הבאים מטעם התובע:
א. ד"ר א. אמסטרדם, שתמצית חוות דעתו צורפה לכתב התביעה, והובאה לעיל בפיסקה 16 ואילך (ישיבה מיום 18.6.06, עמ’ 1 ואילך).
ב. ד"ר ירחמיאל ברבר, מומחה בפסיכיאטריה (ישיבה מיום 18.6.06, עמ’ 88 ואילך).
ג. ד"ר אלימלך דויטש, מומחה אף אוזן גרון (ישיבה מיום 18.6.06, עמ’ 119 ואילך).
ד. התובע (ישיבה מיום 18.6.06, עמ’ 141 ואילך).
78. מטעם הנתבעים העידו:
א. ד"ר קובי בן נעים, אחראי על רפואה יועצת במחוז ירושלים, של קופת חולים, הנתבעת 1 (ישיבה מיום 2.7.06, עמ’ 1 ואילך).
ב. ד"ר אפרים שגיא, נתבע 3 (ישיבה מיום 2.7.06, עמ’ 74 ואילך).
ג. פרופ’ אברהם קוטן, מנהל המערך האונקולוגי במרכז הרפואי רמב"ם ופרופ’ חבר קליני בפקולטה לרפואה, הטכניון, חיפה (ישיבה מיום 2.7.06, עמ’ 148 ואילך).
ד. ד"ר ענת אל עמי, נתבעת 5 (ישיבה מיום 13.7.06, עמ’ 226 ואילך).
ה. ד"ר משה סטולר, מומחה בפסיכיאטריה (ישיבה מיום 13.7.06, עמ’ 229 ואילך).
ו. ד"ר משה הראל, מומחה אף אוזן גרון (ישיבה מיום 13.7.06, עמ’ 246 ואילך).
ז. ד"ר סרגיו לוסטהאוז, נתבע 4 (ישיבה מיום 13.7.06, עמ’ 261 ואילך).
ח. ד"ר עדנאן ג’בארה, נתבע 2 (ישיבה מיום 13.7.06, עמ’ 292 ואילך).
ט. פרופ’ אריה אינגבר, מנהל מחלקת עור ומין בבית חולים הדסה, עין כרם, ירושלים (ישיבה מיום 14.8.06, עמ’ 316 ואילך).
79. בהמשך הדיון, אתייחס לגוף חוות הדעת של המומחים, כל מומחה ותחום מומחיותו. כמו כן, אקבע ממצאים, כיצד להכריע במחלוקת בין המומחים, והאם דברי המומחים יש בהם כדי לשכנעני בקיום התרשלות או בהעדר התרשלות.
80. ראיתי לנכון, כבר בשלב זה, להעלות את הנתונים שהתגלו ביחס למעמדו של פרופ’ אריה אינגבר, ולהשלכות של נתונים אלה על חוות דעתו. אביא, בתמצית, את הנתונים, ובעקבותיהם את טענות הצדדים, ולבסוף אביע את עמדתי ביחס למומחה זה.
מעמדו של פרופ’ אינגבר
81. פרופ’ אריה אינגבר הינו מנהל המחלקה לרפואת עור ומין בבית החולים הדסה, עין כרם, בירושלים, מזה כ-10.5 שנים (עמ’ 322, שורה 22 לפרוטוקול). במהלך החקירה הנגדית התגלו מספר עובדות ונתונים, אשר יש בהם כדי להשליך על מעמדו של מומחה זה, ככל שהדבר נוגע לנתבעים שבתיק ולמידת הקשר שלהם עם פרופ’ אינגבר.
אביא עתה את הנתונים הללו.
82. בעדותו, אישר פרופ’ אינגבר כי ד"ר אפרים שגיא - נתבע מס’ 3 - הינו רופא בכיר במחלקתו, בבית החולים הדסה עין כרם, כאשר הוא - פרופ’ אינגבר - הממונה על ד"ר שגיא (עמ’ 320 לפרוטוקול). ד"ר שגיא עובד בבית חולים הדסה 3 פעמים בשבוע, והתחיל בעבודתו שם לפני כניסתו של פרופ’ אינגבר לבית החולים (עמ’ 322, שורות 23-22 לפרוטוקול).
משמעות הדבר היא, כי במשך 10.5 השנים האחרונות, רואה פרופ’ אינגבר את ד"ר שגיא 3 פעמים בשבוע, וזאת ביחסי מרות וכפיפות ביניהם: פרופ’ אינגבר הוא מנהל המחלקה, וד"ר שגיא הוא אחד מרופאי המחלקה; פרופ’ אינגבר הוא זה אשר קובע את קידומו ואת היקף משרתו של ד"ר שגיא (עמ’ 321, שורות 7- 1).
לא זו אף זו, פרופ’ אינגבר אישר כי ד"ר שגיא מתייעץ עימו ביחס לניתוחים קשים וגדולים שיש לו (עמ’ 325, שורות 18-14).
83. ד"ר ג’בארה, נתבע 2, הוא תלמידו של פרופ’ אינגבר (עמ’ 320, שורה 10 ועמ’ 323, שורות 10-11). ברם, פרופ’ אינגבר הסביר כי חלק גדול מרופאי העור הם תלמידים שלו, ומידת הקשר עימו היא רחוקה (עמ’ 324-323), אך עדיין משמעותית, כפי שיוסבר בפיסקה 85.
84. יתר על כן, פרופ’ אינגבר היה יועץ של קופת חולים, נתבעת 1, בעת מתן חוות הדעת (עמ’ 326, במיוחד בשורה 18). פרופ’ אינגבר העיד כי לא קיבל שכר מאת קופת חולים בגין הייעוץ שהתקיים אחת לחודש אלא רק החזר הוצאות (עמ’ 329 לפרוטוקול).
85. נתון נוסף, בעל משמעות, התגלה במהלך החקירה הנגדית שערך עו"ד גבעון לפרופ’ אינגבר:
מאחר ופרופ’ אינגבר הינו מנהל מחלקה בבית חולים הדסה, עין כרם, ירושלים, הוא זכאי לקבל חולים פרטיים במסגרת השר"פ. חלק מן החולים הללו, המגיעים אליו במסגרת השר"פ, הם מבוטחים של קופת חולים כללית. בין הגורמים המפנים חולים אליו לשר"פ, נמנים ד"ר גאברה וד"ר שגיא, אשר את פעולותיהם העריך פרופ’ אינגבר במסגרת חוות דעתו (ראה עמ’ 332 ואילך לפרוטוקול; אשר לד"ר ג’בארה - ראה את התייחסות פרופ’ אינגבר להפניית חולים על-ידי ד"ר ג’בארה בעמ’ 325 לפרוטוקול).
אומנם, אין בפניי נתונים מדויקים ומלאים על הרווח הכלכלי, אשר אותו הפיק ומפיק פרופ’ אינגבר מאותם מטופלים, אשר מופנים אליו על-ידי רופאי עור, בכלל, ועל-ידי ד"ר שגיא וד"ר ג’בארה, בפרט. לפי דבריו של פרופ’ אינגבר, מדובר בהיקף כולל של כ-100 עד 120 מטופלים פרטיים במסגרת השר"פ, כל חודש, כאשר התשלום עבור כל אחד הוא 720 ₪ לביקור ראשון ו-620 ₪ לביקור שני ואילך, ומתוך סכום זה, חלקו של פרופ’ אינגבר, "נטו" הוא 23% (עמ’ 339-335 לפרוטוקול).
מאחר ולא ברור מה מספר המטופלים המופנים על ידי ד"ר שגיא וד"ר ג’בארה, לא ניתן לקבוע סכומים מדויקים של תועלת כלכלית שמפיק פרופ’ אינגבר מהפניית המטופלים אליו על-ידי הנתבעים 2 ו-5.
86. פרופ’ אינגבר, לאחר שמסר מידע זה (במהלך החלק הראשון של החקירה הנגדית של עו"ד גבעון, ב"כ התובע), הסביר, כי לא היה ער למשמעות נתונים אלה, ולמידת השפעתם על כך שהוא נתן חוות דעת רפואית בתיק זה. הוא אף השתמש בביטוי "באמת זה לא חלף אפילו לשניה" (עמ’ 343, שורות 23-22), והוסיף, "זה באמת בתמימות, אני לא זקוק לזה" (עמ’ 344, שורה 6).
87. עו"ד גבעון ביקש שלא להתייחס לחוות דעת של פרופ’ אינגבר, עקב העדר האובייקטיביות, והחשש כי היא מגמתית.
88. ב"כ הנתבעים, עורכי הדין אבימור וברג, לא התעלמו מן המידע האמור, ואישרו כי אכן פרופ’ אינגבר ממונה על ד"ר שגיא המשמש יועץ לקופות החולים בתחומי העור (סעיף 67 לסיכומי הנתבעים). על בסיס זה, השיבו הנתבעים לטענות התובע, כדלקמן (סעיף 68 לסיכומים):
"יתכן שבמבט לאחור ובשיקול דעת נוסף ועל מנת לקיים את הכלל שצדק יראה ולא רק שיעשה היה על הנתבעים לבחור מומחה ממוסד רפואי שאיננו קשור להדסה או לקופות החולים, אך זוהי טענת צבע ובנוסף טענה שאיננה קלה כלל ליישום, הואיל וברצון הנתבעים היה להביא מי שיכול לייצג באופן מקצועי את הסטנדרט הרפואי הנכון. כפי שהסתבר לבית המשפט במהלך שמיעת הראיות הרי שעלה כי כל חטאו של פרופ’ אינגבר כי הנו ’גדול בתורה’, וכי הוא מומחה בעל שיעור קומה. ויותר מכך, אפילו אליבא דגרסתו של ב"כ התובע הוא היה נגוע בחטא הנוראי של ההגינות. ראה למשל עמ’ 477 לפרוטוקול כאשר עו"ד גבעון אומר: ’וזה חשוב שזה בא מפי עד מומחה מטעם הנתבעת ובהגינותו בקטע זה הוא אמר כן אין לי את המידע’. בהמשך סיכומיו חזר והתייחס עו"ד גבעון להגינותו של פרופ’ אינגבר כאשר הוא נתן לו תשובות שהניחו את דעתו, ולכן פיתחה של החקירה שניסתה להטיל דופי לא נותר כסופה. ואם נרשה לעצמנו גם להפנות את בית המשפט לסיג ושיח שהיה לו עם פרופ’ אינגבר במהלך חקירתו כי אז תתבקש המסקנה כי התשובות והעמדות שהניח פרופ’ אינגבר בפני בית המשפט המייצגות רפואה סבירה הן אמנם כאלה".
89. עמדתי העקרונית היא, כי יש לתת מעמד ומשקל משמעותי למומחים. בית המשפט, מטבע הדברים, אינו בקיא בכל ענפי המדע, ובכללם הרפואה לסוגיה, להתמחויות ולתתי ההתמחויות של המחלות והתופעות הרפואיות השונות. לפיכך, הדרך היחידה כמעט להגיע לפסק דין נכון בתחום מקצועי, ובמיוחד בסוגיות של רשלנות רפואית, היא להתבסס על חוות דעת המומחים. לאור חשיבות עדות המומחים, מתבקשת המסקנה כי יש חובה עליהן לשמור על אובייקטיביות ואי תלות כלכלית במי מבין הצדדים, הן בפועל והן בכוח. לעניין זה, גם אם סובייקטיבית, המומחה אינו חש שהוא תלוי כלכלית בגורם אשר חוות דעתו מתייחסת אליו, די בכך שכלפי חוץ יכול ויתעורר חשד כזה, כדי שבית המשפט יבחן בשבע עיניים את חוות הדעת של אותו מומחה. יש לזכור, בהקשר זה, כי כאשר חוות דעת המומחה ניתנת על ידי הנתבעים, והתובע מקבל את המידע כי אותו מומחה תלוי כלכלית בנתבעים האחרים, אם ייפסק הדין מכוח חוות דעת מומחה זה, יכול ויווצר מצב כי התובע יחוש ש"המשחק מכור", וכי לא היה לו יומו האמיתי בבית המשפט. דבר זה יכול להשליך גם על האמינות והמעמד של הרשות השופטת בעיני הציבור, ולכן גם במקרים של ספק, וגם כאשר משתכנע בית המשפט כי אותו מומחה סובייקטיבית, לא היה ער לאותה תלות, עדיין מוטלת חובה על בית המשפט להביע את עמדתו, כפי שעשיתי עתה.
90. בחקיקה, יש התייחסות מיוחדת לחוות הדעת של המומחה. ניתן לקבל חוות דעת בכתב ללא אזהרה של עורך-דין, וזאת מכח סעיף 20 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, ותקנות סדר הדין האזרחי מסדירות את מעמדו של המומחה ואת הדרך שבה מובאת עמדתו בפני בית המשפט (ראה פרק י"א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984; וראה באופן מפורט את פרק ט"ו לספרו של הנשיא אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה תשיעית, תל-אביב, תשס"ז-2007), עמ’ 224 ואילך).
91. כדי שבית המשפט ייתן משקל ומעמד למומחה, גם אם הוא מומחה של צד אחד, מן הראוי, כי המומחה יציג בפני בית המשפט, בפתח חוות דעתו, את מידת הקשר שיש לו, אם יש לו, לאחד מבין הצדדים. בדרך כלל, אין צורך בכך, שכן, כמקובל, בעלי הדין מביאים מומחים מבתי חולים אחרים או ממוסדות רפואיים אחרים, שאינם בעלי הדין באותו משפט.
92. כאשר מומחה קשור לאחד הצדדים, בכל קשר מכל מין וסוג שהוא, ולבטח כאשר מדובר בקשר שיכול להניב רווח כלכלי, מן הראוי, לכתחילה, שלא למנותו. אם אין מומחה אחר באותו תחום, כי אז יש לציין במפורש בחוות הדעת, וכמו-כן על עורך הדין לעדכן את בית המשפט, בדבר הזיקה שיש לאותו מומחה למי מבין הצדדים.
93. בעניין שלפנינו, גם אם אקבל את עמדת הנתבעים, לפיה, פרופ’ אינגבר הינו "גדול בתורה" (ראה המינוח המופיע בסעיף 68 לסיכומי ב"כ הנתבעים, כפי שצוטט לעיל בפיסקה 88), עדיין מצויים, על פי אותה מטבע לשון, "גדולי תורה" אחרים. כידוע, מחלקות עור קיימות בכל בתי החולים בארץ, ולא רק בבית החולים הדסה ירושלים, ולכן לא היה קשה לנתבעים – העוסקים ברשלנות רפואית בהיקף ניכר מזה שנים רבות – למצוא מומחים אחרים, שגם הם "גדולי תורה", מבתי חולים אחרים.
מבין השירות של סיכומי הנתבעים ניתן להבין כי אכן היה עדיף לבחור מנהל מחלקת עור בבית חולים אחר, כדי שיציג, כמומחה, את עמדת הנתבעים.
94. מכאן מבין אני, כי מדובר בתקלה חד-פעמית, וכי להבא יקפידו הנתבעים בתיק זה (וממילא גם נתבעים בתיקים אחרים, לאחר שיקראו פסק-דין זה), כי המומחה או המומחים הנבחרים על ידם יהיו נטולי כל זיקה לנתבעים. לעניין זה, הזיקה יכולה להיות יחסי כפיפות מינהליים של אחד הרופאים למומחה, או קשר כלכלי שבין המומחה לבין המוסד הרפואי הנתבע או יחסי גומלין שבין הרופא הנתבע לבין המומחה, כגון: משלוח מטופלים לשר"פ של המומחה. במקרה שלפנינו, כפי שראינו לעיל, היו כל הזיקות הללו, כולן.
95. ברם, אינני סבור, כי התוצאה המשפטית מאותו קשר שבין פרופ’ אינגבר לבין הנתבעים מאיין באופן מלא ומוחלט את חוות דעתו. הקשר האמור, פוגע באמינות, גם אם פרופ’ אינגבר, סובייקטיבית, סבר שאין בכך מתום, שכן מקובל הוא שהקריטריונים להערכת העדות אינם רק סובייקטיביים, אלא מחייבים גם לעמוד באמת המידה, שנקבעה על ידי משה רבנו, כלפי השבטים ראובן, גד, וחצי שבט המנשה (במדבר, פרק לב, פסוק כב): "וִהְיִיתֶם נְקִיִּים מה’ וּמִיִּשְׂרָאֵל". פסוק זה הובא בספרות המשפט העברי כאות ומופת לצורך להקפיד על יושרה של בעלי תפקיד, לא רק באופן סובייקטיבי, אלא גם באופן אובייקטיבי, כדי שהדבר יהיה ברור לכל עם ישראל (כך, נומק בספרות הפרשנית הצורך של משה לדווח בתורה על מה שעשה בתרומות שקיבל מבני ישראל לבניית המשכן, ובספרות ההלכה הורחבה חובה זו לכל מי שמטפל בכספי ציבור; ראה על כך: נחום רקובר, שלטון החוק בישראל (ירושלים, תשמ"ט-1989), עמ’ 90-89; וכן ראה את הדיון המפורט על כך בפסק דיני עת"ם (י-ם) 454/02 חברת החדשות הישראלית בע"מ נ’ משרד התחבורה, פיסקה 64 ואילך).
96. התוצאה המעשית היא זו: ככל שפרופ’ אינגבר מסר בעדותו מידע או נתונים, לחובת הנתבעים, הדבר יחייב את הנתבעים. ככל שפרופ’ אינגבר כלל בעדותו דברים כנגד התובע, אם אין להם אישוש או תמיכה ממקורות אחרים, מטעמי זהירות, ועל פי העקרונות שהצגתי לעיל, לא אסתמך על דברי פרופ’ אינגבר לבדם, כדי לפגוע מזכויותיו של התובע.
מעמדו של עד מומחה במשפט העברי, וכללי הפסלות למי שהוא "נוגע בדבר"
97. בהקשר זה מן הראוי להציג, בקצרה, את עמדת המשפט העברי ביחס לעד מומחה, ומידת האמינות המיוחסת לו, על אף היותו יחיד (לעומת הכלל המקובל במשפט העברי - "עַל פִּי שְׁנֵי עֵדִים אוֹ עַל פִּי שְׁלֹשָׁה עֵדִים יָקוּם דָּבָר" (דברים, פרק יט, פסוק טו).
נקודת המוצא של ההלכה והמשפט העברי ביחס למהימנותו של עד מומחה היא זו: חזקה על המומחה כי הוא נאמן וחוות דעתו נכונה, וזאת על סמך ההנחה שאותו מומחה רוצה לשמור על שמו הטוב ועל אמינותו המקצועית. המינוח המקובל בספרות ההלכתית הוא "אומן לא מרע אומנותיה", ובתרגום: אומן (= מומחה) לא פוגע במומחיותו.נ
98. כלל זה חל בתחומי הלכה שונים ומגוונים, הן ביחסים שבין אדם לחברו והן במומחים שיש לחוות דעתם השלכה על מצוות שבין אדם למקום; ראה, למשל, שולחן ערוך, אורח חיים, סימן כ, סעיף א, ודברי המגן אברהם, שם, ס"ק א, לעניין האמון במוכר ציציות; דברי הרב אברהם יצחק הכהן קוק זצ"ל, רבה של ארץ ישראל בשליש הראשון של המאה העשרים (שו"ת דעת כהן, סימן סא), לעניין משגיח הכשרות, ודברי הרב מרדכי יעקב ברייש, לעניין האמון בסוחר מוצרי מזון, כי המוצר כשר (שו"ת חלקת יעקב, יורה דעה, סימן לא). וכן ראה: שו"ת יביע אומר, מאת הרב עובדיה יוסף, חלק ז, סימן ג (וראה על כל הנ"ל במפורט את האמור בפסק דיני בבר"ע 775/03 אבישג אוהנה נ’ אליהו חברה לביטוח בע"מ, בפיסקה 23; להלן – "פרשת אוהנה").
99. כלל הלכתי זה של "אומן לא מרע אומנותיה" יושם ביחס לנאמנות הניתנת לרופאים, אשר חוות דעתם משמשת בסיס לפסיקות הלכתיות בתחומים רבים. חומר הלכתי רב מובא בספרו של אברהם סופר אברהם, רב ורופא (פרופ’ לרפואה בבית חולים שערי צדק בירושלים), בספריו נשמת אדם - הלכות חולים רופאים ורפואה, אשר כתובים על בסיס השולחן ערוך, לחלקיו, כאשר המחבר מביא את אותם סימנים בשולחן ערוך הקשורים לתחום הרפואי ומתחתם מציג הוא את עמדת חכמי ההלכה, כולל חכמי דורנו, בסוגיות אלה (ראה במפורט את הדוגמאות שהובאו על ידי בפסק-הדין הנ"ל בפרשת אוהנה, בפיסקה 24; הדוגמא הידועה לכל אחד היא, כי אנו סומכים על הרופא הקובע כי חולה פלוני צריך לאכול ביום כיפור, על אף חומרת הצום).
100. הפעלה מעשית של כללים אלה לגבי רופא המעיד בערכאה שיפוטית, בדורנו, ניתן למצוא בפסיקת בתי הדין הרבניים בישראל (גם כאן לא ראיתי צורך להאריך, והדוגמאות פורטו בפרשת אוהנה הנ"ל בפיסקה 25). אסתפק רק בציטוט אחד של פסק דין שניתן על-ידי בית הדין הרבני האזורי בפתח תקווה (תיק 1425/260 תשי"ד, פד"ר, כרך א, עמ’ לג, בהרכב כב’ הדיינים: הרב ר’ כץ, אב"ד, הרב י’ מ’ בן מנחם, ראב"ד, הרב ש’ כצס): "אשר לנאמנות הרופא, וודאי דרופא מומחה ומקובל אינו חשוד לשקר במסירת חוו"ד רפואית, וחזקה דאומן לא מרע אומנתיה , וסומכים בענינים שונים על חוו"ד הרופאים כמבואר בכמה מקומות" (שם, בעמ’ לד). וראה גם את פסק-דינו של בית הדין הרבני האזורי בירושלים (תיק 502 - תשי"ג, פד"ר, כרך א, עמוד רלה, בפני הרכב הרבנים ש’ מ’ אזולאי, א’ י’ וולדינברג, י’ קאפח; כידוע, הרבנים וולדינברג וקאפח כיהנו לאחר מכן - במשך שנים רבות - כדיינים בבית הדין הרבני הגדול, והם הלכו לבית עולמם בשנים האחרונות; התייחסות מפורטת לפסק-דין זה וציטוט חלק ממנו מובא בפרשת אוהנה הנ"ל, בפיסקה 26).
101. הכלל המשפטי הבסיסי במשפט העברי הוא כי מי שנוגע בדבר, דהיינו: יש לו אינטרס כספי בתוצאת העדות, אינו כשיר להעיד.
מקור הדברים הוא בשלוש ברייתות, המובאות בתלמוד הבבלי, מסכת בבא בתרא, דף מג, עמ’ א:
"בני עיר שנגנב ספר תורה שלהן - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר".
"האומר: ’תנו מנה לבני עירי’ - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר".
"האומר: ’תנו מנה לעניי עירי’ - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר".
דוגמאות נוספות המופיעות בתלמוד הבבלי, ליישום, במקרים קונקרטיים, של פסלות עד, עקב היותו נוגע בדבר, או מפיק תועלת כל שהיא מן העדות, כולל תועלת עקיפה, ניתן למצוא במפתח המשפטי של התלמוד הבבלי, הוצאת כתובים, ערך: עדות/פסולי עדות/נוגע בדבר (במהדורת שנת 1998, בעמ’ קפ, טור רביעי).
וכך מוצגים הדברים, כולל התייחסות לברייתות הנ"ל, בדברי הרמב"ם, הלכות עדות, פרק טו, הלכות א-ג:
"א. כל עדות שתבוא הנאה לאדם ממנה - אינו מעיד בה, שזה הוא כמעיד על עצמו. לפיכך, בני העיר שבא מערער לערער עליהם במרחץ או ברחוב של עיר - אין אחד מבעלי העיר מעיד בדבר זה ולא דן, עד שיסלק עצמו בקנין גמור, ואחר כך יעיד או ידין.
ב. בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן, הואיל ולשמיעה הוא עשוי, שאי אפשר לאדם לסלק עצמו ממנו - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. וכן כל כיוצא בזה.
ג. האומר: ’תנו מנה לעניי עירי’ - אין דנין בדייני אותה העיר, ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. במה דברים אמורים? כשהיו העניים סמוכים עליהם, ופוסקין עליהן צדקה. אפילו אמרו שנים מאנשי אותה העיר: ’אנו ניתן דבר הקצוב עלינו, ונעיד - אין שומעין להם, שהנאה הוא להם שיתעשרו עניים אלו, הואיל והן סמוכין על בני העיר. וכן כל כיוצא בזה".
בהמשך פרק טו, ולכל אורך פרק טז, של הלכות עדות, מובאות דוגמאות של הליכים משפטיים, אשר בהם יש לעד תועלת כלכלית או רווח כלכלי, כתוצאה מעדותו, ולכן הוא פסול להעיד באותם הליכים, על פי העיקרון הנ"ל, אשר יש הרואים בו שלוחה של הכלל לפיו אין אדם מעיד על עצמו כי הוא בגדר "אדם קרוב אצל עצמו", ולכן - כמו בעל דין - פסול לעדות (ראה המקורות המובאים בפיסקה 66 לעיל).
הרמב"ם, אינו מסתפק בדוגמאות קזואיסטיות, ולקראת סוף פרק טז, הוא אומר את הדברים הבאים (רמב"ם, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד, סיפא):
"ודברים אלו אינן תלויין אלא בדעת הדיין ועוצם בינתו, שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר, ויעמיק לראות. אם ימצא, שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו, אפילו בדרך רחוקה ונפלאה - הרי זה לא יעיד בה. וכדרך שלא יעיד בדבר זה, שמא נוגע בעדותו הוא, כך לא ידון באותו דבר.
וכן שאר מיני פסולין, כשם שפוסלין בעדים - כך פוסלין בדיינים".
ומסביר הרדב"ז, על אתר, את הסיבה מדוע קבע הרמב"ם כלל מעורפל ובלתי קונקרטי (שם, ד"ה ודברים אלו אינם תלויין):
"לפי שא"א [שאי אפשר] לפרט כל הצדדים שאפשר שיבוא לאדם הנאה בעדותו, לפיכך, תלה הדבר בדעת הדיין ובינתו".
במאמר מוסגר אומר, כי ניסוח זה הוא אחד המוצלחים ביותר לתיאור שיקול הדעת השיפוטי.
מהי משמעות הפסול של העד הנוגע בדבר. האם זה פסול מוחלט?
על כך, עונה ר’ יוסף קארו, בחיבורו כסף משנה על הרמב"ם, הלכות עדות, פרק טז, הלכה ד, ד"ה וכתב:
"וכתב נמוקי יוסף בשם הראב"ד: דכל הני דפסילי משום נוגע בדבר, לא פסילי אלא כי מסהדי לזכותם, אבל לחובתם - פשיטא דמהימני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי".
[= כל אותם עדים הפסולים משום הפגם של "נוגע בדבר", פסולים רק כאשר העדות היא לזכותו של אותו צד שהם נוגעים בעניינו; אבל כאשר אותם עדים מעידים לחובתו של אותו צד - ברור שהם עדים נאמנים, על פי הכלל לפי הודאת בעל דין, חזקה כמו עדות של מאה עדים].
בשולחן ערוך, מוקדש לפסלות העדים סימן שלם בחלק חושן משפט, הוא סימן לז. הסימן נפתח בהצהרה כללית (שם, סעיף א):
"כל עדות שיש לאדם הנאה בה - פסול להעיד".
לאורך כל הסימן, מופיעות דוגמאות לאותו כלל הפסלות האמור (וזאת בנוסף לדוגמאות המצויות לאורך כל חלקי שולחן ערוך כולם (ראה: מפתח כתובים על השולחן ערוך, ערך עדות/פסולי עדות/ נוגע בדבר, במהדורת 1993, עמ’ קיא, טור שלישי).
בסיום הסימן, מביא ר’ יוסף קארו את דברי הרמב"ם בדבר שיקול הדעת השיפוטי להפעלת כללי הפסלות, וכן את הדין הנוהג, הלכה למעשה, בחברה היהודית בגלות. בעניין אחרון זה, מעניין לקרוא גם את דברי הרמ"א (שולחן ערוך, סימן לז, סעיפים כא - כב):
"כא. דברים אלו תלויים בדעת הדיין ועוצם בינתו, שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר, ויעמיק לראות אם ימצא לזה העד צד הנאה בעדות זו, אפילו בדרך רחוקה ונפלאה - הרי זה לא יעיד בה. וכן לא יהיה דיין בדבר.
כב. עכשיו, נהגו לקבל עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם, ועל ההקדשות ועל כל ענייניהם, וכשרים אפילו לקרוביהם, כיון שקבלום עליהם.
הגה: כל דבר התלוי במנהג בני העיר - אין אומרים בו תרי כמאה, אלא אזלינן ביה בתר הרוב. וכן כל כיוצא בזה, שאין אנו צריכים עדות ממש. וכן לא אמרינן בכיוצא בזה: לא ראינו אינו ראיה, אלא הוי ראיה (מהרי"ק שורש קע"ב). ודנין בחזקת הישוב וכדומה לזה מצורכי העיר, אפילו על פי עד מפי עד מפי הקבלה, דהרי בלאו הכי כולן נוגעין בדבר (תשובת מיימוני ה"ע סי’ י"ג). ועיין לקמן סי’ קנ"ז וקס"ג מדינים אלו. טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים, הרי הן כדיינים ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה".
תלמידו של הרמ"א, ר’ מרדכי יפה, מגדולי חכמי פולין (1612-1530), מתאר את המציאות בתקופתו (לבוש, על שולחן ערוך, חושן משפט, סימן לז, סעיף כב):
"וכל מה שכתבנו הוא מדינא [מן הדין]. אבל האידנא [עכשיו] נהגו בכל ישראל, משום תקנת הצבור, שאין מביאין עדות מחוץ לעיר להעיד על תקנתם והסכמתם, אלא מקבלין עליהם עידי העיר, על כל ענייניהם ועל ההקדשות שלהם, ומכשירין אותם, אפילו לקרוביהם. כיון שקיבלום עליהם אנשי העיר, הוו להו [הרי הם להם] כמי שאומר: ’נאמן עלי אבא’, ’נאמן עלי אביך’ [משנה סנהדרין פרק ג, משנה ב]. שאם לא ינהגו כן, להכשיר עדויות כאלו - לא יהיה לעולם תיקון לצרכי צבור.
מכל מקום, לא הכשירו אלא פסולי קורבה. אבל הפסולים משום רשעה - לא שייכי להכשיר.
לפיכך, קהל הממנים עליהם ראשי וטובי הקהל - הרי הם דיינים, ואסור להושיב ביניהם מי שפסול משום רשעה. ובחזקת הישוב וכדומה לזה מצרכי העיר, דנין אפילו על פי עד אחד, ועד מפי עד מפי הקבלה, דהא בלאו הכי כולן נוגעים בדבר. ועיין לקמן סימן קנ"ז וקס"ג מדינין אלו. וכל דבר התלוי במנהג בני העיר, אין אומרים בו: תרי כמאה [שני עדים הם כמאה עדים], אלא אזלינן ביה בתר רובא [הולכים אחר הרוב]. וכן כל כיוצא בזה, בדבר שאין אנו צריכין עדות ממש. וכן לא אמרינן בכיוצא בזה: ’לא ראינו אינו ראיה’, אלא הוה ראייה. דכיון שטוען אחד שהוא דבר של מנהג, והם אומרים: ’לא ראינו מנהג זה’ - ודאי אין מנהג כן, כיון שלא ראוהו גם הם".
וכך מתוארת המציאות ברוסיה בסוף המאה ה-19 בחיבורו של ר’ יחיאל מיכל ב"ר אהרון הלוי עפשטיין (1908 - 1829), ערוך השולחן, סימן לז, סעיף כב:
"וכל זה מדינא. אבל עכשיו המנהג בכל תפוצות ישראל, שמקבלים עדים מהקהל על תקנתם והסכמתם ועל ההקדשות ועל הצדקות ועל כל ענייני העיר. וכשירים אפילו לקרוביהם, כיון שהמנהג כן, והוה כקבלו עליהם. וכמ"ש בסי’ ז’ לענין מסים.
ודע, דכל שאינו מדינא אלא ממנהג, לא אמרינן ביה תרי כמאה כבעדות מדינא אלא ממנהג לא אמרינן בי’ תרי כמאה, כבעדות, אלא אזלינן בתר רוב דיעות. וכן הוא בכל דבר שאין צריכין עדות ממש. וכן לא אמרינן בעניינים אלו: ’לא ראינו אינה ראיה כלעדות’, אלא, הוי ראיה, כיון דתלוי במנהג. א"כ [אם כן], כשלא ראו - מסתמא אינו כן. וכן דנין בחזקת ישוב וכדומה לזה משארי צרכי העיר, אפילו ע"פ [על פי] עד מפי עד, מפי הקבלה, דהא בלא"ה [בלאו הכי= שהרי בלי זה] כולם נוגעים בדבר, ואין דנין כן אלא מצד המנהג. ואין לדקדק בעדות כזו, כיון דכך נהגו. ועיי’ בסי’ קנ"ו וקס"ג מדינים אלו. ועכ"ז [ועם כל זה] צריכים לקבל העדות בפני בעל דין, דאטו באומר נאמן עלי פסול, יהא מותר לקבל עדותו שלא בפני בע"ד? והרי לא קבלו לענין זה, אם לא שהראשים מבינים שכשיצטרך להעיד בפני בע"ד, לא יצא הענין לאור, ואז יש להם רשות לקבל שלא בפני בע"ד [כנ"ל = כך נראה לי].
וטובי הקהל שממונים לעסוק בצרכי רבים או של יחידים - הרי הם כדיינים ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון בפני רשעתו. וכן אין מקבלים רשעים לעדות. דאע"פ [שאף על פי] שנהגו לקבל פסולים, היינו: פסולים מחמת קריבות ומחמת נגיעה, אבל רשעים - בוודאי שלא קיבלו עליהם מעולם, דפשיטא שאין ממש בעדותן ובדינם כיון שאין יראת ד’ על פניהם, ולכן פסולים בכל ענייני העיר [כנ"ל]. ולענין משרתים ושכירים, כבר כתבנו דמדינא אינם פסולים להבע"ב [לבעל הבית = למעביד] שלהם, אם לא שהדיין מבין שמתייראים להגיד נגדם. וכן במה שנתבאר שנהגו לדון כל צרכי העיר כבני העיר, הן לדין הן לעדות, מ"מ [מכל מקום], אם הדיינים רואים שאם ידונו ע"פ בני העיר יצא הענין מקולקל - הרשות בידם לצוות שיביאו דיינים מעיר אחרת, וכן עדים, ואף שהוא נגד המנהג; דהמנהג לא נעשה רק לתיקון ולא לקילקול. וכלל גדול בעניינים אלו, שתהא כוונתם לשמים, ואז יעזרם ד’ לעשות הטוב והישר. ובדרך שאדם הולך בה - מוליכין אותו".
102. המסקנה העולה מעמדת המשפט העברי היא כי רופא מומחה נאמן בעדותו, כאשר אחד הטעמים לכך הוא רצונו לשמור על אמינותו ועל שמו המקצועי.
ההנחה של חז"ל כי בעל מקצוע רוצה להצליח בתפקידו ולחזק את מעמדו המקצועי, מהווה, איפוא, נימוק חשוב לכך שייחשב כעד אמין.
על כל פנים, אין הבדל בין עד שהוא בעל מקצוע לבין עד אחר, לעניין היותו נוגע בדבר, דהיינו: אם יש לו תועלת כללית ישירה מן העדות, יהיה הוא פסול, ורק דברים שאמר לחובת מי שהוא מעיד מטעמו, יהיו כשרים, כמו הודאתו של בעל הדין.
הוא הדין, וכך ראוי לנהוג במדינת ישראל, שהיא מדינה יהודית ודמוקרטית, ביחס לחוות הדעת של הרופאים המומחים, אשר מגישים את חוות דעתם לבית המשפט. כך, סבור אני, כי יש לנהוג בכל תיק של רשלנות רפואית. כפי שהוסבר לעיל, ככל שגדלה מידת האמון של בית המשפט במומחה הרפואי, ודבריו משמשים תשתית לפסק הדין, כך גדלה חובתו לנהוג באובייקטיביות. בכל מקרה, מוטלת על המומחה חובה למסור לבית המשפט כל מידע או נתון כלכלי או אחר, אשר יש בו כדי להשליך על מידת הקשר שיש לאותו מומחה עם מי מהצדדים, כדי שבית המשפט יוכל לסווג מומחה זה כמומחה אובייקטיבי, או כמי שהוא נוגע בדבר.
למותר לציין, כי כאשר מתבקש מומחה ליתן חוות דעת, והוא מגלה מן החומר כי יש לו קשרים כלכליים, ההופכים אותו לנוגע בדבר, כלפי צד זה או אחר של המשפט, מן הראוי כי ימשוך ידו, ביוזמתו, ולא ייתן חוות דעת של מומחה באותו תיק, וזאת עדיף על פני מצב של הכנת חוות הדעת, וגילוי אותם קשרים במסגרת החקירה הנגדית, כפי שאירע במקרה שלפנינו.
עד כה, דנתי במעמדו של פרופ’ אינגבר, ומידת השפעתה על חוות דעתו. ניתן, עתה, לשוב ולחזור לתיאור ההליכים בתיק שבפנינו.
103. באופן מקורי, היה בכוונתי לסיים את התיק עוד ערב הפגרה הקודמת, ולכן נקבעה הישיבה ליום 13.7.06, במטרה כי בישיבה זו תסתיים חקירת כל העדים, ובתום הישיבה יהיו סיכומים בעל פה.
ברם, פרופ’ אינגבר, ביקש שלא להעיד באותו יום, שהיה יום י"ז בתמוז, עקב הקושי שלו להתמודד עם הצום (ראה מכתבו של פרופ’ אינגבר מיום 9.7.06, בו הוא מציין כי הוא "צם קשה", ולכן מבקש את הדחייה). עו"ד גבעון התנגד לדחייה האמורה, וטען כי מדובר בניצול מצב לרעה, ואף הוסיף ואמר כי מן הראוי להטיל על הנתבעים הוצאות משפט משמעותיות ועונשיות "עקב הטרדתו והטרדת בית המשפט הנכבד בבקשות חוזרות ונשנות שכל מטרתן סיכול קיום ישיבות הוכחות בתיק" (סעיף 5 לתגובת עו"ד גבעון מיום 9.7.06).
בעקבות כך, ניתנה על ידי החלטה ביום י"ג תמוז תשס"ו (9.7.06), בה אמרתי כי "אינני יכול לחייב עד דתי להעיד ביום צום, כאשר הוא מציין במכתבו כי קשה לו לצום". לכן, נקבע עדותו של פרופ’ אינגבר ליום 14.8.06, בעיצומה של הפגרה.
צר לי כי ב"כ התובע לא ראה לנכון - ולוּ מבחינה אנושית - להסכים לדחיית שמיעת עד שאינו יכול להעיד ביום צום, והיה צורך בהחלטה שיפוטית בעניין. צערי זה מתווסף לאותן הערות המצויות לאורך הפרוטוקול המוקלט, שבהם היה צורך להעיר (ברוב המקרים לב"כ התובע) על צורת ההתבטאות, ולעיתים הרמת הקול, כלפי עדים, שהם, לפי השקפתי, אורחים של המערכת השיפוטית, וככאלה זכאים ליחס של אירוח נאות.
104. על אף כל המאמצים, ונכונותי לשמוע את הסיכומים בעל פה בתום עדותו של פרופ’ אינגבר ביום 14.8.06, לא הסתיים הדיון באותו יום. עו"ד גבעון, ב"כ התובעים, סיכם בעל פה, באולם, עד שעה מאוחרת באותו יום, אך עו"ד מאק ביקשה לסכם בכתב. עו"ד גבעון, על פי המוסכם, השלים טענותיו בכתב בהיקף של 4 עמודים והגישם ביום 14.9.06.
ברם, עו"ד שירה מאק-רזמוביץ לא הספיקה לסכם עד המועד שביקשה, באמצע אוקטובר 2006. לבסוף הוגשו הסיכומים בחודש נובמבר 2006, על ידי עורכי הדין יעקב אבימור ושרית ברג.
תשובת עו"ד גבעון ניתנה בשלהי נובמבר 2006.
עקב מטלות כתיבה של פסקי דין רבים, התעכב סיום פסק דין זה עד היום, ואני מתנצל בפני בעלי הדין על כך.
רקע הרפואי
105. כדי שניתן יהיה להבין את הבעייתיות בתיק זה, מן הראוי להקדים ולהציג, בתמצית, את הידע הרפואי בסוגיות נשוא פסק דין זה.
106. הצגת דברים תעשה בשתי דרכים:
ראשית , אביא, כמעט במלואם את הקטעים הרלבנטיים בספר, מרק: המדריך הרפואי השלם לבית ולמשפחה (המהדורה הישראלית, בעריכת פרופ’ אברהם אלירז (2002; המבוססת על מהדורת אוקטובר 1997 ועדכון לשנת 2001 של המדריך באנגלית; להלן - "מרק"). ספר זה מציג, בלשון שווה לכל נפש, את עולם הרפואה, ולכן הכתוב בו יכול לשמש מבוא רפואי הולם, להבנת המשך האמור בפסק דין זה.
שנית, אצטט מן הדברים הכלליים המופיעים בחוות הדעת של פרופ’ קוטן המומחה בתחום הסרטן, ושל פרופ’ אינגבר, המומחה למחלות העור.
107. התופעה ממנה סבל התובע, מתוארת במרק, בפרק 205 (עמ’ 985 ואילך), הנמצא במסגרת חלק 18 של הספר, המוקדש להפרעות עור. במסגרת זו, תחת תת הפרק "השפעות ארוכות-טווח של קרני השמש", נכתב כדלקמן:
"שנים של חשיפה לאור השמש מזקינות את העור, אולם חשיפה לפני גיל 18 היא המזיקה ביותר. אנשים בהירי עור הם הרגישים ביותר, אבל חשיפה גדולה די הצורך גורמת נזק לכל עור שהוא.
נזק לשכבות העמוקות של העור גורם להיווצרות קמטים וכתמי צבע צהובים. אור השמש הופך את העור לדק יותר ומעודד צמיחת גידולים טרום-סרטניים (קראטוזות אקטיניות, קראטוזות סולריות). גידולים אלה נראים ככתמים מחוספסים-קשקשיים שאינם נרפאים; הם עלולים להיות כהים או אפורים, וקשים במימוש. לאנשים השוהים זמן רב בשמש נשקף סיכון רב יותר ללקות בסרטני עור, כולל קרצינומת תאי בסיס, או קרצינומת תאי קשקש, ובמידה מסוימת אף מלנומה ממאירה.
טיפול
המפתח לטיפול הוא, בראש ובראשונה, הימנעות מחשיפה נוספת לשמש. אולם נזק שכבר נגרם איננו הפיך. קרם לחות לסוגיו השונים ואיפור מסייעים להסתיר את הקמטים. לעתים משתמשים בשיטה של קילוף עור כימי - באמצעות חומצות אלפא-הידרוקסי וטרטינואין - כדי לתקן מעט מן הנזק לטווח ארוך, במיוחד כשמדובר בקמטים דקיקים ובכתמי עור. היעילות של טיפולים אלה נראית מבטיחה, אבל אין ראיות משכנעות לכך שאכן אפשר להחליק קמטים עמוקים לצמיתות, או שאפשר לבטל את הנזק שנגרם לעור.
גידולים טרם-סרטניים עלולים להתקדם ולהפוך לסרטן העור. אפשר להרחיק קראטוזות סולריות או אקטיניות על ידי הקפאה בחנקן נוזלי; אולם אם יש לאדם גידולים רבים מדי משתמשים לעתים בתכשירים למריחה על העור כמו פלואורואציל. לעתים קרובות, במהלך טיפול כזה, העור נראה גרוע עוד יותר, מכיוון שתכשירים אלה גורמים לאודם, לקילוף ולשריפה של הקראטוזות ושל העור מוכה-השמש מסביבן".
108. במסגרת פרק 207, של הספר מרק, שכותרתו "גידולי עור שפירים (לא סרטניים)", יש דיון ביחס לסוג אחד של גידולים, אשר יש לו השלכה על התיק שבפנינו. וכך נאמר בעמ’ 992:
"אקנתומה קרנית
אקנתומה קרנית היא גידול עגול ומוצק, לרוב בצבע העור, שבמרכזו נמצא מכתש בעל צורה חריגה המכיל חומר בצקי.
בדרך כלל, אקנתומות קרניות מופיעות על הפנים, על האמה או על גב כף-היד, וגדלות במהירות. בתוך חודש או חודשיים הן עלולות להגיע לקוטר של 5 ס"מ. רבות מהן מתחילות להיעלם בתוך מספר חודשים, אולם עלולות להשאיר צלקות.
אקנתומות קרניות אינן ממאירות, אבל הן יכולות להידמות מאוד לקרצינומה של תאי קשקש - אחד הסוגים של סרטן העור. לפיכך, הרופאים מרבים לבצע ביופסיה (הסרה של דגימת רקמה ובחינתה מבעד למיקרוסקופ). אפשר לטפל באקנתומות קרניות בניתוח או בזריקות של קורטיקוסטרואידים או פלואורואוראציל; שתי השיטות מחסלות את האקנתומות הקרניות ומשאירות צלקות קטנות בהרבה מן הצלקות שנותרות לאחר שהן נעלמות מעצמן".
109. בפרק 208, שכותרתו "סרטני עור", מצוי דיון על מספר סוגי סרטנים בעור, כאשר מבחינת הנתונים הרלבנטיים לתיק זה, אביא את שני הסוגים הראשונים (עמ’ 993-992), אשר מהם סבל התובע. וכך היא לשון מרק:
"סרטן עור הוא הצורה השכיחה ביותר של סרטן, אולם רוב הסוגים שלו הם בני-ריפוי. הצורות השכיחות יותר של סרטן העור מתפתחות בדרך-כלל באזורים חשופים לשמש. אנשים שנחשפו במידה גדולה לקרני השמש, במיוחד בעלי עור בהיר, נוטים יותר לפתח סרטן עור.
קרצינומת תאי בסיס
קרצינומת תאי בסיס היא סרטן שמקורו בשכבה העמוקה ביותר של האפידרמיס.
קרצינומת תאי בסיס מתפתחת בדרך כלל על שטחי עור שנחשפים לשמש. הגידולים מתחילים כגושים בולטים, קטנטנים, מוצקים ומבריקים וגדלים בקצב איטי ביותר, לעתים עד כדי כך שאין מבחינים בהם כגידולים חדשים. על כל פנים, קצב הגידול משתנה מאוד מגידול אחד למשנהו, ויש קרצינומות הגדלות בקצב של יותר מסנטימטר אחד בשנה. קרצינומת תאי בסיס עלולה להפוך לכיב, או ליצור גלד במרכזה. לעתים הן הופכות לשטוחות יותר ונראות כמו צלקות. שולי הסרטן לובשים לעתים צבע לבן, דמוי פנינה. הגידול עלול לדמם לסירוגין, ליצור גלד ולהחלים - דבר הגורם לחולה לחשוב שזו פצע פשוט ולא גידול סרטני. למעשה, דימום כזה והחלמה ממנו הם לעתים קרובות סימן מובהק לקרצינומה של תנאי בסיס או לקרצינומה של תאי קשקש.
קרצינומה של תאי בסיס אינה מתפשטת לחלקים אחרים של הגוף ואינה יוצרת גרורות, אלא פולשת בדרך-כלל לרקמות השכנות והורסת אותן. כאשר קרצינומות תאי הבסיס גדלות סמוך לעין, לפה, לעצם או למוח - תוצאת הפלישה עלולה להיות חמורה. ועם זאת, אצל רוב האנשים הקרצינומות גדלות לאט על פני העור. כך או אחרת, חשוב להסירן כדי למנוע נזק נרחב לרקמות הנמצאות מתחת להן.
אבחנה וטיפול
לעתים קרובות רופא יכול לזהות קרצינומה של תאי בסיס פשוט על-ידי התבוננות בה. ביופסיה (הסרה של דגימת רקמה ובדיקתה מבעד למיקרוסקופ) היא ההליך התקני לאישור האבחנה.
הרופא יכול להסיר את הגידול במרפאה על-ידי גירוד וצריבה במחט חשמלית או על ידי חיתוך. לפני הביצוע של הליכים אלה, הרופא מאלחש את האזור. לעתים רחובות משתמשים בטיפולי הקרנות. גידולים חוזרים ונשנים וקרצינומות תאי בסיס דמויות-צלקת מצריכים לעתים טיפול ניתוחי מיקרוסקופי (ניתוח מוהס).
משחות המשמשות לטיפול בסרטן, כמו פלואורואוראציל, אינן נחשבות כמתאימות מכיוון שהן מתאפשרות לעתים לסרטן להתפשט מתחת לאזור שהחלים על פני העור.
|
גידול סרטני על האף- סרטן באף